Tomo 60 Diciembre 2012

G A C E TA
constitucional
Para interpretar y aplicar la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional por ramas del Derecho
TOMO 60 / DICIEMBRE 2012
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez

Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
GAC E TA
constitucional
SUMARIO
TOMO 60
DICIEMBRE 2012
HECHO EL DEPSITO LEGAL

EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221200980
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 60)

PRIMERA EDICIN / DICIEMBRE 2012
2,775 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

Derechos reservados. D. Leg. N 822
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
SUMARIO
Anlisis y estudios por
especialidades
ANLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
Especial CONSTITUCIONAL
El debido proceso: Principales derechos y garantas
iNFORME
CONSTITUCIONAL
El debido proceso: Principales derechos y garantas
13
Especial
El derecho a la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcin

jurisdiccional
Mara Elena Guerra Cerrn
16
El derecho a la prueba
Juan Humberto Snchez Crdova
24
La prueba en los procesos constitucionales

Berly Javier Fernando Lpez Flores
35
Afecta el derecho al debido proceso el incumplimiento del personal policial

de informar, inmediatamente y por escrito, las razones de la detencin?
Moiss N. Paz Panduro
42
El derecho a la debida motivacin

Yuliana Guisela Arce Crdenas / Reynaldo Mario Tantalen Odar
51
El principio ne bis in idem. Algunos aspectos problemticos

Carlos Abel Villaroel Quinde
62
El derecho a la pluralidad de instancias

Alfredo Cuipa Pinedo
71
El principio de publicidad como parte del contenido del debido proceso

Judyth Karyna Gutirrez De la Cruz
80
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional durante el ao 2012 en

materia constitucional
Gabriela J. Oporto Patroni
92
CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA
Ejecucin de sentencias constitucionales, ratio decidendi y conclusin de

procesos ordinarios. Reflexiones a partir de la STC Exp. N 03066-2012-PA/TC
Jos Miguel Rojas Bernal
100
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
Anlisis y comentarios a la STC Exp. N 00156-2012-PHC/TC (Parte II). El

debido proceso en los procedimientos de investigacin de las comisiones
investigadoras, de levantamiento de la inmunidad parlamentaria y ante la
comisin de tica
Sandra Lindembert Aguilar
109
Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas y de su derecho

a la justicia indgena en el actual Estado de Derecho. Crtica a la STC Exp.
N 00220-2012-PA/TC, caso Comunidad Campesina de Aucallama
Shane Martnez del guila
129
Pedido de aclaracin
139
I. Finalidad del pedido de aclaracin
II. Improcedencia del recurso
III. Casustica resuelta por el Tribunal Constitucional ante pedidos de aclaracin
ANLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Especial ADMINISTRATIVO
La Administracin Pblica bajo la Constitucin
iNFORME
administrativo
Administracin Pblica y Constitucin
Especial
El debido proceso en los procedimientos administrativos disciplinarios

del Sector Pblico
Vctor J. Lizrraga Guerra
ADMINISTRATIVO
147
Derechos del debido proceso aplicables al mbito administrativo

Juan Carlos Cortez Tataje 157
De reyes, seores feudales u oportunistas: La aplicacin del control difuso
de constitucionalidad por parte de la Administracin Pblica
Alfredo Cavero Crdenas 168
Control difuso administrativo. Reflexiones a seis aos del caso
Salazar Yarlenque
Mauro Alejandro Rivas Alva 180
La descentralizacin y las relaciones entre los diferentes niveles de gobierno
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Gonzalo Carlos Muoz Hernndez 192
ANLISIS Y CRTICA
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
administrativa
Sentencias del Tribunal Constitucional en materia administrativa. Balance del

ao 2012
Olivia Blanca Capcha Reymundo
200
El Tribunal Constitucional y el Indecopi en la reforma del transporte en Lima

Metropolitana
Pavel G. Corilloclla Terbullino
208
La bonificacin establecida en el Decreto de Urgencia N 037-94 y la verdad

sobre la escala remunerativa de los servidores administrativos del Sector Salud.
Se sigui la jurisprudencia del Tribunal Constitucional?
Vctor Adonay Retegui Vigo
228
Estado y libre competencia
239
I. Aspectos generales
II. Rol del Estado para garantizar la libre competencia
III. Acciones para evitar la existencia de monopolios
ANLISIS CIVIL, comercial y procesal civil

ANLISIS Y CRTICA
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
CIVIL
Principales pronunciamientos del Tribunal Constitucional en materia civil

durante el 2012
Maribel Achulli Espinoza
245
Perspectivas alrededor de las resoluciones del Tribunal Constitucional en materia

procesal civil emitidas en el 2012
Franco Montoya Castillo
249
El emplazamiento en el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial y el respeto al derecho fundamental a la identidad
Yovar Osven Rodrguez valos
254
Aplicacin de criterios de razonabilidad en las decisiones judiciales y en la

ejecucin de sentencias
Csar Augusto De la Cuba Chirinos
261
Los hechos nuevos en el marco de un proceso
270
ANLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

ANLISIS Y CRTICA
Justicia constitucional y Derecho Penal. Lo que nos dej el Tribunal

Constitucional en el 2012
Catherine Sevilla Torello
276
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
penal
Programa Penal de la Constitucin Poltica de 1993 y el Derecho Penal

Constitucional peruano
Andr Sota Snchez
286
Plazo razonable de la detencin judicial preventiva. A propsito del precedente

vinculante de la STC Exp. N 03771-2004-HC/TC
Jorge Isaac Torres Manrique
298
Etapa de investigacin preparatoria y Ministerio Pblico

307
ANLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

ANLISIS Y CRTICA
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
laboral
Principales dictmenes en materia laboral del Tribunal Constitucional

en el ao 2012
Manuel Gonzalo De Lama Laura / Luis lvaro Gonzales Ramrez 314
Un caso especial de reposicin laboral en el contrato administrativo de servicios.
A propsito de la STC Exp. N 01154-2011-PA/TC
Alejandro Jos Navarrete Maldonado
323
Las relaciones laborales y la buena fe. Nociones, normativa laboral y jurisprudencia

del Tribunal Constitucional
Manuel Gonzalo De Lama Laura
331
El derecho a la seguridad social: salud y pensiones

I. Seguridad social y dignidad
II. Derecho a la salud
III. Derecho previsional
342
doctrina constitucional
El ABC de los derechos humanos
Miguel Carbonell
349
La interpretacin judicial de la ley ordinaria. Facultad exclusiva de los jueces

del Poder Judicial o activismo del Tribunal Constitucional?
Edwin Figueroa Gutarra
355
Implementacin del Estatuto de Roma en la legislacin peruana. Mal necesario

u oportunidad de fortalecernos?
Anglica Mara Burga Coronel
377
Garantas diplomticas y obligaciones internacionales: el derecho fundamental

a la vida en los procesos de extradicin
scar Andrs Pazo Pineda
389
Prctica constitucional
iNFORME
JURISPRUDENCIAL
Informe de
actualidad
TC evita pronunciarse sobre la criminalizacin de los activistas de derechos

humanos en caso de detencin arbitraria de trabajadores de la Vicara
de Sicuani
Juan Carlos Ruiz Molleda
399
El retiro de Colombia del Pacto de Bogot. Consideraciones en torno a la

denuncia de los tratados
Luis Enrique Gamero Urmeneta
403
El derecho a la educacin y el condicionamiento al pago de las pensiones en

centros de estudios superiores pblicos y privados
Mara Alejandra Gonzlez Luna 411
Criterios de ratificacin de jueces y fiscales y consulta pblica. Quines
deberan calificar el desempeo de los magistrados?
Rosario del Pilar Encinas Llanos 417
ndice
Por sumillas
423
ANlISIS Y ESTUdIOS pOR

ESpEcIAlIdAdES
Anlisis constitucional
y procesal constitucional
Especial:
El debido proceso: principales
derechos y garantas
GAC E TA
constitucional
Anlisis constitucionAl
y procesAl constitucionAl
ESpEcIAl
INFORME cONSTITUcIONAl
el debido proceso: principales derechos y garantas

El debido proceso o proceso justo1 constituye uno de los derechos humanos y fundamentales de mayor connotacin y raigambre constitucional. Ello no solo por su basto desarrollo en la
jurisprudencia constitucional, sino porque su contenido constitucional vincula incisivamente toda
relacin jurdica procedimental o procesal, de ndole pblico o privado. En efecto, en la actualidad no se cuestiona la aseveracin de que el debido proceso irradia su esencialidad en toda esfera en que medie una controversia, no reducindose, por lo tanto, al campo de la jurisdiccionalidad o judicialidad. Debido a la preponderancia de esta garanta-derecho-principio, Gaceta
Constitucional ha credo conveniente presentar a sus lectores un detallado y bien logrado especial sobre el debido proceso.
A tales efectos, contamos con profesores de diversas reas y connotados profesionales del Derecho, quienes de la mano de autorizada doctrina y actualizada jurisprudencia abordan crticamente y por separado los principales derechos y garantas contenidos en el proceso justo. As, se
desarrolla tanto el contenido constitucional como los principales problemas que se presentan en
la realidad al ejercitar, por ejemplo, el derecho de defensa, el principio ne bis in idem, entre otros.
del contenido formal a la dimensin material del

derecho al debido proceso
Como se recuerda, el contenido constitucional del derecho al debido proceso ha evolucionado
en la jurisprudencia que ha emitido el Alto Colegiado en estos ltimos aos, siendo posible observar en este derrotero dos etapas bien marcadas. En una primera, se entendi al debido proceso como una garanta eminentemente procesal contenido formal, esto es, cuya satisfaccin
se obtena con el cumplimiento de las garantas procedimentales que coadyuvan al desenvolvimiento correcto y oportuno de las diversas etapas del proceso.
En tanto que en una segunda etapa, y partir del caso Apolonia Ccollcca Ponce se ampli la visin
restrictiva y formalista del debido proceso, redimensionando su contenido constitucional desde
una ptica material contenido material o sustancial. En efecto, ahora no solo se exige el respeto de las tradicionales garantas y derechos procedimentales; sino que se reclama que la decisin producto del justo proceso sea expedida bajo cnones de justicia, esto es, de racionalidad
y razonabilidad, despejando todo atisbo de arbitrariedad. Como bien seala el profesor de Piura,
Castillo Crdova: De modo general es posible sostener que un proceso que favorezca la verdad
de los hechos y la construccin de la decisin justa, reclama conformarse con una serie de elementos que intenten asegurar en la mayor medida de lo posible, precisamente arribar a tal verdad fctica, para tener la real posibilidad de formular una decisin justa2.
1
Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. El recurso como elemento del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancia.
En particular sobre el recurso de agravio constitucional. En: ACHULLI ESPINOZA, Maribel y HUAMN ESTRADA,
Elmer. Estudios sobre los medios impugnatorios en los procesos laborales y constitucionales. Gaceta Jurdica, Lima, 2011,
p. 238 y ss.
Ibdem, p. 239.
GAcetA coNstitucioNAl N 60
13
A Nlisis constitucional y procesal constitucional

De lo detallado, se tiene que actualmente el debido proceso ya no solo alberga en su seno a los
derechos (i) a la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, (ii) a la
prueba, (iii) a la debida motivacin, (iv) el principio ne bis in idem; (v) a la pluralidad de instancias;
(vi) de defensa, (vii) el principio de publicidad, entre otros los cuales tienen una especial naturaleza jurdica, puesto que sin dejar de ser y contener posiciones iusfundamentales autnomas,
se relacionan y conforman el debido proceso; sino que en la actualidad se exige que el producto del debido proceso: la decisin (sentencia), [sea construida] con sujecin a las exigencias de
racionalidad jurdica que asegure una decisin justa como resolucin de conflicto3.
El debido proceso como derecho que vincula todo

proceso o procedimiento
No se encuentra dentro de los objetivos de este breve informe ahondar en cada uno de los derechos que son manifestacin del contenido constitucional del debido proceso, ya que ello ha sido
bien realizado por los autores que conforman esta entrega; ms bien, haremos un repaso por la
imbricacin de este derecho en las diversas relaciones jurdicas que se presentan en la realidad,
tomando como referencia la ms reciente o interesante jurisprudencia que ha expedido el Tribunal Constitucional. Hemos destacado en ocasiones recientes que el debido proceso tambin irradia su esencialidad constitucional sobre procedimientos de connotacin poltica (debido proceso
en sede parlamentaria)4 o relaciones donde prima la autonoma de la voluntad de los particulares
(debido proceso corporativo5). Refirmonos ahora a otros mbitos de aplicacin.
1. El debido proceso en los procedimientos administrativos sancionadores
En la STC Exp. N 02098-2010-PA/TC, el Tribunal Constitucional precis pormenorizadamente las diversas garantas que deben respetarse en un procedimiento administrativo sancionador,
con nfasis, en los que se sigue al interior de escuelas de formacin castrense o policial. As,
explic:

[El] derecho al debido proceso tiene un mbito de proyeccin sobre cualquier tipo de proceso o procedimiento, sea este judicial, administrativo o entre particulares. As, se ha establecido que el derecho reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin no solo tiene un espacio de aplicacin en el mbito judicial, sino tambin en el mbito administrativo
y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, puede
tambin extenderse a cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, (el que) tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las
garantas del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana (). De igual modo, la Corte Interamericana sostiene en doctrina que ha hecho suya
este Colegiado en la sentencia correspondiente al Exp. N 2050-2002-AA/TC que si bien
el artculo 8 de la Convencin Americana se titula Garantas judiciales, su aplicacin no se
limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben
observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos (prrafo 69). (...) Cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser
3 dem.
4 Vide el especial preparado por Gaceta Constitucional. Tomo 59, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2012, pp. 109-155.
5 Vide el especial preparado por Gaceta Constitucional. Tomo 57, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2012, pp. 243-282.
14
Especial
oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a
travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas (f. j. 5).
2. El debido proceso en los procedimientos de comunidades campesinas
Otro de los campos que se ha visto irradiado por el debido proceso es el de las organizaciones
de inters pblico: comunidades campesinas o nativas. Al respecto, si bien se reconoce que estos colectivos gozan de autonoma al ejercer funcin jurisdiccional dentro de sus territorios, es
ms, que esta puede sustentarse en las reglas del Derecho consuetudinario (artculo 89 y 149 de
la Constitucin)6, tambin lo es que se les exige que al administrar justicia no violen derechos
fundamentales. A este tenor, el Alto Tribunal ha sostenido en la STC Exp. N 00220-2012-PA/
TC que no puede expulsarse a los integrantes de una comunidad campesina si no se ha seguido el debido procedimiento, lo que incluye la informacin detallada de los hechos que se imputan como faltas y que sustentaran la expulsin, as como el ejercicio del derecho de defensa,
entre otros.

[A]l interior de una comunidad campesina se puede ejercer contra los miembros de esta el
Derecho disciplinario sancionador, cuando estos cometan faltas tipificadas en la ley o sus
estatutos, siempre y cuando se les garantice un debido proceso y se respeten los derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin. Ello por cuanto el derecho fundamental al
debido proceso irradia todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza, incluyendo las relaciones interprivatos. En dicho contexto, la Comunidad Campesina de Aucallama, en su condicin de persona jurdica con inters pblico, sujeta a los principios, valores y disposiciones constitucionales, tiene la obligacin de respetarlos al igual que
un ciudadano o institucin pblica o privada (f. j. 5).
3. El debido proceso en las relaciones privadas

Respecto al debido proceso en las relaciones jurdicas de naturaleza privada, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la STC Exp. N 03359-2006-PA/TC que:

[El] debido proceso y los derechos que lo conforman, por ejemplo, el derecho de defensa
resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurdica, mxime si ha previsto la posibilidad de imponer una sancin tan grave como la expulsin. En tal
sentido, si la emplazada consideraba que el actor cometi alguna falta, debieron comunicarle, previamente y por escrito, los cargos imputados, acompaando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que mediante la expresin de
los descargos correspondientes pueda ejercer cabalmente su legtimo derecho de defensa.
En el presente caso no se ha acreditado que se hayan cumplido las exigencias establecidas

por nuestro ordenamiento constitucional y por la jurisprudencia de este Tribunal para los casos de aplicacin del derecho disciplinario sancionador en las asociaciones, razn por la cual
la exclusin del asociado deviene en arbitraria y violatoria de los derechos constitucionales a
un debido proceso y de defensa.
En efecto, como se ha explicado, el debido proceso tambin rige en las asociaciones cuando
estas ejerzan el derecho disciplinario sancionador. Es precisamente dentro del proceso disciplinario sancionador donde se deber probar que la comisin de las faltas ocurrieron, permitindose al asociado ejercer su derecho de defensa (ff. jj. 4-6).
Cfr. STC Exp. N 01126-2011-PHC/TC.
GACETA CONSTITUCIONAL N 60
15
ESpEcIAl
el derecho a la independencia e
imparcialidad en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional*
La garanta-deber-principio-derecho a la imparcialidad e independencia en la

funcin jurisdiccional es una de las principales manifestaciones del contenido constitucional del derecho al debido proceso. A partir de autorizada doctrina, as como de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y de la Corte y
Comisin Interamericana, explica tanto las dimensiones y diferencias entre
la independencia y la imparcialidad, como su repercusin en el magistrado,
el justiciable y la credibilidad del sistema de justicia; enfatizando que nuestro
ordenamiento se ha inclinado por el llamado juez suspectus, pues se considera vlido un acto jurisdiccional hasta que se denuncie la sospecha de parcialidad del juzgador.
Siempre hay mucho que decir y escribir acerca
del debido proceso, hoy ms que nunca, en el
que impera la constitucionalizacin de los derechos y la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales.
Al referirse al debido proceso, el Tribunal
Constitucional en reiterados pronunciamientos
*
lo trata como un derecho continente1, y en

el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, si bien no se hace alusin expresa al debido proceso, se usa un equivalente que es la
tutela procesal efectiva, sealndose que: Se
entiende por tutela procesal efectiva aquella
situacin jurdica de una persona en la que se
Para la elaboracin de este trabajo se tiene como antecedente nuestro artculo La independencia judicial: un derecho fundamental de los ciudadanos. En: Independencia judicial, visin y perspectivas. Asociacin de Jueces para la Justicia y Democracia - JUSDEM, coordinadora Roxana Jimnez Vargas Machuca, Lima, agosto de 2007, pp. 49-67.
** Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima.
Doctora en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de especializacin en
Contratacin Moderna y Responsabilidad Civil en las Universidades de Castilla La Mancha y Salamanca en Espaa. Estudios de Maestra en Derecho Procesal Constitucional - Universidad Lomas de Zamora, Buenos Aires, Argentina. Docente
en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (pregrado y posgrado) y la Universidad de Lima. Miembro de ADEPRO,
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal e Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Ex juez civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima. Fiscal Superior Civil DJ - Callao.
*** Una garanta es una seguridad de realizacin, por eso, antes que un principio, derecho o deber, el debido proceso (y todo su
contenido) es una garanta. El debido proceso es una manifestacin del principio de seguridad jurdica, elemento del Estado
Constitucional de Derecho.
1 Debido proceso y resoluciones judiciales. 2. El derecho al debido proceso, como ha sealado en reiterada jurisprudencia
este Tribunal, comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal, de modo que se configura, por as
decirlo, un derecho continente. De ah que, por ejemplo, en la STC Exp. N 07289-2005-PA/TC, se afirm que:
En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmersa una persona,
16
resuMen
Mara elena GuerrA cerrn** ***
Especial
respetan, de modo enunciativo, sus derechos
de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad
sustancial en el proceso, a no ser desviado de
la jurisdiccin predeterminada ni sometido a
procedimientos distintos de los previstos por
la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en Derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir
procesos fenecidos, a la actuacin adecuada
y temporalmente oportuna de las resoluciones
judiciales y a la observancia del principio de
legalidad procesal penal, sin que lo anterior
signifique que estn todos los derechos y garantas procesales.
Sin perjuicio de lo antes sealado, consideramos que es ms apropiado referirse a l, como
la garanta continente por lo que pasamos a
exponer.
Si uno lee el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que
tiene como sumilla Garantas judiciales y en
su numeral 1 establece que: Toda persona
tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas ()2, enumerndose a continuacin
una serie de derechos/garantas y establecindose garantas mnimas en los procesos penales. Este contenido est referido al debido
proceso, ya que:
de Derechos Humanos] en los que se ha

recalcado la vigencia del debido proceso
legal en todo tipo de proceso3 en el que
est en juego la determinacin del contenido y alcance de los derechos humanos,
sin importar la materia de la que se trate. A
modo de ejemplo, es dable citar aqu nuevamente el Segundo Informe de Progreso de la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el
Hemisferio, en el que la CIDH [Comisin
Interamericana de Derechos Humanos]
manifest cuanto sigue:

En la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos, los artculos 8 y
254 son los que tradicionalmente se
asocian con una doctrina en desarrollo sobre garantas judiciales5 y proteccin judicial de los derechos humanos. En sus propios trminos, estos
dos artculos se aplican a toda situacin en que se deba determinar el
contenido y alcance de los derechos
de una persona sometida a la jurisdiccin del Estado parte, ya sea que se
trate de materias penales, administrativas, fiscales, laborales, de familia,
contractuales o de cualquier otra ndole ()6.
[E]n lnea con lo establecido por el artculo

8.1 de la CADH, son numerosos los precedentes del SIDH [Sistema Interamericano
se realice y concluya con el necesario respeto y proteccin de todos los derechos que en l puedan encontrarse comprendidos (...). Exp. N 010490-2006-PA/TC-Lima, del 12 de noviembre de 2007.
El resaltado es nuestro.
Artculo 25.- Proteccin judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la
presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el
recurso (el agregado es nuestro).
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El acceso a la justicia como garanta de los derechos
econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos.
En: <http://www.cidh.org/countryrep/accesodesc07sp/Accesodesciv.sp.htm> (consultada el 06/12/2012).
2
3
4

5
6
Efectivamente el debido proceso es una garanta continente porque contiene o est conformado por un conjunto de principios, reglas,
17

derechos que tienen que ser
garantizados en todo proceso
o procedimiento, y solo as podr afirmarse que se trata de
un debido proceso o un debido proceso legal o un proceso
justo7.
[Se] advierte la conexin existente entre el

fuero interno de la imparcialidad (esfera emocional) y los principios:
objetividad y razonabilidad (esfera intelectual);
tan necesarios en la actuacin del juez y lo que
permite evitar la arbitrariedad por alto grado de
discrecionalidad.
No cabe duda sobre la importancia y relevancia del debido

proceso, como garanta de la
seguridad jurdica; sin embargo, hay que cuidar que no se
produzca un fenmeno como
el efecto cascada, que lejos
de garantizar la seguridad jurdica puede afectarla. Sucede que la invocacin de vulneracin
al debido proceso, muchas veces se convierte
en un cajn de sastre, presentndose todo
tipo de alegaciones con el propsito de lograr
la nulidad de un acto procesal o de todo un
proceso; siendo all donde se produce el efecto cascada, cuando se prefiere la cultura de
la forma por la forma (formalismo), se omite
realizar el anlisis de la alegada vulneracin y
sin una correcta evaluacin se llega inevitablemente a la declaracin de nulidad.
Bien se puede ponderar la trascendencia de

la afectacin que se invoca, verificar si el acto
cumpli con la finalidad, o si hubo convalidacin o subsanacin, entre otros. Recordemos que el principio de vinculacin y formalidad est previsto en el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, en el que
se seala que: Las normas procesales contenidas en este cdigo son de carcter imperativo, salvo regulacin permisiva en contrario.
Las formalidades previstas en este cdigo
son imperativas. Sin embargo, el juez adecuar
su exigencia al logro de los fines del proceso8.
Cuando no se seale una formalidad especfica para la realizacin de un acto procesal, este se reputar vlido cualquiera sea
la empleada. Claramente est proscrito el
formalismo.
7
8
18
Con esta introduccin hemos

querido resaltar el debido proceso y el gran contenido que
tiene, pero corresponde especialmente desarrollar la independencia e imparcialidad
en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional.
I. Marco normativo
1. Normas supranacionales
a) La Declaracin Universal
de los Derechos Humanos,
artculo 10: Toda persona tiene derecho, en
condiciones de plena igualdad, a ser oda
pblicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones
o para el examen de cualquier acusacin
contra ella en materia penal.
b) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, sobre garantas judiciales, en su artculo 8.1 seala cules son
estas: 1. Toda persona tiene derecho a
ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciacin de cualquier acusacin
penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter ().
En este contexto, la independencia e imparcialidad, constituyen derechos humanos que
los Estados tienen el deber de garantizar.
2. En la Constitucin Poltica del Per el artculo 139 detalla los principios y derechos
de la funcin jurisdiccional, siendo que el
numeral 2 se refiere a la independencia en
el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Debe entenderse la palabra justo como el resultado de la aplicacin de los principios y normas procesales, as como de las
garantas de defensa y contradictorio a las partes en un proceso o procedimiento.
Especial

En cuanto a la imparcialidad, el Tribunal

Constitucional ha sealado que () el derecho a ser juzgado por jueces imparciales
no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucin. Ello, sin embargo, no
ha impedido a este Tribunal reconocer en
l a un derecho implcito que forma parte
de un derecho expreso9 10. Queda claro,
entonces, que la independencia y la imparcialidad son derechos fundamentales y, a
la vez, deberes de los magistrados, pero
tambin son derechos fundamentales de
los ciudadanos que se garanticen esa independencia e imparcialidad.
La independencia e imparcialidad constituyen derechos fundamentales por haber
sido reconocidos e incorporados en el ordenamiento constitucional peruano; por lo
tanto, su garanta no solo es para las personas naturales, sino tambin para las personas jurdicas.
3. En el TUO de la Ley Orgnica del Poder

Judicial, el artculo 16 sobre la Independencia jurisdiccional del magistrado seala que: Los magistrados son independientes en su actuacin jurisdiccional dentro de
su competencia. Ninguna autoridad, ni siquiera los magistrados de instancia superior, pueden interferir en su actuacin. Estn obligados a preservar esta garanta,
bajo responsabilidad, pudiendo dirigirse al
Ministerio Pblico, con conocimiento del
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, sin
perjuicio de ejercer directamente los derechos que les faculta la ley.
4. En la Ley N 29277 - Ley de la Carrera Judicial, Ttulo Preliminar Principios rectores de la carrera judicial, artculo I, se
encuentran expresamente previstas la independencia e imparcialidad de la funcin
jurisdiccional, establecindose que: Los
jueces ejercen sus funciones jurisdiccionales con independencia e imparcialidad,
sujetos nicamente a la Constitucin y a
la ley.
5. En el Cdigo Procesal Civil, no hay una

mencin expresa a la independencia e imparcialidad, sin embargo, en el artculo I
del Ttulo Preliminar se seala que: Toda
persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa
de sus derechos o intereses, con sujecin
a un debido proceso; por lo que se determina que estn implcitas la independencia
e imparcialidad.
En conclusin, de la independencia e imparcialidad se puede afirmar lo siguiente:

a) Para los Estados, es un deber garantizar que los jueces y tribunales ejerzan la
funcin jurisdiccional con independencia e
imparcialidad.
b) Para los jueces y tribunales, el ejercicio

de la funcin jurisdiccional con independencia e imparcialidad es un derecho, pero
a la vez un deber.
c) Para las personas naturales y jurdicas,

que los jueces y tribunales ejerzan sus funciones con independencia e imparcialidad
es un derecho fundamental.
II. DE LA INDEPENDENCIA EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL

El Tribunal Constitucional ha descrito el derecho/deber/garanta independencia () como
la ausencia de vnculos de sujecin poltica
(imposicin de directivas por parte de los rganos polticos) o de procedencia jerrquica al
interior de la organizacin judicial, en lo concerniente a la actuacin judicial per se, salvo
el caso de los recursos impugnativos, aunque
sujetos a las reglas de competencia11. A este
concepto hay que agregar que la independencia judicial debe entenderse desde tres
perspectivas:

a) Como garanta del rgano que administra justicia (independencia orgnica), por
sujecin al respeto del principio de separacin de poderes.
9 El resaltado es nuestro.
10 STC Exp. N 00197-2010-PA/TC-Moquegua, del 24 de agosto de 2010.
11 Exp. N 0023-2003-AI/TC-Lima, caso Defensora del Pueblo, del 9 de junio de 2004, f. j. 31.
19

b) Como garanta operativa para la actuacin del juez (independencia funcional),

por conexin con los principios de reserva
y exclusividad de la jurisdiccin.
c) Como capacidad subjetiva, con sujecin

a la propia voluntad de ejercer y defender
dicha independencia. Cabe precisar que
en este mbito radica uno de los mayores males de la justicia ordinaria nacional,
en gran medida por la falta de conviccin
y energa para hacer cumplir la garanta de independencia que desde la primera Constitucin republicana se consagra y
reconoce12.
De ello se desprende que existen dos niveles

de independencia: la independencia institucional y la independencia del magistrado en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional.
En cuanto a la independencia institucional, esta
es la que se da entre poderes o funciones13 del
Estado u organismos estatales autnomos. No
deber confundirse la injerencia con la coordinacin. En una percepcin sistmica, la coordinacin interinstitucional para alcanzar objetivos comunes es muy importante y no implica
la vulneracin a la independencia judicial, al
contrario, contribuye a su fortalecimiento. Respecto a la segunda, que es propiamente la independencia funcional, esta es la que tienen
que garantizar los propios magistrados en el
ejercicio diario de sus tareas.
Tanto la independencia judicial institucional
como la personal-funcional, en relacin con
la magistratura, es extensiva al Ministerio Pblico toda vez que es un organismo constitucional autnomo e independiente. En la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, el artculo 5
enuncia la independencia en el ejercicio fiscal (artculo 5.- Los fiscales actan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempearn segn su propio criterio y en la forma que estimen ms arreglada a los fines de su institucin. Siendo
un cuerpo jerrquicamente organizado deben

sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores).
Es conveniente hacer una aclaracin en cuanto al enunciado cuerpo jerrquicamente organizado y la sujecin a instrucciones de los
superiores del glosado artculo 5. Como organismo autnomo, el Ministerio Pblico disea su poltica institucional y a ella se someten
los fiscales de todas las instancias, as como
los funcionarios y todo el personal de apoyo
fiscal y personal administrativo.
En ejercicio de la autonoma administrativa se dictan normas y directivas a las cuales
igualmente se encuentran sometidas todos
los que forman parte de la institucin. Igualmente, pueden dictarse directivas para determinados procedimientos o regulaciones para
uniformizar criterios funcionales para mejorar
el servicio fiscal.
Estas normas y directivas son de cumplimiento obligatorio para los representantes del
Ministerio Pblico de todas las especialidades
e instancias. Ello de ninguna manera vulnera
su independencia. Caso contrario, s estaremos ante una incorrecta interpretacin del
artculo 5 cuando, invocndose la jerarqua,
los superiores pretenden impartir instrucciones a fiscales de inferior jerarqua en relacin
con su actuacin en determinada investigacin
o participacin en un proceso.
Debemos resaltar que la independencia del
juez o tribunal en el ejercicio de la funcin jurisdiccional es un derecho/deber del juez, pero
ms all de ello es un derecho fundamental
de los justiciables. Efectivamente, [e]ste no
es un derecho de los jueces, sino ms propiamente, un derecho de los ciudadanos y ciudadanas. Los ciudadanos tienen derecho a ser
juzgados por un juez o tribunal independiente
y protegidos por un fiscal imparcial porque
solo as ser aplicada la ley sin influencias extravagantes de Derecho, sin presiones externas, sin poderes fcticos, externos o internos
12 dem.
13 Preferimos referirnos a funciones, ya que el poder es nico, por lo tanto, no es apropiado hablar de poderes.
20
Especial
al proceso, que desfiguren la
decisin intelectual objetiva del
juzgador al resolver el conflicto
de intereses planteado14.
El Tribunal Constitucional en
el Exp. N 0004-2006-PI/TCLima, f. j. 1.2, del 29 de marzo de 2006, ha desarrollado el
principio de independencia de
la funcin jurisdiccional, a partir de lo cual puede hacerse el
siguiente resumen:
[N]o alcanzamos a
entender que frente a
una decisin de abstencin por decoro, otro
magistrado del mismo
nivel o un juez superior pueda rechazar esta
abstencin y ordenarle
al juez que siga conociendo el proceso.
a) Constituye uno de los principios medulares

de la funcin jurisdiccional, sin el cual simplemente no se podra sostener la existencia de un Estado de Justicia.
b) Debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a
la declaracin del derecho, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de
los marcos que fijan la Constitucin y la
ley.
c) Es una de albedro funcional.
d) Exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que
el rgano y sus miembros administren
justicia con estricta sujecin al Derecho
y a la Constitucin, sin que sea posible la
injerencia de extraos [otros poderes pblicos o sociales, e incluso rganos del
propio ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurdico que ha de aplicarse en cada
caso.
e) Debe percibirse como la ausencia de vnculos de sujecin poltica (imposicin de directivas por parte de los rganos polticos)
o de procedencia jerrquica al interior de
la organizacin judicial, en lo concerniente
a la actuacin judicial per se, salvo el caso
de los recursos impugnativos, aunque sujetos a las reglas de competencia.
f) Tiene dos dimensiones:
Independencia externa.- La
autoridad judicial no puede
sujetarse a ningn inters
que provenga de fuera de
la organizacin judicial en
conjunto, ni admitir presiones para resolver un caso
en un determinado sentido.
Independencia interna.- La
autoridad judicial no puede
sujetarse a la voluntad de
otros rganos judiciales.
En el Estado Constitucional de Derecho, el Estado es el primer garante del respeto a la independencia tanto de las instituciones como de
los jueces y fiscales, pero son estos ltimos
los que tienen que garantizar a los ciudadanos
una actuacin imparcial y de acuerdo al Derecho (normas, principios y valores).
III. DE LA IMPARCIALIDAD DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL

Teniendo en cuenta que la independencia y la
imparcialidad judicial son componentes esenciales de la funcin jurisdiccional, debemos
precisar que, a nuestro criterio, la imparcialidad cierra el continente de la garanta del debido proceso, ya que de nada valdra toda la
actuacin procesal, cuidando las dems garantas, si finalmente el juez no ha podido o no
ha sido imparcial.
El Tribunal Constitucional, en el Exp. N 00232003-AI/TC-Lima, del 9 de junio de 2004, describe a la imparcialidad como un principio de la
siguiente manera:

El principio de imparcialidad
34. Mientras la garanta de independencia, en trminos generales, protege al

juez frente a influencias externas, el principio de imparcialidad estrechamente ligado al principio de independencia funcional se vincula a determinadas exigencias
dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y
14 LPEZ GARRIDO, Diego. En: MARTNEZ ALARCN, Mara Luz. Prlogo de La independencia judicial. Cuadernos y
Debates. N 159, Centro de Estudios Prcticos y Constitucionales, Madrid, 2004, p. 15.
21

al objeto del proceso mismo, pudiendo entenderse desde dos acepciones:
a) Imparcialidad subjetiva, que atae a
algn tipo de compromiso que el juez
pueda tener con el caso.
b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa que puede tener en
el juez la estructura del sistema, restndole imparcialidad, es decir, si el
sistema no ofrece suficientes garantas para desterrar cualquier duda
razonable.
Una persona imparcial es aquella que no se inclina a favor o en contra de otra; mientras que
un magistrado imparcial es el que no se inclina
a favor de ninguna de las partes, puesto que
cada una de ellas tiene una situacin determinada15. Con la imparcialidad () pretende
garantizarse que el juzgador se encuentre en
la mejor situacin psicolgica y anmica para
emitir un juicio objetivo sobre el caso concreto
ante l planteado16.
Existen algunas posturas que pretenden construir dudas sobre la imparcialidad del juez que
acta como director del proceso, pero hay que
destruir esta pretensin, puesto que no hay interferencia en los roles. Un juez director del
proceso lo es para que el proceso alcance su
finalidad y se cumpla principalmente con el debido proceso, y como lo hemos sealado reiteradamente el debido proceso contiene la garanta de imparcialidad.
Frente a lo sealado y respecto a las manifestaciones de imparcialidad, se advierte la
conexin existente entre el fuero interno de
la imparcialidad (esfera emocional) y los, que
tambin pueden ser denominados, principios:
objetividad y razonabilidad (esfera intelectual);
tan necesarios en la actuacin del juez y lo
que permite evitar la arbitrariedad por alto grado de discrecionalidad.
Al respecto, Pic I Junoy alude a la figura del

juez suspectus y del juez inhabilis17. Es suspectus cuando los actos judiciales son vlidos
hasta el momento en que se denuncie la sospecha de parcialidad del juzgador; mientras
que inhabilis cuando se establecen determinadas causas que operan automticamente, y de
forma absoluta, inhabilitando al juez para conocer un determinado asunto, por lo que de
hacerlas sus resoluciones sern nulas.
Para determinar qu figura es la que tenemos,
vamos a revisar el ordenamiento procesal civil,
a manera de muestra. En el Cdigo Procesal
Civil encontramos regulado en el artculo 305
los impedimentos, luego, en el artculo 307 la
recusacin y, finalmente, en el artculo 313 la
abstencin por decoro.
Podramos decir que los supuestos de impedimento previstos en el artculo 305 corresponden a la figura del juez inhabilis; sin embargo, en el Cdigo Procesal Civil no hay ninguna
sancin de nulidad, pues solo se seala que el
efecto de realizar algn impedimento es que
pasa el conocimiento del proceso al que corresponda. As, podemos afirmar que nuestra
norma procesal civil recoge la figura del juez
suspectus, siendo ms relevante, en nuestro
concepto, la abstencin por decoro, puesto
que tratndose de un mbito interno del magistrado, l o ella son los nicos que pueden
saber cundo una situacin o motivo los perturban en el ejercicio de la funcin. De ah que
no alcanzamos a entender que frente a una
decisin de abstencin por decoro, otro magistrado del mismo nivel o un juez superior pueda
rechazar esta abstencin y ordenarle al juez
que siga conociendo el proceso.
IV. CREDIBILIDAD E IMAGEN INSTITUCIONAL

El lmite a la voluntad e independencia del magistrado es su sometimiento a la voluntad de
la Constitucin y la interpretacin de la ley. Un
15 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. En: <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/OC_21/obser_carl.pdf>, consultada el 07/12/2012.

16 PIC I JUNOY, Joan. La imparcialidad judicial y sus garantas: la abstencin y recusacin. Jos Mara Bosch, Barcelona,
1998, p. 2.
17 Ibdem, p. 17.
22
Especial
magistrado independiente y, adems, imparcial, es la causa adecuada para que se garantice el debido proceso y con ello la tutela jurisdiccional efectiva. As se habrn realizado las
garantas judiciales.
encargadas de administrar justicia est destinada, irremediablemente, a sufrir continuas y

graves tensiones que pueden incluso, en ltima instancia, poner en peligro la propia existencia democrtica del Estado ()18.
Hay que tener presente que: [E]n un Estado

Democrtico y de Derecho, la confianza en el
correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional,
esto es, en el buen hacer de los jueces y magistrados, es bsica para alcanzar el adecuado clima de paz social y convivencia pacfica
entre los ciudadanos. En consecuencia, una
sociedad que desconfe de la ecuanimidad,
objetividad o rectitud de juicio de las personas
Debemos tener presente que el lmite a la

voluntad e independencia del magistrado es
su sometimiento tanto a la voluntad de la Constitucin como a la interpretacin de la ley. Un
magistrado independiente e imparcial es la
causa adecuada para que se garantice el debido proceso y, con ello, la tutela jurisdiccional
efectiva. As se habrn realizado las garantas
judiciales.
18 dem.
23
Especial
El derecho a la prueba
Prosiguiendo con las garantas del debido proceso, el autor examina el derecho a la prueba, especialmente en el proceso penal. As, nos explica las diferentes nociones de prueba, la actividad probatoria y el respeto de los derechos fundamentales (proscripcin de la prueba prohibida) en las diversas
etapas del proceso, enfatizando la de proposicin y admisin (pertinencia,
conducencia y utilidad de las actuaciones probatorias) y de actuacin (inmediacin, contradiccin, publicidad y presuncin de la inocencia, esto es, la relacin entre las partes y las pruebas).
INTRODUCCIN
En el proceso, sea penal, civil u otro, una de
las instituciones ms importantes es la de la
prueba, pues solo a partir de ella se logra llegar a un resultado final que determinar quin
tiene razn: si el demandante, el demandado,
el acusador o la defensa.
La prueba es el medio por el cual acreditamos
las afirmaciones que realizamos dentro del
proceso, de ah su importancia capital, pues
es una carga de quien afirma algo el probarlo; de no hacerlo es muy probable que se deniegue el pedido o que sufra consecuencias
adversas.
En este contexto la prueba adquiere la
relevancia de un derecho fundamental procesal, en tanto posibilita dentro del proceso liberarnos de su carga1 y lograr nuestras
pretensiones. Para ello se requiere que su
adquisicin, admisin al proceso y prctica se

garantice efectivamente.
A pesar de su importancia, la Constitucin de
1993 no la recogi de forma taxativa, pero s
diversos instrumentos internacionales que forman parte de nuestro Derecho interno; de ah
que el Tribunal Constitucional haya sealado
que estamos ante un derecho parte del debido proceso2.
Atendiendo a la importancia del derecho a la
prueba es que vamos a analizar algunos de
sus aspectos, pero en gran parte desde la ptica del Derecho Procesal Penal que es la
rama en la que me desenvuelvo. As, analizaremos los alcances de los derechos fundamentales, el concepto de prueba, para luego
abordar el contenido del derecho a la prueba,
tanto en la doctrina como en las sentencias del
Tribunal Constitucional.
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente en la Universidad Privada Sergio Bernales.
1 ARIANO DEHO, Eugenia. El derecho a la prueba y el Cdigo Procesal Civil. En: Problemas del proceso civil. Jurista,
Lima, 2003, p. 169.
2 Para mayor detalle vide ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. El derecho fundamental a la prueba. En: SOSA SACIO,
Juan Manuel (coordinador). El debido proceso. Estudios sobre derechos y garantas procesales. Gaceta Jurdica, Lima,
2010, p. 159 y ss.
24
Resumen
Juan Humberto SNCHEZ CRDOVA*
Especial
I. LA PRUEBA COMO DERECHO FUNDAMENTAL
1. Los derechos fundamentales
Como ha establecido el Tribunal Constitucional el concepto de derechos fundamentales comprende tanto los presupuestos ticos
como los componentes jurdicos, significando
la relevancia moral una idea que compromete
la dignidad humana y sus objetivos de autonoma moral, as como la relevancia jurdica que
convierte a los derechos en norma bsica material del ordenamiento y en instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades.
Landa Arroyo3 ha sealado que los derechos
fundamentales son derechos subjetivos de las
personas, pero tambin instituciones objetivas
valorativas que informan todo el ordenamiento jurdico. Siguiendo esta lnea, podemos sealar que estos tienen dos haces: subjetiva y
objetiva. La primera, por la cual se reconoce
a las personas una esfera de pretensiones y
satisfaccin de necesidades legtimas jurdicamente reconocibles; mientras que la objetiva
implica que en tanto valores objetivos del ordenamiento jurdico, el Estado asume la obligacin de brindar proteccin legal, judicial y
administrativa de estos y coloca a los particulares en una posicin de ventaja, como deber
de coadyuvar a su proteccin y satisfaccin4.
El contenido constitucionalmente protegido de
estos derechos est constituido por un conjunto de facultades, concretos derechos y posiciones jurdicas directamente conectadas con
el bien jurdico nsito en cada derecho fundamental5. Estos derechos fundamentales, en
tanto derechos subjetivos, son exigibles de
proteccin por parte del Estado y subsidiariamente son oponibles frente a terceros particulares, debindose recordar que los derechos
fundamentales son preexistentes al Estado y

se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre materias ratificadas por el Per. Este mandato se
refleja en la aplicacin del principio interpretativo a favor de la persona humana o pro homine, pues los derechos fundamentales son progresivos y no regresivos 6.
Sin embargo, esto no significa que los derechos fundamentales son absolutos, sino que
en aras de proteger otros derechos u otros fines igualmente valiosos tienen que ser limitados. Estos lmites a los derechos fundamentales son inherentes a los propios derechos
humanos, pues el legislador o el juez no los
establece a su libre voluntad; en ese sentido, el legislador al momento de dictar una ley
en la cual se restrinja algn derecho debe tener en cuenta que est prohibido menoscabar
su contenido constitucionalmente protegido, a
menos que ello (lmite) sea preciso para proteger otros derechos o bienes de naturaleza
constitucional, siendo esta limitacin necesaria; es decir, la proteccin de estos derechos
y bienes constitucionales es la nica razn por
la cual se puede limitar el otro derecho.
Sin embargo, esta limitacin no puede hacerse sin tener parmetros sobre los cuales extenderse, sino se dara pie a limitaciones de
los derechos no permitidas por la Constitucin;
por ello, esta limitacin debe ser proporcional
y, en ningn caso, afectar el contenido esencial del derecho.
Como se puede ver, el derecho fundamental estara integrado por dos partes, una exterior donde se ubican aquellas facultades y
posibilidades de actuacin concretas que,
aunque directamente relacionadas con el bien
jurdico encarnado en el derecho, pueden ser
LANDA ARROYO, Csar. Bases constitucionales del nuevo Cdigo Procesal Penal. Disponible en: <http://www.incipp.
org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=147>.
4 LANDA ARROYO, Csar. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Palestra, Lima,
2010, con la colaboracin de Oscar Smar Albujar, p.12.
5 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 167.
6 LANDA ARROYO, Csar. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ob. cit.,
pp. 16-21.
25

eventualmente sacrificados en aras de la defensa de otros derechos o bienes constitucionales, sin que por ello aquel deje de ser
reconocible o se impida la salvaguarda de intereses para cuya proteccin se confiere el
derecho. Por otro lado, en el crculo ms ntimo, en el ncleo esencial, habran de situarse aquellas otras sin cuya presencia es ilusorio mantener la pervivencia del derecho, bien
porque resulta desnaturalizado, bien porque
se anula su eficacia protectora de los mencionados intereses7, el contenido esencial.
2. Qu es la prueba?
La prueba, se dice, puede abordarse desde
dos puntos de vista: como prueba extrajurdica y como prueba jurdica. Una es la que se
usa cotidianamente, como cuando una madre
le dice a su hijo: prubame que has aprobado
el curso, o a su esposo: prueba que no eres
infiel; as, se entiende que la prueba no jurdica es aquella que demuestra una determinada afirmacin (que aprob el examen, que es
fiel), es decir, acredita que esta se corresponde con la realidad.
Sin embargo, cuando se aborda la prueba en
sentido jurdico la complejidad aumenta. Existen tres teoras que buscan dar respuesta a
este asunto: 1) la prueba como actividad de las
partes y el juez; 2) la prueba como conviccin;
y, 3) la prueba como actividad de verificacin.
La primera de estas teoras implica que la
prueba es lo que hacen principalmente las partes en el proceso, es decir, la actividad de proponer y realizar actos de prueba. Asimismo, se
incluye la actividad del juez en la formacin de
la prueba. Pero, como dice Miranda Estrampes8, esta teora parte de la visin del proceso como solo procedimiento, es decir, una
7
8
consecuencia de actos; sin embargo, la prueba no es solo una serie de actos procesales,
sino que existen valores y principios que esta
teora no tiene en cuenta.
Por su parte, la segunda teora seala que la
prueba es la actividad con la que se logra la
conviccin del juez, es decir, no importa si es
que la afirmacin que se quiere probar se corresponde o no con la realidad: lo trascendental es que el juez se convenza de ello. Por lo
tanto, prueba ser aquello que logre convencer al juez. Esta teora, sin embargo, no toma
en cuenta que la conviccin del juez bajo este
esquema podra conseguirse por fuentes ajenas al proceso, es decir, la prueba no vendra dada por el proceso, como seala la doctrina, sino por cualquier fuente, lo cual no es
correcto.
Finalmente, la tercera la prueba como actividad de verificacin implica, como seala
Fairn Guilln9, que el juez debe proceder a
la reunin de los diferentes hechos afirmados
por las partes para, a continuacin, sujetarlos
a una comparacin con la realidad exterior,
eligiendo de las diversas versiones ofrecidas
aquella que ms le convenza. A esto debemos
agregar que la que le convenza es aquella que
se asemeje ms a la realidad de los hechos10,
pues solo teniendo en claro los hechos sucedidos se les puede aplicar a estos la norma correcta y la consecuencia jurdica que de ella se
desprende.
Como se ve, la prueba es, sobre todo, una
actividad del juez, pero para llegar a ello se
tiene una serie de sucesos que les corresponde a las partes, pues ellas tienen la carga
de la prueba, es decir, la carga de probar sus
afirmaciones.
MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p.169.

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Jos Mara Bosch, Barcelona,
1997, p. 25.
9 FAIRN GUILLN, Vctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Librera Bosch, Barcelona, 1990, pp. 422 y 423; citado por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Jos Mara Bosch, Barcelona, 1997, p. 31.
10 En ese sentido, Taruffo seala que no tiene sentido invocar valores como la legalidad, la correccin y la justicia de la decisin si no se reconoce que la verdad de los hechos es condicin necesaria para una correcta aplicacin de la norma, de ah
que la concepcin de la bsqueda de la verdad, pero limitada, sea la que ms ayude a la consecucin de estos fines.
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traduccin de Jordi Ferrer Beltrn, Trotta, Madrid, 2002, p. 86.
26
Especial
Tambin podemos advertir que
posee el litigante, consistente
en la utilizacin de los medios
la prueba jurdica y la extrajur[C]reemos que al reprobatorios necesarios para
ferirse [a la prueba prohidica o genrica no se diferenbida] se hace referencia
formar la conviccin del rgacian en lo esencial, de ah que
al tema de la conducenno jurisdiccional acerca de lo
la prueba no sea un concepto
cia, toda vez que este
discutido en el proceso. Esto
jurdico nico y especialsimo,
principio exige que el
implica, adems, el derecho
pues est en muchas actividamedio de prueba sea
a que: 1) se admita la prueba,
des de la vida, siendo la jurdipermitido por el Dere2) se practique la prueba con
ca solo una expresin de ella.
cho, lo cual se condice
contradiccin e incluso la prueAs, nos decantamos por una
con este postulado.
ba de oficio; y, 3) se valore la
teora de la prueba como acprueba. Esto tiene que ver con
tividad de verificacin entre lo
lo que ya habamos referido, la
que postula una de las partes y lo que exisactividad probatoria.
te en la realidad, es decir, una prueba que se
basa en la verdad.
Es decir, que el derecho a la prueba viene
El Tribunal Constitucional pareciera decantarse por una postura similar al sealar en la STC
Exp. N 01014-2007-PHC/TC-Lima, caso Luis
SalasGuevara Schlts, f. j. 12; que la prueba
capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe contar con
veracidad objetiva, es decir, lapruebaexhibida
en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo
acontecido en la realidad11. Pero, para arribar a
este momento en el proceso (sentencia) se ha
transcurrido una serie de fases: una de postulacin, de saneamiento y otra de prueba.
Por ello, el derecho a la prueba debe garantizar que se llegue a este momento culminante
de la forma ms correcta, garantizando que la
actividad de verificacin se realice de la forma
ms limpia y segura. Esto tiene que ver con los
principios de la prueba en todo el proceso penal, es decir, en la actividad probatoria.
II. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

PRUEBA
1. Contenido
El derecho a la prueba ha sido reconocido por
la doctrina. Al respecto, Pic I Junoy12 seala que el derecho a la prueba es aquel que
dado por la posibilidad de que los medios de

prueba pasen con regularidad por los estadios de la actividad probatoria, para que as se
cumpla la finalidad de llegar a la verdad de los
hechos. Este derecho implicara la posibilidad
de llegar a conseguir la prueba que refuerce
una de las posiciones.
El Tribunal Constitucional en la STC Exp.

N 0010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo
Silva, indica que el derecho a la prueba goza
de proteccin constitucional, pues se trata de
un contenido implcito del derecho al debido
proceso13, reconocido en el artculo 139, inciso
3), de la Constitucin Poltica del Per.
Reconociendo explcitamente que parte de
este derecho es el derecho a interrogar a los
testigos presentes en el Tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos, como se enuncia en el literal f, numeral 2), del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Pero como hemos visto, el derecho a la prueba es ms amplio.
Asimismo, reconoce que el derecho a la
prueba, como todo derecho fundamental se
11 Luego seala que es un requisito que la trayectoria de lapruebasea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente
la admisin, exclusin o limitacin de los medios deprueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del
elemento probatorio, pues este se ajustar a la verdad de lo ocurrido y no habr sido susceptible de manipulacin.
12 PIC I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil. Jos Mara Bosch, Barcelona, 1996, pp. 18-25.
13 Aunque en la STC Exp. N 06712-2005-PHC/TC-Lima, caso Magaly Medina, f. j. 13; se seala que el derecho a probar es uno
de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, lo cual demuestra la falta de coherencia sobre este
27

encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que
sean armonizadas en su ejercicio con otros
derechos o bienes constitucionales, como de
la propia naturaleza del derecho en cuestin.
Estos lmites son los llamados principios de la
prueba: la pertinencia, la utilidad, la oportunidad y la licitud. Al respecto, el Tribunal Constitucional reafirma que ellos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al
mismo tiempo, lmites inmanentes a su ejercicio, esto es, derivados de la propia naturaleza del derecho. Sin embargo, estos no son los
nicos lmites a la actividad probatoria como
tendremos oportunidad de ver.
2. La actividad probatoria
La actividad probatoria implica una serie de
estadios dentro del proceso, los cuales tendrn como final la adquisicin de la prueba,
la que determinar cul de las versiones es la
que ms se acerca a la verdad de los hechos.
Se divide esta actividad probatoria en tres fases: la proposicin, la admisin y la actuacin.
Sin embargo, algunos autores, incluyen una
fase anterior de recoleccin (averiguacin o
investigacin14), mientras que otros, la etapa
de valoracin, la cual no abordaremos en este
trabajo por la extensin del tema a analizar.
En atencin a lo anterior, iniciaremos el anlisis con la etapa de recoleccin, la cual se presenta sobre todo en los procesos penales15,
en especfico, con la etapa de investigacin o
instruccin, que tiene por finalidad acumular
un conjunto de informacin que servir para
determinar si es posible someter a una persona determinada a un juicio oral.
2.1. Etapa de recoleccin
En el proceso penal, en esta etapa se puede
realizar dos tipos de actividades tendientes a
ingresar las fuentes de prueba al proceso: actos instructorios, los cuales por s mismos proporcionan la fuente de investigacin (son los

que buscan averiguar la realidad de la existencia del hecho y de su autor, no necesitan el

uso de la coercin, tales como la declaracin
voluntaria del imputado, las declaraciones ante
el fiscal de los testigos, las pericias, etc.); asimismo, dictar medidas de aseguramiento de
las fuentes de prueba, que son actos dirigidos
a adquirir la fuente de investigacin, es decir,
actos instrumentales (que buscan ingresar las
fuentes de prueba de manera indirecta, entre
ellas encontramos diligencias como el allanamiento, las escuchas telefnicas, las intervenciones corporales, etc.).
Este tipo de actos buscan ingresar material
probatorio al proceso, siendo obtenidos durante la investigacin a cargo del Ministerio
Pblico, rgano que los usa para sustentar
su acusacin y promover as el juicio oral, y
la defensa, para acreditar sus alegaciones de
defensa.
Estas actuaciones deben estar regidas por
el principio de legalidad o legitimidad en la
adquisicin de material probatorio, pues deben ser obtenidas de acuerdo con lo dispuesto
en el ordenamiento jurdico.
2.2. Proposicin y admisin
La proposicin y admisin se dan en la etapa inicial del proceso civil con la demanda y
el saneamiento, en tanto que en la etapa intermedia en el proceso penal tiene por funcin
primordial dilucidar si concurren o no los presupuestos del juicio oral, esto es, si se ha acreditado suficientemente, a lo largo de la instruccin o investigacin preparatoria, la existencia
de un hecho punible y si se ha determinado a
su presunto autor.
Entonces, en esta etapa se produce el ofrecimiento y admisin de la evidencia. Este ofrecimiento tiene su correlato en la fase de la actividad probatoria llamada admisin de pruebas,
que implica que el juez debe hacer un examen de la evidencia ofrecida y decidir si esta
punto, lo que se puede ver incluso de las diversas sentencias que sobre el debido proceso se ha pronunciado, cambiando, de
acuerdo a las circunstancias, su contenido.
14 DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general de la prueba judicial. Tomo I, Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, p. 276.
15 Ibdem, p. 278.
28
Especial
evidencia presentada es pertinente, conducente y til. Pues, si bien el derecho a la prueba implica que la parte pueda utilizar los medios probatorios necesarios para formar la
conviccin del rgano jurisdiccional, estos deben cumplir con estos requisitos, los cuales
obran como lmites a este derecho.
a) La pertinencia

