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A CORUA 2015-
NDICE
CAPTULO PRIMERO.- LA JURISDICCIN
TEMA 1.- LA JURISDICCIN.
I.- La jurisdiccin. Poder. Potestad. La funcin jurisdiccional.
I.1.- Acepciones.
I.2.- Relatividad.
I.3.- La potestad jurisdiccional.
I.4.- La funcin jurisdiccional.
II.- Caracteres de la Jurisdiccin.
II.1.- Unidad.
II.2.- Independencia.
II.3.- Exclusividad
III.- Otros caracteres.
III.1.- Imparcialidad
III.2.- Inamovilidad.
IV.- Concepto.
V.- Poder Judicial, Poder Legislastivo y Poder Ejecutivo.
TEMA 2.- LA PREDETERMINACIN DEL JUEZ.
I.- Origen y concepto.
I.1.- Origen.
I.2.- Concepto.
II.- Predeterminacin legal del rgano jurisdiccional que ha de conocer de
todo asunto.
III.- Predeterminacin legal e integracin subjetiva del rgano, unipersonal o
colegiado.
IV.-El derecho fundamental al Juez predeterminado legalmente. Titulares y ejercicio
del Derecho.
IV.1.- Titulares del derecho al Juez predeterminado legalmente.
IV.2.- Ejercicio del derecho.
IV.3.- Consecuencias de la violacin.
I.3.- Su concepto.
II.- Clases de acciones.
III.- El derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva. Principales
aspectos definidos por la jurisprudencia constitucional.
III.1.- El derecho de acceso a la justicia.
III.2.- El derecho a una sentencia de fondo.
III.3.- El derecho a la ejecucin.
III.4.- El derecho a un proceso con todas las garantas (derecho al proceso debido).
III.5.- Derecho a la tutela cautelar.
III.6.- Limitaciones.
III.7.- Proteccin.
IV.- Accin y pretensin.
CAPTULO PRIMERO
LA JURISDICCIN
Una primera dificultad con que se encuentra quien acomete el estudio del significado de la jurisdiccin es el carcter amfibolgico de
este trmino que responde a una variedad de acepciones, sintetizadas
de modo claro por COUTURE. Este procesalista uruguayo, refirindose por lo menos al mbito de los pases latinoamericanos, enumera las
siguientes: como mbito territorial; como sinnimo de competencia;
como conjunto de poderes o autoridad de ciertos rganos del poder
pblico; y su sentido preciso y tcnico de funcin pblica de hacer
justicia.
En cuanto a la primera acepcin referida a un mbito territorial, determinado que supone igualar actividad y territorio, ALCALZAMORA Y CASTILLO advierte el error de confundir la jurisdiccin
con la demarcacin en la que aqulla se desenvuelve o, incluso, con el
territorio donde se ejercita actividades no jurisdiccionales. Se trata de
una concepcin doctrinalmente superada de la que permanecen, sin
embargo, algunos posos en el lenguaje usual.
Por otra parte, la confusin entre jurisdiccin y competencia, comenz a ser rechazada durante el siglo XIX, si bien persisten residuos
de ella en nuestras leyes decimonnicas. Hoy es prcticamente lugar
comn, que la relacin real entre la jurisdiccin y la competencia es la
del todo con la parte. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO afirma que
la equivalencia entre ambos conceptos slo sera posible en el caso
hipottico de que en un determinado ordenamiento existiera un nico
rgano jurisdiccional. En la realidad un juez competente tiene jurisdiccin, pero no todo juez con jurisdiccin es competente. En este sentido
hay que entender las palabras de COUTURE en la que se refiere a la
competencia como medida de jurisdiccin, es decir, la competencia
como un fragmento de jurisdiccin atribuido a un rgano jurisdiccional
concreto. Es preciso matizar, sin embargo, como hace MONTERO
AROCA, que la potestad jurisdiccional es indivisible y se atribuye por
entero, y no parcialmente, a cada rgano jurisdiccional, lo que se distribuye, por el contrario, es la funcin.
La tercera acepcin expuesta alude a la jurisdiccin como prerrogativa, autoridad o poder de determinados rganos pblicos, especialmente los judiciales. COUTURE desecha tambin esta equiparacin
por considerarla insuficiente, dada su concepcin de la jurisdiccin
como poder-deber: el rgano jurisdiccional no slo tiene la facultad de
juzgar, sino que el ejercicio de la potestad jurisdiccional tambin se
articula -en nuestro ordenamiento a travs de los arts. 1.7 C.Cv. y
11.3 L.O.P.J.-, como una exigencia, como un deber administrativo -y
constitucional- cuyo incumplimiento se sanciona incluso por va penal
(art. 448 C.P.). No obstante, esta perspectiva sigue siendo til para
nuestra disciplina, porque supone analizarla desde el punto de vista
esttico, como potestad constitucional, y a ella har necesaria referencia ms adelante.
Como ya se ha adelantado, en un estudio completo de la Jurisdiccin no slo debe prestarse atencin al momento dinmico (funcin
jurisdiccional), sino tambin a la perspectiva esttica del juego de divisin de poderes, lo cual implica partir del Derecho constitucional. Hasta el punto que la determinacin de lo que es la jurisdiccin desde el
punto de vista constitucional o, mejor, de lo que al respecto interesa al
Derecho constitucional, constituye un paso previo imprescindible para
una definicin adecuada de la jurisdiccin desde una perspectiva procesal (MORN PALOMINO).
Este estudio imprescindible se realizar a partir de la aludida relatividad del concepto de jurisdiccin. Debe precisarse, sin embargo, ya
desde el primer momento, que tal relatividad no es vista de un modo
unnime por estos autores: si para PEDRAZ PENALVA en el Antiguo
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Analizado el aspecto constitucional o esttico de la jurisdiccin, entendida como potestad jurisdiccional constitucionalmente reconocida
(art. 117 C.E.), podemos entrar en el momento procesal o dinmico, es
decir, en el examen del ejercicio rogado de la funcin jurisdiccional
por los Jueces y Magistrados juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.
En palabras de MONTERO AROCA, las concepciones acerca de la
funcin jurisdiccional han sido tantas como autores se han ocupado de
la cuestin. Para el anlisis de esta funcin pblica que se ejercita con
carcter exclusivo y excluyente por unos determinados rganos en el
proceso, es conveniente partir de las distintas posturas doctrinales, que
si bien son diversas, pueden agruparse en dos categoras bsicas para
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facilitar la exposicin: las teoras subjetivas y las teoras objetivas, segn que la finalidad que se entienda persigue la jurisdiccin sea la defensa de los derechos subjetivos particulares frente a cualquier gnero
de amenaza o lesin o, por el contrario, la actuacin del Derecho objetivo, aplicando la norma al caso concreto. Finalmente se har mencin
a las teoras mixtas, haciendo una especial referencia a la que entiende
que la funcin jurisdiccional es la satisfaccin de los intereses jurdicos
socialmente relevantes.
I.4.1.- Teoras subjetivas.
A/. Teoras organicistas.
El mximo representante de esta posicin es CARR DE MALBERG que
destaca el sujeto y la forma del acto jurisdiccional, ms que su contenido material. La funcin jurisdiccional, para este autor se caracteriza por el agente que la
ejerce, es decir, la autoridad judicial, y por la forma de su ejercicio: el ius dicere.
Al poner atencin sobre el rgano que dice Derecho, justifica su inclusin
entre las teoras subjetivas. El juez debe aplicar la ley, debiendo recurrir a ella en
toda cuestin que le sea sometida o fundando en ella toda resolucin que dicte,
constituyendo de esta forma el derecho aplicable al caso concreto objeto de su
conocimiento.
A partir de estas premisas, este autor pretende fijar las diferencias entre actividad jurisdiccional y actividad legislativa y administrativa. Es correcta la primera
distincin, pues afirma que el Juez slo dice Derecho para el caso concreto y no
con carcter general. Sin embargo no encuentra diferencia sustancial alguna desde
el punto de vista jurdico material respecto a la funcin de la Administracin;
afirma, en este sentido que la jurisdiccin es una parte de la funcin administrativa
y que est sujeta a un rgimen especial, caracterizado por imprimir a sus resoluciones la fuerza de la cosa juzgada. Por ello, la distincin en este caso no puede
hacerse por el objeto o finalidad de estas actividades, sino slo por el sujeto que
las lleva a cabo y por la forma que adoptan.
Critica esta posicin ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO afirmando que es
claramente insegura: si recurrimos al agente que interviene en cada caso para
diferenciar la actividad administrativa y la jurisdiccional un mismo acto cambiara de ndole conforme a fluctuaciones espaciales o temporales de estricto derecho positivo. As, el matrimonio podra calificarse de acto administrativo en
Francia, por realizarse ante el alcalde, mientras que en Espaa, por celebrarse
ante el Juez encargado del Registro Civil, sera un acto jurisdiccional. Pero tampoco la forma del acto permite llegar a la certeza sobre su naturaleza administrativa o jurisdiccional, pues procedimientos idnticos o muy parecidos en cuanto a
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la forma podran ser muy distintos en cuanto a su finalidad, un mismo procedimiento podra utilizarse por los rganos jurisdiccionales o por el ejecutivo, e
incluso por el legislativo, aunque en realidad su finalidad y naturaleza fueran
muy diferentes.
B/. Teoras subjetivas genricas.
La concepcin subjetiva de la jurisdiccin, ya superada en la doctrina, conceba sta como la funcin del Estado que tutela los derechos subjetivos de los
particulares en los supuestos de amenaza o violacin de tales derechos. Entre sus
defensores hay que destacar a HELLWIG y KISCH en la doctrina alemana y
MANFREDINI, SIMONCELLI, CASTELLARI u ORLANDO en la doctrina
italiana. Estas tesis influyeron posteriormente en las concepciones de la jurisdiccin como resolucin de controversias o conflictos intersubjetivos.
Como advirti ROCCO, estas teoras incurren en una tautologa al procurar la
tutela de un inters jurdico que ya est tutelado por otro ordenamiento jurdico,
como es el civil; adems, no siempre la actividad jurisdiccional presupone un
derecho amenazado o violado, sino que basta la mera incertidumbre acerca de su
existencia, incluso, en alguno proceso no se litiga sobre un derecho subjetivo.
Por su parte, ZANZUCCHI observa que con estas tesis no se explica la actividad
que se desarrolla en el proceso, ni todos los tipos de sentencia -p. ej. la meramente declarativa-. ALLORIO, adems, destaca que no explica los procesos que
no se resuelven en la defensa de un derecho subjetivo como el penal o el administrativo. En efecto, el principal error de estas construcciones doctrinales es
observar la actividad jurisdiccional desde un nico punto de vista, el del proceso
civil, e incluso no tienen en cuenta la evolucin del propio concepto de derecho
subjetivo.
C/. La resolucin de controversias.
En este apartado especfico incluimos los posicionamientos doctrinales que,
partiendo del concepto de derecho subjetivo, afirman que la finalidad de la jurisdiccin consiste en la resolucin de controversias. En este grupo se puede incluir
a MORTARA, y, en Espaa, a MORN PALOMINO.
La crtica de SERRA DOMNGUEZ a estas teoras ha sido clara: existen en
la realidad procesos sin controversia y tambin controversias sin proceso, por
ejemplo, en el proceso penal no cabe hablar de una controversia propiamente
dicha; e incluso, en el proceso civil hay casos en que no hay conflicto en sentido
estricto, como es el caso de las sentencias constitutivas para cuya obtencin es
irrelevante el acuerdo o desacuerdo de las partes en el proceso. Es claro, adems,
que cuando la controversia es previa al proceso, su resolucin puede ser encomendada a rganos no jurisdiccionales, sino de arbitraje o conciliacin.
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CALAMANDREI el hecho de que se fije exclusivamente en la funcin de garanta cuando la actividad jurisdiccional es algo ms.
D/. La justa composicin de la litis.
Ciertos sectores han englobado esta posicin de CARNELUTTI entre las
concepciones subjetivas, pero esta consideracin es ms aparente que real, pues
se refiere al proceso como mtodo para la actuacin del Derecho. En realidad su
referencia a la litis debe entenderse desde el punto de vista objetivo, como
forma ms amplia que la de controversia. Este autor defini a la litis como
un conflicto de intereses calificado por la pretensin de uno de los interesados y
por la resistencia del otro. A diferencia del concepto de controversia, ste no
exige necesariamente una discusin entre las partes, puede, por tanto, existir litis
sin controversia. El proceso, de este modo, tiene como finalidad obtener la composicin del litigio, pero no cualquier composicin sino la justa composicin de
la litis mediante una frmula de paz con justicia. Este posicionamiento permite
diferenciar la actividad jurisdiccional de la administrativa precisamente por su
distinto fin, adems de que la Administracin cuando resuelve conflictos es parte
de los mismos, mientras que la funcin jurisdiccional se caracteriza por su imparcialidad.
A esta teora se le ha criticado que se basa exclusivamente en el proceso civil,
concretamente en el proceso civil de declaracin. Ciertamente, tuvo problemas
CARNELUTTI al tener que explicar la actividad jurisdiccional en el proceso
civil de ejecucin, al proceso penal y, tambin, a las sentencias declarativas
constitutivas. Por otra parte, el juzgador no debe partir nicamente de consideraciones sobre la justicia, sino que debe tener tambin en cuenta la seguridad jurdica.
E/. Teora de la sustitucin.
Concepcin de difcil encuadre sistemtico que es incluida en este grupo por
encerrar como ncleo la propia actuacin del Derecho objetivo. Originaria de A.
ROCCO, ha influido ampliamente en la doctrina, principalmente la italiana, y su
construccin se debe de modo particular a CHIOVENDA, quien define a la jurisdiccin como la funcin del Estado que tiene por fin la actuacin de la voluntad concreta de la ley mediante la sustitucin por la actividad de los rganos
pblicos de la actividad de los particulares o de otros rganos pblicos, sea al
afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea la hacerla prcticamente efectiva. La sustitucin se produce de dos modos, correspondientes a los dos estadios del proceso: en la cognicin consiste en la sustitucin definitiva y obligatoria por la actividad intelectiva del juez de la misma actividad no slo de las partes sino de todos los ciudadanos, al afirmar existente o no una voluntad concreta
de la ley concerniente a las partes; en la ejecucin, cuando se trata de una volun-
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tad que no puede realizarse ms que por los rganos pblicos, no estamos ante
verdadera jurisdiccin: no tiene carcter jurisdiccional la ejecucin penal, pero s
la civil, pues se trata de una voluntad de la ley a la que debe dar cumplimiento la
misma parte del proceso, pudiendo ser sustituida su actividad por la actividad
material de los rganos del Estado. La clave de esta sustitucin est en la alienidad de la propia jurisdiccin: nadie es juez en pleito propio, sino juez en
causa ajena, as el juez es extrao al objeto del proceso, teniendo lugar la sustitucin de todos los ciudadanos y no slo de las partes cuyos intereses se defienden en el proceso.
Esta teora ha sido seguida, con mayores o menores matices, por numerosos
autores italianos: Betti, U. Rocco, Zanzucchi, entre otros, y en Espaa, fundamentalmente por GMEZ ORBANEJA, aunque con algunas objeciones, como
la relativa a la consideracin de la ejecucin penal como una funcin administrativa. Analizando esta teora SERRA DOMNGUEZ estima que slo cabra admitirla partiendo de una serie de abstracciones tericas. Esta teora slo sera vlida
para el proceso de ejecucin, pero no as para el declarativo, donde el juez al
dictar sentencia no sustituye a nadie, sino que realiza una actividad propia que le
ha sido confiada por el Estado; de ah que CHIOVENDA tenga que recurrir a la
abstraccin de que el juez sustituye a todos los ciudadanos, lo cual, en palabras
de SERRA DOMNGUEZ, equivale a no sustituir a nadie. Por otra parte, esta
teora basada en la alienidad tampoco sirve para diferenciar la funcin administrativa y la jurisdiccional: en muchas ocasiones, en la llamada Administracin
indirecta por la que se obliga a los administrados a observar una determinada
conducta, como, por ejemplo, en materia de polica, higiene, etc., la Administracin resuelve materias que le son extraas; mientras que en el propio proceso el
juez no resuelve sobre relaciones extraas, sino tambin sobre normas de las que
l es el destinatario directo: las normas procesales.
Ante las crticas suscitadas surgieron variantes de esta tesis, que utilizan, sin
embargo, el mismo concepto de sustitucin. As SEGNI propugn la sustitucin
del ordenamiento material por el procesal; propuso SATTA la sustitucin del
ordenamiento jurdico por el juez, considerando que ste es el sujeto que concreta el ordenamiento jurdico en la aplicacin al caso controvertido.
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como una relacin valorativa entre un sujeto (singular o plural) y un objeto; sin
embargo, una vez acogido por el Derecho, es susceptible tambin de ser definido como una situacin jurdico-subjetiva, con lo que se atiende a la posicin
del sujeto que realiza tal valoracin frente a su objeto, ahora ya reconocida por
la norma jurdica. Con ello se observa que la concepcin doctrinal subjetiva y
la objetiva no son tan contradictorias como pudiera parecer, sino que subrayan
distintos aspectos de una misma relacin prejurdica sujeto-objeto. Normalmente unos intereses estn ligados a otros, mediante relaciones diversas que
pueden ir desde la indiferencia hasta el conflicto y se hace necesaria una armonizacin de tales intereses, estableciendo unas prevalencias entre unos y otros.
Aqu es donde entra en juego el Derecho, reconociendo de forma general determinados intereses en lugar de otros y otorgndoles proteccin con prioridad
a otros que se consideran menos prevalentes.
Una vez producida, a travs del proceso poltico, la determinacin de qu inters debe ser satisfecho con prioridad a otros, qu relacin valorativa de utilidad
entre un sujeto y un objeto -apto para satisfacer una necesidad de aqul- debe ser
reconocida y amparada por el ordenamiento, el inters que haya sido as acogido
ser ya un inters jurdicamente protegido, un inters jurdico. Se atribuye as
una esfera de libertad para el titular del inters, un espacio privilegiado de proteccin del individuo. El inters jurdico, o inters jurdicamente protegido, surge de la relacin de la norma jurdica con el individuo que realiza la valoracin
acerca de la utilidad de un determinado bien, entendido en sentido amplio, para
satisfacer la necesidad de este individuo -beneficio que puede producir o perjuicio que puede evitar-. Puede entenderse, por consiguiente, que el inters jurdico
viene a ser, la satisfaccin particular de esa necesidad reconocida con carcter
general por la norma.
La proteccin jurdica ltima de los intereses que el ordenamiento considera
dignos de ser protegidos se produce a travs de la tutela jurisdiccional, por la
cual se va a producir en el caso concreto una eleccin entre los intereses que
merecen tutela y los que no, atendiendo a la objetivacin que se ha determinado
por el Derecho material con carcter estable. Para ello unos rganos especficos,
que ejercen con exclusividad la potestad jurisdiccional, son los encargados de
conocer las circunstancias fcticas del caso concreto y de aplicar a stas las normas jurdicas, determinando de manera irrevocable la relevancia del inters jurdicamente prevalente.
As, por un lado, se determina en el caso concreto el inters jurdico relevante
que se encontraba previamente insatisfecho, satisfacindose la pretensin particular del titular del inters digno de proteccin lesionado o amenazado. Pero, por
otro lado, esta decisin jurisdiccional tiene una relevancia social y objetiva: el
aseguramiento de la paz jurdica, la resolucin pacfica de los conflictos, la cer-
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teza en el Derecho, , que se consiguen a travs de la adecuacin de las conductas a la ordenacin general vigente.
En este sentido, un importante sector de la doctrina procesalista, refirindose
en un primer momento a la funcin del proceso, expres que sta consista en la
satisfaccin de los intereses socialmente relevantes. Pueden encuadrarse en esta
direccin: GUASP DELGADO, FAIRN GUILLN, GORDILLO GARCA,
GIMENO SENDRA. Posteriormente, la doctrina acogi esta concepcin al examinar la funcin jurisdiccional: as MONTERO AROCA, PEDRAZ PENALVA.
En concreto, en palabras de ste ltimo la funcin de la Jurisdiccin consiste en
satisfacer, de manera irrevocable, los intereses jurdicos socialmente relevantes a travs de la aplicacin en el proceso de la ley, juzgando y ejecutando lo
juzgado.
