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El nuevo escenario de la reforma del Cdigo Penal: los programas de compliance

Mercedes DE PRADA RODRGUEZ
Prof.. Dra. Derecho Procesal del CUV y de la EPJ (UCM). Directora del rea de Derecho del CUV
Jess SANTOS ALONSO
Ex Fiscal de la Audiencia Nacional. Director del Departamento de Penal de Baker & McKenzie. Prof. de
Derecho Penal del CUV (UCM)
Diario La Ley, N 8422, Seccin Doctrina, 17 de Noviembre de 2014, Ao XXXV, Ref. D-383, Editorial LA
LEY
La Ley Penal, Editorial LA LEY
Leynfor, 25 de Noviembre de 2014, Editorial Wolters Kluwer
LA LEY 8108/2014

I. INTRODUCCIN

El 20 de septiembre de 2013 fue aprobado en el Consejo de Ministros el texto del Proyecto de Ley
Orgnica por el que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre del Cdigo Penal (en adelante
el Proyecto), publicado el 4 de octubre de 2013 en el BOCG, y cuyo Anteproyecto fue enviado el 5
de abril de 2013 al Consejo de Estado para su revisin previa a la aprobacin en el Consejo de
Ministros. La reforma se encuentra, en estos momentos, en trmite de ampliacin de enmiendas al
articulado en la Comisin de Justicia.
Desde 1996, se ha modificado el Cdigo Penal en veinticinco ocasiones, siendo dos de ellas las
realizadas por LO 15/2003 y LO 5/2010 reformas de enorme calado en nuestro ordenamiento.
El texto del Proyecto contiene una extensa Exposicin de Motivos, dividida en treinta y ocho
apartados, un artculo nico subdividido en doscientas disposiciones rubricadas con nmeros
ordinales, dos disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposicin derogatoria
nica y dos disposiciones finales.
La reforma se ocupa de temas muy importantes y significa un cambio sustancial en la arquitectura
institucional y jurdica en el mbito penal. Aborda la transformacin de la Justicia en Espaa regulada,
en muchos casos, por leyes centenarias tanto en aspectos sustantivos como orgnicos o
procesales. Este Proyecto tiene por objeto adecuar la ley a la realidad con vocacin de

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permanencia, centrndose en constantes como el trfico econmico y empresarial o en un

fenmeno, por desgracia cada vez ms habitual, en nuestra sociedad, como es la corrupcin. Para
ello, brevemente y en trminos generales, se actualizan en profundidad los delitos de administracin
desleal, se ampla la responsabilidad penal de las personas jurdicas y se revisan los delitos de
insolvencia punible.
Si bien no deja de ser llamativo que se modifique, tan slo cuatro aos despus, el texto que result
tras la aprobacin de la LO 5/2010, de 22 de junio, que signific la renovacin de,
aproximadamente, dos terceras partes del Cdigo Penal. Mas debemos destacar que esta reforma,
en lo que respecta a la responsabilidad penal de la persona jurdica, supone un avance por la
clarificacin y determinacin de ciertos conceptos que quedaron confusos y han generado
situaciones de inseguridad jurdica. Aunque, como veremos, existen algunos puntos discutibles y
mejorables en su redaccin.
La reforma del Cdigo Penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio regul un nuevo art. 31 bis.
Este precepto signific un enorme cambio cualitativo y el fin del clsico y consolidado principio
societas delinquere non potest, que inspir tradicionalmente nuestro Derecho Penal. El principal y
prioritario objetivo de poltica criminal de esta regulacin se centra en el objetivo de que las
empresas ayuden al Estado en la prevencin del delito mediante la adopcin de mecanismos de
autorregulacin interna. Esos mecanismos deben servir para evitar la responsabilidad penal de las
personas jurdicas ante la posible realizacin de hechos criminales dentro de la organizacin. De este
modo, las empresas tienen el deber jurdico de organizar e implementar esos programas eficaces
para controlar y evitar que directivos y trabajadores puedan cometer delitos en beneficio de la
empresa en el ejercicio de sus actividades empresariales. A cambio de la libre organizacin, las
empresas tienen responsabilidades respecto de las consecuencias de esa organizacin para que su
actuacin sea conforme a la legalidad contribuyendo a la prevencin y deteccin del delito. En
consecuencia, las empresas se convierten y transforman en autnticos garantes de la legalidad (1) .
La opcin legislativa consiste en premiar e incentivar la colaboracin de las empresas que adopten
un papel activo y definitivo en la prevencin de los delitos que se cometen por sus empleados
mediante la adopcin de programas de compliance denominados en la terminologa del Proyecto
como, modelos de organizacin y gestin o modelos de prevencin, modificando las
eventuales penas al considerar estas conductas preventivas como circunstancias no slo
atenuantes sino eximentes (2) .
II. RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURDICA: ESCENARIO PLANTEADO EN LA
REFORMA

El Proyecto de reforma que, como hemos sealado, se encuentra en un avanzado trmite

parlamentario a su vez, ha sufrido algunas pequeas modificaciones respecto del Anteproyecto
enviado en abril de 2013 al Consejo de Estado.
A continuacin, pasamos analizar cul es el nuevo escenario penal que se plantea respecto a
responsabilidad de las personas jurdicas.

