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ADMINISTRATIVA
EXTENTION AND BORDERLINES OF ADMINISTRATIVE
DISCRETIONARY POWER
LUIS FELIPE MAHALUF PINTO
MAGISTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO
Summary
This work is about the complex subject of discretionary powers of administration, its
meaning, duty, extention and legal borderlines, and as well, eventual judicial control
of them. Includes by opposition, the analysis of regulated acts in order to emphasize
their reciprocal differences.
tampoco son los del neoliberalismo providente y benefactor; ni son, por ltimo,
los de un socialismo democrtico o de otra especie.4
Entonces, en primer trmino, para que haya acto administrativo es necesario
un rgano administrativo, y que ste sea competente. Lo que implica que esa
autoridad o funcionario estn debidamente autorizados y acten dentro de sus
atribuciones, dentro de su materia, dentro de su grado y dentro de su
territorio, todos elementos de la competencia.
Dentro de este orden de ideas, el Acto Administrativo debe contener adems
un motivo, que consiste en los antecedentes de hecho y de derecho que la
autoridad ha tenido en cuenta para emitir o dictar el acto. Este elemento, en
los ltimos 60 aos ha adquirido una gran importancia, debido a que
inicialmente
la
judicatura
contenciosa
administrativa
examinaba
esencialmente la parte dispositiva o decisoria del Decreto o Resolucin en
relacin con las normas invocadas, de manera tal de verificar si lo que se
decretaba o resolva estaba o no dentro de la autorizacin constitucional y
legal, vale decir un examen meramente formal.
Posteriormente, la judicatura administrativa, particularmente la francesa
desarroll la teora denominada exceso de poder, basndose en la
inexistencia o distorsin de los antecedentes de hecho que motivan la decisin
y, por consiguiente, entr a conocer si los hechos en que se basaba el acto
administrativo justificaban o no la decisin.
Desde ese punto de vista, determinar los antecedentes de hecho en que se
basa el derecho es muy importante para saber si la parte dispositiva del acto
que se basa en esos hechos es realmente la que debi haberse dictado
atendida las normas que se invocan.
En lo que se refiere al fin, como elemento del Acto Administrativo, ste
comenz a tener una gran importancia dentro de lo que es la autoridad como
ejercicio legtimo de la competencia, en razn del precepto constitucional que
se indicara anteriormente, cual es el, Artculo 1, inciso 4, de la Constitucin
Poltica de la Repblica de Chille, y que dispone, que el Estado de Chile tiene
una razn de ser: estar al servicio de la persona humana; y un fin, promover
el bien comn.
3. La desviacin de fin.
A fines del siglo pasado, la doctrina francesa enfatiz la idea del fin, a raz de
las decisiones del Consejo de Estado francs, rgano jurisdiccional que
consagr como vicios de los actos administrativos la desviacin de fin o de
poder, esto es, que las decisiones administrativas plasmadas en Decretos y
Resoluciones sobre la base de invocar correctamente la parte formal (las
normas jurdicas) sin embargo lo que hacan en el hecho era desviar el
ejercicio de esas normas para los efectos de alcanzar otros fines:
sancionndolo con la nulidad.
La desviacin de fin, significa que el Acto debe dictarse, ajustndose a lo que
es el fin cautelado por la ley al confiar a la autoridad la respectiva atribucin;
Cea, Jos Luis. Tratado de la Constitucin de 1980. Editorial Jurdica de Chile, 1988, pg.40.
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los fines deben ser legales y objetivos, no deben ser fines apreciados en forma
discrecional ni subjetivos.
Vale decir que el desvo de poder aparece cuando se persigue un fin que no es
aqul que en el caso deba perseguir, al obedecer el rgano administrativo un
motivo distinto del que conforme al sentido implcito de la ley debi tomar en
cuenta.
Asimismo, habr desvo de poder cuando la administracin,
haciendo uso de facultades discrecionales emite un acto notoriamente injusto
o irracional, afectando al particular administrado.
En este sentido, Gabino Fraga, comenta que como ilegalidad de los fines del
acto se conoce con el nombre de desviacin de poder o abuso de autoridad, ya
que en realidad el Poder Administrativo se desva y abusa cuando persigue
fines distintos de los que la ley seala.
Respecto de esta ilegalidad debe tenerse presente que la finalidad que debe
perseguirse por el agente administrativo es siempre la satisfaccin del inters
pblico, no cualquiera, sino el inters concreto que debe satisfacerse por
medio de la competencia atribuida a cada funcionario5.
En virtud de lo anterior, y ante la actividad del juez para encontrar la probable
existencia o no de desvo de poder, debe buscar entre otros elementos, el fin
con que el legislador confiri cierta facultad a determinada autoridad, as
como tambin analizar con que fin, de hecho, la autoridad en el caso litigioso
ha usado sus facultades, comparar as estos dos fines para determinar as la
existencia o no de desvo del poder.