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adquieren forma y contenido definitivos, es siempre, y slo, una funcin del Estado.
En definitiva, si el Estado autonmico arranca con una Constitucin
nica, concluye con una jurisdiccin tambin nica, contenindose la
diversidad de rganos y funciones en las fases del proceso normativo
que media entre ambos extremos. La unidad de la jurisdiccin y del
Poder Judicial es as, en el mbito de la concrecin normativa, el equivalente de la unidad de la voluntad constituyente en el nivel de la abstraccin.
La caracterizacin del Estado autonmico que tan someramente
acaba de esbozarse tiene su fundamento constitucional ms especfico
en el art. 152.1 C.E., cuyo segundo apartado, en conjuncin con las
previsiones del ttulo VI de la Constitucin y del art. 149.1.5 C.E., cifra la dimensin jurisdiccional de las Comunidades Autnomas en un
sentido negativo: si las Comunidades Autnomas han de tener siempre
Gobierno propio y, en determinados supuestos, hoy generalizados a
todas las Comunidades Autnomas, tambin Asamblea legislativa autonmica, no pueden contar, en ningn caso, con Tribunales propios,
sino que su territorio ha de servir para la definicin del mbito territorial de un Tribunal Superior de Justicia que no lo ser de la Comunidad
Autnoma, sino del Estado en el territorio de aqulla. Dicho mbito
territorial ser tambin el que defina la ordenacin de las instancias
procesales, que debern agotarse en ese territorio para culminar inmediatamente en la instancia nacional del Tribunal Supremo. Sobre estos
extremos (mucho menos sobre los que tengan que ver con la jurisdiccin y su ejercicio o con los rganos judiciales) nada puede disponerse
en los Estatutos de Autonoma, a los que el art. 152.1 C.E. slo habilita
para establecer los supuestos y las formas de participacin de [las
Comunidades Autnomas] en la organizacin de las demarcaciones
judiciales del territorio, en el entendido de que tal organizacin es
una competencia estatal.
El principio de unidad jurisdiccional suscita la necesidad de diferenciar entre jurisdiccin ordinaria y especial, Tribunales ordinarios,
especiales y especializados, etc. Mientras algunos autores PRIETOCASTRO Y FERRANDIZ siguen la terminologa mayoritaria que diferencia la jurisdiccin ordinaria de la especial. Entiende MONTERO
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AROCA que no es posible hablar de jurisdiccin especial, lo que existen en cambio son Tribunales especiales. Adems, si la jurisdiccin no
slo es nica, sino que adems es indivisible y todos los rganos jurisdiccionales ostentan la misma potestad jurisdiccional, lo que se produce es un reparto competencial. En todo caso, los tribunales se presumirn ordinarios y slo sern especiales los determinados normativamente para intervenir en un especfico mbito en virtud de una norma que
otorga particularmente tal intervencin. Mientras no exista legislacin
especfica la atribucin debe entenderse hecha a los tribunales ordinarios, que se caracterizan, adems de por su generalidad, por su vis attractiva sobre los asuntos no atribuidos concreta y expresamente a los
especiales.
II.2.- Independencia.
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Bajo la influencia de la doctrina de Montesquieu, en la "Declaracin de Derechos del hombre y del Ciudadano, se consagr el principio de la separacin de poderes; as como el principio de presuncin de
inocencia, como elemento necesario de un juicio imparcial en materia
penal.
En los EE.UU. la separacin de poderes de Montesquieu fij la autonoma entre las ramas del poder pblico en un sistemas de controles
y equilibrios para moderar las acciones de los dems poderes.
Las Enmiendas V y VI a la Constitucin norteamericana, consagran
elementos bsicos del denominado juicio justo e imparcial, como ser: 1)
La prohibicin de declarar contra s mismo y 2) La privacin de libertad
deber deber ser realizada slo mediante los medios procesales establecidos por la ley.
La independencia es la nota ms caracterstica y esencial de la jurisdiccin y una de las notas del Estado de Derecho: la propia existencia
de la potestad jurisdiccional depende de ella. Su proclamacin a nivel
constitucional se encuentra sobre todo en el art. 117.1, pero tambin
en los arts. 124.1 y 127.1 y 2; en el mismo sentido, los arts. 12.1, 13
y 14 L.O.P.J.
Al margen de las consideraciones sobre si se trata de una nota de la
jurisdiccin globalmente considerada, o si debe atribuirse a cada rgano jurisdiccional, su significado ha de entenderse en una doble perspectiva, siguiendo a PEDRAZ PENALVA: por un lado, exige la no
intervencin en el judicial de los dems poderes (legislativo y ejecutivo) y, en sentido inverso, la competencia judicial tampoco ha de interferir en el campo de actuacin del legislativo y ejecutivo; por otro lado,
paradjicamente, la jurisdiccin es independiente por estar sometida
nica y exclusivamente a la ley, o ms exactamente, al conjunto del
ordenamiento jurdico.
Por lo tanto, en el primer sentido, la independencia supone el respeto al principio de divisin de poderes propugnado por Montesquieu,
limitndose cada uno de ellos al cumplimiento de las funciones asignadas por la Constitucin. Precisamente el mayor peligro de vulneracin de la independencia jurisdiccional deriva de una invasin procedente del Ejecutivo, por ello se han establecido una serie de garan-
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pero sometida al final, a la hora de aplicar las normas que crean al caso
concreto, a nuestra ponderacin superior y ltima, la de los tribunales
(RUIZ SOROA)..
Especialmente crtico se ha mostrado NIETO, en sus obras El desgobierno judicial y El malestar de los jueces y el modo judicial,
con relacin a la independencia judicial, sosteniendo que El Poder
Judicial no es independiente y en consecuencia no puede desarrollar
su delicada funcin de contrapesar al Poder Ejecutivo limitando sus
eventuales excesos; y, por otro lado, los jueces no estn suficientemente protegidos y, como son vulnerables, algunos de ellos ceden a la tentacin de las prebendas polticas y profesionales y se convierten en
dciles instrumentos de ese Poder poltico que deban vigilar.
Si se observa la independencia desde un punto de vista ya no estrictamente jurdico, sino tambin incluyendo elementos fcticos, la independencia entendida abstractamente como sujecin al ordenamiento
precisa de ulteriores garantas, que son complementarias a la independencia y que caracterizan tambin a la Jurisdiccin. Como afirma
MONTERO AROCA, se ha articulado en la L.O.P.J. un rgimen de
garantas para preservar la independencia judicial en diversas esferas,
frente a la sociedad, frente a las partes o frente a los dems poderes del
Estado.
Se pretende preservar la objetividad de las decisiones judiciales y
la impermeabilidad de los Jueces ante la influencia de fuerzas exteriores, para ello los Jueces y Magistrados deben poseer una aptitud o
capacidad tcnica indudable, una conducta o moralidad intachable y
una ausencia de vinculacin con los distintos sectores productivos de
su demarcacin judicial que fundamenten su prestigio. Para ello la
L.O.P.J. arbitra una serie de garantas determinadas: regula, en este
sentido, un mecanismo especfico de acceso a la Carrera Judicial as
como un rgimen de incompatibilidades y prohibiciones. Respecto al
acceso a la Carrera Judicial, aparece regulado en los arts. 301 y ss.
L.O.P.J., establecindose la necesidad de ingreso por oposicin, salvo el llamado cuarto turno para los juristas de reconocida competencia y con ms de diez aos de ejercicio profesional (arts. 301.5 y
311 L.O.P.J.), as como determinadas condiciones que garanticen
una conducta moral intachable (p. ej. 303 L.O.P.J.), y quinto turno
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partir del art. 93 C.E. En este sentido el TJUE debe ser considerado
como Juez ordinario o predeterminado por la ley, a que hace referencia el art. 24.2 C.E..
Desde un punto de vista negativo, la exclusividad jurisdiccional presenta otra vertiente en el sentido de que la nica y exclusiva tarea que
corresponde desempear a juzgados y tribunales, es la aplicacin de la ley
en los juicios civiles y criminales y dems establecidos o que establezcan
las leyes, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Este aspecto aparece
regulado en los arts. 117.4 C.E. y 2.2 L.O.P.J. Como afirma
MONTERO AROCA, esta exigencia no puede ser tildada de superflua,
puesto que previene contra la usurpacin de atribuciones de otros rganos, garantiza la propia independencia de los rganos jurisdiccionales
frente a la administracin e impide que se atribuyan a aqullos funciones
impropias de su excelsa misin, sobre todo aquellas que por sus implicaciones polticas pueden contribuir a su descrdito.
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22 de febrero de 1996 -caso Bullut-, de 20 de mayo de 1998 -caso Gautrin y otros- y de 28 de octubre de 1998 -caso Castillo Algar-) ha afirmado que la imparcialidad se define ordinariamente por la ausencia de
prejuicios o parcialidades, su existencia puede ser apreciada de diversas maneras. Se puede distinguir as un aspecto subjetivo, que trata de
averiguar la conviccin personal de un juez determinado en un caso
concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si ste ofrece las garantas suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto.
El T.C., influenciado claramente por la doctrina del T.E.D.H. (SS.
de 1 de octubre de 1982 caso Piersack- y 26 de octubre de 1984 -caso
De Cubber-, entre otras), ha tenido ocasin de diferenciar la doble dimensin que presenta la imparcialidad, poniendo de manifiesto que
junto a la dimensin ms evidente de la imparcialidad judicial que
es la que se refiere a la ausencia de una relacin del Juez con las partes que puede suscitar un previo inters en favorecerlas o perjudiciarlas, convive en su vertiente objetiva, que se dirige a asegurar que
los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolucin de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni perjuicioss que en su
nimo pudieran quizs existir a raz de una relacin o contacto previstos con el objeto del proceso (S. TC 156/2007, de 2 de julio).
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IV.- Concepto.
La doctrina ha destacado el carcter anfibolgico del trmino jurisdiccin y las consiguientes dificultades para sistematizar las distintas acepciones, no obstante, en el breve recorrido a travs del anlisis
de este concepto capital para el Derecho procesal se ha partido de dos
perspectivas cuyo examen ha permitido obtener las siguientes conclusiones: desde un punto de vista esttico o constitucional la jurisdiccin
se presenta como una potestad que corresponde exclusivamente al Estado el cual delega su ejercicio atribuyendo su titularidad permanente e
irrevocablemente, a los rganos jurisdiccionales; y, desde el punto de
vista dinmico o procesal, como funcin jurisdiccional dirigida a la
satisfaccin irrevocable de intereses jurdicos socialmente relevantes
llevada a cabo por los rganos legalmente determinados e independientes a travs de la va legalmente preestablecida -proceso-.
Se debe puntualizar, sin embargo, que la referencia a la jurisdiccin como potestad estatal que tuvo lugar de forma paralela al surgimiento de la teora del Estado, concretamente, con el Estado liberal, debe ser modificada, tras la consideracin como rganos jurisdiccionales de Tribunales con identidad supranacional o supraestatal
-as el TEDH y el TJUE-, con jurisdiccin obligatoria dada la adhesin de nuestro pas a los Convenios respectivos. La nocin de jurisdiccin como potestad estatal evidentemente impedira considerar a
estos rganos como jurisdiccionales. El obstculo puede ser salvado
si se tiene en cuenta que los textos internacionales mencionados son
vistos por la propia jurisprudencia supranacional como Normas fundamentales, y, de este modo, se sustituye la expresin potestad estatal por potestad constitucional. Esta modificacin permitir un
concepto perfectamente integrador de todas las etapas jurisdiccionales a travs de la que es posible la satisfaccin de los intereses socialmente reconocidos.
De este modo el concepto global resultante que se acoge es el que
entiende a la jurisdiccin como aquella potestad constitucional ejercida, exclusiva y excluyentemente, por Tribunales independientes, previa y legalmente establecidos, funcionalmente desarrollada de modo
imparcial en el proceso, dirigida a la satisfaccin irrevocable de los
intereses jurdicos socialmente relevantes.
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ciones e interferencias entre los tres Poderes, y defenda, en consecuencia, ms que la separacin, la no confusin entre ellos.
En la actualidad, no existe una separacin perfecta; las Cmaras Legislativas, a veces, tienen encomendadas funciones jurisdiccionales (no
en Espaa) y, a veces delegan, en el Gobierno, la potestad de legislar
(legislacin delegada y disposiciones legislativas provisionales arts.
82 y 86 C.E.). Asimismo, el Gobierno puede realizar actividades cuasilegislativas en virtud de la potestad reglamentaria (art. 97 C.E.).
Al margen de ello vamos a ver las notas distintivas entre la Jurisdiccin y la legislacin:
El rgano legislativo crea el orden jurdico primario (la Ley) y el
rgano jurisdiccional aplica este orden jurdico primario al caso concreto a travs del sistema de fuentes del art. 1 C.Cv.
Qu diferencias hay?
a) Atendiendo al rgano.
b) Atendiendo al objeto.
c) Atendiendo al procedimiento
d) Atendiendo al fin.
A) Atendiendo al rgano.
Los que ejercen la potestad legislativa son las Cortes Generales
(Congreso de los Diputados y Senado art. 66 C.E.-), mientras que los
que ejercen la potestad jurisdiccional son los Jueces y Magistrados.
El rgano es, pues, distinto.
B) Atendiendo al objeto.
El Poder Legislativo aprueba normas generales y abstractas que regulan los derechos y obligaciones de los ciudadanos, es decir, aprobar
Leyes en sentido estricto.
El rgano jurisdiccional aplica el Derecho al caso concreto, las
normas generales y abstractas, juzgado y haciendo ejecutar lo juzgado.
El objeto es, tambin, diferente.
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cho que tengan carcter general (sino estaran legislando). Sus reglas
slo valen para el supuesto concreto. Ello se deduce de los arts. 117
C.E. y 2.2 L.O.P.J., matizado por el art. 12.2 L.O.P.J. que prohbe a los
Jueces y Tribunales, rganos de gobierno de los mismos o el CGPJ,
dictar instrucciones de carcter general o particular, dirigidas a sus
inferiores sobre la aplicacin o interpretacin del ordenamiento jurdico que lleven a cabo en el ejercicio de su funcin jurisdiccional.
Esta separacin entre Legislacin y Jurisdiccin se manifiesta en
una serie de formulaciones previstas en el Reglamento del Congreso de
los Diputados, aprobado por el Pleno de 10 de febrero de 1982 (art.
52.4) y el Reglamento del Senado, aprobado en sesin plenaria de 3 de
mayo de 1994 (art. 60.3), establecindose que las conclusiones de las
Comisiones investigadoras, sobre cualquier asunto de inters pblico,
no vincular a las decisiones jurisdiccionales.
Adems las Cmaras Legislativas no tienen funciones jurisdiccionales excepcionales en relacin con altos cargos pblicos como ocurre en
otros pases (Cmaras de los Lores).
Por otra parte, se regulan causas de incompatibilidad para ser Diputado o Senador: stos no pueden ser Magistrados del T.C., ni Magistrados, Jueces, Fiscales. Tambin es incompatible el cargo de Magistrado o Jueces con cargos de eleccin popular o designacin poltica y
con empleo o cargos dotados por las Cortes Generales (art. 389
L.O.P.J.).
De todo ello se deduce que los conflictos entre Legislacin y Jurisdiccin no suelen ser frecuentes a pesar de que la separacin no sea
perfecta y los tribunales, en su creacin judicial del derecho, interfieran en la labor del legislativo.
Pero existen conflictos de atribuciones entre Poder Judicial y Legislativo; por ejemplo, conflicto sobre la designacin de miembros del
CGPJ, resuelto por el T.C., sin entrar en el fondo del problema, en
S.TC 108/1986, de 29 de julio.
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La caracterizacin del Estado autonmico cifra la dimensin jurisdiccional de las Comunidades Autnomas en un sentido negativo: si
las Comunidades Autnomas han de tener siempre Gobierno propio y,
en determinados supuestos tambin Asamblea Legislativa autonmica,
no pueden contar, en ningn caso, con Tribunales propios, sino que su
territorio ha de servir para la definicin del mbito territorial de u Tribunal Superior de Justicia que no lo ser de la Comunidad Autnoma,
sino del Estado en el territorio de aqulla.
La Administracin de Justicia, viene referida a la actividad que
desarrollan los Juzgados y Tribunales, pero tiene un contenido ms
amplio que el puramente jurisdiccional, porque tales rganos realizan
funciones de carcter gubernativo, como el Registro civil o la denominada jurisdiccin voluntaria, que puede considerarse como secuelas
histricas de aquella confusin de funciones en determinadas autoridades.
As mientras que la jurisdiccin es la actividad propia del Juez, en la
Administracin de Justicia intervienen una diversidad de personas,
como el Secretario Judicial, el personal colaborador y cooperador, el
perito y, en lugar muy destacado, el Abogado que dirige a las partes,
utilizando sus derechos procesales, y cuya significacin procesal se ha
olvidado en muchas ocasiones porque el procesus iudicii se compone
de muchas actuaciones, fundamentales de parte, que van dirigidas a
obtener la conviccin judicial, que se manifiestan el acto definitiva que
es la sentencia, como fin pretendido, que es la culminacin del proceso, pero no todo el proceso.
La referencia a la administracin de la Administracin de Justicia
se encuentra en la doctrina del TC (S. 56/1990, de 29 de marzo) para
referirse al conjunto recursos administrativos especficos necesarios para
un adecuado funcionamiento de los rganos, funcionarios y medios materiales necesarios para el adecuado funcionamiento de Juzgados y Tribunales. Mientras que las competencias del Estado espaol sobre el aparato judicial est residenciado en el CGPJ, las competencias sobre la
administracin de la Administracin de Justicia se distribuye entre el
Estado y las Comunidades Autnomas con competencias en la Administracin de Justicia al amparo de lo previsto en el art. 149.1.5 C.E. La
mayora de los Estatutos de Autonoma, al amparo de la denominada
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LPEZ-
Otros precedentes histricos en el Derecho comparado se encuentran en diversos textos, a modo de ejemplo cabe citar: Alemania (Cdigo de Federico-Guillermo II, publicado entre 1748 y 1788, pargrafo
15 de la Constitucin para el Gran Ducado de Baden de 1818, pargrafo 201 de la Constitucin del Ducado de Braunscheweig de 1832, pragrafo 175 de la Constitucin imperial de Frankfurt de 1849, pargrafo 6 de la Constitucin prusiana de 1850, Constitucin de Weimar de
1919, entre otros), Italia (arts. 163 de la Constitucin del Reino de Npoles de 1815, 4 de la Constitucin de la Repblica Romana de 1849,
art. 203 de la Constitucin de la Repblica napolitana de 1799, entre
otras).
La influencia francesa en la elaboracin de la Constitucin de Cdiz
(en la que coinciden, prcticamente, la totalidad de los historiadores
del Derecho -GARCA GALLO, TOMS VALIENTE, MONTANOS
FERRN y SNCHEZ-ARCILLA-) queda de manifiesto en el art. 247
de la Constitucin gaditana de 1812, en la que se garantizaba que:
Ningn espaol podr ser juzgado en causas civiles ni criminales por
ninguna comisin, sino por el Tribunal competente determinado con
anterioridad por la Ley (RICO LINAGE, ESCALADA LPEZ).
El derecho al Juez legal, Juez natural o predeterminado (expresiones
que, sin embargo, entiende, MONTERO AROCA, no significan exactamente lo mismo) fueron acogidos en los sucesivos textos constitucionales, posteriores a la Constitucin de Cdiz (arts. 64 de la Constitucin de 1837, 67 de la Constitucin de 1845, 11 de la Constitucin
de 1869, 78 de la Constitucin de 1876, 28 Y 95 de la Constitucin de
1931 -RICO LINAGE-), hasta llegar a su formulacin constitucional
actual, en los arts. 24.2, en su aspecto positivo, y 117.6, en su aspecto
negativo (ALMAGRO NOSETE, GIMENO SENDRA, MONTERO
AROCA, LPEZ-FRAGOSO LVAREZ, ARANGENO FANEGO,
DE DIEGO DIEZ).
En el mbito del Derecho comparado las referencias constitucionales al Juez legalmente predeterminado se localizan, entre otros, en arts.
