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O PRESENTE MATERIAL NO APOSTILA, NEM CONTM TODO MATERIAL DO PROGRAMA DAS INSTIUTUIES DE1
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CADERNO DE APOIO
INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
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PLANO DE ENSINO
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1- Apresentao da cadeira de ID
A cadeira de introduo indispensvel e de extrema importncia para o estudante que
inicia os cursos jurdicos. A obrigatoriedade dessa cadeira ocorre no s no Brasil, mas em
inmeros pases, face ao apoio que presta s demais disciplinas do curso de bacharelado.
Trata-se de uma disciplina introdutria onde o iniciante recebe as noes fundamentais do
direito, objetivando despertar-lhe o interesse, o gosto e o amor por to nobre cincia. Com
essas noes fundamentais os iniciantes ao curso jurdico tero uma viso geral do direito e
at mesmo de conhecimentos especficos de outras disciplinas.
FINALIDADE - dar uma viso panormica e sinttica do direito em geral.
OBJETIVOS - servir de ponte com as demais cadeiras, introduzindo o aluno carreira jurdica.
1.1 Bibliografia
ASCENSO, Jos de Oliveira, O Direito, Introduo e Teoria Geral. Editora Renovar,1994.
BOBBIO, Norberto. A Teoria do Ordenamento Jurdico. 8 Edio. Braslia: Editora Universidade
de Braslia,1996.
DANTAS, Santiago, Programa de Direito Civil, Vol 1, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1979
DINIZ, Maria Helena, Compndio de Introduo Cincia do Direito. Editora Saraiva ,12
edio atualizada.2000.SP
ENGISCH, Karl; Introduo ao Pensamento Jurdico.6 Edio. Lisboa: Calouste-Gulbenkian,
1988. Ed Forense Universitria, 1999, RJ
GOMES, Diego J. Duquelsky. Entre a Lei e o Direito - Uma Contribuio Teoria. Rio de
Janeiro: Lumen Juris., 2001.
GOMES, Orlando, Introduo ao Direito Civil. Editora Forense., 17 edio RJ
GUSMO, Paulo D. de, Introduo ao Estudo do Direito. Editora Forense, 28 edio 2000.RJ
HERKENHOFF, Joo Batista, 1.000 Perguntas de Introduo ao Direito. Editora. Thex Biblioteca Universidade Estcio de S, 1996, RJ
LIMA, Hermes, Introduo Cincia do Direito. 29 ed. R.J. Editora Freitas Bastos,1989
MONTORO, Andr Franco . Introduo Cincia do Direito - 25 edio . Ed. Revista dos
Tribunais, 1999, S.P
NADER, Paulo; Introduo ao Estudo do Direito. Editora Forense, 21 edio 2000.RJ
PAUPRIO, Arthur Machado, Introduo ao Estudo do Direito .Editora Forense,3 edio,
1999.RJ.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva Instituies de Direito Civil, Vol. 1- 18 edio, ed Forense,1996,
R.J.
REALE, MIguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva,2002
SECCO, Orlando de Almeida, Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro:Lumen Juris
2000
OLIVEIRA, J.M. Leoni Lopes. Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro: 2000
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Aula 1- SEMANA 1
O Direito. A importncia e o objeto da disciplina Introduo ao Estudo do
Direito. Acepes da palavra Direito. O mundo natural e o mundo cultural.
Juzo de realidade e juzo de valor. O ser e o dever ser.
1.1 - Juzo de Valor e Juzo de Realidade.
So as normas (moral, poltica, religiosa) que expressam juzos de valor. Elas elegem
certos valores a preservar e, a partir deles, impem condutas aos homens.
- Norma Cultural : tica, moral, poltica, religiosa, jurdica, etc...
(juzo de valor + obrigatoriedade de comportamento na busca da preservao de valores)
- Sociolgica, histrica, econmica.
(juzo de valor sobre fatos sociais relevantes)
O Juzo de Realidade, so as normas que retratam a realidade.
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Num sentido figurado o direito passou a designar o que estava de acordo com a lei. As
leis fsicas indicam aquilo que na natureza necessariamente . As leis jurdicas ao contrrio
indicam apenas aquilo que na sociedade devem ser. Por essa razo diz-se que o direito a
cincia do dever ser.
Como observa Miguel Reale: Aos olhos do homem comum o Direito lei e ordem, isto ,
um conjunto de regras obrigatrias que garante a convivncia social graas ao estabelecimento
de limites ao de cada um de seus membros. Assim sendo, quem age de conformidade com
essas regras comporta-se direito; quem no o faz, age torto. 1
1.4 - Conceito de Direito
Na acepo mais comum e freqente, emprega-se para designar o conjunto de
prescries com que se organiza e disciplina a vida em sociedade, prescries essas que
encontramos formuladas e cristalizadas em regras dotadas de juridicidade, que as diferencia
das demais regras de comportamento social e lhes confere eficcia garantida pelo Estado.
A palavra direito pode apresentar vrios significados. um termo polissmico,
proporcionando dificuldades de uma definio unvoca. Definir o direito no tarefa do jurista,
mas do filsofo. Do primeiro espera-se que declare o que direito (quid iuris), do segundo, o
que o direito (quid ius).2
Ao longo de seu processo de evoluo histrica o Direito vem se apresentando como um
conjunto de normas que tem por objetivo a disciplina e a organizao da vida em sociedade,
solucionando os conflitos de interesses e promovendo justia. Nesse sentido, as principais
funes do Direito seriam a de resolver conflitos, as de regulamentar e orientar a vida em
sociedade e as de legitimar o poder poltico e jurdico.
O Direito , por conseguinte, um fato ou fenmeno social; no existe seno na sociedade
e no pode ser concebido fora dela. a ordenao bilateral atributiva das relaes sociais, na
medida do bem comum.
1.5 - Funo e Finalidade Social do Direito.
Considera-se, aqui, funo, a tarefa ou o conjunto de tarefas que o Direito desempenha,
ou pode desempenhar na sociedade. Ordem, certeza, segurana, paz e justia
Nesse sentido, as principais funes do Direito seriam a de solucionar conflitos e as de
regulamentar e orientar a vida em sociedade assim como, legitimar o poder poltico e jurdico.
Quanto primeira, o Direito atua para solucionar conflitos de interesses ou restaurar o estado
anterior. O primeiro seria, ento, um instrumento de integrao e de equilbrio, oferecendo ou
impondo regras de comportamento para deciso que o caso sugere. O exerccio de tal funo
no levaria, contudo, ao desaparecimento dos conflitos, que so inerentes sociedade. O
direito tambm orienta o comportamento social, objetivando evitar conflitos. O carter
persuasivo das normas jurdicas leva-nos a atuar no sentido dos esquemas ou modelos
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normativos do sistema jurdico. O direito observado desse modo surge como organizador da
vida social e instrumento de preveno de conflitos.
O direito apresenta ainda, a tarefa de organizar o poder da autoridade que decide os
conflitos, legitimando os rgos e as pessoas com o poder de deciso e estabelecendo normas
de competncia e de procedimento.
O direito aparece, desse modo, ao longo de um processo histrico, dialtico e cultural,
como uma tcnica, um procedimento de soluo de conflitos de interesses e, simultaneamente,
como um conjunto sistematizado de normas de aplicao mais ou menos contnua aos
problemas da vida social, fundamentado e legitimado por determinados valores sociais.
