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REVISTA DE SOCIOLOGIA E POLTICA N 27: 171-179 NOV.

2006

MAX WEBER E HANS KELSEN:


1

A SOCIOLOGIA E A DOGMTICA JURDICAS


Daniel Barile da Silveira
RESUMO

Max Weber e Hans Kelsen so dois autores clssicos considerados de extrema importncia na elaborao
de alguns dos mais clebres conceitos utilizados nas searas das Cincias Sociais e do Direito, respectivamente.
Entretanto, quando se unem tais campos do conhecimento, representados pela Sociologia do Direito,
inmeras confuses terminolgicas e relativas ao objeto e ao mtodo de estudo so perpetradas, dificultando
que o rigor cientfico seja atingido com profcua preciso. Nesse sentido, o presente trabalho visa a
estabelecer as distines mais prementes entre a Sociologia Jurdica e a Cincia Jurdica ou Dogmtica,
tratadas sob a perspectiva da anlise dos pensamentos weberianos e kelsenianos.
PALAVRAS-CHAVE: Max Weber; Hans Kelsen; Sociologia Jurdica; Cincia do Direito; Dogmtica Jurdica.

I. INTRODUO
O presente trabalho presta-se a analisar os conceitos referentes Sociologia do Direito e Cincia do Direito ou Dogmtica Jurdica, sob o ponto de vista de seus maiores expoentes, quais seja,
Max weber e Hans Kelsen, respectivamente. Em
uma primeira anlise, buscar-se- situ-los historicamente, alm de demonstrar as suas relaes
de proximidade e a interface que estabeleciam em
relao s teorias jurdicas e sociolgicas vigentes no momento da produo de suas obras. Em
um segundo momento, far-se- uma anlise mais
aprofundada do pensamento de Weber sobre as
relaes travadas entre Sociologia e Cincia do
Direito, argumentao que complementada em
um terceiro bloco, em que se visa demonstrar
como tais concepes so tratadas por Kelsen.
Por fim, buscar-se- estabelecer uma sntese de
tais idias, no intuito de propor um prisma
interpretativo e um olhar analtico sobre as relaes travadas entre a Sociologia e Dogmtica jurdicas, abrindo um novo espao para futuras
perquiries.
Sem dvida nenhuma, Max Weber e Hans
Kelsen representam dois dos mais importantes
1 Artigo integrante do trabalho de iniciao cientfica, de-

senvolvido frente Fundao de Amparo Pesquisa do


Estado de So Paulo (Fapesp) e intitulado O Direito como
ordenamento normativo coativo: uma anlise sobre a
racionalidade na Sociologia Jurdica de Max Weber.
Recebido em 20 de dezembro de 2005
Aprovado em 4 de abril de 2006

clssicos para o entendimento do fenmeno jurdico moderno. Desde o incio do sculo XX suas
respectivas obras foram incessantemente estudadas, revistas e comentadas em ctedras de todo
mundo, engendrando novas interpretaes e classificaes das mais diversas possveis, por onde
quer que suas teorias exercessem influncia. Enquanto o primeiro atinha-se aos bancos da Sociologia, da Cincia Poltica, ou melhor, das Cincias
Sociais como um todo, alm de produzir importantes transformaes no currculo acadmico das
escolas de Economia, o segundo gerava, de igual
modo, severo impacto nas Humanidades, em especial na seara do Direito. Enquanto Weber representa um dos mais altos expoentes da Sociologia
Jurdica, Kelsen, por sua vez, solidificou-se como
a mais expressiva referncia no mbito da
Dogmtica Jurdica.
A relao intelectual entre Weber e Kelsen
bastante fluida. Tal proximidade pode ser constatada na medida em que, alm de serem autores
contemporneos e professores da Universidade de
Heildelberg, suas teorias tiveram inmeros seguidores na Alemanha e seus estudos foram
paradigmas de interpretao em diversos plos
intelectuais na Europa ps-vitoriana. Segundo relatam os comentadores, nos anos de 1911 a 1913,
poca em que Weber desenvolveu sua Sociologia
do Direito, Kelsen publica (em 1911) sua primeira
grande obra intitulada Hautptprobleme der
Rechtstaatslehre. Na primeira edio de seu livro,
conforme assinala-nos Norberto Bobbio (1998, p.
Rev. Sociol. Polt., Curitiba, 27, p. 171-179, nov. 2006