32.7 de la Constitucin de la Repblica portuguesa de 1976, 30.1 de la
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Se iniciaba el presente epgrafe acogiendo el concepto de Juez legalmente ordinario predeterminado por la ley, siguiente: Derecho
pblico, subjetivo y constitucional, de carcter fundamental y, en buena medida, de configuracin legal, que asiste a todos los sujetos que
han adquirido la condicin de parte en cualesquiera procesos jurisdiccionales, cuya contenido esencial radica en preservar la vigencia y
efectividad del principio de legalidad en la creacin, constitucin,
competencia y composicin de los rganos judiciales con el fin de asegurar su plena independencia en el ejercicio de la potestad jurisdiccional (GARBERI LLOBREGAT).
Del concepto transcrito pueden extraerse las conclusiones siguientes:
Se trata de un derecho pblico subjetivo que entronca evidentemente con el derecho a la jurisdiccin, habida cuenta de su ntima vinculacin con los conceptos de imparcialidad e independencia, elementos stos constitutivamente esenciales de la jurisdiccin
(ARANGENA FANEGO). Este primera nota esencial del derecho al
Juez predeterminado legalmente implica que su eficacia se extiende,
no slo respecto de los procesos penales, sino de todos los tipos de
procesos (civil, laboral, administrativo e, incluso, militar) -SS. TC
22/1982, de 12 de mayo; 75/1982, de 13 de diciembre; 31/1983, de 27
de abril; 101/1984, de 8 de noviembre; 105/1985, de 7 de octubre;
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66/1986, 22 de mayo; 4/1990, de 18 de enero; 204/1994, de 11 de julio; 113/1995, de 6 de junio; Aa.TC 158/1987, de 11 de febrero;
923/1987, de 15 de julio-.
La garanta, acogida en el art. 24.2 C.E., referida a la funcin de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, exclusiva y excluyente de Jueces y
Magistrados, no es aplicable, consecuentemente, ni a Fiscales, ni a
Secretarios Judicial, ni a los instructores de los expedientes administrativos sancionadores (SS.TC. 74/1985, de 18 de junio; 190/1987, de 30
de octubre; 76/1990, de 26 de abril; A.TC 170/1987, de 11 de febrero)
-GARBERI LLOBREGAT, DE DIEGO DIEZ-, ni al rgano arbitral
(Aa.TC 41/1993, de 29 de enero; 259/1993, de 20 de julio).
El reconocimiento constitucional del Juez legal supone la preservacin de la vigencia y efectividad del principio de legalidad en
la creacin y competencia de los rganos judiciales, de lo que se
infiere la proscripcin de tribunales de excepcin, distintos stos de
los tribunales a los que se atribuye la competencia para el conocimiento de los litigios referidos a una determinada rama del ordenamiento jurdico (Juzgados de lo Social, Juzgados de lo Contenciosoadministrativos, etc.) y de los tribunales a los que se atribuye la
competencia en asuntos especficos o respecto de grupos de determinadas personas (Sala lo Penal de la Audiencia Nacional o Juzgados Centrales de lo Penal o Juzgados Centrales de Instruccin).
El reconocimiento constitucional del Juez legal supone la preservacin de la vigencia y efectividad del principio de legalidad en la
constitucin y composicin de los rganos judiciales, lo que supone
que exclusivamente los tribunales de justicia estarn compuestos por
Jueces y Magistrados, que integran un nico Cuerpo, dotados de independencia, imparcialidad, responsables y sometidos exclusivamente al
imperio de la Ley (DE DIEGO DIEZ).
La constitucin de tribunales compuesto por miembros no integrantes en la Carrera Judicial, tales como Tribunal Constitucional,
Tribunal de Cuentas, Tribunales consuetudinarios y tradicionales,
Tribunal del Jurado merecen la consideracin de autnticos tribunales ordinarios habida cuenta de su expreso reconocimiento constitucional (GIMENO SENDRA).
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guen sus efectos como tales normas, impidindose con ello, en todo
caso, designaciones libres o arbitrarias.
Por ltimo, en relacin a la sucesin de normas competenciales que
pudieran alterar la competencia de los rganos judiciales y su posible
incidencia negativa en el principio del Juez predeterminado legalmente, al fijar la competencia ex post facto, cabe sealar que la postura del
TC es contraria a dicha posibilidad, siempre que la alteracin de los
rganos judiciales no compromete al imparcialidad del juzgador o se
desvirte la razonable presuncin de que sta no queda afectada dadas
las caractersticas en las que se inserta la modificacin operada (S.TC.
381/1992, de 14 de diciembre), encontrando la justificacin para la
aplicacin inmediata de la modificacin de las normas de competencia
en evitar las importantsimas disfuncionalidades en la Administracin
de Justicia que supondra la subordinacin de la plena eficacia de las
reformas de las normas de competencia. En contra de dicha tesis se han
mostrado DIEZ-PICAZO GIMNEZ y CHOZAS POZAS.
Otros argumentos que se han esgrimido en favor de la aplicacin
inmediata de las reformas sobre modificacin de las normas competenciales son:
Conflicto entre la predeterminacin del Juez con otros principios
constitucionales de idntico o superior valor -entre ellos el derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas, consagrado en el mismo art. 24.2
C.E.- (RUIZ RUIZ). La modificacin de las normas de competencia,
siempre que responda a exigencias de funcionalidad, es decir, que no
encubra ninguna rectificacin interesada de la competencia y la adecuacin de las nuevas designaciones a criterios que sugieren la ausencia de arbitrariedad en aqullas, permitira no considerar sacrificado
absolutamente el derecho al juez ordinario y s, nicamente, limitado
por medidas que evitan probables colapsos organizativos que incidiran
en el aludido derecho a un proceso sin dilaciones (DE DIEGO DIEZ).
Las Leyes posteriores que establezcan normas de competencia
aplicables a los procesos en curso son constitucionales siempre que
sean ms favorables. Dicho argumento -contestado por TROMBOLIadolece de importantes defectos, a saber, en primer lugar, las normas
de competencia, en s mimas, no son por lo general ni ms ni menos
favorables, y, en segundo lugar, para poder decidir sobre el carcter
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IV.- El derecho fundamental al Juez predeterminado legalmente: Titulares y ejercicio del derecho.
IV.1.- Titulares del derecho al Juez predeterminado legalmente.
Del concepto expuesto de Juez predeterminado se infiere que la titularidad del derecho al Juez predeterminado legalmente corresponde a
todos los sujetos que han adquirido la condicin de parte en cualesquiera procesos jurisdiccionales (A.TC 413/1982, de 28 de diciembre). Diferencian MONTERO AROCA, DE LA OLIVA SANTOS,
ESCALADA LPEZ, VALENCIA MIRN, DE DIEGO DIEZ, entre
la titularidad del derecho, que por ser fundamental, al igual que el resto
de los derechos fundamentales, acogidos en la Seccin 1, Captulo II
del Ttulo I C.E., corresponde a cualquier persona, y la legitimacin
para demandar su tutela en el caso concreto y, sobre todo, para recurrir
en amparo, que la tendrn aquellos que tengan un inters legtimo, precisando DE LA OLIVA SANTOS que resulta discutible que carezca
siempre de dicho inters quien no haya sido ya parte en el proceso.
Entiende ESCALA LPEZ que la sancin procesal de la vulneracin
de las normas de reparto no debera de ser como dispone el art. 68.4
L.E.Cv.- el de la simple anulabilidad, sino el de la nulidad radical de
pleno derecho en atencin a que efectivamente, el reparto acaba determinando el juez ordinario que conocer de casa asunto, y teniendo en cuenta que el juez ordinario predeterminado por la ley se traduce
en el derecho a un juez y tribunal independientes y a un juez apriorsticamente imparcial, es claro, que la vulneracin del reparto supone la
presuncin de dependencia y de parcialidad, y dado que este derecho
est previsto para evitar riesgos, y no para paliar lesiones. En cualquier
caso, concluye DE DIEGO DIEZ afirmando la inidoneidad del resto de
intervinientes en el proceso (peritos, testigos, abogados, procuradores,
Jueces, Fiscales, Secretarios) para hacer valer el derecho al Juez legal
por no tener ninguno de ellos empeado inters personal o patrimonial
en el proceso, no siendo partes formales no les afectan ni les ocasionan
gravamen alguno las eventuales irregularidades lesivas del derecho al
Juez legal.
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El principio general, en materia de ejercicio del derecho al Juez legal, pudiera resumirse en la afirmacin de que: la violacin ha de denunciarse en cuanto se produzca sin esperar a la conclusin del proceso
(DE DIEGO DIEZ). Esgrime ESCALADA LPEZ, en pro de la titularidad del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley a favor
no solo de quienes son parte, sino tambin de quienes potencialmente
pueden serlo los argumentos siguientes: 1) por la propia literalidad
gramatical del art. 24.2 CE, que no ofrece dudas al respecto; 2) por
otra parte, si el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley se
traduce en el derecho a un Tribunal y Juez independiente, y a un juez
abstractamente imparcial, es evidente que titulares de tal derecho son
per se todas las personas en cuanto que se conforman, a su vez, como
titulares del derecho fundamental al rgano y juez independientes y al
juez abstractamente imparcial.
Ello es as afirma ESCALADA LPEZ- por las razones siguientes: 1) se ocasionan los menores perjuicios posibles a otros derechos
constitucional y procesalmente implicados en el proceso; 2) excluye la
aceptacin o rechazo de la sentencia a beneficio de inventario, es
decir, secundum eventum litis, puesto que si se ha producido una vulneracin del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, la
misma existe con carcter absoluto, en un doble sentido, a saber: por
un lado, porque existe en s misma, con independencia del resultado
favorable o desfavorable del proceso; y, de otro lado, porque este derecho est previsto para evitar riesgos de forma apriorstica, y no para
neutralizar consecuencias lesivas.
La fijacin del momento del ejercicio del derecho en el momento
indicado pretende evitar conductas fraudulentas consistentes en subordinar la denuncia al resultado favorable o desfavorable del proceso
(SS.TS -Sala 1- de 15 de febrero, 18 de abril y 4 de diciembre de
1995).
En la doctrina del TC, avalando la postura del TS, se distingue las
infracciones que producen efectos inmediatos, que han de ser denunciadas en el mismo momento en que tenga lugar, y las infracciones que
no se manifiestan plenamente hasta pronunciada la sentencia que han
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La doctrina del TC, en relacin con las consecuencias de la violacin del derecho al Juez legal, se podra concretar afirmando que las
actuaciones llevadas a cabo por un rgano jurisdiccional que no es el
predeterminado por la ley, no comporta necesaria e ineludiblemente la
nulidad de esas actuaciones (S.TC 101/1984, de 8 de noviembre; ATC
297/1987, de 11 de marzo).
La tesis del TC es criticada por DE LA OLIVA SANTOS, compartida por ESCALADA LPEZ, DE DIEGO DIEZ, que entiende que si
vale lo que se hace violando el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, resulta que lo que no vale es este derecho fundamental, estimando que si se entiende que esta norma atribuye a dicho Tribunal una suerte de margen discrecional a la hora de decidir la amplitud de la nulidad, la explicacin est servida, sin embargo, si se considera que para la determinacin de la extensin de la nulidad el TC debe atenderse a preceptos legales, cuando los haya, o a la naturaleza
jurdica de las cosas, resulta sumamente criticable esa conservacin de
los actos procesales llevados a cabo por o ante juez no predeterminado
legalmente.
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CAPTULO SEGUNDO
EL DERECHO A LA JURISDICCIN
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CAPTULO 2 LA ACCIN
El estudio y anlisis de las distintas teoras formuladas sobre la accin debe abordarse desde una perspectiva histrica, pues, como recuerda MORENO CATENA en el concepto de accin se halla reflejado histricamente la evolucin de toda la ciencia jurdica y no olvidando, por una parte que las teoras sobre la accin son en verdad
como las noches de la leyenda, mil y una, y todas maravillosas
(CALAMANDREI) y, por otra que, pese a acertada aseveracin de
PRIETO-CASTRO FERRANDIZ en relacin a lo prolongado, en el
tiempo, acerca de lo que sea la accin sin que se hayan conseguido
logros positivos, el tema de la accin -parafraseando a ALCALZAMORA Y CASTILLO- es uno de los preferidos en las ltimas
dcadas de los procesalistas, habindose producido una bibliografa
desbordante -si bien es tambin cierto que el punto de mira de las ltimas publicaciones gira ms bien en torno a la tutela judicial efectiva,
como tendremos ocasin de exponer.
El anunciado recorrido histrico debe iniciarse con la referencia al concepto
romano de accin que prcticamente se mantiene inalterado hasta el s. XIX,
prescindiendo, pues, de la etapa del ordo iudiciorum privatorum en el que la
actio aparece como una reminiscencia del agere propio de la venganza privada. Es conocida la definicin de accin, ofrecida por CELSO, y recogida en la
forma siguiente: ni hil aliud est actio queam iur quod sibi debeatur iudicio
persequendi (D. XLIV. VII,51) -prcticamente reproducida por
JUSTINIANO en I.IV, VI. 1. Latia, en el fondo de dicho concepto, una idea
que llevaba a embeber la accin en el derecho: la accin no era otra cosa que el
mismo derecho en movimiento, el derecho a perseguir en juicio. El concepto
de accin en este estadio doctrinal se caracteriza, en resumen, por lo siguiente:
a) La vinculacin de la accin al derecho subjetivo privado.
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los Tribunales es un puro poder poltico o administrativo, si se quiere. Formula su idea fundamental del siguiente modo: concebido por el Estado el
poder de acudir a los Tribunales para formular pretensiones (derecho de accin), el particular puede reclamar cualquier bien de la vida frente a otro sujeto
distinto del rgano estatal (pretensin procesal), incoando para ello el correspondiente proceso (demanda), ya sea al mismo tiempo, ya sea despus de esta
iniciacin. La pretensin es, pues, el verdadero objeto del proceso.
En esta misma lnea, SERRA DOMNGUEZ concepta la accin como un
puro hecho que consiste en formular la pretensin, solicitando una resolucin
judicial. Actividad que perdura a lo largo del proceso y que se integra con la
totalidad de los actos de parte.
El segundo grupo de tesis, anteriormente referidas, lo constituye la denominada tesis monista, defendida por SATTA y RAMOS MNDEZ. Descarta que
pueda utilizarse el concepto de accin como derecho autnomo, pues ello presupone inevitablemente el dualismo entre accin y derecho material. Ahora bien,
el derecho subjetivo, material, es incierto; no se conocer hasta la decisin judicial. Por ello puede decirse que el derecho subjetivo no existe con anterioridad a
la sentencia; slo existen intereses reconocidos y garantizados por la Ley. El
derecho ha de ser concreto, existe como tal slo en cuanto exista ese orden en
lo concreto y ni siquiera admite que la norma abstracta sea derecho, pues el
ordenamiento slo se forma a travs del juicio. La accin es, pues, postulacin
del juicio y, por consiguiente, postulacin de derecho.
Y, por ltimo, debemos referirnos al enorme esfuerzo coordinador realizado
por SERRA DOMNGUEZ, para quien es posible la compatibilidad entre las
varias teoras y una sntesis de todas ellas. En realidad casi todas las teoras son
exactas, variando tan slo segn contemplen una u otra institucin, pues bajo
una misma denominacin se ha comprendido instituciones completamente distintas que es preciso deslindar para una perfecta comprensin de la materia y que
sustancialmente pueden reducirse a tres:
a) La posibilidad concedida por las leyes a los ciudadanos a acudir a los Tribunales efectuando determinadas peticiones (el llamado derecho abstracto
de accin).
b) La probabilidad legtima de obtener una sentencia favorable de los Tribunales de Justicia (el llamado derecho concreto de accin).
c) La accin como pretensin o como acto por el que se solicita una resolucin jurisdiccional.
Aade el autor citado que son tambin relevantes caractersticas la continuidad de la accin, no reducida, por tanto, a un acto de mera iniciativa, sino que
perdura a lo largo de todo el proceso; as como, en punto a las relaciones entre
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I.3.- Concepto.
Siguiendo bsicamente las opiniones favorables a la teora constitucional, debe partirse del presupuesto de que cualquier concepto de accin debe ser relativo, pues est condicionado por coordenadas histrico-temporales y, como ya se expuso, est ntimamente ligado al de
jurisdiccin, siendo realmente un derecho a la jurisdiccin. Como ste
ltimo concepto, la existencia de la accin debe determinarse a partir
de un momento determinado: desde la prohibicin de la autotutela (entendida como satisfaccin por el propio particular de los intereses que
le reconoce el Derecho), consiguientemente el Estado adquiere el deber de impartir justicia que se convierte en monopolio: de este modo el
Estado, a travs de los rganos jurisdiccionales ejercita la funcin jurisdiccional en la forma jurdicamente regulada. A partir de tal premisa
pueden trazarse una serie de notas que caracterizan el concepto fundamental que estamos analizando.
En primer lugar, se trata de un derecho subjetivo pblico, entendido
como poder que corresponde a toda persona o grupo de personas de
obligar al rgano jurisdiccional a un pronunciamiento sobre determinada peticin. Los ciudadanos tienen, por tanto, un Derecho a la administracin de justicia caracterizado por encuadrarse, en la clsica distincin de los derechos subjetivos de JELLINECK, en el status positivo o civitatis, segn el cual una vez reconocida capacidad jurdica al
ciudadano se le conceden pretensiones jurdicas positivas que tienen
como contrapartida prestaciones del Estado en favor del individuo, es
decir, en este caso, mediante el ejercicio de la accin necesariamente
ha de surgir la obligacin del Estado, a travs de sus rganos jurisdiccionales y de las normas procesales legalmente establecidas, de admitir
o desestimar la peticin que se le dirija por medio de una resolucin
motivada, todo ello sin que haya que evidenciar la existencia de un
inters o derecho, pues la legitimacin es un requisito que afecta a la
eficacia de la pretensin y no al derecho de accin.
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Adems, es un derecho de naturaleza constitucional, como consecuencia directa de la prohibicin de autodefenderse, salvo en las excepciones admitidas en las leyes. Por ello, para satisfacer los intereses
socialmente reconocidos que le han sido desconocidos, negados o violados el ciudadano o grupo de ciudadanos debe poder defender su posicin constitucional con la posibilidad de acceder a la tutela del Estado. En este sentido el monopolio en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, como uno de los principios organizadores bsicos del Estado,
por tanto, con dimensin constitucional, se ve compensado con el propio reconocimiento constitucional del Derecho a la jurisdiccin, y as
se reconoce en la parte dogmtica de los textos constitucionales contemporneos. En Espaa, este reconocimiento se opera a travs del art.
24 C.E. que eleva a la accin a rango de derecho fundamental, instaurndose adems, como mecanismo garantizador de sta, una va reforzada para su proteccin como es el recurso de amparo ante el Tribunal
constitucional.
En cuanto al objeto de este derecho fundamental, lo constituye el
ejercicio de la actividad jurisdiccional, es decir, de la actuacin jurisdiccional del Estado, protegiendo el inters general mediante la satisfaccin de los intereses socialmente reconocidos. Como se acaba de
explicar, la accin es un derecho dirigido al Estado, que hace surgir la
obligacin para el rgano jurisdiccional de poner en marcha su actividad y de dar lugar a una resolucin jurdicamente fundada.
En definitiva, hoy la doctrina mayoritaria en nuestro pas parte de
una posicin abstracta acerca de la accin, en cuanto derecho a la administracin de la Justicia por el Estado, derecho subjetivo de naturaleza pblica que se encuentra constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurdico y que supone la excitacin por la parte -sin ms requisitos que el general de capacidad, que incluso se excepciona en ocasiones (art. 269 LECrim.)-, para que la actividad jurisdiccional del Estado
se desarrolle en la forma jurdicamente regulada, es decir, a travs del
proceso.
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CAPTULO 2 LA ACCIN
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CAPTULO 2 LA ACCIN
tulo Segundo, Ttulo I -lo que supone que se le otorga una doble tutela,
ordinaria y constitucional, como tendremos ocasin de exponer-, que
presenta una complejidad que ha tenido ocasin de ser destacada, tanto
por la doctrina (GMEZ DE LIAO GONZLEZ) como por el propio TC (S 26/1983, de 13 de abril), incluso no es equivocado considerar que nos encontramos ante una pluralidad de derechos -ha afirmado
DE LA OLIVA SANTOS- (en lugar de uno solo).
Aunque son varios los preceptos constitucionales que se refieren a
la accin (arts. 53.2, l24,1, 125, 161,2 y 162), el art. 24.1 se ha convertido en el punto de referencia esencial en la construccin, tanto doctrinal como jurisprudencial, del derecho a la jurisdiccin.
