LA DECISIN JUDICIAL

La autora es Abogada, egresada con Diploma de Honor de la Facultad de Derecho de la Universidad de

Buenos Aires. Recibi el Premio Corte Suprema de Justicia de la Nacin al mejor promedio de su ao de
egreso. Se desempea como docente de Derecho Internacional Privado, Insolvencia Internacional en los
espacios integrados y Arbitraje Interno e Internacional en la ctedra de la Dra. Sara Feldstein de Crdenas.
Es Coordinadora del Programa en Negocios Internacionales y Derecho Comercial Contemporneo de la
U.B.A. Es Becaria de Investigacin del Proyecto UBACyT D019 (Maestra en Relaciones Internacionales U.B.A.) y miembro adscripto del Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Dr. Ambrosio L. Gioja.

IV.

LA CUESTIN CONTROVERTIDA
La cuestin controvertida consiste en la discusin acerca de si Matas Dousdebes haba
alcanzado la mayora de edad, la que segn el derecho francs se fija en los 18 aos o por el
contrario, continuaba siendo menor de edad conforme al derecho argentino hasta que cumpliera
los 21 aos. Dilucidar tal cuestin es el ncleo central de la decisin, ya que de ello depende el
cese de la obligacin alimentaria a cargo del incidentista.

III.

LOS HECHOS DEL CASO

El Seor Omar Anbal Dousdebes, de nacionalidad francesa, solicita ante nuestros
tribunales, por va incidental, la cesacin de la cuota alimentaria a favor de su hijo, Matas
Dousdebes, nacido el 6 de mayo de 1983 en Francia, del matrimonio que formaba con la Seora
Teresa Mara Clermont de la misma nacionalidad.
Cabe destacar que, Matas Dousdebes a partir de febrero o marzo de 2001 vive en
Montpellier, Repblica de Francia, en donde estudia, goza de una beca otorgada por el gobierno
francs, y segn la prueba producida, habra alquilado una vivienda, tendra una novia ecuatoriana
y realizara ciertos trabajos durante el receso en sus estudios.

II.

INTRODUCCIN
En el presente trabajo nuestro objetivo es analizar un reciente pronunciamiento de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil recado en autos "Dousdebes, Omar Anbal c/
Clermot, Teresa Mara s/ cesacin de cuota alimentaria - incidente del expediente 70.013/91", del
31 de agosto de 2004. Dicho anlisis ser realizado desde el prisma del Derecho Internacional
Privado, que tal como lo advierten los jueces es la rama del Derecho que es convocada a dar
solucin a casos como el que ahora tenemos oportunidad de estudiar. A tal efecto, describiremos
brevemente los hechos, la cuestin controvertida, y la decisin judicial. A continuacin,
detallaremos las cuestiones de Derecho Internacional Privado involucradas, para luego,
concentrarnos en el estudio del rgimen internacional de la capacidad de las personas humanas.
Asimismo, trataremos suscintamente otros dos temas vinculados al fallo en anlisis como son el
rgimen internacional de la patria potestad y el de las obligaciones alimentarias. Por ltimo,
esbozaremos unas reflexiones finales.

I.

I. Introduccin. II. Los hechos del caso. III. La cuestin controvertida. IV. La decisin judicial. V. Las
cuestiones de Derecho Internacional Privado involucradas. VI. La capacidad de las personas humanas en el
Derecho Internacional Privado Argentino. VII. La incapacidad derivada de la edad. VIII. Armonizacin
legislativa deseable en materia de mayora de edad. Tendencias contemporneas. IX. Menores y rgimen
internacional de la patria potestad. X. Menores y rgimen internacional de las obligaciones alimentarias. XI.
Reflexiones finales. Bibliografa.

Sumario

Por Luciana Beatriz Scotti*

Anlisis del fallo: "Dousdebes, Omar Anbal c/ Clermot, Teresa Mara s/ cesacin de cuota
alimentaria - incidente del expediente 70.013/91"

CAPACIDAD, MAYORA DE EDAD Y OTRAS CUESTIONES A LA LUZ DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO

Omar Anbal Dousdebes apela la sentencia interlocutoria de primera instancia que no

