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CADERNO DE APOIO
INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

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PLANO DE ENSINO

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1- Apresentao da cadeira de ID
A cadeira de introduo indispensvel e de extrema importncia para o estudante que
inicia os cursos jurdicos. A obrigatoriedade dessa cadeira ocorre no s no Brasil, mas em
inmeros pases, face ao apoio que presta s demais disciplinas do curso de bacharelado.
Trata-se de uma disciplina introdutria onde o iniciante recebe as noes fundamentais do
direito, objetivando despertar-lhe o interesse, o gosto e o amor por to nobre cincia. Com
essas noes fundamentais os iniciantes ao curso jurdico tero uma viso geral do direito e
at mesmo de conhecimentos especficos de outras disciplinas.
FINALIDADE - dar uma viso panormica e sinttica do direito em geral.
OBJETIVOS - servir de ponte com as demais cadeiras, introduzindo o aluno carreira jurdica.
1.1 Bibliografia
ASCENSO, Jos de Oliveira, O Direito, Introduo e Teoria Geral. Editora Renovar,1994.
BOBBIO, Norberto. A Teoria do Ordenamento Jurdico. 8 Edio. Braslia: Editora Universidade
de Braslia,1996.
DANTAS, Santiago, Programa de Direito Civil, Vol 1, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1979
DINIZ, Maria Helena, Compndio de Introduo Cincia do Direito. Editora Saraiva ,12
edio atualizada.2000.SP
ENGISCH, Karl; Introduo ao Pensamento Jurdico.6 Edio. Lisboa: Calouste-Gulbenkian,
1988. Ed Forense Universitria, 1999, RJ
GOMES, Diego J. Duquelsky. Entre a Lei e o Direito - Uma Contribuio Teoria. Rio de
Janeiro: Lumen Juris., 2001.
GOMES, Orlando, Introduo ao Direito Civil. Editora Forense., 17 edio RJ
GUSMO, Paulo D. de, Introduo ao Estudo do Direito. Editora Forense, 28 edio 2000.RJ
HERKENHOFF, Joo Batista, 1.000 Perguntas de Introduo ao Direito. Editora. Thex Biblioteca Universidade Estcio de S, 1996, RJ
LIMA, Hermes, Introduo Cincia do Direito. 29 ed. R.J. Editora Freitas Bastos,1989
MONTORO, Andr Franco . Introduo Cincia do Direito - 25 edio . Ed. Revista dos
Tribunais, 1999, S.P
NADER, Paulo; Introduo ao Estudo do Direito. Editora Forense, 21 edio 2000.RJ
PAUPRIO, Arthur Machado, Introduo ao Estudo do Direito .Editora Forense,3 edio,
1999.RJ.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva Instituies de Direito Civil, Vol. 1- 18 edio, ed Forense,1996,
R.J.
REALE, MIguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva,2002
SECCO, Orlando de Almeida, Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro:Lumen Juris
2000
OLIVEIRA, J.M. Leoni Lopes. Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro: 2000

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Aula 1- SEMANA 1
O Direito. A importncia e o objeto da disciplina Introduo ao Estudo do
Direito. Acepes da palavra Direito. O mundo natural e o mundo cultural.
Juzo de realidade e juzo de valor. O ser e o dever ser.
1.1 - Juzo de Valor e Juzo de Realidade.
So as normas (moral, poltica, religiosa) que expressam juzos de valor. Elas elegem
certos valores a preservar e, a partir deles, impem condutas aos homens.
- Norma Cultural : tica, moral, poltica, religiosa, jurdica, etc...
(juzo de valor + obrigatoriedade de comportamento na busca da preservao de valores)
- Sociolgica, histrica, econmica.
(juzo de valor sobre fatos sociais relevantes)
O Juzo de Realidade, so as normas que retratam a realidade.
-

Norma fsico-matemtica: a traduo dos acontecimentos sucessivos, regulares e


gerais, retratando os fatos ocorrentes na natureza. Ex. Lei da Gravidade, Lei da Dilatao dos
gases etc.

1.2 - A palavra DIREITO - Noo


A palavra direito no usada em sentido nico, pelo contrrio, usada comumente em
vrios sentidos. A noo de direito est muito ligada noo de justia, sendo um e outro
conceitos correlatos ao direito. O direito aparece-nos, via de regra, como verdadeiro objeto de
justia pelo qual procuramos dar a cada um o que lhe pertence. O conceito de justia mais
acessvel que o de direito, embora ambos estejam entranhados na conscincia humana. Visa o
direito, em sntese, assegurar a coexistncia pacfica da sociedade, por essa razo o
fundamento da ordem social.
A palavra direito deriva do latim popular directum que significa dirigir, endireitar, fazer
andar em linha reta, etc. No latim clssico, essa idia entretanto, expressa pelo vocbulo IVSIUS-JUS, palavra tcnica, utilizado pelos jurisconsultos romanos para exprimir o lcito ou
permitido pelas leis.
1.3 - Noes elementares de direito
O direito um fato ou fenmeno social que no existe seno na sociedade. O direito
estabelece os limites de ao de cada um de seus membros. A raiz intuitiva do conceito deriva
de direo, ligao, obrigatoriedade de um comportamento.
Portanto, o direito um conjunto de regras obrigatrias, com fora coativa que garante a
convivncia social, ou , para os que negam pertencer a coao essncia do direito. O direito
a regra de conduta que permite a coao em certas circunstncias, a ser exercido pelo poder
competente.

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Num sentido figurado o direito passou a designar o que estava de acordo com a lei. As
leis fsicas indicam aquilo que na natureza necessariamente . As leis jurdicas ao contrrio
indicam apenas aquilo que na sociedade devem ser. Por essa razo diz-se que o direito a
cincia do dever ser.
Como observa Miguel Reale: Aos olhos do homem comum o Direito lei e ordem, isto ,
um conjunto de regras obrigatrias que garante a convivncia social graas ao estabelecimento
de limites ao de cada um de seus membros. Assim sendo, quem age de conformidade com
essas regras comporta-se direito; quem no o faz, age torto. 1
1.4 - Conceito de Direito
Na acepo mais comum e freqente, emprega-se para designar o conjunto de
prescries com que se organiza e disciplina a vida em sociedade, prescries essas que
encontramos formuladas e cristalizadas em regras dotadas de juridicidade, que as diferencia
das demais regras de comportamento social e lhes confere eficcia garantida pelo Estado.
A palavra direito pode apresentar vrios significados. um termo polissmico,
proporcionando dificuldades de uma definio unvoca. Definir o direito no tarefa do jurista,
mas do filsofo. Do primeiro espera-se que declare o que direito (quid iuris), do segundo, o
que o direito (quid ius).2
Ao longo de seu processo de evoluo histrica o Direito vem se apresentando como um
conjunto de normas que tem por objetivo a disciplina e a organizao da vida em sociedade,
solucionando os conflitos de interesses e promovendo justia. Nesse sentido, as principais
funes do Direito seriam a de resolver conflitos, as de regulamentar e orientar a vida em
sociedade e as de legitimar o poder poltico e jurdico.
O Direito , por conseguinte, um fato ou fenmeno social; no existe seno na sociedade
e no pode ser concebido fora dela. a ordenao bilateral atributiva das relaes sociais, na
medida do bem comum.
1.5 - Funo e Finalidade Social do Direito.
Considera-se, aqui, funo, a tarefa ou o conjunto de tarefas que o Direito desempenha,
ou pode desempenhar na sociedade. Ordem, certeza, segurana, paz e justia
Nesse sentido, as principais funes do Direito seriam a de solucionar conflitos e as de
regulamentar e orientar a vida em sociedade assim como, legitimar o poder poltico e jurdico.
Quanto primeira, o Direito atua para solucionar conflitos de interesses ou restaurar o estado
anterior. O primeiro seria, ento, um instrumento de integrao e de equilbrio, oferecendo ou
impondo regras de comportamento para deciso que o caso sugere. O exerccio de tal funo
no levaria, contudo, ao desaparecimento dos conflitos, que so inerentes sociedade. O
direito tambm orienta o comportamento social, objetivando evitar conflitos. O carter
persuasivo das normas jurdicas leva-nos a atuar no sentido dos esquemas ou modelos
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REALE, Miguel . Lies Preliminares de Direito. Ed. Saraiva, SP, 2001


AMARAL, Francisco. Direito Civil Introduo. Ed. Renovar, RJ, 2000.
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normativos do sistema jurdico. O direito observado desse modo surge como organizador da
vida social e instrumento de preveno de conflitos.
O direito apresenta ainda, a tarefa de organizar o poder da autoridade que decide os
conflitos, legitimando os rgos e as pessoas com o poder de deciso e estabelecendo normas
de competncia e de procedimento.
O direito aparece, desse modo, ao longo de um processo histrico, dialtico e cultural,
como uma tcnica, um procedimento de soluo de conflitos de interesses e, simultaneamente,
como um conjunto sistematizado de normas de aplicao mais ou menos contnua aos
problemas da vida social, fundamentado e legitimado por determinados valores sociais.
O conflito gera litgio e este, por sua vez, quebra o equilbrio e a paz social. A sociedade
no tolera o estado litigioso porque necessita de ordem, tranqilidade, equilbrio em suas
relaes. Por isso, tudo faz para evitar e prevenir o conflito, e a est uma das principais
finalidades sociais do Direito evitar tanto quanto possvel coliso de interesses. O Direito
existe muito mais para prevenir do que para corrigir, muito mais para evitar que os conflitos
ocorram, do que para comp-los.
Podemos considerar, objetivamente, as seguintes funes e finalidades que competem
ao direito: controle social, preveno e composio de conflitos de interesses, promoo
de ordem, segurana e justia. Resolver os conflitos de interesse, reprimindo e penalizando
os comportamentos socialmente inadequados, organizar a produo e uma justa distribuio de
bens e servios, e institucionalizar os Poderes do Estado e da Administrao Pblica; tendo
sempre como meta final e superior, a realizao da justia e o respeito aos direitos humanos.

Aula 2 - Sociedade e Direito relao de dependncia. A qualificao do


Direito como cincia: (normativa, social, cultural e histrica). O Direito e sua
funo social. Finalidades do Direito. Relao entre o Direito e a Moral
(Teorias dos Crculos). Noes sobre a Teoria Tridimensional do Direito.
2.1 - O Direito como Cincia.
Quando o tema cincia, a divergncia surge logo na acepo que se quer dar ao
termo. Cincia significa uma coisa para o senso comum, significou outra coisa para os antigos e
tem, ainda, um significado bem especfico para filsofos e cientistas atuais. Para o senso
comum pode ser sinnimo de habilidade, ou, de uma informao mais apurada sobre
determinada matria. Para os antigos era qualquer conhecimento sobre um objeto, obtido com
o uso de um mtodo racional. Na atualidade, a cincia reveste-se de um carter especial: no
simplesmente uma habilidade, nem um conhecimento obtido com o uso da razo sobre um
objeto qualquer, pois, nem todos os objetos so passveis de ser abordados cientificamente.
um conhecimento rigoroso, bem sistematizado e demonstrado metodologicamente. neste
ltimo sentido que trataremos aqui de cincia.

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A cincia um conhecimento racional, metdico, relativamente verificvel e


sistemtico que visa estabelecer relaes necessrias entre as coisas. Seus contedos so
comunicveis e possibilitam a previso dos fenmenos. Dotada de aplicabilidade, pode resultar
em tecnologias que permitem ao homem a interveno sobre a natureza.
Para haver cincia preciso:
a) conhecimentos adquiridos metodicamente;
b) conhecimentos que tenham sido objeto de observao sistemtica;
c) conhecimentos que contenham validez universal, pela certeza de seus dados
e resultados.
2.2 A Tridimensionalidade do Direito.
O fenmeno jurdico consoante a lio do mestre Miguel Reale 3, pode ser considerado sob
trs aspectos ou dimenses distintos, a saber: fato, valor e norma .
Buscou o jurista demonstrar, em sua tese, que o Direito uma realidade tridimensional,
compreendida, atravs das seguintes dimenses bsicas: fato, valor e norma. Para Miguel
Reale os trs elementos dimensionais do Direito esto sempre presentes na substncia do
jurdico, ao mesmo tempo em que so inseparveis pela realidade dinmica do prprio Direito,
formando o contexto do chamado tridimensionalismo concreto, que virtualmente se ope ao
tridimensionalismo abstrato que o antecedeu.
Segundo Reale, h um mundo do ser que aprecia a realidade social como ela de fato ;
h um quadro de idias e valores; e, finalmente, um modelo de sociedade desejado (mundo do
dever-ser) medida que a norma deseja reproduzir o ser podemos afirmar que nos
encontramos diante de uma sociedade de essncia conservadora; ao contrrio, quando o
dever-ser procura modificar o ser, pode ser entendida como verdadeira afirmativa de que nos
confrontamos com uma sociedade eminentemente progressiva.
O fenmeno jurdico na lio de Miguel Reale, qualquer que seja a sua forma de
expresso, requer a participao dialtica, do fato, valor e norma que so dimenses essenciais
do direito, elementos complementares da realidade jurdica.
Conseqentemente, o Direito no puro fato, no possui uma estrutura puramente
factual, como querem os socilogos; nem pura norma, como defendem os normativistas; nem
puro valor, como proclamam os idealistas. Essas vises so parciais e no revelam toda a
dimenso do fenmeno jurdico. O Direito congrega todos aqueles elementos: fato social na
forma que lhe d uma norma segundo uma ordem de valores.
Assim, segundo Miguel Reale, em qualquer fenmeno jurdico, h um fato subjacente
(fato econmico, geogrfico, demogrfica, de ordem tcnica, etc.), sobre o qual incide um
valor que confere determinado significado a esse fato, inclinando ou determinando a ao dos
homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra
ou norma, que aparece como medida capaz de fazer a integrao de um elemento ao outro, ou
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REALE, Miguel. Filosofia do Direito, ed. Saraiva, So Paulo, 2000.


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seja, do fato ao valor. Toda vez que surge uma regra jurdica, a certa medida estimativa do fato,
que envolve o fato mesmo e o protege. A norma envolve o fato, e por envolv-lo, valora-o,
mede-o, em seu significado, baliza-o em suas conseqncias, tutela o seu contedo, realizando
uma mediao entre o valor e o fato.
O Fato, uma dimenso do Direito, o acontecimento social que envolve interesses bsicos
para o homem e que por isso enquadra-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurdica.
O Valor o elemento moral do Direito se toda obra humana impregnada de sentido ou
valor, igualmente o Direito: ele protege e procura realizar valores fundamentais da vida social,
notadamente, a ordem, a segurana e a justia.
A Norma consiste no padro de comportamento social imposto aos indivduos, que devem
observ-la em determinadas circunstncias.
2.3 O Direito e a Moral: semelhanas e distines.
Moral o conjunto de prticas, costumes e padres de conduta, formadores da
ambincia tica. Trata-se de algo que varia no tempo e no espao, porquanto cada povo possui
sua moral, que evolui no curso da histria, consagrando novos modos de agir e pensar.
O dever moral no exigvel por ningum, reduzindo-se a dever de conscincia, ao
tu deves, enquanto o dever jurdico deve ser observado sob pena de sofrer o devedor os efeitos
da sano organizada, aplicvel pelos rgos especializados da sociedade. Assim, no direito, o
dever exigvel, enquanto na moral, no.
O direito, apesar de acolher alguns preceitos morais fundamentais, garantidos
com sanes eficazes, aplicveis por rgos institucionais, tem campo mais vasto que a moral,
pois disciplina tambm matria tcnica e econmica indiferente moral, muitas vezes com ela
incompatveis, como por exemplo, alguns princpios orientadores do direito contratual, fundados
no individualismo e no liberalismo, inconciliveis com a moral crist e, portanto, com a moral
ocidental. Mas, apesar disso, o jurdico no est excludo de julgamentos ticos. Existem,
mesmo no direito das altas civilizaes, infiltrao da moral no direito. Infiltrao constatvel
facilmente no direito privado e no direito penal. Neste, regras morais, como, por exemplo, no
matar, no furtar, respeitar os mortos, os tmulos, o culto e os smbolos sagrados, so impostas
pela norma penal, enquanto no direito privado no direito de famlia que os deveres e regras
morais esto mais presentes.
Mas nem todas as prescries morais so tuteladas pelo direito, pois se o fossem, o
direito seria a imposio, pelo poder social, da moral de uma poca, civilizao ou sociedade.
Muitas das prescries morais, que no so essenciais paz, segurana e ao convvio
sociais, no se encontram no direito.
2.4 Distines entra a moral e o direito.
Vrias tentativas tericas tem sido feitas no sentido de estabelecer critrios formais
de distino entre a Moral e o Direito. As distines podem ser enfocadas sob dois aspectos
distintos: quanto forma e quanto ao contedo do Direito e da Moral.
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a- Distino quanto forma enquanto o Direito se apresenta revestido de heteronomia,


coercibilidade e bilateralidade-atributiva, a Moral autnoma, incoercvel e bilateral-no
atributiva.
- Determinao do Direito e a Forma no concreta da Moral - Enquanto o Direito
se manifesta mediante um conjunto de regras que definem a dimenso da conduta exigida, que
especificam a frmula do agir, a Moral estabelece uma diretiva mais geral, sem
particularizaes.
- A Bilateralidade do direito e a Unilateralidade da Moral - As normas jurdicas
possuem uma estrutura imperativo-atributiva, isto , ao mesmo tempo em que impem um
dever jurdico a algum, atribuem um poder ou direito subjetivo a outrem. Da se dizer que a
cada direito corresponde um dever. Se o trabalhador possui direitos, o empregador possui
deveres. A moral possui uma estrutura mais simples, pois impe deveres apenas. Perante ela,
ningum tem o poder de exigir uma conduta de outrem. Fica-se apenas na expectativa de o
prximo aderir s normas. Assim, enquanto o Direito bilateral, a Moral unilateral. Chamamos
a ateno para o fato de que este critrio diferenciador no se baseia na existncia ou no de
vnculo social. Se assim o fosse, seria um critrio ineficaz, pois tanto a Moral quanto o Direito
dispem sobre a convivncia. A esta qualidade vinculativa, que ambos possuem, utilizamos a
denominao alteridade, de alter, outro. Miguel Reale 4 denomina esta caracterstica do Direito
de bilateralidade atributiva, sendo que o autor apresenta a bilateralidade (simples, no caso),
como atributo da Moral.
- Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral - O direito se caracteriza pela
exterioridade, enquanto que a Moral, pela interioridade. Com isto se quer dizer, modernamente,
que os dois campos seguem linhas diferentes. enquanto a Moral se preocupa pela vida interior
das pessoas, como a conscincia, julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a
intencionalidade, o Direito cuida das aes humanas em primeiro plano e, em funo destas,
quando necessrio, investiga o animus do agente.
- Coercibilidade do Direito e incoercibilidade da Moral - Uma das notas
fundamentais do Direito a coercibilidade. Entre os processos que regem a conduta social,
apenas o Direito coercvel, ou seja, capaz de acionar a fora organizada do Estado, para
garantir o respeito aos seus preceitos. A via normal de cumprimento da norma jurdica a
voluntariedade do destinatrio, a adeso espontnea. Quando o sujeito passivo de uma relao
jurdica, portador do dever jurdico, ope resistncia ao mandamento legal, a coao se faz
necessria, essencial efetividade. A coao, portanto, somente se manifesta na hiptese de
no-observncia dos preceitos legais. A Moral, por seu lado, carece do elemento coativo.
incoercvel. Nem por isso as normas da Moral social deixam de exercer uma certa intimidao.
Consistindo em uma ordem valiosa para a sociedade, natural que a inobservncia de seus
princpios provoque uma reao por parte dos membros que integram o corpo social. Esta
reao, que se manifesta de forma variada e com intensidade relativa, assume carter no
apenas punitivo, mas exerce tambm uma funo intimidativa, desestimulante da violao das
normas morais.

REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito.Ed. Saraiva. So Paulo. 2000.


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b- Distino quanto ao contedo de plano, percebemos que a matria do Direito e da Moral


comum: a ao humana. Contudo, o assunto foi colocado das mais diversas maneiras pelo
jurista atravs da histria.
Ao dispor sobre o convvio social, o Direito elege valores de convivncia. O seu
objetivo limita-se a estabelecer e a garantir um ambiente de ordem, a partir do qual possam
atuar as foras sociais. A funo primordial do Direito de carter estrutural: o sistema de
legalidade oferece consistncia ao edifcio social. A realizao individual; o progresso cientfico
e tecnolgico; o avano da Humanidade passam a depender do trabalho e discernimento do
homem. A Moral visa ao aperfeioamento do ser humano e por isso absorvente,
estabelecendo deveres do homem em relao ao prximo, a si mesmo e, segundo a tica
superior, para com Deus. O bem deve ser vivido em todas as direes.
- O Direito e a heteronomia. As normas de direito so postas pelo legislador, pelos
juzes, pelos usos e costumes, sempre por terceiros, podendo coincidir ou no os seus
mandamentos com as convices que temos sobre o assunto. Podemos criticar as leis, das
quais dissentimos, mas devemos agir de conformidade com elas, mesmo sem lhes dar adeso
de nosso esprito. Isso significa que elas valem objetivamente, independentemente, e a
despeito da opinio e do querer dos obrigados.
Essa validade objetiva e transpessoal das normas jurdicas, as quais se pem, por
assim dizer, acima das pretenses dos sujeitos de uma relao, superando-as na estrutura de
um querer irredutvel ao querer dos destinatrios, o que se denomina heteronomia. Na
definio do Mestre Aurlio5: Heteronomia a condio de pessoa ou de grupo que receba
de uma elemento que lhe exterior, ou de um princpio estranho razo, a lei a que se
deve submeter. Foi Kant o primeiro pensador a trazer luz essa nota diferenciadora,
afirmando ser a Moral autnoma, e o Direito heternomo. Nem todos pagam imposto de boa
vontade. No entanto, o Estado no pretende que, ao ser pago um tributo, se faa com um
sorriso nos lbios; a ele, basta que o pagamento seja feito nas pocas previstas.
Diz-se que o Direito heternomo, visto ser posto por terceiros aquilo que
juridicamente somos obrigados a cumprir. Da Miguel Reale afirma: Direito a ordenao
heternoma e coercvel da conduta humana.6
A bilateralidade atributiva. Miguel Reale7, d exemplo de Petrazinski, com algumas
alteraes, para caracterizar a imperatividade atributiva:
Imagine-se que um homem abastado, ao sair de sua casa, se encontre com
um velho amigo de infncia que, levado misria, lhe solicita um auxlio de cinco rublos,
recebendo uma recusa formal e at mesmo violenta. Em seguida, a mesma pessoa toma um
coche para ir a determinado lugar. Ao terminar o percurso, o cocheiro cobra cinco rublos. A
diferena de situao muito grande entre o cocheiro que cobra cinco rublos e o amigo que
solicitava a mesma importncia.

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa.2 edio. Ed. Nova Fronteira. Rio de
Janeiro. 1986.
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7
Idem.
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No caso do amigo, que pedia uma esmola, havia um nexo de possvel


solidariedade humana, de caridade, mas, no caso do cocheiro, temos um nexo de crdito
resultante da prestao de um servio. No primeiro caso, no h lao de exigibilidade, o que
no acontece no segundo, pois o cocheiro pode exigir o pagamento da tarifa. Eis a ilustrado
como o Direito implica uma relao entre duas ou mais pessoas, segundo uma ordem objetiva
de exigibilidade.
H bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam
segundo uma proporo objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo.
Bilateralidade atributiva , pois, uma proporo intersubjetiva, em funo da qual os sujeitos de
uma relao ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente algo.
Esse conceito desdobra-se nos seguintes elementos complementares:
a) sem relao que una duas ou mais pessoas no h Direito (bilateralidade
em sentido social, com intersubjetividade);
b) para que haja Direito indispensvel que a relao entre os sujeitos seja
objetiva, isto , insuscetvel de ser reduzida, unilateralmente, a qualquer dos sujeitos da relao
(bilateralidade em sentido axiolgico8);
c) da proporo estabelecida deve resultar a atribuio garantida de uma
pretenso ou ao, que podem se limitar aos sujeitos da relao ou estender-se a terceiros
(atributividade).
2.5 A Teoria dos Crculos.
1) A teoria dos crculos concntricos - Jeremy Bentham (1748 1832), jurisconsulto e
filsofo ingls, concebeu a relao entre o Direito e a Moral, recorrendo figura geomtrica dos
crculos. A ordem jurdica estaria includa totalmente no campo da moral. Os dois crculos
seriam concntricos, com o maior pertencendo Moral. Desta teoria infere-se: a) o campo da
Moral mais amplo do que o do Direito; b) o Direito se subordina Moral. As correntes tomistas
e neotomistas, que condicionam a validade das leis sua adaptao aos valores morais,
seguem esta linha de pensamento.
2) A teoria dos crculos secantes - Para Du Pasquier, a representao geomtrica da relao
entre os dois sistema no seria a dos crculos concntricos, mas a dos crculos secantes.
Assim, Direito e Moral possuiriam uma faixa de competncia comum e, ao mesmo tempo, uma
rea particular independente.
De fato, h um grande nmero de questes sociais que se incluem, ao mesmo tempo,
nos dois setores. A assistncia material que os filhos devem prestar aos pais necessitados
matria regulada pelo Direito e com assento na Moral. H assuntos da alada exclusiva da
Moral, como a atitude de gratido a um benfeitor. De igual modo, h problemas jurdicos
estranhos ordem moral, como por exemplo, as regras de trnsito, prazos processuais,
divises de competncia na Justia.

Que constitui um valor.


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3.) Teoria dos crculos independentes. Ao desvincular o Direito da Moral, Hans Kelsen
concebeu os dois sistemas como esferas independentes. Para o famoso cientista do Direito, a
norma o nico elemento essencial ao Direito, cuja validade no depende de contedos
morais. Segundo Kelsen, o direito o que est na lei, o direito positivado.
4) A teoria do mnimo tico - Desenvolvida por Jellinek, a teoria do mnimo tico consiste na
idia de que o Direito representa o mnimo de preceitos morais necessrios ao bem-estar da
coletividade. Para o jurista alemo toda sociedade converte em Direito os axiomas (verdade
intuitiva, mxima) morais estritamente essenciais garantia e preservao de suas instituies.
A prevalecer essa concepo, o Direito estaria implantado, por inteiro, nos domnios da Moral,
configurando, assim, a hiptese dos crculos concntricos.
Paulo Nader9 emprega a expresso mnimo tico para indicar que o Direito deve conter
apenas o mnimo de contedo moral, indispensvel ao equilbrio das foras sociais.
Para Paulo Dourado de Gusmo 10, a bilateralidade e a coercibilidade so, de modo
geral, notas especficas ao direito. incompatvel com a moral o constrangimento; o dever
moral deve ser observado voluntariamente, enquanto constrangimento essencial ao direito. A
conscincia, a vontade e a inteno em si so incontrolveis juridicamente. A sano jurdica
bem diferente da sano moral.
Mas nem todas as prescries morais so tuteladas pelo direito, pois se o fossem, o
direito seria a imposio, pelo poder social, da moral de uma poca, civilizao ou sociedade.
Muitas das prescries morais, que no so essenciais paz, segurana e ao convvio
sociais, no se encontram no direito.
O autor conclui: o direito heternomo, bilateral e coercvel, enquanto a moral
autnoma, unilateral e incoercvel.
Washington de Barros Monteiro11 tambm coloca que a principal diferena entre a moral
e o direito repousa efetivamente na sano. A moral, tendo em vista o fim a que se destina, s
comporta sanes internas (remorso, arrependimento, desgosto ntimo, sentimento de
reprovao geral). Do ponto de vista social, tal sano ineficaz, pois a ela no se submetem
indivduos sem conscincia e sem religio. O direito, ao inverso, conta com a sano para
coagir os homens. Se no existisse esse elemento coercitivo, no haveria segurana nem
justia para a humanidade. O campo da moral mais amplo, abrangendo os deveres do
homem para com Deus, para consigo mesmo e para com seus semelhantes, enquanto o Direito
mais restrito, compreendendo apenas os deveres do homem para com os semelhantes. A
moral visa absteno do mal e prtica do bem, enquanto o objetivo do direito evitar que se
lese ou prejudique a outrem. A moral dirige-se ao momento interno, psquico, volitivo, inteno
que determina o ato, ao passo que o direito se dirige ao momento externo, fsico, isto , ao ato
exterior.
Embora no se confundam, diz o autor, ao contrrio, separando-se nitidamente, os
campos da moral e do direito entrelaam-se e interpenetram-se de muitas maneiras. Alis, as
9

NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. Ed. Forense, 21 edio. Rio de Janeiro. 2000.
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo do Direito.Ed. Forense, 28 edio. Rio de Janeiro. 2000.
11
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil; parte geral. V 1. Ed. Saraiva.So Paulo. 1967.
10

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normas morais tendem a converter-se em normas jurdicas, como sucedeu, por exemplo, com o
dever do pai de velar pelo filho e com a indenizao por acidente de trabalho.
- LEITURA
TERMINOLOGIA JURDICA
A terminologia jurdica um grande desafio para quem estuda o direito, principalmente saber o
que as palavras significam. A cincia do direito dispe de instrumentos prprios de significao
harmnica, e outros tomados de emprstimo linguagem comum que passam a ter uma
acepo nova de natureza jurdica. A linguagem a base do raciocnio jurdico, e esta para o
jurista assim como o desenho para o arquiteto. Neste sentido, ao final de cada etapa de estudo,
faremos um apanhado destas terminologias para ampliar nosso vocabulrio jurdico.
- COMPETNCIA - poder legal do agente pblico em praticar determinado ato
- CONFUSO usado no sentido de juno, adjuno ou mistura.
- EGRGIO notvel, superior, eminente, geralmente empregado para tratamento s cortes
de justia.
-EMOLUMENTOS- a remunerao que os notrios e os oficiais registradores recebem pela
contraprestao de seus servios; CUSTAS- a remunerao devida aos escrives , oficiais
de justia e demais auxiliares da justia; TAXA JUDICIRIA o tributo correspondente
efetiva utilizao dos servios judiciais ou do Ministrio Pblico.
- FIXAO empregada no sentido de determinao ou estabelecimento de alguma coisa,
em virtude do que tida como certa e ajustada.
- GLEBA comumente empregado para indicar uma poro de terreno destinado cultura.
assim o solo, o cho o fundo de qualquer prdio.
- HERDEIRO o legtimo sucessor da pessoa falecida.
- INSTNCIA em sentido amplo compreendida como o curso legal da causa ou a sua
discusso e andamento, perante o juiz que a dirige, at soluo da demanda ou do litgio.Em
sentido especial, tida no sentido de grau de jurisdio ou hierarquia judiciria, determinado
pela evidncia do juzo , em que se instituiu ou se instaurou.
- JURISDIO em sentido eminentemente jurdico ou propriamente forense, exprime a
extenso e limite do poder de julgar de um juiz.
- LAVRAR empregado no sentido de escrever, fazer por escrito, escriturar, formular por
escrito, elaborar por escrito.
- LIBELO a exposio articulada por escrito, em que a pessoa, expondo a questo, os
fatos, em que se objetiva, e as razes jurdicas, em que se funda, vem perante a justia pedir o
reconhecimento de seu direito, iniciando demanda contra outra pessoa.
- MEAO - quer exprimir sempre a metade de uma coisa, ou, mais propriamente, a metade
que se tem sobre a coisa, enquanto a outra metade pertence a outrem.
- NATIMORTO o vocbulo tecnicamente empregado para distinguir ou designar a criana
que nasce sem vida, ou que, nascendo com sinais de vida, no logrou respirar, e morreu.
NASCITURO indica aquele que h de nascer.

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Aula 3 - Divises do Direito. O Direito Natural. O Direito Positivo. O Direito Objetivo. O


Direito Subjetivo. Diferenas entre o Direito Pblico Interno e Externo e o Direito Privado
Interno e Externo.
3.1 Direito Natural (jusnaturalismo).
A Teoria do Direito natural muito antiga , estando presente na literatura jurdica
ocidental desde a aurora da Civilizao Europia. Na descoberta ateniense do homem, parece
encontrar-se a semente desse movimento, que atende ao anseio comum, em todos os tempos,
a todo os homens, pr um direito mais justo, mais perfeito, capaz de proteg-los contra o
arbtrio do governo.
Considerado expresso da natureza humana ou deduzvel dos princpios da
razo, o direito natural foi sempre tido, pelos defensores desta teoria, como superior ao direito
positivo, como sendo absoluto e universal por corresponder natureza humana. Antes de
Cristo, seja em Atenas, seja em Roma, com Ccero (De res publica) assim era concebido.
Direito que, atravs dos tempos, tem influenciado reformas jurdicas e polticas, que deram
novos rumos s ordens polticas europia e norte-americana, como, por exemplo, o caso da
Declarao de Independncia (1776) dos Estados Unidos, e da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado (1789), da Revoluo Francesa. L-se no art. 2o. da citada declarao
dos Direitos do Homem de 1789: o fim de toda associao a proteo dos direitos
naturais imprescritveis do homem. Fcil encontrar a sua presena na Declarao
Universal dos Direitos (1948) da ONU.
Assim, o jusnaturalismo a corrente tradicional do pensamento jurdico, que defende a
vigncia e a validade de um direito superior ao direito positivo. Corrente que se tem mantido de
p, apesar das vrias crises por que tem passado, e que, apesar de criticada por muitos,
mantm-se fiel ao menos a um princpio comum: a considerao do direito natural como
direito justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da natureza
humana (jusnaturalismo) ou dos princpios da razo (jusracionalismo), sempre presente
na conscincia de todos os homens.
O ponto comum entre as diversas correntes do direito natural tem sido a
convico de que, alm do direito escrito, h uma outra ordem, superior quela e que a
expresso do Direito justo. a idia do direito perfeito e por isso deve servir de modelo para
o legislador. o direito ideal, mas ideal no no sentido utpico, mas um ideal alcanvel . A
divergncia maior na conceituao do Direito natural est centralizada na origem e
fundamentao desse direito. O pensamento predominante na atualidade o de que o
Direito natural se fundamenta na natureza humana.
Tradicionalmente os autores indicam trs caracteres para o direito natural: ser
eterno, imutvel e universal; isto porque, sendo a natureza humana a grande fonte desses
direitos, ela , fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares 12.
12

Eduardo Novoa Monreal (jurista chileno), apresenta um elenco bem mais amplo de caracteres: 1) universalidade (comum a
todos os povos); 2) perpetuidade (vlido para todas as pocas); 3) imutabilidade (da mesma forma que a natureza humana, o
direito natural no se modifica); 4) indispensabilidade ( um direito irrenuncivel); 5)indelebilidade (no sentido que no podem
os direitos naturais ser esquecidos pelo corao e conscincia dos homens); 6) unidade ( porque igual para todos os homens);
7) obrigatoriedade (deve ser obedecido por todos os (homens); 8) necessidade (nenhuma sociedade pode viver sem o direito
natural); 9) validez ( seus princpios so vlidos e podem ser impostos aos homens em qualquer situao em que se
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3.2 O Direito Positivo.