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MAX WEBER E HANS KELSEN: A SOCIOLOGIA E A DOGMTICA JURDICAS


255-256), Kelsen j citava Weber, indicando a
acurada leitura do pensamento weberiano que naquele momento j despontava e consolidava-se na
Alemanha do incio do sculo passado. Posteriormente, quando a obra pstuma Economia e sociedade lanada em carter definitivo, Kelsen submete-a a algumas apreciaes crticas, tendo inclusive publicado alguns artigos em que julga a
postura terica weberiana2. Por fim, na obra Teoria geral do Direito e do Estado, o autor vienense
tece algumas consideraes a respeito da Sociologia Jurdica de Weber, contestando alguns
posicionamentos assumidos pelo pensador, cujos
desdobramentos veremos mais adiante.
A discusso entre Sociologia Jurdica e
Dogmtica Jurdica trazida por Weber no seio de
Economia e sociedade remonta, em realidade,
celeuma engendrada por dois antecessores seus,
Herman Kantorowicz e Eugen Erlich, precursores da chamada Escola do Direito Livre e do
Movimento Sociolgico do Direito, at ento
com relativa influncia nas academias jurdicas
alems3. Pregavam estes dois autores, em suma e
basicamente, a idia de que a lei no poderia criar
efetivamente o Direito, visto que tal tarefa era destinada ao rgo vivo, ao elemento subjetivo do
Direito, o juiz (giurisprudenzia). Deste modo,
qualquer cincia que fosse vlida deveria pautarse nos acontecimentos da realidade, nos elementos empiricamente constatveis. Com tais formulaes, criticavam severamente a cincia jurdica
dos juristas que somente se atinham s leis formalmente criadas pelo legislador. Alm do mais,
tais pensadores reivindicavam a funo judicial
como a verdadeira fonte de Direito, visto que se
tratava de efetivamente aplicar uma norma abstrata ao mundo ftico, funo esta materializadora
do Direito e que alcanava, portanto, fins prticos. Propunham, assim, a livre criao do Direito
por parte do magistrado, alm de defenderem a
idia de que a Sociologia do Direito seria a nica e
verdadeira cincia de estudo do Direito, por ser a
nica que se voltava a atingir ao escopo do prprio Direito, que a transformao do mundo

ftico.
II. A POSTURA WEBERIANA
Max Weber, por sua vez, assumiu postura diferenciada frente a seus predecessores e, em verdade, encerrou posies mais coerentes ante a
concepo do carter autnomo das cincias, j
amplamente aceito pelos pensadores na poca.
Criticou Kantorowicz e Erlich porque ambos tentaram reduzir a Cincia do Direito a uma disciplina sociolgica, portanto, investindo suas teorias
de carter valorativo, tese incompatvel com a
neutralidade axiolgica pregada por Weber em seus
ensaios metodolgicos. Segundo entendia, a Cincia Jurdica ou Dogmtica Jurdica e a Sociologia do Direito no poderiam jamais ser justapostas, uma vez que ambas ocupam lugares distintos, isoladamente considerados (WEBER, 1999,
v. I, p. 109ss.). Tal discusso engendrada por seus
antecessores e que posteriormente retomada
por Kelsen, s que de maneira inversa, tendo a
Dogmtica Jurdica certa prevalncia sobre a
Sociologia Jurdica4 basicamente era pertinente
a problemas de ordem metodolgica e no poderiam ultrapassar esta esfera, como o estabelecimento de primazia de uma pela outra e vice-versa. necessrio ressaltar que Weber evita cair
em uma postura sociologista, como fizeram
Kantorowicz e Erlich, promovendo adequadamente
a distino entre ambos os conceitos e seus respectivos mbitos de validade.
Emprestando as concepes de Jellinek5 de
validade ideal (a validade de uma norma frente
ao conjunto de outras normas) e validade
emprica (a validade de uma norma frente a um
grupo de pessoas que se orienta perante essa norma ou com relao a um grupo de normas), Weber
4 Referimo-nos aqui ao fato da proposio de Kelsen que

afirmava necessria dependncia da Sociologia Jurdica


perante a Cincia Jurdica, visto que para delimitar o que
viria a ser Direito, a primeira utilizava-se de conceitos
elaborados pela segunda. Veremos mais adiante tal posio
de maneira detalhada.
5 Excelente demonstrao do jurista italiano Norberto

2 Especialmente Kelsen (1921), cujas referncias encon-

tram-se tambm em Bobbio (1998, p. 255-256) e Dulce


(1989, p. 71).
3 Para maiores informaes, ver Lvy-Bruhl (1997, p. 99).

Rica condensao traz-nos Diniz (1998, p. 66-68). Tambm vemos boas referncias em Reale (2000, cap. XXXI).

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Bobbio sobre a influncia da obra de Jellinek na Sociologia


Jurdica de Max Weber, mormente no que tange s lies
tomadas por emprstimo na tarefa de distinguir entre Sociologia do Direito e Dogmtica Jurdica. Ver Bobbio (1998,
p. 260-263). Tambm encontramos uma boa referncia em
Dulce (1989, p. 62-65), e tambm em um pequeno ensaio
sobre o conceito sociolgico de Direito em Max Weber em
Krawietz (1994, p. 7-26).