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1. La necesidad de contar con un programa de compliance: un mandato legal

El sistema actual de la responsabilidad penal de las personas jurdicas exige a las empresas
espaolas implantar un sistema de control y vigilancia interna de la actividad de empleados en el
seno de los programas o manuales de cumplimiento, compliance program o compliance guide, con
el objetivo de detectar y prevenir la comisin de delitos realizados por los trabajadores en el mbito
de su actividad y en su provecho que podran ser imputados a la persona jurdica (3) . Son
programas que constan de un conjunto de instrumentos como un cdigo tico, protocolos de
investigaciones internas, canal de denuncias, controles generales y especficos, toma de decisiones,
etc. o cdigos de conducta y un catlogo de medidas dirigidas a evitar el incumplimiento de las
normas por parte de los miembros de la organizacin.
La existencia y aplicacin prctica y efectiva de un programa de cumplimiento, en una empresa, va a
determinar importantes consecuencias ante una eventual comisin de un delito y la apertura de un
proceso penal; la implantacin del programa se constituye en un potente indicio de que la empresa
ha cumplido con su deber de control y de que, por ello, el eventual delito cometido en su nombre y
beneficio no es atribuible a un defecto de organizacin (4) y debe ser, por ello, atenuada su
responsabilidad penal o eximida totalmente.
Tras la eminente reforma, el contar y adoptar con eficacia un programa de compliance se convierte
en un autntico mandato legal para cualquier organizacin; reforzndose el alcance y significado del
trmino cultura de cumplimiento (5) .
A) El nuevo artculo 31 bis y la previsin como circunstancia eximente de los programas de
cumplimiento

El primer prrafo del art. 31 bis.2 CP, en la redaccin prevista en el Proyecto, expresamente seala
que la nica va para que la persona jurdica pueda eximirse de responsabilidad penal es que debe
cumplir y probar las siguientes condiciones:
a) el rgano de administracin ha adoptado y ejecutado con eficacia,antesde la comisin del
delito, modelos de organizacin y gestin que incluyen las medidas de vigilancia y control idneas
para prevenir delitos de la misma naturaleza;
b) la supervisin del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevencin implantado ha
sido confiado a un rgano de la persona jurdicacon poderes autnomos de iniciativa y de
control;
c) los autores individuales hayan cometido el delitoeludiendo fraudulentamentelos modelos de
organizacin y de prevencin, y;
d) no se ha producido unaomisin o un ejercicio insuficientede sus funciones de vigilancia y

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control por parte del rgano al que se refiere la letra b.

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditacin
parcial, esta circunstancia ser valorada a los efectos de atenuacin de la pena.
En la nueva redaccin del precepto se refleja de manera ms adecuada que la culpabilidad de la
persona jurdica se encuentra vinculada con la existencia o inexistencia de esa cultura empresarial de
cumplimiento de la legalidad (6) . En este contexto, la atenuacin o exencin de responsabilidad se
convierten en incentivos decisivos para las personas jurdicas. Y se distingue entre la exencin o la
atenuacin de la responsabilidad, en funcin del momento en el que se haya implementado el
programa: antes o despus de la comisin del hecho delictivo (7) . Si la persona jurdica es capaz
de probar que concurren todas y cada una de las circunstancias o elementos que all se enumeran,
podr quedar exenta de responsabilidad penal. Si por el contrario, la persona jurdica no es capaz de
acreditar ms que parcialmente la concurrencia de tales circunstancias, slo podr beneficiarse de
una atenuacin.
La efectividad de esta exencin o atenuacin de la responsabilidad penal las denominadas
zanahorias procesales se traduce, adems, de evitar procedimientos largos, en conseguir eludir
evidentes costes reputacionales de la imagen de la organizacin (8) . Ahora bien, no ser la simple
existencia del programa sino su efectividad real y su vigencia a travs de un departamento de
compliance, las que determinarn la exclusin de la responsabilidad. No obstante, el art. 31 bis.5,
por el coste que la misma conlleva, establece que quedarn exoneradas las personas jurdicas de
pequeas dimensiones, entendindose por tales las que estn autorizadas a presentar cuenta de
prdidas y ganancias abreviada, se permite que las funciones de vigilancia y control del modelo de
prevencin implantado las asuma directamente el rgano de administracin (ap. 5 en realidad,
debera ser el 4 del art. 31 bis CP conforme al Proyecto).
B) El nuevo artculo 286.6 del Proyecto de reforma del Cdigo Penal: la criminalizacin por la falta de
adopcin de las medidas de prevencin por parte de los administradores