Implica que el medio probatorio debe ser

adecuado para probar algo referente al objeto del proceso, es decir, el elemento de
prueba ser tal, no solo cuando produzca
certeza sobre la existencia o inexistencia
del hecho que con l se pretende acreditar,
sino tambin cuando permita fundar sobre
este un juicio de probabilidad (como el que
se requiere para el procesamiento)16. En
ese sentido, el Tribunal Constitucional17 ha
sealado que este (...) exige que el medio probatorio tenga una relacin directa
o indirecta con el hecho que es objeto de
proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso (...).
b) La conducencia

Exige que el medio probatorio sea idneo

para probar algo; as, el legislador puede
establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a travs
de determinados medios probatorios. Ser
inconducente o no idneo aquel medio
probatorio que se encuentre prohibido en
determinada va procedimental o para verificar un determinado hecho18.
c) La utilidad

Est referida a que el medio de prueba

sea til desde el punto de vista procesal,
es decir, debe prestar algn servicio, ser

necesario o, por lo menos, conveniente,
para ayudar a obtener la conviccin del
juez respecto de los hechos principales o
accesorios19. Se dice tambin que se presenta cuando el medio probatorio contribuye a conocer lo que es objeto de
prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar
probabilidad o certeza. Solo pueden ser
admitidos aquellos medios probatorios que
presten algn servicio al juzgador en su
proceso de conviccin20; por tanto, si un
medio probatorio es excesivo, no ser til.
Aparte de estos tres principios-lmites del
derecho a la prueba, la STC Exp. N 067122005-PHC/TC-Lima, caso Magaly Medina;
seala que, adems, debe respetarse la licitud y la preclusin. Al respecto, indica que a
la primera no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de la prueba prohibida. Sin embargo,
creemos que al referirse a este supuesto se
hace referencia al tema de la conducencia,
toda vez que este principio exige que el medio de prueba sea permitido por el Derecho, lo
cual se condice con este postulado.
Sobre la licitud, el Tribunal Constitucional en
la STC Exp. N 01014-2007-PHC/TC-Lima,
caso Luis SalasGuevara Schltz, f. j. 12; haba sealado que la prueba requera la constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual
implica la proscripcin de actos que violen el
contenido esencial de los derechos fundamentales o transgredan el orden jurdico en la obtencin, recepcin y valoracin de laprueba.
Ahora, respecto a la preclusin, indica que en
todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisin de los medios probatorios,
16 CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. De Palma, Buenos Aires, 1998, p. 22.
17 STC Exp. N 06712-2005-PHC/TC-Lima, f. j. 26. Este principio tambin haba sido reconocido en la STC Exp. N 010142007-PHC/TC-Lima, caso Luis SalasGuevara Schltz, f. j. 12.
18 STC Exp. N 06712-2005-PHC/TC-Lima, caso Magaly Medina, f. j. 26.
19 DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Ara, Lima, 2010, p. 188.
20 Mas ello no podr hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presuncin
de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o
de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa juzgada;
cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con l los hechos que pretenden ser probados por la
parte y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con
29

pasado dicho plazo, no tendr lugar la solicitud
probatoria. Pero esto tiene que ver ms con un
principio general del proceso que con una norma sobre la prueba especficamente.
2.3. Actuacin
La etapa previa a la efectiva produccin de la
prueba, es la actuacin bajo ciertos principios
que le dan la certeza de que la informacin
que de ella se extraiga ser la de mejor calidad. Esta etapa es importante en la medida
que importara poco que los medios de prueba aportados por las partes sean debidamente admitidos por el juzgador si es que estos
a continuacin no son adecuadamente actuados21 para as lograr producir la prueba que
nos lleve a una decisin final.
En el proceso penal la fase de actuacin es la
de juicio oral (que es la ms importante), pues
en ella tienen plena vigencia los principios de
oralidad, inmediacin, publicidad, contradiccin, etc.; en tal sentido, todas las etapas anteriores estn en funcin de ella22. Constituye
el verdadero debate penal, pues en esta oportunidad procesal debe ponerse a prueba ms
all de toda duda razonable la culpabilidad del
acusado23.
La prueba que se acta sin respetar estos
principios no podr ser reputada como vlida
al momento de decidir, por lo que su respeto

21
22
23
24
25
26
30
tambin implica lmites al derecho a la prueba

de las partes.
a) La inmediacin

La inmediacin como principio implica que

la informacin, para ser confiable, debe
ser percibida directamente por los jueces.
Lo que se busca es que nadie medie entre
el juez y la percepcin directa de la prueba, pues la sentencia a una persona nicamente debe basarse en pruebas que el
juez ha percibido directamente24. Es decir, una prueba que se acta sin presencia del juez no es legtima. En correlacin
con este principio se encuentran la oralidad, continuidad y concentracin.
La oralidad25 es la nica forma en que

los jueces pueden conocer directamente la prueba, pues en el juicio oral todo va
a realizarse a travs del lenguaje hablado, oral; toda peticin, alegacin, objecin
ser transmitida en el juicio mediante la
palabra hablada, a diferencia del sistema
inquisitivo en que todos los actos procesales se hacen de forma escrita lo que favorece la corrupcin y que el juez juzgue con
base en la lectura de un expediente y no a
lo actuado en el juicio oral. En ese sentido, Jaen Vallejo26 nos dice que es en el juicio oral donde hay que practicar las pruebas, porque solo lo que ha sido oralmente
el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se haba actuado antes. STC Exp. N 6712-2005-PHC/TC-Lima, f. j. 26. Este principio, tambin haba sido reconocido en la STC Exp.
N 01014-2007-PHC/TC-Lima, caso Luis SalasGuevara Schlts, f. j. 12.
ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. Ob. cit., p. 175.
En ese sentido, BAYTELMAN, Andrs. El juicio oral. En: AA.VV. Nuevo proceso penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile,
2000, pp. 228-229.
PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Themis, Bogot, 2005,
p. 147.
BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., pp. 243 y 244. En el mismo sentido, vide: NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del
nuevo proceso penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 334.
Respecto a la oralidad refiere Prez Sarmiento que la ventaja de la oralidad sobre la escritura en esta etapa del proceso consiste en la posibilidad de apreciar los testimonios de viva voz de sus emisores, sin que entre dicho emisor y los receptores
medie intrprete alguno que pueda desvirtuar el contenido o la intencin de la declaracin. Ningn procedimiento escrito
puede brindar emotividad ni tampoco puede lograr que el juez, las partes y el pblico perciban por igual y al mismo tiempo
el contenido de los actos procesales cumplidos. PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. cit., p. 148. Como se ve, la oralidad se concreta en la audiencia y est vigente a lo largo de todo el proceso, sin embargo, esto no significa que desaparezca
el expediente, pues las diligencias de la investigacin necesitan ser documentadas.
Vide: JAN VALLEJO, Manuel. Los principios de la prueba en el proceso penal espaol. Disponible en lnea: <http://
www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/html/artjae1.htm>. Jan seala que hay excepciones a esto, por ejemplo, reconoce que solo es posible valorar la declaracin sumarial, previa lectura en el juicio oral, si el testigo ha muerto, si ha desaparecido o si se encuentra fuera de la jurisdiccin del Tribunal y este no puede lograr su presencia.
Especial
debatido en el juicio puede ser fundamento legtimo
de la sentencia; as lo exige tanto el carcter pblico
del proceso como el derecho de defensa.
Si el examen de la
prueba no se realiza, sino
ha sido obtenido unilateralmente por la parte interesada sin que nadie la
haya examinado, tendremos nicamente informacin de baja calidad,
lo que no ofrece garantas de fidelidad.
Es el ms importante instrumento de impulso y control del

mtodo de prueba acusatorio;
consiste precisamente en el
contradictorio entre la hiptesis de acusacin y de defensa,
y las pruebas y contrapruebas correspondientes29. Como se recordar, en el sistema inquisitivo no haba contradiccin, toda
vez que el juez era el funcionario que buscaba la verdad, por tanto, las partes poco
podan hacer para llegar a ella, ya que esta
funcin era solo del juez, por ello l instrua, torturaba y sentenciaba; en cambio,
en el sistema acusatorio la forma de llegar a la verdad es completamente distinta,
esta labor no la tiene el juez, sino las partes; ellas a travs del contradictorio expondrn su verdad y la confrontarn en cada
paso del proceso, hecho que aprovechar el juez para asumir una de ellas y dictar
una sentencia.
Por la concentracin, los

actos procesales que se
realicen en la audiencia de
juicio oral deben ser realizados en el menor tiempo
posible entre uno y otro. La
continuidad de la audiencia significa que
una vez iniciada esta debe proseguir hasta
concluir.
Estos principios (inmediacin, oralidad,

concentracin y continuidad) son importantes para la formacin de la prueba, toda
vez que el juez fallar sobre la base de
pruebas que ha tenido a la vista y han podido ser percibidas directamente gracias a
la inmediacin; para que ello sea posible el
acto debe ser oral (por ello, algunos dicen
que la oralidad no es un principio sino un
mero instrumento), pero como la memoria
es frgil es necesario que este acto se realice en una sola audiencia y que los actos
procesales sean continuos y concentrados.

Si se violaran estos principios, la prueba

obtenida sera nula o inutilizable, por ejemplo, cuando se lee la declaracin del testigo que no tiene la posibilidad de asistir
al juicio oral o cuando se realiza el examen del perito no estando presente algn
miembro del juzgado penal colegiado27.
b) La contradiccin

Es el principio orientador del juicio, una

manifestacin central y especfica del derecho de defensa, pues el juicio oral es,
bsicamente, un examen de calidad de la
informacin que presenta una

parte; el derecho de defensa
solo existe si dicha informacin puede ser completa y libremente controvertida por la
otra parte28.
As, el principio de contradiccin como principio informador de la actuacin probatoria

permite a la defensa contradecir la prueba
de cargo30, por ello la defensa debe hacer
todo lo posible por falsearla, para demostrar que no es exacta o que hay aspectos
de ella los cuales pueden ser interpretados
de otra manera.
Esta contradiccin no se realiza de manera arbitraria, sino respecto al principio de igualdad de armas, que tiene relacin directa con el derecho de defensa
reconocido en el artculo 139.14 de la
27 dem.
28 BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., p. 249.
29 Ferrajoli, al respecto, refiere que ha identificado como la principal condicin epistemolgica de la prueba: la refutabilidad
de la hiptesis acusatoria experimentada por el poder de refutarla de la contraparte interesada. FERRAJOLI, Luigi. Derecho
y razn. Trotta, Madrid, 2005, p. 613.
30 JAN VALLEJO, Manuel. Loc. cit.
31 NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 335.
31

Constitucin31. Si el examen de la prueba no se realiza, sino que ha sido obtenido
unilateralmente por la parte interesada sin
que nadie la haya examinado, tendremos
nicamente informacin de baja calidad, lo
que no ofrece garantas de fidelidad32.
d) La presuncin de inocencia

Por la presuncin de inocencia, el Estado

debe probar la culpabilidad que imputa al
sujeto en la acusacin; la prueba de dicha
culpabilidad debe sortear las barreras de
la contradiccin, de manera que se presente como informacin de alta calidad37
en consecuencia, no se requiere probar
la inocencia del acusado.
En ese sentido, la presuncin de inocencia

se presenta en el proceso penal como reglas: 1) regla de tratamiento del imputado,
2) regla de prueba y 3) regla de juicio. La
segunda tiene incidencia directa sobre la
legitimidad de la prueba, toda vez que implica que para obtener suficiencia probatoria
capaz de desvirtuar la presuncin de inocencia, la prueba debe realizarse en el juicio oral, ser suministrada por la acusacin
por lo que debe ser de cargo y actuarse
respetando las garantas procesales y los
derechos fundamentales38.
Al respecto, refiere San Martn Castro39

sobre la base de sentencias de la Corte
Suprema que la presuncin de inocencia
exige que la actividad probatoria sea vlidamente adquirida y practicada con respeto de las garantas procesales correspondientes. As, para desvirtuar la presuncin
de inocencia se requiere que en el proceso exista una mnima actividad probatoria
que justifique la expedicin de una condena justa, que se sustente en pruebas actuadas con las debidas garantas procesales, lo que constituye no solo un derecho
c) La publicidad

Este es un principio reconocido con la Revolucin Francesa, siendo una clara respuesta al sistema inquisitivo escrito. Por
esto, los ciudadanos tenemos el derecho
a controlar el modo en que los abogados
y jueces ejercen el poder de presentar la
informacin del caso33. Por ello, las personas tienen derecho a ver de qu manera
los jueces aplican el Derecho, por lo que,
cuando entran a presenciar un juicio lo hacen por derecho propio y no por gracia del
tribunal o las partes34.
La publicidad en materia probatoria es importantsima, tanto as que la prueba sin
publicidad solo se practica como excepcin35, pues la formacin de la prueba
debe ser controlada por el pueblo, no solo
en la sentencia sino tambin en el mismo
momento de su produccin, ya que ello
permite que la sociedad tenga conocimiento sobre si en la actuacin probatoria del
juicio se respeta al procesado o se le intimida o maltrata36, se le hace preguntas
prohibidas, o se actan medios probatorios
fuera de la ley, etc. Adems, permite controlar la no delegacin de funciones, pues
solo el juez debe sentenciar con base en lo
visto en audiencia.
32 BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., p. 247.

33 Ibdem, p. 255.
34 dem. Tambin vide: BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, p. 239.
35 Artculo 357 del Nuevo Cdigo Procesal Penal

1. El juicio oral ser pblico. No obstante ello, el juzgado mediante auto especialmente motivado podr resolver, aun de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: a. Cuando se afecte directamente el
pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los participantes en el juicio; b. Cuando se afecte gravemente el orden pblico o la seguridad nacional; c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, peligre un secreto particular, comercial
o industrial, cuya revelacin indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, as como cuando sucedan manifestaciones
por parte del pblico que turben el regular desarrollo de la audiencia; y, d. Cuando est previsto en norma especfica.
36 NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., pp. 352 y 353.
37 BAYTELMAN, Andrs. Ob. cit., pp. 255 y 256.
38 FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, p. 150 y ss.
39 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II, segunda edicin, primera reimpresin, Grijley, Lima,
2006, pp. 884 y 885.
32
Especial
fundamental de toda persona, sino adems
un principio de la funcin jurisdiccional.
proceso. Estudios sobre derechos y garantas

procesales. Gaceta Jurdica, Lima, 2010.
Entonces, la sentencia no debe fundamentarse en pruebas que violen derechos fundamentales, tampoco en actos de investigacin que
hagan lo mismo, pues es claro que ello desvirta esta regla, teniendo como resultado que
una prueba prohibida fundamenta un fallo de
culpabilidad, lo cual no es correcto, ya que de
este modo se legitima la actuacin irregular
del Estado y se brinda patente de corso a la
vulneracin de derechos fundamentales.
ARIANO DEHO, Eugenia. El derecho a la

prueba y el Cdigo Procesal Civil. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003.
A MODO DE CONCLUSIN
En el transcurso de este trabajo hemos visto
cmo la actividad probatoria permite a la parte despojarse de su carga, y luego, de ser el
caso, acreditar su pretensin, siendo esto importante en la medida en que le permite cumplir sus objetivos en el proceso.
De ah que estemos frente a un derecho fundamental procesal, pues solo se insta en el
proceso. Pero, como todo derecho fundamental, este no est a la libre y buena voluntad
de la parte, sino que tiene lmites que le impone el ordenamiento jurdico como, por ejemplo, que las actuaciones que se hagan sean
legales, que la prueba aportada y admitida
en el proceso sea pertinente, til y conducente. Asimismo, que las pruebas se acten bajo
los principios de un juicio oral: la inmediacin,
contradiccin, publicidad, etc.
Solo as se entiende que se cumple a cabalidad este derecho fundamental a la prueba. La
vulneracin de alguno de estos lmites o principios ocasionara la ilegitimidad del procesamiento y la nulidad de algunas actuaciones; de
ah que sea necesario el respeto de los principios que delimitan los contornos del derecho a
la prueba, consistente en la utilizacin de los
medios probatorios necesarios para formar la
conviccin del rgano jurisdiccional acerca de
lo discutido en el proceso.
BAYTELMAN, Andrs. El juicio oral. En:

AA.VV. Nuevo proceso penal. Lexis Nexis,
Santiago de Chile, 2000.
CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el
proceso penal. Depalma, Buenos Aires, 1998.
DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio.
Ara, Lima, 2010.
DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general
de la prueba judicial. Tomo I, Vctor P. de Zavala editor, Buenos Aires.
FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y
presuncin de inocencia. Iustel, Madrid, 2005.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Trotta,
Madrid, 2005.
JAN VALLEJO, Manuel. Los principios de la
prueba en el proceso penal espaol. Disponible en lnea: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/html/artjae1.htm>.
LANDA ARROYO, Csar. Bases constitucionales del nuevo Cdigo Procesal Penal.
Disponible en: <http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&
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LANDA ARROYO, Csar. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal
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colaboracin de scar Smar Albjar.
MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin
negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996.
BIBLIOGRAFA
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Mara Bosch, Barcelona, 1997.
ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. El derecho fundamental a la prueba. En: SOSA SACIO, Juan Manuel (coordinador). El debido
NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del

nuevo proceso penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima, 2010.
33

PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Themis, Bogot, 2005.
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II, segunda edicin, primera
reimpresin, Grijley, Lima, 2006.
PIC I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba

en el proceso civil. Jos Mara Bosch, Barcelona, 1996.
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos.

Traduccin de Jordi Ferrer Beltrn, Trotta, Madrid, 2002.
34
Especial
La prueba en los procesos constitucionales

Berly Javier Fernando LPEZ FLORES*
Introduccin
Todo proceso judicial, sea constitucional u ordinario, necesita entrar en contacto con la realidad del caso concreto que en l se presente,
y solo es posible conocer esta realidad mediante la reconstruccin de los hechos y actos
sucedidos en el pasado, la cual se obtiene a
travs de las pruebas ofrecidas por la partes o
las decretadas de oficio por el juzgador al momento de sentenciar.
Resumen
El autor evala el derecho a la prueba en los procesos constitucionales de la

libertad, as como la regla del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional
que reconoce formalmente la proscripcin de la etapa probatoria en este
tipo de proceso. Sobre el particular, opina que los medios probatorios sirven
a un determinado proceso, dependiendo de los fines que este posee; en tal
sentido, no todos los medios probatorios recogidos en el cuerpo procesal civil (proceso civil), pueden ser extrapolados y utilizados mecnicamente al
proceso constitucional, pues ambos tienen finalidades propias y objetos de
regulacin dismiles.
pueden ser empleados en los procesos constitucionales con el fin de llevar al juez constitucional a la conviccin sobre los hechos alegados en la demanda.
As, los medios probatorios en los procesos

constitucionales de la libertad u orgnicos
tienen por finalidad acreditar la vulneracin a
los derechos constitucionales de las personas
o las infracciones a las disposiciones (normas)
establecidas en la Constitucin.
Y es que no todo lo que resuelve el juez constitucional es un asunto de puro Derecho, ni tampoco todo es un asunto terico o dogmtico.
Usualmente, las alegaciones de las partes,
muy aparte de las invocaciones de derecho,
vienen acompaadas de un relato de hechos,
circunstancias, eventos, sucesos, que necesitan ser acreditados o verificados, pues de ello
y de otros factores depender que se verifique
la vulneracin a los derechos constitucionales
o la infraccin a la jerarqua normativa de la
Constitucin.
Existe, pues, la necesidad de crear o desarrollar una teora especial de los medios probatorios en los procesos constitucionales que
comprenda al conjunto de reglas que regulen
el ofrecimiento, admisin, produccin, actuacin y valoracin de medios probatorios que
El juez constitucional o el Tribunal Constitucional (jueces de la vulneracin de derechos

constitucionales) no pueden, pues, impartir
justicia sobre ficciones o sobre la base de simples aseveraciones o conjeturas de las partes
en conflicto. Para hacer justicia, el juez debe
* Abogado egresado de la Universidad de Piura y de la Maestra en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Posttulo en Derecho Procesal Constitucional otorgado por la misma universidad y el Tribunal Constitucional del Per. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
35

aproximarse lo ms posible a los hechos sucedidos, para ello necesita el apoyo de los medios probatorios que den cuenta de la verdad
de los hechos alegados.
Por ello, a la par de establecerse un nuevo y
especialsimo Derecho Procesal Constitucional, resulta un imperativo establecer tambin
un nuevo sistema probatorio en los procesos constitucionales, que atienda a su especial regulacin procesal, a sus particularsimos
presupuestos procesales y, sobre todo, a su
especial finalidad que es la de garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva
de los derechos constitucionales.
El establecimiento de este sistema probatorio tendr incidencia directa en el respeto al
derecho constitucional a la debida motivacin
de las resoluciones judiciales (autos y sentencias), pues el juez constitucional, basado en
razones probatorias, dar cuenta de por qu
ha declarado improcedente, fundada o infundada una demanda constitucional. Del mismo
modo, incidir en los principios de bilateralidad
y contradiccin, inherente a los procesos judiciales, los cuales se aminoran o reducen atendiendo a la urgencia en la proteccin de los
derechos constitucionales.
Atendiendo a esta especial regulacin procesal constitucional, el presente trabajo pretende constituir un estudio breve, sucinto y resumido sobre el sistema probatorio imperante en
los procesos constitucionales orgnicos y de
la libertad, recogidos en la Constitucin y en el
Cdigo Procesal Constitucional1.
derechos constitucionales de las personas recogidos en la Constitucin, y tambin coadyuva a que se respeten las competencias asignadas en la Constitucin a los rganos o
entidades sealadas en ella.
Fcil es advertir que, atendiendo a los fines
de los procesos constitucionales (garantizar la
primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales), as como
a la finalidad inherente a los procesos constitucionales (reponer las cosas al estado anterior a la vulneracin o amenaza de vulneracin
de un derecho constitucional, o disponiendo
el cumplimiento de un mandato legal o de un
acto administrativo), la proteccin de los derechos constitucionales se sita en el centro de
atencin u objeto de los procesos constitucionales. Y es que los derechos constitucionales
constituyen bienes jurdicos de especial vala,
sin cuya pertenencia o titularidad a la persona
humana le sera imposible alcanzar los fines
naturales ntimamente trazados por ella y, por
ende, alcanzar la plenitud: la felicidad.
Los derechos constitucionales no constituyen,
pues, un fin en s mismo, por el contrario constituyen medios naturales (preestatales) que
le son otorgados a la personas para fines de
trascendencia interna y externa, personal y en
comunidad.
I. La finalidad de los procesos

constitucionales
Por ello, el legislador garante de los derechos

constitucionales de las personas ha concretizado la proteccin de dichos derechos a travs de la regulacin de un proceso (Cdigo
Procesal Constitucional) que ha sido dotado
de reglas especialsimas y particulares que los
distinguen del resto de los ordenamientos procesales ordinarios.
Los procesos constitucionales no escapan a

tener sus peculiaridades y caractersticas propias que los distinguen de los otros ordenamientos jurdicos procesales civiles, penales, laborales, arbitrales, etc. En ese sentido,
el Derecho Procesal Constitucional concretiza y operativiza el disfrute y ejercicio de los
Dichas reglas, entre otras, son: la gratuidad en

la actuacin del demandante y del demandado, la adecuacin de la exigencia de las formalidades previstas en el Cdigo al logro de
los fines de los procesos constitucionales, la
tramitacin preferente, la actuacin inmediata
de la sentencia impugnada, la destitucin del
36
Para un estudio especializado, pormenorizado, amplio y detallado sobre el sistema probatorio en los procesos constitucionales, se recomienda ver: LPEZ FLORES, Berly. Medios probatorios en los procesos constitucionales. Gaceta Jurdica,
Lima, octubre de 2012.
Especial
funcionario pblico renuente a
acatar un mandato judicial, la
represin de actos homogneos, la prevalencia en la ejecucin de sentencias, la ejecucin de sentencia en el plazo
de dos das de notificada, etc.
[L]a inexistencia de
etapa probatoria en los
procesos constitucionales de tutela de derechos
fundamentales se debe
esencialmente a la naturaleza restitutiva de sus
sentencias, y no substancialmente a la urgencia o
sumariedad.
Precisamente, atendiendo a
este especial objeto de proteccin, es que el Derecho Procesal Constitucional vlidamente
puede y debe desvincularse de
las normas del Derecho Procesal Civil, Procesal Penal, Procesal Laboral (de aplicaciones
supletorias). Ello, siempre que la aplicacin
de algunas de estas ltimas perturbe, impida,
retarde o dilate la proteccin de un derecho
constitucional, debindose, por la va interpretativa o integrativa, postular la creacin de una
norma procesal ms tuitiva acorde a los estndares proclamados en la Constitucin.
II. Principios constitucionales de

la prueba
Atendiendo a la naturaleza y fines de los procesos constitucionales antes descritos, los
principios generales de la prueba aplicables a
los procesos ordinarios sufren algunas adaptaciones en los procesos constitucionales, las
cuales conviene resaltar.
Se puede afirmar, entonces, que, en general,
los principios que orientan la aplicacin de la
prueba en los procesos constitucionales son
los siguientes:
a) Principio de eficacia jurdica de la prueba:
el cual postula que si la prueba es necesaria para el proceso, en consecuencia debe
tener eficacia jurdica, de manera que lleve
al juez constitucional al conocimiento real
de los hechos en que se funda la pretensin del actor.
b) Principio de unidad de la prueba: quiere
decir que el conjunto probatorio forma una
unidad, por lo que debe ser analizada por
el juez constitucional para confrontar las
diversas pruebas, establecer sus concordancias o discordancias y concluir sobre el
convencimiento que de ellas se forme.
c) Principio de comunidad de
la prueba: determina la
inadmisibilidad de renunciar o desistir de la prueba
ya practicada, dado que
quien aporte una prueba al
proceso deber aceptar su
resultado, le sea beneficioso o perjudicial.
d) Principio de inters pblico

de la prueba: existe pues un
inters pblico manifiesto
en la funcin que desempean las pruebas
en el proceso a pesar de que cada parte
persigue su propio beneficio. No obstante
que son los particulares los que ponen en
movimiento los procesos constitucionales,
es claro que existe paralelamente un inters pblico en su resolucin, por las consecuencias jurdicas y de otra ndole que una
eventual sentencia estimatoria podra significar para los demandados (el estado o
los particulares).
e) Principio de lealtad y probidad o veracidad

de la prueba: si la prueba tiene unidad y
funcin de inters general, entonces, no
debe ocultarse para deformar la realidad
con el fin de inducir al juez constitucional al
engao, sino que las partes procesales e
inclusive el juez deben actuar con lealtad,
probidad y veracidad; rigiendo este principio para los eventuales testigos, peritos y
funcionarios pblicos que tengan relacin
directa con la prueba.
f) Principio de contradiccin de la prueba: la
parte contra quien se ofrece y admite una
prueba debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluido
su derecho de ofrecer y producir la respectiva contraprueba.
g) Principio de publicidad de la prueba: significa que debe permitirse a las partes procesales conocer las pruebas e intervenir en
su prctica o cuestionamiento.
h) Principio de legitimacin de la prueba: exige que la prueba provenga de un sujeto legitimado para solicitarla, es decir, las partes o el juez constitucional.
37

i) Principio de la preclusin de la prueba:
est relacionado con la oportunidad para
la prctica de la prueba y tiene la finalidad
de impedir que se sorprenda a la otra parte
con pruebas de ltimo momento.
j) Principio de libertad de prueba: propugna la entera libertad para ofrecer prueba
de cualquier ndole con el fin de lograr la
conviccin del juez constitucional sobre la
existencia o inexistencia de una vulneracin a los derechos constitucionales. Dicha
libertad de prueba tiene lmites, y estos se
encuentran relacionados con aquellas que
la ley no permite su ofrecimiento o que resultan intiles e innecesarias al proceso
constitucional.
k) Principio de pertinencia, idoneidad y utilidad de la prueba: implica una limitacin a
la libertad de prueba, pero su presencia resulta necesaria, ya que el tiempo y el trabajo de los jueces o tribunales constitucionales, as como de las partes procesales
no debe perderse por el ofrecimiento de
pruebas que por s mismas o por su contenido no sirven para verificar la vulneracin
a los derechos constitucionales.
l) Principio de la carga de la prueba: postula
que quien afirma un hecho en el proceso
constitucional debe probarlo.
III. La interpretacin del artculo 9