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trata de evidenciar essas duas perspectivas de
modo a esclarecer suas lgicas internas e operar
sua distino fundamental entre a Dogmtica e a
Sociologia jurdicas. Nosso autor j inicia o captulo Economia e as ordens socias de sua Economia e sociedade deixando evidente sua inteno: Quando se fala de Direito, ordem jurdica e norma jurdica, deve-se observar muito
rigorosamente a diferena entre os pontos de vista jurdico e sociolgico. Quanto ao primeiro, cabe
perguntar o que idealmente se entende por direito.
Isto , que significado, ou seja, que sentido
normativo, deveria corresponder, de modo
logicamente correto, a um complexo verbal que
se apresenta como norma jurdica. Quanto ao ltimo, ao contrrio, cabe perguntar o que de fato
ocorre, dado que existe a probabilidade de as pessoas participantes nas aes da comunidade especialmente aquelas em cujas mos est uma poro socialmente relevante de influncia efetiva
sobre essas aes , considerarem subjetivamente determinadas ordens como vlidas e assim as
tratarem, orientando, portanto, por elas suas condutas (WEBER, 1999, v. I, p. 209; grifos no original).
Depreende-se desta passagem que Weber reduz a tenso entre Dogmtica Jurdica e Sociologia do Direito a um cariz estritamente
metodolgico. Ele considera que quando tratamos
da primeira cincia servimo-nos do mtodo lgico-normativo, ao passo que na segunda utiliza-se
o mtodo emprico-causal, este tpico da Sociologia. O mtodo lgico-normativo possui a finalidade de verificar no interior de um cosmos de
regras abstratas suas regras de validade, realizando uma verificao de compatibilidade lgica
das normas em um ordenamento. Esta operao,
portanto, situa-se no plano ideal, ou seja, no pensamento racional, no plano das idias. J o mtodo emprico-causal investiga o comportamento dos
indivduos frente a um sistema de regras, avaliando a potencialidade de suas condutas subsumirem
aquelas disposies, ou ainda, orientarem-se segundo o contedo da norma, ainda que no cumprindo o disposto nela.
A Dogmtico-jurdica para Weber possui uma
peculiaridade especial: ela situa-se na esfera do
dever-ser (Sollen), porquanto lida com a forma
de melhor regular (prescrever) condutas e
organiz-las sistemtica e logicamente, de modo
a criar um sistema isento de contradies e exigvel
perante seus destinatrios. Como ele prprio nos

ensina a Dogmtico-jurdica: [...] prope-se a


tarefa de investigar o sentido correto de normas
cujo contedo apresenta-se como uma ordem que
pretende ser determinante para o comportamento
de um crculo de pessoas de alguma forma definido, isto , de investigar as situaes efetivas
sujeitas a essa ordem e o modo como isso ocorre (ibidem).
Assim entendido, a Dogmtica Jurdica investiga as hipteses em que uma norma ser considerada proibida, permitida, concessiva, explicativa,
integrativa, dentre outros tipos, de sorte a imporse como uma ordem queles a ela sujeitos. Para
esse fim, continua Weber, assim procede: partindo da vigncia emprica indubitvel daquelas
normas, procura classific-las de modo a encaixlas em um sistema sem contradio lgica interna. Este sistema a ordem jurdica no sentido
jurdico da palavra (ibidem).
Por outro lado, entende-se por Sociologia Jurdica na obra weberiana o estudo do comportamento dos indivduos frente s normas vigentes e
determinao do grau em que se verifica a orientao dos homens por esse conjunto de leis (ordem legtima). A tarefa sociolgica na seara do
Direito atm-se a investigar, no plano da realidade, do acontecer ftico, o que sucede no comportamento das pessoas que se submetem a um
ordenamento e de que maneira verifica-se sua orientao segundo esta ordem legtima. Como bem
interpreta e assinala Julien Freund (2000, p. 178),
a Sociologia Jurdica [...] tem por objeto compreender o comportamento significativo dos membros de um grupamento quanto s leis em vigor e
determinar o sentido da crena em sua validade
ou na ordem que elas estabeleceram. Procura,
pois, apreender at que ponto as regras de direito
so observadas, e como os indivduos orientam
de acordo com elas a sua conduta.
Vislumbra-se que a preocupao de Weber em
situar esses limites especficos, destina-se a no
permitir a confuso entre aqueles assuntos referentes aos aspectos normativos e aqueles situados no acontecer social (empricos). Tal tarefa
decorre da diferenciao quanto s regras do ser
(Sein) e do dever-ser (Sollen), de tradio
kantiana, na qual o comportamento humano orientado conforme a norma atuar este que se situa no plano do ser, da realidade ftica de
incumbncia de estudo da Sociologia Jurdica; ao
passo que as regras jurdicas, a forma de sua cri-