O conflito gera litgio e este, por sua vez, quebra o equilbrio e a paz social. A sociedade
no tolera o estado litigioso porque necessita de ordem, tranqilidade, equilbrio em suas
relaes. Por isso, tudo faz para evitar e prevenir o conflito, e a est uma das principais
finalidades sociais do Direito evitar tanto quanto possvel coliso de interesses. O Direito
existe muito mais para prevenir do que para corrigir, muito mais para evitar que os conflitos
ocorram, do que para comp-los.
Podemos considerar, objetivamente, as seguintes funes e finalidades que competem
ao direito: controle social, preveno e composio de conflitos de interesses, promoo
de ordem, segurana e justia. Resolver os conflitos de interesse, reprimindo e penalizando
os comportamentos socialmente inadequados, organizar a produo e uma justa distribuio de
bens e servios, e institucionalizar os Poderes do Estado e da Administrao Pblica; tendo
sempre como meta final e superior, a realizao da justia e o respeito aos direitos humanos.
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seja, do fato ao valor. Toda vez que surge uma regra jurdica, a certa medida estimativa do fato,
que envolve o fato mesmo e o protege. A norma envolve o fato, e por envolv-lo, valora-o,
mede-o, em seu significado, baliza-o em suas conseqncias, tutela o seu contedo, realizando
uma mediao entre o valor e o fato.
O Fato, uma dimenso do Direito, o acontecimento social que envolve interesses bsicos
para o homem e que por isso enquadra-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurdica.
O Valor o elemento moral do Direito se toda obra humana impregnada de sentido ou
valor, igualmente o Direito: ele protege e procura realizar valores fundamentais da vida social,
notadamente, a ordem, a segurana e a justia.
A Norma consiste no padro de comportamento social imposto aos indivduos, que devem
observ-la em determinadas circunstncias.
2.3 O Direito e a Moral: semelhanas e distines.
Moral o conjunto de prticas, costumes e padres de conduta, formadores da
ambincia tica. Trata-se de algo que varia no tempo e no espao, porquanto cada povo possui
sua moral, que evolui no curso da histria, consagrando novos modos de agir e pensar.
O dever moral no exigvel por ningum, reduzindo-se a dever de conscincia, ao
tu deves, enquanto o dever jurdico deve ser observado sob pena de sofrer o devedor os efeitos
da sano organizada, aplicvel pelos rgos especializados da sociedade. Assim, no direito, o
dever exigvel, enquanto na moral, no.
O direito, apesar de acolher alguns preceitos morais fundamentais, garantidos
com sanes eficazes, aplicveis por rgos institucionais, tem campo mais vasto que a moral,
pois disciplina tambm matria tcnica e econmica indiferente moral, muitas vezes com ela
incompatveis, como por exemplo, alguns princpios orientadores do direito contratual, fundados
no individualismo e no liberalismo, inconciliveis com a moral crist e, portanto, com a moral
ocidental. Mas, apesar disso, o jurdico no est excludo de julgamentos ticos. Existem,
mesmo no direito das altas civilizaes, infiltrao da moral no direito. Infiltrao constatvel
facilmente no direito privado e no direito penal. Neste, regras morais, como, por exemplo, no
matar, no furtar, respeitar os mortos, os tmulos, o culto e os smbolos sagrados, so impostas
pela norma penal, enquanto no direito privado no direito de famlia que os deveres e regras
morais esto mais presentes.
Mas nem todas as prescries morais so tuteladas pelo direito, pois se o fossem, o
direito seria a imposio, pelo poder social, da moral de uma poca, civilizao ou sociedade.
Muitas das prescries morais, que no so essenciais paz, segurana e ao convvio
sociais, no se encontram no direito.
2.4 Distines entra a moral e o direito.
Vrias tentativas tericas tem sido feitas no sentido de estabelecer critrios formais
de distino entre a Moral e o Direito. As distines podem ser enfocadas sob dois aspectos
distintos: quanto forma e quanto ao contedo do Direito e da Moral.
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FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa.2 edio. Ed. Nova Fronteira. Rio de
Janeiro. 1986.
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REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito.Ed. Saraiva. So Paulo. 2000
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Idem.
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3.) Teoria dos crculos independentes. Ao desvincular o Direito da Moral, Hans Kelsen
concebeu os dois sistemas como esferas independentes. Para o famoso cientista do Direito, a
norma o nico elemento essencial ao Direito, cuja validade no depende de contedos
morais. Segundo Kelsen, o direito o que est na lei, o direito positivado.
4) A teoria do mnimo tico - Desenvolvida por Jellinek, a teoria do mnimo tico consiste na
idia de que o Direito representa o mnimo de preceitos morais necessrios ao bem-estar da
coletividade. Para o jurista alemo toda sociedade converte em Direito os axiomas (verdade
intuitiva, mxima) morais estritamente essenciais garantia e preservao de suas instituies.
A prevalecer essa concepo, o Direito estaria implantado, por inteiro, nos domnios da Moral,
configurando, assim, a hiptese dos crculos concntricos.
Paulo Nader9 emprega a expresso mnimo tico para indicar que o Direito deve conter
apenas o mnimo de contedo moral, indispensvel ao equilbrio das foras sociais.
Para Paulo Dourado de Gusmo 10, a bilateralidade e a coercibilidade so, de modo
geral, notas especficas ao direito. incompatvel com a moral o constrangimento; o dever
moral deve ser observado voluntariamente, enquanto constrangimento essencial ao direito. A
conscincia, a vontade e a inteno em si so incontrolveis juridicamente. A sano jurdica
bem diferente da sano moral.
Mas nem todas as prescries morais so tuteladas pelo direito, pois se o fossem, o
direito seria a imposio, pelo poder social, da moral de uma poca, civilizao ou sociedade.
Muitas das prescries morais, que no so essenciais paz, segurana e ao convvio
sociais, no se encontram no direito.
O autor conclui: o direito heternomo, bilateral e coercvel, enquanto a moral
autnoma, unilateral e incoercvel.
Washington de Barros Monteiro11 tambm coloca que a principal diferena entre a moral
e o direito repousa efetivamente na sano. A moral, tendo em vista o fim a que se destina, s
comporta sanes internas (remorso, arrependimento, desgosto ntimo, sentimento de
reprovao geral). Do ponto de vista social, tal sano ineficaz, pois a ela no se submetem
indivduos sem conscincia e sem religio. O direito, ao inverso, conta com a sano para
coagir os homens. Se no existisse esse elemento coercitivo, no haveria segurana nem
justia para a humanidade. O campo da moral mais amplo, abrangendo os deveres do
homem para com Deus, para consigo mesmo e para com seus semelhantes, enquanto o Direito
mais restrito, compreendendo apenas os deveres do homem para com os semelhantes. A
moral visa absteno do mal e prtica do bem, enquanto o objetivo do direito evitar que se
lese ou prejudique a outrem. A moral dirige-se ao momento interno, psquico, volitivo, inteno
que determina o ato, ao passo que o direito se dirige ao momento externo, fsico, isto , ao ato
exterior.
Embora no se confundam, diz o autor, ao contrrio, separando-se nitidamente, os
campos da moral e do direito entrelaam-se e interpenetram-se de muitas maneiras. Alis, as
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NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. Ed. Forense, 21 edio. Rio de Janeiro. 2000.
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo do Direito.Ed. Forense, 28 edio. Rio de Janeiro. 2000.
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MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil; parte geral. V 1. Ed. Saraiva.So Paulo. 1967.
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normas morais tendem a converter-se em normas jurdicas, como sucedeu, por exemplo, com o
dever do pai de velar pelo filho e com a indenizao por acidente de trabalho.