O Positivismo jurdico a manifestao, no campo do direito, do positivismo, ou seja, da
doutrina de Comte13, na forma apresentada no seu Cours de Philosophie Positive. Dando
grande importncia cincia no progresso do saber, restringindo o objeto da cincia e da
filosofia aos fatos e descoberta das leis que os regem, o positivismo pretendia ser a filosofia
da cincia, ou seja, o coroamento do saber cientfico. Excluindo do seu domnio a metafsica,
acabou sendo o saber fundado no fatos tout court. No domnio jurdico, pondo de lado a
metafsica, definindo o direito positivo como fato, passvel de estudo cientfico, fundado em
dados reais, o positivismo jurdico tornou-se a doutrina do direito positivo. Nesse sentido tem
razo Bobbio14 quando diz ser o positivismo jurdico a corrente do pensamento jurdico para a
qual no existe outro direito seno aquele positivo. Consequentemente, ope-se Teoria do
Direito natural, bem como a todas as formas de metafsica jurdica. Por isso, a identificao at
o sculo XIX, da Filosofia do Direito com a Filosofia do Direito Natural, obrigou os positivistas a
substiturem-na pela Teoria Geral do Direito, idealizada pelos alemes, ou pela Analytical
Jurisprudence, do ingls Austin15, formuladas com base no direito positivo. Fora da experincia,
do fato ou do direito positivo, direito algum existe para o Positivismo Jurdico, que se caracteriza
por identificar o direito positivo com o direito estatal (legislado ou jurisprudencial), considerando
a experincia jurdica a nica fonte do conhecimento jurdico; por ser antijusnaturalista,
negando natureza jurdica ao direito natural; por ser antijusracionalista, negando o poder
legislativo da razo, encontrando somente na vontade do legislador ou do juiz, manifestada na
sentena, a fonte imediata do direito, e por afastar os valores e o direito natural da cincia
jurdica e da filosofia do direito, reduzida sntese dos resultados da cincia do direito.
Identificando o direito com a lei ou com o cdigo, com os precedentes judiciais, ou ainda, com o
direito estatal, escrito ou no escrito, o positivismo jurdico resultou, na Frana, no culto da
vontade do legislador e dos cdigos, considerados sem lacunas. Desse culto resultou a escola
de exegese16, apegada aos textos, defendendo a subordinao do juiz vontade do legislador.
J o positivismo jurdico alemo, acolhendo as lies do historicismo jurdico, no se preocupou
com as relaes do direito com o legislador, mas em delinear a teoria do direito positivo, que,
partindo dos direitos histricos, acabasse formulando as noes jurdicas fundamentais.
No positivismo jurdico enquadram-se todas as teorias que consideram expressar
o direito a vontade do legislador, definindo-o como comando e reduzindo-o ao direito do Estado.
Esse positivismo tem sido rotulado de positivismo estatal ou positivismo normativista, por dar
preponderncia lei sobre as demais fontes do direito ou ao precedente judicial e por fazer
depender o direito do Estado. Para essa verso do positivismo, o direito identificado com o
direito estatal: o criado ou reconhecido pelo Estado, manifestao, portanto, de sua vontade.
O positivismo se caracteriza, portanto, por ser antimetafsico e antijusnaturalista,
por ser empirista, por afastar do estudo cientfico do direito os valores e por considerar o direito
positivo o nico objeto da Filosofia e Cincias jurdicas. As vrias formas de positivismo
encontram no fato social, na autoridade, nas razes de Estado, no poder ou nas necessidades
decorrentes das relaes humanas o fundamento do direito.
encontrem).
13
COMTE, Augusto. Cours de Philosophie Positive. Paris, 1949.
14
BOBBIO, Norberto. A Teoria do Ordenamento Jurdico. 8a edio. Ed. Universidade de Braslia. Braslia.1996.
15
AUSTIN, John. Province of jurisprudence determined. 1832.
16
Comentrio ou dissertao para esclarecimento ou minuciosa interpretao de um texto ou de uma palavra.
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Francesco Carnelutti17 situa o positivismo como um meio-termo entre dois


extremos: o materialismo e o idealismo. Para o materialismo a realidade est na matria,
rejeitando toda abstrao e assumindo uma posio antimetafsica. Para o idealismo a
realidade est alm da matria. O positivismo mantm-se distante da polmica. Ele
simplesmente se desinteressa pela problemtica, julgando-a irrelevante para os fins da cincia.
Para o positivismo jurdico s existe uma ordem jurdica: a comandada pelo
Estado e que soberana. Eis, na opinio de Eisnmann 18, um dos crticos atuais do direito
Natural, a proposio que melhor caracteriza o positivismo jurdico: No h mais Direito que O
Direito Positivo. Assumindo atitude intransigente perante o Direito Natural, o positivismo
jurdico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo, sem cogitar sobre a forma ideal do
Direito, sobre o dever-ser jurdico. Assim, para o positivista a lei assume a condio de nico
valor.
O positivismo jurdico uma doutrina que no satisfaz s exigncias sociais de
justia. Se, de um lado, favorece o valor segurana, por outro, ao defender a filiao do direito a
determinaes do Estado, mostra-se alheio sorte dos homens. O direito no se compe
exclusivamente de normas, como pretende essa corrente. As regras jurdicas tm sempre um
significado, um sentido, um valor a realizar. Os positivistas no se sensibilizaram pelas
diretrizes do direito. Apegaram-se to-somente ao concreto, ao materializado. Os limites
concedidos ao direito foram muito estreitos, acanhados, para conterem toda a grandeza e
importncia que encerra. A lei no pode abarcar todo o jus. A lei, sem condicionantes, uma
arma para o bem ou para o mal. Como sabiamente salientou Carlenutti 19, assim como no h
verdades sem germes de erros, no h erros sem alguma parcela de verdade. O mrito que
Carlenutti v no positivismo o de conduzir a ateno do analista para a descoberta do Direito
natural: a observao daquilo que se v o ponto de partida para chegar quilo que no se
v.
Washington de Barros Monteiro20 se posiciona sobre o Direito Positivo e Direito
Natural onde afirma que direito pode ser concebido sob uma forma abstrata, um ideal de
perfeio. Os homens esto perenemente insatisfeitos com a situao em que se encontram e
sua aspirao melhor-la cada vez mais.
Surge assim a distino entre direito positivo e direito natural. O primeiro o
ordenamento jurdico em vigor num determinado pas e numa determinada poca; o
segundo, o ordenamento ideal, correspondente a uma justia superior e suprema.
3.3 O Direito Objetivo.
o conjunto de normas jurdicas impostas ao homem com fim de satisfazer aos seus
interesses norma agendi (norma de ao, norma de conduta). o direito enquanto norma.
a regra social obrigatria imposta a todos, quer venha sob forma de Lei ou mesmo sob forma de
um costume que deva ser obedecido.
17

CARNELUTTI, Francesco. Teoria general Del derecho. Madrid, 1955.


EISENMANN. Centralisation et dcentralisatiom.
19
CARNELUTTI, Francesco. Teoria general Del derecho. Madrid, 1955
20
BARROS MONTEIRO, Washington. Curso de Direito Civil; Parte Geral. Ed. Saraiva, So Paulo, 1967.
18

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expresso atravs de modelos abstratos de conduta (Cdigos, Leis,


Consolidaes, etc). So modelos normativos genricos que no individualizam as pessoas
neles envolvidas.
3.4- Direito Subjetivo.
Ou facultas agendi- o poder de exigir uma determinada conduta de outrem,
conferido pelo direito objetivo, pela norma jurdica. o poder de ao assegurado legalmente a
todas as pessoas para defesa e proteo de toda e qualquer espcie de bens materiais ou
imateriais, do qual decorre a faculdade de exigir a prestao ou absteno de atos, ou o
cumprimento da obrigao, a que outrem esteja sujeito.
O Direito subjetivo sempre nasce de um fato, que por estar inserido no
ordenamento jurdico, chamamos de fato jurdico. Com a ocorrncia do fato, a norma, colocada
abstratamente no direito objetivo, se materializa, dando origem pretenso.
Assim, ao ocorrer um acidente de trnsito, surge para a vtima a pretenso, ou o
poder de exigir, a reparao do dano por aquele que lhe deu causa, titular do dever jurdico
correlato.
Elementos do direito subjetivo:
-

Sujeito = pessoa fsica ou pessoa jurdica;


Objeto = o bem jurdico sobre o qual o sujeito exerce o poder conferido pela ordem
jurdica.

3.5 - O Direito Pblico e o Direito Privado.


A primeira diviso que encontramos na histria da Cincia do Direito feita pelos
romanos, entre Direito Pblico (Estado) e Privado (particular).
O Estado cobre, atualmente, a sociedade inteira, visando a proteger a universalidade
dos indivduos, crescendo, dia a dia, a inferncia dos poderes pblicos, mesmo fora da rbita
dos Estados socialistas, ou, para melhor dizer, comunistas, onde se apagam cada vez mais as
distines entre o que cabe ao Estado e o que garantido permanentemente aos cidados
como tais.
H duas maneiras complementares de fazer-se a distino entre Direito Pblico e
Privado, uma atendendo ao contedo; a outra com base no elemento formal.
Quanto ao contedo ou objeto da relao jurdica, devemos observar o seguinte:

quando visado imediata e prevalecente o interesse geral, o Direito Pblico;


quando visado imediata e prevalecente o interesse particular, o Direito Privado;
Quanto forma da relao, devemos observar o seguinte:

se a relao de coordenao, trata-se, geralmente, de Direito Privado;


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se a relao de subordinao, trata-se, geralmente, de Direito Pblico.

Como exemplo de coordenao temos a compra e venda, pois tanto o vendedor como
comprador se encontram na mesma situao.
Ao lado das relaes coordenao, temos as relaes de subordinao, onde o Estado
aparece em posio eminente, institucional, ou seja, manifestando a sua autoridade
organizada.
3.6 Direito Pblico e Direito Privado e suas Teorias.
1- Teorias Monistas (a existncia de somente 1 direito)
Existncia exclusiva do Direito Pblico (Hans Kelsen) Todo Direito pblico porque
todas as relaes jurdicas se apiam na vontade do estado, j que este o responsvel direto
e imediato pela segurana e harmonia social.
Existncia exclusiva do Direito Privado ( Rosmini e Rav) - Pois sempre foi o nico
durante sculos e seu nvel de aperfeioamento no foi atingido ainda pelo Direito Pblico.
2- Teorias Dualistas (a existncia de 2)
Teoria do interesse em Jogo (ou teoria Clssica ou teoria Romana)- o direito ser
pblico ou privado de acordo com a predominncia dos interesses.
Teoria do Fim Quando a finalidade do direito for o estado, teremos o Direito Pblico,
quando for o indivduo, teremos o Direito Privado.
Teoria do Titular da ao - Quando a iniciativa da ao for o estado, teremos o Direito
Pblico, quando for o particular, teremos o Privado.
Teoria da Natureza da Relao Jurdica- Quando o Poder Pblico participa da relao
jurdica, investido de seu inperium, impondo sua vontade, em uma relao de subordinao,
teremos o Direito Pblico. Quando for a relao entre particulares, em um mesmo plano de
igualdade, teremos o Direito Privado.
Teorias Trialistas
Alm do Direito Pblico e Privado, admitem alguns estudiosos um terceiro gnero, chamado por
alguns de Direito Misto e por outros de Direito Social Misto.

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Aula 4 - Principais ramos do Direito Pblico Interno: Constitucional, Administrativo,


Tributrio, Penal, Processual Civil e Penal. A questo do Direito do Trabalho. Ramos do
Direito Privado Interno: Civil e Empresarial. A Unificao do Direito Privado. A Questo da
Superao da Dicotomia do Direito Pblico e do Direito Privado.
4.1 Subdivises (Ramos) do Direito Pblico e do Direito Privado e o Direito Social
Direito
Constitucional -

Regula a estrutura fundamental do estado e determina as funes dos


respectivos
rgos. As suas normas referem-se organizao
fundamental do estado e regem a estruturao e o funcionamento dos seus
rgos, alem das relaes mantidas com os cidados.
Direito
Regula no s a organizao como tambm o funcionamento da
Administrativo
administrao pblica. As suas normas referem-se s relaes dos rgos
do estado entre si ou com os particulares. Esse direito, estabelece as
bases para a realizao do servio pblico, isto , da atividade estatal
dirigida satisfao das necessidades coletivas consideradas de
fundamental importncia.
Direito Penal
Tipifica, define e comina sanes aos atos considerados ilcitos penais. As
suas normas regulam a atuao do estado no combate ao crime, sob as
formas de preveno e represso.
Direito Processual Regula o exerccio do direito de ao, assim como a organizao e
(Direito Judicirio) funcionamento dos rgos judiciais. As suas normas disciplinam todos os
atos judiciais, tendo em vista a aplicao do Direito ao caso concreto. o
ramo que se dedica organizao e que regula a atividade jurisdicional do
Estado para a aplicao das leis a cada caso.
Direito Financeiro O direito financeiro uma disciplina que tem por objeto toda a atividade
financeira do Estado concernente realizao da receita e despesa
necessrias execuo do interesse da coletividade.
Direito Tributrio
O direito tributrio disciplina s relaes entre o Fisco e os contribuintes,
tendo como objeto primordial o campo das receitas de carter compulsrio,
isto , as relativas imposio, fiscalizao e arrecadao de impostos,
taxas e contribuies, determinando-se, de maneira complementar os
poderes do Estado e a situao subjetiva dos contribuintes, como complexo
de direitos e deveres.
Direito Cannico
O que regula as relaes da Igreja. Consiste em um conjunto de normas
disciplinares que regulam a vida de uma comunidade religiosa ou as
decises dos seus conclios.
Direito
Regula as relaes dos Estados soberanos entre si. As normas tutelam as
Internacional
relaes dos titulares de direitos subjetivos no plano Internacional e
Pblico
estabelecem o regime jurdico da convivncia dos Estados soberanos,
regulando as relaes dos pases considerados como sujeitos de direito e
de deveres, estabelecidos por acordo, ou por costume.
Direito do Menor
Regula todos os aspectos e medidas assistncia, proteo e vigilncia a
menores de dezoito anos que se encontrem em situao irregular,
segundo a definio legal, e a menores de dezoito a vinte um anos de
idade nos casos expressos em lei.
Direito de Minas
Regula as questes concernentes aos recursos minerais, sua
industrializao e produo, assim como a distribuio, o comrcio e o
consumo de produtos minerais.
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Direito Eleitoral
Direito Poltico
Direito Civil
Direito Comercial
Direito Industrial

Direito
Internacional
Privado
Direito do
Trabalho

Regula todos os aspectos pertinentes ao sufrgio. As suas normas


destinam-se a assegurar a organizao e o exerccio do direito de votar a
ser votado.
Regula os direitos e os deveres do estado no mbito interno, abrangendo a
denominada Teoria Geral do Estado e a Histria das Idias Polticas.
Regula os interesses fundamentais do homem no que concerne s
relaes dos indivduos com as prprias pessoas, com os seus bens,
com suas obrigaes e ainda no que diz respeito s sucesses.
Regula as relaes jurdicas inerentes ao comrcio. Normas que
disciplinam sob os mais variados aspectos a atividade mercantil.
Regula a propriedade industrial, envolvendo principalmente os
aspectos relacionados concesso de privilgios e de registro, assim
como os concernentes represso a falsas indicaes de procedncia
e a concorrncia desleal.
Dedica-se soluo dos conflitos de leis no espao.

Regula as relaes trabalhistas. Suas normas referem-se


organizao do trabalho, privado e subordinado, sob os mais variados
aspectos, inclusive acerca dos direitos e interesses legtimos dos
trabalhadores.
Direito da
Disciplina precipuamente a garantia dos meios indispensveis
Previdncia e
manuteno, por idade avanada, incapacidade, tempo de servio,
Assistncia Social encargos familiares, priso ou morte, dos trabalhadores, manuteno
dos seus beneficirios, assim como a organizao dos servios
destinados proteo da sade e bem-estar deles.

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Aula 5: Fontes do Direito Positivo. Conceito de Fontes do Direito e Classificao.