del Cdigo Procesal Constitucional
A pesar de la regulacin procesal del artculo
9 del Cdigo Procesal Constitucional, la prctica jurisprudencial nos advierte la existencia
material de etapa probatoria en los procesos constitucionales, para describir una situacin fctica de profusa y compleja actividad
probatoria que viene desarrollndose en sede
constitucional, ante la cual se abordan incluso
asuntos eminentemente tcnicos, sino cientficos (por ejemplo, ambientales, ingenieriles, tecnolgicos, mdicos, territoriales, etc.),
muy equiparables, por tanto, a la compleja
2
38
actividad probatoria que se despliega formalmente en sede ordinaria a travs de la fijacin

de una etapa o fase probatoria.
La aplicacin del principio de primaca de la
realidad procesal2 nos advierte, pues, que
la existencia material o formal de etapa
probatoria en los procesos judiciales, sean
estos constitucionales, civiles, laborales, penales, etc., se determina no por su habilitacin legal permisiva, en contraposicin a lo
que sucede en los procesos constitucionales;
sino que por el contrario se determina de factum por la compleja actividad probatoria que
se despliega en ellos. De modo tal que existir etapa probatoria formal o material cuando el rgano judicial despliega compleja actividad probatoria; y ello ya viene sucediendo de
manera muy frecuente en los procesos constitucionales, pese a existir una norma expresa
que lo prohbe.
La problemtica acerca de la existencia o
inexistencia de etapa probatoria en los procesos judiciales, sean estos ordinarios o constitucionales, se resuelve atendiendo a la naturaleza (efectos) de las sentencias que se
expidan en ellos, y no solo atendiendo exclusivamente a la urgencia o sumariedad, ya que
estos conceptos constituyen rasgos caractersticos comunes a todo proceso judicial, y no
serviran como rasgo diferenciador nico.
En este sentido, la inexistencia de etapa
probatoria en los procesos constitucionales
de tutela de derechos fundamentales se debe
esencialmente a la naturaleza restitutiva de
sus sentencias, y no substancialmente a la urgencia o sumariedad, por lo que si a travs de
un proceso constitucional se pretende crear,
declarar u otorgar un derecho, entonces cabra
invocar vlidamente a dicha situacin la inexistencia de etapa probatoria en aplicacin de la
primera parte del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional en cuanto establece que en
los procesos constitucionales no existe etapa
probatoria, toda vez que a travs de ellos no
se otorga, crea, ni constituye derecho alguno.
En virtud del cual se atiende o se privilegia la naturaleza de la institucin procesal o la decisin emitida antes que la nomenclatura que estas llevan.
Especial
IV. Qu se prueba en los procesos
constitucionales?
casos, con la titularidad del derecho constitucional vulnerado.
Al momento de plantear una demanda constitucional, el actor o demandante intenta un

cambio legtimo en su esfera jurdica de
derechos, por lo tanto, a l le toca aportar las
razones que justifiquen la satisfaccin plena
de su pretensin, exponer por qu dicha situacin debe ser cambiada a su favor. Lo mismo
debe decirse del demandado, si la conducta que le imputa el actor o demandante fuese
contraria a Derecho.
1. La titularidad del derecho constitucional invocado
As las cosas, resulta pacfico sostener que en

todo proceso constitucional se dirime un litigio
consistente en las afirmaciones y contradicciones del demandante y demandado respecto de la conformidad a los derechos constitucionales de un acto legislativo, judicial,
administrativo, corporativo, etc.
En tal sentido, resulta vlido afirmar que, en
relacin con el acto reclamado, corresponde al
demandante la carga de argumentar y alegar
sobre su existencia, aun tratndose de acciones u omisiones atribuidas al sujeto demandado. Deber exponer al juez constitucional cul
es el preciso acto u omisin cuya constitucionalidad cuestiona o impugna, tambin sealar
quines fueron sus autores, as como el contexto o las circunstancias que dieron origen a
la expedicin del acto reclamado. Y es que resulta imposible para cualquier rgano judicial
(juez o Tribunal Constitucional) adivinar o imaginarse cul es la situacin exacta que le causa agravio al demandante.
Conforme es fcil advertir, la actividad probatoria
solo tiene por objeto los hechos, no las normas jurdicas, dado que el juez constitucional
conoce el Derecho. Por lo tanto, la prueba nicamente puede versar sobre los hechos de los
que dependa la estimatoria o desestimatoria
de la demanda constitucional, es decir, sobre
los hechos relacionados con la vulneracin o
no del derecho constitucional, con la existencia del acto lesivo reclamado y, en algunos
La titularidad de un derecho constitucional, sobre el cual se busca su proteccin o el restablecimiento en su ejercicio, le viene dado a
las personas en funcin de su dignidad humana, integrada por dones naturales de inteligencia y voluntad. Quiere decir, entonces, que a
la persona, dada su preciada dignidad, le son
reconocidos por el Estado una serie de derechos, los cuales luego son positivizados por
las Constituciones Polticas de cada pas.
Estos derechos, sin cuya pertenencia a la persona, le sera imposible alcanzar los fines naturales ntimamente trazados y llegar a la
plenitud: la felicidad; pues los derechos fundamentales no constituyen un fin en s mismo, sino por el contrario son medios naturales (preestatales) que le son otorgados a la
personas para fines de trascendencia interna
y externa, personal y en comunidad3. As, por
ejemplo, dada su dignidad, a las personas les
son reconocidos los derechos a la vida, a la libertad, a la integridad fsica, al honor y a la
buena reputacin, a la libertad de expresin, a
la educacin pblica, etc.
En otros derechos constitucionales, por el
contrario, su titularidad no nace de la condicin inherente de persona humana, ni de un
reconocimiento por parte del Estado, sino, por
el contrario, nace de la derivacin de estos y
a consecuencia de la realizacin de actos humanos, revestidos de inteligencia y voluntad,
a travs de los cuales se obtiene la titularidad
sobre estos. Significa que, para obtener la titularidad sobre dichos derechos, la persona
ha tenido que transformar, adecuar u orientar
sus circunstancias de vida con fines de conseguir preciados bienes. Ejemplos de lo anterior, lo constituyen el derecho a la propiedad
sobre un determinado inmueble adquirido, el
LPEZ FLORES, Berly. Constitucin y proceso. Presuntos vicios de inconstitucionalidad en normas procesales que regulan procesos constitucionales y ordinarios. En: Gaceta Constitucional. Tomo 52, Gaceta Jurdica, Lima, abril de
2012, p. 330.
39

derecho a no ser despedido sino por justa causa como manifestacin del derecho al trabajo
previamente obtenido, el derecho a la pensin
previa acreditacin de los requisitos para percibirla, el derecho a la herencia derivado de la
condicin de heredero, etc.
urgencia, una ordenanza municipal o regional,

un decreto supremo, una resolucin ministerial, etc.
Por ltimo, la titularidad sobre otros derechos

constitucionales le son otorgadas a las personas a consecuencia de desenvolverse esta,
con inteligencia y voluntad, en un escenario
jurdico en particular, lugar en el cual acuden a
resolver sus controversias jurdicas, surgidas
en la convivencia diaria con los dems (trfico de Derecho Privado) o con el Estado (trfico de Derecho Pblico) en las sedes judicial,
administrativa, arbitral, militar, corporativa o
comunal.
Tanto la intervencin del acto lesivo en el derecho constitucional invocado como la incompatibilidad del acto infractor con la Constitucin,
la ley y las competencias asignadas, pasa, primero, por determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho constitucional invocado; segundo, por identificar cul
acto es el que se cuestiona; tercero, por verificar si dicho acto proyecta sus efectos sobre
el mbito constitucionalmente protegido del
derecho invocado. Luego de lo cual, se proceder a evaluar la constitucionalidad de la
intervencin.
Tenemos as los derechos que componen el

debido proceso (formal y material), integrados
por los derechos al libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no
ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de
los previstos por la ley, a la obtencin de una
resolucin fundada en derecho, a acceder a
los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la
actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal, etc.
2. La existencia del acto lesivo reclamado

Atendiendo a la gama de procesos constitucionales de la libertad y orgnicos (amparo, hbeas data, hbeas corpus, cumplimiento, inconstitucionalidad, competencial, accin
popular, etc.), los actos lesivos a los derechos
constitucionales de las personas pueden venir
constituidos por: una resolucin judicial, una
resolucin administrativa, una resolucin electoral, una resolucin de la magistratura, una
resolucin arbitral, una carta de despido laboral, un acuerdo de expulsin como asociado,
un oficio que deniega el acceso a la informacin pblica, un oficio que reitera el incumplimiento a acatar una ley o acto administrativo,
una ley, un decreto legislativo, un decreto de
40
3. La intervencin del acto lesivo en el

derecho constitucional invocado
conclusiones
1. Cada proceso (judicial-constitucional) o
procedimiento (administrativo-arbitral-corporativo) est especialmente diseado
para proteger determinados bienes jurdicos a travs de la tutela de derechos, facultades y prerrogativas que a la larga
implican una pretensin por parte de los
actores para lograr el normal funcionamiento del sistema constitucional y/o legal.
2. El Derecho Procesal Constitucional concretiza y operativiza el disfrute y ejercicio
de los derechos constitucionales de las
personas recogidos en la Constitucin, y
coadyuva a respetar las competencias
asignadas en la Constitucin a los rganos o entidades sealadas en ella. Precisamente, atendiendo a esta especial particularidad, es que el Derecho Procesal
Constitucional vlidamente puede y debe
desvincularse de las normas del Derecho
Procesal Civil (de aplicacin supletoria);
ello siempre que la aplicacin de esta ltima perturbe, impida, retarde o dilate la
proteccin de un derecho constitucional,
debindose por la va interpretativa o integrativa postular la creacin de una norma
procesal ms tuitiva acorde con los estndares proclamados en la Constitucin.
Especial
3. Por lo tanto, as como se desvinculan las
reglas o normas de uno u otro ordenamiento procesal, atendiendo a los fines
de los procesos constitucionales, deben
desvincularse tambin los medios probatorios atinentes a uno u otro ordenamiento procesal, pues estos sirven a un determinado proceso judicial dependiendo de
la finalidad inherente que tenga este. As

las cosas, no todos los medios probatorios recogidos en el cuerpo procesal civil pueden ser extrapolados y utilizados
mecnicamente en un proceso constitucional, pues ambos procesos tienen finalidades propias y objetos de regulacin
dismiles.
41
Especial
Afecta el derecho al debido proceso

el incumplimiento del personal policial
de informar, inmediatamente y por
escrito, las razones de la detencin?
En este artculo se analiza la garanta procesal de informar al detenido inmediatamente y por escrito las razones que justificaron su aprehensin por
parte de la Polica. A este respecto, y atendiendo a la literalidad de la Norma
Fundamental, el autor explica que la obligacin derivada de dicha garanta
solo es exigible a los efectivos policiales, por lo que el particular o miembro
de serenazgo que intervenga para arrestar a una persona no estara compelido a su cumplimento, lo que genera un vaco legal que podra ocasionar
arrestos arbitrarios.
INTRODUCCIN
En la actualidad, la libertad individual de una
persona es el bien ms valioso que existe en
nuestro sistema jurdico; por este motivo es
que el Per se ha adherido a innumerables
tratados que lo protegen como uno de los derechos fundamentales de la persona. De manera especfica, se le reviste de garantas y se
establece de manera expresa que la privacin
de esta libertad individual es la excepcin y no

la regla.
Nuestro pas, en este momento, atraviesa una
situacin de absoluta inseguridad ciudadana,
apreciada por la poblacin en general, pues
el asesinato, el vandalismo, el homicidio, el
robo, el hurto, los secuestros, las extorsiones,
las violaciones de la libertad sexual junto con
otros delitos, se perciben de manera directa y
* Abogado y candidato a Magster en Derecho, con mencin en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Catlica del Per
(PUCP). Especialista en Derecho Penal, Procesal Penal y las Tcnicas de Litigacin Oral con el nuevo sistema acusatoriogarantista. Autor de diversos artculos jurdicos publicados en la Revista Peruana de Jurisprudencia y Actualidad Jurdica.
Fue adjunto de docencia en la PUCP del curso. Derecho Procesal Penal. Es profesor del curso Derecho Penal en la Universidad San Ignacio de Loyola, as como coordinador del rea Penal en la Universidad Wiener. Ha sido profesor en la Academia de la Magistratura, la Escuela de Capacitacin del Ministerio Pblico, el Colegio de Abogados de Lima y en la seccin
Posgrado - Derecho de la Universidad Privada Antenor Orrego (Trujillo). Es miembro asociado al Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP), del Consejo de Honor de la Revista Derecho y Sociedad PUCP. Es integrante de la Red Internacional por los Derechos Humanos, Universidad de Sao Paulo, Brasil. Socio y jefe del rea Penal de Paz Panduro Asesores &
Consultores S.A.C. Fue asesor experto en procesal penal de la Direccin General de Defensa Pblica y Acceso a la Justicia
- Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Fue secretario tcnico y miembro de la Comisin Especial encargada de modificar el Cdigo Penal en los delitos de minera ilegal y delitos conexos (febrero de 2012). Fue delegado alterno, representante de la sociedad civil ante la Ceriajus - GTT N 7 (reforma del sistema penal).
42
Resumen
Moiss N. PAZ PANDURO*
Especial
diaria entre nosotros, ya que hemos sido afectados directamente o por medio de algn familiar, vecino o amigo. La forma de solucin que
suele plantear el Estado a travs del Congreso
o el Poder Ejecutivo (legislacin delegada) es
la creacin de un nuevo tipo penal o la agravacin de la sancin punitiva; acciones que
no generan realmente una solucin al problema; nicamente son paliativos que producen
un nuevo problema: la sobrepoblacin carcelaria y el hacinamiento en los establecimientos
penitenciarios del pas, la peligrosa combinacin de reos primarios con reos reincidentes
y habituales, lo que ocasiona que, en lugar de
resocializarse (cumplindose con una de las
funciones del Derecho Penal), terminen consiguiendo una especializacin y refinamiento en
cometer hechos criminales.
Frente a esta situacin de inseguridad ciudadana, los miembros de la Polica Nacional
del Per intervienen arrestando y deteniendo
a quienes son sorprendidos en flagrancia o
cuasi flagrancia delictiva o porque media una
orden escrita y motivada de juez penal competente. En los dos primeros supuestos planteados nos encontramos ante la interrogante
que analizaremos en el presente artculo, ya
que determinaremos si la Polica cumple con
la obligacin de informar inmediatamente y por
escrito de las razones de la detencin y si ante
el incumplimiento de este derecho que posee
todo detenido se genera algn tipo de consecuencia nociva para l posteriormente en el
desarrollo del proceso.
I. FUERZAS ARMADAS Y POLICIALES,

DERECHOS HUMANOS: SITUACIN
ACTUAL
La mayora de Estados latinoamericanos cuentan con regmenes de gobierno democrticos; sin embargo, esta democracia es an
incipiente; no se ha consolidado porque en el
transcurso de la historia de estos pases, los regmenes de gobierno de facto de militares han
predominado y han estado siempre presentes.
Pedro Planas1 seala que el Estado peruano as como otros Estados latinoamericanos
1
nacieron como tales Estados sin haberse

consolidado internamente como nacin. A diferencia de los Estados europeos de los siglos
pasados que llamamos Estado Moderno,
cuyas formas de organizacin de poder fueron desarrollndose sobre naciones constituidas como producto de la creacin colectiva de
cada pueblo, por tanto con una identidad propia y sentimiento de pertenencia a ella; los Estados latinoamericanos nacieron por el apoyo
de fuerzas militares externas, sin un sentimiento de pertenencia como nacin. Los grupos de poder (caudillos y militares) de aquellas
pocas configuraron los Estados a su medida
y con los lmites que ellos mismos se impusieron; implantando modelos europeos y de Estados Unidos de Norteamrica, lo cuales sin
un estudio previo para su amoldamiento en los
Estados fue normado, logrndose con ello un
distanciamiento entre la norma y la realidad, lo
cual aunado al tema de la anarqua militar, el
militarismo, el caudillismo y la inestabilidad poltica, ha devenido en factores de retraso para
la consolidacin de una verdadera democracia
en los Estados de Amrica Latina.
Debemos considerar, adems, que formamos
parte de una sociedad latinoamericana cuyos
Estados han sido constituidos y liderados desde su independencia por regmenes militares
y castrenses, con periodos democrticos de
corta duracin, los cuales siempre fueron interrumpidos por golpes militares. Es en esa perspectiva como forma de vida que hemos sido
formados. Es por ello que no es extrao escuchar a personas mayores de 40 aos referirse
a los gobiernos militares de antao como ideales y que deberan ser reimplantados debido
a que con ellos el Estado caminaba mejor y
se viva mejor, replicando adems que se requiere de una mano dura contra la delincuencia para que esta desaparezca por completo y
que ello solo lo podra conseguir la Polica Nacional del Per o las Fuerzas Armadas. Estas
ideas o pensamientos se repiten con mucha
frecuencia en Venezuela, Colombia, Brasil, Argentina, Ecuador y Chile.
PLANAS, Pedro. Democracia y tradicin constitucional en el Per. San Marcos, Lima, 1998, pp. 41-50.
43

La inclinacin del pensamiento
a favor de los regmenes militares, poco a poco viene cambiando debido a la influencia y
los notables esfuerzos de organizaciones internacionales de
derechos humanos que buscan la instauracin definitiva
de gobiernos democrticos
en los Estados latinoamericanos a fin de que no se repitan
actos de violencia poltica por
parte de los funcionarios del
Estado.
[C]onforme a la norma constitucional, la

obligacin de informar
inmediatamente y por
escrito de las razones de
la detencin, solo la puede realizar los miembros
de la Polica Nacional
del Per de esta manera que, el particular o
el miembro de serenazgo que intervenga para
arrestar a una persona
no tiene la obligacin de
informar las razones de
la aprehensin.
Uno de los efectos nocivos

de los regmenes militares o
de facto se ve reflejado en las
violaciones flagrantes de los derechos humanos por parte de sus funcionarios estatales,
los actos delictivos como las torturas, desapariciones forzadas, violaciones sexuales, detenciones ilegales; entre otros actos perpetrados contra la poblacin, sin perjuicio de que el
ciudadano haya sido culpable o inocente. De
esta manera, los miembros de las Fuerzas Armadas o policiales de los pases latinoamericanos desarrollan en la prctica una serie de
abusos en contra de los ciudadanos.
A este tenor, cabe advertir que la intencin del

artculo no es cuestionar a las Fuerzas Armadas o policiales en s mismas, pues es claro
que en muchos casos cumplen una sacrificada y encomiable labor a favor de la sociedad
que redunda en beneficio del Estado. Lo que
se pretende es lograr una reflexin en torno
a la poltica criminal que desarrollan los Estados, los cuales, en ltima ratio, deciden la forma de proceder de las fuerzas de seguridad
interna y externa.
Artculo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su

persona.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, seala en su artculo 9:
Artculo 9
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podr

ser sometido a detencin
o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por
ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta.
2. Toda persona detenida ser informada,

en el momento de su detencin, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusacin formulada contra ella.
A diferencia de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto de San Jos de
Costa Rica seala de forma expresa y precisa,
la necesidad de informar a la persona, al momento de su detencin, de las razones que la
ocasionaron.
En tanto que la Constitucin Poltica del Per
de 1993, seala en su artculo 1:

Artculo 1.- Persona humana

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado.
II. TRATADOS SUSCRITOS POR EL PER Y

MARCO NORMATIVO PERUANO
Al respecto y conforme seala Enrique Bernales2, podemos apreciar que la Constitucin se

inicia con este artculo que contiene una declaracin general, la cual precisa que:
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, seala en su artculo 3:
[S]e convierte en un principio general

del Derecho, es decir, en un medio de
44
BERNALES, Enrique. La Constitucin de 1993. ICS, Lima, 1997, p. 107.
Especial

interpretacin sistemtica para el conjunto

del texto constitucional.
De esta manera, el Dr. Bernales3 indica que
surgen dos ideas centrales de esta concepcin:
f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por
las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
a) La persona se realiza dentro de la sociedad, por lo cual se deduce que el ser humano como un ser aislado de los dems
no existe: su propia naturaleza lo hace
social.
Siguiendo con la Carta Constitucional, el artculo 139, inciso 15 establece que:
b) La persona humana es el valor supremo

de la sociedad y del Estado, tanto en lo
que se refiere a su defensa como en el respeto de su dignidad. Es por tanto el referente concreto de la accin del Estado y de
la sociedad.
Entonces, por lo esbozado, la Constitucin Poltica del Per de 1993 seala de forma expresa la necesidad imperante de notificar de las
razones de la detencin de manera escrita e
inmediata.
La Constitucin Poltica del Per de 1993 en

su cuarta disposicin final y transitoria seala
que los derechos y libertades en ella reconocidos se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
Sobre el particular, el Dr. Enrique Bernales4 seala que: Es rasgo esencial de este artculo la
declaracin iusnaturalista de que la libertad e
igualdad de los seres humanos son anteriores
al Estado y, que la persona humana, como tal,
es superior al Estado. Tenindose como consecuencia que no pueden ser retirados o derogados posteriormente por Derecho positivo.
Asimismo, el profesor Prez Luo5 sostiene
que la definicin otorgada por el artculo 1 de
la Constitucin de 1993 apunta a tratar de concretizar exigencias que, en la realidad son valores; ello a efectos de ordenar la convivencia
y establecer los fines de ella.
El principio de que toda persona debe ser

informada, inmediatamente y por escrito,
de las causas o razones de su detencin.
Ya en el plano legal, el Cdigo Procesal Penal

de 2004 indica en el artculo 71 lo siguiente:

Artculo 71.- Derechos del imputado

1. El imputado puede hacer valer por s
mismo, o a travs de su abogado defensor,
los derechos que la Constitucin y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la
culminacin del proceso.
2. Los jueces, los fiscales o la Polica Nacional deben hacer saber al imputado de
manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:
a) Conocer los cargos formulados en su
contra y, en caso de detencin, a que
se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregndole la orden de
detencin girada en su contra, cuando
corresponda ();
Por otro lado, la Constitucin Poltica del Per

de 1993 en su artculo 2, numeral 24, inciso f,
seala:
Mientras que el artculo 259 del referido cuerpo adjetivo penal indica que:
Artculo 2.- Derechos de la persona
Artculo 259.- Detencin policial
Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y seguridad personales. En

consecuencia:
La Polica Nacional del Per detiene, sin

mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando:
3 dem.
4 Ibdem, p. 108.
5 PREZ LUO, Antonio. Delimitacin conceptual de los derechos humanos. En: Publicaciones de la Universidad de
Sevilla. 1979, p. 43.
45

1. El agente es descubierto en la realizacin del hecho punible.
2. El agente acaba de cometer el hecho
punible y es descubierto.
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente despus de
la perpetracin del hecho punible, sea por
el agraviado o por otra persona que haya
presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya registrado su imagen, y es
encontrado dentro de las veinticuatro (24)
horas de producido el hecho punible.
4. El agente es encontrado dentro de las
veinticuatro (24) horas despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con
seales en s mismo o en su vestido que
indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso.
En tanto que el artculo 260 del citado cdigo
precisa que:

Artculo 260.- Arresto ciudadano

1. En los casos previstos en el artculo
anterior, toda persona podr proceder al
arresto en estado de flagrancia delictiva.
2. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Polica ms
cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la
dependencia policial ms cercana o al Polica que se halle por inmediaciones del lugar. En ningn caso el arresto autoriza a
encerrar o mantener privada de su libertad
en un lugar pblico o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Polica redactar un acta donde se haga constar la
entrega y las dems circunstancias de la
intervencin.
El arresto ciudadano es una figura jurdica creada con la finalidad de combatir la delincuencia, la cual ser aplicada en aquellos
6
46
STC Exp. N 02098-2010-PA/TC del 22 de junio de 2011.
casos en los que haya carencia de personal

policial; permite que los autores y/o partcipes
de hechos delictivos sean identificados y evita
que logren huir de la escena del crimen junto
con los medios y objetos del delito.
Siguiendo con el Cdigo Procesal Penal del
2004, el artculo 263 establece que:

Artculo 263.- Deberes de la Polica

1. La Polica que ha efectuado la detencin

en flagrante delito o en los casos de arresto ciudadano, informar al detenido el delito que se le atribuye y comunicar inmediatamente el hecho al Ministerio Pblico.
Tambin informar al juez de la Investigacin Preparatoria tratndose de los delitos
de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de
drogas.
En el Cdigo de Procedimientos Penales de

1940 no se establece en ninguno de sus articulados la obligacin que tienen los miembros
de la Polica de informar las razones de la detencin a la persona.
Ahora bien, la Ley N 27934 y sus modificatorias (Ley que regula la intervencin de la Polica Nacional del Per y el Ministerio Pblico en
la Investigacin Preliminar del delito), la cual
todava est vigente en los distritos judiciales
en los que an no entra a regir el nuevo sistema acusatorio-garantista, establece en el artculo 8, inciso e, la obligatoriedad de informar
al detenido de las razones que ocasionaron su
detencin.
III. ANLISIS SOBRE LA AFECTACIN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO ANTE
EL INCUMPLIMIENTO DEL PERSONAL
POLICIAL DE INFORMAR INMEDIATAMENTE Y POR ESCRITO DE LAS RAZONES DE LA DETENCIN
1. El derecho al debido proceso debe
aplicarse solo judicialmente o tambin
desde el Derecho Administrativo sancionador
Conforme seala el Alto Tribunal6 en uniforme y reiterada jurisprudencia (caso Tribunal
Especial
Constitucional del Per, prrafo 71):

Desde el punto de
vista del Derecho Penal,
el polica que incumpla
con informar las razones de la detencin de
una persona, as como
con dar cuenta de ello al
Ministerio Pblico, puede ser denunciado por
el delito contra la Administracin Pblica - abuso de autoridad.
[El] derecho al debido proceso tiene un mbito de

proyeccin sobre cualquier
tipo de proceso o procedimiento, sea este judicial,
administrativo o entre particulares. As, se ha establecido que el derecho reconocido en el inciso 3) del
artculo 139 de la Constitucin no solo tiene un espacio de aplicacin en el mbito judicial, sino tambin en el mbito
administrativo y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos
lo ha sostenido, puede tambin extenderse a cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, (el que) tiene la obligacin de
adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal, en los
trminos del artculo 8 de la Convencin
Americana.
En este sentido, la Corte Interamericana sostiene en doctrina que ha hecho suya el Tribunal Constitucional del Per en la STC Exp.
N 02050-2002-AA/TC, que:
resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas (prrafo 71) [La Corte
ha insistido en estos postulados en los casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001
(prrafos 124-127), e Ivcher
Bronstein, del 6 de febrero de
2001 (prrafo 105)].
De acuerdo con lo sealado,

en materia penal los derechos
del imputado, en especial, el
derecho al debido proceso
empieza desde la etapa de investigacin preliminar del delito y, por ende,
desde el mismo momento en que ocurre una
detencin en flagrancia delictiva o por mandato judicial escrito y debidamente motivado.
En este sentido se expresa el Dr. Arsenio Or
Guardia7; por lo que deben respetarse todos
los derechos del detenido desde el momento
mismo de su detencin; la ausencia de estos
derechos generar consecuencias jurdicas en
su perjuicio.
A mayor abundancia, el Tribunal Constitucional del Per, ha establecido de manera expresa y clara respecto al derecho de defensa8 lo
siguiente:

Con respecto al derecho de defensa este

Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que este derecho tiene una doble
dimensin: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia
defensa desde el mismo instante en que
toma conocimiento de que se le atribuye la
comisin de determinado hecho delictivo;
y otra formal, que supone el derecho a una
defensa tcnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor de
su eleccin desde que la persona es citada
o detenida por la autoridad y durante todo
el tiempo que dure la investigacin preliminar o el proceso mismo. En ambos casos
se garantiza el derecho de no ser postrado a un estado de indefensin en cualquier
Si bien el artculo 8 de la Convencin