El art. 24.1 C.E. se alinea con otros textos constitucionales europeos.
La Constitucin italiana de 1947 fue pionera en este sentido, estableciendo, junto al derecho de acudir a los tribunales (art. 24), un conjunto de
garantas bsicas en relacin con el derecho de defensa, la proteccin de
los desfavorecidos para acudir a los tribunales y la obligacin de reparar
los errores judiciales. Por su parte, el art. 19.4 de la Ley Fundamental de
Bonn dispone que toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el
poder pblicos, podr recurrir a la va judicial. Dicho precepto ha sido
objeto de una interpretacin amplia, extendindolo a todo tipo de procedimientos, y no slo cuando se trata de vulneraciones procedentes de los
poderes pblicos. Ante estas situaciones, se abre al particular la va jurdica (Rechtsweg) para proteger este derecho fundamental ante el T.C. a
travs del amparo (Verfassungsbeschwerde).
Partiendo, pues, del art. 24.1 C.E. es desde donde estimamos puede, en la actualidad, afrontarse el estudio de la accin.
Es prioritario, sin embargo, determinar previamente, el mbito subjetivo y objetivo que se perfila en el art. 24.1 C.E. Y, en este orden de
cosas, podemos sealar que se consideran sujetos activos o titulares de
este derecho constitucional a todas las personas, tanto sean personas
fsicas o jurdicas, nacionales o extranjeras. As lo ratifica el TC, entre
otras, en sus sentencias de 54/1983, de 22 de junio; 137/1985, de 17 de
octubre; 64/1988, de 12 de abril; 100/1993, de 22 de marzo; 144/1993,
de 29 de marzo; 34/1994, de 31 de enero, 211/1996, de 17 de diciembre.
83
La atribucin de la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva, tanto a ciudadanos espaoles, como extranjeros se deduce, no slo
del citado art. 24.1 C.E., sino tambin de los arts. 10 D.U.D.H., 6.1
CEDH y 14.1 PIDCP y, por ltimo, se ha reconocido, a nivel de legislacin orgnica, expresamente en favor de los extranjeros en el art. 20
L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social modificada por la L.O. 8/2000,
de 22 de diciembre. L.O. 11/2003, de 29 de setiembre; L.O. 14/2003,
de 20 de noviembre y L.O. 2/2009, de 11 de diciembre. De aqu se
puede extraer uno de los caracteres del derecho a la jurisdiccin: el
derecho a la jurisdiccin cuyo sustrato jurdico material es el poder
medial de defender los derechos, constituye, sin duda patrimonio del
ius gentium... (ALMAGRO NOSETE).
Los jueces y Tribunales (los rganos judiciales del Estado) son
los obligados, por lo tanto, a la prestacin jurisdiccional.
En cuanto al mbito objetivo del art. 24.1 C.E. debemos destacar
que viene remarcado por la expresin, contenida en el propio precepto,
siguiente: en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos. La
textualidad de la norma constitucional ha sido invocada para fundamentar una visin apoyada en la teora concreta sobre la accin. Segn
esa interpretacin se entiende que slo quien ejercita derechos o intereses legtimos puede obtener la tutela efectiva con lo cual la persona
que al final del proceso ve desestimada su pretensin, o bien ha actuado sin derecho a la jurisdiccin, o bien, tiene un derecho a la jurisdiccin insatisfecho (DE LA OLIVA SANTOS, GONZLEZ MONTES).
Mayoritariamente, la doctrina ha puesto de relieve la defectuosa redaccin del art. 24.1 C.E. que ha propiciado la ilusin del reconocimiento de la teora concreta (GMEZ DE LIAO GONZLEZ,
MORENO CATENA y ALMAGRO NOSETE). Ilusin que no ha sido
confirmada, bajo ningn concepto, por el TC que desde el primer momento viene manteniendo, reiteradamente, que el derecho a la tutela
judicial efectiva no comprende -obviamente- el de obtener una
decisin judicial conforme a las pretensiones que se formulan, sino el
derecho a que se dicte una resolucin fundada en Derecho, siempre
que se cumplan los requisitos procesales para ello. (S.TC 9/1981, de
31 de marzo; A.TC. 185/1997, de 18 de febrero).
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CAPTULO 2 LA ACCIN
A partir de la referencia constitucional a derechos e intereses legtimos VIVES ANTON desarrolla la tesis que le lleva a distinguir entre el derecho de accin, como derecho constitucional a poner en marcha la actividad jurisdiccional del Estado, obteniendo una resolucin y
el derecho a la tutela que surge como consecuencia del ejercicio de la
accin y cuyo objeto es la satisfaccin de las pretensiones deducidas en
el proceso, en tanto se hallen correctamente fundadas, por lo tanto,
sigue afirmando no puede identificarse el derecho de accin con el
derecho de tutela, ni ste constituye su objeto, sino ms bien su finalidad, entiende que el derecho de accin es abstracto y queda, en consecuencia satisfecho con cualquier tipo de resolucin, pero la tutela efectiva de los derechos e intereses legtimos no puede ser sino concreta,
como concreto ha de ser el derecho a ella, y, en consecuencia, no puede satisfacerse con cualquier clase de resolucin fundada, sino slo con
la resolucin correcta, es decir, aquella que est correctamente fundada
en derecho.
En parecidos trminos, a los expresados por VIVES ANTN, desarrolla GMEZ DE LIAO GONZLEZ su argumentacin en el sentido siguiente: ... el que carece de un derecho o inters legtimo no
puede obtener la tutela jurdica, aunque s pueda pretenderla..., precisando que es necesario superar la confusin -facilitada, probablemente, por el tratamiento que la jurisprudencia viene dando al tema de la
legitimacin- entre el calificativo legtimo que sigue a los trminos
derecho e inters y la legitimacin, pues mientras que sta viene referida aquel presupuesto procesal que exige la necesaria presencia de
todas aquellas personas que tienen inters en la relacin jurdico material que se discute en el proceso, sin embargo el calificativo de legtimo viene referido al necesario apoyo que en el Derecho sustantivo
tiene que tener el derecho o inters cuestionado en el indicado proceso
lo que queda evidenciado si tenemos en cuanto que todo legitimado
para actuar en un proceso judicial no est protegido por un derecho e
inters legtimo, es ms, lo normal, es que una de las partes, perfectamente legitimadas carezca de l.
Las mencionadas tesis son objeto de una severa crtica por
LOZANO-HIGUERO PINTO quien seala, en primer lugar que ni la
diccin literal, ni la interpretacin sistemtica del art. 24.1 C.E. permi-
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te deducir la existencia de una duplicidad de derechos: derecho de accin y derecho a la tutela; en segundo lugar los trminos concretoabstracto no pueden estar vinculados como calificativos de una correcta resolucin judicial -al menos no fueron utilizados con ese sentido
por WACH o CHIOVENDA-, debindose predicar la correccin respecto de todas las resoluciones judiciales en el sentido de exigirse a
ellas la regularidad en lo formal -en el sentido del art. 248 L.O.P.J.- y
en lo material -en el sentido del art. 11.3 L.O.P.J. y 218 L.E.Cv., es
decir, congruente con los planteamientos formulados a lo largo del
proceso-.
Aclarado lo anterior podemos entrar a estudiar cada uno de las vertientes que ofrece el contenido del art. 24,1 C.E. El derecho a la tutela
judicial efectiva despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la Justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtencin de la solucin litigiosa en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus
pronunciamientos. Es decir, acceso a la jurisdiccin, proceso debido y
eficacia de la sentencia.
III.1.- Derecho de acceso a la justicia.
En un orden lgico y cronolgico, su primer contenido ser el libre acceso a la justicia -que presupone el concepto anterior de sta -(SS.TC
115/1984, de 3 de diciembre; 65/1985, de 23 de mayo; 100/1988, de 7 de
junio)-.
La C.E. reconoce de forma sumamente amplia el derecho de libre
acceso a los tribunales (todas las personas) -a lo que ya hemos tenido
ocasin de referirnos-, configurndose as la accin como un derecho
subjetivo pblico, constitucionalmente reconocido, cuyo objeto es poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional (GIMENO
SENDRA).
Tanto la D.U.D.H. (art. 8) como el P.I.D.C.P. (art. 14) y el
C.E.D.H., 6.1 establecen el derecho de toda persona a que su causa
sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable por
un Tribunal que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones
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CAPTULO 2 LA ACCIN
no todos los requisitos previstos por la Ley pueden merecer idntica consideracin y su incumplimiento abocar al tribunal ordinario a no pronunciarse sobre el fondo: slo cuando no concurra algn presupuesto procesal, o resulte incumplido alguno de los requisitos esenciales, podr dictarse una resolucin de inadmisin o desestimacin por motivos formales
(SS.TC 17/1985, de 9 de febrero; 29/1989, de 6 de febrero; 134/1989, de
19 de julio). De aqu que el derecho a la tutela judicial obligue a elegir la
interpretacin de la Ley que sea ms conforme con el principio proactione y, por tanto, que las causas de inadmisin, en cuanto vienen
a excluir el contenido normal del derecho, han de interpretarse en sentido restrictivo despus de la CE (S. TC 126/1984, de 26 de diciembre).
El derecho a la tutela judicial efectiva exige la obtencin de una resolucin fundada en derecho. Pero qu alcance ha de darse a esta expresin. Para la S. TC 62/1983, de 11 de julio bastar con que la resolucin
sea simplemente motivada, quedando el razonamiento adecuado confiado al rgano jurisdiccional competente, y que la sentencia de inadmisin
razonada jurdicamente satisface normalmente el derecho de tutela.
Parece, pues, en principio que cualquier razonamiento jurdico es vlido
para conformar la tutela, y ms si como seala la S. TC 9/1983, de 21 de
febrero excluye que este Tribunal pueda constituirse en un rgano
que analizando cada supuesto concreto planteado acte como revisor
de la decisin judicial aplicando el sistema de mera legalidad. Slo en
los supuestos excepcionales de que la decisin judicial pueda estimarse
como no respetuosa con el contenido del art. 24.1 por arbitraria, por
efectuar una valoracin claramente impropia es cuando el Tribunal
podr entrar a conocer, mediante el recurso de amparo, la decisin por
vulneracin de dicho art. 24.1. De lo dicho, pues, cabe afirmar que la
tutela judicial efectiva exige que las decisiones judiciales, no slo estn
motivadas, sino que dicha motivacin sea conforme a derecho, ajustada
a derecho (GMEZ DE LIAO GONZLEZ), pudiendo el TC, entrar
a examinar la legalidad ordinaria aplicada por los Tribunales ordinarios
en supuestos de decisiones judiciales arbitrarias o irrazonadas.
En relacin con el requisito del razonamiento que ha de contener
toda resolucin judicial debemos recordar que ello supone una garanta
esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la
resolucin dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del
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CAPTULO 2 LA ACCIN
supone, a su vez, una pieza clave para la efectividad del Estado de Derecho. De aqu se sigue que el art. 118 C.E. establezca la obligatoriedad de cumplir las sentencias y dems resoluciones firmes de los jueces y tribunales (SS.TC 32/1982, de 7 de junio; 61/1984, de 16 de mayo; 159/1987, de 26 de octubre; 148/1989, de 21 de setiembre). Si no
fuera as las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos
que contuvieran se convertiran en meras declaraciones de intenciones
(SS. TC 26/1983, de 13 de abril; 167/1987, de 28 de octubre).
Con respecto a la Administracin Pblica, en varias ocasiones ha establecido el TC la doctrina de que el derecho a la ejecucin de las
sentencias y dems resoluciones firmes de los rganos jurisdiccionales
no se satisface solo con la remocin inicial de los obstculos que a su
efectivo cumplimiento pueda oponer la Administracin, si no que postula
adems, que los propios rganos judiciales reaccionen frente a ulteriores actuaciones o comportamientos enervantes del contenido material de
sus decisiones, y lo hagan en el propio procedimiento incidental de ejecucin al cual es aplicable el principio pro actione que inspira el art.
24,1 CE (S.TC 182/1987, de 28 de octubre). En supuestos en que pudieran estar en colisin el principio de seguridad jurdica, que obliga al
cumplimiento de las sentencias, con el de legalidad presupuestaria, aqul
tiene que prevalecer, pues de lo contrario se deja de hecho sin contenido
un derecho que la C.E. reconoce y garantiza (S.TC 32/1982, de 7 de junio). Las medidas de ejecucin no deben adoptarse con una tardanza
excesiva e irrazonable (S.TC 1983, de 13 de abril) y si un Juez o
Tribunal se aparta, sin causa justificada, de lo previsto en el fallo que
debe ejecutarse estara vulnerando el art. 24, 1 de la CE . (S.TC
de 15 de julio de 1987).
III.4.- Derecho a un proceso con todas las garantas (derecho al proceso
debido).
CAPTULO 2 LA ACCIN
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que las fundamenten; pero cuando el legislador ha establecido un cierto sistema de recursos, el art. 24,1 C.E. comprende tambin el derecho
de usar esos instrumentos procesales, debiendo interpretarse sus normas reguladoras del modo que ms favorezca su admisin y sustanciacin, pudindose cuestionar la legitimidad de los requisitos exigidos
por la ley cuando no guarden proporcin con las finalidades perseguidas o entraen obstculos excesivos (SS.TC 163/1985, de 2 de diciembre; 106/1988, de 8 de junio; 95/1989, de 24 de mayo; 157/1.989, de 5
de octubre).
Especial incidencia estn llamados a tener, al menos en la futura
L.E.Crim. y, sobre todo, en el sistema de recursos en el proceso penal,
los pronunciamientos del Comit de Derechos Humanos de Naciones
Unidas de 20 de julio de 2000 (caso Vzquez c. Espaa), de 19 de septiembre de 2003 (caso Semen c. Espaa) y de 19 de septiembre de
2003 (caso Sieiro Fernndez c. Espaa) al sealar que el recurso de
casacin penal no satisface el derecho reconocido en el art. 14.5
PIDCP.
La adecuada preservacin, por otra parte, del derecho de defensa y
su plena efectividad exige, como preferente garanta, asegurar que los
interesados tengan conocimiento de las actuaciones, lo que ha sido
objeto de reiterados pronunciamientos del T.C. exigiendo el emplazamiento personal y la comunicacin de actos procesales, habiendo consolidado un cuerpo doctrinal sobre el particular (SS.TC 9/1981, de 31
de marzo; 156/1985, de 15 de noviembre; 205/1988, de 7 de noviembre; 211/1989, de 19 de diciembre). En este sentido, el TC ha reiterado
que los Tribunales deben adoptar una actitud pro actione pues la
tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 supone el estricto
cumplimiento por los rganos jurisdiccionales de los principios rectores del proceso explcitos o implcitos en el ordenamiento procesal
(S.TC 157/1987, de 15 de octubre), de modo que esta garanta
impone a la jurisdiccin el deber especfico de adoptar, ms all del
cumplimiento rituario de las formalidades legales, todas las cautelas y
garantas que resulten razonablemente adecuadas al aseguramiento de
que esa facultad de conocimiento personal no se frustre por causas
ajenas a la voluntad de aquel a quien se dirigen (S.TC 171/1987, de 3
de noviembre).
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oficio (S.TC 216/1988, de 14 de noviembre) o la reapertura de la instruccin (S.TC 324/1994, de 1 de diciembre) pueden producir un efecto procesal dilatorio indebido tan relevante como la tpica ausencia de
la obligada actuacin judicial.
Y con relacin a los costes procesales hemos de recordar que, conforme proclama el art. 119 C.E., la gratuidad de la justicia debe facilitar el libre acceso a los Tribunales respecto de aquellos que acrediten
insuficiencia de recursos para litigar. La gratuidad de la justicia debiera
comportar, en su caso, la libre eleccin de abogado, incluso en los
asuntos civiles de acuerdo con el art. 24.3 d) PIDCP y el art. 6.3 c)
CEDH. De acuerdo con la doctrina del T.C. (SS. 30/1981, de 3 de octubre; 77/1983, de 16 de noviembre y 216/1988, de 24 de julio) la gratuidad de la justicia se configura como un derecho subjetivo cuya finalidad es asegurar la igualdad de defensa y representacin procesal al
que carece de medios econmicos, constituyendo al tiempo una garanta para los intereses de la justicia.
El derecho aun proceso sin dilaciones indebidas se consider en un
primer momento por nuestro T.C. como una manifestacin del tambin
fundamental derecho a la tutela judicial efectiva sancionado en el art.
24.1 C.E. ya que ste no poda entenderse desligado del tiempo en que
la misma deba prestarse (SS.TC 24/1981, de 14 de julio y 18/1983, de
14 de marzo, entre otros muchas), llegando incluso a sostener que una
vez dictada la resolucin la pretensin del recurrente en amparo haba
quedado sin contenido, restablecindose el derecho que se estimaba
vulnerado al obtener una resolucin fundada en derecho (A.TC
273/1984, de 9 de mayo).
Posteriormente el T.C. ha pretendido dar sustantividad propia a este
derecho, tratando de considerarlo como un derecho autnomo e intentando diferenciarlo del de tutela; los primeros pasos se dan en las
SS.TC 36/1984, de 14 de marzo y 61/1984, de 16 de mayo y va consolidndose -con alguna excepcin- en las SS. TC 5/1985, de 23 de
enero; 155/1985, de 12 de noviembre; 132/1988, de 4 de julio;
28/1989, de 6 de junio, entre otras.
La mencionada autonoma se constata en que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede ser objeto de consideracin y valora-
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exceso temporal viene exigido por la eficacia del proceso transformndose as lo indebido en no sancionable y ello porque el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas no es un derecho absoluto y por ello
puede legalmente limitarse, siempre que dicha limitacin no afecte a su
ncleo esencial; el principio de proporcionalidad ser un test de ineludible observancia para determinar la constitucionalidad de la posible
limitacin.
Especial mencin ha de hacerse al tema de las dilaciones indebidas
en el proceso penal por la relevancia del mencionado derecho en dicho
tipo de proceso dada la relacin inesperable de los conceptos de delito,
penal y proceso. En ocasiones el T.S. ha llegado a valorar la dilacin
procesal como circunstancia atenuante, en razn a que la excesiva duracin del proceso debe imputarse como pena en s mismo por el sufrimiento que supone para el acusado. Esta solucin salomnica no es
compartida por GMEZ DE LIAO GONZLEZ por entender que
si la pena aparece justificada, la dilacin no puede valorarse como integrado en la pena por el sufrimiento que supone el proceso penal, y lo es en muchas ocasiones independiente de su duracin.
III.5.- Derecho a la tutela cautelar.
101
Junto a los obstculos formales a la tutela judicial efectiva, anteriormente mencionados, existen otras limitaciones de carcter material,
que repercuten claramente en la efectividad de este derecho fundamental; entre las principales es preciso enumerar la caresta de la justicia, la
lentitud del proceso, la ineficacia en algunas hiptesis de ejecucin
forzosa, el problema de la proteccin jurisdiccional de los intereses de
grupo, etc.
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5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, modificada posteriormente por
L.O. 31/1985, de 29 de mayo, la L.O. 6/1984, de 29 de mayo que regula el procedimiento de habeas corpus, L.O. 2/1997, de 19 de junio, del
derecho de rectificacin, entre otras.
La proteccin, por supuesto, llega tambin al Tribunal Constitucional, con acceso del ciudadano a travs del recurso de amparo (arts.
53.2 C.E. y 41 y 58 L.O.T.C.). El recurso se interpone ante el T.C. por
la parte agraviada y tras haber agotado todos los recursos utilizables en
la va ordinaria (art. 44 L.O.T.C.). En estos casos se denuncia el acto u
omisin de un rgano judicial que d lugar a la vulneracin de la garanta de que se trate. La sentencia del T.C. que otorgue el amparo,
reconocer la garanta fundamental, restablecer al recurrente en la
integridad de su derecho fundamental, adoptando las medidas adecuadas para su conservacin. Para obtener la anulacin de las disposiciones legales que se estimen contrarias al derecho fundamental no existe
en nuestro ordenamiento una va similar al amparo contra leyes alemn, sino que habr de acudirse al recurso de inconstitucionalidad por
parte de los que estn legitimados (art. 162.1 a) C.E.), o a la cuestin
de inconstitucionalidad.