hace lugar a la demanda incidental promovida. La Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Civil revoca dicha decisin, decretando el cese de la obligacin alimentaria, a la que estaba
obligado el actor por el convenio homologado en los autos de divorcio, desde la fecha de la
notificacin de la demanda.
Para ello realiz un riguroso anlisis de la normativa aplicable, y de la doctrina y
jurisprudencia en la materia, todos ellos extremos atinentes al Derecho Internacional Privado.
En primer lugar, el Tribunal advierte que, pese a que, tal como seala el Defensor de
Menores, Matas Dousdebes ya ha alcanzado los 21 aos al momento de juzgar el caso, ello no
convierte la cuestin en abstracta dada la existencia de cuotas alimentarias reclamadas impagas
correspondientes a perodos durante los cuales aqul continuaba siendo menor para el derecho
argentino.
Realizada est aclaracin, la Cmara expone los siguientes argumentos principales para
fallar como se indico anteriormente:
La capacidad, y en particular la llegada a la mayora de edad se rige, en principio,
por el derecho del domicilio, tal como disponen los artculos 6 y 7 del Cdigo Civil
Argentino.
Cuando se produce el cambio de tal domicilio, se ponen en juego diversos
derechos materiales que pueden brindar soluciones diversas en cuanto a la
emancipacin por mayora de edad.
Esta cuestin no presenta dificultades cuando el menor muda su domicilio con
sus progenitores o representantes legales. En tal supuesto, se aplica, en
principio, y desde el cambio de domicilio, el derecho de ese pas.
El artculo 139 del Cdigo Civil aborda de la siguiente manera dicho supuesto:
quien fuese ya mayor o menor emancipado segn las leyes de su domicilio
anterior, y no lo fuese por las leyes de este Cdigo, prevalecern en tal caso
aqullas sobre stas, reputndose la mayor edad o emancipacin como un hecho
irrevocable. La misma solucin brindan los Tratados de Montevideo de Derecho
Civil Internacional de 1889 y 1940 (art. 2 de ambos convenios)
En cambio, la cuestin se torna ms compleja cuando la persona tiene su
domicilio de derecho en el pas del domicilio del representante legal, segn cuyas
leyes sera menor de edad y su domicilio de hecho o residencia estable en otro
Estado, en el cual ya habra arribado a esa mayora.
Al respecto, la doctrina se ha pronunciado a favor de la concepcin objetiva del
domicilio por sobre la nocin clsica ya que de lo contrario se incurre en un
crculo vicioso puesto que entonces, los menores y los no emancipados no
podran cambiar nunca su domicilio puesto que son incapaces.
En efecto, esta cuestin la resuelve el artculo 138 del Cdigo Civil, segn el cual:
el que mude de domicilio de un pas extranjero al territorio de la Repblica, y
fuese mayor o menor emancipado , segn las leyes de este Cdigo, ser
considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, segn las leyes
de su domicilio anterior. Dicho precepto fue aplicado en el conocido caso
Ramn del Valle Incln, Mara Beatriz en el que el principal argumento del
entonces Fiscal de Cmara, Dr. Figueroa Alcorta, que hizo suyo el Tribunal, fue
que el artculo 123 carecera de aplicacin prctica si el directamente interesado
no tuviera capacidad para cambiar por s mismo su domicilio de un pas extranjero
al territorio de la Repblica mientras fuera menor, segn las leyes de aqul, y a
pesar de haber alcanzado aqu el lmite de edad fijado por nuestro Cdigo Civil.
Por todo lo expuesto, se advierte que al trnsito de la minora a la mayora de
edad no se aplica lisa y llanamente la ley domiciliaria sino que debe atenderse al
cambio de estatutos que implica la mudanza del domicilio de hecho o residencia
estable, debiendo aplicarse en todos los casos, la ley ms favorable a la mayora
de edad o la emancipacin (el subrayado nos pertenece).
No obstante, los artculos 138 y 139 del Cdigo Civil slo regulan expresamente
los casos de traslados a la Argentina desde el extranjero pero no contemplan el
cambio de domicilio desde nuestro pas al extranjero, ni aqul que se produce

1
Recurdese que el art. 13 del Cdigo Civil y su nota adoptan el criterio segn el cual el derecho extranjero
es un hecho y por ende debe invocarse y probarse por parte interesada. Se ha propiciado, sin embargo, en
mltiples oportunidades, su derogacin. En cambio, el art 377 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin otorga al juez la facultad de investigar la existencia de la ley extranjera y aplicarla a la relacin
jurdica materia del litigio. Asimismo el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo establece en el art.
2 que la ley extranjera "ser hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada". Finalmente la Convencin Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado y la Convencin Interamericana sobre Prueba e
Informacin acerca del Derecho extranjero, an adoptando la Teora del uso jurdico, aceptan la aplicacin
de oficio del juez. Para un desarrollo in extenso del tema, vase BIOCCA, CRDENAS, BASZ, Lecciones de
Derecho Internacional Privado. Parte General, 2 edicin, Editorial Universidad, 1997, ps. 133 y ss.

LAS CUESTIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO INVOLUCRADAS

La presencia de elementos extranjeros y los intereses privados en juego dan como
resultado la necesidad de sacar a la luz las normas del Derecho Internacional Privado Argentino.
Tal como hemos podido apreciar de la sntesis del fallo que analizamos, se encuentran
involucradas varias cuestiones estudiadas por tal disciplina.
En efecto, por un lado, en lo que respecta a la parte general de nuestra materia,
observamos que explcitamente se abordan dos cuestiones esenciales: la aplicacin del derecho
extranjero y el reenvo. Adems podramos hacer una referencia a una tercera cuestin, tratada
implcitamente en el fallo: el orden pblico internacional.
En relacin con la aplicacin del derecho extranjero, podemos observar que el tribunal
adopta la teora normativista o jurdica que considera al Derecho extranjero como derecho, y no
como mero hecho, y por ende sostiene su aplicacin de oficio1.
Por su parte, en cuanto al reenvo, el interrogante esencial es: si cuando una regla se
refiere al derecho de otro pas, en el caso, el derecho francs, lo hace en relacin con el derecho
sustancial, material e interno o si se refiere tambin a las reglas de Derecho Internacional Privado.
En este segundo supuesto, se presenta el problema del reenvo, siempre que adems se
produzca un conflicto negativo de leyes, es decir, cuando ninguno de los ordenamientos jurdicos

V.