Americana se titula Garantas judiciales,
su aplicacin no se limita a los recursos
judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse
en las instancias procesales, a efectos de
que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto
emanado del Estado que pueda afectar
sus derechos (prrafo 69). (...) Cuando la
Convencin se refiere al derecho de toda
persona a ser oda por un juez o tribunal
competente para la determinacin de sus
derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa,
legislativa o judicial, que a travs de sus
7
8
OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo 1, Editorial Reforma, Lima, 2011 p. 180.
STC Exp. N 02098-2010-PA/TC del 22 de junio de 2011.
47

etapa del proceso, inclusive, como ya se
dijo, en la etapa preliminar. As, las garantas mnimas que se exigen en el proceso penal son extrapolables, con matices
atendiendo a las propias circunstancias de
cada caso, al proceso administrativo sancionador, sobre todo en lo que respecta
al derecho de defensa (cfr. STC Exp.
N 02050-2002-AA/TC, f. j. 12).
Ahora bien, la obligacin del personal policial
de informar inmediatamente y por escrito de
las razones de la detencin al imputado trae
como consecuencia lo siguiente: primero, permite que el imputado conozca de forma previa, expresa, clara y precisa, los hechos y el
delito que se investiga, as como los objetos o
medios probatorios en su contra, para que con
ello pueda preparar adecuadamente y en tiempo razonable su estrategia de defensa; y, segundo, que al ser entregado por escrito las razones de la detencin, se permite al detenido
conocer con precisin y sin duda las causas o
razones de su detencin, los medios u objetos
de prueba en su contra, sin la posibilidad de
ocultarle alguna informacin. De esta manera,
se garantiza que la recepcin de la informacin sea correcta.
2. Diferencias entre arresto y detencin

En este momento, es necesario realizar una
diferenciacin entre las diversas formas de
aprehender a una persona, conceptualizando
los trminos vinculados al respecto:
As, tenemos que arresto9 es el acto de aprehender a una persona con motivo de la supuesta comisin de un hecho delictivo o por
acto de autoridad. En tanto que detencin10 es
la condicin de las personas que han sido detenidas, es decir, privadas de libertad por razn de una orden judicial o por el hecho de haber sido sorprendidas durante la comisin del
hecho delictivo.
Respecto al arresto y a la detencin, en las
legislaciones extranjeras se le otorga un
9
contenido conceptual diferente a cada uno de

estos trminos, dependiendo del delito que se
perpetre o de la persona que lo lleve a cabo, lo
que hace que vare su conceptualizacin y su
interpretacin al momento de utilizarlos.
En nuestro pas, debemos tener cautela al utilizar ambos trminos conceptuales (detencin y arresto), pues contamos con una Ley
de arresto ciudadano que desarrolla la institucin contenida en el artculo 260 del Cdigo
Procesal Penal de 2004 por la cual se faculta a cualquier persona para proceder al arresto
(aprehensin) si media flagrancia delictiva. En
este caso, debe entregarse inmediatamente al
arrestado, as como las cosas que constituyan
el cuerpo del delito a la Polica ms cercana;
en este supuesto, el personal policial que recepcione al arrestado deber redactar un acta
donde se haga constar dicha entrega y las dems circunstancias de la intervencin. Por otro
lado, esta se diferencia de la detencin policial, contenida en el artculo 259 del Cdigo
Procesal Penal de 2004, en que en esta ltima
solo puede intervenir personal policial y ninguna otra persona.
Habiendo diferenciado sucintamente lo que
se entiende en nuestro pas por detencin y
arresto; cabe destacar que, en uno y otro caso
las consecuencias jurdicas que puede generar el hecho de no informar inmediatamente
y por escrito de las razones de la detencin
van a variar; puesto que si es el personal policial el que interviene en la detencin, se tiene
que este conoce el procedimiento adecuado
y formal para preservar los instrumentos, objetos o medios de prueba que se utilizaron en
la comisin del hecho criminal para resguardar correctamente la cadena de custodia hasta que llegue a juicio oral, asimismo, sabe las
consecuencias de la inobservancia de las reglas establecidas; sin embargo, si el autor o
partcipe de algn hecho ilcito fuese arrestado por cualquier persona (distinta del personal policial) nicamente se habr evitado
que huya y eluda el ius puniendi estatal; pero
CEES DE ROVER. Derecho de los derechos humanos y Derecho Humanitario para las Fuerzas de Polica y seguridad.
En: Publicaciones del Comit Internacional de la Cruz Roja. Ginebra, 1998, p. 238.
10 dem.
48
Especial
probablemente contamine no solo la escena
del crimen, sino tambin, y sin intencin, borre
huellas o elementos claves que incriminen de
manera fehaciente a la persona aprehendida;
pues no tiene real conocimiento de la forma
de proceder, solo realiza este acto para evitar que se consume un delito o por un nimo
de justicia.
Se debe tener en cuenta, adems, que ambos
casos (la detencin o el arresto) pueden ser
realizados de manera arbitraria y; con ello, inducir a error al Estado en la persecucin penal
contra una persona que realmente no realiz
acto criminal alguno.
Para terminar, debe quedar claro que, conforme est redactada la norma constitucional, la
obligacin de informar inmediatamente y por
escrito de las razones de la detencin, solo la
puede realizar los miembros de la Polica Nacional del Per, atendiendo a la literalidad de
la Norma Fundamental. En el otro supuesto se
trata del arresto y no de la detencin propiamente dicha; de esta manera, el particular o
el miembro de serenazgo que intervenga para
arrestar a una persona no tiene la obligacin
de informar las razones de la aprehensin; lo
que, creemos, que genera un vaco legal que
podra devenir en arrestos arbitrarios.
3. Las consecuencias jurdicas de la

inaplicacin del derecho constitucional de informar inmediatamente y por
escrito de las razones de la detencin
3.1. Consecuencias jurdicas civiles
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos en el artculo 9, inciso 5, establece
sobre el particular:

Toda persona que haya sido ilegalmente

detenida o presa, tendr el derecho efectivo a obtener reparacin.
Esta disposicin est referida a una consecuencia jurdica civil, por la cual las vctimas
de arrestos o detenciones arbitrarias o ilegales
tienen el derecho a solicitar una reparacin por
el dao ocasionado, que no solo comprende
una afectacin fsica (privacin de la libertad),
sino tambin psicolgica, moral, as como la
afectacin a su dignidad como ser humano.

Respecto a ello, los miembros de la Polica
que incumplan con sus obligaciones funcionales, tales como el no informar inmediatamente
y por escrito de las razones de la detencin de
una persona conlleva como consecuencia jurdica una detencin ilegal, que dependiendo
del caso concreto y la afectacin al derecho a
la libertad individual, podr ocasionar que se
demande al Estado para que se repare por el
dao ocasionado.
3.2. Consecuencias jurdicas administrativo-sancionadoras y/o penales
La Ley N 27934 (vigente en los distritos judiciales que no tienen an el sistema acusatorio-garantista) y el Cdigo Procesal Penal de
2004 regulan las obligaciones que deben cumplir funcionalmente los miembros de la Polica
Nacional del Per al momento de la detencin;
entre ellas, el informar de las razones de la detencin, dando cuenta de esto al Ministerio Pblico. De no realizar esta obligacin, incumple
con norma legal expresa, pudiendo iniciarse
contra el efectivo policial un proceso administrativo-sancionador por inconducta funcional
ante la Inspectora General de la Polica Nacional del Per.
Desde el punto de vista del Derecho Penal, el
polica que incumpla con informar las razones
de la detencin de una persona as como con
dar cuenta de ello al Ministerio Pblico puede
ser denunciado por el delito contra la Administracin Pblica-abuso de autoridad.
La intervencin policial es sumamente importante y determinante en muchas ocasiones
para que los jueces penales puedan encontrar o no responsabilidad penal en el investigado; sin embargo, existen algunos policas que
en su afn de pretender conseguir justicia violan los derechos fundamentales de los intervenidos, detenidos, arrestados. As tenemos,
que en otros casos, se equivocan de sospechoso e intervienen a personas absolutamente
inocentes, utilizando como tcnica de interrogatorio la tortura, situaciones que se pueden
apreciar en los medios de prensa de nuestro
pas. Estos casos son violaciones flagrantes a
los derechos humanos, que de comprobarse
49

su realizacin deberan ser sancionados con
la mayor severidad posible, conforme al marco punitivo del Cdigo Penal, por el Poder Judicial; a fin de evitar que el personal policial
reitere la comisin de estos actos delictivos,
que son un rezago de los regmenes militares
de facto y de un razonamiento inquisitivo que
no persigue encontrar la verdad procesal a travs de las garantas o principios constitucionales, sino mediante la comisin de otros actos tpicos.
3.3. Consecuencias jurdicas dentro del
proceso judicial
El imputado a quien no se informe de las razones de su detencin, se ver afectado necesariamente en el proceso judicial que se le siga
posteriormente, ello por lo siguiente: no se le
permitir ejercer su derecho de defensa en el
momento oportuno, tampoco puede ejercitar
su derecho de contradiccin ni conocer los objetos, instrumentos o medios de prueba en su
contra. Debe resaltarse que la informacin que
se le proporcione al detenido debe ser total,
pues si se le oculta informacin se afectar el
derecho al debido proceso por no permitrsele defenderse ni drsele oportunidad para establecer su estrategia procesal aportando para
ello medios, elementos o fuentes de prueba.
Es evidente que habr un perjuicio procesal en
contra del imputado.
2. Debe establecerse responsabilidades y

sanciones efectivas en cada dependencia
policial ante un probable caso de incumplimiento por parte del personal policial de informar las razones de la detencin por escrito e inmediatamente al imputado.
3. El Estado peruano debe garantizar el estricto y efectivo cumplimiento de lo establecido en el artculo 139, inciso 15 de la Carta fundamental, para lo cual debera crear
una oficina especializada en cada distrito
judicial para resolver estos casos inmediatamente dentro de las 24 horas.
4. Las sanciones que se impongan al personal policial que incumpla con sus deberes
constitucionales y funcionales debe alcanzar a los superiores jerrquicos que conocieron este proceder ilegal y convalidaron
la situacin arbitraria e ilegtima.
CONCLUSIONES
5. El planteamiento de acciones de garanta

constitucional, como el proceso de hbeas
corpus o de amparo, para que se restituya el derecho a que se informe por escrito e inmediatamente las razones de la detencin, deviene en ineficaz, puesto que el
tiempo que requiere el Poder Judicial para
declarar fundada en primera instancia alguna de estas demandas tiene como mnimo dos a tres meses, siendo que en este
tiempo ya no tiene eficacia la orden judicial
favorable.
1. Debe modificarse el artculo 263 del Cdigo Procesal Penal de 2004, especificando
que la informacin y su comunicacin de
las razones de la detencin de una persona deber ser por escrito y de manera inmediata al imputado.
6. Se debe mantener capacitado permanente

e ininterrumpidamente al personal policial
sobre el respeto de los derechos humanos
que tienen los ciudadanos, los cuales son
de obligatorio cumplimiento por parte de
ellos.
50
Especial
En este artculo se analiza el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, entendindolas como normas jurdicas jurisprudenciales.
Al respecto, el autor explica grficamente la conexin de la realidad con las
partes y el juzgador, quien tendr que dilucidar la controversia con una debida motivacin. Asimismo, detalla diversos supuestos de ausencia de motivacin y seudomotivacin como la errada motivacin, la motivacin estereotipada y los seudodecretos. Finalmente siguiendo a De Ass y Bobbio, hace
hincapi en el bagaje filosfico como variable para tildar a la motivacin judicial como debida, esto es: correcta, completa y suficiente.
I. LA MOTIVACIN DE LAS NORMAS

JURDICAS
En lneas generales, el derecho objetivo o,
ms claramente, las normas jurdicas, pueden
ser clasificadas segn su fuente formal de origen; as tendramos simplificadamente normas legislativas, consuetudinarias, negociales
y jurisprudenciales. Todas ellas son susceptibles de motivarse, es decir, de explicar los
diversos fundamentos que han generado su
emisin o creacin. Sin embargo, esta labor
de motivacin no cobra la misma relevancia en
un tipo de normas respecto de otro.
Veamos, en las normas jurdicas legislativas
esta motivacin es conocida como exposicin de motivos, lo que no es otra cosa que
la explicacin fundamentada de la emisin del
dispositivo de ndole legal. Y si bien por tcnica legislativa una exposicin de motivos suele ser reducida a la comparacin de la regulacin instaurada, su importancia es indiscutible
a efectos de alcanzar una interpretacin basada en los mtodos histrico y teleolgico.
Sin discutir la afirmacin de que una norma
legislativa, una vez emitida por el legislativo, queda sujeta a las interpretaciones que le
den los dems operadores jurdicos, especialmente el juez, debido a la autonoma de poderes1; todo investigador jurdico conoce perfectamente la vala que tiene una exposicin de
motivos, por muy sucinta que fuese.
En tanto que, en las normas jurdicas consuetudinarias ubicar esta motivacin es un trabajo
escabroso dado que la fundamentacin radica
* Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

** Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Cajamarca.
1 En la Casacin N 2414-2006-Callao nuestros magistrados supremos aseveraron que el principio de la separacin de poderes tambin rige en los temas interpretativos, de modo que, inclusive si el legislador tuviera una interpretacin determinada
sobre una norma, un juez se puede apartar de dicho sentido dndole el que considere ms conveniente al caso. Entonces, si
toda la construccin filosfico-jurdica de la separacin de poderes exige que las funciones se dividan y solamente existan
medidas de control entre ellos, tambin la tarea interpretativa debe estar separada y, a lo sumo, controlada por el poder originario.
51
Resumen
Yuliana Guisela ARCE CRDENAS*

Reynaldo Mario TANTALEN ODAR**

no en un simple sujeto, sino en toda la colectividad, que es, a fin de cuentas, quien le da
origen y vigencia. Por lo tanto, la ubicacin de
esta motivacin que evidentemente existe
sera trabajo de un antroplogo o un socilogo, y podra ser de suma utilidad para interpretar la norma consuetudinaria sobre todo desde
un punto de vista contextual. Pero, en puridad,
propiamente la motivacin de esta clase de
normas no es posible de ser plasmada por algn sujeto en particular.
Por su parte, en las normas jurdicas negociales la motivacin alcanza una relativa importancia a raz de la teora de la causa negocial.
Partiendo que en sede jurdica los motivos pasan a un segundo plano debido a su irrelevancia, no es del todo cierto que la motivacin por
la que las partes celebran tal o cual acto jurdico deba ser inadvertida en nuestro ordenamiento, mxime con una codificacin civil que
pareciera acoger la doctrina subjetiva causal
motivadora, y por la cual se sanciona con nulidad la finalidad ilcita. Esta suerte de motivacin de la celebracin del acto jurdico, prcticamente intrascendente en ciertos actos como
el matrimonio, cobra inters en otras reas
como, por ejemplo, la sucesoria.
mental que al respecto se hace, es otra; pues,

aunque se aproximan, la representacin mental
no coincide plenamente con la propia realidad.
El investigador debe averiguar qu tan cerca
est la realidad de las representaciones que
sobre ella se hacen, contrastando hasta qu
punto un pensamiento se acomoda con la realidad. Pero esta labor de contrastacin debe
realizarse preferentemente por un sujeto ajeno, externo al pensante, a fin de alcanzar objetividad. En el caso de un conflicto relevante de
intereses corresponder la labor de contraste
a un sujeto imparcial a la controversia, pues
si uno est inmiscuido en el litigio perder imparcialidad y se inclinar hacia alguno de los
polos de la litis. En efecto, cada litigante tiene
formada una idea de la realidad en su mente
que, innegablemente, es antagnica a la de su
oponente. Por lo tanto, la averiguacin de cul
realidad es la correcta se constituye en la labor de un sujeto imparcial que para este caso
ser el juzgador.
Ahora bien, nuestro pensamiento permanece
en nuestro interior hasta cuando lo damos a
conocer a travs de diversos signos exteriores, como sucede con el lenguaje.
Por ltimo, las normas jurdicas jurisprudenciales o si se prefiere judiciales comprenden

todas aquellas donde a travs de un rgano
resolutor se altera una situacin o relacin jurdica, usualmente por acontecer un conflicto o
una incertidumbre, ambos con relevancia jurdica2. Es en este tipo de normas jurdicas donde cobra mayor relevancia la motivacin en su
emisin. A ello nos avocamos en adelante.
El filsofo Ludwig Wittgenstein (1922) ha trabajado este tema a fondo, mostrando que
el lenguaje no siempre puede dar a conocer a cabalidad nuestro pensamiento, debido a las limitantes con las que contamos,
sea en la ausencia de palabras o en nuestra falta de experiencia al intentar conectar
la palabra con nuestra idea y con la realidad
representada.
II. LA REALIDAD: SU REPRESENTACIN Y

TRANSMISIN
Al percibir la realidad, los canales a travs

de los cuales captamos la realidad filtran la
informacin, por lo que es evidente que no logramos captar toda la realidad. Al captar la
realidad perdemos elementos de ella. Y al intentar expresar la realidad representada mentalmente a travs de cualquier signo lingstico, por ejemplo el habla, tambin se pierden
elementos en su transmisin.
Existe una divergencia entre la realidad, su representacin mental, y su manifestacin lingstica para darla a conocer.
Toda realidad importa un estado al que cada
uno intenta representar en su mente, pero
ella (realidad) es una cosa y la representacin
2
52
En la STC Exp. N 03891-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional precis la inclusin dentro de este tipo de control a las
resoluciones administrativas.
Especial
Esta situacin se repite en nuestro interlocutor. l, al captar lo que se le ha manifestado
tambin pierde elementos de lo dicho; y al
intentar expresar la nueva realidad representada en su mente, a travs de cualquier signo
lingstico, nuevamente genera que se pierdan otros tantos componentes de la verdadera realidad.
Entonces, de la realidad misma a su concepcin en el pensamiento (o sea a la realidad representada en nuestras mentes), puede haber
una disconformidad importante que altera lo
verdadero. Y entre esta realidad representada
en la cabeza, y la realidad manifestada lingsticamente tambin habr notoria discrepancia.
De esta manera, lo dicho a travs del lenguaje
distar en gran medida de lo real.
Pero, adems de lo dicho, si un sujeto est
interesado solamente en parte de la realidad
que percibe, su mente captar nicamente
los elementos que le sean tiles. Y lo mismo
sucede con el emisor interesado solamente
en parte de la realidad que transmite por el
lenguaje.
III. LOS ERRORES EN LA PERCEPCIN Y

TRANSMISIN DE LA REALIDAD EN
EL DERECHO
En la zona jurdica, la nica forma de expresin lo constituye el lenguaje, sea escrito u
oral, aunque prevalece el primero. Si bien la
palabra oral puede ir acompaada de gestos
que la hacen ligeramente ms entendible, ello
no sucede con el lenguaje escrito, pues tiene ms limitantes, sobre todo si no se cuenta
con las herramientas necesarias para alcanzar un texto bien logrado que no d lugar a
confusiones.
Y aunque las partes, los abogados, los auxiliares jurisdiccionales y hasta el propio juez tengan la oportunidad de recurrir a un lenguaje
hablado y con l a uno gestual que conceda
claridad, nuestro legislador no puede hacer
uso ms que del lenguaje escrito. Por lo tanto,
los dispositivos escritos solamente tendrn un
soporte de escritura que hay que saber leer y
comprender.
Con todo lo dicho, a travs del siguiente grfico intentamos mostrar, aunque simplificadamente, qu es lo que sucede con la realidad
controversial.
VARIACIONES DE LA REALIDAD
CONTROVERSIAL EN EL DERECHO
Rj
R3
R4
R1
R2
R
Partiremos por decir que la realidad es una sola,

la cual en el grfico est representada con el
crculo R. Esta realidad, que no es sino lo que
acontece en la vida efectiva, ser siempre, vista de modo objetivo, una sola con sus peculiaridades y caractersticas propias, que pueden ser
descritas por cualquier investigador imparcial.
El conflicto se presenta porque, por lo menos,
dos sujetos perciben de modo distinto la misma realidad R.
As, el demandante cuenta con una idea de la
realidad R1 que difiere en algo de la realidad
correcta R. El sustento de esa idea de realidad R1 es su propia vivencia del conflicto,
por lo que la realidad representada es concreta y puntual. Y la forma de expresar su idealizacin esencialmente se lleva a cabo a travs
de la demanda. Esta realidad R1 difiere de la
realidad R, aunque parte de ella.
Por el lado del demandado sucede absolutamente lo mismo. Este se forma una nueva realidad R2 que dista un poco de la verdadera
realidad R, y su origen es su propia vivencia del conflicto, pero inexplicablemente su
representacin mental es opuesta a la de su
contraparte, aun partiendo de la misma realidad R. Esta representacin tambin es precisa y definida. Y el modo de dar a conocer tal
representacin mental es, bsicamente, por
medio de la contestacin de demanda.
53

a travs de las resoluciones y,
Ahora bien, el demandante
por excelencia, por medio de
conversa con su abogado y le
[T]ampoco se trauna sentencia.
cuenta su realidad R1 (y no
ta simplemente de sela realidad R). Por su paralar las leyes aplicables
IV. POR QU LA EXIGENte el abogado del demandany el modus operandi del
CIA DE MOTIVAR LAS
te percibe la realidad R1 najuzgador respecto de
RESOLUCIONES?
rrada por el demandante y se
ellas, ... Ser menester,
forma mentalmente una terentonces, exigir al evaDice Reale (1984, 107) que el
cera realidad R3 que es la
progreso de la cultura humaluador del caso que se
que va a defender en el procena obedece al paso gradual
pronuncie sobre todos y
so. Esta realidad R3 es algo
del plano de la fuerza bruta al
cada uno de los fundams distante de la realidad coplano de la fuerza jurdica en
mentos que conceden
rrecta R. Esta realidad R3
la solucin de los conflictos.
soporte a su decisin
se forma en la mente del aboEn el Derecho todo obedefinal.
gado gracias a los dichos del
ce al principio de sancin organizada de forma predeterdemandante y a las pruebas
minada, y la existencia del poder judicial se
que el demandante le proporcione y las que el
justifica claramente en razn de la predeterpropio abogado consiga. Por ello mismo queminacin de la sancin jurdica (Reale: 1984,
da claro que si hubiera algn elemento probap. 107). Los jueces estn para hacer que la
torio que no favorezca su defensa, el abogado
ley se aplique.
no lo utilizar.
Y, en esa lnea, el demandado al narrar lo

acontecido a su defensor, logra que este se
forme una nueva realidad R4, la cual dista
mucho ms de la realidad veraz R. Ntese,
entonces, que entre las realidades R3 y R4
que representan los abogados hay una distancia notable, pese a que tambin ambas intentan reflejar la realidad correcta R.
Recin en este estadio entra a tallar el juez,
quien tiene como elemento principal para resolver a la ley. Esa ley como se sabe es
resultado de una idea de la realidad representada en la mente del legislador de modo
apriorstico. El sustento de esa realidad legal
es una abstraccin hecha mentalmente, por
tanto, la realidad es genrica e inmaterial. Con
ello, el juzgador concibe, respecto de la misma
situacin R, una ltima realidad judicial Rj.
Vase, entonces, que el juzgador es el sujeto
ms distante a la realidad controversial correcta R, empero, paradjicamente, es quien va
a tener que solucionarla.
El sustento de esa realidad Rj, que no es otra
que la realidad mental concebida en la mente del juez, se halla en las pruebas aportadas
al proceso. Su representacin ser tambin
concreta y fija, y la manera de expresarla es
54
Pero un juez no puede ser un ente mecnico de aplicacin de la ley, por ello se le exige
interpretarla a fin de facilitar su aplicacin. O
sea, dada la ley es necesario confrontarla con
la realidad al momento de su aplicacin. Sin
embargo, tal confrontacin, si bien la puede
realizar cualquier sujeto, la nica que interesa,
al fin y al cabo, es la que haga el juzgador del
caso. Y esto es as debido a que el magistrado es el supremo intrprete y aplicador de las
normas jurdicas, y el nico que podr vincularnos, por imperio estatal, a que cumplamos
sus mandatos.
Ahora bien, sabemos que la mejor forma de
aproximarse a los razonamientos expresados es recurriendo al sistema de creencias del
emisor (vide Garca Manrique: 2004, p. 159).
Y como no podemos ir donde los legisladores,
es necesario recurrir al juez para que resuelva la controversia a travs de una sentencia.
Consecuentemente, se le exige al juzgador
verter sus razonamientos en cada fallo para,
precisamente, intentar comprender la parte resolutiva y entender cada uno de los postulados
que soportan su decisin.
Como el juzgador verter sus raciocinios en
la sentencia, ser factible aproximarnos a su
Especial
sistema de creencias como emisor del juicio
valorativo. En caso de no estar conformes con
ello, se podr impugnar tal decisin atacando
las motivaciones del magistrado, que son la
base de su juicio de valor.
Nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado
que la motivacin supone la exteriorizacin
obligatoria de las razones que sirven de sustento a una resolucin, siendo un mecanismo
que permite apreciar su grado de legitimidad
y limitar la arbitrariedad de su actuacin3. Por
ello, a decir de Jess Gonzlez Prez (2001,
270), la finalidad de la exigencia de motivacin
es doble, pues por un lado se persigue garantizar su eventual control jurisdiccional a travs
del sistema de medios impugnatorios y, por
otro, permitir al ciudadano conocer las razones
de la resolucin.
En definitiva, la causa por la que se exige la
motivacin de los fallos es porque se hace
necesario conocer la representacin mental
que el juzgador tiene del caso real, as como
su modus operandi al aplicar las normas jurdicas correspondientes. Por consiguiente, tenemos que el juzgador puede errar al
comprender la realidad o comprendindola
correctamente al utilizar el Derecho aplicado
para solucionarla.
V. FUNDAMENTACIONES DE HECHO QUE

SUSTENTAN EL FALLO
Se acaba de mostrar que la gran paradoja de
un proceso judicial es que de todos los partcipes en el conflicto, el juzgador es el ente que
est ms lejano de lo acontecido realmente, y
es l quien tiene que emitir el veredicto final,
aun siendo totalmente ajeno a la controversia.
Por tanto, la mejor manera de inmiscuirlo es
haciendo que se identifique con la causa. Ello
explica por qu se entiende que el juzgador
tambin es sujeto del proceso, lo cual, a su
vez, revela la exigencia de que el juzgador se
empape del caso antes de resolverlo.
As las cosas, partiendo del principio iura novit curia, se presume que todo magistrado conoce bien el Derecho, mas no los hechos. Por
3
tanto, la labor de los justiciables es colaborar

con l, aclarando, en primer trmino, la ocurrencia de los hechos, antes que el Derecho a
aplicarse, puesto que el juzgador no conoce a
ciencia cierta lo ocurrido. Y como el juzgador
no conoce bien los hechos, para aproximarse
a la realidad contar solamente con los medios
de prueba ofrecidos por ambos litigantes y con
los que pueda agenciarse de oficio. Esto quiere decir que el magistrado se formar una representacin de la realidad basada nicamente en los medios de prueba con que cuente.
Ello tambin justifica que hoy en da el magistrado pueda actuar medios de prueba de oficio.
Con lo expresado, tambin nos damos cuenta
de que la realidad concreta puede o no coincidir con lo dicho por las partes. Pero jams la
realidad ser tan distante a como se la representa el juez.
En el inciso 5 del artculo 139 de nuestra Carta
Poltica se le exige al juzgador dar a conocer
en su fallo los fundamentos de hecho que sustentan su resolucin. En efecto, la parte considerativa o motivacin de los fallos comprende,
en primer lugar, dar a conocer los fundamentos
fcticos que sustentan la resolucin. Por ello,
cada parte fctica asumida como realmente
acontecida debe estar acompaada del debido medio probatorio (San Martn Castro: 1999,
p. 552), salvo que la ley no lo exija, como sucede con hechos notorios, por ejemplo.
Por consiguiente, la exigencia de manifestar
los hechos que sustentan el fallo no es ms
que un reclamo de solicitarle al juzgador que
d a conocer la representacin mental que se
ha hecho de la realidad sobre la base de la valoracin de las pruebas aportadas.
Como se puede intuir, la representacin idealizada por el evaluador no coincidir plenamente con la realidad misma, pero ello, usualmente
obedece a la deficiencia probatoria atribuible,
en primer trmino, a los propios interesados y,
en segundo lugar, al propio magistrado.
Esta situacin dilucida el porqu para cuestionar una sentencia existe el mecanismo de
STC Exp. N 03891-2011-PA/TC.
55

discusin de los yerros fcticos (error de hecho) del juzgador, con lo que se busca hacerle notar que la realidad recreada en su mente es incorrecta. Si la realidad representada
en la mente del juzgador no fue correcta, queda a las partes abierta la posibilidad de discutir esa representacin ante el ente jerrquico
superior.
VI. LAS FUNDAMENTACIONES DE DERECHO QUE SUSTENTAN EL FALLO