Distino entre fontes materiais e formais do direito. A Lei. Os Costumes. O papel da
doutrina e da jurisprudncia no sistema jurdico brasileiro. Smula Vinculante
5.1 Fontes do Direito.
O termo "fonte", utilizado tradicionalmente pela doutrina em sentido metafrico, indica
o ponto em que uma regra, emergindo da vida social, assume o carter de norma jurdica. As
fontes so de ordem formal, capazes de assumir expresses obrigatrias, desprezadas as de
ordem substancial ou real, que se referem aos fenmenos sociais, formados da substncia do
direito, tais como a necessidade pblica, o interesse coletivo e as reivindicaes sociais. Assim,
fontes so os meios pelos quais se formam ou pelos quais se estabelecem as normas jurdicas.
Paulo Nader21 divide as fontes do Direito da seguinte forma :
1- Fontes Materiais
Fontes da Norma Jurdica
2- Fontes Formais

Diretas ou imediatas
Indiretas ou mediatas
Diretas ou imediatas
Indiretas ou mediatas

3- Fontes Histricas
Fontes Materiais - A palavra material vem de matrias, significando substncia, essncia,para
indicar justamente aquelas fontes que tm substncias. Subdividem-se em :
1. Fontes Materiais Diretas ou Imediatas So aquelas fontes que criam diretamente
as normas jurdicas, representadas pelos rgos legisferantes:
1. O Poder Legislativo- quando elabora e faz entrar em vigor as leis;
2. O Poder Executivo quando excepcionalmente elabora Leis;
3. O Poder Judicirio quando elabora jurisprudncia ou quando excepcionalmente
legisla;
4. Os Doutrinadores quando desenvolve trabalhos, elaboram doutrinas utilizadas
pelo aplicador da lei e,
5. A Prpria sociedade- quando consagra determinados costumes.
Fontes Materiais Indiretas ou Mediatas - so fatos ou fenmenos sociais que ocorrem em
determinada sociedade trazendo como conseqncia o nascimento de novos valores que
sero protegidos pela Norma Jurdica.
Fontes Formais (ou de conhecimento) - so as formas de expresso do Direito. As Maneiras
pelas quais ele se faz conhecer.

21

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Fontes Histricas - So as que indicam a origem das instituies do Direito. Representam


todas as legislaes passadas, assim como os fundamentos jurdicos expostos na criao da
norma jurdica.
Paulo Dourado de Gusmo22, tem a seguinte viso das fontes do direito:

Estatais

Fontes do Direito

Leis, Decretos, Regulamentos

Infra-Estatais

Jurisprudncia
Formais
Costumes
Doutrina

Supra-Estatais

Costumes Internacionais
Tratados e Convenes
Internacionais

Fontes Formais So as formas pelas quais o Direito Positivo se manifesta na histria.


Dividem-se em:
Fontes Formais Estatais So formas de expresso do Direito originadas no Estado, em
regra, no Poder Legislativo. Podem ser divididas em : Leis Constitucionais, Leis
Complementares, Leis Ordinrias, Medidas Provisrias, Decretos, Regulamentos, Portarias
etc.
Fontes Formais Infra-estatais As que surgem independentemente do normal processo
legal de formao, sem a interferncia direta do Estado: jurisprudncia, costumes e doutrina.
Fontes Supra-estatais No plano internacional, temos normas jurdicas cuja elaborao
independe da vontade do Estado (costumes internacionais). H outras em que o estado
participa da elaborao e aplicao, mas no com a mesma exclusividade que se d no
plano interno: tratados, convenes internacionais.
Outros autores ampliam o rol com as fontes de integrao do Direito: analogia, costumes,
princpios gerais do Direito, equidade, doutrina, jurisprudncia, Direito Comparado.

22

GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo de Direito. 28a edio. Ed. Forense. Rio de Janeiro.2000.
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5.2 - Analogia a utilizao de certo dispositivo legal adequado para certa situao, para
regular outra semelhante. Implica, numa semelhana entre a hiptese tomada como padro
existente na lei e aquela a ser resolvida, sem norma disciplinadora a respeito.
A analogia pode ser concebida como um recurso tcnico que consiste em se aplicar,
a um caso no previsto pelo legislador, uma norma jurdica previsto para um outro caso
fundamentalmente semelhante ao no previsto.
Desta forma, quando no existe uma lei expressa para a resoluo de um caso, o
hermeneuta, pela analogia, o soluciona juridicamente com uma regra de direito estabelecida
para um caso semelhante.
No processo analgico, o trabalho do aplicador do direito, o de localizar, no sistema
jurdico vigente, a norma prevista pelo legislador e que apresenta semelhana fundamental, no
apenas acidental, com o caso no previsto. Essa norma prevista pelo legislador denominada
paradigma.
Para alguns autores h duas espcies de analogia:
Legis-

Analogia legis .

Analogia
Juris-

Analogia juris

Analogia X Interpretao extensiva Na interpretao extensiva o caso diretamente


previsto pela lei, mas com insuficincia verbal ou impropriedade de linguagem, j que a
interpretao da lei revela um alcance maior da mesma. Propriamente no h aqui lacuna
da lei, apenas insuficincia verbal.
5.3 - Costume - Esta noo muito antiga. Modernamente tem uma grande relevncia o direito
Ingls. Possui 02 fontes: o chamado COMMON LAW e o STATUTE LAW.
COMMON LAW - direito costumeiro - uma coletnea das decises judiciais.
STATUTE LAW - direito legislado.
So procedimentos constantes e uniformes adotados por um grupo social e tidos por
este mesmo grupo como obrigatrios. a prtica reiterada e constante de determinados atos
que acaba por gerar a mentalizao de que tais atos sejam essenciais para o bem da
coletividade. Ferrara diz que os costumes se estabelecem no meio social em face da
observncia repetida e pacifista de certos usos.

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Inicialmente ns temos o hbito que o modo individualizado de agir, depois temos o


uso que o modo de agir de diversos membros da sociedade. No momento em que o hbito se
transforma em uso surge a conscincia de que a prtica desses atos necessrio a toda
sociedade.
Hermes Lima23 afirma que os costumes apresentam 02 elementos constitutivos, um
externo e o outro interno. O externo o objetivo, de natureza material, o uso constante e
prolongado. O interno de natureza psicolgica ou subjetiva, que o reconhecimento geral de
sua obrigatoriedade.
Direito Consuetudinrio ou Costumeiro.
o decorrente da observao e respeito s normas jurdicas no escritas, isto , normas
resultantes de prticas sociais reiteradas, constantes e tidas como obrigatrias. Admitem 03
espcies:
CONTRA LEGEM - por opor-se lei no tm admissibilidade em nosso direito.
SECUNDUM LEGEM - por estar de acordo coma lei serve de interpretao, o costume
que esclarece a lei por estar em perfeita sintonia com ela.
PRAETER LEGEM - utilizvel quando a lei for omissa para preencher a lacuna existente.
Este ltimo; o costume considerado como subsidirios do direito.
5.4 - Princpios Gerais do Direito.
So considerados a essencialidade do direito. Porque so dos PGD que so retirados
postulados que serviro de suporte regulamentao da sociedade sob o aspecto jurdico,
fixando os padres e orientando os preceitos que sero traduzidos pela legislao. importante
observar que os PGD no esto formulados materialmente, no constam de nenhum diploma
legal.
Os PGD so os fundamentadores, informadores e norteadores do direito positivo.
Essas idias so referidas pela doutrina positivista, que os PGD so consagrados
pelo ordenamento jurdico e evidenciados na lei. J a doutrina jus-naturalista diz que
simbolizam o direito natural, isto , est acima do direito positivo.
5.5 Eqidade.
Para Paulo Nader24, a equidade no fonte do direito. um critrio de aplicao pelo
qual se leva em conta o que h de particular em cada relao.
Na concepo de Aristteles25, a caracterstica do eqitativo consiste em restabelecer
a lei nos pontos em que se enganou, em virtude da formula geral que se serviu.

23

LIMA, Hermes. Introduo a Cincia do Direito. 29a edio. Ed. Freitas Bastos. Rio de Janeiro.1989.
NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 21a edio. Editora Forense. Rio de Janeiro.2000.
25
ARISTTELES. Metafsica.
24

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A equidade, tanto pode ser um elemento de integrao perante uma lacuna do


sistema legal, como ser um elemento de adaptao da norma s circunstncias do caso
concreto por ocasio da aplicao do direito. Na primeira hiptese, a equidade pode ser vista
como sendo o direito do caso concreto; na segunda, como a justia do caso concreto.
Devemos observar que a equidade, seja como elemento de integrao ou de
aplicao da lei, sempre leva em conta o que h de particular em cada caso concreto, em cada
relao, para dar-lhe a soluo mais justa. Este o seu critrio distintivo.
O art. 127 do CPC estabelece que o juiz decida por equidade nos casos previstos em lei.
Todavia, a autorizao expressa no indispensvel, uma vez que pode estar implcita,
como nas hipteses onde h um apelo implcito equidade do magistrado, a quem cabe julgar
do enquadramento ou no do caso, em face s diretivas jurdicas. Deste modo, o art. 13, sobre
separao judicial, da Lei 6.515/77 que determina: se houver motivos graves, poder o juiz, em
qualquer caso, a bem dos filhos regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos
anteriores a situao deles para com os pais.
Mas, sobretudo atravs dos artigos 4 e 5 da Lei de, Introduo ao Cdigo Civil que se
demonstra o rigor criticvel do estabelecido no art. 127 do CPC. Eles determinam a
obrigatoriedade de julgar, por parte do juiz em caso de omisso ou defeito legal, e a
obrigatoriedade de, na aplicao da lei atender aos fins sociais a que ela se dirige e s
exigncias do bem comum. Pela equidade, se preenche as lacunas da lei como tambm, pela
equidade procura-se o predomnio da finalidade da norma sobre sua letra, como est delineado
no art. 5 da LICC. Este autoriza, assim, corrigir a inadequao da norma ao caso concreto
atravs da equidade, uma vez que esta relaciona-se, intimamente, com os fins da norma, que
o bem comum da sociedade.
Desta forma, o art. 127 do CPC deve ser interpretado em comunho com os arts. 4 e 5
da LICC.
obvio que a equidade no uma licena para o arbtrio puro, porm uma atividade
condicionada s valoraes positivas do ordenamento jurdico. No deve ser utilizada como
instrumento para as tendncias legiferantes do julgador; deve, antes, se constituir num recurso
de interpretao flexvel da lei atendendo justia concreta, exigida pela situao concreta.
5.6 - Doutrina.
A doutrina uma das fontes subsidirias do direito . uma forma expositiva e
esclarecedora do direito feita pelo jurista a quem cabe o estudo aprofundado da cincia.
So os estudos e teorias desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar
e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurdicos reclamados pelo
momento histrico.
Na realidade a doutrina o direito resultante de estudos voltados
sistematizao. Esclarecimento, adequao e inovao. Tambm alcana diversas posies:
* Apresentao detalhada do direito em tese;
* Classificao e sistematizao do direito exposto;
* Elucidao e interpretao dos textos legais e do direito cientificamente estudado;
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* Concepo e formulao de novos institutos jurdicos.


A doutrina tambm admite 03 espcies:
1. DOGMTICA 2. TCNICA
3. CRITICA Para o professor Paulo Nader: "Os estudos cientficos reveladores do direito
vigente no obrigam os juizes, mas a maioria das decises judiciais em sua fundamentao
resulta apoiada em determinada obra de consagrado jurista" 26.
5.7 - Jurisprudncia.
Em sentido amplo a coletnea de decises proferidas pelos juzes ou tribunais sobre uma
determinada matria jurdica. Inclui jurisprudncia uniforme (decises convergentes) e
jurisprudncia contraditria (decises divergentes).
Em sentido estrito o Conjunto de decises uniformes prolatadas pelos rgos do Poder
Judicirio sobre uma determinada questo jurdica
Na prtica tem afinidade com o CASE LAW e o que se deseja da jurisprudncia
estabelecer a uniformidade e a constncia das decises para os casos idnticos, em outras
palavras a criao da figura do precedente judicial. O CASE LAW tem fora obrigatria. Se
classificam em:
secundum legem (de acordo com a lei)
Jurisprudncia

praeter legem (alm da lei)


contra legem (contra a lei)

Conforme a lei, secundum legem, a interpretao da lei realizada pelos juizes


harmonizando o disposto no texto e o seu sentido. J a praeter legem, a jurisprudncia que se
considera efetivamente fonte subsidiria do direito. a que preenche as lacunas da lei
A jurisprudncia cria Direito?
Quanto ao Direito anglo-saxo no h a menor dvida. Nos ordenamentos filiados
tradio romano-germnica h quem reconhea o seu papel formador do Direito e quem o
rejeite.
Os que admitem alegam que as transformaes sociais exigem um pronunciamento
judicial sobre assuntos que eventualmente no se encontram na lei. O juiz, impossibilitado de
alegar a lacuna da lei para furtar-se deciso, constri atravs de uma interpretao ora
26

NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 21a edio. Editora Forense.Rio de Janeiro.2000.
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extensiva, ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe so propostos. Em inmeros
casos os tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se
limitado a aplicar as leis existentes.
Art 8o. CLT
As autoridades administrativas e a justia do trabalho, na falta de disposies legais ou
contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, ...
Os que negam sustentam que o juiz um mero intrprete da lei. Em verdade, ao dar certa
conotao a um artigo de lei interpretando-o restritiva ou extensivamente, est apenas
aplicando o Direito positivado.
Exemplos de jurisprudncia transformada em lei:
1. Penso alimentcia, que era devida apenas aps o trnsito em julgado e hoje em dia devida
desde a citao (alimentos provisrios)
2. Os direitos da concubina, j reconhecidos pela jurisprudncia com base na sociedade de
fato, agora esto contemplados em lei.
A Jurisprudncia Vincula ?
Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudncia apenas orienta e informa, possuindo
autoridade cientfica sem, no entanto, vincular os tribunais ou juizes de instncia inferior.
Jurisprudncia x Precedentes
Reserva-se o termo jurisprudncia para as decises dos tribunais e precedentes para as
decises de juzes de primeiro grau.
5.8 - Direito Comparado.
Ao confrontar ordenamentos jurdicos vigentes em diversos povos, o Direito
Comparado aponta-lhes as semelhanas e as diferenas, procurando elaborar
snteses conceituais e preparar o caminho para unificao de certos setores do
Direito (Wilson de Souza Campos Batalha)27.

Aula 6 - A Norma Jurdica. Conceito. Estrutura da Norma Jurdica. Principais


27

CAMPOS BATALHA, Wilson Campos. Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Ed. Max Limonad. So Paulo.1959.
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Caractersticas: abstrao, generalidade ou universalidade, imperatividade, heteronomia,


alteridade, coercibilidade, bilateralidade e atributividade.
6.1 - A Norma Jurdica.
Segundo o Direito Positivo, a norma jurdica o padro de conduta social imposto
pelo Estado, para que seja possvel a convivncia entre os homens. Paulo Nader conceitua
como sendo a conduta exigida ou o modelo imposto de organizao social. Segundo Orlando
Secco28, trata-se das regras imperativas pelas quais o Direito se manifesta, e que estabelecem
as maneiras de agir ou de organizar, impostas coercitivamente aos indivduos, destinando-se ao
estabelecimento da harmonia, ordem e da segurana da sociedade.
A palavra norma ou regras jurdicas so sinnimas, apesar de alguns autores
utilizarem a denominao regra para o setor da tcnica e outros, para o mundo natural. Existe
distino entre norma jurdica e lei. Esta apenas uma das formas de expresso das normas,
que se manifestam tambm pelo direito costumeiro e, em alguns pases pela jurisprudncia.
Considerando-se, todavia, as categorias mais gerais das normas jurdicas,
verificam-se que estas apresentam alguns caracteres que, na opinio dominante dos
doutrinadores, so: bilateralidade-atributiva, alteridade, generalidade, abstratividade,
imperatividade, coercibilidade e heteronomia.
6.2 - A Lei
Toda Norma Jurdica oriunda dos rgos de soberania, aos quais, segundo a
Constituio poltica do Estado, conferido o poder de ditar regras de Direito. A Lei a fonte
formal imediata de Direito, pois a forma pela qual nos transmite seu conhecimento.
Conceitos:
Lei em sentido amplo ou em sentido lato: indica o "jus scriptum". Referncia genrica
que inclui a lei propriamente dita (ordinria ou complementar), a medida provisria e o decreto.
Lei em sentido estrito; preceito comum e obrigatrio, emanado do Poder Legislativo,
no mbito se sua competncia.
Caractersticas substanciais
imperatividade e coercibilidade.

generalidade,

abstratividade,

bilateralidade,

- generalidade. Temos que a norma jurdica preceito de ordem geral, que obriga a
todos que se acham em igual situao jurdica. Da generalidade da norma deduzimos o
princpio da isonomia da lei, segundo o qual todos so iguais perante a lei.
- abstratividade. As normas jurdicas visam estabelecer uma frmula padro de
conduta aplicvel a qualquer membro da sociedade. Regulam casos como ocorrem, via de
regra, no seu denominador comum. Se abandonassem a abstratividade para regular os fatos
em sua casustica, os cdigos seriam muito mais extensos e o legislador no lograria seu
objetivo, j que a vida em sociedade mais rica que a imaginao do homem.
- Pela bilateralidade, temos que o direito existe sempre vinculando duas ou mais
pessoas, conferindo poder a uma parte e impondo dever outra. Bilateralidade expressa o fato
28