desde un pas extranjero a otro, ni tampoco traslados que involucren a tres

Estados.
Sin embargo, la doctrina especializada est totalmente de acuerdo en considerar
que corresponde la aplicacin analgica de tales artculos a dichas situaciones no
contempladas por el codificador. En efecto, este criterio fue el utilizado en el caso
Berman, Evelina F.G.
De acuerdo a los hechos relatados y la prueba producida, Matas tiene residencia
habitual en Francia, donde tiene su centro de vida.
Tal residencia habitual o estable constituira el domicilio a los efectos de la
aplicacin analgica del artculo 138 del Cdigo Civil en consonancia con el
artculo 7 de dicho cuerpo normativo.
En consecuencia, Matas Dousdebes ha adquirido capacidad conforme el derecho
francs.
Dicha conclusin no vara si, en cambio de considerar la remisin al derecho
francs sustancial (derecho civil francs), se toma en consideracin el derecho
internacional privado francs, que somete la capacidad a la ley de la nacionalidad,
ya que Matas precisamente naci en la Repblica de Francia.
Por otra parte, no est en discusin que la adquisicin de la mayora de edad en
el derecho francs se produce a los 18 aos en virtud de la ley 74-631 del 5 de
julio de 1974. Dicho derecho extranjero, por ende, se aplicar de oficio.
Adems, cabe considerar que la patria potestad, an su extincin, se rige por la
ley del lugar de su ejercicio, que es el de la residencia habitual del hijo, es decir,
el derecho francs.
Esta detallada y coherente argumentacin lleva entonces, tal como adelantamos, a
decretar la cesacin de la cuota alimentaria.

Para un anlisis detallado del tema, puede verse BIOCCA, CRDENAS, BASZ, op. cit., p. 143 y ss.
Puede consultarse, BIOCCA, CRDENAS, BASZ, op. cit., p. 197 y ss.; BASZ, Victoria y FELDSTEIN de
CRDENAS, Sara, "El Derecho Internacional Privado y las relaciones en el mbito comunitario: el orden
pblico interregional". Conclusiones ponencias presentadas en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
en Revista Jurisprudencia Argentina, Nmero 6056, 1997; FELDSTEIN de CRDENAS, Sara, El orden
pblico internacional: Una mirada desde el derecho internacional privado contemporneo, en Libro
Homenaje al Profesor Alberto J. Bueres, Editorial Hammurabi. 2001; L ordre public international: un regard
ds le Droit International Priv contmporain" en Revista Belga de Derecho Internacional Privado, 2003.
4
Para ver un desarrollo in extenso de estos temas y su tratamiento en este fallo, vase RODRGUEZ,
Mnica Sofa, "Cuestiones de capacidad en el D.I.Pr: Un nuevo fallo, una misma solucin", en Suplemento
mensual de Derecho Internacional Privado y de la Integracin N6, Diario Jurdico elDial: www.eldial.com,
Ed Albremtica, noviembre de 2004.
5
Cfr. BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, Tomo I, undcima edicin actualizada,
Ed. Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 363.
6
Cfr. BORDA, Guillermo A., op. cit., p. 392.

1. Criterios de regulacin
Los criterios clsicos de regulacin de la capacidad de las personas fsicas bsicamente
pueden agruparse de la siguiente manera:

LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS HUMANAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO ARGENTINO
La capacidad es definida clsicamente como la aptitud de las personas para adquirir derechos
y contraer obligaciones. Segn se refiera al goce de los derechos (titularidad) o a su ejercicio, se
tratar de capacidad de derecho o de hecho, respectivamente.
La nocin de capacidad suele diferenciarse del estado de las personas, en tanto ste "es la
posicin jurdica que ellas ocupan en la sociedad", es decir, "es el conjunto de calidades que
configuran la capacidad de una persona y sirven de base para la atribucin de deberes y derechos
jurdicos"5. Ambas nociones se encuentran ntimamente emparentadas: el estado (nocin
esttica) es la base sobre la que descansa la capacidad (nocin dinmica)6.
En el Derecho Internacional Privado, nos encontraremos con soluciones diversas en cuanto al
criterio de regulacin de la existencia, de la capacidad y del estado de las personas. Y por otra
parte, se puede observar que no todas las legislaciones adoptan un criterio abarcativo de tales
instituciones. Veamos los criterios adoptados en materia de capacidad de las personas fsicas y
las soluciones brindadas por nuestro derecho.

VI.

implicados determina como aplicable su propio derecho sustancial para resolver la cuestin, sino
que remiten simultneamente a otra legislacin2.
La Cmara, en efecto, deja abierta la posibilidad de que la remisin al derecho extranjero
(francs) comprenda a las normas de Derecho Internacional Privado, sin embargo, en este caso,
se arriba a la misma solucin, puesto que la regla de conflicto pertinente de la legislacin francesa
declara aplicable su propio derecho interno.
Finalmente, respecto al orden pblico internacional, en tanto limitacin a la aplicacin del
derecho extranjero, apreciamos que si bien el Tribunal no lo seala expresamente, es evidente
que considera que la aplicacin del derecho forneo que establece una menor cantidad de aos
para alcanzar a la mayora de edad en relacin con nuestra legislacin, no enerva, no
transgrede los principios fundamentales de nuestra legislacin nacional3. Efectivamente, ello
queda en evidencia, cuando consideramos los diversos proyectos legislativos as como la opinin
de destacados doctrinarios que propician disminuir la edad para alcanzar la plena capacidad. De
hecho, la Cmara se ocupa de destacar esta circunstancia.4
Por otro lado, y ya vinculado con la parte especial del Derecho Internacional Privado, el
pronunciamiento aborda un tema central como es el del estatuto personal, la capacidad y su
contracara la incapacidad por minora de edad en este caso concreto. Asimismo, de modo
tangencial roza otro tema, tal como veremos ms adelante: la patria potestad. Y finalmente,
aunque no se llega a abordar en el fallo, el objeto del juicio: la cesacin del pago de las cuotas de
alimentos, en definitiva, se relaciona con la regulacin internacional de las obligaciones
alimentarias.
Sobre estos temas, precisamente, profundizaremos nuestro anlisis.