Si la realidad representada fuese correcta,
puede suceder que en el ejercicio hermenutico de aplicar la norma jurdica respectiva (por
excelencia la subsuncin) el juzgador se equivoque, sea al escoger la norma, sea al establecer las consecuencias imputativas.
Ahora bien, en cuanto a la motivacin jurdica,
tenemos que nuestros constituyentes erraron
al exigir en el inciso 5 del artculo 139 de nuestra Carta Magna, solamente la mencin expresa de la ley aplicable, como parte conformante
de la motivacin, pues sabemos que el juzgador se puede basar en otras normas jurdicas,
adems de las legales.
De hecho, un juez se puede sustentar en una
norma consuetudinaria (nacida de un uso o
costumbre imperante en una zona), en una
norma jurisprudencial (por ejemplo, un mandato del Tribunal Constitucional o un precedente vinculante de un ente administrativo), o
en una norma negocial (lo pactado en un contrato), incluso, en una norma doctrinal, rescatada ya por nuestro Cdigo Procesal Constitucional en su artculo IX. Aunque los principios
generales del Derecho no se constituyen en
s mismos fuentes de normas jurdicas, ellos
servirn enormemente en un ejercicio interpretativo. Verbi gracia, si un juzgador sustenta
su veredicto en un principio, en un valor o en
un fin jurdico tambin deber darlo a conocer.
4
56
Adems de lo expresado, respecto del derecho objetivo, conocemos que tambin existen fuentes materiales o reales que el juzgador debe plasmar en su fallo cuando sustente
su veredicto.
Hay que agregar que no basta con mencionar
a la norma jurdica aplicable como lo manda nuestra Carta Magna, sino que es menester mostrar resumidamente el ejercicio mental
que ha desplegado el juzgador al resolver la litis aplicando la norma correspondiente.
Por ltimo, tampoco se trata simplemente de
sealar las leyes aplicables y el modus operandi del juzgador respecto de ellas, sino ms
bien de que el fallo cuente con un soporte que
garantice una correcta administracin de justicia. Ser menester, entonces, exigir al evaluador del caso que se pronuncie sobre todos
y cada uno de los fundamentos que conceden
soporte a su decisin final.
VII. LOS SUPUESTOS DE AUSENCIA DE

MOTIVACIN Y SEUDOMOTIVACIN
Los supuestos que vulneran el principio de
la debida motivacin se presentan bajo dos
modalidades generales: la inexistencia de
motivacin y la seudomotivacin. Dentro de
la seudomotivacin encontramos los casos
de fundamentacin deficiente, arbitraria, irrazonable y errada4.
Por ello, se puede partir entendiendo que la
motivacin ha de existir y ser suficiente y razonada. Pero, adems, las apreciaciones que
justifican lo resuelto no deben ser arbitrarias ni
contener errores palmarios en su elaboracin
(Gonzlez Prez: 2001, p. 273).
1. Ausencia de motivacin
La ausencia de motivacin refiere un supuesto de muy poca probabilidad de ocurrencia.
Nuestro Tribunal Constitucional en las SSTC Exps. Ns 03943-2006-PA/TC y 04295-2007-PHC/TC ha precisado los siguientes supuestos: a)inexistencia de motivacin o motivacin aparente; b)falta de motivacin interna del razonamiento
(cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisin, o cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir,
de modo consistente, las razones en las que se apoya la decisin); c)deficiencias en la motivacin externa - justificacin de
las premisas (cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fctica o jurdica); d)motivacin insuficiente (mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho
indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada); y, e)motivacin sustancialmente incongruente (dejar incontestadas las pretensiones o desviar la decisin del marco del debate judicial generando indefensin).
Especial
Sin embargo, ocurre que los magistrados rechazan un pedido anotando un artculo de
un texto legal sin dar mayores explicaciones al respecto, de tal modo que esto podra
considerarse como una ausencia de motivacin (aunque, en puridad, le correspondera
un supuesto de deficiente motivacin). Pero
esta deficiencia es de tal magnitud que lo vertido en la resolucin raya con lo irrisorio, dado
que, a veces, apenas si supera un par de lneas, por lo que puede ser pacficamente tildado de ausencia de motivacin. La ausencia
refiere un supuesto de exagerada omisin en
la motivacin.
2. Deficiente motivacin
La motivacin tiene que ser suficiente como
para arribar al resultado propuesto. La deficiencia de esta alude el caso de una aparente motivacin, pero que no cuenta con la consistencia necesaria para arribar al resultado
anotado. Es decir, aqu s existe motivacin,
pero ella no se puede configurar como el nico nexo lgico que favorece el resultado al que
se arriba5.
En estos casos, si a la deficiente motivacin se
le agregaran algunos elementos ms, es posible llegar a una motivacin adecuada. Pero
como la omisin ya se materializ, se ha llegado a vulnerar el derecho del justiciable. Su deficiencia refiere un caso de atenuada omisin
en la motivacin.
Obviamente, no se debe confundir la indebida motivacin con la posibilidad econmica de
los razonamientos, es decir, de que sean dados a conocer escuetamente. De lo que se trata es que los fundamentos guarden relacin y
que sean proporcionados y congruentes con
el problema que se resuelve. Mejor dicho, no
se necesita de una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones de
las partes, por lo que si el ajuste es sustancial y se resuelven las pretensiones, no existe
5
denegacin de justicia (Gonzlez Prez: 2001,

pp. 270-271).
3. Arbitraria motivacin
Mientras que en los casos anteriores se hablaba de omisin en la motivacin, en el presente
la contravencin se lleva a cabo a travs de un
accionar comisivo, de modo que el juez, a sabiendas del correcto sentido de las normas y
de su funcin, utiliza su raciocinio para desviar el verdadero cause de la ratio legis.
En realidad, este supuesto trata de que el juzgador intencionalmente se dirige a perjudicar a uno de los justiciables, abusando para
ello de su investidura y, algunas veces, de sus
capacidades.
4. Irrazonable motivacin
Para el profesor Jess Gonzlez Prez (2001,
p. 269) el derecho a la tutela judicial efectiva
requiere respuestas judiciales fundadas en criterios jurdicos razonables, de modo que un
yerro del juzgador violenta esta garanta, pues
la decisin no puede calificarse de razonable,
ya que se reducira a una mera apariencia de
sentencia. En este caso se trata de que el juzgador s da a conocer su motivacin. No obstante, ella est plagada de errores lgicos de
modo que no existe una congruencia entre lo
razonado y lo resuelto.
Como bien se conoce, esto se conecta con el
principio de congruencia, que no solo refiere
que el juez debe resolver sobre lo pedido, sino
que en la motivacin tambin debe haber una
conexin lgica entre los hechos, las consideraciones y lo resuelto.
Se violenta esta garanta cuando la sentencia cuenta con una motivacin no acorde con
el propio sistema jurdico (Gonzlez Prez:
2001, p. 271). No se trata, entonces, de una
omisin o exceso, sino ms bien de un desatino motivacional.
En materia argumentativa existe una falacia conocida como saltus in concludendo o precipitacin por la conclusin que
consiste en la contravencin del requisito de la completitud argumentativa exigida en las resoluciones que alteran una situacin o relacin jurdica. Este defecto acontece cuando se quiere demostrar una conclusin sobre la base de premisas impertinentes o innecesarias; y, como se parte de premisas imaginarias se la suele conocer tambin como inferencia imaginaria
(Castillo Alva, Jos Luis; Lujn Tpez, Manuel y Zavaleta Rodrguez, Rger. Razonamiento judicialinterpretacin, argumentacin y motivacin de las resoluciones judiciales, 2004, pp. 311-312).
57

5. Errada motivacin
Nos parece que el caso del error en la motivacin alude a un supuesto de actuacin que
puede ser considerado como no intencional
por el juzgador6 (a diferencia de la arbitrariedad), pero que, a fin de cuentas, tambin
violenta al principio consagrado en la Constitucin. Aqu se tiene la motivacin a la vista,
pero ella contiene algn vicio que la aqueja y
desnaturaliza. Anotamos que no hay obstculo
en entender que dicho error puede acaecer
por omisin.
Se ensea que para que un error en la motivacin no ajustada a la realidad contravenga el
derecho a la tutela judicial efectiva es necesario que sea patente, adems de determinante para la decisin adoptada, de manera que
constituya el soporte fundamental del fallo y, finalmente, el equvoco debe ocasionar efectos
negativos en la esfera jurdica del justiciable
(Gonzlez Prez. 2001, 269-270).
6. Las motivaciones estereotipadas

En la realidad acontece que muchos fallos parecen calcados de otros casos anteriores. El
uso de los recursos cibernticos ha favorecido tal accionar, a tal punto que suele suceder que en muchas resoluciones solamente
se modifican los nombres de las partes. Surge, entonces, la interrogante de si este carcter estereotipado de las resoluciones judiciales
tambin podra violentar este principio, pues,
en la vida real, ser materialmente imposible
la presencia de dos casos idnticos.
Al respecto, algo interesante ha sido evaluado por el Tribunal Constitucional espaol, ente
que si bien ha desaconsejado recurrir a este
tipo de motivaciones, ha sentenciado que su
uso no implica necesariamente una falta o insuficiente motivacin, pues peticiones idnticas podran recibir respuestas idnticas (cfr.
Gonzlez Prez, 2001, pp. 274-275).
7. Los seudodecretos
Por otro lado, tenemos que nuestra Constitucin Poltica, tambin en el inciso 5 del
6
58
artculo 139, hace bien en alejar de esta regulacin a los decretos de mero trmite, pues se
sabe que ellos son dispositivos escritos donde
no se altera sustancialmente la situacin o relacin jurdica sometida a conflicto; tratndose
ms bien de resoluciones que solamente sirven para agilizar y seguir dando continuidad al
proceso en trmite.
No obstante, si bien esta exclusin normativa
es correcta, no es acertado el accionar de algunos sujetos evaluadores que tras la pantalla
de un mero decreto esconden una resolucin
de otra naturaleza. En efecto, escudndose en
pruritos formales o de otra ndole, se suele rechazar pretensiones de todo calibre en unas
cuantas lneas. Obviamente, aqu la exigencia
es fundamentar la resolucin, pero al utilizar
la mscara del decreto se omite la motivacin
debida. Ello se conectara con el hipottico de
ausencia de motivacin.
Tales acciones traen como correlato que, por
ejemplo, tal seudodecreto devenga en inimpugnable va apelacin, situacin que atenta contra
una verdadera administracin de justicia.
Con estas actuaciones la labor del justiciable
es doble, pues por un lado tiene que argumentar que el aparente decreto no es tal, para luego atacar su contenido va un recurso, corriendo una alta contingencia respecto al rechazo
del medio impugnatorio.
En consecuencia, la excepcin contenida en
la Constitucin, referida a la inexigibilidad de
motivacin estara encaminada nicamente a
los decretos que sean tales, tanto por la forma
como por el fondo.
VIII. LOS EFECTOS POSITIVOS DE UNA

BUENA MOTIVACIN
Cuando una parte recibe una resolucin acorde con sus planteamientos no le interesar
mayormente evaluar la conducta y los razonamientos del sujeto que resuelve la causa. Pero
cuando el fallo es adverso, lo primero que se
examinar sern los motivos que sustentan lo
resuelto.
En contra se ha dicho que el yerro debe ser atribuible al rgano que lo cometi y no imputable a una actuacin faltosa o culposa (vide Gonzlez Prez, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. 3 edicin, Civitas, Madrid, 2001, pp. 269-270).
Especial
Desde luego, es mucho ms
a un caso de los justiciables,
sencillo intentar una impugnainteresa solamente la del su[E]scudndose en pruritos formales o de otra
cin de un fallo bien estructujeto evaluador que est rendole, se suele rechazar
rado, ya que es viable atacar
solviendo la controversia en
pretensiones de todo cacada uno de los argumentos
concreto. Tambin ya hemos
libre en unas cuantas lvertidos por el juzgador. Pero
revisado que la calidad de las
neas. Obviamente, aqu la
cuando en el fallo no se colomotivaciones resolutivas deexigencia es fundamentar
ca una buena motivacin, el
pender en gran medida de
la resolucin, pero al utiliimpugnante se ve inmerso en
cmo se perciba la realidad a
zar la mscara del decreuna situacin enigmtica, llena
resolver.
to se omite la motivacin
de incertidumbre, desde que
debida. Ello se conectara
Pero a todo lo esgrimido arrino se conoce a ciencia ciercon el hipottico de auba, se puede agregar un facta qu es lo que va a atacarsencia de motivacin.
tor adicional: El juzgador al
se. Al no conocer la real situamomento de resolver tambin
cin, no es hacedero plantear
recurre a su formacin como
una correcta estrategia de ataque, ni concebir
persona y ente jurdico. Todo juzgador cuenuna buena maniobra de defensa. No se olvide
ta ya con un bagaje mental previo antes de reque nuestro Tribunal Constitucional ha afirmasolver cualquier controversia. Ese bagaje tendo que el derecho a la debida motivacin es
dr que ver con su concepcin del Derecho,
una garanta del justiciable frente a la arbitrala que ser determinante al momento de interriedad y garantiza que las resoluciones no se
pretar las normas jurdicas. Ello se conecta a
encuentren justificadas en el mero capricho de
lo que se conoce en la hermenutica como polos magistrados, sino en datos objetivos que
sicin axiomtica del intrprete. En efecto, el
proporciona el ordenamiento jurdico o los que
intrprete asume siempre anteladamente una
se deriven del caso7.
postura axiomtica de interpretacin que est
constituida por una combinacin de los critePor consiguiente, es saludable que un juzgarios interpretativos a los que se recurre (Rubio
dor haga uso de todo un arsenal argumentatiCorrea: 2009, p. 219 y ss.).
vo, puesto que una resolucin bien sustentada, favorable o adversa, es garanta frente a la
Para terminar, partiendo meridianamente de
arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes
las tres grandes aristas que conforman las
pblicos (Gonzlez Prez: 2001, p. 273).
normas jurdicas desarrolladas ejemplarmen-
As, cuando un juzgador vuelca una gran

cantidad de argumentos desestimando una
pretensin, al perjudicado le corresponder
evaluar a detalle la pertinencia o no de recurrir a una segunda opinin, pues acontece con frecuencia que la instancia superior
no acoge el recurso y hasta impone sanciones por la interposicin temeraria del medio
impugnatorio.
A MANERA DE CONCLUSIN: EL BAGAJE FILOSFICO COMO VARIABLE INTERVINIENTE

Ya se anot que de entre todas las interpretaciones posibles de la norma jurdica aplicable
7
te por Bobbio como son la validez, la eficacia y

la legitimidad. (De Ass, 2006, p. 31) propone
hablar hasta de tres tipos de motivacin judicial: suficiente, completa y correcta.
Ser motivacin judicial suficiente la que es

considerada como vlida, esto es, al conjunto de elementos presentes en la explicacin
o justificacin de una decisin judicial y que
hacen que esta sea considerada como vlida. Esta validez depender de las exigencias
que cada sistema jurdico impone. Pero como
la cuestin de la validez del Derecho y de las
normas es polmica, este concepto de motivacin se asocia necesariamente a una forma de entender precisamente dicha cuestin,
STC Exp. N 03943-2006-PA/TC.
59

esto es, a una teora del Derecho que necesariamente integra elementos racionales.
Ser motivacin judicial completa la racionalmente correcta, esto es, al conjunto de elementos que necesariamente deben aparecer
en la explicacin o justificacin de una decisin judicial y que hacen que esta pueda ser
considerada como racionalmente correcta.
Pero, igualmente, este concepto cobra sentido
desde una forma de entender la idea de racionalidad y, por lo tanto, depende de una teora
de la ciencia jurdica que presupone tambin
una teora del Derecho.
Por ltimo, motivacin judicial correcta ser el
conjunto de elementos que deben estar presentes en la explicacin o justificacin de una
decisin judicial para que esta pueda ser considerada como ticamente correcta. Y as
como lo ticamente correcto es tambin susceptible de polmica; este concepto de motivacin correcta se asocia a una manera de
entender la idea de correccin moral del Derecho, a una teora de la justicia. Igual que en
los casos anteriores, esta proyeccin presupone un concepto de Derecho (que puede estar
o no desvinculado de la idea de justicia) sobre
el que proyectar la reflexin.
Dicho de modo resumido, la motivacin suficiente expresa la idea de motivacin que se desprende de un determinado concepto de Derecho, la completa aade a la anterior una serie de
exigencias de racionalidad, y la correcta incorpora una serie de dimensiones a las dos anteriores tomando como referencia una determinada
teora tica (De ass: 2006, p. 32). Y al igual que
sucede con los tres mbitos de las normas jurdicas (validez, eficacia y legitimidad), estos tres
tipos de motivacin pueden estar relacionadas o
no entre s (De Ass: 2006, p. 32).
De esta manera, y tal como Bobbio combina
los tres aspectos normativos en sentido negativo, podemos arribar a distintos tipos de sentencias, puesto que puede haber una sentencia motivada suficientemente pero incompleta;
o una completa pero incorrecta; o una correcta
pero insuficiente, etctera.
Vase, entonces, la magnitud del problema.
Cuando alguien acusa a un juzgador de no
60
haber motivado correctamente su resolucin,

ser necesario precisar ante qu tipo de defecto nos enfrentamos puntualmente, toda
vez que la sentencia puede que no est motivada ticamente, pero s lo est vlidamente (suficiente, pero incorrecta en palabras de
De Ass); o que la motivacin de la sentencia
sea acorde con el Derecho pero irracional (suficiente, pero incompleta), entre otras tantas
combinaciones que merecen un estudio mucho ms pormenorizado, y que es necesario
desentraar por el derecho en juego como es
la debida motivacin.
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61
Especial
El principio ne bis in idem

Algunos aspectos problemticos
El autor analiza a completitud el contenido constitucional y las dimensiones

del principio ne bis in idem. Luego, expone dos de los problemas que se presentan respecto a esta garanta bajo el test de triple identidad: (i) la imbricacin de un procedimiento administrativo sancionador sobre un proceso penal, explicando al respecto que prevalece la va penal sobre la administrativa,
siendo imputable a la Administracin el hecho de no haber paralizado el procedimiento administrativo, iniciado con anterioridad, luego de conocer la concurrencia del proceso penal sobre el administrado; asimismo, (ii) la falta de
tcnica legislativa, debido a que se tiende a reiterar infracciones sobre hechos previamente sancionados por la incorrecta aplicacin de la reincidencia.
INTRODUCCIN
El derecho al debido proceso, previsto en el
artculo 139, inciso 3 de la Constitucin1, constituye un derecho macro, a partir del cual se
establecen y definen otros derechos y garantas para los ciudadanos, los cuales debern
ser respetados en el marco de los procesos
judiciales y de cualquier otra ndole en el que
se vean comprometidos. De all que el mencionado derecho configure un instrumento de
mxima importancia en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, porque permite
que la decisin que sobre un derecho fundamental adopte el poder pblico, se encuentre
revestida de todas las garantas y legitimidades posibles.
Dentro de este cmulo de atributos que forman
parte del debido proceso, quisiera resaltar uno
de ellos: el principio del ne bis in idem. Este

principio no solo tiene vigencia dentro de la soberana de cada Estado, sino inclusive tiene
repercusin a nivel internacional, ya sea tanto
en los pases de tradicin anglosajona a travs de la prohibicin de doble riesgo o double
jeopardy como en aquellos herederos del civil law. De all que sobre este principio existan bibliotecas enteras de doctrina e infinidad
de fallos jurisprudenciales, los cuales todava
no han agotado la problemtica que presenta
su aplicacin.
En virtud de ello, en el presente trabajo no tenemos la intencin de agotar su contenido,
sino que trataremos de hacer comentarios
puntuales sobre dicho principio, poniendo nfasis en algunos aspectos que pueden tener
implicancias en nuestro ordenamiento jurdico.
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Comisionado de la Defensora del Pueblo.
1 Constitucin Poltica de 1993. Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (...).
62
Resumen
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE*
Especial
A tal efecto, se proceder inicialmente a revisar la regulacin normativa del ne bis in idem,
adems de definir su contenido y fundamento. Posteriormente, se analizarn los elementos que conforman dicho principio, para a continuacin hacer referencia a las dimensiones
que presenta.
Luego de ello, se analizarn dos situaciones
problemticas dentro de nuestro ordenamiento jurdico, referidas a la aplicacin del ne bis
in idem. Finalmente, se expondrn las conclusiones respectivas.
I. REGULACIN NORMATIVA INTERNACIONAL Y NACIONAL

De manera previa, debe sealarse que de
acuerdo con la doctrina, el trmino correcto de
dicho principio es ne bis in idem y no non bis in
dem. Ello, debido a que en latn el adverbio de
negacin simple non es utilizado para negar
un hecho real, mientras que ne se emplea
para hacer referencia a las prohibiciones2. En
ese sentido, Caro Coria, citando a Julio Maier,
afirma que el carcter imperativo de este principio solo queda expresado con el latinazgo ne
bis in idem3.
A nivel internacional, el principio ne bis in idem
se encuentra regulado en diversos instrumentos
internacionales. Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su artculo 14.7 establece que: Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya
sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. Por su parte, el artculo
8.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido
a nuevo juicio por los mismos hechos.
2
3
4
5
El principio ne bis in idem no tiene una regulacin expresa en la Constitucin de 1993. Sin
embargo, el Tribunal Constitucional ha sealado que dicho principio si bien no se encuentra expresamente reconocido en la Constitucin como un derecho fundamental de orden
procesal, se trata de un contenido implcito del
debido proceso4.
Ya en el plano legal, el principio de ne bis in
idem se encuentra previsto en dos instrumentos de rango legal:
La Ley N 27444 (Ley de Procedimiento Administrativo General), que reconoce en su artculo 230, inciso 10) al principio ne bis in idem como uno de los que
rigen la potestad sancionadora de la Administracin, cuando seala que no se podrn imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa
por el mismo hecho en los casos en que
se aprecie la identidad del sujeto, hecho y
fundamento.

Esta norma, que data del 11 de abril de

2001, en su articulado original parecera
restringirse nicamente en los casos en los
cuales exista duplicidad de sanciones en
el mbito penal y administrativo, pero dejadas de lado aquellas situaciones en las
que se cuestionaba ms bien una duplicidad de sanciones administrativas.
Es por ello que mediante el Decreto Legislativo N 1029 de fecha 24 de junio de

2008, se modific el artculo citado, sealando adems que dicha prohibicin (ne
bis in idem) se extiende tambin a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuacin de infracciones a que se refiere el inciso 75.
NEZ SNCHEZ, Jorge Enrique. El principio ne bis in idem: aproximacin desde una perspectiva limitadora del poder
punitivo. En: Captulo Criminolgico. N 4, Vol. 37, octubre-diciembre de 2009, p. 211.
CARO CORIA, Dino Carlos. El principio del ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Disponible en: <http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/El%20principio_de_ne_bis_in_idem.pdf> (consultado el
18/12/2012).
STC Exp. N 03517-2011-PHC/TC, f. j. 2.
Cabe sealar que la expedicin del Decreto Legislativo N 1029 busc establecer que los principios de la potestad sancionadora de la Administracin regulados en la Ley de Procedimiento Administrativo General - LPAG (Ley N 27444) constituyan el parmetro general de observancia obligatoria por todas las normas sancionadoras especiales. Al respecto, Dans Ordez manifiesta que: (...) es innegable el papel unificador que en el ejercicio de la potestad y el procedimiento
63

hechos. Se impide as la du El Decreto Legislativo N 957
plicidad de sanciones para un
(Cdigo Procesal Penal de
[El] principio ne bis in
mismo sujeto, por un mismo
2004), que consagra en el
idem, al exigir la igualdad
de hechos, se refiere ... a
hecho y un mismo fundamenartculo III de su Ttulo Prelos hechos vistos de mato6. Sin embargo, de acuerdo
liminar, el principio de internera independiente de
con el profesor Toms Cano
diccin de la persecucin
cualquier tipo de califiCampos, el ne bis in idem no
penal mltiple, el cual estacacin jurdica. [Es]ta posolo tiene vigencia en el mbiblece que nadie podr ser
sicin es, sin duda, ms
to sancionador, sino tambin
procesado, ni sancionaamplia y, en principio,
es aplicado en otras ramas del
do ms de una vez por un
supone una mayor tuteordenamiento jurdico, como
mismo hecho, siempre que
la para los derechos del
puede ser el Derecho Civil, Lase trate del mismo sujeto y
afectado.
boral o Tributario7.
fundamento. Asimismo, se
hace la acotacin de que
La doctrina seala que el prineste principio rige para las
cipio ne bis in idem se sustenta en los siguiensanciones penales y administrativas, y
tes fundamentos:
que el Derecho Penal tiene preeminencia
sobre el derecho administrativo.
1. En el principio de proporcionalidad
Todas estas expresiones sern desarrolladas con mayor detenimiento en los prrafos
siguientes.
Adicionalmente, existen otras normas reglamentarias que regulan procedimientos sancionadores especiales y que tambin contemplan al principio ne bis in idem. Este es el caso,
por ejemplo, del Reglamento de infracciones y sanciones aeronuticas, aprobado mediante la Resolucin Ministerial N 361-2011MTC/02, que en su artculo 6.1 seala que el
principio ne bis in idem es aplicable dentro de
dicho mbito.
II. DEFINICIN Y FUNDAMENTO

El principio ne bis in idem se define como la
imposibilidad de que alguien sea enjuiciado y condenado dos veces por unos mismos
6
7
64
Debido a que el ne bis in idem garantiza que

no exista un exceso en la sancin impuesta
a una persona; de lo contrario, la imposicin
de dos sanciones ante un mismo hecho y por
un mismo fundamento, generara una reaccin desmedida por parte del ordenamiento
jurdico.
Cabe sealar adems que las sanciones penales o administrativas tienen una finalidad
protectora y preventiva, porque buscan tutelar bienes jurdicos o intereses valiosos para
la sociedad y, a su vez, tratan de evitar que
dichos bienes e intereses sean vulnerados,
a travs de la intimidacin. Por ello, ante la
comisin de un delito o infraccin, la aplicacin de ms de una sancin en nada beneficia a las finalidades preventivas y/o protectoras, suponiendo ms bien un derroche intil y
administrativo sancionador tiene la LPAG, porque aun cuando en los casos concretos la Administracin competente tenga
que definir sobre el alcance de una regulacin sectorial, deber utilizar las disposiciones de la ley general para determinar
el concreto alcance de los preceptos contenidos en la ley especial, porque la LPAG se yergue como referente necesario que
condensa las ideas bsicas del rgimen sancionador y que en tal virtud constituye el parmetro o criterio interpretativo que
debern utilizar las entidades de la Administracin Pblica para determinar los alcances de todas las normas sobre la materia. Ver en: DANS ORDEZ, Jorge. La preferencia de los principios de la potestad sancionadora establecidos en la
Ley de Procedimiento Administrativo General respecto de las normas especiales sobre la materia. En: Ley de Procedimiento Administrativo General. Sexta edicin oficial, Ministerio de Justicia, marzo de 2011, p. 202.
SANZ HERMIDA, gata. Aplicacin transnacional de la prohibicin del ne bis in idem en la Unin Europea. En: Revista Penal. N 21, enero de 2008, p. 127.
CANO CAMPOS, Toms. Non bis in dem, prevalencia de la va penal y teora de los concursos en el Derecho Administrativo sancionador. En: Revista de Administracin Pblica. N 156, Centro de Estudios Polticos Constitucionales, setiembre-diciembre de 2011, p. 192.
Especial
arbitrario de coaccin, y una injerencia pblica
innecesaria y excesiva en la esfera jurdica del
ciudadano8.
Administracin a considerarlos como un solo

sujeto, es decir, una identidad en el plano
jurdico11.
2. En el principio de legalidad
De all se tienen dos comentarios12:
Se relaciona especficamente con las dimensiones de lex praevia y lex certa del principio
de legalidad, en el sentido de que la imposicin de ms de una sancin por lo mismo afectara el conocimiento previo y claro que el ciudadano debe tener de las consecuencias de
su conducta. Debido a ello, se recurre al principio de legalidad como garanta de seguridad
jurdica, pero tambin como garanta de que la
norma primaria debe satisfacer funciones de
determinacin9.
Existe identidad de personas cuando se

pretende sancionar a una persona jurdica y tambin al representante de esta: ello
debido a que, si bien formalmente se puede alegar que normativamente son distintas personas, la nica forma a travs de la
cual la persona jurdica se manifiesta en el
plano jurdico es a travs de su representante, esto es, una persona fsica.
Sin embargo, existen posiciones que niegan el

principio de legalidad como fundamento del ne
bis in idem, aduciendo que: a) la doble sancin
no afecta en absoluto al principio democrtico, siempre y cuando sea establecida en ambos casos por la ley; ni, b) tampoco contradice
necesariamente el principio de certeza, pues
ambos ilcitos pueden estar clara y terminantemente formulados por la ley10.
III. ELEMENTOS DEL PRINCIPIO NE BIS IN