4. Actos Reglados y Actos Discrecionales.
Acto Reglado es aquel que desarrolla estrictamente un mandato legal. En el
Acto reglado la autoridad debe ceirse estrictamente a la ley. Un ejemplo
claro, es el Decreto que concede una jubilacin, toda vez para dictar el acto
administrativo que concede ste beneficio, la autoridad slo debe constatar un
hecho cierto, cual es si la persona acredita que cumple los requisitos. En este
caso la autoridad no puede apartarse ni tiene la libertad de apreciacin
alguna, porque la ley le dice por donde ir. Dicho de otra manera, dentro de un
rgimen de derecho la Administracin debe actuar subordinada a la ley, vale
decir, a normas positivas, legales y reglamentarias que regulan la actividad
administrativa, por lo que cada vez que sus actos ejecuten una ley o un
reglamento nos encontramos en presencia de un acto reglado, un acto
sometido a normas predeterminadas.6
Por su parte la discrecionalidad, es una libertad de apreciacin en relacin con
ciertos elementos del acto frente al objeto del mismo. En efecto, la
discrecionalidad, importa cierto campo, mayor o menor, de ponderacin en
cuanto a qu decidir, dice relacin con la oportunidad, la conveniencia, dice
relacin con aquello que puede o no ser y si es, en un sentido determinado.
Gabino Fraga. Derecho Administrativo. Editorial Porrua S.A. Mxico, 1962. pg.330.
Silva Cimma, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos, contratos y bienes.
Editorial Jurdica de Chile. Pg. 65.
6
Eduardo Soto Kloss, Acerca del llamado control de mrito de los Actos Administrativos, Revista de
Derecho Pblico. Ns 43 44, Facultad de Derecho Universidad de Chile, pg. 122 y 123.
6
Gabino Fraga, Derecho Administrativo. Editorial Porrua S.A., Mxico, 1962. Pg. 272.
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C.
En el acto discrecional al momento de valorar el hecho se realiza un
juicio de oportunidad en relacin a normas o criterios de diversa naturaleza,
pero no legislativos.
D.
En el acto discrecional se da una mayor libertad de eleccin por la
autoridad, ya que sta al decidirse por determinada posibilidad, lo hace
mediante un anlisis que no implica una conducta automatizada por la
autoridad, sino una apreciacin de los hechos ante los que se encuentra. Es
por ello, que si bien la autoridad debe forzosamente de partir de la norma para
estar facultada a realizar un acto discrecional tambin lo es que no est
constreida para tomar dicha decisin de manera automtica sin una
apreciacin de criterios de carcter no legislativo.
6. Discrecionalidad y arbitrariedad.
En relacin a este punto la doctrina es tajante, ya que nos manifiesta que no
se pueden confundir la discrecionalidad con la arbitrariedad. Al respecto,
Miguel S. Marienhoff comenta que la arbitrariedad es una conducta
antijurdica e ilegtima de los rganos del Estado; en cambio la
discrecionalidad se desenvuelve en un contexto de juridicidad y es por
principio legtima. Tambin as nos comenta el mismo autor, que un acto
administrativo discrecional tiende a satisfacer los fines de la ley, como lo es el
inters pblico; en cambio un acto arbitrario se aparta de la finalidad a que el
acto emitido debe responder. Otra diferencia que apuntar, es que la
arbitrariedad es una libertad mal orientada; en cambio la discrecionalidad si
bien tambin goza de libertad, tambin lo es que esa libertad esta limitada por
un fin, que es la satisfaccin de los intereses pblicos que marca la ley.
Adems de lo anterior, Manuel Gabino Fraga al respecto comenta, que
.....siempre el poder arbitrario representa la voluntad personal del titular de
un rgano administrativo que obra impulsado por sus pasiones, caprichos o
sus preferencias.....; en cambio la facultad discrecional, nos manifiesta el
mismo autor, .... que aunque constituye la esfera libre de la actuacin de una
autoridad, tiene un origen legtimo, como lo es la autorizacin legislativa.....
7. Lmites a la facultad discrecional.
Como bien es sabido todo acto de autoridad administrativa, debe sujetarse a
un ordenamiento jurdico para que su actuar sea permitido, Artculos 6 y 7 de
la Constitucin Poltica de la Repblica de Chille y 2 de Ley Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, es
entonces que esto implica la existencia de lmites dentro de los cuales la
discrecionalidad tampoco escapa. Es por ello, una prioridad sealar, que los
lmites de la discrecionalidad.
En virtud de lo anterior, la discrecionalidad no puede ser una potestad
ilimitada de la Administracin Pblica, apareciendo el Estado de Derecho que
controlar cualquier posibilidad de la existencia de un acto caprichoso nacido
con el pretexto del ejercicio de una facultad discrecional. Dicho Estado de
derecho se valdr de la Va administrativa y Judicial para que dicho acto
administrativo discrecional se sujete a los lmites que la ley y la doctrina
dominante toman como necesarios, para que el acto administrativo
discrecional se desenvuelva dentro de un contexto de juridicidad.
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