Finalmente, el justiciable puede acceder a los mecanismos de proteccin supranacionales previstos en los tratados y convenios ratificados por Espaa, especialmente, ante la CEDH y el TEDH (art. 13
CEDH), previo agotamiento de la va interna, segn dispone el art. 26
del mismo Convenio. En cuanto al acceso al Tribunal de Justicia de la
CEE, el acceso de los particulares est muy limitado por las exigencias
del art. 173.4 TCEE, reformado recientemente por el TUE.
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CAPTULO 2 LA ACCIN
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ceso o pretensin procesal es, en definitiva, segn este autor, una declaracin de voluntad en la que se solicita una actuacin del rgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de la declaracin.
Tal declaracin consiste en una peticin, en la que la voluntad exteriorizada agota su sentido en la solicitud dirigida a algn otro elemento externo para la realizacin de un cierto contenido, es decir, una peticin de
un sujeto activo ante un rgano jurisdiccional frente a un sujeto pasivo
sobre un bien de la visa.
El desarrollo de la diferenciacin entre los conceptos de accin y de
pretensin ha tenido lugar por obra de diversos autores, entre los que
destaca FAIRN GUILLN y MONTERO AROCA. A partir de estas
elaboraciones doctrinales se ha llegado a una serie de conclusiones: En
primer lugar, la accin se considera como un derecho pblico subjetivo
de naturaleza constitucional o poltica, mientras que la pretensin es un
acto de declaracin de voluntad petitoria. En segundo lugar, la accin,
como derecho, corresponde a todas las personas y puede ser ejercitada
por los que tengan capacidad de obrar, accionando en otro caso sus
representantes, pero la pretensin slo es eficaz si est fundada, reconocida por el ordenamiento jurdico, y existe legitimacin, es decir,
exista una relacin especial del sujeto con el objeto del proceso.
En tercer lugar, la accin es eficaz desde el primer momento, cuando se ponen en marcha los rganos jurisdiccionales; en cambio la pretensin slo ser eficaz cuando se resuelva sobre el fondo favorablemente a la peticin del actor. En cuarto lugar, la accin se dirige contra
el Estado, el cual debe satisfacer tal derecho por medio de los rganos
jurisdiccionales que debern resolver mediante una resolucin fundada
jurdicamente, en cambio la pretensin se dirige contra el demandado.
De todo ello se deduce la naturaleza claramente diversa de la accin
y la pretensin: la accin como concepto, fundamental para el Derecho
procesal, pero de carcter preprocesal, mientras que la pretensin es
netamente procesal, entendida como objeto del proceso.
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CAPTULO TERCERO
EL PROCESO
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cronolgicamente por la obra crucial de VON BLOW, en 1868, titulada La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales.
I.2.1.- Teoras privatistas.
Estas teoras son incluibles en el grupo de aquellas que refieren la naturaleza
jurdica del proceso a categoras de otras ramas del ordenamiento, en concreto,
del Derecho civil. Son las ms antiguas y proceden del Derecho romano. Se
caracterizan por partir del acuerdo de voluntades para explicar la vinculacin de
las partes a la sentencia: esta concepcin considerada en sentido estricto da lugar
a la teora contractualista, que fue modificada en cuanto se fue fortaleciendo el
Estado y monopolizndose la jurisdiccin, para dar lugar a las teoras cuasicontractualistas.
A/. Teora del contrato de litiscontestatio.
Los romanos, como es sabido, no se plantearon problemas abstractos, fue
durante el Derecho intermedio cuando empez a explicarse el proceso a travs del contrato romano de litiscontestatio, el auge de esta concepcin tuvo
lugar durante los siglos XVIII y XIX. La jurisprudencia la ha mantenido hasta pocas mucho ms recientes. Segn esta teora el proceso es un autntico
contrato entre los litigantes, en funcin del cual se comprometen a aceptar la
resolucin judicial. Se trata, por tanto, de un contrato de tipo arbitral, que
recibe el nombre de litiscontestatio, que obliga a las partes a estar vinculadas
a la resolucin del juez, por lo tanto la fuerza de la sentencia procede del
consentimiento, objeto y causa del contrato.
Aunque hoy no sea admisible esta concepcin, no implica que en otras pocas no tuviera su sentido. Recordemos que la potestad jurisdiccional -e incluso el
Estado- es un concepto predicable de pocas ms o menos recientes de la historia, por lo tanto es lgico que la funcin judicial anteriormente se ejerciera como
consecuencia de la voluntad de las partes, y por tanto el proceso se entendiera
como un contrato de Derecho privado. Cuando el Estado adquiere fortaleza y
asume la potestad jurisdiccional, el juez ejercita su funcin no por la voluntad de
las partes, sino en cuanto titular de tal potestad estatal, por tanto no en razn de
la existencia de un contrato, sino en virtud de su imperium.
Las crticas a la teora contractualista han sido abundantes y actualmente se
encuentra superada: el proceso no puede dejarse hoy en cuanto a su formacin a
la voluntad libre de las partes; realmente esta concepcin responda ms a un
esquema arbitral que a un procedimiento judicial, y por tanto no puede predicarse tal naturaleza del proceso actual, y mucho menos del proceso penal.
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mn mencionada no es otra que la satisfaccin de una pretensin, a la que se adhieren las voluntades del juez y de las partes.
Concibe GUASP DELGADO como caracteres del proceso los propios de toda institucin jurdica: en el aspecto subjetivo seala la jerarqua existente entre
las personas que intervienen en el mismo, participacin, por tanto, en planos
desiguales; en su aspecto objetivo, responde a un esquema comn, inalterable e
inmodificable por los sujetos que intervienen en l; finalmente destaca, respecto
de la actividad, en cuanto al espacio, la universalidad, porque el proceso no
reconoce variaciones territoriales dentro de los lmites de la soberana de un
ordenamiento jurdico; en cuanto al tiempo, la permanencia, porque el proceso
no se agota y deja de existir en un momento determinado, sino que perdura con
su resultado indefinidamente en el futuro; y en cuanto a la forma, la elasticidad,
porque el proceso se adapta a las circunstancias de cada supuesto concreto.
Frente a esta construccin terica, ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO analiza cada uno de estos caracteres: rechaza, respecto al elemento subjetivo, la idea
jerrquica y afirma que es fruto de cierta confusin carneluttiana entre la actividad administrativa y la jurisdiccional. En segundo lugar, en cuanto al elemento
objetivo critica la idea de pretensin como sustitutoria de la de litigio y accin.
Finalmente, pone en cuestin las caractersticas que GUASP DELGADO atribua a la actividad procesal: la permanencia -pues los procesos son menos antiguos que la humanidad y desconocemos si sern aplicables en el futuro- y tambin la elasticidad.
En un principio esta teora institucionalista recibi el apoyo de COUTURE,
quien se limit a exponer las diversas acepciones del trmino institucin, intentando justificar la imprecisin de esta teora en los equvocos del lenguaje.
Segn una acepcin primaria, este vocablo equivale a instituto, creacin, organizacin y por tanto el proceso se puede configurar como un complejo de actos, un mtodo, un modo de accin, unitario, que ha sido reglado por el derecho
para obtener un fin, pero trata de compatibilizar la teora de la institucin con
la de la relacin jurdica, pues no excluye esta ltima. Esta visin tan amplia ha
sido muy criticada, pues se considera que no puede delimitar con precisin la
naturaleza especfica del proceso.
En conclusin, esta concepcin ha sido considerada vaga y estril y se ha
destacado su escasa utilidad prctica. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO cuestiona la idea de unidad en el proceso, entendida como idea objetiva o comn de
las voluntades particulares que se adhieren a la misma, slo puede aceptarse
desde el punto de vista metafsico pues las pretensiones y las resistencias que
luchan en el proceso estn presididas por el contradictorio. Ms problemtica es
la pretendida jerarqua en el proceso, carcter distinto de la supremaca del rgano jurisdiccional, pues implcitamente supone la subordinacin de las partes y
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En una lnea anloga a la teora del servicio pblico hay que destacar la posicin de GONZLEZ PREZ, que en su obra Derecho Procesal Administrativo, partiendo de las obras de los administrativistas franceses estima que el concepto fundamental es el de funcin pblica: Si en vez de hablar de servicio
pblico nos referimos a la funcin pblica -como trmino ms amplio que engloba a la legislativa, jurisdiccional y administrativa- habremos obtenido un
punto de partida valiossimo. El proceso es, respecto a la funcin jurisdiccional,
lo que el servicio pblico es respecto a la funcin administrativa. Uno y otro
consisten en un complejo de actividades presididas por la idea comn de satisfacer una necesidad pblica. Pero, como afirma MONTERO AROCA, en
realidad esta teora no clasifica al proceso dentro de una de las categoras generales conocidas por el derecho, nicamente reconoce que el Estado cumple tres
funciones y que el proceso es la institucin a travs de la que se realiza una de
ellas.
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La crtica de ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO frente a esta concepcin se dirige a subrayar que el estado de ligamen tiene un contenido y lmites muy variables:
no indica las causas, motivos y formas de los cambios que experimenta el estado de
ligamen y no hay adems una definicin ni una determinacin de sus caractersticas.
Por otra parte, esta teora no se adapta al principio dispositivo que caracteriza al
proceso civil, pues es muy discutible que el actor tenga que seguir actuando a partir
de la presentacin de la demanda y que el demandado deba defenderse de ella, las
partes, en cambio, son dueas de resolver el litigio con formas autocompositivas.
Por consiguiente esta teora no puede resolver el problema general de la naturaleza
del proceso.
B/ El proceso como contenido de la sentencia.
CARDOZO, en su obra The nature of the judicial process, sin desarrollar
propiamente una teora, utiliza el concepto de proceso de una forma impropia,
reducindolo a un elemento del proceso: la sentencia. Esta perspectiva tuvo xito
en Estados Unidos, pero como seala ALCAL-ZAMORA Y CASTIILO se
confunde en este caso el continente con el contenido.
C/ El proceso en el pensamiento de CARNELUTTI.
Partiendo del concepto de litigio como nocin fundamental y extraprocesal,
concibe el proceso dirigido a la justa composicin del litigio. Pero esta relacin
entre litigio y proceso sufre cambios a lo largo de su obra: inicialmente acepta la
existencia de procesos sin litigio, pero ms adelante rechaza la idea. Incluso
llega a presentar al proceso penal como integrado por dos tipos de juicios: uno
contencioso y otro voluntario, incluyndolo en la jurisdiccin voluntaria. En
definitiva es una concepcin complicada y claramente original.
D/ El proceso como instituto privado.
Esta teora, debida a SATTA, supone volver a concepciones de Derecho privado y dio lugar a la famosa polmica con CARNELUTTI y CRISTOFOLINI.
Entiende SATTA que el inters del Estado para la justa composicin del litigio
se limita a la tutela del inters de quien tiene el derecho, por ello propugna una
concepcin privatista del proceso. El eco de esta concepcin se debe a la polmica mencionada, pero es objeto de muchas crticas, como la imposibilidad de
aplicar esta tesis a los procesos penales, administrativos y constitucionales, etc..
E/ La sustitucin del proceso civil por la jurisdiccin voluntaria.
Es conocida la tentativa de BAUMBACH en la Alemania de los aos treinta:
ante los inconvenientes y defectos del proceso propone su sustitucin por la
jurisdiccin voluntaria. Con ello se eliminaba la verdadera actividad jurisdiccional realizada en el proceso por una actividad administrativa. El juez se con-
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Se debe esta concepcin a FOSCHINI, segn el cual el proceso es una combinacin de una pluralidad de actos, relaciones y situaciones que aparecen coordinados
en una unidad, constituyendo una entidad jurdica compleja. Pero este autor no se
preocupa de demostrar sus afirmaciones. Adems, ALCAL-ZAMORA Y
CASTILLO critica la utilizacin del concepto de acto como elemento configurador
del proceso, pues estos actos conforman el procedimiento y no el proceso, y adems
no son exclusivos de la actividad jurisdiccional. Otra crtica a esta tesis se dirige a la
infructuosa conciliacin entre las teoras de la relacin jurdica y de la situacin
jurdica que pretende.
J/. El proceso desde las doctrinas sociolgicas.
En las ltimas dcadas en la Repblica Federal de Alemania han aparecido
las teoras sociolgicas del proceso. En ellas, partindose de los conceptos elaborados por la Sociologa moderna, como rol y status, se investiga el comportamiento de las partes y del juez, y se concibe el proceso como una relacin
jurdico-social, en la que se tienen en cuenta la proyeccin de los distintos grupos, clases y capas sociales en la esfera del proceso. Pero, como destaca
GIMENO SENDRA, estas concepciones son desafortunadas pues pretenden
encontrar la naturaleza del proceso adoptando esencialmente las tesis clsicas
con retoques accidentales.
En conclusin, tras este examen de las distintas concepciones acerca de la naturaleza del proceso considero que debe destacarse el carcter de instrumento del
proceso jurisdiccional, concretamente, el instrumento que el ordenamiento jurdico constitucional establece para el desarrollo de la funcin jurisdiccional. En la
referencia tradicional a la instrumentalidad se entenda a las normas procesales
como normas secundarias; en este sentido ZANZUCCHI afirmaba que el Derecho procesal se ocupada de intereses que no son del Estado mismo, tendiendo a
la reintegracin del ordenamiento jurdico; Ugo ROCCO contrapona las normas
procesales a las constitucionales y administrativas, entendiendo que las primeras
eran formales, en el sentido de ocuparse de la forma en que se desarrollaba la
actividad jurisdiccional, mientras que las ltimas determinaban el contenido de
dicha actividad o funcin. Pero ya en el siglo pasado el proceso era visto como
mtodo. GMEZ Y NEGRO explicaba que el objeto de la prctica forense era
ensear a administrar rectamente la justicia en nuestros Tribunales, hacer
valer los derechos de los ciudadanos el prescribirnos el mejor mtodo de proponer a los Jueces con claridad y energa sus acciones y excepciones.
Ciertamente el sentido de la instrumentalidad del proceso debe enlazarse con
la nocin de jurisdiccin, con la que est estrechamente unida: por ello deben
desecharse las posiciones privatistas que desconocen el elemento pblico del
proceso. Debe partirse, en cambio del monopolio de la jurisdiccin por parte del
Estado y de la prohibicin de la autotutela por parte de ste, que correlativamen-
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aspecto creador de dicha actividad, incompatible con el carcter instrumental del proceso (GMEZ DE LIAO GONZLEZ). El carcter
instrumental, afirmado con relacin al proceso no significa contingencia, sino por el contrario necesariamente para el juicio; ni tampoco
quiere decir accesoriedad, precariedad, sino slo que el proceso no es
fin en si mismo (RAMOS MNDEZ). Especialmente elocuente es
CALAMANDREI cuando afirmaba que: el proceso no es ms que
un mtodo impuesto por la autoridad para llegar a la justicia; un mtodo de razonamiento prefijado y ordenado por la ley, que las partes y
los jueces deben seguir etapa por etapa, de acuerdo con una sucesin
preestablecido y una coordinacin dialctica con el fin de obtener una
sentencia justa; y el proceso no es sino una operacin conductiva segn este mtodo .
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ceso se desenvuelve de manera continua y por ello la dimensin temporal est presente.
La doctrina mayoritaria atribuye, no obstante, esta dimensin temporal al procedimiento, que queda englobado en el proceso mismo,
entendido como instrumento de jurisdiccin. Podemos, concluir por
tanto con MONTERO AROCA, que la funcin jurisdiccional se ejerce
slo a travs del proceso; sin proceso no hay ejercicio de la funcin
jurisdiccional; todo proceso se desarrolla formalmente a travs de un
procedimiento; existen procedimientos judiciales que no son la forma
externa de un proceso (cuando el rgano judicial no acte jurisdiccionalmente) y, finalmente, un slo procedimiento puede ser la forma externa de dos o ms procesos.
El trmino de proceso, si bien se considere uno de los pilares del
Derecho Procesal, apenas se emplea en nuestras normas procesales,
sino que es sustituido por el trmino juicio o enjuiciamiento. Por
el contrario, los procesalistas han destacado tanto el proceso, que no se
ha reparado que al final del proceso est el juicio. En nuestra historia
jurdica la palabra proceso es nueva, incluso en la redaccin originaria
de la vigente L.E.Cv. se utiliza tal trmino slo una vez. En la tradicin
espaola es mucho ms frecuente el trmino juicio, que en el derecho medieval era sinnimo de sentencia. Pero hoy juicio y proceso se
equiparan en sentido amplio y as las leyes procesales se refieren con
el primero de ellos a todo un proceso (juicio de faltas) o a una fase
del mismo (juicio oral). Sin embargo, si atendemos a la precisin
terminolgica, el juicio se refiere ms propiamente a la accin de juzgar y el proceso al instrumento para juzgar.
La importancia contempornea del trmino juicio se debe a
CARNELUTTI, quien defendi el retorno a la terminologa anterior a
la introduccin, por influencia francesa, de la palabra procedimiento
y por influencia alemana, de la palabra proceso, precisamente con la
finalidad de paliar la insuficiencia de stas ltimas: la secuela de actos regulada por el derecho a fin de mettre en oeuvre le droit, es esencialmente juicio. Afirma que si bien el proceso es un juicio, no lo es
cualquier juicio, sino slo cuando se pronuncia por ciertas personas
(jueces) con ciertas cautelas y con un cierto aparato, en razn de los
efectos que de l deben seguirse. En sentido similar, ARAGONESES
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nen en la actualidad los principios del proceso. Hoy se hace referencia con ellos a las ideas-base de determinados conjuntos de normas que se deducen de la propia ley, aunque no estn expresamente
formuladas en ella. Estas ideas-base constituyen el substrato de los
distintos tipos procesales, informan su estructura y se manifiestan en
su construccin o regulacin legal.
El estudio de los principios del proceso y procedimiento ofrece, en
primer lugar un inters histrico, puesto que ayuda a explicar, en alguna medida, el por qu de las posibilidades, cargas y derechos de los
sujetos procesales (BERZOSA FRANCO); y, en segundo lugar, el referido anlisis tiene un inters terico-prctico que se manifiesta, en
opinin de MONTERO AROCA, en diversos campos: 1. Como elemento auxiliar de la interpretacin; 2. Como elemento integrador de
la analoga, para los supuestos de laguna legal; 3. Como marco terico para las discusiones de lege ferenda.
El planteamiento que se realiza de los principios del proceso tiene
en cuenta, por otra parte, el fenmeno que se ha producido de incorporacin de alguno de los referidos principios a nuestra norma fundamental, producindose la conversin de los incorporados en derechos fundamentales o garantas -fundamentalmente aquellos que explcita o
implcitamente integran el art. 24 C.E.- gozando, pues, de una doble
naturaleza: de criterios esenciales del proceso y derechos fundamentales.
Si bien es cierto que la distincin entre principios del proceso y del
procedimiento no es unnimemente aceptada por la doctrina procesal
(en su favor, entre otros, puede citarse a RAMOS MNDEZ,
GIMENO SENDRA, GMEZ DE LIAO GONZLEZ, mientras que
en su contra puede mencionarse a ALAMAGRO NOSETE), cabe plantear la distincin entre los principios del proceso y del procedimiento
siguiendo bsicamente el esquema realizado por GIMENO SENDRA,
incorporando la referencia necesaria, hoy, ms que nunca, a los principios ticos (recogidos, entre otros por MORON PALOMINO y
GMEZ DE LIAO GONZLEZ)- en la forma siguiente:
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Constituyen principios bsicos de la justicia natural, que se complementan recprocamente, son los de audiencia y contradiccin (audiatur et altera pars, nemo inauditus damnari potest), recogidos
implcitamente en el art. 24.1 y 2 C.E., conforme a los cuales nadie
puede ser condenado sin haber tenido la oportunidad de ser odo y
vencido en juicio, por lo que el juez debe ofrecer a las partes procesales una posibilidad adecuada de formular sus alegaciones y de defender
sus respectivas posiciones en cada una de las fases que integran el proceso, desde el mismo momento de iniciarse la litispendencia.