Este sistema pese a que no cuenta en la actualidad prcticamente con seguidores, sin embargo, se
encuentra consagrado en nuestro artculo 10 del Cdigo Civil en cuanto la clebre lex rei sitae rige todo lo
relativo a los bienes inmuebles situados en el pas, incluso la capacidad para adquirirlos.
8
Cabe recordar que esta teora encuentra su fuente inspiradora en el famoso caso Lizardi de 1861 de la
Corte de Casacin francesa. Nuestro derecho vigente de fuente interna no ha receptado este criterio. Sin
perjuicio de lo cual algunas convenciones internacionales en vigor lo han incorporado, principalmente en
materia de cheques, letras de cambio, y dems ttulos de crdito.
9
Para un estudio pormenorizado de los criterios reguladores de la capacidad de las personas fsicas,
pueden consultarse FELSDTEIN de CRDENAS, Sara L. Derecho Internacional Privado. Parte Especial.
Ed. Universidad. Buenos Aires, 2000, p. 57 y ss.
10
El artculo 6 C.C. expresa: La capacidad e incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la
Repblica, sean nacionales o extranjeras, ser juzgada por las leyes de este Cdigo, an cuando se trate
de actos ejecutados o bienes existentes en pas extranjero"
11
El articulo 7 C.C. indica: "La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de
la Repblica ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio , an cuando se trate de actos o bienes
existentes en la Repblica
12
Aludimos a las tesis literal o restringida, intermedia y amplia, cosmopolita o universalista. Su explicacin
puede verse en FELDSTEIN DE CRDENAS, Sara, Derecho Internacional Privado, Parte Especial, op.cit, p.
75 y ss.
13
Cfr BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado, tomo 1, 3 edicin, Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1991; FELDSTEIN de CRDENAS, Sara; Derecho Internacional Privado. Parte Especial, Ed.
Universidad, Buenos Aires, 2000; GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1988; KALLER de ORCHANSKY, Berta, Nuevo Manual de Derecho internacional Privado,
Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1994; VICO, Carlos M., Curso de Derecho Internacional Privado, tomo 2, 2
edicin, Biblioteca jurdica argentina, talleres grficos Ariel, Buenos Aires, 1935, entre otros.
14
En vigor entre Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Per y Uruguay.
15
Ratificado por Argentina, Paraguay y Uruguay.

4. Proyectos de reforma

3. Soluciones del Derecho Internacional Privado argentino de fuente convencional

Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 188914 y 194015 someten la
capacidad de las personas fsicas a la ley del domicilio (art. 1). Tan slo cabe destacar que el
Convenio de 1940 consagra una norma ms completa en tanto sujeta a dicha ley, no slo a la
capacidad, sino tambin a la existencia y al estado de las personas humanas, disipando toda duda
que hubiera podido suscitarse al respecto.

2. Soluciones del Derecho Internacional Privado argentino de fuente interna

El rgimen internacional de la capacidad en nuestra legislacin interna se encuentra
fundamentalmente establecido en los artculos 610 y 711 del Cdigo Civil que la sujetan a la ley del
domicilio. Sin embargo, en dicho cuerpo normativo existen otras normas referentes al tema que
nos ocupa: los artculos 9, 948, 949, 3611, 3612 y 3286 principalmente. Del anlisis conjunto de
estas disposiciones surgieron dudas y controversias interpretativas que dieron origen a diversas
teoras12. En la actualidad nos atrevemos a afirmar que la cuestin se halla zanjada: se entiende
que tanto la capacidad como la incapacidad, sea de derecho o de hecho, se rigen por la ley del
domicilio13. Adems esta interpretacin coincide, como veremos, con las normas convencionales
vinculantes para nuestro pas.

a) El sistema de la ley personal, ya sea la ley del domicilio o la de la nacionalidad de la

persona.
b) El sistema de la ley del lugar de situacin de los bienes objeto del acto7,
c) El sistema de la ley del lugar de celebracin del acto (teora del favor negotii o del inters
nacional) 8
Sin dudas, el primer sistema mencionado es el que ha recibido mayor acogida por las
legislaciones de todo el mundo. As, pues, mientras que el derecho continental europeo
mayoritariamente adopt el criterio de la ley de la nacionalidad, inspirados en el Cdigo de
Napolen de 1804, y posteriormente sustentado en la tesis de Pascual E. Mancini; el derecho
anglosajn y el escandinavo, as como gran parte de las legislaciones americanas optaron por el
domicilio, criterio que ya haba sido utilizado por los estatutarios y que luego fue magnficamente
defendido por Federico C. de Savigny9.