IDEM
El ne bis in idem se compone de tres elementos caractersticos:
1. Identidad de personas
Se refiere a la identidad del imputado o sancionado; sin embargo, esta no alude nicamente a un plano fsico, sino que la referida
identidad o igualdad se podr predicar, tambin, en aquellos supuestos en los que dos o
ms sujetos se encuentren vinculados a travs de determinada relacin que obligue a la
Existe identidad de personas en el caso

de que una persona jurdica sea liquidada.
En esta situacin, tiene plena operatividad
la cuestin de la identidad subjetiva entre
las empresas que han decidido liquidarse
o seguir un proceso de fusin, absorcin,
sustitucin o sucesin voluntaria, y para
aquellas que reciben su patrimonio.
2. Identidad de hecho
Al respecto, existen dos posiciones: i) la primera, que considera que el ne bis in idem se
configura con el solo dato fctico, ajeno a cualquier tipo de calificacin jurdica; y, ii) la segunda posicin se refiere ms bien a que la
identidad de hechos supone identidad de supuestos de hecho, es decir, no solo vistos desde un punto de vista naturalstico, sino a partir de su tipificacin tanto en el mbito penal
como en el administrativo13.
Nosotros somos de la opinin que el principio ne bis in idem, al exigir la igualdad de hechos, se refiere a la primera opcin, esto es,
a los hechos vistos de manera independiente
de cualquier tipo de calificacin jurdica. Ello
8
9
10
11
Ibdem, p. 205.
CARO CORIA, Dino Carlos. Loc. cit.
CANO CAMPOS, Toms. Ob. cit., p. 207.
RAMREZ TORRADO, Mara Lourdes. Consideraciones al requisito de identidad subjetiva del principio non bis in dem
en el mbito del Derecho Administrativo sancionador espaol. En: Revista de Derecho. N 1, Vol.XXII, julio de 2009,
p. 95.
12 Ibdem, pp. 101-109.
13 DAZ PITA, Mara del Mar. Competencias criminales nacionales e internacionales y principio de non bis in dem. En:
NIETO MARTN, Adn (coordinador). Estudios de Derecho Penal. Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional,
Universidad Castilla-La Mancha, 2004, pp. 206 y 207.
65

debido a que esta posicin es, sin duda, ms
amplia y, en principio, supone una mayor tutela para los derechos del afectado14.
3. Identidad de fundamento
Este es, quizs, el elemento ms difcil de
conceptualizar, a fin de determinar la correcta aplicacin del principio ne bis in idem. Al
respecto, Garca Cobin Castro afirma que el
Tribunal Constitucional peruano, en los casos
en los que le ha tocado analizar la identidad
de fundamento del principio ne bis in idem, ha
utilizado indistintamente los conceptos identidad de bien jurdico, identidad de inters
protegido e identidad de injusto, como si
fuesen sinnimos o conceptos intercambiables entre s15.
Luego de un exhaustivo anlisis, la autora concluye que la identidad de fundamento
debe determinarse a partir de la identidad de
contenido del injusto, o de la calificacin tpica. Ello debido a que no se puede sustentar
el ne bis in idem en la identidad del bien jurdico, toda vez que si bien el Derecho Penal
tutela bienes jurdicos, no puede predicarse
lo mismo en el mbito del Derecho Administrativo sancionador. A la misma opinin arriba Caro Coria, quien seala que () debe
dotarse al ne bis in idem material de contenido normativo, la prohibicin de sancionar ms
de una vez debe operar siempre que se trate del mismo contenido de injusto o de ilcito,
de la misma infraccin, sin importar si dicho
contenido est reflejado en una norma penal
o administrativa16.
IV. DIMENSIONES DEL NE BIS IN IDEM

1. Dimensin sustantiva o material
La dimensin sustantiva del principio ne bis
in idem, tal como lo ha sealado el Tribunal
14
15
16
17
18
19
66
Constitucional peruano, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms
veces) por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento17.
A partir de esta dimensin, se puede sealar lo siguiente: i) en el mbito penal, no puede existir dos condenas sobre una misma
persona, respecto a un mismo hecho y sobre
la base del mismo fundamento; ii) no pueden
existir dos sanciones administrativas contra la
misma persona, por los mismos hechos y por el
mismo fundamento; y, iii) no puede existir una
sancin penal ni una sancin administrativa
contra la misma persona, por el mismo hecho
y fundamento.
2. Dimensin adjetiva o procesal

La dimensin procesal del ne bis in idem impide que exista una persecucin o juzgamiento mltiple. En este segundo plano, el ne bis
in idem cubre el riesgo de una nueva persecucin penal, cuando ha fenecido una anterior o cuando existe una en trmite. En otras
palabras, el principio impide la mltiple persecucin penal contra una misma persona, simultnea o sucesiva, por el mismo hecho18.
Algunos autores afirman que la vertiente
procesal del principio constitucional de ne
bis in idem solo se aplica en los casos de concurrencia de procesos penales, toda vez que
solamente en estos es aplicable la garanta de
la inmutabilidad de la cosa juzgada19; lo que
no ocurre con el procedimiento administrativo
sancionador, que al generar cosa decidida, el
pronunciamiento siempre podr ser controvertido en la va contenciosa-administrativa.
Sin embargo, otra posicin afirma ms bien
que ni siquiera en la va penal la garanta de
no ser enjuiciado nuevamente por los mismos
hechos ne bis in idem tiene vigencia, toda
SANZ HERMIDA, gata. Ob. cit., p. 130.

GARCA COBIN CASTRO, Erika. Ob. cit., p. 4.
CARO CORIA, Dino Carlos. Loc. cit.
STC Exp. N 03846-2008-PHC/TC, f. j. 3.
NEZ SNCHEZ, Jorge Enrique. Ob. cit., pp. 205-229.
PUERTA SEGUIDO, Francisco y BELTRN DE FELIPE, Miguel. Perplejidades acerca de los vaivenes en la jurisprudencia constitucional sobre el ne bis in idem. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 71, Ao 24, mayo-agosto
de 2004, p. 376.
Especial
vez que dentro de este mbito existe la figura de la revisin20, a travs de la cual los
rganos jurisdiccionales penales pueden volver a conocer hechos que fueron juzgados anteriormente y que
obtuvieron la calidad de cosa
juzgada21.
V. ASPECTOS PROBLEMTICOS DEL NE BIS IN IDEM

A continuacin se analizarn
algunos aspectos problemticos en la aplicacin del principio ne bis in idem.
[L]a imposicin de
una sancin administrativa antes de la sancin penal constituye un error imputable a
la Administracin y no
a la persona afectada
..., [E]l mal proceder de
los funcionarios y funcionarias de la Administracin debe ser canalizado a travs de las
sanciones correspondientes [sin que ello
enerve] la aplicacin
del ius puniendi.
1. Prevalencia de la va penal sobre la va administrativa sancionadora

Queda claro que no se puede sancionar o
juzgar a alguien dos veces en la va penal o
en la va administrativa sancionadora. Pero,
qu ocurre cuando concurre tanto la va penal como la va administrativa sancionadora?
Existen algunas sentencias del Tribunal
Constitucional que afirman que la va penal
y la va administrativa sancionadora protegen
de manera genrica situaciones distintas, por
lo que no existira problema alguno en que
concurrieran ambas en un caso concreto. Por
ejemplo, se tiene el siguiente fundamento:
[N]o pueden equipararse las sanciones
administrativas (pertenecientes al Derecho Administrativo sancionador) y las sanciones penales (pertenecientes al Derecho
Penal), pues ambas obedecen a fundamentos jurdicos distintos22.
Lamentablemente, esta posicin no toma en
cuenta que tanto el Derecho Penal como el
Derecho Administrativo sancionador provienen del mismo

ius puniendi estatal, lo cual justifica que para ambos rdenes
normativos rijan los mismos
principios, respetando las singularidades que puedan existir en cada caso23.
En ese sentido, si como se expuso anteriormente, el ne bis

in idem garantiza que no existan sanciones desproporcionadas, la aplicacin de una
sancin penal y una administrativa a una persona, basada
en los mismos hechos y fundamentos, configura un acto
desmedido que amerita una
solucin inmediata.
Por lo tanto, siguiendo dicha lgica, si ocurrido

un hecho que se encuentra sancionado tanto
en la va penal como administrativa, se le llega a imponer una pena; entonces, ya no podr recurrirse a la va administrativa porque de
lo contrario se vulnera el ne bis in idem y se
podra llegar a imponer sanciones desproporcionadas. Sin embargo, el problema ocurre en
lo siguiente: si lo que se impone en primer lugar es la sancin administrativa, deber imponerse la sancin penal?
El Tribunal Constitucional espaol en la STC
177/1999 en un caso en el que una empresa
que haba sido sancionada en la va administrativa por verter residuos contaminantes sin
contar con autorizacin para ello, cuestionaba
que por los mismos hechos y sobre la base
del mismo fundamento se le iniciase un proceso penal a los directivos a pesar de tener una
sancin administrativa firme determin que,
debido a que la sancin administrativa haba
20 El artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de 2004 establece como excepcin al principio ne bis in idem
el recurso de revisin por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos en que la accin
est indicada taxativamente en dicha norma.
21 CANO CAMPOS, Toms. Ob. cit., pp. 200 y 201.
22 STC Exp. N 00361-2010-PA/TC, f. j. 3.
23 REBOLLO PUIG, Manuel y otros. Panorama del Derecho Administrativo sancionador en Espaa. Los derechos y las garantas de los ciudadanos. En: Revista Estudios Socio-Jurdicos. N 1, Vol. 7, Universidad del Rosario, Bogot, enero-junio
de 2005, pp. 23-74.
67

sido impuesta antes que la sancin penal, y
toda vez que ambas vas son manifestaciones
del mismo ius puniendi estatal; entonces, no
era posible imponer una sancin penal porque
se estara vulnerando el ne bis in idem. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional seal
que dicho principio debe garantizar la seguridad jurdica a favor del ciudadano.
Hay que agregar que en dicho caso la sancin administrativa fue impuesta irregularmente, porque tanto la doctrina24 como las normas vigentes25 establecen la preferencia del
orden penal cuando existe concurrencia de
una infraccin penal y un delito ante un mismo hecho.
Esta sentencia mereci diversos comentarios
crticos, consistentes en que el Tribunal Constitucional, en dicho caso, hizo prevalecer la dimensin material por sobre la dimensin procesal del principio ne bis in idem. Asimismo,
otra crtica seal que, con este fallo, se desconoca la prevalencia de la va penal por sobre la va administrativa; ello debido a que no
son equiparables, ya que la infraccin penal
contiene una mayor cantidad de injusto que la
infraccin administrativa, lo que exige que, en
caso del primero, se establezca un proceso revestido de todas las garantas posibles, a diferencia del segundo26.
En atencin a estos y otros argumentos, el Tribunal Constitucional decidi modificar la jurisprudencia anterior, y en virtud de ello, en la
STC 2/2003 modific su jurisprudencia anterior. En esta sentencia, que se refiere a hechos
similares al caso anterior (aunque en este supuesto tanto la sancin administrativa como
la penal se referan al hecho de conducir en
estado de ebriedad), si bien, en primer lugar,
en la va administrativa se haba impuesto la

sancin, ello no fue bice para que el proceso penal siguiera su curso. Ms bien, al final
de este, lo que hizo el rgano jurisdiccional fue
tomar en cuenta la sancin administrativa impuesta, la cual fue descontada al momento de
imponer la sancin penal.
Independientemente de las crticas referidas a
la indebida trivializacin del procedimiento administrativo sancionador, la sentencia destaca por afirmar en todos los casos la prevalencia de la va penal para imponer una sancin
ante la comisin de un hecho delictivo. Asimismo, resulta interesante anunciar la tcnica del
descuento (descontar en la sancin penal, la
sancin administrativa impuesta con anterioridad) como una alternativa para poder justificar
y conciliar la instauracin de un proceso penal
con una sancin administrativa previa27.
Esta cuestin no solo constituye un ejercicio
terico ms, sino que tiene directas implicancias dentro de nuestro ordenamiento jurdico:
mediante disposicin fiscal de fecha 12 de febrero de 2007, la Cuadragsima Quinta Fiscala Provincial Penal de Lima (Ingreso N 38506), ante un caso en el que un seor haba sido
sancionado administrativamente por conducir
en estado de ebriedad y teniendo pendiente
una denuncia penal por el mismo hecho, se
pronunci por declarar extinguida la accin penal, al considerar que el seor, al haber sido
sancionado previamente en la va administrativa (y habiendo adquirido esta sancin la calidad de firme al no haber sido impugnada), ya
no poda ser procesado en la va penal28.
Al respecto, consideramos que dicha opcin,
si bien parece respetar los criterios de aplicacin del ne bis in idem (identidad de persona,
24 PUERTA SEGUIDO, Francisco y BELTRN DE FELIPE, Miguel. Ob. cit., p. 376.

25 En el Per, el artculo III del Ttulo Preliminar del Decreto Legislativo N 957 (Cdigo Procesal Penal de 2004) establece la
preferencia de la va penal sobre la va administrativa.
26 NAVARRO CARDOSO, Fernando. El principio ne bis in idem a la luz de la sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999:
exposicin y crtica. Disponible en: <http://www.uclm.es/aidp/pdf/barbero1/63.pdf> (consultado el 18/12/2012).
27 MARINO JALVO, Beln. La problemtica solucin de la concurrencia de sanciones administrativas y penales. Nueva doctrina constitucional sobre el principio non bis in dem (Comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de
16 de enero). En: Revista de Administracin Pblica. N 162, septiembre-diciembre de 2003.
28 Dicho caso ha sido extrado del siguiente artculo: NUEZ PREZ, Vicente Fernando. La aplicacin del principio non bis
in dem en el delito de manejar en estado de ebriedad: Cul es la consecuencia si el primero que interviene es el Derecho
Administrativo sancionador y posteriormente pretende intervenir el Derecho Penal? En: Revista RAE Jurisprudencia.
Caballero Bustamante, Lima, mayo de 2009.
68
Especial
hecho y fundamento), desconoce totalmente los fundamentos constitucionales del proceso penal29, que lo caracterizan y hacen indispensable para tramitar hechos de carcter
delictivo.
Por otro lado, si bien es cierto que la Administracin debe paralizar el procedimiento ante la
concurrencia de un proceso penal (por lo que
se puede inferir que la imposicin de una sancin administrativa antes de la sancin penal
constituye un error imputable a la Administracin y no a la persona afectada), ello no puede implicar dejar de tramitar el proceso penal por la comisin de un hecho de carcter
delictivo.
En todo caso, el mal proceder de los funcionarios y funcionarias de la Administracin debe
ser canalizado a travs de las sanciones correspondientes. Pero ello no enerva para nada
la aplicacin del ius puniendi.
2. La tcnica legislativa y el principio ne

bis in idem
Otro aspecto que quisiramos tratar en el presente trabajo es el incorrecto uso de la tcnica legislativa al momento de tipificar infracciones y sanciones, as como su implicancia en el
principio ne bis in idem.
El Tribunal Constitucional de Espaa, en la
STC 188/2005, se pronunci sobre un caso interesante: el artculo 27.3.j de la Ley Orgnica 2/1986, De fuerzas y cuerpos de seguridad,
consideraba una falta muy grave: Haber sido
sancionado por la comisin de tres o ms faltas graves en el periodo de un ao.
Para el Tribunal Constitucional, dicha norma
era inconstitucional porque atentaba contra el
principio ne bis in idem, toda vez que:
a. Se configura la identidad de hecho, por
cuanto se trata de una doble sancin
por los mismos hechos: la primera como
constitutivo de una falta grave; y, la segunda, como presupuesto para la falta muy
grave.
b. Se configura la identidad de sujeto: la aplicacin de la infraccin muy grave a una
persona supone que previamente ella cometi tres o ms faltas graves.
c. Se configura la identidad de fundamento:
tanto en las infracciones graves como en
la infraccin muy grave, el objeto de proteccin lo constituye el orden disciplinario
de la Administracin.
En la tramitacin del proceso se lleg a argumentar que lo que en realidad busc el legislador al configurar una agravante cualificada por la comisin de tres agravantes
previas era sancionar la reincidencia. Sin embargo, como bien lo expone Boto lvarez30,
si lo que se buscaba sancionar era la reincidencia, nicamente se tena que aumentar
la sancin a la ltima infraccin cometida de
manera efectiva, y no independizar ni establecer una infraccin autnoma, configurada
a partir de la comisin de tres o ms agravantes. Recordemos, adems, que en nuestro
ordenamiento jurdico, tanto la reincidencia
como la habitualidad son institutos jurdicos
constitucionales, de acuerdo con la STC Exp.
N 0014-2006-PI/TC, emitida por nuestro Tribunal Constitucional31.
La importancia de esta reflexin es la siguiente: dentro del ordenamiento jurdico peruano,
el legislador peruano tambin ha utilizado la
tcnica que fue cuestionada y calificada como
inconstitucional por el Tribunal Constitucional
espaol. A modo de ejemplo, la Ley de Radio
y Televisin (Ley N 28278), en su artculo 77,
literal g), tipifica como infraccin muy grave la
comisin en el lapso de un ao, de dos (2) o
ms infracciones graves. Esta redaccin es
idntica a la que fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional espaol en
29 Al respecto, recomendamos revisar: LANDA ARROYO, Csar. Bases constitucionales del Nuevo Cdigo Procesal Penal
peruano. Disponible en: <www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=147> (consultado el 18/12/2012).
30 BOTO LVAREZ, Alejandra. Sobre el principio non bis in dem y la importancia de la tcnica legislativa (Al hilo de la
STC 188/2005, de 7 de julio). En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 76, enero-abril de 2006, pp. 273-294.
31 Ver en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00014-2006-AI.html>.
69

la STC 188/2005, por lo que, aplicando los
mismos argumentos, tambin debe ser declarada inconstitucional. En ese sentido, se
necesita corregir dicha situacin de manera
inmediata.
CONCLUSIN
A travs del presente trabajo, se ha tratado de
establecer algunas definiciones del principio
70
ne bis in idem, adems de fijar dos situaciones problemticas que si bien han ocurrido en
un ordenamiento jurdico forneo, tienen implicancias dentro de nuestra realidad. En tal sentido, depende mucho del legislador, as como
de los operadores jurdicos poder aplicar las
infracciones y sanciones tanto penales como
administrativas de manera adecuada, respetando el principio del ne bis in idem.
Especial
El autor evala el derecho a la pluralidad de instancias como expresin del

debido proceso, haciendo hincapi en su contenido constitucionalmente exigible a partir de su regulacin legal como se recuerda, este es un derecho
de desarrollo legal as como en la jurisprudencia de la Corte Suprema y el
Tribunal Constitucional. As, expresa que tanto el recurso de casacin como
el de agravio constitucional no forman parte del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, porque no todas las partes tienen la posibilidad de acceder e interponer estos, lesionndose el derecho a la igualdad.
I. EL CONTENIDO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

A manera de apunte histrico, es comnmente
aceptado que el debido proceso, tal cual hoy
lo conocemos, es tributario del due process
of law anglosajn. Y el punto de partida moderno1, es la Quinta Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, la
que establece los derechos de todo ciudadano
a tener un proceso judicial; tambin figura en
la Decimocuarta Enmienda como una restriccin al poder del Estado para resolver sobre
el destino de los hombres sin el debido proceso2. El desarrollo jurisprudencial en los Estados Unidos nos lleva al siguiente esquema
evolutivo: i) el del debido proceso legal, adjetivo o formal, entendido como reserva de ley y
conformidad con ella en la materia procesal;
ii) la creacin del debido proceso constitucional o debido proceso a secas, como procedimiento judicial justo, todava adjetivo o formal
procesal; y, iii) el desarrollo del debido proceso

sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la concordancia de todas las leyes
y normas de cualquier categora o contenido,
as como de los actos de autoridades pblicas
con las normas, principios y valores del Derecho de la Constitucin.
Esta evolucin conceptual no es ajena al devenir histrico, a un sistema en el que los jueces son creadores del Derecho, de all coge su
fuerza y legitimidad. Allende los mares, el Derecho europeo continental a modo de ejemplo
pensemos en el Derecho espaol desarroll
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
se discute en la doctrina si se trata de una
expresin redundante, pero utilizar el trmino por ser el ms usual, explicable dentro de
un sistema en el que el legislador crea las normas y el juez es ms bien garantista. Qu
sistema hemos adoptado en el Per, conforme
con nuestro devenir histrico? Ninguno, como
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Maestra en Ciencia Poltica en la misma casa de
estudios, con estudios de Doctorado en Derecho y de Maestra en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional
Federico Villarreal. Miembro de la Asociacin Civil Viviendo el Derecho. Juez Civil de Chimbote.
1 Es posible encontrar orgenes ms remotos en la Carta Magna de 1215, en condiciones histricas difcilmente comparables
con la actualidad, y con los requerimientos mnimos de un Estado Constitucional de Derecho.
2 Cfr. GOZANI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Tomo I, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 2000.
71
Resumen
Alfredo CUIPA PINEDO*

de costumbre se ha realizado un anlisis en
abstracto de las bondades de cada concepcin, y en una decisin de avanzada, hemos
incorporado a nuestro Derecho tanto el debido proceso como la tutela jurisdiccional efectiva, perdiendo de vista que para cada concepcin jurdica, se postula una fuerza totalizante
y, que en rigor, el contenido en cada tradicin
histrico jurdica es el mismo.
Para desfazer el entuerto generado por nuestro legislador, se han esbozado definiciones
conciliadoras, buscando distinciones donde
no las hay. As, el Tribunal Constitucional (cfr.
STC Exp. N 01546-2002-AA/TC), siguiendo
a Rafael Saraza Jimena (Doctrina constitucional aplicada en materia civil y procesal civil,
Madrid, Civitas, 1994), ha establecido que el
derecho a la tutela judicial efectiva despliega
sus efectos en tres etapas, a saber: en el acceso al proceso y a los recursos a lo largo del
proceso, en lo que la doctrina conoce como
derecho al debido proceso o litis con todas las
garantas; en la instancia de dictar una resolucin invocando un fundamento jurdico y, finalmente, en la etapa de ejecutar la sentencia.
Y en cuanto al derecho al debido proceso (cfr.
STC Exp. N 04944-2011-PA/TC), previsto
por el artculo 139.3 de la Constitucin Poltica del Per, aplicable no solo a nivel judicial,
sino tambin en sede administrativa, e incluso entre particulares, se ha sostenido que supone el cumplimiento de todas las garantas,
requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales
de todos los procedimientos, incluidos los administrativos y conflictos entre privados, a fin
de que las personas estn en condiciones de
defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier acto que pueda afectarlos. De esta
manera, queda claro que la definicin doctrinal que acoge el Tribunal Constitucional, rompe con cualquier utilidad para la distincin,
la tutela jurisdiccional efectiva incluye dentro
de s, lo que la doctrina llama debido proceso, ratificando su carcter omnicomprensivo.
Pese a ello, la decisin del Tribunal Constitucional se circunscribe a optar por la pervivencia de derechos complementarios a la fuerza,
habindose resignado para el debido proceso
72
el innoble papel de auditor del mero trmite, y

reservando para la tutela jurisdiccional efectiva los grandes temas: el acceso a la justicia,
la motivacin y la ejecucin de sentencias, en
buena suma, la eficacia del sistema judicial.
Atendiendo a su carcter omnicomprensivo,
considero que se trata de expresiones equivalentes y, en tal sentido, el numeral 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per
peca de redundante; en lo que sigue optar
por utilizar nicamente el debido proceso, no
solo atendiendo a su mayor uso en el Derecho peruano, sino a la claridad de su desarrollo jurisprudencial. Dicho esto, el debido proceso puede verse desde distintos ngulos; as,
la Comisin de la Verdad y la Reconciliacin
centra su atencin en el inculpado, sealando que la base del Derecho Procesal de un
Estado de Derecho es el principio de fair trial
o de igualdad de armas, el mismo que fundamentalmente exige una defensa apropiada del
inculpado. Pero, es justamente este principio
el que fue transformado hasta desfigurarlo
(CVR, 2003: 387). No se trata de un tema menor, la posibilidad de sancionar sin juicio previo a quien se entiende probado delincuente,
goza de gran popularidad, pero incluso al confeso delincuente hay que darle oportunidad
de defensa, es all donde se pone a verdadera
prueba nuestra civilidad.
Fix Zamudio, citado por Petit, advierte que
son numerosos los constitucionalistas que
consideran que la verdadera garanta de los
derechos de la persona humana consiste precisamente en su proteccin procesal, para
lo cual es preciso distinguir entre los derechos del hombre y las garantas de tales derechos, que no son otra cosa que los medios
procesales por conducto de los cuales es posible su realizacin y eficacia. Se trata de una
concepcin que convierte el medio el proceso en el fin, pero no por un afn terico, sino
atendiendo a consideraciones prcticas, a regmenes democrticos todava en construccin, como los Estados latinoamericanos; en
dichas realidades, el debido proceso adquiere la fuerza de derecho fundamental, por eso
el intrprete que aplica normas procesales tiene que tener insumos suficientes para que en
Especial
la construccin del derecho,
haga argumentaciones a favor
del hombre, nunca en contra
(Petit, 2011: 4).
[T]odo recurso de
apelacin tiene por contenido necesario la simple revisin de la decisin judicial por un
rgano superior, pero en
modo alguno conlleva
un derecho similar a la
estimacin del recurso.
Y es que la subsanacin
del supuesto error impugnado constituye tan
solo un efecto probable,
mas no de seguro cumplimiento ...
En cuanto a su contenido, el
debido proceso es un derecho complejo, porque es, en
suma, la unin de varias garantas y otros derechos que
lo constituyen; por consiguiente, al afectarse alguno de sus
presupuestos, podemos afirmar que se afecta al debido
proceso como un todo. En ese
sentido, decimos que existe o
no debido proceso, porque no
se puede decir que hay un medio debido proceso o un cuasidebido proceso.
Esta connotacin absoluta insistimos, se obtiene por ser tanto derecho humano como fundamental del hombre. Esto significa que los
operadores ven limitado su margen de discrecionalidad, prohibindoseles validar apreciaciones metajurdicas, sui gneris y hasta personales; para que, en cambio, se sometan a
principios del Derecho Internacional Pblico
general, del Derecho Internacional Humanitario y al espritu de la propia Constitucin (Petit, 2011: 20).
II EL DERECHO A LA PLURALIDAD DE
INSTANCIAS
1. Antecedentes normativos
Para Ariano, la apelacin, como vehculo para
promover una nueva instancia, responda, tanto en el tardo Derecho Romano como en las
monarquas absolutas europeo-continentales
de la poca feudal-comunal, a razones esencialmente polticas de control y concentracin
del poder por parte del Emperador o del Rey.
Hoy, en un Estado de Derecho, basado en la
separacin de poderes y como tal, en la independencia judicial, cumple un papel obviamente del todo distinto del que pudo desempear en el pretrito, cuando tal separacin
no exista y el soberano (emperador o rey) era
(o pretenda ser) el depositario original del poder jurisdiccional. Seala la autora, que la instancia plural y su vehculo (esencialmente la
apelacin) no puede ser considerada un instrumento de

control autoritario sobre la actuacin de los jueces por parte de un poder central, por el
simple motivo que hoy no se
promueve la nueva instancia
ni ante un emperador, ni ante
un rey, ni ante funcionarios subordinados a un poder central,
sino ante el juez (independiente) que la propia ley establece como competente para ello
(Gaceta Jurdica, 2006).
Uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, es la pluralidad de la instancia, como se advierte del numeral 6) del
artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado. Esta disposicin encuentra su precedente en el numeral 18) del artculo 233 de la
Constitucin de 1979, que la reconoce como
una garanta de la administracin de justicia.
Sin embargo, para Ariano (Gaceta Jurdica,
2006) nuestra normativa constitucional histrica reconoca desde antes la pluralidad de
la instancia (cuyo opuesto es la instancia nica), a partir de la regulacin de la estructura
piramidal del Poder Judicial que todas nuestras constituciones prevn. En este esquema,
el gran tema de debate fue el estatuto de la
Corte Suprema, esto es, si corresponda darle o no competencia de tercera instancia, tema
que finalmente se dej al legislador ordinario.
El legislador constituyente no ha establecido
el nmero de instancias con que se cumple el
principio, lo que s queda claro es que, como
regla general, no se podan establecer procesos a instancia nica. Desde este punto de
vista, el principio se cumplira con el acceso a
una segunda instancia.
2. El fundamento del derecho