- LEITURA
TERMINOLOGIA JURDICA
A terminologia jurdica um grande desafio para quem estuda o direito, principalmente saber o
que as palavras significam. A cincia do direito dispe de instrumentos prprios de significao
harmnica, e outros tomados de emprstimo linguagem comum que passam a ter uma
acepo nova de natureza jurdica. A linguagem a base do raciocnio jurdico, e esta para o
jurista assim como o desenho para o arquiteto. Neste sentido, ao final de cada etapa de estudo,
faremos um apanhado destas terminologias para ampliar nosso vocabulrio jurdico.
- COMPETNCIA - poder legal do agente pblico em praticar determinado ato
- CONFUSO usado no sentido de juno, adjuno ou mistura.
- EGRGIO notvel, superior, eminente, geralmente empregado para tratamento s cortes
de justia.
-EMOLUMENTOS- a remunerao que os notrios e os oficiais registradores recebem pela
contraprestao de seus servios; CUSTAS- a remunerao devida aos escrives , oficiais
de justia e demais auxiliares da justia; TAXA JUDICIRIA o tributo correspondente
efetiva utilizao dos servios judiciais ou do Ministrio Pblico.
- FIXAO empregada no sentido de determinao ou estabelecimento de alguma coisa,
em virtude do que tida como certa e ajustada.
- GLEBA comumente empregado para indicar uma poro de terreno destinado cultura.
assim o solo, o cho o fundo de qualquer prdio.
- HERDEIRO o legtimo sucessor da pessoa falecida.
- INSTNCIA em sentido amplo compreendida como o curso legal da causa ou a sua
discusso e andamento, perante o juiz que a dirige, at soluo da demanda ou do litgio.Em
sentido especial, tida no sentido de grau de jurisdio ou hierarquia judiciria, determinado
pela evidncia do juzo , em que se instituiu ou se instaurou.
- JURISDIO em sentido eminentemente jurdico ou propriamente forense, exprime a
extenso e limite do poder de julgar de um juiz.
- LAVRAR empregado no sentido de escrever, fazer por escrito, escriturar, formular por
escrito, elaborar por escrito.
- LIBELO a exposio articulada por escrito, em que a pessoa, expondo a questo, os
fatos, em que se objetiva, e as razes jurdicas, em que se funda, vem perante a justia pedir o
reconhecimento de seu direito, iniciando demanda contra outra pessoa.
- MEAO - quer exprimir sempre a metade de uma coisa, ou, mais propriamente, a metade
que se tem sobre a coisa, enquanto a outra metade pertence a outrem.
- NATIMORTO o vocbulo tecnicamente empregado para distinguir ou designar a criana
que nasce sem vida, ou que, nascendo com sinais de vida, no logrou respirar, e morreu.
NASCITURO indica aquele que h de nascer.
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Eduardo Novoa Monreal (jurista chileno), apresenta um elenco bem mais amplo de caracteres: 1) universalidade (comum a
todos os povos); 2) perpetuidade (vlido para todas as pocas); 3) imutabilidade (da mesma forma que a natureza humana, o
direito natural no se modifica); 4) indispensabilidade ( um direito irrenuncivel); 5)indelebilidade (no sentido que no podem
os direitos naturais ser esquecidos pelo corao e conscincia dos homens); 6) unidade ( porque igual para todos os homens);
7) obrigatoriedade (deve ser obedecido por todos os (homens); 8) necessidade (nenhuma sociedade pode viver sem o direito
natural); 9) validez ( seus princpios so vlidos e podem ser impostos aos homens em qualquer situao em que se
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Como exemplo de coordenao temos a compra e venda, pois tanto o vendedor como
comprador se encontram na mesma situao.
Ao lado das relaes coordenao, temos as relaes de subordinao, onde o Estado
aparece em posio eminente, institucional, ou seja, manifestando a sua autoridade
organizada.
3.6 Direito Pblico e Direito Privado e suas Teorias.
1- Teorias Monistas (a existncia de somente 1 direito)
Existncia exclusiva do Direito Pblico (Hans Kelsen) Todo Direito pblico porque
todas as relaes jurdicas se apiam na vontade do estado, j que este o responsvel direto
e imediato pela segurana e harmonia social.
Existncia exclusiva do Direito Privado ( Rosmini e Rav) - Pois sempre foi o nico
durante sculos e seu nvel de aperfeioamento no foi atingido ainda pelo Direito Pblico.
2- Teorias Dualistas (a existncia de 2)
Teoria do interesse em Jogo (ou teoria Clssica ou teoria Romana)- o direito ser
pblico ou privado de acordo com a predominncia dos interesses.
Teoria do Fim Quando a finalidade do direito for o estado, teremos o Direito Pblico,
quando for o indivduo, teremos o Direito Privado.
Teoria do Titular da ao - Quando a iniciativa da ao for o estado, teremos o Direito
Pblico, quando for o particular, teremos o Privado.
Teoria da Natureza da Relao Jurdica- Quando o Poder Pblico participa da relao
jurdica, investido de seu inperium, impondo sua vontade, em uma relao de subordinao,
teremos o Direito Pblico. Quando for a relao entre particulares, em um mesmo plano de
igualdade, teremos o Direito Privado.
Teorias Trialistas
Alm do Direito Pblico e Privado, admitem alguns estudiosos um terceiro gnero, chamado por
alguns de Direito Misto e por outros de Direito Social Misto.
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Direito Eleitoral
Direito Poltico
Direito Civil
Direito Comercial
Direito Industrial
Direito
Internacional
Privado
Direito do
Trabalho
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Diretas ou imediatas
Indiretas ou mediatas
Diretas ou imediatas
Indiretas ou mediatas
3- Fontes Histricas
Fontes Materiais - A palavra material vem de matrias, significando substncia, essncia,para
indicar justamente aquelas fontes que tm substncias. Subdividem-se em :
1. Fontes Materiais Diretas ou Imediatas So aquelas fontes que criam diretamente
as normas jurdicas, representadas pelos rgos legisferantes:
1. O Poder Legislativo- quando elabora e faz entrar em vigor as leis;
2. O Poder Executivo quando excepcionalmente elabora Leis;
3. O Poder Judicirio quando elabora jurisprudncia ou quando excepcionalmente
legisla;
4. Os Doutrinadores quando desenvolve trabalhos, elaboram doutrinas utilizadas
pelo aplicador da lei e,
5. A Prpria sociedade- quando consagra determinados costumes.
Fontes Materiais Indiretas ou Mediatas - so fatos ou fenmenos sociais que ocorrem em
determinada sociedade trazendo como conseqncia o nascimento de novos valores que
sero protegidos pela Norma Jurdica.
Fontes Formais (ou de conhecimento) - so as formas de expresso do Direito. As Maneiras
pelas quais ele se faz conhecer.
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NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito.21a edio. Ed. Forense. Rio de Janeiro. 2000.
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Estatais
Fontes do Direito
Infra-Estatais
Jurisprudncia
Formais
Costumes
Doutrina
Supra-Estatais
Costumes Internacionais
Tratados e Convenes
Internacionais
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GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo de Direito. 28a edio. Ed. Forense. Rio de Janeiro.2000.
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5.2 - Analogia a utilizao de certo dispositivo legal adequado para certa situao, para
regular outra semelhante. Implica, numa semelhana entre a hiptese tomada como padro
existente na lei e aquela a ser resolvida, sem norma disciplinadora a respeito.