16
El texto de la norma proyectada as como su comentario crtico puede verse en FELDSTEIN de
CRDENAS, Sara L., Derecho Internacional Privado, en ALTERINI, Atilio y LPEZ CABANA, Roberto,
(dirs), Reformas del Cdigo Civil, T. 18, Ed. Abeledo Perrot Buenos Aires, 1994.
17
El artculo 6 (Titulo I: Disposiciones generales) del Cdigo proyectado entre otras definiciones califica al
domicilio como "el pas donde la persona tiene su centro de vida" (art. 6.b).
18
El artculo 138 C.C. dispone: El que mude su domicilio de un pas extranjero al territorio de la Repblica,
y fuese mayor o menor emancipado, segn las leyes de este Cdigo, ser considerado como tal, aun
cuando sea menor o no emancipado, segn las leyes de su domicilio anterior Y el artculo 139 C.C.
establece Pero si fuese ya mayor o menor emancipado segn las leyes de su domicilio anterior, y no lo
fuese por las leyes de este Cdigo, prevalecern en tal caso aqullas sobre stas, reputndose la
mayor edad o emancipacin como un hecho irrevocable.

LA INCAPACIDAD DERIVADA DE LA EDAD

Las incapacidades en general y en particular aquella derivada de la minora de edad, nos
llevan a examinar el llamado principio del mantenimiento o irrevocabilidad de la capacidad
adquirida. Esto significa que cuando se produce un cambio de estatutos, debe estarse al rgimen
que conceda o mantenga la capacidad, tal como ya indicaba Froland, estatutario de la escuela
francesa del Siglo XVIII.
Como hemos podido observar, este principio es el que funda principalmente la decisin
adoptada en el fallo que analizamos y que es adoptado tanto por nuestro derecho de fuente
interna como de fuente convencional.
En el primer caso, nos referimos a los artculos 138 y 139 del Cdigo Civil18, y en el
segundo a los artculos 2 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889
y de 194019.

VII.

Cabe destacar que los ltimos proyectos de reforma en la Repblica Argentina han mantenido
el criterio regulador del domicilio en materia de capacidad de las personas de existencia visible.
As, el Proyecto del Poder Ejecutivo de Reformas al Cdigo Civil de 1993 en su artculo 9
establece dicho principio y a rengln seguido, indica, en consonancia con los Tratados de
Montevideo, que el cambio de domicilio no priva de la capacidad adquirida. Sin embargo en un
tercer prrafo innova al introducir la "teora del inters nacional" o favor negotti, pronuncindose
por la validez del acto an en el caso de incapacidad de una de las partes. 16
Asimismo, el Proyecto de Cdigo Civil de 1998/2000 en su Libro VIII dedicado al Derecho
Internacional Privado, en su artculo 2570 (Ttulo III, captulo I) brinda una norma prcticamente
idntica a la proyectada en 1993 y en el artculo siguiente sujeta tambin a la ley del domicilio la
existencia y el contenido de los derechos de la personalidad. De esta forma, tal como lo manifiesta
en su nota de elevacin, "esta solucin unitaria supera las dificultades interpretativas que
generaban las normas del Cdigo Civil..."
Finalmente, en el reciente Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado, presentado
en abril de 2004 ante el Congreso de la Nacin, el artculo 47 (Ttulo III, captulo I: Persona
humana) sobre Existencia y capacidad de la persona humana expresa: "La existencia y la
capacidad de derecho y de ejercicio de las personas humanas se rigen por el derecho de su
domicilio.
El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.
El que siendo incapaz o menor no emancipado muda su residencia habitual a un pas cuyo
derecho lo considera mayor o menor emancipado, adquiere la capacidad que le otorga el derecho
de la nueva residencia habitual.
No se puede invocar incapacidad basada en un derecho extranjero cuando perjudique a
terceros que no tuvieran conocimiento de la misma".
Por su parte el artculo 48 sobre Derechos de la personalidad dispone: "La existencia y el
contenido de los derechos de la personalidad se regulan por el derecho del domicilio de la
persona".
Observamos que la norma proyectada somete a la ley del domicilio17 tanto la existencia, la
capacidad de la persona humana como el contenido de los derechos de la personalidad, pero
omiti, en cambio, referirse al estado.
Asimismo, adopta el principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida, del que nos
ocuparemos en el apartado siguiente.

22

Para el anlisis de algunas de estas convenciones, puede consultarse: FELDSTEIN de CRDENAS Sara
L., Divorcio y restitucin internacional de menores: o sobre quien podr defender a los nios?, en Revista
de Derecho de Familia. 2000. Tambin Publicado en Noticias Jurdicas. Editorial Bosch. Espaa. Octubre
2001. Boletn N 15: Restitucin Internacional de Menores, en. http://www.astrea.com.ar, 25 de junio de
2002; FELDSTEIN de CRDENAS, Sara L. y BASZ, Victoria, "El derecho internacional privado y la
restitucin de menores", y BASZ , Victoria, "Restitucin internacional de menores: comentario al fallo
W.,E.M. c. O., M.G." en Feldstein de Crdenas, Sara, Derecho Internacional Privado y de la Integracin.
Coleccin de Anlisis Jurisprudencial, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 146 y 129, respectivamente.
23
Cfr. FELDSTEIN de CRDENAS, Sara L., Derecho Internacional Privado. Parte Especial, op. cit., p. 177.