Como primera manifestacin de estos principios -afirma RAMOS
MNDEZ- aparecen el derecho a ser notificado de la pendencia del
proceso, es decir, al emplazamiento o citacin a juicio (SS.TC
123/1991, de 3 de junio y 17/1992, de 10 de febrero) y, sobre todo, al
emplazamiento personal, siempre que ello resulte posible a fin de que
cada parte tenga la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa en la
medida que juzgue conveniente para sus intereses (SS. de 19 de febrero de 1998, 30 de junio de 2010, 25 de noviembre de 2010 y 3 de marzo de 2011). La doctrina en esta materia del T.C. y TS, en los aspectos
que ahora interesan, pueden sintetizarse en trminos siguientes: a)
para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensin es exigible una correcta y escrupulosa constitucin de la relacin jurdicoprocesal y para atender a este fin es un instrumento esencial el rgimen
procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de
los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, ya que solo as cabe garantizar los principios de contradiccin e igualdad de armas entre las partes en litigio (SS. TC
268/2000, de 13 de noviembre; 34/2001, de 12 de febrero, 99/2003, de
3 de junio), b) para lograr la plena efectividad del derecho de defensa,
el art. 24.1 CE contiene un mandato implcito de evitar la indefensin,
propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legtimos, lo que obliga
a los rganos judiciales a procurar el emplazamiento, citacin, o notificacin personal de los demandados, que es el medio normal de comunicacin, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante (SS. TC 216/2002, de 25 de noviembre, 99/2003, de 2
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sumarios en los que, por exigencias jurdico-materiales, existe limitacin de alegacin y prueba). En el proceso laboral siempre ha estado
presente, a lo largo de sucesivas reformas, la idea de lograr la igualdad
de hecho, colocando a la parte socialmente ms dbil en condiciones
de paridad inicial frente a la ms fuerte (oralidad, rapidez, gratuidad,
ejecucin provisional, etc.). En el proceso administrativo los privilegios de la Administracin son evidentes, extendindose, incluso, a
otros rdenes (reclamacin administrativa previa, ejecucin, etc.); la
tcnica de la autotutela convierte al ciudadano siempre en demandante,
recayendo sobre l, cuando solicite la suspensin del acto recurrido, la
carga de alegar y probar los daos o perjuicios de reparacin imposible
o difcil. En el proceso penal, la igualdad rige en el juicio oral, siendo
ms acusada la desigualdad en la fase de instruccin (justificada por la
Exposicin de Motivos de la L.E.Crim en razn a la desigualdad real
calculadamente introducida por el criminal y que es preciso restablecer
concediendo al Estado ciertas ventajas en los primeros momentos),
aunque atenuada por las leyes de 4 de diciembre de 1.978 y 12 de diciembre de 1.983.
B) Principio dispositivo y de aportacin; el principio Iura novit curia.
El anlisis del principio dispositivo permitir conocer las facultades
de las partes en relacin al objeto procesal y al derecho material subyacente. Ha de precisarse, desde este momento, que no puede afirmarse que el proceso civil o el penal sean totalmente dispositivo o acusatorio, sino que son ms bien modelos dialcticos, claramente enfrentados
con sus opuestos: el proceso necesario y el proceso inquisitivo
(GIMENO SENDRA).
El principio dispositivo (cuyo fundamento actual se encuentra en el
reconocimiento constitucional del derecho a la propiedad privada y a la
libertad de empresa -arts. 33 y 38 C.E.-) viene referido a la disponibilidad que los litigantes tienen sobre el inters privado y sobre la conveniencia o no de acudir al rgano jurisdiccional pretendiendo su satisfaccin.
Como notas esenciales del principio dispositivo pueden mencionarse las siguientes (GIMENO SENDRA):
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afirma el legislador en el Apartado VI de la Exposicin de Motivostodas sus razonables consecuencias, con la vista puesta, no slo en que,
como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legtimos de determinados sujetos jurdicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuracin del objeto del proceso,
sino en que las cargas procesales atribuidos a estos sujetos y su lgica
diligencia para obtener la tutela judicial que piden, pueden y deben
configurar razonablemente el trabajo del rgano jurisdiccional, en beneficio de todos.
Entiende el legislador que si, de ordinario, el proceso civil responde
a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en funcin de sus derechos e intereses legtimos, segn el principio dispositivo no se entiende razonable que al rgano jurisdiccional le incumba la
investigacin y comprobacin de la veracidad de los hechos alegados
como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una
respuesta de tutela conforme a Derecho. Tampoco se grava al tribunal
con el deber y la responsabilidad de decidir qu tutela, de entre todas
las posibles, puede ser la que corresponda al caso, atribuyndose, a
quien cree necesitar la tutela, la carga de pedirla, determinndola con
suficiente precisin, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurdicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela, para
todo lo cual, a fin de afrontar el cumplimiento de dichas cargas sin indefensin y con las debidas garantas, se impone a las partes, excepto
en casos de singular simplicidad, estar asistidas de abogado (Apartado
VI de la Exposicin de Motivos L.E.Cv.).
Como concretas manifestaciones del principio dispositivo, pone de
manifiesto CORDN MORENO, las siguientes: a) Poder de exclusin
del actor en la individualizacin del objeto del juicio (art. 216 L.E.Cv.)
y en la congruencia de la sentencia (art. 218 L.E.Cv.), b) Ausencia en
el juez civil de poderes para invididualizar la tutela o modificar el petitum o con facultades para investigar en la realidad extraprocesal
hechos distintos de los alegados por las partes, precisamente por el
carcter privado disponible de la situacin jurdica sustancial deducida
y c) La regulacin de distintas figuras (transaccin, renuncia y desistimiento, allanamiento, etc.) como manifestaciones del poder de disposi-
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que debe predominar el principio de investigacin. Corresponde, por tanto, especialmente al juez de instruccin competente la labor de introducir
el material de hecho a la fase instructora, a travs de diversas actuaciones
de investigacin. Aunque en esta actividad ste rgano no se encuentra en
posicin de monopolio, pueden aportar hechos al proceso todas las Autoridades judiciales que hubiesen tenido conocimiento de una notitia criminis, tambin la polica judicial y, adems, el Ministerio fiscal puede
disponer tambin la prctica de actos de investigacin que, salvo la detencin, no suponga adopcin de medidas cautelares o limitativas de derechos. El Juez de Instruccin tiene, sin embargo, una competencia exclusiva: los actos de investigacin que pudieren entraar restriccin a los
ms preciados derechos fundamentales: prisin provisional, entrada y
registro, intervencin de las comunicaciones, -con la excepcin de los
supuestos del art. 55 C.E.-.
Adems el acto de investigacin debe justificarse objetivamente: se
hace obligado cumplir con el principio de proporcionalidad de la medida restrictiva con el fin perseguido. Este principio se contiene implcitamente en el art. 25 C.E. y en cada uno de los preceptos que establecen lmites al ejercicio de los derechos fundamentales. Conforme a este
principio: a) toda resolucin que limite o restrinja el ejercicio de un
derecho debe estar motivada; b) las medidas limitadoras han de ser
necesarias para conseguir el fin perseguido por el acto de investigacin; c) la finalidad de dicho acto no ha de poder alcanzarse sino mediante el mismo y no con otro igualmente eficaz, pero no restrictivo del
derecho fundamental: la finalidad no debe poderse obtener mediante
un medio menos restrictivo.
En el juicio oral, en cambio, predomina el principio de aportacin:
corresponde a las partes la introduccin de los hechos, que han de
constituir el objeto del juicio oral, siempre que hayan sido determinados en la instruccin anterior. Pero la especial naturaleza del proceso
penal ocasiona que en determinados casos tambin en el juicio oral
acte el principio de investigacin. El Juez o Tribunal podr proponer
de oficio medios de prueba, pero siempre que se refieran a los hechos
que hayan sido objeto de estos escritos.
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Los principios relativos al rgimen de recursos son los de nica instancia y doble instancia. Un ordenamiento procesal est informado por
el principio de nica instancia cuando, con independencia de los recursos especiales y extraordinarios, la sentencia no puede ser impugnada a
travs del recurso de apelacin. Por el contrario, est regido por la doble instancia o de doble grado de jurisdiccin cuando las resoluciones
definitivas pueden ser trasladadas a un tribunal superior, mediante la
interposicin del recurso de apelacin. El principio de nica instancia
rega en los Cdigos procesales decimonnicos y apareci de forma
paralela a la instauracin del jurado y a la libre valoracin de la prueba. El de doble instancia es propio de los Cdigos procesales penales
ms modernos y tiene su fundamento en la propia institucin de la apelacin, destinada a prevenir los errores judiciales.
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Van referidos al objeto del acto procesal y son: posibilidad, idoneidad y causa.
a) Posibilidad: Con este requisito se hace referencia a la aptitud genrica del objeto del acto para poder figurar como tal en el proceso.
b) Idoneidad: Es la aptitud especfica del objeto sobre el que recae el
acto.
c) Causa: Es el porqu jurdico, la razn objetiva del acto procesal.
En ocasiones aparece expresamente recogida por la Ley, pero otras
veces no es as, funcionando entonces como causa el inters del autor.
I.3.- Requisitos de actividad.
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133.3 L.E.Cv.). En cualquier caso, si el ltimo da del plazo fuere sbado, domingo u otro inhbil, se considerar prorrogado al primer da
hbil siguiente (arts. 185 L.O.P.J. y 133.4 L.E.Cv. en relacin con el
art. 5 del C.Cv. -SS.TC 200/1988, de 26 de octubre; 32/1989, de 13 de
febrero y 65/1989, de 7 de abril sobre el cmputo de los plazos procesales).
Los plazos, con carcter general, son improrrogables, de modo que,
una vez transcurridos, se producir la preclusin y se perder la oportunidad de realizar el acto de que se trata (arts. 202 L.E.Crim., 134 y
136 L.E.Cv. y 43.3 L.J.S.) Sin embargo, conviene distinguir entre los
plazos propios y los impropios; los plazos propios se sealan para los
actos que han de realizar las partes y su conculcacin invalida el acto;
los actos impropios se sealan para los actos de los rganos jurisdiccionales y al respecto seala el art. 241 L.O.P.J. que las actuaciones
judiciales realizadas fuera del tiempo establecido slo podrn anularse si lo impusiera la naturaleza del trmino o plazo sin perjuicio de la
exigencia de la oportuna correccin disciplinaria con arreglo a lo previsto en la L.O.P.J. y sin perjuicio del derecho de la parte perjudicada
para exigir las dems responsabilidades que procedan (art. 132.3
L.E.Cv.). Dicha distincin, sin embargo, ha perdido gran virtualidad
como podr comprarse al estudiar el tema relativo a la nulidad de los
actos procesales.
c) Forma (Consideracin de la lengua oficial): Se entiende por
forma la disposicin con que el acto aparece al exterior.
El modo de expresin, el idioma y la publicidad son requisitos formales comunes a los actos del rgano jurisdiccional y a los de las partes.
En todas las actuaciones judiciales, sean orales o escritas, los funcionarios judiciales y los representantes del M.F. usarn la lengua oficial del
Estado: el castellano (art. 142.1 L.E.Cv.); sin embargo, podrn utilizar la
lengua oficial propia de la Comunidad Autnoma donde tenga su sede el
rgano jurisdiccional si ninguna de las partes se opusiere, alegando desconocimiento de ella, que pudiere suponer una situacin de indefensin
(art. 142.2 L.E.Cv.). Las partes, sus Procuradores y Abogados, as como
los testigos y peritos, podrn utilizar la lengua que sea tambin oficial en
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contenido unitario. Ese contenido comn debe encontrarse en la finalidad que se persigue con la nulidad que no es otra que la de ser una
tcnica de proteccin del ordenamiento jurdico. La nulidad, independientemente de las causas que determinen su valoracin, tiene
siempre como nota identificadora la de ser una categora tendente a la
proteccin del ordenamiento jurdico a travs de la privacin de los
efectos jurdicos producidos o cuya produccin se pretenda.
Por ello, podemos definir la nulidad como tcnica procesal dirigida
a la privacin de los efectos producidos -o cuya produccin se pretende- por actos en cuya realizacin se hayan cometido infracciones que
el ordenamiento considere dignas de tal proteccin. (HERNNDEZ
GALILEA).
Cuatro aspectos son destacables dentro de este concepto:
a) La nulidad entendida como tcnica de proteccin es algo extrnseco al acto mismo.
b) Para que un acto sea nulo debe, en primer lugar, ser, existir. De lo
contrario no podramos aplicarle el calificativo de nulo.
c) La norma infringida debe ser de tipo invalidante, es decir, de una
naturaleza tal que su infraccin conlleve la nulidad. El carcter invalidante de la norma puede venir atribuido por el ordenamiento de forma
expresa o a travs de un criterio general.
d) La determinacin de lo que deba considerarse como causa de nulidad es fruto de una decisin poltica y no una exigencia lgica del
ordenamiento que se imponga al legislador. Tal determinacin se har
de acuerdo con criterios de oportunidad y proporcionalidad. Pero en
esa tarea el legislador no est vinculado a otros criterios diferentes. En
consecuencia, son de origen igualmente legal los lmites de la nulidad
y los cauces por los que puede hacerse valer.
II.1.2.- Limitacin temporal de la nulidad.
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fijado por la Ley, ms all del cual el defecto deviene irrelevante. Dicho lmite est fijado en la sentencia definitiva (art. 240.2 L.O.P.J.) o
resolucin que ponga fin al proceso (art. 227.2 L.E.Cv.). Obviamente
esta previsin responde a un criterio de poltica legislativa que apuesta
por la seguridad y est vinculada a la produccin de la cosa juzgada.
La realidad de los hechos, sin embargo, hace surgir situaciones en
las que, con posterioridad a una sentencia firme, se descubre que dicho
resultado se ha conseguido mediando alguna infraccin procesal grave,
que no fue puesta o no se pudo poner de relieve oportunamente en el
juicio, provocando violacin de garantas constitucionales. La cuitra no
se refiere al fondo del asunto, sino al cmo se ha obtenido el resultado.
Existe una clara analoga con lo que ocurre en la revisin de sentencias
firmes. Los motivos que abren la revisin se refieren a cmo se ha
desarrollado el juicio que conduce a la cosa juzgada. Si concurre alguno de los graves motivos que dan lugar a la revisin, se rescinde el
juicio y con ello la cosa juzgada. La esencia de esta institucin se mantiene inclume en su funcin. Se pone punto final, pero de acuerdo con
las reglas de juego. Por otra parte, la posibilidad no permanece abierta
todo el tiempo, sino slo durante los plazos que permiten la revisin de
sentencias firmes.
El nudo del problema estriba en que no existe ni un motivo de revisin que permita la rescisin del juicio en estos casos, ni una norma de
carcter general que de una respuesta razonable al problema. La defectuosa tcnica legislativa, que no ha sido capaz de identificar y mantener el concepto de nulidades de pleno derecho, es la responsable de
una situacin que exige una actuacin legislativa inmediata.
El caso se plante en toda su crudeza en la S.TC 110/1988, de 8 de
junio, al verse un Juzgado abocado a ejecutar una sentencia penal, cuando se haba advertido que, interpuesto en su momento recurso de apelacin contra la sentencia, ninguno de los recurrentes haba sido citado
para el acto de la vista. El T.C., violentando a su vez, sin necesidad, todas
las construcciones dogmticas, consider que la sentencia definitiva de
que habla el art. 240.2 L.O.P.J. es slo la definitivamente ejecutada,
otorgando el amparo y anulando la sentencia irregularmente producida
(GMEZ DE LIAO GONZLEZ).
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Por su parte, el art. 225 L.E.Cv. -tras su modificacin por el art. decimoquinto. L. 13/2009, de 3 de noviembre- dispone que sern nulos
de pleno derecho los actos procesales cuando:
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a) Se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdiccin o de competencia objetiva o funcional.
b) Se realicen bajo violencia o intimidacin.
Ante tal situacin se dispone que, una vez se vean libres los tribunales declararn nulo todo lo producido bajo intimidacin o violencia, promoviendo la formacin de causa contra los culpables, poniendo los hechos en conocimiento del
Ministerio Fiscal. Tambin se declararn nulos los actos de las partes o de personas que intervengan en el proceso si se acredita que se produjeron bajo intimidacin o violencia. (art. 226 L.E.Cv.).
c) Se prescinda de nromas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa
causa, haya podido producirse indefensin.
d) Se realicen sin intervencin de abogado en los casos en que la ley establezca como obligatorio.
e) Se celebren vistas sin la preceptiva intervencin del Secretario judicial
f) Se resuelvieran mediante diligencias de ordenacin o decreto cuestiones
que, conforme a la Ley, hayan de ser resueltas por medio de plrovidencia, auto o
sentencia.
g) En los dems casos en que esta Ley as lo establezca.
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derogado tras la reforma llevada a cabo por la L. 13/2009, de 3 de noviembre- (MONTERO AROCA).
II.3.- Irregularidad.
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acogido en el art. 136 L.E.Cv.-, perjudicando, cuando menos, el elemento bsico de la caducidad o de la prescripcin de las acciones
(DE LA OLIVA SANTOS), se alza la tesis, que compartimos, de que
las dos nicas limitaciones en orden a la subsanacin de los actos
procesales seran: que sea realmente posible y que no exista agravio
constitucional para la otra parte (RAMOS MNDEZ).
La posibilidad de la subsanacin de los actos procesales de partes
condicionada a la manifiesta voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley debera contribuir a superar, por ejemplo, los malabarismo dogmticos que se formulan por la jurisprudencia constitucional
distinguiendo entre la insubsanabilidad de la consignacin de las rentas
realizada fuera de plazo, como presupuesto para recurrir las sentencias
dictadas en los procesos arrendaticios, y la posibilidad de subsanar la
prueba o acreditacin del pago de las rentas, alinindose en la direccin apuntada por la propia jurisprudencia de la subsanacin de los
defectos -subsanacin de firma de Procurador y Letrado en los escritos
de recurso -SS.TC 57/1984, de 8 de mayo; 87/1986, de 27 de junio,
174/1988, de 3 de octubre; 127/1991, de 6 de junio; 177/1991, 19 de
setiembre- y que parece apuntar el art. 231 L.E.Cv.
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Por otro lado, se limitan al mnimo las nulidades por infraccin de los
plazos procesales (vid.: arts. 241 L.O.P.J. y 229 L.E.Cv.). Ello convalida
de hecho, sobre todo, la inobservancia de los plazos por parte del rgano
jurisdiccional. Pero tambin puede servir para admitir actuaciones procesales de las partes, formalmente precluidas, antes de haberse producido el
acto siguiente.
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a) Resoluciones gubernativas: Se denominarn Acuerdos a las resoluciones de los Tribunales cuando no estn constituidos en Sala de Justicia, las de las Salas de Gobierno y las de los Jueces y Presidentes
cuando tuvieren carcter gubernativa. La misma denominacin se dar
a las advertencias y correcciones que por recaer en personas que estn
sujetas a la jurisdiccin disciplinaria se impongan en las sentencias o
en otros actos judiciales (art. 244 L.O.P.J.).
b) Resoluciones jurisdiccionales: Atendiendo a su grado de complejidad (arts. 245 L.O.P.J. y 206 L.E.Cv.), pueden ser:
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La utilizacin del criterio de la enumeracin ha sido objeto de crtica por la doctrina (RODRGUEZ MERINO, MONTERO AROCA)
por dos razones: a) Dudas torno a si las resoluciones no comprendidas
en la lista deben adoptarse mediante auto y b) Origen de verdaderas
contradicciones, pues mientras que, conforme al art. 206.2.2 L.E.Cv.,
186
procedera dictar auto, en otros preceptos del mismo texto legal se indica que lo procedente en dictar providencia.
Sentencias, cuando decidan definitivamente el pleito o causa en
cualquier instancia o recurso, o cuando, segn las Leyes procesales,
deben revestir esta forma (art. 245.1 c) L.O.P.J.)-; en trminos parecidos, la L.E.Cv. precisa que se dictar sentencia para poner fin al
proceso, en primera o segunda instancia, una vez que haya concluido
su tramitacin ordinaria prevista en la Ley, y para resolver los recursos extraordinarios y los procedimientos para la revisin de sentencias firmes (art. 206.2.3 L.E.Cv.).
An cuando en los procesos de ejecucin se seguirn, en lo que resulten aplicables, las reglas anteriormente indicadas, debe hacerse
mencin al art. 545.4 L.E.Cv., en relacin a las formas de las resoluciones en la ejecucin forzosa, al disponer que: En los procesos de
ejecucin adoptarn la forma de auto las resoluciones del tribunal que
acuerden el despacho de la ejecucin, provisional o definitiva, que
orden el embargo o su alzamiento, que decidan sobre la oposicin a la
ejecucin, sobre la suspensin, el sobreseimiento o la reanudacin de
la misma, sobre las terceras y aquellas otras que se sealan en esta
Ley. El tribunal decidir por medio de providencia en los supuestos en
que as expresamente se seale, y en los dems casos, las resoluciones
que procedan se dictarn por el Secretario Judicial a travs de diligencias de ordenacin.