A analogia pode ser concebida como um recurso tcnico que consiste em se aplicar,
a um caso no previsto pelo legislador, uma norma jurdica previsto para um outro caso
fundamentalmente semelhante ao no previsto.
Desta forma, quando no existe uma lei expressa para a resoluo de um caso, o
hermeneuta, pela analogia, o soluciona juridicamente com uma regra de direito estabelecida
para um caso semelhante.
No processo analgico, o trabalho do aplicador do direito, o de localizar, no sistema
jurdico vigente, a norma prevista pelo legislador e que apresenta semelhana fundamental, no
apenas acidental, com o caso no previsto. Essa norma prevista pelo legislador denominada
paradigma.
Para alguns autores h duas espcies de analogia:
Legis-
Analogia legis .
Analogia
Juris-
Analogia juris
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LIMA, Hermes. Introduo a Cincia do Direito. 29a edio. Ed. Freitas Bastos. Rio de Janeiro.1989.
NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 21a edio. Editora Forense. Rio de Janeiro.2000.
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ARISTTELES. Metafsica.
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NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 21a edio. Editora Forense.Rio de Janeiro.2000.
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extensiva, ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe so propostos. Em inmeros
casos os tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se
limitado a aplicar as leis existentes.
Art 8o. CLT
As autoridades administrativas e a justia do trabalho, na falta de disposies legais ou
contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, ...
Os que negam sustentam que o juiz um mero intrprete da lei. Em verdade, ao dar certa
conotao a um artigo de lei interpretando-o restritiva ou extensivamente, est apenas
aplicando o Direito positivado.
Exemplos de jurisprudncia transformada em lei:
1. Penso alimentcia, que era devida apenas aps o trnsito em julgado e hoje em dia devida
desde a citao (alimentos provisrios)
2. Os direitos da concubina, j reconhecidos pela jurisprudncia com base na sociedade de
fato, agora esto contemplados em lei.
A Jurisprudncia Vincula ?
Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudncia apenas orienta e informa, possuindo
autoridade cientfica sem, no entanto, vincular os tribunais ou juizes de instncia inferior.
Jurisprudncia x Precedentes
Reserva-se o termo jurisprudncia para as decises dos tribunais e precedentes para as
decises de juzes de primeiro grau.
5.8 - Direito Comparado.
Ao confrontar ordenamentos jurdicos vigentes em diversos povos, o Direito
Comparado aponta-lhes as semelhanas e as diferenas, procurando elaborar
snteses conceituais e preparar o caminho para unificao de certos setores do
Direito (Wilson de Souza Campos Batalha)27.
CAMPOS BATALHA, Wilson Campos. Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Ed. Max Limonad. So Paulo.1959.
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generalidade,
abstratividade,
bilateralidade,
- generalidade. Temos que a norma jurdica preceito de ordem geral, que obriga a
todos que se acham em igual situao jurdica. Da generalidade da norma deduzimos o
princpio da isonomia da lei, segundo o qual todos so iguais perante a lei.
- abstratividade. As normas jurdicas visam estabelecer uma frmula padro de
conduta aplicvel a qualquer membro da sociedade. Regulam casos como ocorrem, via de
regra, no seu denominador comum. Se abandonassem a abstratividade para regular os fatos
em sua casustica, os cdigos seriam muito mais extensos e o legislador no lograria seu
objetivo, j que a vida em sociedade mais rica que a imaginao do homem.
- Pela bilateralidade, temos que o direito existe sempre vinculando duas ou mais
pessoas, conferindo poder a uma parte e impondo dever outra. Bilateralidade expressa o fato
28
SECCO, Orlando de Almeida. Introduo ao Estudo do Direito. Ed. Lumen Jris. Rio de Janeiro. 2000.
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da norma possuir dois lados: um representado pelo direito subjetivo e o outro pelo dever
jurdico, de tal modo que um no pode existir sem o outro.
Sujeito ativo (portador do Direito Subjetivo)
Sujeito passivo (possuidor do dever jurdico)
- A imperatividade revela a misso de disciplinar as maneiras de agir em sociedade,
pois o direito deve representar o mnimo de exigncias, de determinaes necessrias. Assim,
para garantir efetivamente a ordem social, o direito se manifesta atravs de normas que
possuem carter imperativo. Tal carter significa imposio de vontade e no simples
aconselhamento.
- A coercibilidade quer dizer possibilidade de uso de coao. Essa possui dois
elementos: psicolgico e material. O primeiro exerce a intimidao, atravs das penalidades
previstas para as hipteses de violaes das normas jurdicas. O elemento material a fora
propriamente, que acionada quando o destinatrio da regra no a cumpre espontaneamente.
As noes de coao e sano no se confundem. Coao uma reserva de fora a servio do
Direito, enquanto a sano considerada, geralmente, medida punitiva para a hiptese de
violao de normas.
- A Alteridade a concepo que parte do pressuposto bsico de que todo o
homem social interage e interdepende de outros indivduos. Assim, como muitos antroplogos e
cientistas sociais afirmam, a existncia do "eu-individual" s permitida mediante um contato
com o outro (que em uma viso expandida se torna o Outro - a prpria sociedade diferente do
indivduo).
- A Heteronomia um conceito criado por Kant significando as leis que recebemos.
Ao contrrio de autonomia, consiste na sujeio do individuo vontade de terceiros ou de uma
coletividade. conceito bsico relacionado ao Estado de Direito, em que todos devem se
submeter vontade da lei. Outrossim, Do grego heteros (DIVERSOS) + Nomos (REGRAS), a
heteronomia a caracteristica da Norma Jurdica, que esclarece ser esta imponvel vontade
do destinador
Caracteristicas formais: escrita emanada do Poder Legislativo em processo de
formao regular, promulgada e publicada.
Lei em sentido formal e em sentido formal-material: em sentido formal a que
atende apenas aos requisitos de forma (processo regular de formao), faltando-lhe caracteres
de contedo, como a generalidade ou substncia juridica.
Ex.: A aprovao, pela assemblia da Revoluo Francesa, da lei que
declarava a existncia de Deus e a imortalidade da alma.
Em sentido formal-material, a lei deve preencher os requisitas de substncia e de
forma.
Lei Substantiva - Rene normas de conduta social que definem os direitos e deveres
das pessoas em suas relaes.
Ex.: Direito Civil, Penal, Comercial, etc.
Lei Adjetiva - Aglutina regras de procedimento no andamento de questes forenses.
Ex.: Lei de Direto Processual Civil, Direito Processual Penal, etc.
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Como j foi dito, no campo doutrinrio da classificao das normas jurdicas, os autores
no so unnimes. Cada um utiliza mtodo e terminologia prprios.
Utilizaremos a classificao oferecida em nosso programa.
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Outros autores => Destinatrio da norma jurdica seria o Poder Judicirio => Aplicador dos
mandamentos jurdicos
Todavia, dividindo as normas jurdicas em normas de organizao e normas de
conduta, mais evidenciados tornam-se seus destinatrios:
Normas de organizao (norma de sobredireito) - normas instrumentais que visam a
estrutura e funcionamento dos rgos, ou a disciplina de processos tcnicos de identificao
e aplicao de normas, para assegurar uma convivncia juridicamente ordenada =>
Destinatrio: o prprio Estado
Normas de conduta (norma de direito) - normas que disciplinam o comportamento dos
indivduos, as atividades dos grupos e entidades sociais em geral => Destinatrio: o corpo
social (pessoas fsicas, jurdicas ou autoridades que estiverem na situao nela prevista) .