19
El artculo 2 del Tratado de Montevideo de 1889 expresa: El cambio de domicilio no altera la capacidad
adquirida por emancipacin, mayor edad o habilitacin judicial. Y el de 1940 dispone: El cambio de
domicilio no restringe la capacidad adquirida.
20
VICO, Carlos M., op. cit, KALLER de ORCHANSKY, op. cit. , FELDSTEIN de CRDENAS , sara L,
Derecho Internacional Privado, Parte Especial, op. cit., BOGGIANO, Antonio, op. cit, GOLDSCHMIDT,
Werner, op. cit, ROMERO del PRADO, Victor, Derecho internacional Privado, T. II, Ed. Assandri, Crdoba,
1961, LAZCANO, Alberto, Derecho Internacional Privado , Ed. Platense La Palta, 1965.
21
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia, novena edicin, Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2002, ps. 206 y ss. y Sistema y Filosofa del Derecho Internacional Privado, T. II,
segunda edicin, Ediciones Jurdicas Europa - Amrica, Buenos Aires, 1964, p. 139.

MENORES Y RGIMEN INTERNACIONAL DE LAS OBLIGACIONES ALIMENTARIAS

X.

MENORES Y RGIMEN INTERNACIONAL DE LA PATRIA POTESTAD

La Cmara en la sentencia que analizamos expresa: " Slo adicionalmente cabe sealar
que si, como hemos resuelto, la patria potestad (cabe acotar ahora, incluso su extincin) se rige
por el derecho del lugar de su ejercicio y ste es el lugar de la residencia habitual del hijo, pues no
puede ejercerse tal poder sino en el lugar en que se encuentra la persona sujeta a la patria
potestad".
Efectivamente, uno de los derechos - deberes que incumben a los padres con relacin a
las personas de sus hijos menores de edad no emancipados es la obligacin alimentaria. Al
alcanzar la mayora de edad, cuestin controvertida en el caso, dicha obligacin, segn nuestro
derecho de fondo, se extinguira (artculo 306, inciso 3, Cdigo Civil). Por ello, la Cmara aporta
el argumento adicional que hemos citado.
En trminos generales, los criterios atributivos en esta materia pueden ser: territoriales, ya
sea la ley del lugar de ejercicio de la patria potestad o la ley del lugar donde se encuentran los
bienes, o personales, bien sea la ley de la nacionalidad o del domicilio, que a su vez puede ser de
los progenitores o del propio hijo.
Por diversas razones, resulta preferible la ley personal del hijo: se centra en la figura del
menor guiado por el principio rector en la materia: resguardar el inters superior del nio, y evita
las complicaciones que pueden generarse cuando los padres tienen distintos domicilios o
nacionalidades23.
Nuestro derecho de fuente interna no contiene normas sobre la regulacin internacional de
la patria potestad. En cambio, los Tratados de Montevideo abordan la cuestin: mientras que el de
1889 sujeta las relaciones personales derivadas de la patria potestad a la ley del lugar en que se
ejercita (art. 14) y las relaciones patrimoniales a la ley del lugar de situacin de los bienes (art. 15),
el de 1940, somete ambos tipos de relaciones a la ley del domicilio de quien la ejercita (art. 18 y
19).
Asimismo, el Proyecto de reforma de 1998/2000 establece que las relaciones personales y
patrimoniales entre padres e hijos se rigen por la ley del Estado del domicilio del hijo (art 2583).
Por su parte, el art. 114 del Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado de 2004
dispone que los efectos de la filiacin, incluida la patria potestad se rigen por el derecho del
domicilio de ambos padres, pero en caso de que aqul no se encuentre en el mismo pas, se
regirn por el derecho de la residencia habitual del hijo.
En el caso en estudio, vemos que si bien el tribunal parece optar por el criterio de la ley
del ejercicio de la patria potestad, en definitiva lo asimila a la de la residencia habitual del menor.

IX.

de dieciocho aos, aunque extiende sus beneficios a quienes habiendo cumplido dicha edad
puedan resultar acreedores de prestaciones alimentarias de conformidad a la legislacin aplicable.
La Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores tambin define como
menor a aquel que no haya cumplido los dieciocho aos. En cambio, el Convenio sobre Aspectos
Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de La Haya, de 1980 considera menor a toda
persona que no haya cumplido los diecisis aos, al igual que la Convencin Interamericana sobre
Restitucin Internacional de Menores de Montevideo, 1989 (CIDIP IV)22.
Asimismo, nuestros proyectos de reforma del Cdigo Civil han intentado introducir la
disminucin en la mayora de edad. En esta inteligencia, el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 en
su art. 20 establece que: "Son menores las personas que no tienen la edad de dieciocho aos. Su
incapacidad cesa el da en que cumplen esa edad".

ARMONIZACIN LEGISLATIVA DESEABLE EN MATERIA DE MAYORA DE EDAD.

TENDENCIAS CONTEMPORNEAS
Ms all de que las legislaciones en general y en particular la nuestra aportan soluciones
para el caso de traslados de domicilio, sera prudente armonizar nuestra legislacin con el criterio
general adoptado en materia de mayora de edad a fin de facilitar la posibilidad de libre
desplazamiento y establecimiento de las personas, sobretodo en el caso de espacios integrados,
como el del Mercosur, en donde precisamente los criterios sobre el particular difieren.
En efecto, la tendencia universal en el Derecho Comparado es fijar los 18 aos como edad
en que se alcanza la mayora de edad civil.
Asimismo, diversas Convenciones internacionales sobre proteccin de la minoridad definen
"nio" o "menor" como aqul que tenga menos de 18 aos. As, la Convencin sobre los
Derechos del Nio entiende por nio todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que en
virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayora de edad. La Carta Africana
sobre los Derechos y el Bienestar del Nio establece que nio es "todo ser humano menor de 18
aos". Las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad
estipulan que: "Se entiende por menor toda persona de menos de 18 aos de edad", aunque
agrega que la edad lmite por debajo de la cual no se permitir privar de libertad a un nio deber
fijarse por ley.
Veamos ahora el criterio adoptado por algunas convenciones que regulan materias propias
del Derecho Internacional Privado. La Convencin Interamericana sobre Obligaciones
Alimentarias (CIDIP IV, Montevideo, 1989) considera menor a quienes no haya cumplido la edad

VIII.