V.1.2.- Por la forma de las resoluciones.
187
ella, con expresin, en este ltimo caso, del recurso que proceda del
rgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir (arts.
248.4 L.O.P.J. y 208.4 L.E.Cv.).
Con carcter especfico, en funcin de la resolucin que se dicte,
cabe sealar que:
- Las providencias se limitarn a expresar lo que por ellas se
mande e incluirn adems una sucinta motivacin cuando as lo
disponga la ley o el tribunal lo estime conveniente (art. 208.1
L.E.Cv.).
- Los autos y las sentencias sern siempre motivados y contendrn, en prrafos separados y numerados, los antecedentes de
hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva o fallo (art. 208.2 L.E.Cv.).
La L.E.Crim. sigue manteniendo la forma vetusta y tcitamente derogada- referencia a los resultandos, donde se consigan, de forma
numerada, los hechos y considerandos (art. 141).
La L.E.Cv. se preocupa de dictar reglas especiales sobre la forma y
contenido de las sentencias (art. 209), fundamentalmente dirigidas a
aumentar la exigencia de cuidado en la parte dispositiva, disponiendo
que en sta se hagan todos los pronunciamientos correspondientes a las
pretensiones de las partes sin permitir los pronunciamientos tcitos con
frecuencia envueltos hasta ahora en los fundamentos jurdicos (Apartado IX Exposicin de Motivos L.E.Cv.).
Cabe recordar la reiterada doctrina del T.C. en orden a que la exigencia constitucional de motivacin no obliga a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que
tengan las partes de la cuestin que se decide, siendo suficiente, desde el prisma del art. 24.1 C.E., que las resoluciones judiciales vengan
apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurdicos esenciales fundadores de la decisin, limitndose, en su
caso, el T.C. a comprobar si existe motivacin jurdica y, en su caso,
si el razonamiento que contiene constituye, lgica y jurdicamente
suficiente motivacin de la decisin adoptada, cualquiera que sea la
brevedad o concisin (SS. 16/1993, de 18 de enero; 28/1994, de 27 de
enero; 153/1995, de 24 de octubre, 184/1998, de 21 de setiembre),
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lidad de pronunciar sentencias en la forma oral est, sin embargo, prevista en el art. 789.2 L.E.Crim., para el procedimiento abreviado.
V.1.3.- Por la finalidad de las resoluciones judiciales.
a) Resoluciones decisorias: Son aquellas que resuelven los problemas que se plantean en el juicio y todas aquellas cuestiones suceptibles
de resolucin autnoma dentro del juicio.
b) Resoluciones instructorias: Son aqullas mediante las cuestiones se
dispone el curso del juicio ordenadamente teniendo por aportados a los
autos los materiales fcticos y jurdicos derivados de la actividad de las
partes.
V.2.- Mencin al plazo, publicacin, archivo y libro de sentencias.
Las resoluciones de Tribunales y Secretarios Judiciales sern dictadas dentro del plazo que la Ley establezca (art. 211 L.E.Cv.). No parece que la genrica mencin al volumen de trabajo del rgano jurisdiccional o la preferencia en la resolucin de las cuestiones penales a las
civiles, en el caso, de rganos jurisdiccionales con ambas competencias, utilizada abusivamente en la prctica forense, sea suficiente para
justificar el incumplimiento de los plazos legales.
Las sentencias y dems resoluciones definitivas, una vez entendidas y
firmadas por quienes las hubieran dictado, sern publicadas y depositiadas en la Oficina judicial, ordenndose por el Scretario judicial su notificacin y archivo, dndoseles publicidad en la forma permitida u ordenada por la CE y las leyes, debiendo los Secretarios Judiciales dejar en los
autos certificacin literal de las sentencias y dems resoluciones definitivas (art. 212 L.E.Cv.). Pese a la omisin en la ley procesal civil al requisito de la lectura en audiencia pblica de las sentencias y dems resoluciones definitivas, probablemente, por el peso de la prctica forense y la
posible inutilidad de la misma para el conocimiento general del contenido de las resoluciones judiciales, la aludida lectura en audiencia pblica
se mantiene vigente a tenor de lo dispuesto en los arts. 120.3 C.E. y 186
L.O.P.J. (UREA GUTIRREZ).
191
Por ltimo, dispone la L.E.Cv., en su art. 213, reiterando prcticamente el contenido del art. 265 L.O.P.J., que en cada tribunal se llevar, bajo la responsabilidad y custodia del Secretario Judicial, un libro
de sentencias, en el que se incluirn firmadas todas las definitivas, autos de igual carcter, as como los votos particulares que se hubieren
formulado, que sern ordenados correlativamente segn su fecha.
V.3.- Las resoluciones de los rganos jurisdiccionales colegiados: deliberacin, votacin y discordias.
193
194
La reforma de la L.E.Cv. en lo relativo a las funciones del Secretario Judicial, afecta, en mayor o menor medida, a todas a las que se refieren los arts. 452 y ss. L.O.P.J.: fe pblica judicial, documentacin,
formacin de autos y expedientes, dacin de cuenta, impulso procesal
en sus distintas modalidades, archivo, registro y depsito de bienes y
efectos. Este esquema es el seguido en el anlisis que viene a continuacin.
Esquematizando el art. 456 L.O.P.J., las funciones del Secretario
judicial vinculadas al impulso procesal se manifiestan en lo siguiente:
196
a) Actividad procesal:
1) Emisin de resoluciones: diligencias de ordenacin y decretos.
2) Prctica de diligencias de constancia.
3) Prctica de diligencias de comunicacin.
4) Prctica de diligencias de ejecucin.
b) Competencias procedimentales:
1) Ejecucin, salvo las competencias que excepten las Leyes
procesales por estar reservadas a jueces y magistrados.
2) Jurisdiccin voluntaria: tramitacin y resolucin, sin perjuicio de los recursos que quepa interponer.
3) Conciliaciones
4) Cualesquiera otras que expresamente se prevean.
La L. 13/2009, de 25 de noviembre parte de la necesidad de separar
con claridad los mbitos de actuacin de jueces y secretarios judiciales.
Esta aclaracin de los lmites de cada mbito de actuacin fue, en su
momento, una de las lneas inspiradoras de la LECv., que opt por
mantener las diligencias de ordenacin como expresin de la funcin
que corresponda a los secretarios judiciales en la ordenacin del proceso, ampliando su contenido, y suprimi las propuestas de resolucin,
que haban contribuido a generar un cierto grado de confusin con las
funciones judiciales.
Como se dice en la E.M. de la L. 13/2009, de 25 de noviermbre, las
propuestas de resolucin, introducidas por la L.O.P.J., no han servido
para aprovechar el indudable conocimiento tcnico de los secretarios
judiciales, sino ms bien para incrementar la confusin entre las atribuciones de stos y las de los tribunales, originando con frecuencia
inseguridades e insatisfacciones. De ah que la Ley opta por especificar
que toda cuestin procesal que requiriese una decisin judicial haba
de ser resuelta por los tribunales, bien por medio de una providencia,
bien a travs de un auto, segn los casos, en tanto que la ordenacin
formal y material del proceso, en definitiva, las resoluciones de impulso procesal, quedaban reservadas a los secretarios judiciales, indicando
197
a lo largo del texto articulado en qu momentos debe dictarse una diligencia de ordenacin a travs del uso de formas impersonales, que
permiten deducir que la actuacin correspondiente deben realizarla
aqullos en su calidad de encargados de la correcta tramitacin del
proceso.
La reforma, llevada a cabo por la L. 13/2009, de 25 de noviembre,
acude al expediente de especificar en cada trmite y actuacin si la
ordenacin procesal corresponde al secretario judicial o al juez o tribunal. Se pretende as determinar con exactitud cules son los actos cuya
direccin compete al secretario como responsable ltimo de la ordenacin procesal, y cules son aquellos otros que, por su vinculacin al
ejercicio de la potestad jurisdiccional, deben quedan en manos del titular del rgano jurisdiccional.
En la delimitacin de competencias entre Secretarios Judiciales y
Jueces y Tribunales, la reforma procesal que se apunta no constituye,
por lo tanto, una novedad en cuanto a su fondo, pues la ordenacin del
proceso ya corresponda a los Secretarios Judiciales; constituye sin
embargo una mejora tcnica en lneas generales, en cuanto viene a expresar, de forma determinada y precisa, las actuaciones que corresponden a cada autoridad, aclarando en cada caso qu actuacin se considera colateral al ejercicio de la jurisdiccin, y por lo tanto, asumible por
el Secretario Judicial, y qu otros actos deben quedar reservados al
titular del rgano judicial por su vinculacin al ejercicio de la potestad
jurisdiccional.
A esta finalidad ilustrativa o didctica responde la reforma de detalle que experimentan un gran nmero de preceptos de la L.E.Cv., sustituyendo las formas impersonales de expresin por una determinacin
cabal de quin es responsable de la actuacin. Estos retoques se contemplan en mltiples preceptos. Uno de estos artculos de cita inexcusable es el 179.1 L.O.P.J., que sustituye la mencin al "rgano jurisdiccional" por "secretario judicial" al atribuir la misin de dar de oficio
al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto las resoluciones
necesarias, salvo que la Ley disponga otra cosa. Otro precepto relevante es el art. 186, que confiere al secretario judicial el poder de direccin
procesal y la polica de estrados en las vistas de asuntos de su exclusiva competencia.
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judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar el fallo lo que en el mismo falta, en otro, est obligado a no salirse
del contexto interpetativo de lo anteriormente manifestado o razonado
(SS. TC. 23/1994, de 27 de enero; 82/1995, de 5 de junio; 140/2001,
de 18 de junio).
Los requisitos de la aclaracion son:
Requisitos subjetivos: Podr llevarse a cabo la aclaracin, de oficio, por el Tribunal o Secretario Judicial, a peticin de parte o del Ministerio Fiscal.
Requisitos objetivos: Aparece centrado en la aclaracin de algn
concepto oscuro. Sin duda, el meollo de la cuestin est en la distincin
entre aclaracin y modificacin, a cuyo efecto puede afirmarse que: a) la
aclaracin podr consistir en sustituir las expresiones que no se comprendan por otras que sean inteligibles, as como las expresiones equvocas o
demasiado genricas e, incluso, aclarar las expresiones literales del fallo
que puedan resultar contradictorias con las empleadas en la motivacin de
la sentencia (GUASP DELGADO, FONT SERRA), b) igualmente podrn aclararse errores de cuenta que se deduzcan de los datos aritmticos
obrantes en autos u omisiones del pronunciamiento relativo a costas
(SS.TS Sala 1- de 30 de diciembre de 1987, 2 de junio de 1994) FONT
SERRA- y c) slo debe permitirse los lapsus calami de la parte dispositiva de las resoluciones judiciales, habida cuenta de que todas aquellas
omisiones que permitan la consecucin de los requisitos de claridad, precisin y congruencia que legalmente se exigen a las resoluciones judiciales (art. 218.1 L.E.Cv.) debern ser subsanadas por expediente que, como
novedad, introduce el art. 215 L.E.Cv..
Requisitos de actividad: La aclaracin cuando sea llevada a cabo
de oficio deber producirse dentro de los dos das siguientes hbiles al
de la publicacin de la resolucin (arts. 267 LOPJ. Y 214.2 L.E.Cv.),
plazo que deber ser interpretado restrictivamente (S. TC 16/1991, de
28 de enero); mientras que si la aclaracin es instada por el Ministerio
Fiscal o las partes se planteara en el mismo plazo, siendo en este caso
resuelta por quien hubiera dictado la resolucin de que se trate. Dichos
plazos merecen la consideracin de perentorio e improrrogable SS.TS
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CAPTULO CUARTO
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para restablecer la pacfica convivencia. Aqu es donde surge el Derecho Procesal, porque desde antiguo, se les reconoce a los individuos
no slo unos derechos y obligaciones, que las leyes configuran, sino
tambin la posibilidad de acudir a los Tribunales de Justicia, en la
resolucin de sus problemas concretos (GMEZ DE LIAO GONZLEZ), ya sea en su aspecto declarativo (decisin del conflicto) o
ejecutivo (efectividad de la decisin).
En definitiva, el Derecho prev y trata de evitar los conflictos, pero
tambin institucionaliza los rganos y los criterios de decisin, as como los mecanismos de imposicin coactiva de tales decisiones; en eso
consiste la funcin jurisdiccional (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado
-art. 117.3 C.E.-), de la que se ocupa, principalmente, el Derecho Procesal.
Por otro lado, adems de esta acepcin del Derecho Procesal como
rama del ordenamiento jurdico, se utiliza tambin para designar la
ciencia jurdica encargada del estudio de esa parcela del ordenamiento,
a la cual se dedican las siguientes pginas (ALMAGRO NOSETE,
MONTERO AROCA).
209
atencin al stylus curiae, predominando la opinin propia de los prcticos sobre los preceptos legales y los trabajos existentes tienen un mbito
marcadamente nacional.
Y se llega al procedimentalismo, originario de Francia, cuya base
ideolgica se encuentra en ROUSSEAU (MONTERO AROCA), que
se caracteriza por: la relevancia e importancia dada a la Ley, dirigir sus
esfuerzos al estudio del procedimiento (junto con la organizacin judicial y la competencia) y la utilizacin del comentario (mtodo exegtico) como instrumento de trabajo. La influencia del procedimentalismo
francs se aprecia, en Espaa, en la obra de VICENTE Y
CARAVANTES, MANRESA, AGUILERA DE PAZ y MARTNEZ
DEL CAMPO.
El nacimiento del procesalismo cientfico se asocia indiscutiblemente a la figura de BLOW y a la publicacin, en 1868, de su obra
La teora de las excepciones procesales y presupuestos procesales,
aunque se reconoce, casi unnimemente, que la relevancia del precedente sentado, apenas una docena de aos antes, por WINDSCHEID y
MTHER con su famosa polmica sobre la accin e, incluso, se ha
retrocedido hasta mediados del s. XVIII, concretamente, a la obra de
NETTELBLADT, para buscar el verdadero germen de la autonoma
cientfica del Derecho procesal.
La obra mencionada de BLOW supone, como principal aportacin,
la distincin entre la relacin jurdico material que se deduce en el proceso y la relacin jurdico procesal, relacin sta de Derecho pblico que
tiene sujetos, presupuestos y contenidos distintos de la primera
(MONTERO AROCA).
De la discusin, en torno a la accin, entablada entre WINDSCHEID y
MTHER result que el derecho de accin se independiz del derecho
subjetivo material, siendo concebido como un derecho, de naturaleza pblica, frente al Estado en sus rganos jurisdiccionales, a obtener la tutela
jurdica.
El posterior desarrollo del procesalismo cientfico fue llevado a cabo, en Austria, por WACH, KOHLER, HELLWING y KELIN, y, en
Alemania, por ROSEMBERG y GOLDSCHMIDT. En la obra de todos los autores mencionados, el proceso ser el concepto clave, como
210
instrumento de defensa jurdica a travs del libre acceso a la jurisdiccin, como consecuencia inevitable, directa y primaria del ordenamiento jurdico, con su relevante funcin en la proteccin de derechos
humanos.
No puede olvidarse la importancia de la aportacin de la doctrina italiana al procesalismo cientfico, entre los que cabe destacar a
MARTTIROLO, MORTARA, CHIOVENDA, CARNELUTTI y
CALAMANDREI. Atendiendo a la obra ce CHIOVENDA Principii di
Diritto Processuale Civile, el proceso se convierte en el concepto bsico
en torno al que gira todo el sistema, definindolo como el conjunto de los
actos dirigidos al fin de la actuacin de la ley mediante los rganos de la
jurisdiccin ordinaria partiendo su plan para el estudio del Derecho procesal de los conceptos fundamentales de accin y proceso, mientras que la
jurisdiccin, la organizacin judicial y la competencia resultan ser la condicin necesaria para que pueda constituirse la relacin procesal.
En la doctrina espaola debemos destacar como el primero de los procesalistas cientficos a BECEA GONZLEZ, Catedrtico de Derecho
Procesal de la Universidad de Oviedo y Magistrado del Tribunal de Garantas Constitucionales de la II Repblica espaola. Otros autores, como
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, GUASP DELGADO, GMEZ
ORGANEJA y FENECH NAVARRO impulsaron el desarrollo del Derecho procesal y la recepcin de las doctrinas, germnica e italiana, en Espaa.
La evidencia de que en el Derecho Procesal hay otras realidades al
margen del proceso ha llevado a algunos autores ha plantearse y propugnar el cambio de denominacin de la disciplina por el de Derecho
Jurisdiccional, centrando el punto de atencin sobre el que versara la
disciplina sobre la jurisdiccin, es decir, considerarse como lo ms
relevante la funcin que se ejercita por la jurisdiccin, ms que en el
instrumento a travs del cual se consigue. Las objeciones que se formulan a dicho cambio se exponen en el apartado siguiente.
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el continente y el contenido, sino entre el origen etimolgico y el significado actual de las palabras. La denominacin Derecho Procesal ha
estado presente en nuestra enseanza universitaria desde el R.D. de 19
de mayo de 1928 (y, posteriormente, el D. de 11 de octubre de 1931),
sin embargo, esa unidad ha desaparecido, no slo en el mbito doctrinal, sino en el acadmico, por lo que es necesario plantearse la conveniencia o no de este cambio.
Frente al arraigo y al peso de la tradicin de la denominacin Derecho Procesal (siendo conscientes de que el proceso no es el elemento
nuclear de la disciplina), proporciona verdaderamente la nueva denominacin una mejor adecuacin entre continente y contenido, o por el
contrario, tal cambio no resuelve el problema y, por ello, resulta desaconsejable?.
No compartimos todas las crticas que se han formulado a la denominacin Derecho Jurisdiccional, aunque creo que algunas de ellas si
son certeras. Entre las primeras, el pretendido autoritarismo no puede
negarse en el planteamiento inicial de ALLORIO, sin embargo, creo
que en la actualidad el peligro nicamente puede venir si los tribunales
de justicia son utilizados como instrumentos por el poder poltico, pero
no si existe un verdadero Poder Judicial independiente y garantizador
de los derechos de los ciudadanos; en este sentido, slo se adopta un
punto de vista distinto sobre la tutela de los derechos de los ciudadanos: en lugar de partir del ciudadano que busca la garanta y proteccin
de sus derechos, se parte del Poder Judicial (como poder del Estado),
que debe proporcionar esa garanta y proteccin. Por lo que se refiere a
las segundas, respaldo las dos siguientes: a) la opinin (ya adelantada)
de GMEZ DE LIAO GONZLEZ que deja al descubierto, poniendo certeramente el dedo en la llaga, los inconvenientes del cambio de
rbrica; como ya apuntara CARNELUTTI, no puede equipararse la
actividad procesal y la actividad jurisdiccional ; la actividad procesal la
desarrollan tanto las personas que integran el rgano jurisdiccional
como las partes en el proceso, siendo el resultado de la colaboracin y
complemento de dos funciones: la de abogar y la de juzgar. b) Por otro
lado, difcilmente tendran cabida dentro del Derecho Jurisdiccional
(como Derecho del Poder Judicial) instituciones como el arbitraje o, en
definitiva, todo el sistema de alternativas (A.D.R.).
214
Planteada la polmica acerca de la denominacin, cabe ahora preguntarse cules son las modernas tendencias del Derecho Procesal?.
Los nombres de algunos grandes procesalistas van unidos al anlisis
de las tendencias evolutivas de la disciplina (COUTURE, FENECH
NAVARRO, ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, BARBOSA,
MAIER y CAPPELLETI). Las nuevas orientaciones o tendencias pueden agruparse en dos apartados: tendencias formales y tendencias materiales. Entre las primeras, destaca la constitucionalizacin y la internacionalizacin o transnacionalizacin; entre las segundas, especialmente importantes son la tendencia socializadora de la justicia (sin que
ello suponga superacin absoluta de los elementos liberales), unida a la
eclosin de soluciones alternativas y privatizadoras, la desdogmatizacin, flexibilizacin y pragmatismo en las soluciones, la difusin de
modelos consensuados (incluso en el mbito del proceso penal) y, sobre todo, la preocupacin por la eficacia del proceso.