Todavia, quando surge o eventual conflito levado ao Poder Judicirio, este passa a ser seu
destinatrio.
Critrio da Existncia - norma explcita e norma implcita
A norma explcita a norma tal qual est escrita nos cdigos e nas leis.
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Para sabermos se existe hierarquia entre estas normas, faz-se mister a distino da
competncia legislativa da Unio, dos Estados-Membros e dos Municpios.
Segundo Miguel Reale, no h, pois, uma hierarquia absoluta entre leis federias, estaduais
e municipais, porquanto esse escalonamento somente prevalece quanto houver
possibilidade de concorrncia entre as diferentes esferas de ao. A rigor, as nicas normas
jurdicas que primam no sistema do Direito brasileiro so as de Direito Constitucional.
Critrio do Contedo - direito pblico, direito privado e direito social
A diferenciao entre essas normas j foi abordada quando falamos sobre as divises
do Direito. Contudo, bom ressaltar que a teoria que prevalece atualmente para a distino
dessas normas a teoria formalista da natureza da relao jurdica:
1) Normas de Direito Privado: regulam o vnculo entre
igualdade => Relao jurdica de coordenao
Ex.: As normas que regulam os contratos.
Normas dispositivas
(ou permissivas)
Integrativas - preenchem lacunas
ocasio da manifestao da vontade.
Ex.: Art. 1640, 1904 do NCC
deixadas
por
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Critrio da Sano - normas perfeitas, mais que perfeitas, menos que perfeitas e
imperfeitas
Normas perfeitas - estabelecem a sano na exata proporo do ato praticado. Invalidam
quaisquer atos quando resultantes de transgresses a dispositivos legais.
Ex.: Art. 1548 do NCC
Normas mais que perfeitas - estabelecem sanes em propores maiores do que os atos
praticados mediante transgresso de normas jurdicas. A sano mais intensa do que a
transgresso.
Ex.: Art. 939 do NCC
Normas menos que perfeitas - no invalidam o ato, mas impem uma sano ao agente
transgressor.
Ex.: Art. 1254 do CC
Normas imperfeitas - Representam um caso muito especial. Nem invalidam o ato nem
estabelecem sano ao transgressor. Tal procedimento se justifica por razes relevantes de
natureza social e, sobretudo, tica.
Ex.: Art. 1551 do CC
Critrio da Natureza: normas substantivas e normas adjetivas
Normas substantivas - renem normas de conduta social que definem os direitos e os deveres
das pessoas em suas relaes.
Ex.: Direito Civil, Penal, Comercial, etc.
Normas adjetivas - aglutinam regras de procedimento no andamento das questes forenses.
Ex.: Lei de Direito Processual Civil, Direito Processual Penal, etc.
As leis substantivas so, em regra, principais, enquanto que as adjetivas so de natureza
instrumental.
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DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo.10a edio. Malheiro Editores. So Paulo. 1995.
Idem.
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Sano a adeso do Chefe do Poder Executivo ao projeto de lei aprovado pelo Legislativo;
pode ser expressa (art. 66, caput CF) ou tcita (art. 66, pargrafo 3 CF).
Veto o modo pelo qual o Chefe do Poder Executivo exprime sua discordncia com o projeto
aprovado, por entend-lo inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico (art. 66, pargrafo
1). O veto pode ser total, recaindo sobre todo o projeto, ou parcial, quando atingir somente
parte dele.
O veto relativo, no trancando de modo absoluto o andamento do projeto (art. 66, pargrafos
1 e 4 da CF).
Caso o veto seja rejeitado por votao da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em
escrutnio secreto, o projeto se transforma em lei, sem sano, que dever ser promulgada.
No se alcanando a maioria mencionada, o veto ficar mantido, arquivando-se o projeto.
Promulgao e publicao - Promulga-se e publica-se a lei, que j existe desde a sano ou
veto rejeitado. errado falar em promulgao de projeto de lei.
Promulgao a declarao da existncia da lei. meio de se constatar a existncia da lei. A
lei perfeita antes de ser promulgada; a promulgao no faz lei, mas os efeitos da lei s se
produziro depois dela.
A publicao da lei constitui instrumento pelo qual se transmite a promulgao aos destinatrios
da lei. condio para que a lei entre em vigor, tornando-se eficaz (ou efetiva).
Sancionado o projeto expressamente ou pelo silncio do Presidente da Repblica (15 dias), ou
no mantido o veto, deve o mesmo ser promulgado dentro de 48 horas pelo Presidente da
Repblica; se no o fizer, o Presidente do Senado Federal o promulgar em igual prazo; no o
fazendo, caber o Vice-presidente do Senado faz-lo (CF, arts. 66, 5 e 7).
A promulgao , pois, o ato proclamatrio atravs do qual o que antes era projeto passa a ser
lei e, consequentemente, a integrar o Direito positivo brasileiro.
A lei passa a existir como tal desde a sua promulgao, mas comea a obrigar da data sua
publicao, produzindo efeitos com a sua entrada em vigor.
8.3 - Espcies Legislativas (art 59 CF)
CONSTITUIO - A Constituio brasileira (Constituio da Repblica Federativa do Brasil)
vigente foi promulgada em 5 de outubro de 1988. Ela constitui o Brasil como um Estado
democrtico de direito e uma Repblica federativa, composta por 26 Estados e um Distrito
Federal.
EMENDA A CONSTITUIO - Emenda Constitucional uma modificao no texto da
Constituio brasileira que deve ser aprovada pela Cmara dos Deputados e pelo Senado
Federal, em votao nominal, por trs quintos dos votos dos membros de cada casa legislativa.
LEI COMPLEMENTAR - uma lei que tem como propsito complementar,explicar,adicionar
algo a uma lei constitucional. A lei complementar diferencia-se da lei ordinria desde o quorum
para sua formao. A lei complementar como o prprio nome diz tem o propsito de
complementar, explicar ou adicionar algo a uma lei constitucional, e tem seu mbito material
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predeterminado pelo constituinte; j no que se refere a lei ordinria, o seu campo material
alcanado por excluso, se a constituio no exige a elaborao de lei complementar ento a
lei competente para tratar daquela matria a lei ordinria.
LEI ORDINRIA ou CDIGO ou CONSOLIDAO - um ato normativo primrio e contm,
em regra, normas gerais e abstratas. Embora as leis sejam definidas, normalmente, pela
generalidade e abstrao ("lei material"), estas contm, no raramente, normas singulares ("lei
formal" ou "ato normativo de efeitos concretos").
Exemplo de lei formal:
Lei oramentria anual (Constituio, art. 165, 5o);
Leis que autorizam a criao de empresas pblicas, sociedades de economia mista,
autarquias e fundaes (Constituio, art. 37, XIX).
LEI DELEGADA - Tem por objetivo dar os instrumentos para o Presidente adotar certos
mecanismos que a lei permite; deve ser solicitada por resoluo ao Congresso Nacional e, este
fixa os seus limites.
A lei delegada reflete a moderna tendncia do Direito Pblico quanto admissibilidade de o
Legislativo delegar, ao Presidente da Repblica, poderes para elaborao de leis em casos
expressos. Tal tendncia acha-se em flagrante oposio tradicional doutrina de separao dos
poderes, mas, na verdade, atualmente, predomina a concepo da interdependncia dos
poderes, no a mera independncia destes, como categorias estanques.