Los artculos 138 y 139 del Cdigo Civil en su texto slo regulan el caso de quien
residiendo en el extranjero, muda su domicilio a la Repblica Argentina. Sin embargo, la doctrina y
la jurisprudencia han admitido su aplicacin analgica a aquellos casos de traslados de la
Argentina al extranjero20.
En este sentido, los proyectos de reforma han hecho suyo tal principio general posibilitando
su aplicacin a los diversos supuestos de cambios de domicilio. Principalmente ello se observa en
el Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado de 2004, que contiene una norma ms
completa al respecto (art. 47 segundo y tercer prrafo, ya transcripto), reforzada por el artculo 13
sobre Derechos Adquiridos que en trminos generales dispone: "Las situaciones jurdicas
vlidamente creadas de conformidad con un derecho o derechos extranjeros que hubieran
resultado aplicables, de acuerdo con criterios internacionalmente admisibles, deben ser
reconocidas siempre que no sean contrarias al orden pblico internacional argentino".
Asimismo, tal como se advierte en el fallo, cuando el menor no traslada su domicilio
conjuntamente con sus padres o representantes legales, sino que establece residencia estable en
un pas distinto al del domicilio de aqullos, debe primar la concepcin objetiva del domicilio, ya
que de lo contrario, el principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida carecera de
aplicacin prctica. Es decir, se debe tener en consideracin el elemento objetivo del domicilio, el
factum, en definitiva, la residencia habitual.
Represe que el Proyecto de 2004 alude expresamente a la residencia habitual en su
artculo 47. Y adems cuando califica el domicilio del menor, en subsidio lo asimila a la residencia
habitual, en los siguientes trminos: "el de quienes ejercen en comn la patria potestad; en su
defecto, el lugar de residencia habitual del menor" (art. 6.d).
En suma, tal como lo expresa con absoluta claridad Goldschmidt, citado en el fallo, cuando
se produce un cambio de estatutos, debe aplicarse en todos los casos, la ley ms favorable a la
mayora de edad o emancipacin21.

26

25

24

Aprobada por la Repblica Argentina por ley 17.156 de 1972. Fe de erratas: ley 19.739.
Ninguna de estas Convenciones fue ratificada por nuestro pas.
Aprobada por ley 25.593, sancionada el 22 de mayo de 2002, publicada en el B.O. el 14 de junio de 2002.
Fe de Erratas B.O. del 28 de junio de 2002. Un anlisis pormenorizado de esta Convencin puede
consultarse en BUIS, Emiliano, LAJE, Rodrigo, y PIEIRO, Rodrigo, La Repblica Argentina y la
Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP-IV), en CALVO CARAVACA Alfonso y
CASTELLANOS RUIZ (dirs), Esperanza, El Derecho de Familia ante el Siglo XXI: Aspectos Internacionales,
Ed Colex, Madrid, 2004, ps. 83 a 94. Tambin puede verse, SANTOS BELANDRO, Rubn, Convencin
Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias: reglas de conflicto materialmente orientadas hacia la
proteccin de la persona, edicin del autor, Montevideo, 1991.
27
La Convencin resulta aplicable cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual
en un Estado parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en
otro Estado parte.

El objeto de la demanda incidental promovida, efectivamente, es, como hemos visto, la