216
de ndole procesal. Esta popularidad de los problemas procesales contrasta, sin embargo, con la deformacin popular acerca del contenido
del Derecho Procesal. Llama la atencin cmo la preocupacin ciudadana por problemas como los retrasos judiciales, los permisos a reclusos, el turno de oficio, el valor de los test de alcoholemia o de escuchas
telefnicas, etc. es inversamente proporcional a la conciencia popular
de que esos problemas son de naturaleza procesal.
V.- Concepto.
Se ha afirmado que la convivencia social origina indefectiblemente
el conflicto de intereses, que, en el tiempo, es, desde luego, anterior a
la promulgacin de cualquier ley y que debe considerarse como primera piedra de cualquier construccin jurdica (GMEZ DE LIAO
GONZLEZ); as, el punto de partida de cualquier ordenamiento jurdico ser la solucin de conflictos, pero no slo una vez que han surgido stos, sino tambin tratando de evitar su aparicin. La propia naturaleza humana proporciona regla de conductas ms o menos universales e inmutables que, aunque entroncan con las convicciones morales y
socio-culturales del grupo, pueden ser consideradas como orden jurdico-primario (Derecho Natural); no obstante, su obligatoriedad aparece
muy diluida por cuanto carecen de instrumentos para su imposicin
coactiva. Es por ello necesaria la existencia de reglas que expresamente establezcan qu es lo primitivo y lo prohibido en un determinado
momento; el Derecho positivo se presenta as como un sistema normativo cambiante, aunque no en trminos absolutos (HERNNDEZ
GIL), que regula y protege la convivencia social pacfica, en primer
lugar, previniendo y evitando el conflicto, y en segundo lugar, dndole
solucin. En el primer aspecto nos encontramos con lo que habitualmente se denomina Derecho material, mientras que en el segundo aparece el Derecho procesal. As, cuando el Derecho material se muestra
insuficiente (porque no pueden ser previstas todas las situaciones susceptibles de presentarse en la prctica, o porque an estando previstas,
no se cumplen tales previsiones), aparece nuevamente el conflicto, y es
necesario institucionalizar un sistema para establecer la pacfica convivencia. Aqu es donde surge el Derecho Procesal, porque desde antiguo, se les reconoce a los individuos no slo el uso derechos y obliga217
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1.- Defendida por GIMENO SENDRA, conforme a la cual y, partiendo de la premisa de que el sometimiento del Juez a la Constitucin y Ley es uno de los presupuestos que legitiman democrticamente a la Jurisdiccin como Poder en el moderno Estado democrtico, se entiende que el rgano jurisdiccional no
puede inaplicar la ley sin ms y, por tanto, tiene previamente
que formular cuestin de inconstitucionalidad ante el TC. para
que ste decida acerca de la validez constitucional de la norma
legal y, en consecuencia, de la procedencia de su aplicacin en
el caso concreto.
2.- Defendida por ALMAGRO NOSETE puede, con eficacia referida al caso concreto, considerar la ley derogada, en virtud de
la D.D. 3 C.E., pero, tambin tiene la posibilidad de formular
la consulta al TC..
Incompatibilidad entre norma con rango de ley posterior a la
Constitucin y norma constitucional: El rgano jurisdicional no
puede inaplicar la ley sin ms. Tiene previamente que formular cuestin de inconstitucionalidad ante el T.C. para que ste decida acerca de
la validez constitucional de la norma legal y, en consecuencia, de la
procedencia de su aplicacin en el caso concreto.
Incompatibilidad entre normas con rango inferior a la Ley y
norma constitucional: estas normas no deben aplicarse por los rganos jurisdiccionales (art. 6 L.O.P.J.).
II.2.- Derecho Comunitario.
224
Conviene destacar que la mayor importancia del Derecho comunitario est en relacin con el Derecho material aplicable al fondo del
asunto, sin embargo, en determinadas materias puntuales ya ha tenido
incidencia en nuestro Derecho procesal, as:
a) En materia de auxilio jurisdiccional (extradicin, comisiones
rogatorias, comunicacin de antecedentes penales, etc.).
b) Prestacin de servicios de abogados en pases comunitarios en
Espaa. Mientras no se implante una absoluta libertad de establecimiento profesional con todas sus consecuencias ha quedado legitimada la posibilidad de prestacin ocasional de servicios de abogados comunitarios
en Espaa conforme a la Directiva 77/249 CEE del Consejo, de 22 de
marzo de 1.977. En desarrollo de esta Directiva, el RD 607/1.986, de 21
de marzo, modificado por el RD 162/1.988, de 16 de setiembre, establece
las condiciones para facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestacin de
tales servicios.
c) Vinculacin de Espaa a la jurisdiccin del T.J.CEE. Es efectiva y vinculante para nuestro pas la jurisdiccin del TJCEE sobre las
materias que son propias de su competencia. Ya sea por la va del recurso directo, ya sea por la va de la cuestin prejudicial la intervencin del Tribunal de Justicia est destinada a controlar la aplicacin del
derecho comunitario en nuestro pas, en convivencia con los Tribunales internos.
d) Vigencia del art. 220 del Tratado constitutivo de la CEE. Dicho precepto establece que los Estados miembros entablarn negociaciones entre s a fin de asegurar en favor de sus nacionales la simplificacin de las formalidades a que estn sometidos el reconocimiento y
la ejecucin recproco de las decisiones judiciales y los laudos arbitrales. En cumplimiento de las previsiones de este artculo y del Acta de
adhesin, nuestro pas ha ratificado el Convenio de Bruselas de 27 de
setiembre de 1.968, sobre competencia judicial internacional y ejecucin de decisiones.
225
El estudio de la ley procesal, como fuente del Derecho Procesal, deber abarcar diversos captulos. Por un lado, sern leyes procesales las
que regulan la organizacin de la jurisdiccin en los diversos tribunales de justicia, en cuanto determinan los lmites de la actividad jurisdiccional. En segundo lugar, tambin gozarn de este carcter las leyes
referentes a la actividad procesal de las partes, independientemente de
que se encuentren el Cdigos procesales o en llamadas leyes sustantivas. En cuanto a las primeras, la CE establece que ha de tener carcter
de ley orgnica. Las leyes procesales no exigen siempre el carcter de
orgnicas, en el sentido de requisitos constitucionales de elaboracin
de las mismas. Ms no puede olvidarse que, en ocasiones el carcter
orgnico de la Ley procesal vendr determinado por la afeccin que
experimenten otros derechos fundamentales.
Lamentablemente la primacia de la Ley entre las fuentes del Derecho Procesal, tras la reforma de la L.E.Cv. llevada a cabo por L.
13/2009, de 3 de noviembre, est abocada a sufrir una grave restriccin. Vase la Instruccin 8/2009, relativa al procedimiento a seguir
en relacin a la cuenta 9900, de depsitos de recursos desestimados,
dictada al amparo de la D.A. novena L.O. 19/2003, de 23 de diciembre
y art. 21 R.D. 1608/2005, de 30 de diciembre.
II.3.1.- Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
El primer captulo de la legislacin procesal es el referente a la organizacin de la justicia en sus diversas manifestaciones. Se incluyen
en este apartado las disposiciones referentes al esquema organizativo
de los tribunales de justicia, al personal jurisdiccional y a los auxiliares
y colaboradores de la funcin jurisdiccional.
La C.E. abri una nueva etapa en la configuracin del Poder Judicial, por la que se dieron algunos pasos inmediatamente, aunque de
modo provisional, hasta la elaboracin de una nueva L.O.P.J.. El ncleo fundamental de estas disposiciones lo constituye la L.O.P.J. de
1.985, aprobado por L.O 1/1.985, de 1 de julio. Con un cierto retraso
viene a sustituir a la Ley Provisional sobre Organizacin del Poder
Judicial de 1.870 y al anrquico conjunto de disposiciones complemen-
226
227
inamovilidad, la sumisin a la Ley, la responsabilidad, etc. Estas caractersticas son imprescindibles para calificar un verdadero Poder Judicial en un sistema constitucional de reparto de poderes. Otros proporcionan parmetros de actuacin para el ejercicio del Poder Judicial y
revisten por ello una importancia operativa cuyo norte no se debiera
perder nunca. As la aplicacin directa de la C.E. y la interpretacin de
las leyes de acuerdo con el espritu constitucional y la tutela efectiva
de los derechos e intereses legtimos, la prevencin del fraude procesal, el derecho a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto obviando los obstculos formales, etc. son verdaderos textos de cabecera para
Jueces y Tribunales en orden a la administracin de justicia.
El Libro I se ocupa de la extensin y lmites de la jurisdiccin y de
la planta y organizacin de los Juzgados y Tribunales.
El Libro II, dedicado al Gobierno del Poder Judicial, ha sido derogado por la L.O. 4/2013, de 28 de junio.
El Libro III se refiere al rgimen de los Juzgados y Tribunales en
lo relativo al tiempo, modo y actuaciones judiciales en general y contiene verdaderas normas de procedimiento con repercusin e incluso
sustitucin de otros preceptos contenidos en las leyes procesales.
El Libro IV recoge el Cdigo del personal jurisdiccional. Configura
la nueva carrera judicial y desarrolla los derechos y deberes de la Judicatura en torno a los parmetros de independencia y responsabilidad.
El Libro V se dedica a la regulacin de los Secretarios Judicial y la
Oficina Judicial
El Libro VI trata de los Cuerpos al servicio de la Administracin
de Justicia, entre los que se incluyen los Cuerpos de Mdicos Forenses,
de Facultativos del Instituto Nacional de Toxicologa y Ciencias Forenses, de Gestin Procesal y Administrativa, de Tcnicos Especialistas del Instituto Nacional de Toxicologa y Ciencias Forenses, de Tramitacin Procesal y Administrativa y de Auxilio Procesal, de Ayudantes de Laboratorio y de otro personal al servicio de la Administracin
de Justicia.
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El Libro VII se destina a la regulacin del Ministerio Fiscal y dems personas e instituciones que cooperan con la Administracin de
Justicia.
El Libro VIII, dedicado a la regulacin del rgano de Gobierno del
Poder Judicial. Dicho Libro se incorpora a la L.O.P.J., tras la reforma
de este texto por la L.O. 4/2013, de 28 de junio, por estimar, se afirma
en la E.M. de sta que: Al efecto de evitar posibles confusiones derivadas de la duplicacin en la numeracin de artculos con contenido
distinto a lo largo del tiempo, as como para dar una nueva estructura
sistemtica a la regulacin del C.G.P.J., inevitablemente ms extensa
que la anterior, se ha optado por introducir un nuevo Libro VIII
L.O.P.J., en lugar de modificar los artculos anteriormente dedicados
a la materia..
Complemento natural de la L.O.P.J. es la Ley de demarcacin y
planta judicial, publicada finalmente como L. 38/1.988, de 28 de diciembre. La finalidad de esta ley es doble. Por un lado, delimitar el
espacio fsico que territorialmente corresponde a cada Juzgado y, por
otro, establecer el nmero de servidores de cada rgano judicial. La
Ley, si se comparan los datos numricos que ella misma aporta en su
exposicin de motivos, ha nacido raqutica en relacin con las necesidades reales que exige la justicia de finales del siglo XX. Por otro lado,
no es una ley de implantacin automtica, sino que ella misma se impuso un calendario hasta 1.992. De hecho, posteriormente se han ido
publicando reiteradas disposiciones para la efectividad de la Ley de
planta y todava faltan nuevos aportes legislativos. Vistas as las cosas, si la tendencia al crecimiento de asuntos sigue progresando como
en los ltimos aos, no es difcil augurar que el soporte administrativo
de la justicia no responde a las exigencias constitucionales. Con todo,
la mxima aspiracin del presente es que, al menos, lo en ella previsto
se cumpla. An hoy, queda un buen trecho por recorrer para llegar a la
completa reorganizacin del Poder Judicial.
Sin ninguna pretensin de exhaustividad, habida cuenta del lamentable fenmeno de proliferacin legislativa, en direccin opuesta al
fenmeno codificador que a finales del s. XIX se produjo en Espaa,
siguiendo el modelo francs, y que produjo tan positivos resultados, la
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Las leyes procesales en las que se codific el Derecho Procesal no recibieron la denominacin de Cdigos, quizs para subrayar el carcter
adjetivo que se atribua a las leyes procesales respecto a los ordenamientos materiales.
El ncleo fundamental de nuestra legislacin procesal civil lo constituye la Ley de Enjuiciamiento de 3 de febrero de 1881 y L. 1/2000 de
7 de enero modificada parcialmente, hasta el ao 2009, ya en diecinueve ocasiones, lo que deja de manifiesto las mltiples deficiencias
que presentaba en el momento de su aprobacin- cuya entrada en vigor
se pospuso hasta el 8 de enero de 2001 -D.F. vigsima primera-, pese a
que el primero de los textos mencionados resulta derogado por la nueva L.E.Cv., sin embargo, sta deja en vigor un importante nmero de
preceptos, lo que, seguramente, no dejar de plantear problemas de
coordinacin y armonizacin.
El ncleo fundamental de la legislacin procesal penal se contiene en
la L.E.Crim., aprobado por R.D. de 14 de setiembre de 1882, resultando
apremiante la aprobacin de un nuevo texto legal que regule el proceso
penal del s. XXI, habida cuenta de que la mltiples reformas parciales que
a dicho texto se han realizado han dado lugar que el sistema procesal penal resulte incoherente. En el mes de mayo de 2013, se present por el
Ministro de Justicia, en el Congreso de los Diputados, el Anteproyecto de
Cdigo Procesal Penal, cuyo Borrador haba sido redactado por una Comisin de Expertos nombrada a tal efecto; con anterioridad, siendo Ministro de Justicia, el socialista Francisco Caamao, se haba presentado el
Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal que no llego a discutirse por la disolucin anticipada del Gobierno socialista.
Otros textos integrantes de la legislacin procesal penal son: L.O.
2/1989, de 13 de abril, procesal militar, L.O. 5/1995, in datada, del Tribunal del Jurado y L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores modificada por L.O. 7/2000, de 22 de di-
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ciembre, L.O. 9/2000, de 22 de diciembre, L.O. 9/2002, de 10 de diciembre, L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, L.O. 8/2006, de 4 de diciembre.
La legislacin procesal administrativa se contiene en la L. 29/1998,
de 13 de julio, reguladora de la jurisdiccin contenciosoadministrativa; y, por ltimo, la legislacin procesal laboral se acoge
en la LJS, aprobada por 36/2011, de 10 de octubre.
II.4.- La costumbre.
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tica los dictados de la Ley procesal. Estos usos forenses entran a formar parte del conocimiento del Derecho Procesal a un nivel tcnicoforense, pero, cuando se desvirtan dan lugar a verdaderas corruptelas
procesales. Los usos forenses repetidos pueden sin embargo ser el
germen determinante de la gnesis de una norma, que recoja lo que se
ha revelado como previsin adecuada para los cauces procesales.
II.5.- Los principios generales del Derecho.
Constituye los principios generales del Derecho normas de formulacin genrica y validez generalizada que actan como criterios inspiradores del ordenamiento jurdico. Algunos de tales principios procesales- provienen de antiguas pocas y se condenan en forma de
los llamados "brocardos", de contenido en general, bueno (FAIRN
GUILLN). Valga la cita, entre otros de "litis pendente nihil innovetur", "actor rei forum sequitur", "tantum devolutum quantum appellattum".
Los principios generales del derecho son, en el sentir de GUASP
DELGADO, una fuente directa del Derecho Procesal en cuanto inducidos de la ley y de la costumbre; sin embargo, FENECH NAVARRO
se refiere a ellos como fuente indirecta del Derecho Procesal Penal. Si
bien todos los autores admiten que los llamados principios generales
del derecho proceden del espritu que informa la ley positiva, el alcance de su vigencia como fuente del Derecho Procesal se limita a la hiptesis de que estn reconocidos por la ley o por la propia jurisprudencia
o que se relacionen con la ley o con la doctrina legal de la cual se derivan, posicin que carece de una explicacin plausible, por mucho que
sean los esfuerzos doctrinales que se conciertan para justificar esta restriccin.
II.6.- La jurisprudencia.
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Y por ltimo en relacin con el derecho histrico y el derecho comparado son admitidos a lo sumo como fuente indirecta del Derecho
procesal y principalmente en el sentido de ser fuente de conocimiento
sin fuerza vinculante.
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Para que pueda afirmarse que una ley procesal es retroactiva es necesario que efectos procesales producidos por actos realizados bajo el
imperio de una ley procesal dada, queden anulados o modificados por
una ley procesal entrada posteriormente en vigor, la cual, de ese modo,
extiende hacia atrs en el tiempo su eficacia normativa.
Una cosa es que la Ley procesal no sea retroactiva si se aplica a un
proceso cuya litispendencia se inici bajo una ley anterior, y otra distinta que esto sea incondicionalmente conveniente y que el legislador
siempre lo disponga.
En cuanto a las normas de derecho transitorio debe precisarse que
pueden ser muy variadas, cabe avanzar unos criterios generales a los
que suelen responder:
- Divisin del proceso en instancias o fases, determinando que la
ley procesal nueva slo se aplique a las que se inicien bajo su vigencia.
- Respecto al principio de igualdad de las partes, permitiendo el
aprovechamiento de las posibilidades procesales que conceda la
ley derogada si alguna de las partes ya hizo uso de las mismas.
- Respecto al principio de concentracin, que conduce a que los
procedimientos orales terminen con sujecin a la misma normativa bajo cuya vigencia se iniciaron.
La aplicacin de las normas procesales civiles en el tiempo se prev
en el art. 2 L.E.Cv. (precepto aplicable supletoriamente a otros procesos habida cuenta del carcter supletorio de la norma procesal civil
(art. 4 L.E.Cv.), disponindose que: Salvo que otra cosa se establezca
en disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciarn siempre por stos
con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca sern retroactivas.
V.2. - La Ley procesal en el espacio.
Pone de manifiesto FAIRN GUILLN el hecho de que el "antiguo" principio de la "territorialidad de las leyes procesales", por ser de
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derecho pblico, y expresin de la jurisdiccin, como potestad soberana del Estado, subsiste fundamentalmente, si bien, la aparicin de
grandes ligas estatales y de Tratados o Convenios que las une, han repercutido tambien en el Derecho Procesal, si bien, por el momento, "...
y a salvo la existencia de tratados internacionales ratificados por Espaa, en la materia, sigue rigiendo el principio de 'la territorialidad
de la jurisdiccin espaola'".
La regla general aparece recogida en el art. 8.2 C.Cv. al establecer
que las Leyes procesales espaolas son las nicas aplicables a las actuaciones que se sustancien en territorio espaol.
Consecuentemente la actividad procesal de los tribunales espaoles
se rige por la lex fori a diferencia de lo que ocurre con el Derecho
material que aquellos tribunales apliquen, que, eventualmente, puede
ser derecho extranjero.
En esta materia es interesante distinguir entre la competencia internacional de los Tribunales espaoles y el mbito espacial de vigencia
de la Ley procesal espaola.
La primera determina los pleitos o causas con elementos extranjeros
cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales espaoles -est regulada por los arts. 21 al 25 L.O.P.J. y los Tratados internacionales ratificados por Espaa-. De acuerdo con el art. 8.2 C.Cv. estos Tribunales
actuarn con arreglo a la Ley procesal espaola. Si es necesario realizar actos procesales en el extranjero se regirn, en cuanto a su contenido y forma, por la Ley extranjera.
Cuando el pleito o causa no est atribuido a la jurisdiccin espaola,
el art. 8.2 C.Cv. sigue teniendo aplicacin: los actos procesales que
deban realizarse por Tribunales espaoles, prestando auxilio judicial
internacional a Tribunales extranjeros, se practicarn de acuerdo con la
Ley procesal espaola, salvo que se haya establecido, convencionalmente, un rgimen distinto.
El mbito territorial de las normas procesales civiles especficamente se contempla en el art. 3 L.E.Cv. si bien, por el carcter supletorio
de la L.E.Cv. (art. 4 L.E.Cv.), sera de aplicacin a otros procesos- al
disponerse que: Con las solas excepciones que puedan prever los
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Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirn nicamente por las normas
procesales espaolas..
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