SECCO, Orlando de Almeida. Introduo ao Estudo do Direito. Ed. Lumen Jris. Rio de Janeiro. 2000.
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da norma possuir dois lados: um representado pelo direito subjetivo e o outro pelo dever
jurdico, de tal modo que um no pode existir sem o outro.
Sujeito ativo (portador do Direito Subjetivo)
Sujeito passivo (possuidor do dever jurdico)
- A imperatividade revela a misso de disciplinar as maneiras de agir em sociedade,
pois o direito deve representar o mnimo de exigncias, de determinaes necessrias. Assim,
para garantir efetivamente a ordem social, o direito se manifesta atravs de normas que
possuem carter imperativo. Tal carter significa imposio de vontade e no simples
aconselhamento.
- A coercibilidade quer dizer possibilidade de uso de coao. Essa possui dois
elementos: psicolgico e material. O primeiro exerce a intimidao, atravs das penalidades
previstas para as hipteses de violaes das normas jurdicas. O elemento material a fora
propriamente, que acionada quando o destinatrio da regra no a cumpre espontaneamente.
As noes de coao e sano no se confundem. Coao uma reserva de fora a servio do
Direito, enquanto a sano considerada, geralmente, medida punitiva para a hiptese de
violao de normas.
- A Alteridade a concepo que parte do pressuposto bsico de que todo o
homem social interage e interdepende de outros indivduos. Assim, como muitos antroplogos e
cientistas sociais afirmam, a existncia do "eu-individual" s permitida mediante um contato
com o outro (que em uma viso expandida se torna o Outro - a prpria sociedade diferente do
indivduo).
- A Heteronomia um conceito criado por Kant significando as leis que recebemos.
Ao contrrio de autonomia, consiste na sujeio do individuo vontade de terceiros ou de uma
coletividade. conceito bsico relacionado ao Estado de Direito, em que todos devem se
submeter vontade da lei. Outrossim, Do grego heteros (DIVERSOS) + Nomos (REGRAS), a
heteronomia a caracteristica da Norma Jurdica, que esclarece ser esta imponvel vontade
do destinador
Caracteristicas formais: escrita emanada do Poder Legislativo em processo de
formao regular, promulgada e publicada.
Lei em sentido formal e em sentido formal-material: em sentido formal a que
atende apenas aos requisitos de forma (processo regular de formao), faltando-lhe caracteres
de contedo, como a generalidade ou substncia juridica.
Ex.: A aprovao, pela assemblia da Revoluo Francesa, da lei que
declarava a existncia de Deus e a imortalidade da alma.
Em sentido formal-material, a lei deve preencher os requisitas de substncia e de
forma.
Lei Substantiva - Rene normas de conduta social que definem os direitos e deveres
das pessoas em suas relaes.
Ex.: Direito Civil, Penal, Comercial, etc.
Lei Adjetiva - Aglutina regras de procedimento no andamento de questes forenses.
Ex.: Lei de Direto Processual Civil, Direito Processual Penal, etc.
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As Leis substantivas so, em regra principais; enquanto que as adjetivas so de


natureza instrumental.
Aula 7 - A Norma Jurdica. Os diversos critrios de classificao das normas jurdicas:
critrio da destinao, critrio da existncia, critrio da extenso territorial, critrio do
contedo e critrio da imperatividade.
7.1 Classificao das Normas Jurdicas.
Os autores variam na apresentao das formas de classificao das normas jurdica;
existe mesmo certa ambigidade e vacilao na terminologia. Fato que a classificao pode
ser realizada de acordo com vrios critrios.
Com base na idia acima exposta, apresentamos algumas classificaes encontradas na
doutrina nacional. Normas codificadas so aquelas que constituem um corpo orgnico sobre
certo ramo do direito, como o Cdigo Civil. Normas consolidadas so as que formam uma
reunio sistematizada de todas as leis existentes e relativas a uma matria; a consolidao
distingue-se da codificao porque sua principal funo a de reunir as leis existentes e no a
de criar leis novas, como num Cdigo. Ex: CLT. Normas extravagantes ou esparsas na
terminologia cannica, diziam extravagantes as constituies pontifcias, posteriores s
Clementinas, includas no mesmo direito. Da dizer-se hoje extravagantes todas as leis que
no esto incorporadas s Codificaes ou Consolidaes: so as leis que vagam fora; so as
editadas isoladamente para tratar de temas especficos. Ex: Lei de Fundo de Garantia do
Tempo de Servio, Lei do Inqulinato etc.
Paulo Dourado de Gusmo
Pelo mbito espacial de
sua validade

Regra de direito comum


Regra de direito particular
Regra de direito interno e
de direito internacional

Da amplitude de seu contedo

Da fora de seu contedo

Regra de direito geral


Regra de direito especial
Regra de direito excepcional
Norma constitucional
Lei complementar
Norma ordinria

Como j foi dito, no campo doutrinrio da classificao das normas jurdicas, os autores
no so unnimes. Cada um utiliza mtodo e terminologia prprios.
Utilizaremos a classificao oferecida em nosso programa.
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Critrio da Destinao - normas de direito, normas de sobredireito, normas de


organizao ou estrutura e normas de conduta
Certos autores => Destinatrio da norma jurdica seria o corpo social
mandamentos

=> Observncia aos

Outros autores => Destinatrio da norma jurdica seria o Poder Judicirio => Aplicador dos
mandamentos jurdicos
Todavia, dividindo as normas jurdicas em normas de organizao e normas de
conduta, mais evidenciados tornam-se seus destinatrios:
Normas de organizao (norma de sobredireito) - normas instrumentais que visam a
estrutura e funcionamento dos rgos, ou a disciplina de processos tcnicos de identificao
e aplicao de normas, para assegurar uma convivncia juridicamente ordenada =>
Destinatrio: o prprio Estado
Normas de conduta (norma de direito) - normas que disciplinam o comportamento dos
indivduos, as atividades dos grupos e entidades sociais em geral => Destinatrio: o corpo
social (pessoas fsicas, jurdicas ou autoridades que estiverem na situao nela prevista) .
Todavia, quando surge o eventual conflito levado ao Poder Judicirio, este passa a ser seu
destinatrio.
Critrio da Existncia - norma explcita e norma implcita

A norma explcita a norma tal qual est escrita nos cdigos e nas leis.

1- A norma implcita aquela subentendida a partir da norma explcita.


S a existncia deste direito implcito pode responder pela afirmativa de que o
ordenamento jurdico no tem lacunas. Serve ele, portanto, no apenas interpretao da lei,
como, igualmente, integrao do Direito. Por seu intermdio que o Direito positivo se
completa, garantindo-se. (Arnaldo Vasconcelos29)
Critrio da extenso territorial - normas federais, estaduais e municipais
As normas jurdicas so classificadas desta forma em razo da esfera do Poder Pblico
de que emanam, pois todo territrio de um Estado acha-se sob a proteo e garantia e um
sistema de Direito.
Assim, as normas jurdicas so federais, estaduais ou municipais, na medida em que sejam
institudas respectivamente pela Unio, pelos Estados-Membros e pelos Municpios.
29

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da Norma Jurdica. 1978


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Para sabermos se existe hierarquia entre estas normas, faz-se mister a distino da
competncia legislativa da Unio, dos Estados-Membros e dos Municpios.
Segundo Miguel Reale, no h, pois, uma hierarquia absoluta entre leis federias, estaduais
e municipais, porquanto esse escalonamento somente prevalece quanto houver
possibilidade de concorrncia entre as diferentes esferas de ao. A rigor, as nicas normas
jurdicas que primam no sistema do Direito brasileiro so as de Direito Constitucional.
Critrio do Contedo - direito pblico, direito privado e direito social
A diferenciao entre essas normas j foi abordada quando falamos sobre as divises
do Direito. Contudo, bom ressaltar que a teoria que prevalece atualmente para a distino
dessas normas a teoria formalista da natureza da relao jurdica:
1) Normas de Direito Privado: regulam o vnculo entre
igualdade => Relao jurdica de coordenao
Ex.: As normas que regulam os contratos.

particulares => Plano de

Normas de Direito Pblico: regulam a participao do poder pblico, quando investido


de seu imperium, impondo a sua vontade => Relao jurdica de subordinao.
Ex.: As normas de Direito Administrativo.

Normas de Direito Misto => Tutelam simultaneamente o interesse pblico ou social e o


interesse privado.
Ex.: Normas de Direito Famlia
-

Critrio da Imperatividade - normas impositivas (cogentes) e dispositivas (permissivas) e


proibitivas
Imperativas - ordenam, impem.
Ex.: Art. 876, Art 1643 do NCC
Normas impositivas
(ou cogentes)

Proibitivas - vedam, proibem.


Ex.: Art. 228, 1860 do NCC
Interpretativas - esclarecem a vontade do indivduo
manifestada de forma duvidosa.
Ex.: Art. 1899 do NCC

Normas dispositivas
(ou permissivas)
Integrativas - preenchem lacunas
ocasio da manifestao da vontade.
Ex.: Art. 1640, 1904 do NCC

deixadas

por

Enquanto que as normas impositivas so taxativas, ora ordenando, ora proibindo, as


normas dispositivas limitam-se a dispor, com grande parcela de liberdade.
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Critrio da Sano - normas perfeitas, mais que perfeitas, menos que perfeitas e
imperfeitas
Normas perfeitas - estabelecem a sano na exata proporo do ato praticado. Invalidam
quaisquer atos quando resultantes de transgresses a dispositivos legais.
Ex.: Art. 1548 do NCC
Normas mais que perfeitas - estabelecem sanes em propores maiores do que os atos
praticados mediante transgresso de normas jurdicas. A sano mais intensa do que a
transgresso.
Ex.: Art. 939 do NCC
Normas menos que perfeitas - no invalidam o ato, mas impem uma sano ao agente
transgressor.
Ex.: Art. 1254 do CC
Normas imperfeitas - Representam um caso muito especial. Nem invalidam o ato nem
estabelecem sano ao transgressor. Tal procedimento se justifica por razes relevantes de
natureza social e, sobretudo, tica.
Ex.: Art. 1551 do CC
Critrio da Natureza: normas substantivas e normas adjetivas
Normas substantivas - renem normas de conduta social que definem os direitos e os deveres
das pessoas em suas relaes.
Ex.: Direito Civil, Penal, Comercial, etc.
Normas adjetivas - aglutinam regras de procedimento no andamento das questes forenses.
Ex.: Lei de Direito Processual Civil, Direito Processual Penal, etc.
As leis substantivas so, em regra, principais, enquanto que as adjetivas so de natureza
instrumental.

Aula 8- A Lei e o Ordenamento Jurdico luz da Constituio Brasileira. A Hierarquia


normativa. O processo de elaborao legislativa. Espcies legislativas. Tcnica
Legislativa.
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8.1 - A Lei e o Ordenamento Jurdico.


O Direito objetivo/positivo, como conjunto de normas jurdicas constitui no seu todo
um sistema global que se denomina ordenamento jurdico. De fato, o Direito se apresenta
concretamente, em qualquer pas, sobre a estrutura de um ordenamento: as normas jurdicas
no existem isoladas, no atuam de forma solitria, porm se correlacionam e se implicam,
formando um todo uniforme e harmnico.
Os autores apresentam diversas definies no que respeita a definio do
ordenamento jurdico.
Paulo Nader, leciona que o ordenamento jurdico compreende o sistema de
legalidade do Estado, formado pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em
diversas fontes.
Conforme Miguel Reale, o sistema de normas jurdicas in acto, compreendendo
as fontes de direito e todos os seus contedos e projees: , pois, os sistemas das normas em
sua concreta realizao, abrangendo tanto as regras explcitas como as elaboradas para suprir
as lacunas do sistema, bem como as que cobrem os claros deixados ao poder discricionrio
dos indivduos (normas negociais).
Aspecto relevante sobre o ordenamento jurdico a questo da plenitude. Assim,
o ordenamento jurdico no pode deixar a descoberto, sem dar soluo, qualquer litgio ou
conflito capaz de abalar o equilbrio, a ordem e a segurana da sociedade. Por isso, ele contm,
a possibilidade de soluo para todas as questes que surgirem na vida de relao social,
suprindo as lacunas deixadas pelas fontes do direito. o princpio da plenitude do ordenamento
jurdico. Se ele no fosse sem lacunas e auto-suficiente, no poderia cumprir precisamente sua
misso.
Os elementos do ordenamento jurdico brasileiro esto estruturados na forma de
atenderem obedincia aos ditames da Constituio Federal. Todo o nosso direito positivo para
ter validade deriva-se dos princpios constitucionais. Estando na Repblica Federativa do Brasil,
os Estados, via de consequncia, tm poderes para se organizar e reger-se pelas constituies
e leis que venham adotar. A autonomia dos Estados condicionada, isto , tem poderes
explcitos e implcitos que no lhe so vedados pela Constituio Federal. Os Municpios
tambm tem autonomia condicionada. A legislao municipal deve seguir os ditames da
Constituio Estadual e por consequncia da Constituio Federal. Em outras palavras, o que
no for de competncia da Unio ou do Estado, ser do Municpio. No existe uma hierarquia,
cada um vai agir de acordo com a sua competncia.

8.2 - Processo de Formao da Lei

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ENSINO

O processo de elaborao de uma lei consiste numa sucesso de fases e de atos


que vo desde a apresentao de seu projeto at a sua efetiva concretizao, tornando-se
obrigatria. Assim temos: iniciativa, discusso-votao-aprovao, sano-veto, promulgao,
publicao e entrada em vigor.
Processo Legislativo
o conjunto de atos realizados pelos rgos legislativos visando formao das leis
constitucionais, complementares e ordinrias, resolues e decretos legislativos. (Jos Afonso
da Silva30)
Segundo Jos Afonso da Silva 31, as medidas provisrias no deveriam constar do rol
do art. 59, pois sua elaborao no se d por processo legislativo.
A Constituio no trata do processo de formao dos decretos legislativos ou das resolues.
Decretos legislativos so atos destinados a regular matrias de competncia exclusiva do
Congresso Nacional (art. 49 CF) que tenham efeitos externos a ele e independem de sano e
veto.
Resolues legislativas so atos destinados a regular matrias de competncia do Congresso
Nacional e de suas Casas, mas com efeitos internos. Assim, os regimentos internos so
aprovados por resolues. Exceo: arts. 68, pargrafo 2, 52, IV e X e 155, CF
Atos do Processo Legislativo
O processo legislativo o conjunto de atos preordenados visando criao de
normas de Direito. Estes atos so:
Iniciativa Legislativa - a faculdade que se atribui a algum ou a um rgo para apresentar
projetos de lei ao Legislativo. (art. 60, 61 e seu pargrafo 2 CF)
Votao - Constitui ato coletivo das Casas do Congresso. Geralmente precedida de estudos e
pareceres de comisses tcnicas (permanentes ou especiais) e de debates em plenrio. ato
de deciso (art. 65 e 66 CF), que se toma por maioria de votos:
maioria simples (art. 47 CF) para aprovao de lei ordinria
maioria absoluta dos membros das Cmaras, para aprovao de lei complementar (art. 69 CF)
maioria de trs quintos dos membros das Casas do Congresso, para aprovao de emendas
Constitucionais (art.60, 2CF)
Sano e veto - So atos de competncia exclusiva do Presidente da Repblica. Sano e
veto somente recaem sobre projetos de lei. S so cabveis em projetos que disponham sobre
as matrias elencadas no art. 48 da CF.

30
31

DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo.10a edio. Malheiro Editores. So Paulo. 1995.
Idem.
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ENSINO