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ao, seu contedo a ser prescrito, sua organizao em um sistema lgico interno, isento de contradies, seriam da alada da Dogmtica Jurdica, visto que se situam na esfera do dever-ser.
Fica evidente tal considerao quando nos reportamos ao prprio Weber, quando assevera com
propriedade: [...] a ordem jurdica ideal da teoria
do direito [leia-se aqui Dogmtica Jurdica] no
tem diretamente nada a ver com o cosmos das
aes [...] efetivas [objeto da Sociologia Jurdica], uma vez que ambos se encontram em planos
diferentes: a primeira, no plano ideal de vigncia
pretendida; o segundo, no dos acontecimentos
reais (WEBER, 1999, v. I, p. 209)6.
Um ponto bem peculiar necessrio no se
deixar obnubilar: a Sociologia Jurdica responsvel por investigar o comportamento dos indivduos conforme um ordenamento jurdico posto
(vigente)7, orientando-se por ele, para o cumprir
ou o burlar. Um estelionatrio, a fim de livrar-se
6 Segundo tambm nos demonstra Mara Jos Farins

Dulce, Weber j havia apontado para tais tendncias quando da elaborao de um de seus ensaios metodolgicos
intitulado Ueber einige Kategorien der verstehenden
Soziologie ou Sobre algumas categorias da Sociologia
Compreensiva (1913), no qual afirma: [...] la sociologia
[...] no tiene que ver con la dilucidacin del contenido de
sentido objetivo, logicamente correcto, de preceptos jurdicos, sino con un actuar, respecto de cuyos
determinantes y de cuyas resultantes revisten tambin
importancia, entre otras, las representaciones, que los
hombres tengan acerca del sentido y del valor de determinados preceptos jurdicos (Weber apud DULCE, 1989,
p. 66).
7 Ressalte-se que este posto possui sentido mais am-

plo: posto, no sentido de vigente, de observvel. No se


restringe somente quele produzido pelo Estado. Insta consignar que para Weber o Estado uma das fontes de produo jurdica, a que na modernidade consolidou-se como a
mais eficaz justamente por possuir como forma de repreenso sua desobedincia, a violncia, legtimo monoplio
estatal. As coletividades, tais como cls, tribos e outros
grupos sociais tambm podem estabelecer regras que sero
postas aos seus pares e, na medida em que houver determinadas pessoas especialmente incumbidas de aplicar essas
normas (aparato coativo), existir Direito e, portanto, existir Direito posto. Destarte, afasta-se a honrosa e brilhante
distino do famoso jurista Eros Roberto Grau entre Direito posto (aquele produzido pelo Estado) e Direito
pressuposto (aquele produto cultural, no protegido pelo
Estado, mas que emana do seio da coletividade), registrada
aqui para fins de esclarecimento. Para maiores informaes, ver Grau (2000, cap. II).

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do peso da lei, orienta-se segundo a norma com o


fito de escapar-lhe. Ele visa aplicar a mxima diligncia em no ser descoberto, porque ao orientar-se conforme a norma percebe que aquele comportamento reprovvel e sujeito sano. Atente-se, assim, para o fato de que a observncia ou
no observncia normativa no requisito essencial para determinar o que e o que no tarefa
da Sociologia Jurdica investigar. Assim, basta a
ao do indivduo conforme a ordem prescrita para
que encontremos matria de anlise. Como Weber
explica: O fato de pessoas quaisquer se comportarem de determinada forma porque a consideram
prescrita por normas jurdicas , sem dvida, um
componente essencial da gnese real emprica, e
tambm da perdurao, de uma ordem jurdica
(WEBER, 1999, v. I, p. 210; grifos no original). E
complementa sua idia em um outro trecho: Tambm desnecessrio [dizer] [...] que todos os que
compartilham a convico do carter normativo
de determinadas condutas vivam sempre de acordo com isso. Isso tambm nunca ocorre [...]. O
Direito para ns [segundo a tica da Sociologia Jurdica] uma ordem com certas garantias
especficas da probabilidade de sua vigncia
emprica (ibidem; sem grifos no original).
III. A POSTURA KELSENIANA
Mas nem com tamanha clareza e discernimento
Weber deixou de ser criticado. Hans Kelsen foi
um de seus principais contendedores, sem que
em virtude disso tenha deixado de reconhecer a
clarividncia do pensamento weberiano sobre a
definio da Sociologia Jurdica. O movimento
positivista na poca em que Weber produz suas
obras j bastante acentuado e por diversas partes da Europa vo surgindo diferentes teorias que,
de maneira comum, convergem para um ponto
central, consistente na idia de reduzir o Direito a
um universo de normas jurdicas criadas e impostas pelo Estado. O Pandectismo na Alemanha,
representado por Bernhard Windscheid como seu
expoente mximo; a Escola da Exegese francesa,
que influenciou diretamente na confeco do Cdigo Napolenico; passando pela Escola Analtica
na Inglaterra, cuja premissa era fundada na necessidade da codificao dos textos legais, pregada principalmente por John Austin; at Hans
Kelsen, j no incio do sculo XX, tem-se praticamente um sculo de surgimento e consolidao
do pensamento positivista/pr-positivista, repre-