As leis delegadas, emitidas mediante expressa delegao do Legislativo, acham-se
equiparadas s leis ordinrias, pelas quais podem ser alteradas ou revogadas. Vale frisar que a
delegao ao Presidente da Repblica ter a forma de resoluo do Congresso Nacional, que
especificar seu contedo e os termos de seu exerccio
DECRETO LEGISLATIVO - So para regular matrias do Congresso Nacional no mbito
administrativo. O decreto legislativo ato de natureza administrativa que traduz deliberao do
Congresso Nacional sobre matria de sua competncia.
RESOLUO - Resoluo a deliberao sobre matrias que no sejam especificamente lei
nem estejam includas no rol do art. 49 (competncia exclusiva do Congresso Nacional=decreto
legislativo), realizada por uma das Cmaras do Poder Legislativo ou pelo prprio Congresso
Nacional. A resoluo pode adotar carter poltico, processual, legislativo ou administrativo,
como deciso sobre perda de mandato, criao de CPIs, etc
DECRETO - Um decreto uma ordem emanada de uma autoridade superior ou rgo (civil,
militar, leigo ou eclesistico) que determina o cumprimento de uma resoluo.
No sistema jurdico brasileiro, os decretos so atos administrativos da competncia dos chefes
dos poderes executivos (presidente, governadores e prefeitos).
Um decreto usualmente usado pelo chefe do poder executivo para fazer nomeaes e
regulamentaes de leis (como para lhes dar cumprimento efetivo, por exemplo), entre outras
coisas
INSTRUO NORMATIVA Ato Administrativo32 de mbito puramente interno, emitido por
superiores hierrquicos aos seus subordinados, disciplinando o entendimento de determinada
norma legal. o funcionamento de um determinado servio pblico.
32
Ato emanado de rgo competente, no exerccio legal de suas funes e em razo destas.
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Desta forma, a norma jurdica tem vigncia quando pode ser executada
compulsoriamente pelo fato de ter sido elaborada com observncia aos requisitos essenciais
exigidos:
a) emanada de rgo competente,
b) com obedincia aos trmites legais,
c) e cuja matria seja da competncia do rgo elaborador
A lei passa a existir como tal desde a sua promulgao, mas comea a obrigar da
data sua publicao, produzindo efeitos com a sua entrada em vigor. Sendo assim, a
pertinncia de uma norma a um ordenamento aquilo que se chama de validade.
Se uma norma jurdica vlida, significa que obrigatrio conformar-se a ela e, caso
no nos conformemos, o juiz ser obrigado a intervir, atribuindo esta ou aquela sano.
Pode-se estabelecer a pertinncia de uma norma a um ordenamento e, portanto, sua
validade, remontando-se de grau em grau, at a norma fundamental.
9.2 - Validade Social ou Eficcia.
Sob o prisma tcnico-formal, uma norma jurdica pode ter validade e vigncia,
ainda que seu contedo no seja cumprido; mesmo descumprida, ela vale formalmente. Porm,
o Direito autntico aquele que tambm reconhecido e vivido pela sociedade, como algo que
se incorpora ao seu comportamento. Assim, a regra do Direito deve ser no s formalmente
vlida, mas tambm socialmente eficaz.
Eficcia vem a ser o reconhecimento e vivncia do Direito pela sociedade, a regra
jurdica enquanto monumento da conduta humana (Miguel Reale). Desta forma, quando as
normas jurdicas so acatadas nas relaes intersubjetivas e aplicadas pelas autoridades
administrativas ou judicirias, h eficcia.
Como esclarece Maria Helena Diniz 33, vigncia no se confunde com eficcia; logo,
nada obsta que uma norma seja vigente sem ser eficaz, ou que seja eficaz sem estar
vigorando.
Pode ser que determinadas normas jurdicas, por estarem em choque com a
tradio e valores da comunidade, no encontrem condies fticas para atuar, no seja
adequadas realidade. Todavia, o fato que no existe norma sem o mnimo de eficcia, de
execuo ou aplicao na sociedade a que se destina. Da a relevncia da valorao do fato
social, para que a norma seja eficaz.
Sobre a matria, temos ainda a contribuio de Paulo Nader, ao se referir s
causas do desuso, dizendo que elas esto em certos defeitos das leis, e em funo disso as
classifica em: anacrnicas, isto , as que envelheceram enquanto a vida evolua, havendo
uma defasagem entre as mudanas sociais e a lei; leis artificiais, ou seja, fruto apenas do
33
DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 9a edio. Ed. Saraiva. So Paulo. 1997.
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Mas, com relao aos fatos ocorridos anteriormente edio da nova lei, a lei antiga
poder continuar produzindo efeitos. Tal fenmeno chamado de ultratividade da lei.
9.8 - Revogao: expressa e tcita
Se a lei posterior disser, de maneira expressa, que a lei anterior est revogada, temos a
revogao expressa.
A revogao tcita a que decorre da vigncia de uma nova disposio que colide com a
anterior, sem que seja mencionada a lei nova a revogao da antiga. Assim, est implcita sua
revogao.
H tambm revogao tcita quando a lei posterior regula inteiramente certa matria
tratada por lei anterior, sem que, ao final, diga expressamente que revogou a lei antiga.
Costume no revoga lei.
9.9 - Repristinao
A lei posterior revoga a anterior quando trata da mesma matria de forma contrria. Uma
vez revogada a lei nova, volta a vigorar a lei antiga?
Art. 2o, pargrafo 3o, da LICC: Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura
por ter a lei revogadora perdido a vigncia.
Repristinao seria o restabelecimento da lei revogada aps a perda da vigncia da lei
revogadora. Tal fato, como vimos, no possvel em nosso ordenamento jurdico, salvo
disposio expressa em contrrio.
Tal dispositivo no se aplica s leis temporrias. - art. 2 o, caput: No se destinando
vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue.
Aula 10 - Conflitos de leis no tempo. Direito Intertemporal. A questo da retroatividade e
da irretroatividade das leis
10.1 Conflito de Leis no Tempo e no Espao.
A chamada aplicao da lei no tempo e no espao refere-se eficcia do Direito
segundo a extenso de sua incidncia ou em funo do tempo ligado sua vigncia. Temos,
assim, a eficcia da lei no tempo e no espao.
A eficcia da lei no tempo diz respeito ao tempo de sua atuao at que desaparea do
cenrio jurdico. Como tal fato pode ocorrer?
Em duas hipteses:
a) se a lei j tem fixado seu tempo de durao, com o decurso de prazo determinado ela perde
sua eficcia e vigncia.
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Ao contrrio, por irretroatividade das leis a lei nova no pode atingir situaes reguladas
pela lei anterior.
Reforando a matria examinada podemos dizer ainda que: o princpio da
irretroatividade encontra respaldo em nosso ordenamento jurdico tendo em vista a
necessidade de segurana e estabilidade necessrios vida em sociedade. Assim, temos a
certeza de que o nosso direito de hoje no ser violado pela lei de amanh.
Deste modo, determina o art. 6 da Lei de Introduo ao CC que a lei em vigor ter
efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
No mesmo diapaso dispe o inciso XXXVI do art. 5 da CF/88 a lei no prejudicar o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Logo, para entendermos a irretroatividade, importante que se entenda o que significa direito
adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada.
Direito adquirido aquele que, na vigncia de determinada lei, incorporou-se ao patrimnio de
seu titular.
Ex.: Algum pode aposentar-se por exercer atividade penosa aps 25 anos de servio. Apesar
de passados os anos exigidos, no se utiliza da vantagem. De repente, sobrevm uma lei que
considera tal atividade no penosa e alarga o tempo exigido para aposentadoria para 30 anos.