Este precepto introduce una novedad respecto a la legislacin de otros pases (9) , al sancionar
expresamente, en el mbito penal, a los representantes o administradores de personas jurdicas o
entidades carentes de personalidad jurdica que omitan la adopcin de medidas de vigilancia o
control exigibles para evitar la infraccin de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito.
Del mismo modo que se premia al empresario diligente que incorpora eficazmente las medidas de
prevencin de riesgos penales con una eximente de responsabilidad penal, en caso de que
demuestre haber cumplido los requisitos contemplados en el art. 31 bis CP, el Proyecto sanciona
aquellos supuestos en los que se ha omitido la implantacin de esos mecanismos de prevencin que
se valora como un indicio de falta de voluntad de cumplimiento y del debido control.
El proyecto configura, en el art. 286.6 CP, una suerte de delito de omisin pura que consiste en
toda aquella conducta del administrador o representante legal de hecho o de derecho que no
hubiese adoptado las medidas de vigilancia y control (10) , es decir, la falta de los deberes in

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vigilando de las personas que integran el rgano de administracin en orden a prevenir posibles
delitos. Pero es necesario que concurran los siguientes requisitos: una actitud de omisin respecto a
la adopcin del programa de compliance por cualquier administrador o representante legal; que
exista un resultado de peligro recogido en un delito del empleado y, por ltimo, una relacin de
causalidad y de imputacin objetiva entre la omisin y el resultado. Si bien, aunque no exige un
resultado concreto, s se exige como premisa que la conducta delictiva habra sido evitada o, al
menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida (11) .
As, seala dentro de estas medidas de vigilancia y control: la contratacin, seleccin cuidadosa y
responsable, y vigilancia del personal de inspeccin y control y, en general, las expresadas en los
apartados 2 y 3 del art. 31 bis.
La sancin es de hasta un ao de prisin, siempre y cuando se produzca tal delito en su empresa
(12) .
Debemos advertir que el art. 286.seis del Proyecto ampla los delitos a todo el CP, algo que debera
revisarse y limitarlo slo a las conductas peligrosas que provoquen la responsabilidad penal de la
persona jurdica (13) .
2. Mejora tcnica de la regulacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas

A nuestro juicio, hay una clara mejora tcnica en la regulacin propuesta en el Proyecto. El legislador
consciente de que la actual regulacin ha supuesto altas dosis de inseguridad jurdica al utilizar una
tcnica legislativa pobre y confusa propone en la reforma una evidente mejora tcnica en su
regulacin (14) . El art. 31.1.1. CP recoga que las personas jurdicas son penalmente responsables
de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su provecho por sus representantes
legales y administradores de hecho o de derecho. Sin embargo, en la nueva regulacin, que se
convierte en la letra a) del mismo apartado, se producen los siguientes cambios:
El art. 31.1 bis del Proyecto seala dos clases de sujetos activos que si cometiesen el delito,
respondera penalmente la persona jurdica. Y sustituye acertadamente el trmino en su provecho
por el ms especfico de beneficio directo o indirecto (15) . En primer lugar, los delitos cometidos
en nombre o por cuenta de las personas jurdicas, y en su beneficio directo o indirecto, por los
representantes legales o por aquellos que actuando individualmente como integrantes de un rgano
de la persona jurdica estn autorizados para tomar decisiones en su nombre u ostenten facultades
de organizacin y control dentro de la misma.
En segundo lugar, los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en
beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes estando sometidos a la autoridad de los
representantes legales o las personas con facultades de organizacin y control de las personas
jurdicas hayan podido realizar los hechos por haberse incumplido por aqullos los deberes de
supervisin, vigilancia y control.

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Asimismo, desaparece la nominacin a los administradores, tanto de hecho como de derecho,

resultando ahora ser aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un rgano de
la persona jurdica, estn autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurdica u
ostentan facultades de organizacin y control dentro de la misma. Gracias a esta modificacin,
cualquier persona fsica directivos y mandos intermedios que cumpla tales requisitos sin
necesidad de ser administrador, puede incurrir en responsabilidad penal.
Por otra parte, se delimita ms ntida y adecuadamente el contenido de la expresin debido
control (16) . El actual art. 31 bis.1 CP, alude al ejercicio de ese debido control (17) de una
forma amplia e imprecisa en el amplio contexto de medidas y conductas que pueden emplearse
para la prevencin de un delito en el mbito empresarial algo que ha generado un marco de
inseguridad jurdica (18) . As lo puso de manifiesto la Circular 1/2011 de la Fiscala General del
Estado, al indicar que los programas de autorregulacin corporativa estn orientados a servir de
instrumento para evaluar el contenido real del mandato del que es titular el gestor o representante,
y todo lo que constituye el control debido de la actividad y no ser suficiente un mero maquillaje
de la empresa para atenuar la responsabilidad criminal.
En esta lnea, debemos sealar que el Proyecto ha dotado de mayor seguridad jurdica a este
concepto jurdico indeterminado al delimitarlo en dos supuestos:
i) Que el delito se haya cometido eludiendo fraudulentamente los modelos de organizacin y
prevencin;
ii) Que se haya incumplido por los directivos los deberes de supervisin, vigilancia y control atendidas
las circunstancias concretas del caso.