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sentando uma forte tendncia crescente nas universidades e nos tribunais da poca8.
Kelsen j havia tecido severas crticas a
Kantorowicz e Erlich, contestando o
posicionamento desses autores quanto a afirmarem ser a Sociologia do Direito a nica cincia
capaz de definir o fenmeno jurdico, o que reduzia a Cincia do Direito a uma disciplina sociolgica9. Assim, Kelsen entendia que a Sociologia
Jurdica no era uma cincia autnoma, visto que,
necessariamente, para definir seu objeto, teria de
recorrer a conceitos elaborados pela Cincia do
Direito, fato este que encerrava uma substancial
dependncia conceitual daquele campo de conhecimento para com esta cincia. E tal razo, dentro
do esquema analtico kelseniano, possui uma fecunda coerncia. Ao tratar o fenmeno jurdico
como um sistema de normas vlidas, ou seja, leis
que estariam em conformidade com aquelas que
lhes seriam diretamente superiores, hierarquicamente organizadas, at chegar ao preceito fundamental Grundnorm: fundamento de validade de
todo o sistema jurdico o pensador vienense reduz o mbito do estudo da Cincia Jurdica norma (ou ao conjunto delas), excluindo da Cincia
Jurdica os fenmenos sociais, polticos e psicolgicos, os quais seriam objetos da Sociologia,
Cincia Poltica e Psicologia, respectivamente. Era
assim que conferia pureza Teoria do Direito10. De tal sorte, que as definies de norma,
ordenamento jurdico, ordem jurdica eram de
incumbncia da Dogmtica Jurdica , visto que
estes eram seus objetos prprios. A Sociologia

8 Para maiores informaes ver Bittar e Almeida (2001,

p. 316ss.).
9 Norberto Bobbio traz-nos a severa crtica realizada por

Kelsen aos autores citados, em especial a Erlich, j antecipando o comentrio que posteriormente faria a Weber: On
ne peut parler de sociologie du droit comme science du
droit parce quil nexiste quune seule science du droit, la
science normative du droit. La sociologie du droit nest pas
une science autonome parce quelle est simplement une
partie dune dfinition du droit qui drive du concept
normatif du droit (BOBBIO, 1998, p. 257). [No se
pode falar da Sociologia do Direito como Cincia do Direito porque no existe seno uma nica Cincia do Direito, a
Cincia normativa do Direito. A Sociologia do Direito no
uma cincia autnoma porque ela simplesmente uma parte de uma definio do Direito que deriva do conceito
normativo do Direito traduo livre do editor.]
10 No podemos olvidar aqui a obra de Kelsen (2000).

Jurdica, portanto, para Kelsen, no poderia jamais ser considerada como uma cincia autnoma por lhe faltar conceitos prprios. Para fundamentar suas teorias teria de recorrer Cincia do
Direito (Dogmtica Jurdica) e dali extrair a definio de norma, ordenamento e ordem jurdica. Notria, para Kelsen, seria a dependncia
da Sociologia Jurdica em relao Cincia do
Direito, em que pese a interface conceitual entre
ambas. Em sua Teoria geral do Direito e do Estado, o autor vienense, tece alguns apontamentos
s posturas weberianas, apesar de sobrelevar a
astcia de Weber em definir o mbito de atuao
da Sociologia Jurdica: O valor de uma descrio
de Direito positivo em termos sociolgicos ainda mais diminudo pelo fato de que a sociologia
s pode definir o fenmeno do Direito, do Direito
positivo de uma comunidade particular, recorrendo ao conceito de Direito tal como definido pela
jurisprudncia normativa. O objeto da jurisprudncia sociolgica no so normas vlidas as quais
constituem o objeto da jurisprudncia normativa
mas a conduta humana. Que conduta humana?
Apenas a conduta humana tal que, de um modo
ou de outro, est relacionada ao Direito. [...]
At agora, a tentativa mais bem-sucedida de definir o objeto de uma sociologia do Direito foi feita
por Max Weber. Ele escreve: Quando nos ocupamos com Direito, ordem jurdica, regra de
Direito, devemos observar estritamente a distino entre um ponto de vista jurdico e um sociolgico. A jurisprudncia pede as normas jurdicas
idealmente vlidas. Ou seja: qual significado
normativo dever ser vinculado a uma sentena
que aparenta representar uma norma jurdica. A
sociologia investiga o que efetivamente est acontecendo na sociedade porque existe certa possibilidade de que os seus membros acreditem na validade de uma ordem e adaptem (orientieren) a sua
conduta a essa ordem. Da, segundo essa definio, o objeto de uma sociologia do Direito a
conduta humana que o indivduo adaptou
(orientiert) a uma ordem porque considera essa
ordem como vlida; e isso significa que o indivduo cuja conduta constitui o objeto da sociologia do Direito considera a ordem da mesma maneira que a jurisprudncia considera o Direito. Para
ser objeto de uma sociologia do Direito, a conduta humana deve ser determinada pela idia de uma
ordem vlida (KELSEN, 1998, p. 248; 253).
Note-se a proximidade da idia divisria entre
Kelsen e Weber no que toca Dogmtica Jurdica