peticin de cesacin en los alimentos. Sin embargo, la cuestin no fue abordada acabadamente
por el Tribunal por cuanto con carcter previo se analiz si el acreedor tena derecho a alimentos,
basado en la obligacin a cargo del padre proveniente de la patria potestad, es decir si era mayor
o menor de edad. Evidentemente la Cmara tuvo en cuenta las normas de nuestro Cdigo Civil
para determinar que la obligacin alimentaria haba cesado por la mayora de edad.
Debemos advertir que nuestro ordenamiento interno no contiene normas especficas
destinadas a la regulacin internacional de las obligaciones alimentarias. Sin embargo, el proyecto
de reforma de 1998/2000 (art. 2589) y el Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado de
2004 (art. 88) brindan una solucin idntica en relacin con la ley aplicable a las obligaciones
alimentarias: "El derecho a alimentos de los hijos y de los parientes se rige por el derecho del
domicilio del acreedor o del deudor, el que a juicio de la autoridad competente, resulte ms
favorable al inters del acreedor".
Tampoco podemos soslayar los instrumentos internacionales sobre el tema: la Convencin
de las Naciones Unidas sobre la Obtencin de Alimentos en el Extranjero de Nueva York, 1956,
ratificada por nuestro pas24, como asimismo la obra codificadora de alcance universal de la
Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya: la Convencin de La Haya sobre ley
aplicable a las obligaciones alimentarias de 1956, la Convencin de La Haya sobre
Reconocimiento y Ejecucin de Decisiones en materia de obligaciones alimentarias para menores
de 1958, el Convenio de La Haya sobre Proteccin de Menores de 1960, la Convencin sobre la
Ley Aplicable a las Obligaciones Alimentarias (1973) y la Convencin concerniente al
Reconocimiento y a la Ejecucin de las Decisiones relativas a las Obligaciones Alimentarias
(1973)25. Y finalmente, en el mbito americano, la Convencin Interamericana sobre Obligaciones
alimentarias (CIDIP IV, Montevideo, 1989), recientemente ratificada por la Repblica Argentina26.
Esta ltima convencin, aunque no resulta aplicable al caso27, contiene algunas normas
cuyo estudio resulta pertinente en esta ocasin. As, en cuanto a la ley aplicable dispone en su
artculo 6 las obligaciones alimentarias as como las calidades de deudor y acreedor de
alimentos se regularn por aquel de los siguientes rdenes jurdicos que, a juicio de la autoridad
competente, resultare ms favorable al inters del acreedor: a) el ordenamiento jurdico del Estado
del domicilio o de la residencia habitual del acreedor, b) el ordenamiento jurdico del Estado del
domicilio o de la residencia habitual del deudor. Asimismo prev en su artculo 22 un lmite
clsico a la aplicacin del derecho extranjero: el orden pblico internacional.
Adems califica como menor, segn adelantamos, a quienes no hayan cumplido la edad
de dieciocho aos, aunque aade que los beneficios de esta Convencin se extendern a quienes
habiendo cumplido dicha edad puedan resultar acreedores de prestaciones alimentarias de
conformidad a la legislacin aplicable.
Podemos vislumbrar que si hubiera sido aplicable esta Convencin o bien contramos en
nuestro derecho de fuente interna con una norma como las proyectadas la solucin del caso
hubiera sido otra. En efecto, se tendra que haber aplicado la ley ms favorable a los intereses del
acreedor. As, en el caso de ser la del domicilio o residencia habitual del acreedor, es decir, la ley
francesa, la obligacin alimentaria no hubiera cesado de pleno derecho con la mayora de edad a
los 18 aos, puesto que el Cdigo Civil francs reconoce una obligacin de mantenimiento,
sustento y educacin (conocida como entretien) que puede perdurar an siendo mayor el

28

El artculo 371-2 del Cdigo Cicil de la Repblica de Francia dispone "Chacun des parents contribue
l'entretien et l'ducation des enfants proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que
des besoins de l'enfant.
Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur". (Loi n 70-459 du 4 juin 1970
art. 1 Journal Officiel du 5 juin 1970 en vigueur le 1er janvier 1971) (Loi n 2002-305 du 4 mars 2002 art. 3
Journal Officiel du 5 mars 2002)(el destacado nos pertenece)

BIBLIOGRAFA
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BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, Tomo I, undcima edicin
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FELDSTEIN de CRDENAS, Sara L., Derecho Internacional Privado, en ALTERINI, Atilio y
LPEZ CABANA, Roberto, (dirs), Reformas del Cdigo Civil, T. 18, Ed. Abeledo Perrot Buenos
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GOLDSCHMIDT, Werner, Sistema y Filosofa del Derecho Internacional Privado, T. II, segunda
edicin, Ediciones Jurdicas Europa - Amrica, Buenos Aires, 1964.

REFLEXIONES FINALES
A lo largo del recorrido que hemos realizado a fin de analizar el fallo, objeto de este trabajo,
hemos podido apreciar diversos aspectos ntimamente vinculados con el Derecho Internacional
Privado. Hemos intentado desmenuzarlos y aproximarnos a ellos desde el peculiar prisma de
nuestra disciplina.
Hemos observado, asimismo, que el Tribunal realiz un estudio detallado de las
cuestiones controvertidas a la luz de las normas aplicables, de la doctrina y de la jurisprudencia
pertinentes. En especial, nos referimos al minucioso anlisis realizado por los camaristas acerca
de la ley aplicable a la capacidad y el particular caso del cambio de estatutos.
Por su parte, advertimos las dificultades, las dudas e incluso hasta las incertidumbres que
se presentan en aquellas reas, como la patria potestad y las obligaciones alimentarias, en las
que an no contamos con normas de fuente interna y no resultan aplicables las normas
convencionales vigentes.
Por ello, consideramos oportuno propiciar una pronta reforma legislativa que codifique el
Derecho Internacional Privado, que busqu la armonizacin con la fuente convencional, que tenga
en cuenta los inestimables aportes de la doctrina especializada como as tambin de la
jurisprudencia, que considere, sin emular, las soluciones del derecho comparado y finalmente que
intente abarcar el ms amplio espectro de relaciones jurdicas que son objeto de regulacin por
nuestra disciplina.

XI.

beneficiario28. La aplicacin del derecho extranjero no violara, por otra parte, el orden pblico
internacional. Al respecto, tngase presente que incluso el Proyecto de Reformas de 1998
contiene una normativa semejante. De hecho, prev la subsistencia de la obligacin alimentaria
hasta los 25 aos en tanto la prosecusin de los estudios o preparacin profesional impida a sus
beneficiarios, proveerse de los medios necesarios para su sostenimiento (art. 583).

GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia, novena

edicin, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002
KALLER de ORCHANSKY, Berta, Nuevo Manual de Derecho internacional Privado, Ed. Plus
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SANTOS BELANDRO, Rubn, Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias:
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