Mesmo no tendo o indivduo exercido o seu direito poca em que completou os 25
anos de servio (sob a vigncia da lei antiga), poder ele valer-se da lei antiga para obter o
benefcio, uma vez que o direito j estava adquirido poca da mudana da lei.
Dispe o pargrafo 2, do art. 6 , da Lei de Introduo do CC: Consideram-se
adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles
cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a
arbtrio de outrem.
A noo de direito adquirido, em que pese a sua influncia no campo do direito
tradicional, tem sido modernamente abandonada para substituir-se pela teoria dos chamados
fatos consumados.
Ferrara34 preconiza, para soluo dos problemas da irretroatividade, o princpio tempus
regit factum, pelo qual os fatos se regem pela lei vigorante poca de sua ocorrncia.
Assim, uma lei antiga conserva sua capacidade de produzir efeitos, mesmo sob a
vigncia de nova lei. Isto, porm, s se d de matria de interesse exclusivamente privado. Se
assim no fosse, no seriam possveis leis como a da abolio da escravatura, que extinguiu
efeitos do regime legal anterior.
Coisa Julgada - Depois de decidida uma questo pelo Judicirio, se j no h possibilidade de
recurso, faz ela lei entre as partes, estabelecendo obrigaes e direitos entre as mesmas.
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voluntariamente pelo obrigado. O titular do direito adquirido est protegido de futuras mudanas
legislativas que regulem o ato pelo qual fez surgir seu direito, precisamente porque tal direito j
se encontra incorporado ao patrimnio jurdico do titular plano/mundo do dever-ser ou das
normas jurdicas s no fora exercitado, gozado plano/mundo do ser, ontolgico. O titular
do direito adquirido extrair os efeitos jurdicos elencados pela norma que lhe conferiu o direito
mesmo que surja nova lei contrria primeira. Continuar a gozar dos efeitos jurdicos da
primeira norma mesmo depois da revogao da norma. Eis o singelo entendimento do direito
adquirido, conformado pela ortodoxia das cincias jurdicas.
J o ato jurdico perfeito o ttulo ou fundamento que faz surgir o direito
subjetivo, todo ato lcito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar
ou extinguir direitos.
Na concepo deste professor, o ato jurdico perfeito aquele que sob o
regime de determinada lei tornou-se apto para produzir os seus efeitos pela verificao de
todos os requisitos a isso indispensvel. Assim, o ato jurdico perfeito deve ser analisado sob a
ptica de forma. Pode-se dizer que o ato jurdico perfeito instituto irmo do direito adquirido.
Algumas vezes, aquele surge antes deste, como no caso do testamento vlido, lavrado e
assinado, mas ainda vivo o testador, ou, um negcio jurdico sujeito a condio suspensiva.
Nesses exemplos, h ato jurdico perfeito, pois tais atos foram constitudos
validamente sob a gide de uma lei vlida, porm em ambos inexiste direito adquirido, vez que,
respectivamente, o testador ainda vive, e, a condio suspensiva ainda no ocorreu. Logo, no
houve a completude do fato concreto gerador do direito subjetivo. Deve-se enfocar o direito
adquirido sob a ptica de fundo, j o ato jurdico perfeito sob a ptica de forma. O
constitucionalista Jos Afonso da Silva ainda distingue os institutos ao dizer que o direito
adquirido emana diretamente da lei em favor de um titular, enquanto que o ato jurdico perfeito
negcio fundado na lei. Ou seja, o direito adquirido uma espcie de direito subjetivo, ao passo
que o ato jurdico perfeito um negcio jurdico ou o ato jurdico stricto sensu, segundo a viso
civilista. De fato, quer direta e imediatamente da lei ou dos atos jurdicos contratos,
declaraes unilaterais de vontade etc. e, portanto, indireta e mediatamente da lei, podem
ensejar direito adquirido.
Atente-se para o fato de que s surgir direito adquirido quando houver a
completude dos seus requisitos e fatores de eficcia, elencados pelo regime jurdico peculiar do
direito positivo que rege o ato, incidindo por completo o direito objetivo fazendo assim nascer o
direito subjetivo, a partir da adquirido.
11.3 - Coisa Julgada: Coisa julgada material a qualidade da sentena que torna imutveis e
indiscutveis seus efeitos substanciais. Verifica-se aps o trnsito em julgado da deciso, ou
seja, quando h a impossibilidade de se manejar qualquer recurso. J a coisa julgada formal
ocorre quando h a impossibilidade de, no mesmo processo, voltar a ser discutida a deciso.
Todavia, aquele que se encontra insatisfeito com a deciso ainda poder recorrer da deciso
proferida. Entende-se que a proteo constitucional aplica-se apenas coisa julgada material.
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Reviso Criminal
Art. 621. A reviso dos processos findos ser admitida:
I - quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal
ou evidncia dos autos;
II - quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou
documentos comprovadamente falsos;
III - quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do
condenado ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio especial
da pena.
A prpria Constituio Federal, no art. 5, XL prev uma espcie de
relativizao da coisa julgada, ao dispor que a lei penal mais benfica possua
retroatividade de modo a alcanar aquele que j tenha sido condenado e,
eventualmente j esteja at cumprindo a pena, ou seja, alcanando uma
sentena j transitada em julgado. Como exemplo, podemos citar o crime de
adultrio que foi revogado pela lei 11.106, de 2005. Se alguma pessoa tivesse
sido condenada por sentena judicial transitada em julgado e estivesse
cumprindo pena pelo crime de adultrio, aps a promulgao desta lei haveria
a imediata extino da punibilidade do crime (art. 107, III do Cdigo Penal),
alcanando, ento aquela condenao proveniente de uma sentena judicial
transitada em julgado.
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12.1 Hermenutica - O termo nasce e surge da mitologia grega, com Hermes, pois este
tinha uma funo intermediria entre os deuses e os homens, e assim, funcionava como um
intrprete, hoje definida como a cincia filosfica voltada para o meio de interpretao de um
objeto. No caso do Direito, trata-se de tcnica especfica que visa compreender a aplicabilidade
de um texto legal.
Em palavras mais simples: quando uma lei entra em vigor, assim
como toda e qualquer literatura, requer uma compreenso de seu contedo. Se no
houvessem regras especficas para tal interpretao (e disso que trata a hermenutica
jurdica), cada qual poderia (quer juzes, quer advogados) entender a lei da maneira que
melhor lhe conviesse. Logo, a Hermenutica traz para o mundo jurdico uma maior
segurana no que diz respeito aplicao da lei, e, ao mesmo tempo, assegura ao
legislador uma anteviso de como ser aplicado o texto legal, antes mesmo que entre em
vigor.
Num primeiro momento, depois do Cdigo Napolenico 35, a lei adquiriu um carter de
inquestionabilidade e de irrefutabilidade, pois caracterizava-se como expresso da vontade
geral do povo (princpio democrtico rousseauniano) e deveria ser seguida fielmente pelo
aplicador. Levando-se em conta este fato a curto prazo, pode at ser vlido, como o foi em
meados do sculo XIX, pois a lei feita para o fato social em questo, teoricamente, vlida,
sendo seguida fielmente, at que as relaes sociais mudem e os fatos sociais mudem,
entretanto, quando isto (mudana da realidade social) acontece tem-se um impasse, pois a lei
j no mais corresponde ao fato social previsto pelo legislador e isso que acontece a longo
prazo, ou ento quando h fatos suficientemente fortes para a mudana da realidade.
a partir deste ponto que entra a discusso acerca do problema
hermenutico: como dever ser interpretada a lei quando est em questo a correspondncia
com o fato social? E quando est em questo a validade valorativa da lei e sua real funo e
fim social?