3. Condiciones del programa de compliance para poder operar como eximente de la

responsabilidad criminal

Las empresas, en este nuevo modelo, se convierten en mecanismos o instrumentos privados de

investigacin, como ya sealbamos, en verdaderos garantes de la legalidad, al servicio de los
poderes pblicos lo que conlleva una suerte de problemas de importante trascendencia de carcter
tanto procesal, como laboral o penal. La empresa, lgicamente, quiere prevenir que en el seno de su
organizacin se realicen conductas delictivas para evitar la responsabilidad penal de los dirigentes, de
la propia persona jurdica y, tambin, evitar la responsabilidad civil derivada del delito (19) . Es una
realidad que la empresa en el desarrollo de su negocio, conoce mejor que nadie los procesos y
posibles medidas de control, y en muchos casos conocer qu riesgos son los que ms le afectan
(20) . El diseo de cada programa de cumplimiento ha de adoptarse en funcin de las caractersticas
y variables de cada empresa y, como primer paso, deber realizar un exhaustivo examen de a qu
peligros est expuesta. Las dimensiones y complejidad de una persona jurdica (21) influyen
decisivamente en los medios que se deben destinar al efecto.
En el diseo de un programa de compliance son muy importantes dos ideas: por una parte, la
promocin de una cultura de cumplimiento de las pautas o cdigos ticos de conducta y, por otra,

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la creacin de la denominada por algunos autores, de la ordenanza procesal interna, en la que

regular detalladamente todos los aspectos procedimentales de la investigacin interna que se vaya
a realizar, evitando, de este modo, improvisaciones que puedan entorpecer y obstaculizar la labor
(22) . Una tarea fundamental en este mbito es determinar qu reas de la actividad organizativa
est ms expuestas al riesgo de comisin de ilcitos penales. Los elementos descritos deben
complementarse con los requisitos y presupuestos especficos de cada unidad organizativa en los
diferentes sectores de actividad (23) .
En concreto, las condiciones que han de concurrir en el programa adoptado por la organizacin para
poder operar como eximente de la responsabilidad criminal son:
Adopcin y ejecucin con eficacia, y antes de la comisin del delito, de modelos de organizacin y
gestin con medidas de vigilancia y control idneas;
Supervisin del funcionamiento y del cumplimiento por un rgano de la persona jurdica con poderes
autnomos de iniciativa y de control;
Que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de
organizacin y prevencin; y
No se haya producido una omisin o ejercicio insuficiente de las funciones de vigilancia y control.

Adems, la objetividad al elaborar mapas de riesgos penales y la imparcialidad e independencia del

rgano de control y vigilancia compliance officer son dos elementos fundamentales a tener en
cuenta en el diseo del programa (24) .
Son muchas las empresas, en Espaa, que estn adoptando e implantando programas de
Compliance y era decisivo que el Proyecto aportara los criterios y elementos que deben contener
para dotarles de eficacia y seguridad jurdica.
4. Contenido del programa para poder operar como eximente

El legislador espaol, dentro del mbito de las investigaciones internas, no establece ningn modelo
de aplicacin general. Debemos acudir a la United States Sentencing Commission, en la que se
establecen e institucionalizan cules son las United States Federal Sentencing Guidelines, es decir,
las directrices que los rganos jurisdiccionales penales federales deben seguir en la determinacin de
la pena en sus resoluciones condenatorias (25) .
En este sentido, el Proyecto especifica qu debe entenderse por un programa adecuado, y
cundo un programa de compliance funciona de manera eficaz:
As ser adecuado el modelo de prevencin cuando contenga las medidas que, de acuerdo con la
naturaleza y el tamao de la organizacin, as como el tipo de actividades que se llevan a cabo
(26) , garanticen el desarrollo de su actividad conforme a la Ley y permitan la deteccin rpida y
prevencin de situaciones de riesgo (27) . Y funcionar de manera eficaz cuando se cumplan los

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siguientes requisitos:
a) Identificacin a travs de un anlisis de riesgos penales de las actividades en cuyo mbito puedan
ser cometidos los delitos que deban ser prevenidos;
b) Establecimiento de los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formacin de la
voluntad, de adopcin de decisiones y de ejecucin de las mismas;
c) Disposicin de modelos de gestin de los recursos financieros adecuados para impedir la comisin
de los delitos;
d) Obligacin de informar a travs de canales de enuncias adecuados de los posibles riesgos e
incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de
prevencin;

Adems, el sistema de prevencin requerir, segn el proyecto de reforma, art. 31 bis.8:

a) de una verificacin peridica del programa de compliance

(el monitoring) y de su eventual

modificacin cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando

se produzcan cambios en la organizacin, en la estructura de control o en la actividad desarrollada
que los hagan necesarios, y
b) de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente las infracciones de las medidas de control
y organizacin establecidas en el modelo de prevencin.