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MAX WEBER E HANS KELSEN: A SOCIOLOGIA E A DOGMTICA JURDICAS


e Sociologia do Direito. Enquanto uma preocupa-se com o exame das normas e suas relaes
lgico-sistemticas, a outra atm-se ao campo de
perquirio do comportamento do indivduo perante essas normas. Esse o ponto mais coincidente entre os autores, no que concerne s suas
conceituaes. Ao passo que a Sociologia Jurdica ocupa-se das tarefas do ser (Sein), a
Dogmtica Jurdica est ligada ao teor prescritivo,
do dever-ser (Sollen). Sem embargo, o principal
enfoque diferenciador entre os estudiosos reside
na questo da total autonomia da Sociologia do
Direito. Enquanto Weber ir afirmar que a Sociologia Jurdica tem mtodo e objeto prprios: o
mtodo emprico-causal e como objeto o comportamento humano perante a norma; Kelsen, apesar de concordar com o mbito desta ltima categoria (esfera do ser), insiste em afirmar que,
para esse comportamento ser estudado, h a necessidade de a Sociologia Jurdica recorrer ao
conceito de norma (entenda-se norma,
ordenamento jurdico, ordem jurdica) elaborado pela Cincia do Direito, o que afetaria terminantemente sua autonomia como cincia, visto que
teria de valer-se de conceitos que esto fora da
sua esfera de alcance.
importante lembrar que, malgrado outras
divergncias de menor relevncia, um outro ponto fundamental de disparidade entre Kelsen e
Weber funda-se no conceito de validade. O primeiro entende a validade como a existncia especfica de normas (KELSEN, 1998, p. 43; 2000,
p. 235), quando elas nascem de uma autoridade
competente e perpetuam-se dentro do
ordenamento jurdico, observado o critrio de estarem em conformidade com a que lhes hierarquicamente superior, e dotadas, portanto, de
obrigatoriedade (critrio meramente formal).
Weber j entende validade, quando a orientao
das aes sociais d-se em funo da norma jurdica (ou de normas jurdicas) (WEBER, 1999, v.
I, p. 210), portanto, quando os homens comportam-se pautando suas condutas perante a norma.
A contrario sensu, se os indivduos
desconsiderassem a regra legal e no pautassem
suas aes orientados por ela, indubitavelmente
ela teria perdido sua validade. Cabe ressaltar, por
fim, que esse comportamento segundo a norma
no induz necessariamente a ser em conformidade com a norma (sinnimo de observncia), conforme detalhado anteriormente.

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Norberto Bobbio aponta com extrema agudeza esse ponto de interseco entre Weber e Kelsen:
[...] malgrado a diversidade do objeto de anlise
sociolgica de Weber e jurdica de Kelsen, bem
como malgrado a diferena de terminologia, Weber
e Kelsen concordam sobre um ponto de vista extremamente importante, qual seja, a da distino
dos pontos de vistas do socilogo e do jurista e
das duas esferas do ser e do dever-ser, dos quais
tratam as duas cincias [...] Kelsen considera que
a distino necessria e que o critrio de distino proposto por Weber correto [...] (BOBBIO,
1998, p. 263)11.
Embora convergisse teoricamente com Weber
no que toca necessidade de separao e do estabelecimento desses critrios de diferenciao entre Sociologia do Direito e Dogmtica Jurdica,
Hans Kelsen, em contrapartida, no poupou rspidas crticas s propostas conceituais indicadas por
Weber em sua Sociologia Jurdica. Segundo afirma, no se pode asseverar que so to somente
objeto deste ramo de estudo aquelas aes dadas
frente a uma norma jurdica, orientadas por ela.
Se assim fosse, as condutas delituosas cometidas
por uma pessoa que no se desse conta de que
aquele comportamento era tpico, enquadrado
como fato criminoso, no estariam submetidas
avaliao da Sociologia Jurdica, tendo por fundamentao o fato de que o indivduo no se comportou tendo como baliza a norma penal. Tal ponto da argumentao merece maior fundamentao: A definio de Max Weber do objeto da jurisprudncia sociolgica: a conduta humana adaptada (orientiert) pelo indivduo atuante a uma ordem que ele considera vlida, no inteiramente
satisfatria. De acordo com sua definio, um
delito que foi cometido sem que o delinqente tivesse qualquer conscincia da ordem jurdica no
seria considerado um fenmeno relevante. Neste
aspecto, a sua definio do objeto da sociologia
obviamente muito restrita. Uma sociologia do Di11 Traduo livre do autor, a partir do original em francs:

[...] malgr la diversit de lobjet des analyses sociologique


de Weber et juridique de Kelsen, et mme malgr la diffrence
de terminologie, Weber et Kelsen saccordent sur un point
trs important, celui de la distinction des points de vue du
sociologue et du juriste, e des deux sphres de ltre et du
devoir-tre, dont traitent les deux sciences. [...] Kelsen
considre que la distinction est ncessaire, et que le critre
de distinction propos par Weber est correct [...].