Como diria Reale, contemporaneamente falando, interpretar uma lei importa,
previamente, em compreend-la na plenitude de seus "fins sociais", a fim de poder-se, desse
modo, determinar o sentido de cada um de seus dispositivos. Com essa "Finalidade Social da
Lei", no seu todo, busca-se atingir uma "correlao" coerente entre o "todo da lei" e suas
"partes"(artigos e preceitos).
Interpretao no sinnimo de hermenutica. Hermenutica o
complexo de tcnicas e princpios voltados produo do sentido, mas no de qualquer
sentido. Outrossim, daquele que atenda aos fins maiores da interpretao. Interpretar a
lei comprend-la. O que compreender? Do latim comprehendere (unir, ligar,
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O Cdigo Napolenico (originalmente chamado de Code Civil des Franais, ou cdigo civil dos franceses) foi o cdigo civil
francs outorgado por Napoleo I e que entrou em vigor em 21 de maro de 1804. O Cdigo Napolenico propriamente dito
aborda somente questes de direito civil, como o registro civil ou a propriedade; outros cdigos foram posteriormente
publicados abordando direito penal, direito processual penal e direito comercial. O Cdigo Napolenico tambm no tratava
como leis e normas deveriam ser elaboradas, o que matria para uma constituio. Este Cdigo, propositalmente acessvel a
um pblico mais amplo, foi um passo importante para estabelecer o domnio da lei.
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apreender, apoderar-se), este verbo significa tomar cincia de algo, dominar seu
significado
O direito deve acompanhar as mutaes sociais. No raro, o
ordenamento jurdico acusado de descompassado e obsoleto, inapto a atender aos
chamamentos da sociedade moderna. O hermenuta deve, portanto, mediante sua
atividade, enriquecer a interpretao de modo a fornecer norma a opulncia de sentido
que ela possa comportar.
Aula 13 - Tipos de Interpretao: autntica, judicial, administrativa, doutrinria, literal,
racional, lgico-sistemtica, sociolgica, histrica, teleolgica, declarativa, extensiva e
restritiva.
13.1 Tipos de Interpretao - A interpretao das leis enseja uma srie de tcnicas
especficas, todas de grande aplicao prtica.
-
Esquematizando-as, teremos:
Quanto ao mtodo - gramatical lgica histrica sistemtica;
Quanto origem ou agente de que promana - autntica doutrinria judicial;
Quanto aos resultados - declarativa restritiva extensiva analgica.
Art. 127 - O juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei.
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Art. 121. Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do
negcio jurdico a evento futuro e incerto.
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Art. 141 - As penas cominadas neste Captulo aumentam-se de um tero, se qualquer dos crimes cometido:
I - contra o Presidente da Repblica, ou contra chefe de governo estrangeiro;
II - contra funcionrio pblico, em razo de suas funes;
III - na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da calnia, da difamao ou da injria.
IV contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficincia, exceto no caso de injria.
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Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito,
em casa alheia ou em suas dependncias:
Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa.
1 - Se o crime cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violncia ou de arma, ou por duas ou
mais pessoas:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, alm da pena correspondente violncia.
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Art. 226 - A pena aumentada:
I - de quarta parte, se o crime cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;
II - de metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou
empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela;
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Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao
tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.
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Art. 130 - Expor algum, por meio de relaes sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contgio de molstia venrea, de que
sabe ou deve saber que est contaminado:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
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intrprete tem que faz-lo com rigor cientfico, nos dizeres de MARIA HELENA DINIZ,
estabelecendo um entrelaamento entre as normas, "de tal sorte que haja unidade e coerncia
lgica do sistema normativo por ele criado epistemologicamente. O sistema apresentar
unidade, se as vrias normas forem conformes norma-origem (Constituio);
conseqentemente haver uma coerncia, ante a impossibilidade lgica de existirem preceitos
infraconstitucionais antagnicos Lei Maior."
Aula 15 - O problema das lacunas e recursos s fontes secundrias do Direito. Viso
sistemtica do ordenamento jurdico: antinomia e critrios de soluo
15.1 Hierarquia e Constitucionalidade das Leis.
A complexidade do Direito no exclui a sua unidade, fundamentando-se tal afirmao
na teoria da construo escalonada do ordenamento jurdico, elaborada por Kelsen.
Para esta teoria, as normas de um ordenamento jurdico no esto no mesmo plano,
existindo, assim, normas superiores e inferiores.
Subindo a escala das normas, chegar-se- a uma norma suprema, sobre a qual
repousa a unidade do ordenamento. Esta norma fundamental faz das diversas normas
inferiores e de diversas provenincias um conjunto unitrio chamado ordenamento.
Sem esta norma fundamental, as demais constituiriam um amontoado. Desta forma,
por mais numerosas que sejam as fontes do Direito de um ordenamento complexo, todas as
normas remontam a uma nica norma. H, portanto, uma estrutura hierrquica de normas.
15.2 Pirmide de Kelsen.
Representa-se esta estrutura hierrquica de um ordenamento atravs de uma
pirmide. O vrtice ocupado pela norma fundamental e a base pelos atos executivos.
H ordenamentos nos quais no existe diferena entre leis constitucionais e leis
ordinrias. Estes so aqueles ordenamentos em que o Poder Legislativo pode formular, atravs
do mesmo procedimento, leis ordinrias e leis constitucionais.
Podemos situar as normas do ordenamento jurdico em diferentes graus de
hierarquia. Vejamos uma das mais citadas concepes de hierarquia das normas do
ordenamento jurdico brasileiro:
1 . Normas constitucionais: ocupam o grau mais elevado da hierarquia das normas
jurdicas. Todas as demais devem subordinar-se s normas presentes na Constituio
Federal, isto , no podem contrariar os preceitos constitucionais. Quando contrariam,
costuma-se dizer que a norma inferior inconstitucional.
2. Normas complementares: so as leis que complementam o texto constitucional. A lei
complementar deve estar devidamente prevista na Constituio. Isso quer dizer que a
Constituio declara, expressamente, que tal ou qual matria ser regulada por lei
complementar.
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BOBBIO, Norberto. A teoria do Ordenamento Jurdico. 8a edio. Editora Universidade de Braslia. Braslia. 1996.
Copyright- Direitos autorais protegidos- Prof. Marcilio Cunha Neto (profmarcilio@uol.com.br)
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Completude a propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para
regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama lacuna, completude
significa a falta de lacunas. Podemos dizer que um ordenamento completo quando jamais se
verifica o caso de que a ele no se podem demonstrar pertencentes nem uma certa norma nem
a norma contraditria. Um ordenamento completo quando o Juiz pode encontrar nele uma
norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, ou melhor, no h caso que no possa
ser regulado com uma norma tirada do sistema.
E a incompletude consiste no fato de que o sistema no compreende nem a norma
que probe um certo comportamento nem a norma que o permite.
Conclumos dizendo que a completude uma condio necessria para os ordenamentos em
que valem estas duas regras:
o juiz obrigado a julgar todas as controvrsias que se apresentarem a seu exame;
deve julg-las com base em uma norma pertencente ao sistema.
Porm, a completude no uma caracterstica onde o ordenamento deve ter
resposta para tudo, pois isto seria a casustica, mas, que o juiz deve aplicar seu conhecimento
de modo que supra qualquer lacuna existente.
Boas Provas