El acierto en determinar el contenido de los programas de cumplimiento va a significar una gran

ayuda para los rganos jurisdiccionales en la lucha contra la corrupcin (28) . Pero nos gustara
saber qu significa para el legislador y cmo se traduce en la prctica el establecer los protocolos o
procedimientos qu concretan el proceso de formacin de voluntad de las personas jurdicas
recogido en el ap. b). Creemos que puede ser objeto de muy diferentes interpretaciones por los
tribunales y puede llevar a conflictos en su aplicacin.
III. CONCLUSIONES

El escenario que con acierto plantea el Proyecto de Ley Orgnica de modificacin del CP, establece
que la responsabilidad de la persona jurdica se basa en la existencia de un defecto de organizacin
en el seno de la empresa, que significa que no se han adoptado y ejecutado con eficacia, con
anterioridad a la comisin del delito, modelos de organizacin y gestin que incluyan medidas de
vigilancia y control para prevenir delitos o infracciones de la misma naturaleza de los que se han
realizado. El nuevo texto del art. 31 bis determina las caractersticas y requisitos mnimos que
debern tener los Programas de Cumplimiento o Compliance para que pueda ser aplicada la
exencin de responsabilidad y que debern deber ajustarse a las particularidades del tipo de
empresa y de actividad que desarrolla. Para las empresas, se convierten en pieza clave, pues les
permite exonerarse de responsabilidad penal si se han mostrado diligentes en la organizacin
interna. Las condiciones que han de concurrir en el programa adoptado por la organizacin para
poder operar como eximente se enumeran en el art. 31 bis.2 y se concretan en adoptar, ejecutar y

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supervisar con eficacia y antes de la comisin del delito las medidas de vigilancia y control idneas.
No obstante, siguen estando incompletos al no hacer referencia a las partes esenciales de los
programas de cumplimiento.
Igualmente, se ampla el mbito de responsabilidad penal de la persona jurdica a los actos, no slo
de sus representantes legales, sino tambin de cualquier persona con capacidad decisoria o
facultades organizativas o de control, suprimindose la referencia de la regulacin actual a los
administradores de hecho o de derecho. Con ello, la finalidad de la responsabilidad de personas
jurdicas debe ser aumentar la eficacia del Derecho penal y la responsabilidad individual de los
rganos de administracin de las organizaciones.
Una de las novedades legislativas es la creacin de un nuevo tipo penal, el nuevo art. 286.siete CP,
que castiga al rgano de administracin que haya omitido la adopcin del programa de compliance.
Introduce un tipo delictivo de omisin pura que castiga con hasta un ao de prisin al administrador
o representante legal que no hubiese adoptado las medidas de vigilancia y control exigibles para
evitar la comisin de conductas peligrosas tipificadas como delito, cuando se diera inicio a la
ejecucin de las conductas ilcitas. La reforma se refiere a todos los delitos recogidos en el CP y
debera limitar slo a aquellos que afectan directamente a la responsabilidad de una persona jurdica.
A nuestro juicio la reforma olvida el objetivo de los compliance program que existen en otros
ordenamientos: el de conseguir efectos preventivos y conseguir mayor tica empresarial.
En este sentido, el Proyecto podra completarse y detenerse en hacer referencia a las partes
esenciales de los programas de cumplimiento. Y debera aclarar la duda de qu significa establecer
los protocolos o procedimientos qu concretan el proceso de formacin de voluntad de las
personas jurdicas? (29) .
(1)

GMEZ JARA-DEZ, C., en SILVA SNCHEZ (dir.), El nuevo Cdigo Penal, 2012, pg. 70, justifica
como el nuevo modelo de imputacin es un modelo de responsabilidad por el hecho propio de la
persona jurdica en el que su injusto consiste en un defecto de organizacin que supera el riesgo
permitido. Vid., tambin, GMEZ JARA-DEZ, C., La atenuacin de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas. Estudios y Comentarios Legislativos (Civitas). Ed. Aranzadi, SA, marzo de
2012.
Ver Texto

(2)

Como seala BACHMAIER WINTER, L., Responsabilidad penal de las personas jurdicas: definicin
y elementos de un programa de compliance, Diario LA LEY, nm. 7938, Seccin Tribuna, 5 Oct.
2012, Ref. D-347, Ed. La Ley, pg. 1: Para poder considerarse como tal, debe contener aquellos
elementos que permitan identificar una voluntad de cumplimiento del marco legal por parte de la
empresa y, en particular, la voluntad de prevenir la comisin de hechos delictivos y dar una
respuesta adecuada en caso de no haberse podido evitar la comisin del delito. El programa de