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reito que investiga as causas da criminalidade tambm levar em considerao delitos que foram
cometidos sem que o delinqente adaptasse
(orientieren) a sua conduta ordem jurdica. Todo
ato que, de um ponto de vista jurdico, um delito tambm um fenmeno que pertence ao
domnio da sociologia do Direito, na medida em
que existe uma possibilidade de que os rgos da
sociedade reagiro contra ele, executando a sano estabelecida pela ordem jurdica. Ele um
objeto da sociologia do Direito mesmo se o delinqente cometeu o delito sem pensar no Direito. A
conduta humana pertence ao domnio da sociologia do Direito no por ser orientada ordem
jurdica, mas por ser determinada por uma norma
jurdica como condio ou conseqncia. Apenas
por ser determinada pela ordem jurdica que pressupomos como vlida que a conduta humana
constitui um fenmeno jurdico.

Jurdica e a Sociologia do Direito. Tambm se


prestou, na mesma medida, a elucidar quais as
metodologias a lgico-normativa e a empricocausal de que ambas as cincias valiam-se para
entender seus objetos especficos. Assim, vislumbra-se que Weber indubitavelmente no negou o
carter cientfico a nenhuma das duas cincias.
Em realidade, cada uma analisa o Direito sob prismas diferentes e de forma alguma excludentes.
Pelo contrrio, enquanto a Dogmtica Jurdica
estabelece a melhor forma possvel de se elaborar
e organizar normas, dentro de um sistema coerente e isento de contradies e, acima de tudo,
exigvel, a Sociologia do Direito atua do outro lado,
verificando se aquelas normas efetivamente esto
sendo seguidas e em que grau pelos seus destinatrios. E nisto esta servir de auxlio quela na
elaborao de normas cada vez mais eficientes e
que cumpram o fim almejado pelo legislador12.

A conduta humana assim qualificada objeto


da jurisprudncia normativa; mas tambm objeto da sociologia do Direito na medida em que efetivamente ocorreu ou provavelmente ocorrer.
Esta parece ser a nica maneira satisfatria de traar um limite entre a sociologia do Direito e a sociologia geral. Esta definio, assim como a formulao de Max Weber, demonstram claramente
que a jurisprudncia sociolgica pressupe o conceito jurdico de Direito, o conceito de Direito
definido pela jurisprudncia normativa (KELSEN,
1998, p. 257-258).

Quando Kelsen afirma que a Sociologia do


Direito serve-se de conceitos elaborados pela Cincia Jurdica, negando seu carter cientfico,
acaba por limitar demasiadamente o universo do
fenmeno jurdico a uma viso muito restrita da
realidade. O que ocorre, em verdade, que a Sociologia Jurdica utiliza as interpretaes
Dogmtico-jurdicas como um meio heurstico de
anlise dos fatores empiricamente constatveis.
Trata-se de um recurso instrumental de estudo
das interconexes causais dos comportamentos
dos indivduos perante o sistema normativo.
evidente, entretanto, que sem um ordenamento
jurdico ideal prvio, o desenvolvimento das aes
concretas seria impraticvel. No obstante, ainda
que a Sociologia Jurdica empregue alguns entendimentos formulados pela Dogmtica Jurdica, em
nada isto interfere quanto a lhe conferir autonomia e capacidade de formular seus prprios conceitos e interpretaes. No intuito de elaborar um
sistema jurdico fechado, isento de interfern-

No entendimento de Kelsen, como vemos no


texto, a nica cincia capaz de definir o que viria
a ser direito seria a Cincia do Direito, sendo a
Sociologia Jurdica diretamente dependente desta
para a sua formulao. Deste modo, o autor
vienense negava a dualidade de ramos do conhecimento que determinassem objetos relacionados
ao estudo do Direito, a saber, a Sociologia Jurdica e a Dogmtica Jurdica, visto que a nica cincia que poderia fornecer um conceito de Direito
seria a Cincia Jurdica, por meio da Dogmtica.
Em que pese a argumentao do autor vienense,
podemos traar inmeras concluses com base a
nos afastarmos mais dessa posio e nos aproximarmos do esquema analtico weberiano.
IV. CONCLUSO
O mrito maior de Weber, ao que parece, foi o
de distinguir o mbito de atuao de cada um desses ramos do conhecimento, a saber, a Dogmtica

12 Max Rheinstein estabelece, a ttulo exemplificativo, as

grandes preocupaes de Kelsen e Weber no trato do fenmeno jurdico. Enquanto o primeiro inquieta-se em estabelecer o carter distintivo dos conceitos que so regras de
conduta e de outros conceitos, o modo em que aqueles
conceitos so referidos ao conceito de Estado, e em que
ordem entre si relacionam-se os conceitos derivados da lei;
o segundo atm-se a perquirir por que os povos tm o
conceito de lei, como e por que mudam as leis, como se
constitui seu contedo, e de que modo influem nos comportamentos sociais (DULCE, 1989, p. 135).