Sano a adeso do Chefe do Poder Executivo ao projeto de lei aprovado pelo Legislativo;
pode ser expressa (art. 66, caput CF) ou tcita (art. 66, pargrafo 3 CF).
Veto o modo pelo qual o Chefe do Poder Executivo exprime sua discordncia com o projeto
aprovado, por entend-lo inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico (art. 66, pargrafo
1). O veto pode ser total, recaindo sobre todo o projeto, ou parcial, quando atingir somente
parte dele.
O veto relativo, no trancando de modo absoluto o andamento do projeto (art. 66, pargrafos
1 e 4 da CF).
Caso o veto seja rejeitado por votao da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em
escrutnio secreto, o projeto se transforma em lei, sem sano, que dever ser promulgada.
No se alcanando a maioria mencionada, o veto ficar mantido, arquivando-se o projeto.
Promulgao e publicao - Promulga-se e publica-se a lei, que j existe desde a sano ou
veto rejeitado. errado falar em promulgao de projeto de lei.
Promulgao a declarao da existncia da lei. meio de se constatar a existncia da lei. A
lei perfeita antes de ser promulgada; a promulgao no faz lei, mas os efeitos da lei s se
produziro depois dela.
A publicao da lei constitui instrumento pelo qual se transmite a promulgao aos destinatrios
da lei. condio para que a lei entre em vigor, tornando-se eficaz (ou efetiva).
Sancionado o projeto expressamente ou pelo silncio do Presidente da Repblica (15 dias), ou
no mantido o veto, deve o mesmo ser promulgado dentro de 48 horas pelo Presidente da
Repblica; se no o fizer, o Presidente do Senado Federal o promulgar em igual prazo; no o
fazendo, caber o Vice-presidente do Senado faz-lo (CF, arts. 66, 5 e 7).
A promulgao , pois, o ato proclamatrio atravs do qual o que antes era projeto passa a ser
lei e, consequentemente, a integrar o Direito positivo brasileiro.
A lei passa a existir como tal desde a sua promulgao, mas comea a obrigar da data sua
publicao, produzindo efeitos com a sua entrada em vigor.
8.3 - Espcies Legislativas (art 59 CF)
CONSTITUIO - A Constituio brasileira (Constituio da Repblica Federativa do Brasil)
vigente foi promulgada em 5 de outubro de 1988. Ela constitui o Brasil como um Estado
democrtico de direito e uma Repblica federativa, composta por 26 Estados e um Distrito
Federal.
EMENDA A CONSTITUIO - Emenda Constitucional uma modificao no texto da
Constituio brasileira que deve ser aprovada pela Cmara dos Deputados e pelo Senado
Federal, em votao nominal, por trs quintos dos votos dos membros de cada casa legislativa.
LEI COMPLEMENTAR - uma lei que tem como propsito complementar,explicar,adicionar
algo a uma lei constitucional. A lei complementar diferencia-se da lei ordinria desde o quorum
para sua formao. A lei complementar como o prprio nome diz tem o propsito de
complementar, explicar ou adicionar algo a uma lei constitucional, e tem seu mbito material
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predeterminado pelo constituinte; j no que se refere a lei ordinria, o seu campo material
alcanado por excluso, se a constituio no exige a elaborao de lei complementar ento a
lei competente para tratar daquela matria a lei ordinria.
LEI ORDINRIA ou CDIGO ou CONSOLIDAO - um ato normativo primrio e contm,
em regra, normas gerais e abstratas. Embora as leis sejam definidas, normalmente, pela
generalidade e abstrao ("lei material"), estas contm, no raramente, normas singulares ("lei
formal" ou "ato normativo de efeitos concretos").
Exemplo de lei formal:
Lei oramentria anual (Constituio, art. 165, 5o);
Leis que autorizam a criao de empresas pblicas, sociedades de economia mista,
autarquias e fundaes (Constituio, art. 37, XIX).
LEI DELEGADA - Tem por objetivo dar os instrumentos para o Presidente adotar certos
mecanismos que a lei permite; deve ser solicitada por resoluo ao Congresso Nacional e, este
fixa os seus limites.
A lei delegada reflete a moderna tendncia do Direito Pblico quanto admissibilidade de o
Legislativo delegar, ao Presidente da Repblica, poderes para elaborao de leis em casos
expressos. Tal tendncia acha-se em flagrante oposio tradicional doutrina de separao dos
poderes, mas, na verdade, atualmente, predomina a concepo da interdependncia dos
poderes, no a mera independncia destes, como categorias estanques.
As leis delegadas, emitidas mediante expressa delegao do Legislativo, acham-se
equiparadas s leis ordinrias, pelas quais podem ser alteradas ou revogadas. Vale frisar que a
delegao ao Presidente da Repblica ter a forma de resoluo do Congresso Nacional, que
especificar seu contedo e os termos de seu exerccio
DECRETO LEGISLATIVO - So para regular matrias do Congresso Nacional no mbito
administrativo. O decreto legislativo ato de natureza administrativa que traduz deliberao do
Congresso Nacional sobre matria de sua competncia.
RESOLUO - Resoluo a deliberao sobre matrias que no sejam especificamente lei
nem estejam includas no rol do art. 49 (competncia exclusiva do Congresso Nacional=decreto
legislativo), realizada por uma das Cmaras do Poder Legislativo ou pelo prprio Congresso
Nacional. A resoluo pode adotar carter poltico, processual, legislativo ou administrativo,
como deciso sobre perda de mandato, criao de CPIs, etc
DECRETO - Um decreto uma ordem emanada de uma autoridade superior ou rgo (civil,
militar, leigo ou eclesistico) que determina o cumprimento de uma resoluo.
No sistema jurdico brasileiro, os decretos so atos administrativos da competncia dos chefes
dos poderes executivos (presidente, governadores e prefeitos).
Um decreto usualmente usado pelo chefe do poder executivo para fazer nomeaes e
regulamentaes de leis (como para lhes dar cumprimento efetivo, por exemplo), entre outras
coisas
INSTRUO NORMATIVA Ato Administrativo32 de mbito puramente interno, emitido por
superiores hierrquicos aos seus subordinados, disciplinando o entendimento de determinada
norma legal. o funcionamento de um determinado servio pblico.
32

Ato emanado de rgo competente, no exerccio legal de suas funes e em razo destas.
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INSTRUO ADMINISTRATIVA - Ato Administrativo de mbito puramente interno, emitido por


superiores hierrquicos aos seus subordinados disciplinando o funcionamento de um
determinado servio pblico
PORTARIA - o ato pelo qual as autoridades, como Ministros de Estado, Secretrios de
Governo e outros dispem instrues e regras sobre a organizao e funcionamento de
servios, alm de outros atos de sua competncia.
AVISO - Ato administrativo pelo qual Ministros de Estado e Secretrios de Estado se
comunicam entre si ou com outras autoridades. Sua finalidade transmitir instrues, pedir
informaes, no podendo, em hiptese alguma, revogar ou alterar a legislao existente, nem
promover interpretao de lei ou de regulamento, cuja execuo estiver afeta exclusivamente
ao Judicirio.
Aula 9 - Ementa: Validade das normas (tcnico-formal ou vigncia, social e tica). O incio
da vigncia da lei. A vacncia da lei: conceito e cmputo. O princpio da obrigatoriedade
das leis. Trmino da vigncia das leis: ab-rogao e derrogao; revogao expressa e
tcita. A questo da repristinao.
9.1 Validade da Norma Jurdica.
O que necessrio para que uma coisa seja vlida? Esta pergunta, em nosso
entender, nos d a chave para encontrarmos o conceito de validade. Um contrato, no qual uma
das partes incapaz, vlido? No, porque lhe falta um dos elementos. Vemos assim que
vlido aquilo que feito com todos os seus elementos essenciais. Por elementos essenciais
entendem-se aqueles requisitos que constituem a prpria essncia ou substncia da coisa, sem
os quais ela no existiria; parte do todo. Para que o ato ou negcio sejam vlidos, tero que
estar revestidos de todos os seus elementos essenciais. Faltando um deles, o negcio
invlido, nulo no alcanando os seus objetivos.
Podemos dizer que a validade decorre, invariavelmente, de o ato haver sido
executado com a satisfao de todas as exigncias legais. Uma norma jurdica, para que seja
obrigatria, no deve estar apenas estruturada logicamente segundo um juzo categrico ou
hipottico, pois indispensvel que apresente certos requisitos de validade.
Na lio de Miguel Reale, a validade de uma norma jurdica pode ser vista sob trs
aspectos:
1) tcnico-formal = vigncia
2) social = eficcia
3) tico = fundamento
Vigncia vem a ser a executoriedade compulsria de uma norma jurdica, por haver
preenchido os requisitos essenciais sua feitura ou elaborao (Miguel Reale).

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Desta forma, a norma jurdica tem vigncia quando pode ser executada
compulsoriamente pelo fato de ter sido elaborada com observncia aos requisitos essenciais
exigidos:
a) emanada de rgo competente,
b) com obedincia aos trmites legais,
c) e cuja matria seja da competncia do rgo elaborador
A lei passa a existir como tal desde a sua promulgao, mas comea a obrigar da
data sua publicao, produzindo efeitos com a sua entrada em vigor. Sendo assim, a
pertinncia de uma norma a um ordenamento aquilo que se chama de validade.
Se uma norma jurdica vlida, significa que obrigatrio conformar-se a ela e, caso
no nos conformemos, o juiz ser obrigado a intervir, atribuindo esta ou aquela sano.
Pode-se estabelecer a pertinncia de uma norma a um ordenamento e, portanto, sua
validade, remontando-se de grau em grau, at a norma fundamental.
9.2 - Validade Social ou Eficcia.
Sob o prisma tcnico-formal, uma norma jurdica pode ter validade e vigncia,
ainda que seu contedo no seja cumprido; mesmo descumprida, ela vale formalmente. Porm,
o Direito autntico aquele que tambm reconhecido e vivido pela sociedade, como algo que
se incorpora ao seu comportamento. Assim, a regra do Direito deve ser no s formalmente
vlida, mas tambm socialmente eficaz.
Eficcia vem a ser o reconhecimento e vivncia do Direito pela sociedade, a regra
jurdica enquanto monumento da conduta humana (Miguel Reale). Desta forma, quando as
normas jurdicas so acatadas nas relaes intersubjetivas e aplicadas pelas autoridades
administrativas ou judicirias, h eficcia.
Como esclarece Maria Helena Diniz 33, vigncia no se confunde com eficcia; logo,
nada obsta que uma norma seja vigente sem ser eficaz, ou que seja eficaz sem estar
vigorando.
Pode ser que determinadas normas jurdicas, por estarem em choque com a
tradio e valores da comunidade, no encontrem condies fticas para atuar, no seja
adequadas realidade. Todavia, o fato que no existe norma sem o mnimo de eficcia, de
execuo ou aplicao na sociedade a que se destina. Da a relevncia da valorao do fato
social, para que a norma seja eficaz.
Sobre a matria, temos ainda a contribuio de Paulo Nader, ao se referir s
causas do desuso, dizendo que elas esto em certos defeitos das leis, e em funo disso as
classifica em: anacrnicas, isto , as que envelheceram enquanto a vida evolua, havendo
uma defasagem entre as mudanas sociais e a lei; leis artificiais, ou seja, fruto apenas do
33

DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 9a edio. Ed. Saraiva. So Paulo. 1997.
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pensamento, mera criao terica e abstrata, esto distanciadas da realidade que vo


governar; leis injustas, ou seja, aquelas que, traindo a mais significativa das misses do direito
que a de espargir justia, nega ao homem aquilo que lhe devido; leis defectivas, que so as
que, por no terem sido planejadas com suficincia, revelam-se na prtica, sem condies de
aplicabilidade, no fornecendo todos os recursos tcnicos para a sua aplicao (por exemplo:
quando prescreve uso de certa mquina pelo operrio, mas que no existe no mercado).
9.3 - Validade tica ou Fundamento.
Toda a norma jurdica alm da validade formal (vigncia) e validade social (eficcia),
deve possuir ainda validade tica ou fundamento. O fundamento na verdade o valor ou o fim
visado pela norma jurdica.
De fato, toda a norma jurdica deve ser sempre uma tentativa de realizao de
valores necessrios ao homem e a sociedade. Se ela visa atingir um valor ou afastar um
desvalor, ela um meio de realizao desse fim valioso, encontrando nele a sua razo de ser
ou o seu fundamento. As regras que protegem, por exemplo, as liberdades, so consideradas
como tendo fundamento, porque buscam um valor considerado essencial ao ser humano.
Realmente, o valor que legitima uma norma jurdica que lhe d uma legitimidade;
da a distino entre legal (que possui validade formal) e legtimo (que possui validade tica).
Podemos dizer que o valor que d a razo ltima da obrigatoriedade da norma.
Ela obriga porque contm preceito capaz de realizar o valor; em ltima anlise, esta a fonte
primordial da obrigatoriedade de uma regra de direito (imperatividade em termos axiolgicos).
Ter que a coero ou a coao que asseguram a obrigatoriedade do Direito atitude que
resulta no amesquinhamento da natureza humana. Nem a coao-ato, nem a coero-potncia
podem substituir satisfatoriamente o sentimento jurdico; s o entendimento do Direito sob o
prisma de valor dignifica a condio do ser humano.
9.4 - Incio da Vigncia da Lei
Aps a sano, a lei j existe e vlida, tendo em vista que a promulgao ato
declaratrio de sua existncia. Todavia s ter vigncia a partir da data disposta nela mesma.
Pode ocorrer que a lei no mencione a data a partir da qual vigorar. Neste caso
prevalece a regra geral do art. 1o da LICC (entrar em vigor 45 dias aps a data de sua
publicao).
Obs.: Chama-se vacatio legis o perodo que medeia a data de publicao da lei e a de sua
entrada em vigor.
9.5 Princpio da Obrigatoriedade da Lei. ( Art. 1 o e Art. 3o LICC)
A lei, a partir do momento em que entra em vigor, obrigatria para todos os seus
destinatrios, no podendo o juiz negar-se a aplic-la ao caso sub judice. Entrando em vigor, a
ningum lcito ignorar a lei. A doutrina, seguida pela maioria dos juristas do sculo passado,
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encontrou-o na presuno absoluta do conhecimento da lei. A justificao desse princpio


decorre, segundo a opinio moderna, da necessidade social de que, publicada a lei,
transcorrida a vacatio legis, deve ser a lei aplicada mesmo aos casos em que for argida sua
ignorncia. Na verdade, a multiplicidade de leis, fenmeno caracterstico de nossa poca,
dificulta o conhecimento de todas as leis pelos prprios juristas, quanto mais pelos leigos.
Assim, esse princpio s pode ser justificado tendo em vista razes de ordem social.
Portanto, depois da publicao ou decorrida a vacatio legis, a lei torna-se obrigatria, no
podendo ser alegada sua ignorncia: nemo jus ignorare censetur, sendo aplicada, mesmo
queles que a desconhecem, porque o interesse da segurana jurdica exige esse
sacrifcio. Por isso, a obrigatoriedade da lei no est condicionada ao seu efetivo
conhecimento, pois a lei aplicvel a todos, desde que publicada, independentemente de seu
conhecimento. Se a aplicao da lei dependesse de seu efetivo conhecimento, no haveria
segurana nas relaes jurdicas, pois, como o conhecimento subjetivo, no se poderia provar
a falsidade da alegao de sua ignorncia.
Conseqncia da obrigatoriedade da lei, independente de seu efetivo conhecimento: o
erro de direito no anula os atos jurdicos. Em regra, o erro de direito no justifica: error juris
non excusat, salvo quando for a causa nica ou principal do negcio jurdico. No direito penal,
no que diz respeito s normas que fixam crimes e penas, no tem nenhum valor o erro de
direito, porm, nas contravenes penais, desde que excusvel, tem valor relativo, pois o juiz
pode, no caso de error juris, deixar de aplicar a pena.
Publicada a lei, esta passa a ser do domnio de todos, sem exceo. Desta forma, diz o
art. 3 da LICC: Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece.
o

O princpio da obrigatoriedade, inscrito no artigo mencionado, bem recente, porque, no


direito romano, admitia-se a desculpa do erro pelo desconhecimento do direito.
Tal princpio, atualmente, comporta poucas excees (Ex.: art.8 o. da Lei de Contravenes
Penais: no caso de ignorncia ou errada compreenso da lei, quando escusveis, a pena pode
deixar de ser aplicada.)
9.6 - Princpio da Continuidade das Leis
Este princpio est contemplado no art. 2 o da LICC, quando menciona que uma lei s
deixa de vigorar quando modificada ou revogada por outra posterior.
H que se fazer uma distino entre derrogao e ab-rogao. A derrogao significa
revogao parcial enquanto que a ab-rogao diz respeito revogao total. Ambas,
derrogao e ab-rogao, so espcies do gnero revogao.
9.7 - Cessao da eficcia das leis
A lei nova revoga a anterior quando trata sobre o mesmo assunto de forma diversa.
Assim, nos fatos ocorridos aps a sua revogao, a lei antiga no produzir qualquer efeito,
cessando, desta forma, sua eficcia.
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Mas, com relao aos fatos ocorridos anteriormente edio da nova lei, a lei antiga
poder continuar produzindo efeitos. Tal fenmeno chamado de ultratividade da lei.
9.8 - Revogao: expressa e tcita
Se a lei posterior disser, de maneira expressa, que a lei anterior est revogada, temos a
revogao expressa.
A revogao tcita a que decorre da vigncia de uma nova disposio que colide com a
anterior, sem que seja mencionada a lei nova a revogao da antiga. Assim, est implcita sua
revogao.
H tambm revogao tcita quando a lei posterior regula inteiramente certa matria
tratada por lei anterior, sem que, ao final, diga expressamente que revogou a lei antiga.
Costume no revoga lei.
9.9 - Repristinao
A lei posterior revoga a anterior quando trata da mesma matria de forma contrria. Uma
vez revogada a lei nova, volta a vigorar a lei antiga?
Art. 2o, pargrafo 3o, da LICC: Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura
por ter a lei revogadora perdido a vigncia.
Repristinao seria o restabelecimento da lei revogada aps a perda da vigncia da lei
revogadora. Tal fato, como vimos, no possvel em nosso ordenamento jurdico, salvo
disposio expressa em contrrio.
Tal dispositivo no se aplica s leis temporrias. - art. 2 o, caput: No se destinando
vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue.
Aula 10 - Conflitos de leis no tempo. Direito Intertemporal. A questo da retroatividade e
da irretroatividade das leis
10.1 Conflito de Leis no Tempo e no Espao.
A chamada aplicao da lei no tempo e no espao refere-se eficcia do Direito
segundo a extenso de sua incidncia ou em funo do tempo ligado sua vigncia. Temos,
assim, a eficcia da lei no tempo e no espao.
A eficcia da lei no tempo diz respeito ao tempo de sua atuao at que desaparea do
cenrio jurdico. Como tal fato pode ocorrer?
Em duas hipteses:
a) se a lei j tem fixado seu tempo de durao, com o decurso de prazo determinado ela perde
sua eficcia e vigncia.
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b) se ela no tem prazo determinado de durao, permanece atuando no mundo jurdico at


que seja modificada ou revogada por outra de hierarquia igual ou superior (LICC, art. 2); o
princpio da continuidade das leis.
10.2- Direito intertemporal
Toda a matria tratada no art. 2 o da lei de Introduo ao Cdigo Civil, d margem a
uma infinidade de conflitos. Tais conflitos so chamados de conflitos das leis no tempo.
O conflito das leis no tempo nasce justamente da coliso da lei nova com a anterior.
Muitas vezes permanecem conseqncias da lei antiga, sob a vigncia da lei nova. E, muitas
vezes, situaes que foram criadas pela lei antiga j no encontraro apoio na lei nova. Ento
h que se estudar at que ponto a lei antiga pode gerar efeitos e at que ponto a lei nova no
pode impedir esses efeitos da lei antiga. Chamaremos tal fenmeno de direito intertemporal.
As normas legislativas de direito intertemporal so chamadas disposies transitrias. A prpria
lei pode estabelecer tais disposies, dispondo sobre sua vigncia ou sobre a vigncia de leis
anteriores.
Todavia, so os princpios jurdicos que estabelecem as grandes linhas do direito intertemporal.
Entre tais princpios esto os da retroatividade e da no-retroatividade da lei.
10.3- Princpio da retroatividade e irretroatividade das leis
Uma lei nova s tem valor para o futuro ou regula situao anteriormente constitudas,
isto , tem eficcia pretrita?.
a) A norma que atinge os efeitos de atos jurdicos praticados sob o imprio da lei revogada
retroativa, tem eficcia pretrita; a que no se aplica a qualquer situao jurdica constituda
anteriormente irretroativa, hiptese em que a norma revogada permanece vinculante para os
casos anteriores sua revogao.
b) Em princpio, as leis no devem retroagir; em face do seu
disciplinar situaes futuras. O fundamento maior do princpio da
na doutrina, e pela generalidade das ls legislaes, a proteo
arbitrariedade do legislador. Se fosse admitida a retroatividade
segurana do indivduo no ficaria preservada.