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cumplimiento debe ser indicativo, prima facie, de que la empresa no acta sin organizacin, o con
una organizacin manifiestamente defectuosa, incapaz de controlar si sus actuaciones se ajustan
al marco legal.
Ver Texto

(3)

Vid., ORTIZ DE URBINA GIMENO, L., Responsabilidad penal de las personas jurdicas y programas
de cumplimiento empresarial, en: GOI SEIN, J.L. (director), tica empresarial y cdigos de
conducta, La Ley, Madrid, 2011, pg. 123.
Ver Texto

(4)

En este sentido, GASCN INCHAUSTI, F., Persona jurdica y proceso penal, Marcial Pons, Madrid,
2012, pgs. 22 y ss., indica que el defecto de organizacin es la conducta propia de la persona
jurdica que consiste en la omisin de las actuaciones necesarias para evitar la comisin de delitos
dentro de la organizacin empresarial.
Ver Texto

(5)

Para BACHMAIER WINTER, L., Responsabilidad penal de las personas jurdicas: definicin y
elementos de un programa de compliance, op. cit., pg. 5, el trmino cultura de cumplimiento
se identifica con la voluntad de actuar dentro del marco legal y, especficamente, con la adopcin
de un sistema de incentivos para el cumplimiento, as como de un sistema de sanciones en caso
de incumplimiento. La creacin de una cultura de cumplimiento constituira el marco inicial genrico
y ms amplio para la prevencin de conductas delictivas.
Ver Texto

(6)

Vid., GMEZ-JARA DEZ, C., La culpabilidad penal de la empresa, Madrid, 2005, pgs. 290 a 333.
Ver Texto

(7)

Como seala GMEZ-JARA DEZ, C., El nuevo art. 286 seis del Cdigo Penal 2014: el incentivo
definitivo para la adopcin de compliance programs, pg.1: Se distingue as entre las personas
jurdicas con una adecuada cultura de cumplimiento de la legalidad en el momento de comisin de
los hechos (no culpables) y las personas jurdicas que han adoptado dicha cultura una vez
cometidos los hechos (culpables, pero atenuadamente).
Ver Texto

(8)

GMEZ JARA-DEZ, C., Responsabilidad penal de las personas jurdicas. Aspectos sustantivos y
procesales (con BANACLOCHE PALAO Y ZARZALEJOS), Si como consecuencia de la comisin de
un hecho delictivo, la persona jurdica detecta la comisin del mismo, lo confiesa a las autoridades,
lleva a cabo una investigacin interna, repara el dao causado, entrega a las autoridades el
resultado de su investigacin e institucionaliza (o refuerza) su sistema de compliance sc.

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medidas eficaces para la prevencin y deteccin de delitos la pena a imponer resulta

sustancialmente reducida incluso debera ser prcticamente anulada en caso de concurrir las
cuatro atenuantes.
Ver Texto

(9)

Al respecto, GMEZ-JARA DEZ, C., El nuevo art. 286 seis del Cdigo Penal 2014: el incentivo
definitivo para la adopcin de compliance programs, pgs. 4 y 5, La cuestin relativa a la
responsabilidad por pura omisin de Compliance Programs se suele dejar al albur de las
jurisdicciones civiles o administrativas; pero no se adentra en los confines del mbito penal.
Ver Texto

(10)

NIETO MARTN, A., El art. 31 bis del Cdigo Penal y las reformas sin estreno, Diario LA LEY,
nm. 8248, Seccin Tribuna, 11 Feb. 2014, Ao XXXV, Ed. La Ley, pg. 5, se cuestiona si el
debate debe ser nuevamente poltico criminal: tiene sentido tratar de manera diferente la
responsabilidad de la persona jurdica dependiendo de si el delito ha sido cometido por un
subordinado o un directivo? Cuando un directivo realiza el hecho delictivo, y cuanto ms alto sea
peor, el defecto de organizacin de la persona jurdica debe estimarse ms grave y su cultura
corporativa ms deteriorada. Por esta razn, tal como hoy hace el art. 66.1 c) CP, tiene sentido
tener en cuenta el nivel jerrquico del infractor en la determinacin de la sancin.
Ver Texto

(11)

GMEZ-JARA DEZ, C., El nuevo art. 286 seis del Cdigo Penal 2014: el incentivo definitivo para
la adopcin de compliance programs, afirma que De entrar en vigor la reforma, los jueces de
instruccin debern solicitar desde el inicio de la instruccin los Compliance Programs de la
persona jurdica, puesto que constituir un elemento del tipo del art. 286 seis CP cuya existencia o
inexistencia habr que acreditar necesariamente en la instruccin.
Ver Texto

(12)

Adems, si tomamos en consideracin la introduccin del art. 286.7 CP que castiga, no a la

persona jurdica, sino a sus representantes legales o administradores de hecho o de derecho con
penas de prisin de 3 meses a 1 ao o, alternativamente, multa de 12 a 24 meses, a la que se
aade en todo caso la de inhabilitacin especial para el ejercicio de industria o comercio de 5
meses a 2 aos, por no haber adoptado este tipo de programas, resulta an ms evidente la
necesidad de instaurarlos en el modelo de organizacin de la empresa.
Ver Texto