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MAX WEBER E HANS KELSEN: A SOCIOLOGIA E A DOGMTICA JURDICAS


cias externas ao Direito, Kelsen, mediante o
indiscriminado emprego de posicionamentos
reducionistas,
comete
impropriedades
conducentes a confinar o fenmeno do Direito
em um prisma unvoco e limitado.
A idia bsica da Sociologia Jurdica, seu objeto por excelncia, reside na anlise das aes
dos homens, verificando se, com efeito, a conduta deles submete-se norma ou no, se afasta-se
dela ou aproxima-se. Entretanto, h que se ressaltar que no se parte de uma relao da norma para
com os indivduos, mas ao contrrio. Weber, inclusive, levanta a hiptese exagerada, mas no fictcia, de que uma sociedade poder reorganizarse segundo preceitos socialistas sem que, no entanto, com isso se altere um artigo de lei. O que
importa para a Sociologia Jurdica basicamente
a verificao do comportamento dos indivduos
segundo determina o sistema jurdico, estabelecendo grau, teor, alcance e meios pelos quais os
homens seguem ou simplesmente ignoram os preceitos ideais normativos. Estabelecer tais distines fundamental para a Sociologia Jurdica. H
de se citar, a ttulo de exemplo, que comum a
populao muitas vezes orientar suas aes segundo um hbito ou costume ato este originalmente criado por ou em conformidade com prescries legais (a proibio do casamento de filhos
com pais, o dever de fidelidade conjugal na constncia do matrimnio, a aposio de uma assinatura em um cheque etc.) sem que, de forma alguma, possua conhecimento da vigncia ou mesmo
da existncia da norma que gerou este hbito ou
que com ele se compatibilize. No se pode a afirmar que hiptese de observncia lei, a no ser
no sentido postulado por Kelsen (subsuno formal). Torna-se evidente que a pessoa no se orientou segundo a norma, mas segundo um costume ou uso vigente. E para a Sociologia Jurdica
essa diferena gritante.
Segundo Kantorowicz, a Dogmtica sem a
Sociologia est vazia. A Sociologia sem a
Dogmtica est cega (Kantorowicz apud DUL-

CE, 1989, p. 73; traduo do autor). So duas


formas distintas de encarar-se o fenmeno do
Direito que se complementam entre si. E quanto a
esse aspecto, Weber foi um pioneiro e ao mesmo
tempo um democrata de academia (que nos perdoem o uso imprprio do mote). Em seu ntimo,
cria ser possvel existirem tantas cincias quantos
pontos de vista especficos para o exame de um
problema. Em funo disso, no h por que pensar que j esgotamos todas as possibilidades. Por
sua posio alheada diversidade cientfica, refutava impetuosamente as teses de tericos, especialistas ou filsofos que intentassem reduzir a realidade ou um fenmeno a uma perspectiva apenas. Tal era o teor das crticas com que sempre
atacava Augusto Comte e sua tese da
hierarquizao das cincias sob a gide do
Positivismo, para no falarmos de tantos outros
autores.
Em razo de as cincias serem autnomas,
pelos seus prprios fundamentos intrnsecos, nenhuma jamais poderia servir de base ou modelo
outra. impensvel conceber a prevalncia da
Sociologia Jurdica em relao Cincia do Direito como pensavam Kantorowicz e Erlich e, de
maneira contrria, a primazia da segunda para com
a primeira, como entendia Hans Kelsen. A
Dogmtica Jurdica uma cincia normativa por
excelncia (dever-ser), que em nada se confunde com a Sociologia do Direito, cincia
interpretativa e descritiva do comportamento social (ser), relacionado a um ordenamento jurdico vigente. A pedra de toque elucidada por Weber
foi justamente a coerncia e o discernimento analtico em separar cada uma dessas cincias e
releg-las aos seus respectivos campos de validade, preservando suas autonomias e suas lgicas
internas. Cada uma dessas cincias enfoca e interpreta o Direito sob pontos de vista diferentes,
ambas dotadas de harmonia e coerncia analticas.
apenas assim que podemos situar em Weber
as nossas diretivas mais veementes.

Daniel Barile da Silveira (danielbarilesilveira@yahoo.com.br) mestrando em Direito do Estado pela


Universidade de Braslia (UnB), membro do Conselho Nacional de Ps-Graduao em Direito (Conpedi)
e pesquisador credenciado pela Coordenao para Aperfeioamento de Pessoal em Nvel Superior (Capes).

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REVISTA DE SOCIOLOGIA E POLTICA N 27: 171-179 NOV. 2006


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