carter prospectivo, devem


irretroatividade, consagrado
do indivduo contra possvel
como princpio absoluto, a

c) A eficcia retroativa das leis , portanto, excepcional; no se presume, devendo provir de


texto expresso.
Temos ainda que a Constituio Federal, na verdade, no probe a retroatividade da
lei, a no ser da lei penal que no beneficia o ru (art. 5, XL, CF), e resguardados sempre o
direito adquirido o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5, XXXVI, CF).
Por retroatividade da lei entende-se que a lei nova pode atingir situaes abrangidas
por leis anteriores.
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Ao contrrio, por irretroatividade das leis a lei nova no pode atingir situaes reguladas
pela lei anterior.
Reforando a matria examinada podemos dizer ainda que: o princpio da
irretroatividade encontra respaldo em nosso ordenamento jurdico tendo em vista a
necessidade de segurana e estabilidade necessrios vida em sociedade. Assim, temos a
certeza de que o nosso direito de hoje no ser violado pela lei de amanh.
Deste modo, determina o art. 6 da Lei de Introduo ao CC que a lei em vigor ter
efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
No mesmo diapaso dispe o inciso XXXVI do art. 5 da CF/88 a lei no prejudicar o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Logo, para entendermos a irretroatividade, importante que se entenda o que significa direito
adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada.
Direito adquirido aquele que, na vigncia de determinada lei, incorporou-se ao patrimnio de
seu titular.
Ex.: Algum pode aposentar-se por exercer atividade penosa aps 25 anos de servio. Apesar
de passados os anos exigidos, no se utiliza da vantagem. De repente, sobrevm uma lei que
considera tal atividade no penosa e alarga o tempo exigido para aposentadoria para 30 anos.
Mesmo no tendo o indivduo exercido o seu direito poca em que completou os 25
anos de servio (sob a vigncia da lei antiga), poder ele valer-se da lei antiga para obter o
benefcio, uma vez que o direito j estava adquirido poca da mudana da lei.
Dispe o pargrafo 2, do art. 6 , da Lei de Introduo do CC: Consideram-se
adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles
cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a
arbtrio de outrem.
A noo de direito adquirido, em que pese a sua influncia no campo do direito
tradicional, tem sido modernamente abandonada para substituir-se pela teoria dos chamados
fatos consumados.
Ferrara34 preconiza, para soluo dos problemas da irretroatividade, o princpio tempus
regit factum, pelo qual os fatos se regem pela lei vigorante poca de sua ocorrncia.
Assim, uma lei antiga conserva sua capacidade de produzir efeitos, mesmo sob a
vigncia de nova lei. Isto, porm, s se d de matria de interesse exclusivamente privado. Se
assim no fosse, no seriam possveis leis como a da abolio da escravatura, que extinguiu
efeitos do regime legal anterior.
Coisa Julgada - Depois de decidida uma questo pelo Judicirio, se j no h possibilidade de
recurso, faz ela lei entre as partes, estabelecendo obrigaes e direitos entre as mesmas.
34

FERRARA, Interpretao e Aplicao das Leis. Traduo port. 1a ed.


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A lei nova no atingir tais decises.


Ato Jurdico Perfeito - aquele que se realizou inteiramente sob a vigncia de determinada
lei. Assim, se algum comprou alguma coisa, pagando na hora o respectivo preo total, o direito
daquela pessoa sobre tal coisa est consumado, no podendo ser atingido por lei nova.
Concluso: Se o ato no estiver terminado, a lei nova o atingir.
Obs. 1: A expectativa de direito a possibilidade de se vir a ter um direito. Ela no confere
direitos.
Ex. 1: Se algum tem 24 anos de servio e frente lei vigente lhe falta 1 ano para aposentarse, este indivduo tem uma expectativa de direito sua aposentadoria. Caso a lei mude neste
momento, ter ele que submeter-se ao novo regramento.
Ex. 2: O filho, estando seu pai ainda vivo, tem expectativa de direito quanto herana.
Entretanto, os bens de seu pai ainda no incorporaram ao seu patrimnio, no gerando,
portanto, direito adquirido.
Concluso: A lei nova atinge as expectativas de direito.
Obs.2: Faculdade Jurdica um mero poder conferido a determinada pessoa para realizar
determinada ao. No propriamente um direito, mas um modo pelo qual o direito se
manifesta em dadas circunstncias, como diz Clvis Bevilacqua.
A Faculdade Jurdica consiste, assim, na possibilidade que tem o indivduo de exercer certo
direito.
Ex.: Casar-se, conferir um mandato, comprar, vender, etc.
Concluso: A lei nova atinge a faculdade jurdica.

Aula 11 - O Direito Adquirido (doutrinas de Gabba, Roubier e Lassalle), o Ato Jurdico


Perfeito e a Coisa Julgada no contexto da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, da
Constituio da Repblica e do Cdigo Civil de 2002.
11.1 Conceito - Direito adquirido espcie de direito subjetivo definitivamente incorporado
(pois, adquirido) ao patrimnio jurdico do titular (sujeito de direito), j consumado ou no ,
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porm exigvel na via jurisdicional, se no cumprido voluntariamente pelo obrigado (sujeito de


dever).
Diz-se que o titular do direito adquirido est, em princpio, protegido de
futuras mudanas legislativas que regulem o ato pelo qual fez surgir seu direito, precisamente
porque tal direito j se encontra incorporado ao seu patrimnio jurdico plano/mundo do
dever-ser ou das normas jurdicas ainda que no fora exercitado, gozado plano/mundo do
ser, ontolgico.
O titular do direito adquirido extrair os efeitos jurdicos elencados pela
norma que lhe conferiu o direito mesmo que surja nova lei contrria primeira. Continuar a
gozar dos efeitos jurdicos da primeira norma mesmo depois da revogao da norma. Eis o
singelo entendimento do direito adquirido, conformado pela ortodoxia das cincias jurdicas.
Essa , contudo, apenas a sua conceituao diga-se ingnua, melhor,
no-tcnica no atinente s cincias jurdicas. Sob a ptica da filosofia, geral ou jurdica,
contudo, essa "abordagem conceitual ampla, embora ingnua", valiosa, mesmo
indispensvel.
relevante observar que sujeito, como aqui compreendido, pode significar
tanto uma "pessoa fsica ou natural", como uma "pessoa jurdica". Outras conceituaes
podem-se apresentar. Segundo uma delas, direito adquirido "aquele que j se integrou ao
patrimnio (Em contabilidade, de acordo com a sua dimenso jurdica, o patrimnio de uma
empresa so os bens, direitos e obrigaes que uma empresa possui. O termo tambm se
aplica, com o mesmo sentido, para as pessoas naturais) e personalidade de seu titular, de
modo que nem norma, nem fato posterior possam alterar situao jurdica j consolidada sob
sua gide.".
Outra diz que "todo direito que conseqncia de um fato idneo para
ger-lo em razo de norma vigorante antes da entrada em vigor de nova norma relativa ao
mesmo assunto e que, nos termos do novo preceito sob o imprio do qual o fato aconteceu,
tenha ele (o direito originado do acontecido) entrado, imediatamente, a integrar o patrimnio de
quem o adquiriu.".
Observa-se das duas ltimas conceituaes que (1) vinculam
necessariamente a idia do direito adquirido j a uma ordem jurdica preestabelecida; (2) so
patrimonialistas. No entanto, nem sempre um direito adquirido tem natureza patrimonial.
(Ademais, imprescindvel esclarecer que patrimnio pode ter (e tem, com efeito) acepes
diversas da usual, de foro apenas contbil, econmico-financeiro). Essa freqente conexo,
todavia, deve-se ao fato histrico de originariamente haver-se constitudo o direito civil como
direito do patrimnio o que, em primazia, ainda vlido nos dias atuais e, destarte, haver
ele precedido os demais ramos do direito. Assim, pois, um direito adquirido como quer que
se o compreenda no precisa ser constitucionalmente respaldado. No necessariamente,
nem em tal nvel.

11.2 O Direito Adquirido e o ato jurdico perfeito.


A distino preliminar bsica que se deve fazer entre direito adquirido e ato
jurdico perfeito consiste na prpria idia semntica de um e de outro. O primeiro nada mais
do que uma espcie de direito subjetivo definitivamente incorporado ao patrimnio jurdico do
titular, mas ainda no consumado, sendo, pois, exigvel na via jurisdicional, se no cumprido
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voluntariamente pelo obrigado. O titular do direito adquirido est protegido de futuras mudanas
legislativas que regulem o ato pelo qual fez surgir seu direito, precisamente porque tal direito j
se encontra incorporado ao patrimnio jurdico do titular plano/mundo do dever-ser ou das
normas jurdicas s no fora exercitado, gozado plano/mundo do ser, ontolgico. O titular
do direito adquirido extrair os efeitos jurdicos elencados pela norma que lhe conferiu o direito
mesmo que surja nova lei contrria primeira. Continuar a gozar dos efeitos jurdicos da
primeira norma mesmo depois da revogao da norma. Eis o singelo entendimento do direito
adquirido, conformado pela ortodoxia das cincias jurdicas.
J o ato jurdico perfeito o ttulo ou fundamento que faz surgir o direito
subjetivo, todo ato lcito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar
ou extinguir direitos.
Na concepo deste professor, o ato jurdico perfeito aquele que sob o
regime de determinada lei tornou-se apto para produzir os seus efeitos pela verificao de
todos os requisitos a isso indispensvel. Assim, o ato jurdico perfeito deve ser analisado sob a
ptica de forma. Pode-se dizer que o ato jurdico perfeito instituto irmo do direito adquirido.
Algumas vezes, aquele surge antes deste, como no caso do testamento vlido, lavrado e
assinado, mas ainda vivo o testador, ou, um negcio jurdico sujeito a condio suspensiva.
Nesses exemplos, h ato jurdico perfeito, pois tais atos foram constitudos
validamente sob a gide de uma lei vlida, porm em ambos inexiste direito adquirido, vez que,
respectivamente, o testador ainda vive, e, a condio suspensiva ainda no ocorreu. Logo, no
houve a completude do fato concreto gerador do direito subjetivo. Deve-se enfocar o direito
adquirido sob a ptica de fundo, j o ato jurdico perfeito sob a ptica de forma. O
constitucionalista Jos Afonso da Silva ainda distingue os institutos ao dizer que o direito
adquirido emana diretamente da lei em favor de um titular, enquanto que o ato jurdico perfeito
negcio fundado na lei. Ou seja, o direito adquirido uma espcie de direito subjetivo, ao passo
que o ato jurdico perfeito um negcio jurdico ou o ato jurdico stricto sensu, segundo a viso
civilista. De fato, quer direta e imediatamente da lei ou dos atos jurdicos contratos,
declaraes unilaterais de vontade etc. e, portanto, indireta e mediatamente da lei, podem
ensejar direito adquirido.
Atente-se para o fato de que s surgir direito adquirido quando houver a
completude dos seus requisitos e fatores de eficcia, elencados pelo regime jurdico peculiar do
direito positivo que rege o ato, incidindo por completo o direito objetivo fazendo assim nascer o
direito subjetivo, a partir da adquirido.

11.3 - Coisa Julgada: Coisa julgada material a qualidade da sentena que torna imutveis e
indiscutveis seus efeitos substanciais. Verifica-se aps o trnsito em julgado da deciso, ou
seja, quando h a impossibilidade de se manejar qualquer recurso. J a coisa julgada formal
ocorre quando h a impossibilidade de, no mesmo processo, voltar a ser discutida a deciso.
Todavia, aquele que se encontra insatisfeito com a deciso ainda poder recorrer da deciso
proferida. Entende-se que a proteo constitucional aplica-se apenas coisa julgada material.
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Dois aspectos merecem ser salientados em relao coisa julga:


A ao rescisria, prevista no art. 485 do Cdigo de Processo Civil, ao esta que visa a
resciso de sentena de mrito transitada em julgado, nas hipteses taxativas previstas no
CPC e a Reviso Criminal, prevista no art. 621 do Cdigo de Processo Penal, que possui a
mesma finalidade da ao rescisria, s que no mbito criminal, no tem o condo de ofender a
coisa julgada, conforme entendimento unnime da doutrina e jurisprudncia ptria.
Ao Rescisria
Art. 485 - A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida
quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de
coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposio de lei;
VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo
criminal ou seja provada na prpria ao rescisria;
VII - depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia
ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar
pronunciamento favorvel;
VIII - houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao,
em que se baseou a sentena;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa.

Reviso Criminal
Art. 621. A reviso dos processos findos ser admitida:
I - quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal
ou evidncia dos autos;
II - quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou
documentos comprovadamente falsos;
III - quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do
condenado ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio especial
da pena.
A prpria Constituio Federal, no art. 5, XL prev uma espcie de
relativizao da coisa julgada, ao dispor que a lei penal mais benfica possua
retroatividade de modo a alcanar aquele que j tenha sido condenado e,
eventualmente j esteja at cumprindo a pena, ou seja, alcanando uma
sentena j transitada em julgado. Como exemplo, podemos citar o crime de
adultrio que foi revogado pela lei 11.106, de 2005. Se alguma pessoa tivesse
sido condenada por sentena judicial transitada em julgado e estivesse
cumprindo pena pelo crime de adultrio, aps a promulgao desta lei haveria
a imediata extino da punibilidade do crime (art. 107, III do Cdigo Penal),
alcanando, ento aquela condenao proveniente de uma sentena judicial
transitada em julgado.

Aula 12 - Hermenutica Jurdica e Interpretao do Direito numa abordagem


Constitucional. A Leitura do Ordenamento Jurdico luz dos Princpios Constitucionais
(implcitos e explcitos). Conflitos principiolgicos no mbito Constitucional. Critrio da
ponderao de interesses e valores.

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12.1 Hermenutica - O termo nasce e surge da mitologia grega, com Hermes, pois este
tinha uma funo intermediria entre os deuses e os homens, e assim, funcionava como um
intrprete, hoje definida como a cincia filosfica voltada para o meio de interpretao de um
objeto. No caso do Direito, trata-se de tcnica especfica que visa compreender a aplicabilidade
de um texto legal.
Em palavras mais simples: quando uma lei entra em vigor, assim
como toda e qualquer literatura, requer uma compreenso de seu contedo. Se no
houvessem regras especficas para tal interpretao (e disso que trata a hermenutica
jurdica), cada qual poderia (quer juzes, quer advogados) entender a lei da maneira que
melhor lhe conviesse. Logo, a Hermenutica traz para o mundo jurdico uma maior
segurana no que diz respeito aplicao da lei, e, ao mesmo tempo, assegura ao
legislador uma anteviso de como ser aplicado o texto legal, antes mesmo que entre em
vigor.
Num primeiro momento, depois do Cdigo Napolenico 35, a lei adquiriu um carter de
inquestionabilidade e de irrefutabilidade, pois caracterizava-se como expresso da vontade
geral do povo (princpio democrtico rousseauniano) e deveria ser seguida fielmente pelo
aplicador. Levando-se em conta este fato a curto prazo, pode at ser vlido, como o foi em
meados do sculo XIX, pois a lei feita para o fato social em questo, teoricamente, vlida,
sendo seguida fielmente, at que as relaes sociais mudem e os fatos sociais mudem,
entretanto, quando isto (mudana da realidade social) acontece tem-se um impasse, pois a lei
j no mais corresponde ao fato social previsto pelo legislador e isso que acontece a longo
prazo, ou ento quando h fatos suficientemente fortes para a mudana da realidade.
a partir deste ponto que entra a discusso acerca do problema
hermenutico: como dever ser interpretada a lei quando est em questo a correspondncia
com o fato social? E quando est em questo a validade valorativa da lei e sua real funo e
fim social?
Como diria Reale, contemporaneamente falando, interpretar uma lei importa,
previamente, em compreend-la na plenitude de seus "fins sociais", a fim de poder-se, desse
modo, determinar o sentido de cada um de seus dispositivos. Com essa "Finalidade Social da
Lei", no seu todo, busca-se atingir uma "correlao" coerente entre o "todo da lei" e suas
"partes"(artigos e preceitos).
Interpretao no sinnimo de hermenutica. Hermenutica o
complexo de tcnicas e princpios voltados produo do sentido, mas no de qualquer
sentido. Outrossim, daquele que atenda aos fins maiores da interpretao. Interpretar a
lei comprend-la. O que compreender? Do latim comprehendere (unir, ligar,
35

O Cdigo Napolenico (originalmente chamado de Code Civil des Franais, ou cdigo civil dos franceses) foi o cdigo civil
francs outorgado por Napoleo I e que entrou em vigor em 21 de maro de 1804. O Cdigo Napolenico propriamente dito
aborda somente questes de direito civil, como o registro civil ou a propriedade; outros cdigos foram posteriormente
publicados abordando direito penal, direito processual penal e direito comercial. O Cdigo Napolenico tambm no tratava
como leis e normas deveriam ser elaboradas, o que matria para uma constituio. Este Cdigo, propositalmente acessvel a
um pblico mais amplo, foi um passo importante para estabelecer o domnio da lei.