(13)

En este sentido, LIN LAFUENTE, A., Los programas de prevencin de riesgos penales como
causa de exencin de la responsabilidad penal de la persona jurdica, y su falta de adopcin como
nuevo delito que afecta a los administradores de las sociedades. Comentario al Proyecto de

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Reforma del Cdigo Penal, Diario LA LEY, nm. 8220, Seccin Tribuna, 30 de diciembre de 2013,
Ao XXXIV, Ref. D-441, La Ley Penal, Ed. La Ley, pg. 4.
Ver Texto

(14)

POL, D., JIMNEZ-GUSI, R., El anteproyecto de reforma del Cdigo Penal: un paso de gigante
hacia una cultura de "Compliance" y la lucha contra la corrupcin, AJ, 867/2013, Madrid, pg.1.
Ver Texto

(15)

NIETO MARTN, A., El art. 31 bis del Cdigo Penal y las reformas sin estreno, Diario LA LEY,
nm. 8248, Seccin Tribuna, 11 Feb. 2014, Ao XXXV, Ed. La Ley, pg. 4, afirma que: El
Proyecto con el fin de hacer frente a las crticas de la OCDE ha decidido recoger casi literalmente
sus observaciones y sustituir la expresin "en provecho", tan consolidada en el derecho
comparado, por la del "beneficio directo o indirecto". Esta nueva expresin no resulta correcta y
determinar qu es un beneficio indirecto va a dar casi tantos o ms problemas que la antigua
expresin. Por otro lado, no acaba de resolver problemas como el de la imputacin en casos de
delitos imprudentes.
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(16)

La propia Exposicin de Motivos del Proyecto ha calificado la reforma como una mejora tcnica
en la regulacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas (...) con la finalidad de
delimitar adecuadamente el contenido del "debido control", cuyo quebrantamiento permite
fundamentar su responsabilidad penal. Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que haba
planteado la anterior regulacin, que desde algunos sectores haba sido interpretada como un
rgimen de responsabilidad vicarial, y se asumen ciertas recomendaciones que en ese sentido
haban sido realizadas por algunas organizaciones internacionales. En todo caso, el alcance de las
obligaciones que conlleva ese deber de control se condiciona, de modo general, a las dimensiones
de la persona jurdica.
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(17)

LIN LAFUENTE, A., Los programas de prevencin de riesgos penales como causa de exencin
de la responsabilidad penal de la persona jurdica, y su falta de adopcin como nuevo delito que
afecta a los administradores de las sociedades... op. cit., al analizar la finalidad y objeto de la
incorporacin de la responsabilidad de la persona jurdica en el CP, se podra llegar a la conclusin
de que el debido control podra concretarse en la labor supervisora que tiene encomendada la
personan jurdica sus representantes, se entiende para que, a travs de sus herramientas,
polticas, procedimientos, guas y manuales, controle que en su quehacer diario se respeta la
legalidad y la normativa que le es aplicable.
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(18)

As seala el precepto que: En los supuestos previstos en este Cdigo, las personas jurdicas
sern penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas,
y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. En los
mismos supuestos, las personas jurdicas sern tambin penalmente responsables de los delitos
cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por
quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas fsicas mencionadas en el prrafo
anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control
atendidas las concretas circunstancias del caso.
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(19)

Vid., ESTRADA I CUADRES A., Y LLOBET ANGL, M., Derechos de los trabajadores y deberes del
empresario: conflicto en las investigaciones internas, Criminalidad de empresa y Compliance.
Prevencin

reacciones

corporativas,

MARA

SILVA

SNCHEZ

(Director)

MONTANER

FERNNDEZ (Coordinadora), Atelier, Madrid, pg. 203.

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(20)

CADENAS CORONADO, J., Deontologa del abogado de empresa. Una aproximacin a su

problemtica. En tica de las profesiones jurdicas. Estudios sobre deontologa. Fundacin
Universitaria San Antonio, Murcia 2003, vol. II, pg. 1150, afirma que un principio tico de
actuacin empresarial de fuerte carga jurdica que ha alcanzado difusin general es el siguiente: "la
seguridad jurdica no es negociable".
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(21)

Clasifica GMEZ JARA, C., La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las

personas jurdicas. A propsito del Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 19 de
mayo de 2014, Diario LA LEY, nm. 8341, Seccin Tribuna, 26 de junio de 2014, Ao XXXV, Ed.
La Ley, pg. 7, a las personas jurdicas en tres categoras: En primer lugar, los denominados
ciudadanos corporativos fieles al Derecho y que, en trminos del CP espaol, son aquellos donde
la actividad legal es mayor que la actividad ilegal. Se trata, en general, de las empresas que operan
de conformidad con la legalidad y que se preocupan, en general, de instaurar programas de
compliance para desarrollar una cultura de cumplimiento de la legalidad. En segundo lugar, aquellas
personas jurdicas que, efectivamente, desarrollan una cierta actividad es decir: tienen un
mnimo de complejidad pero, precisamente, la mayor parte de dicha actividad es ilegal. En tercer
lugar, aquellas personas jurdicas que son una mera pantalla, sin que tengan otra actividad que la
aparentemente legal (de carcter residual) para los propios propsitos delictivos. Esta clasificacin
afectar a los derechos y garantas que se les deben otorgar a cada una de ellas, as como a las
sanciones que se pueden imponer.
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(22)

MONTIEL, J. P., Autolimpieza empresarial: Compliance programs, investigaciones internas y

neutralizacin de riesgos penales, op. cit., pgs. 225 y 226.
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(23)

Cfr. BACHMAIER WINTER, L., Responsabilidad penal de las personas jurdicas: definicin y
elementos de un programa de compliance, op. cit., pg. 3.
Ver Texto

(24)

Vid., MARTNEZ-CARANDE CORRAL, J. L., El conflicto de intereses: implicaciones en el mbito de

los modelos de prevencin de la responsabilidad, op. cit., pgs. 1 y 2.
Ver Texto

(25)

United States Sentencing Commission, 2007, Federal Sentencing Guidelines Manual (vigentes
desde

el

de

noviembre

de

2007),

en:

http://www.ussc.gov/Guidelines/2011_Guidelines/Manual_HTML/index.cfm.
Otros modelos son: el DLeg. 231/2001, de 8 de junio, de Disciplina della reponsabilit
administrativa delle persona jurdica, delle societ e delle asociazioni anche prive di personalit
giuridica de Italia; los requisitos establecidos en la Ley chilena nm. 23393, de 25 de noviembre de
2009, que establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas en los delitos de lavado de
activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho; o los criterios expuestos por el
Institut der Wirtchaftsprfer in Deutschland e. V. en su proyecto Compliance-Prfungsstandar (EPS
980).
Ver Texto

(26)

ALONSO LVAREZ, J., La prevencin de delitos en el Cdigo Penal, Diario LA LEY, nm. 8310,
Seccin Tribuna, 14 de mayo de 2014, Ref. D-155, Ed. La Ley, afirma que un esquema de
prevencin de responsabilidad penal, al socaire de la legislacin actual, ha de incluir, al menos, i) un
cdigo tico o cdigo de conducta; ii) un canal de denuncias; iii) un rgimen sancionador; iv) un
protocolo post delictivo; v) un mapa de riesgos, y vi) un reglamento interno que organice todo el
sistema preventivo.
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(27)

VELZQUEZ VIOQUE, D., Responsabilidad penal de las empresas. Cmo probar el debido
control?, Diario LA LEY, nm. 7794, Seccin Tribuna, 9 Feb. 2012, Ao XXXIII, Ref. D-59, Ed. La
Ley, enumera cules son las medidas que debe contener todo programa efectivo de prevencin
del delito. Por lo que concierne a la legislacin interna, deben mencionarse la LO 3/2007, de
Igualdad, en su art. 48, en lo relativo a la prevencin de acoso en el trabajo, la Ley 10/2010, de
28 de abril, de Prevencin del Blanqueo de Capitales y de la Financiacin del Terrorismo, en lo
atinente a la prevencin del blanqueo (en especial, Captulo II, De la diligencia debida, arts. 3 a 16,

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y Captulo IV, Del control interno, arts. 26 a 33, e igualmente en relacin con la transparencia y
buen gobierno de las sociedades cotizadas, el Cdigo Unificado de Buen Gobierno de Sociedades
Cotizadas (art. 49) y la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (art. 116).
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(28)

NIETO MARTN, A., El art. 31 bis del Cdigo Penal y las reformas sin estreno, Diario LA LEY,
nm. 8248, Seccin Tribuna, 11 Feb. 2014, Ao XXXV, Ed. La Ley, pg. 1, afirma que ninguna de
las regulaciones que se han sucedido desde 1995 ha tenido una repercusin prctica. Adems,
puntualiza que en este caso adems la reforma se hace sin realizar una reflexin seria sobre los
problemas de poltica criminal que estn en juego, lo que nos aboca en breve a una nueva
reforma.
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(29)

Respecto al ap. b), afirma NIETO MARTN, A., El art. 31 bis del Cdigo Penal y las reformas sin
estreno, Diario LA LEY, nm. 8248, Seccin Tribuna, 11 de febrero de 2014, Ao XXXV, Ed. La
Ley, pg. 7, si quiere indicar que con relacin a cada rea de riesgo determinar quines son las
personas responsables para controlarlo o quizs hace referencia al diseo de procesos de decisin
basados en las autorizaciones, la divisin de funciones o el principio de "cuatro ojos".
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