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apreender, apoderar-se), este verbo significa tomar cincia de algo, dominar seu
significado
O direito deve acompanhar as mutaes sociais. No raro, o
ordenamento jurdico acusado de descompassado e obsoleto, inapto a atender aos
chamamentos da sociedade moderna. O hermenuta deve, portanto, mediante sua
atividade, enriquecer a interpretao de modo a fornecer norma a opulncia de sentido
que ela possa comportar.
Aula 13 - Tipos de Interpretao: autntica, judicial, administrativa, doutrinria, literal,
racional, lgico-sistemtica, sociolgica, histrica, teleolgica, declarativa, extensiva e
restritiva.
13.1 Tipos de Interpretao - A interpretao das leis enseja uma srie de tcnicas
especficas, todas de grande aplicao prtica.
-

Esquematizando-as, teremos:
Quanto ao mtodo - gramatical lgica histrica sistemtica;
Quanto origem ou agente de que promana - autntica doutrinria judicial;
Quanto aos resultados - declarativa restritiva extensiva analgica.

Assim, no tocante ao mtodo ou elemento utilizado, a interpretao pode


ser, inicialmente, gramatical. A interpretao gramatical, tambm chamada literal, filolgica ou
sinttica, refere-se aos elementos puramente verbais da lei, ao real significado de seus termos
e perodos que informa o texto. A etimologia e a sinonmia so inestimveis auxiliares no
emprego deste mtodo. Formulada segundo os usos lingsticos da coletividade, verifica tal
mtodo que o sentido de cada palavra varia no tempo e no espao. A interpretao gramatical,
ento, busca estabelecer a coerncia entre o significado, ou seja, o sentido normativo da lei e
os usos lingsticos. A interpretao gramatical a mais antiga tcnica de aferir o sentido da lei,
desde que a primeira tarefa do intrprete fazer surgir o real sentido gramatical dos termos da
lei.
A interpretao lgica funda-se no fato de que o estudo puro e simples da
letra da lei conduz a resultados insuficientes e imprecisos, havendo necessidade de
investigaes mais amplas36.
Desta forma, dever o intrprete confrontar o texto e interpretar com
outras disposies legais; o lugar que um artigo ocupa numa lei, o ttulo ou seo no qual se
insere, podem oferecer prestimoso auxlio. Enfim, a interpretao lgica busca o real sentido da
norma, fundamentando-se em elementos lgicos, que vm a ser a razo da lei (ratio legis), a
inteno da lei (intentio legis) e a ocasio da lei (occasio legis). A razo da lei permite-nos
determinar as razes sociais determinantes da norma interpretanda, seus elementos histricos
circunstanciais, a relao existente entre a norma e a vida social, enfim. Pela inteno da lei
afere-se a finalidade, a forma de elaborao desta. Um texto legal pode parecer claro,
inquestionvel; poder, contudo, revelar um sentido que no se patenteia de imediato. Quanto
ocasio da lei, consiste no levantamento dos elementos histricos coetneos desta, pois o
clima ideolgico predominante na sua elaborao influi decisivamente.
36

Art. 127 - O juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei.

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A interpretao histrica consiste na investigao de elementos histricos


remotos (origo legis) e prximos (occasio legis) da lei.
Esta tcnica de interpretao procura revelar o estado de esprito dos
autores da lei, os motivos que ensejaram esta, a anlise cuidadosa do projeto, com sua
exposio de motivos, mensagens do Executivo, atas e informaes, debates etc.
Quanto interpretao sistemtica, vem a ser aquela na qual se confronta
o dispositivo a ser interpretado com as demais normas do sistema que tratam do mesmo
assunto ou, mesmo, com a prpria ordem jurdica global. No tocante origem ou agente de que
promana, a interpretao pode ser, como visto, autntica, doutrinria ou judicial. Autntica a
interpretao realizada pelo prprio legislador, que cria uma lei interpretativa ou define o
instituto no prprio texto legal37.
Doutrinria ou livre a interpretao consistente nas opinies dos
jurisconsultos e comentaristas. a communis opinio doctorum.
Quanto interpretao judicial ou usual, aquela realizada pelos rgos
judicirios (juzes e tribunais). Embora desfrute de autoridade, acatamento espontneo,
respeitoso, no dispe de fora obrigatria, a no ser para o caso concreto (coisa julgada).
Quanto aos resultados, a interpretao pode ser declarativa, restritiva e extensiva.
A declarativa consiste no tipo mais corrente de interpretao. Por seu
intermdio se resolvem as dvidas, aferindo-se a correspondncia entre a letra da lei e a
vontade do legislador, sem conferir frmula um sentido mais amplo ou mais restrito. Exemplo
no art. 141, III, do CP38, deve-se entender que o nmero mnimo de pessoas exigido trs,
pois, sempre que a lei se contenta com duas pessoas, ela o diz expressamente, como nos arts.
150, 139, e 226, I40. No h ampliao nem restrio do texto.
Assim, a interpretao declarativa reconhece que o texto da norma
coincide com o esprito desta, limitando-se, por definio, a declarar o prprio texto legal, sem
estender seu sentido a situaes no previstas.

37

Art. 121. Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do
negcio jurdico a evento futuro e incerto.
38
Art. 141 - As penas cominadas neste Captulo aumentam-se de um tero, se qualquer dos crimes cometido:
I - contra o Presidente da Repblica, ou contra chefe de governo estrangeiro;
II - contra funcionrio pblico, em razo de suas funes;
III - na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da calnia, da difamao ou da injria.
IV contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficincia, exceto no caso de injria.
39

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito,
em casa alheia ou em suas dependncias:
Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa.
1 - Se o crime cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violncia ou de arma, ou por duas ou
mais pessoas:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, alm da pena correspondente violncia.
40
Art. 226 - A pena aumentada:
I - de quarta parte, se o crime cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;
II - de metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou
empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela;

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Quanto interpretao restritiva, procura restringir o texto que foge aos


limites desejados pelo legislador. Ela subordina os termos da lei esfera do pensamento que o
legislador realmente desejou exprimir. Com efeito, por vezes a linguagem da lei diz mais do que
o pretendido: lex scripta minus voluit. A interpretao restritiva limita, ento, o alcance das
palavras da lei at o seu sentido real 41.
No que tange interpretao extensiva, cabe quando o caso requer seja
ampliado o alcance das palavras da lei para que a letra corresponda vontade do texto. Ocorre
quando o texto no expressa a sua vontade na extenso desejada. Ele diz menos do que o
pretendido pelo legislador: lex minus dixit quam voluit. Esta tcnica de interpretao amplia o
alcance dos termos puramente literais da norma, abrangendo casos que, mesmo cabveis em
sua mensagem, acham-se fora de sua expresso verbal, por ser o pensamento mais amplo que
as palavras42.
Aula 14 - Aplicao e integrao das leis. Elementos de Integrao do Direito: analogia,
costumes, princpios gerais do direito e eqidade.
13.1 - CARLOS MAXIMILIANO, fundado nos esclios de RUGGIERO, lana apropriada
considerao acerca da tarefa de interpretar: "Para ser hermeneuta completo, mister
entesourar profundo conhecimento de todo o organismo do Direito e cognio slida, no s da
histria dos institutos, mas tambm das condies de vida em que as relaes jurdicas se
formam"
E continua: "Cumpre evitar, no s o demasiado apego letra dos
dispositivos, como tambm o excesso contrrio, o de forar a exegese e deste modo encaixar
na regra escrita, graas fantasia do hermeneuta, as teses pelas quais este se apaixonou.
Para NORBERTO BOBBIO, "o positivismo jurdico pe um limite
intransponvel atividade interpretativa: a interpretao geralmente textual e, em certas
circunstncias (quando ocorre integrar a lei), pode ser extratextual; mas nunca ser antitextual,
isto , nunca se colocar contra a vontade que o legislador expressou na lei.
PIETRO PERLINGIERI completa o ensinamento, quando sintetiza a
responsabilidade do intrprete da lei, dizendo: " verdade que a compreenso de um texto
pressupe (tambm) um poder puramente tcnico e os conhecimentos, as capacidades e as
habilidades a ele conexos, isto , uma relao de experincia com as coisas das quais se fala
no texto; no , contudo, suficiente ter uma (mera) opinio acerca de uma coisa. preciso
uma especfica relao material com a coisa, uma qualquer abertura, uma viso da coisa que
testemunhe a seriedade no esforo de entend-la e da capacidade de compreend-la
rapidamente."
Como se v, no basta ao observador ter um contato textual com a lei para
saber interpret-la corretamente. Para poder aventurar-se aos mecanismos da hermenutica, o
41

Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao
tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.
42
Art. 130 - Expor algum, por meio de relaes sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contgio de molstia venrea, de que
sabe ou deve saber que est contaminado:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.

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intrprete tem que faz-lo com rigor cientfico, nos dizeres de MARIA HELENA DINIZ,
estabelecendo um entrelaamento entre as normas, "de tal sorte que haja unidade e coerncia
lgica do sistema normativo por ele criado epistemologicamente. O sistema apresentar
unidade, se as vrias normas forem conformes norma-origem (Constituio);
conseqentemente haver uma coerncia, ante a impossibilidade lgica de existirem preceitos
infraconstitucionais antagnicos Lei Maior."
Aula 15 - O problema das lacunas e recursos s fontes secundrias do Direito. Viso
sistemtica do ordenamento jurdico: antinomia e critrios de soluo
15.1 Hierarquia e Constitucionalidade das Leis.
A complexidade do Direito no exclui a sua unidade, fundamentando-se tal afirmao
na teoria da construo escalonada do ordenamento jurdico, elaborada por Kelsen.
Para esta teoria, as normas de um ordenamento jurdico no esto no mesmo plano,
existindo, assim, normas superiores e inferiores.
Subindo a escala das normas, chegar-se- a uma norma suprema, sobre a qual
repousa a unidade do ordenamento. Esta norma fundamental faz das diversas normas
inferiores e de diversas provenincias um conjunto unitrio chamado ordenamento.
Sem esta norma fundamental, as demais constituiriam um amontoado. Desta forma,
por mais numerosas que sejam as fontes do Direito de um ordenamento complexo, todas as
normas remontam a uma nica norma. H, portanto, uma estrutura hierrquica de normas.
15.2 Pirmide de Kelsen.
Representa-se esta estrutura hierrquica de um ordenamento atravs de uma
pirmide. O vrtice ocupado pela norma fundamental e a base pelos atos executivos.
H ordenamentos nos quais no existe diferena entre leis constitucionais e leis
ordinrias. Estes so aqueles ordenamentos em que o Poder Legislativo pode formular, atravs
do mesmo procedimento, leis ordinrias e leis constitucionais.
Podemos situar as normas do ordenamento jurdico em diferentes graus de
hierarquia. Vejamos uma das mais citadas concepes de hierarquia das normas do
ordenamento jurdico brasileiro:
1 . Normas constitucionais: ocupam o grau mais elevado da hierarquia das normas
jurdicas. Todas as demais devem subordinar-se s normas presentes na Constituio
Federal, isto , no podem contrariar os preceitos constitucionais. Quando contrariam,
costuma-se dizer que a norma inferior inconstitucional.
2. Normas complementares: so as leis que complementam o texto constitucional. A lei
complementar deve estar devidamente prevista na Constituio. Isso quer dizer que a
Constituio declara, expressamente, que tal ou qual matria ser regulada por lei
complementar.

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3. Normas ordinrias: so as normas elaboradas pelo Poder Legislativo em sua funo


tpica de legislar. Exemplo: Cdigo Civil, Cdigo Penal, Cdigo Tributrio etc.
4. Normas regulamentares: so os regulamentos estabelecidos pelas autoridades
administrativas em desenvolvimento da lei.
Exemplo:decretos e portarias.
5. Normas individuais: so as normas que representam a aplicao concreta das demais
normas do Direito conduta social das pessoas. Exemplo: sentenas, contratos etc.
15.3 Princpios do Entrelaamento e da Fundamentao.
Temos que o ordenamento jurdico formado pela totalidade das normas vigentes e
estas devem estar ajustadas entre si e conjugadas a Constituio Federal. Da os dois
princpios que orientam a estruturao do ordenamento jurdico: o do entrelaamento e o da
fundamentao/derivao.
Princpio do Entrelaamento: ele estabelece a interligao de todos os
elementos que integram o ordenamento jurdico, formando um todo uniforme sistemtico. Isto
quer dizer que as normas jurdicas no se encontram soltas ou justapostas, mas mutuamente
entrelaadas em uma conexo harmnica. Se no houvesse tal interligao no se poderia
falar de sistema, ordem, ordenamento jurdico; os conflitos entre as normas seriam freqentes,
provocando o desequilbrio e a desintegrao do prprio sistema.
Princpio da Fundamentao/Derivao: ele estatui que as normas se fundam
sempre noutras normas ou delas derivam. Isto quer dizer que uma norma sempre se
fundamenta em outra, que por isso lhe superior, e esta em outra at se chegar, em ltima
instncia a uma norma bsica, chamada de norma fundamental por servir de fundamento a
todo o sistema.
Publicada a lei, esta passa a ser do domnio de todos, sem exceo. Desta forma, diz o
art. 3 da LICC: Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece.
o

O princpio da obrigatoriedade, inscrito no artigo mencionado, bem recente, porque, no


direito romano, admitia-se a desculpa do erro pelo desconhecimento do direito.
Tal princpio, atualmente, comporta poucas excees (Ex.: art.8 o. da Lei de Contravenes
Penais: no caso de ignorncia ou errada compreenso da lei, quando escusveis, a pena pode
deixar de ser aplicada.)

15.4 - A unidade do ordenamento jurdico (sem contradio)

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Os ordenamentos jurdicos podem ser divididos em simples e complexos, conforme


as normas que os compe, derivam de uma s fonte ou de mais de uma. Porm, os
ordenamentos que constituem a experincia de Bobbio 43, so complexos.
A complexidade de um ordenamento jurdico deriva do fato de que a necessidade de
regras de conduta numa sociedade to grande que no existe nenhum poder (ou rgo) em
condies de satisfaz-la sozinho; deriva portanto da multiplicidade das fontes das quais afluem
regras de conduta, diz Bobbio.
Todo ordenamento jurdico deve ter unidade, e isto s possvel se se pressupe como
base do ordenamento uma norma fundamental com a qual se possam, direta ou indiretamente
relacionar todas as normas do ordenamento.
15.5 As Antinomias
H vrios tipos de antinomias, porm, dividem-se basicamente em antinomias aparentes
passveis de soluo, e antinomias reais so aquelas onde o intrprete abandonado a si
mesmo, ou pela falta de um critrio ou por conflito entre os critrios dados.
Ento que as regras fundamentais para soluo de antinomias so trs: o critrio
cronolgico, o critrio hierrquico e o critrio da especialidade.
No critrio cronolgico quando houver incompatibilidade de normas, a posterior
prevalecer.
No critrio hierrquico prevalecer a hierarquicamente superior.
E finalmente no critrio da especialidade quando h uma norma geral e uma especial,
prevalece a segunda.
15.6 - Conflito entre critrios
Conflito entre critrio hierrquico e o cronolgico Norma anterior-superior antinmica em
relao a uma norma posterior-inferior. A norma anterior-superior prevalece.
Conflito entre critrio de especialidade e o cronolgico Norma anterior especial incompatvel
com uma norma posterior geral. A norma anterior especial prevalece.
Conflito entre o critrio hierrquico e o da especial Norma superior geral incompatvel com
norma inferior especial. Depender de cada caso.

15.7 A completude do ordenamento jurdico (sem lacunas)

43

BOBBIO, Norberto. A teoria do Ordenamento Jurdico. 8a edio. Editora Universidade de Braslia. Braslia. 1996.
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Completude a propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para
regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama lacuna, completude
significa a falta de lacunas. Podemos dizer que um ordenamento completo quando jamais se
verifica o caso de que a ele no se podem demonstrar pertencentes nem uma certa norma nem
a norma contraditria. Um ordenamento completo quando o Juiz pode encontrar nele uma
norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, ou melhor, no h caso que no possa
ser regulado com uma norma tirada do sistema.
E a incompletude consiste no fato de que o sistema no compreende nem a norma
que probe um certo comportamento nem a norma que o permite.
Conclumos dizendo que a completude uma condio necessria para os ordenamentos em
que valem estas duas regras:
o juiz obrigado a julgar todas as controvrsias que se apresentarem a seu exame;
deve julg-las com base em uma norma pertencente ao sistema.
Porm, a completude no uma caracterstica onde o ordenamento deve ter
resposta para tudo, pois isto seria a casustica, mas, que o juiz deve aplicar seu conhecimento
de modo que supra qualquer lacuna existente.

Boas Provas

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