Respecto del derecho a la instancia plural, se
ha sostenido que aqu radica el derecho a recurrir razonablemente de las resoluciones judiciales, ante instancias superiores de revisin final; para lo cual, se ha consagrado la
pluralidad de instancias en el artculo 139.6 de
73

la Constitucin; as, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional es la instancia de fallo final de
las resoluciones denegatorias de las garantas
constitucionales, segn el artculo 202.2 (Landa, 2002: 7).
Es por ello que queda habilitada la va plural,
mediante la cual el interesado puede cuestionar una sentencia o un auto dentro del propio organismo que administra justicia. Anbal Quiroga define adecuadamente a este
precepto constitucional, como el derecho al
recurso, que cautela la garanta de que los
jueces y tribunales, una vez terminado el proceso, sean pasibles de ulterior revisin de su
actuacin y decisin (errores in iudicando e
in procedendo) solo si la parte afectada con
la decisin as lo solicitase, pues el derecho
a la instancia plural es, tambin, un derecho
pblico-subjetivo inscrito dentro del principio
de la libertad de la impugnacin (Gaceta Jurdica, 2006).
Colombo (2004: 230) sostiene que los recursos procesales son los medios que tienen las
partes para corregir los agravios o vicios en
que incurre la sentencia. Por lo tanto, todo
proceso debido debe contener un sistema
que los contemple, salvo en aquellos casos
en los que, por la naturaleza del conflicto, sea
recomendable que el tribunal ejerza su jurisdiccin en nica instancia. El debido proceso
constitucional se rige en este punto por principios informadores diferentes a los del proceso
comn, ya que puede decirse que en la generalidad de los ordenamientos constitucionales,
por su propia naturaleza y especialmente en
los casos de decisiones de conflictos de poderes, las sentencias de los tribunales constitucionales no son susceptibles de recursos
procesales. Lo afirmado es una consecuencia
lgica de la labor que estos rganos cumplen,
toda vez que son los nicos llamados a decidir para siempre los conflictos colocados en
la rbita de su competencia, sin que existan
tribunales que puedan revisar posteriormente
sus decisiones. En el rea de proteccin de las
garantas constitucionales se aplica el mismo
3
74
principio cuando el Tribunal Constitucional conoce estas acciones. En cambio, cuando la

competencia constitucional para conocer las
acciones de amparo la tengan los tribunales
comunes, resulta normal y lgico aplicar el
principio de la doble instancia y del control de
la legalidad del proceso, por la va de los recursos. En los primeros casos, el Constituyente privilegia el principio de la certeza por sobre
el de la doble instancia. Actualmente, existe
una corriente doctrinaria que postula que debe
asignarse competencia a tribunales internacionales o transnacionales reconocidos por
el sistema interno de cada pas, para revisar
sentencias dictadas en los procesos constitucionales, especialmente vinculados a los derechos humanos.
El fundamento del derecho es la falibilidad,
una de las principales caractersticas de la
condicin humana; desde este punto de vista, la pluralidad de instancias es uno de los
derechos que ms se identifica con nosotros
mismos: el juez, como ser humano que es, se
puede equivocar o realizar una apreciacin
deficiente, casual o provocada por las partes3.
Por ello es que surge la necesidad de una
segunda opinin, la de una segunda persona; no es un detalle menor, la instancia es
una categora que supone la revisin total de
los actuados, y la pluralidad de instancia supone, entonces, la revisin total por otro sujeto, por otro juez, o jueces. La mera reflexin del juzgador, como ocurre en el recurso
de reconsideracin, no cumple con este cometido, solo sirve para el mero trmite, pero
cuando nos encontramos ante decisiones con
pretensin de inmutabilidad como las sentencias, no solo resulta cuestionable que el juez
cambie su criterio de buenas a primeras, sino
que en otro extremo, el temor a las consecuencias de admitir el error (toda una confesin) respecto de su prestigio y de los procedimientos
administrativos, hasta procesos penales que
puedan seguir, nos hacen pensar que el camino natural para la instancia plural es el recurso de apelacin.
En un proceso adversarial, las partes construyen una historia, que sustentada a partir de la argumentacin y, con pruebas de
por medio, es propuesta al juez, quien decide a partir de una tercera construccin.
Especial
En consonancia, el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil establece que el recurso de
apelacin tiene por objeto que elrgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de un tercero legitimado, la resolucin que
le produzca agravio, con el propsito de que
sea anulada o revocada, total o parcialmente.
Legislativamente, entonces, quedan claros los
elementos del derecho a impugnar: i) la revisin por otro juez; ii) la revisin total, de manera que el otro juez puede revisar los hechos y
el Derecho; iii) el carcter de derecho subjetivo, en el sentido de que solo procede a pedido de parte.
3. Limitaciones
Definido el derecho a la instancia plural como
la posibilidad de revisin total por un juez distinto. Dicho esto, es momento de distinguir los
supuestos de excepcin aparentes de los reales. En tal sentido, nuestro primer tema de
atencin es el estatuto de la Corte Suprema
en el Per: a este rgano jurisdiccional se llega mediante el recurso de casacin realizado
contra la decisin en segunda instancia emitida por una Sala Superior. Ya con este detalle, podemos afirmar que el recurso de casacin no forma parte del principio, del contenido
esencial del derecho a la pluralidad de instancia, pues no todos tienen acceso a l; la mayor parte de los procesos se inicia ante el juez
de paz letrado, y las sentencias que este emite solo pueden ser revisadas por el juez especializado o mixto. No siendo de aplicacin
general, no puede postularse como parte del
principio. Pero all no concluye el tema, el recurso de casacin tiene por fines la adecuada
aplicacin del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia (artculo
384 del Cdigo Procesal Civil), se sustenta en
la infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin contenida en la resolucin
impugnada o en el apartamiento inmotivado
del precedente judicial (artculo 386 del Cdigo Procesal Civil). La Corte Suprema no revisa
los hechos ni reevala el material probatorio,
4
solo verifica la adecuacin de las decisiones

de las Salas Superiores al derecho vigente (incluidos los precedentes judiciales), de manera
que no cumple con el requisito de la posibilidad de la revisin total, con lo que queda ratificado que la casacin no forma parte del contenido esencial del derecho a la pluralidad de
instancia.
Veamos ahora los procesos mediante los cuales el juez revisa las actuaciones de rganos determinados. En el proceso contencioso-administrativo se revisa la actuacin de
la Administracin Pblica, ya que puede haber contado con diversas instancias, pero
no se caracteriza por el contradictorio ni por
la imparcialidad. Luego, el juez contenciosoadministrativo ser la primera instancia y el
principio a la pluralidad se cumplir con la posibilidad de acceso a la Sala Superior de la especialidad. Cosa distinta ocurre con los fallos
arbitrales, pues a ellos el legislador constitucional les ha dado un estatuto especial se ha
establecido una excepcin al principio de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional,
previsto por el numeral 1) del artculo 139 de
la Constitucin Poltica del Estado, y conforme a este, solo procede la anulacin del laudo
arbitral, la revisin formal, en nica instancia4.
Se puede afirmar, entonces, que el principio
de pluralidad de instancia, no opera en sede
arbitral, pues no existe un recurso judicial para
la revisin plena del laudo.
Ciertas decisiones, que involucran aspectos de
pura valoracin, tampoco son susceptibles de
apelacin, como ocurre con la decisin de incorporar medios probatorios de oficio, cuando
los aportados por las partes no son suficientes
para producir conviccin en el juez; se trata de
un extremo inescrutable por subjetivo, indescifrable e indiscutible por ntimo, cmo podra
otro juez determinar si para el primer juez se
gener o no conviccin? A lo ms, podra exponer su propia conviccin, no la de otra persona; por ello se explica la regla del artculo
194 del Cdigo Procesal Civil. En otros casos,
la excepcin se vincula con la viabilidad del
La anterior Ley de Arbitraje haba previsto el recurso de apelacin de laudo arbitral, en el que s se poda revisar el sentido
del fallo.
75

proceso, como ocurre con la reFinalmente, es pertinente que
gla prevista por el artculo 101
nos refiramos a los recursos
Se justifican las limidel Cdigo Procesal Civil, de
previstos para los procesos
taciones que [el recurso de agravio y de cacuya interpretacin a contraconstitucionales de defensa
sacin] presentan por el
rio se tiene que la decisin que
de los derechos hbeas corpropsito de fortalecer
declara la procedencia del pepus, hbeas data, amparo
una institucin, as como
dido de intervencin de terceo de la legalidad en trminos
a aquellas que favorecen
ro no es apelable, y ello porque
especficos cumplimiento.
el desarrollo del proceso
para la continuidad del proceso
As, luego de la revisin por
o se refieren a extremos
es menester que en algn mouna segunda instancia es pode valoracin que no
mento quede saneada la relasible, conforme al artculo 18
son susceptibles de revicin jurdica procesal, que esta
del Cdigo Procesal Constitusin, por su carga subjeno est sometida a permanencional, que proceda el recurso
tiva.
te discusin. Debe advertirse
de agravio constitucional conque se trata de decisiones intra la resolucin de segundo
terlocutorias, y no de las que resuelven el congrado que declara infundada o improcedenflicto, de manera que no afectan gravemente al
te la demanda. Si bien este recurso permiprincipio de pluralidad de instancias.
te la revisin total de la sentencia, pero solo
se ha previsto para una de las partes, dado
Existen decisiones que no son susceptibles de
que no postula condiciones de igualdad pues
revisin judicial (con la excepcin del proceso
no puede ser planteado por el demandado en
de amparo por afectacin al debido proceso).
caso de que la demanda se declare fundada,
As, el artculo 181 de la Constitucin Poltica
podemos afirmar que no forma parte del condel Estado establece que: el Pleno del Juratenido esencial del derecho a la pluralidad de
do Nacional de Elecciones aprecia los hechos
instancia.
con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de DereIII. AFECTACIONES AL DERECHO
cho. En materias electorales, de referndum
o de otro tipo de consultas populares, sus re1. El derecho a impugnar la legalidad de
soluciones son dictadas en instancia final, dela detencin
finitiva, y no son revisables. Contra ellas no
En plena correspondencia al modelo legislatiprocede recurso alguno. Por otra parte, el arvo antiterrorista impuesto con el Decreto Ley
tculo 154 numeral 3) de la Carta Magna esN 25475, la norma que regul el delito de traitablece que corresponde al Consejo Nacional
cin a la patria (Decreto Ley N 25659) estade la Magistratura aplicar la sancin de destibleci que: en ninguna de las etapas de la
tucin a los vocales de la Corte Suprema y fisinvestigacin policial y del proceso penal procales supremos y, a solicitud de la Corte Suceden las acciones de garanta de los deteprema o de la Junta de Fiscales Supremos,
nidos, implicados o procesados por el delito
respectivamente, a los jueces y fiscales de tode terrorismo comprendido en el Decreto Ley
das las instancias. La resolucin final, motivaN 25475 ni contra lo dispuesto en el presente
da y con previa audiencia del interesado, es
decreto ley. De esta manera, la prctica geinimpugnable. El sentido de dichas limitacioneralizada de la detencin por sospecha y la
nes es evidente, tratndose en cada caso de
tortura en sede policial o militar de los detela mxima autoridad, en materias electorales
nidos por terrorismo resultaron imposibles de
o de procedimiento disciplinario contra magisser cuestionadas judicialmente como consetrados, es necesario por diseo institucional
cuencia de esta disposicin legal.
que el contenido de dichas decisiones no sea
susceptible de revisin. De otro modo, tanLa CVR advirti que dicha norma no solo reto el Jurado Nacional de Elecciones como el
sultaba ser abiertamente inconstitucional, sino
Consejo Nacional de la Magistratura perderan
que adems era violatoria de la Convencin
toda autoridad.
Americana sobre Derechos Humanos, en la
76
Especial
medida en que en este instrumento internacional se establece que las razones de la detencin deben estar fijadas de antemano por la
ley y que toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales (Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Opinin Consultiva
N 6; prrafo 27). Luego, aun en situaciones
de excepcin, si bien la Constitucin autoriza a
suspender determinados derechos, ello no implica la eliminacin de estos ni tampoco la suspensin de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos que no
se suspenden, en relacin con los principios
de razonabilidad y proporcionabilidad5 (CVR:
2003: 401).
2. Lo que el Tribunal Constitucional ha

resuelto sobre el derecho a la pluralidad de instancias
El Tribunal Constitucional se ha referido al
derecho a la pluralidad de instancias, en la
sentencia expedida en la Causa N 006072009-PA/TC. Se seala en dicha decisin a la
ejecucin de las sentencias, pese a haber sido
apeladas, para lo que considera pertinente la
argumentacin basada en la ponderacin de
derechos. En tal sentido, el Colegiado advierte que en la temtica de la actuacin inmediata aparecen contrapuestos, por un lado, el derecho de la parte demandante a quien el juez
de primer grado ha dado la razn para hacer
cumplir una decisin que le beneficia (lo que
deriva de su derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, reconocido por el artculo 139.3 de la
Constitucin); y, por otra parte, el derecho del
demandado a impugnar esa decisin ante una
segunda instancia (facultad reconocida tambin por la Norma Fundamental en su artculo
139.6). Precisa, entonces, que una postura favorable a la ejecucin de la sentencia estimatoria de primer grado en el amparo en lugar
de reservarla exclusivamente para la etapa
5
final del proceso protege adecuadamente el

derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del
demandante, por dos rdenes de razones: 1)
porque la sentencia de primer grado es ante
todo una decisin obligatoria; y, 2) porque esa
decisin merece una ejecucin acorde con el
carcter perentorio y urgente que caracteriza
al amparo.
Agrega que merece destacarse que toda decisin judicial, al margen de su ubicacin dentro
del iter procesal, es siempre un acto imperativo emitido por un tercero imparcial a quien el
Estado le reconoce esa potestad. (CABALLOL
ANGELATS, Llus: ob. cit., pp. 76-77). Por eso,
el Tribunal no comparte aquella opinin segn
la cual las resoluciones simplemente definitivas no son obligatorias, ni aquella otra que
asume que las decisiones judiciales van adquiriendo madurez conforme transitan por las
distintas instancias previstas legalmente. Antes bien, todas las resoluciones judiciales son
obligatorias. De ah que, aun en el supuesto de que dicho acto imperativo no haya de
cumplirse como consecuencia del efecto suspensivo del medio de gravamen, ha de entenderse correctamente que la relacin se traba con la ejecucin (executio), pero el acto no
pierde autoridad ni suficiencia [de manera que]
aun cuando el pronunciamiento fuera revocado, igual tiene vigencia e imperatividad. (GOZANI, Osvaldo Alfredo: La ejecucin provisional en el proceso civil. En: Revista Peruana
de Derecho Procesal. Tomo III, diciembre de
1998, p. 88). Y, en segundo lugar, hay que poner de manifiesto que al cumplir una funcin
bsicamente satisfactiva, la actuacin inmediata se halla en perfecta consonancia con el
nuevo estado de cosas que se conforma una
vez dictada la sentencia de primer grado favorable al demandante en el amparo. En efecto,
en semejante contexto, resulta legtimo preguntarse: quin debe soportar la pendencia
del proceso por la articulacin de un recurso: la parte que ya cuenta con una decisin o
quien requiere la revisin? Pues bien, el instituto procesal de la actuacin inmediata no
As, el artculo 27 de la Convencin Americana establece la regulacin de situaciones excepcionales, estableciendo los derechos que bajo ninguna circunstancia pueden ser suspendidos, entre los que se encuentran el derecho a la integridad personal y las garantas judiciales indispensables.
77

hace otra cosa que asistir a quien ha demostrado, ante el juez de primer grado, merecer
la proteccin jurisdiccional. (OTEIZA, Eduardo
y SIMN, Luis Mara: Ejecucin provisional
de la sentencia civil. En: Derecho Procesal.
XXI Jornadas Iberoamericanas, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2008,
pp. 525-526).
El Tribunal Constitucional sustenta su posicin
en el cambio de paradigma que afronta hoy
el Derecho Procesal que fuera reseado supra afecta tambin a la nocin de seguridad
jurdica que es consustancial a la cosa juzgada, que por esa razn ha de entenderse en forma dinmica y flexible (antes que esttica) y
debe ser medida por la estabilidad de su finalidad, de modo que no se busque ms el absoluto de la seguridad jurdica, sino la seguridad
jurdica afectada con un coeficiente de garanta de realidad (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto: El derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva desde la perspectiva de los derechos
fundamentales. En: Derecho Procesal. XXI
Jornadas Iberoamericanas. Fondo Editorial de
la Universidad de Lima, Lima, 2008, p. 78).
La recurribilidad de las sentencias (o pluralidad de instancias) es un derecho reconocido
en el inciso 6) del artculo 139 de la Constitucin, y tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurdicas, que participen
en un proceso judicial tengan la oportunidad
de que lo resuelto por un rgano jurisdiccional sea revisado por un rgano superior de la
misma naturaleza, siempre que se haya hecho
uso de los medios impugnatorios pertinentes y
formulados dentro del plazo legal (STC Exp.
N 03261-2005-PA/TC, f. j. 3). No obstante, el
Tribunal Constitucional considera que, a diferencia de lo que sucede con la actuacin inmediata en relacin con el derecho a la tutela
judicial efectiva, el efecto suspensivo de los recursos no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancias.
Concluye el denominado Supremo Intrprete
de la Constitucin, que todo recurso de apelacin como ya hemos sealado supra tiene por contenido necesario la simple revisin
de la decisin judicial por un rgano superior,
78
pero en modo alguno conlleva un derecho similar a la estimacin del recurso. Y es que, en
buena cuenta, la subsanacin del supuesto
error impugnado constituye tan solo un efecto probable, mas no de seguro cumplimiento
de los medios impugnatorios. En esa medida,
puede afirmarse que el rgimen de efecto suspensivo de los recursos, al impedir la ejecucin de la sentencia apelada, termina garantizando al demandado un resultado que es solo
contingente y aleatorio; lo que contrasta, en
todo caso, con el derecho cierto del demandante que ha sido reconocido en la sentencia
estimatoria de primer grado.
Al margen, nuevamente, de la continuidad de
la confusin terminolgica, pues no queda claro si para el Tribunal Constitucional el derecho a la pluralidad de instancias forma parte
del debido proceso o de la tutela jurisdiccional efectiva; el aporte de esta decisin es que
se establece que la suspensin de los efectos
no forma parte del contenido esencial del derecho. Ahora bien, se trata de un aporte a medias, pues la fundamentacin es deficiente; en
primer lugar, porque se realiza en trminos categricos, para justificar la satisfaccin de una
necesidad concreta y excepcional, el peligro
en la demora en los procesos constitucionales; en segundo lugar, se pierde de vista que
para salvar el peligro en la demora, existen los
pedidos cautelares, que en el caso de contar
con una sentencia estimatoria son casi de obligatoria concesin; en tercer lugar, la regla general es que la apelacin de las sentencias se
concede con efecto suspensivo, de manera
que el Tribunal Constitucional pretende volver
una regla especial en general; finalmente, el
derecho cierto del demandante es una construccin artificial, si la apelacin se sustenta en
la posibilidad de error al sentenciar, resultara
abiertamente injusto que se ejecute una decisin que no es definitiva, salvo que se proteja un bien superior. Y la prevalencia de un bien
superior supone la evaluacin del caso concreto, recurrir al test de ponderacin, y no a
frmulas abstractas.
CONCLUSIONES
1. Pese a sus distintos orgenes histricos, hemos incorporado a nuestro Derecho tanto el
Especial
debido proceso como la tutela jurisdiccional efectiva, perdiendo de vista que para
cada concepcin jurdica, se postula una
fuerza totalizante y que, en rigor, el contenido en cada tradicin histrico-jurdica es
el mismo.
2. La decisin que toma el Tribunal Constitucional es optar por la pervivencia de derechos complementarios a la fuerza, habindose resignado para el debido proceso el
innoble papel de auditor del mero trmite, reservando para la tutela jurisdiccional
efectiva los grandes temas: el acceso a la
justicia, la motivacin y la ejecucin de las
sentencias, en buena suma, la eficacia del
sistema judicial.
3. El legislador constituyente no ha establecido el nmero de instancias con que se
cumple el principio, lo que s queda claro es que, como regla general, no se podan establecer procesos a instancia nica. Desde este punto de vista, el principio
se cumplira con el acceso a una segunda
instancia.
4. Legislativamente, quedan claros los elementos del derecho a impugnar: i) la revisin por otro juez; ii) la revisin total, de
manera que el otro juez puede revisar hechos y Derecho; y, iii) el carcter de derecho subjetivo, en el sentido de que solo
procede a pedido de parte.
5. Los derechos a recurrir en casacin o
agravio constitucional no forman parte del
contenido del derecho esencial a la pluralidad de instancias, por afectar el principio de igualdad. Se justifican las limitaciones que estos presentan con el propsito
de fortalecer una institucin el arbitraje, el
Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura, as como
a aquellas que favorecen el desarrollo del

proceso o se refieren a extremos de valoracin que no son susceptibles de revisin, por su carga subjetiva. Para el Tribunal Constitucional tampoco forma parte del
contenido esencial la suspensin de los
efectos de la decisin apelada.
BIBLIOGRAFA
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www.ripj.com/art_jcos/art_jcos/num26/261-petit.pdf>.
79
Especial
El principio de publicidad como parte

del contenido del debido proceso
Para la autora, el principio de publicidad de los procesos busca la transparencia en las actuaciones procesales y en los actores del proceso, y tiene
como contenido constitucional: el conocimiento de quin o quines van a
juzgar, la publicidad de las audiencias, la oportuna notificacin a las partes
y su descargo en el Sistema Integrado Judicial, la publicacin de las sentencias en el portal web del Poder Judicial o el diario oficial, el conocimiento de
las razones de las decisiones adoptadas, as como el acceso libre a los expedientes una vez archivados. Adems, precisa que un juicio pblico significa que no solo las partes sino el pblico en general puede participar de la
audiencia, ya que los ciudadanos tienen derecho a saber cmo se administra justicia y qu decisiones toma la judicatura.
I. DEBIDO PROCESO Y TUTELA JURISDICCIONAL

El artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Estado desarrolla los principios y derechos
de la funcin jurisdiccional. El numeral 3) de
este artculo establece como uno de ellos, la
observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional1.
cosa juzgada (Colombo: 2004:173). El proceso es el camino para llegar a una solucin
legtima para el conflicto de intereses, pero no
basta con la existencia del camino y con que la
sentencia est debidamente motivada; en un
Estado Constitucional de Derecho, se requiere
adems que el camino sea adecuado; es, entonces, cuando hablamos de debido proceso.
En primer lugar, es necesario advertir que el

proceso es una forma de solucin de conflictos que se define, generalmente, como un
conjunto de actos unidos por la relacin procesal y que, normado por un procedimiento,
tiene por objeto la solucin de un conflicto de
intereses de relevancia jurdica con efecto de
Los orgenes del debido proceso se asientan,

para Carocca (1966: 85), en el principio esencial de la tradicin anglosajona, conforme al
cual where there is no remedy there is no right
donde no hay remedio no hay Derecho, en
el sentido de que el derecho existe en cuanto se lo pone en judicio persequi a travs del
* Abogada. rbitro y conciliadora acreditada, con estudios de Doctorado en Derecho y de Maestra en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Federico Villarreal. Secretaria Judicial de la Corte Superior de Justicia de Lima.
1 La observancia del debido proceso legal es una garanta reconocida a nivel supranacional como se puede advertir de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; instrumentos que
la contemplan de manera explcita.
80
Resumen
Judyth Karyna GUTIRREZ DE LA CRUZ*
Especial
ejercicio de una form of action. De all que para
los norteamericanos no pueda existir garanta
ms importante que la de un proceso correcto,
porque cualquier derecho atribuido o reconocido en una norma sustantiva, si no es susceptible de enforcement jurisdiccional a iniciativa
del titular, sera completamente ilusorio.
Landa tambin se refiere a los orgenes del
debido proceso, este tiene su inicio en el due
process of law anglosajn. Se descompone
en: el debido proceso sustantivo, que protege a los ciudadanos de las leyes contrarias a
los derechos fundamentales y, el debido proceso adjetivo, referido a las garantas procesales que aseguran los derechos fundamentales. Su incorporacin al constitucionalismo
latinoamericano ha matizado sus races, sealando que el debido proceso sustantivo se
refiere a la necesidad de que las sentencias
sean valiosas en s mismas, esto es, que sean
razonables; mientras que el debido proceso
adjetivo alude al cumplimiento de ciertos recaudos formales, de trmite y de procedimiento, para llegar a una solucin judicial mediante
la sentencia. Por su parte, la doctrina y jurisprudencia nacionales han convenido en que
el debido proceso es un derecho fundamental
de toda persona peruana o extranjera, natural o jurdica y no solo un principio o derecho
de quienes ejercen la funcin jurisdiccional.
En esa medida, el debido proceso comparte
el doble carcter de los derechos fundamentales: es un derecho subjetivo y particular exigible por una persona; asimismo, es un derecho
objetivo en tanto asume una dimensin institucional a ser respetado por todos, debido a que
lleva implcito los fines sociales y colectivos de
justicia (Landa, 2002: 3).
En la tradicin del civil law se ha trabajado el
concepto de tutela jurisdiccional efectiva, cuyo
contenido se asemeja en buena parte al due
process. Por ello, al ser acogidas ambas figuras en el ordenamiento peruano, se ha discutido cul es el contenido de cada una, para
los efectos de nuestra legislacin. Al respecto,
Juan Monroy Glvez seala que es necesario
precisar, en primer lugar, si las categoras debido proceso y tutela jurisdiccional tienen diferente contenido, precisando que los orgenes
y contextos histricos en los que se desarrollaron ambos conceptos son distintos; sin embargo, considera que el dato histrico, siendo relevante, no es determinante: por razones histricas las categoras tienen origen
diferente, pero eso no necesariamente las
hace distintas. Precisa este autor, que se
trata de dos categoras distintas, aunque entre ellas existe una relacin de inclusin (una
est comprendida dentro de la otra). En este
caso, el derecho a un debido proceso es un
derecho continente que incluye cierto nmero de derechos fundamentales que aseguran
el reconocimiento y plenitud de un sujeto de
derecho dentro de un procedimiento o proceso; por ejemplo, el de ser juzgado por un juez
competente, ser emplazado vlidamente, poder contradecir en un plazo razonable, ser
procesado con base en un procedimiento previamente establecido legalmente, de poder
probar sus afirmaciones o de impugnar las decisiones que no lo conformen.
Por su parte, el derecho a la tutela jurisdiccional
supone una situacin jurdica de proteccin que
el Estado asegura a todo sujeto de derecho con
prescindencia de si participa o no en un proceso. As, la existencia de un estatuto judicial que
asegure al juez un estatus mnimo e inmodificable de derechos (a su independencia, a su
inamovilidad, a poder asociarse, a un ingreso
digno, a desempearse atendiendo a su especialidad) no necesita estar ligado directamente
al derecho a un debido proceso, pero, sin duda,
lo va a afectar en tanto supone el aseguramiento de un conjunto de condiciones extraprocesales que redundarn en la eficacia de la imparticin de justicia. No se trata, sin embargo,
de un conjunto de derechos (o principios) con
plena coherencia interna.
As, en la dinmica del proceso, son recurrentes las colisiones entre los principios vinculados con el debido proceso, en cuyo caso deber aplicarse el test de ponderacin de Alexy.
Con todo, el concepto de tutela jurisdiccional
no es satisfactorio para Monroy, quien considera que el empleo del concepto jurisdiccin
y sus variantes debe ser utilizado desde la perspectiva de la actividad realizada por los rganos del Estado que, estructurados, conforman
81

el Poder Judicial y, por extensin, a aquellos
rganos que resuelven conflictos con carcter definitivo y con coercin, como el Tribunal Constitucional en el caso nacional. Luego,
la tutela, en tanto aseguradora de la vigencia
de los intereses y derechos comprendidos en
el ordenamiento jurdico, no puede circunscribirse al mbito jurisdiccional, por lo que estima
que el nombre ms adecuado para identificarlo sera el de la tutela procesal, en tanto alcanza a toda la actividad resolutiva que se realiza en nuestra sociedad, y no nicamente las
que realizan los rganos jurisdiccionales (AA.
VV., 2006).
No obstante que la tutela procesal efectiva
es una figura constitucional reconocida y resguardada por diferentes convenciones y tratados, conocemos ms del debido proceso
a travs de su afectacin, por sus constantes transgresiones. A mi parecer, se trata de
un derecho complejo, que contiene diversos
principios, garantas e instrumentos, o incluso
otros derechos, y que puede ser visto desde
dos planos: en primer lugar, desde la ptica
de quien recurre al Poder Judicial para resolver su conflicto de intereses o eliminar incertidumbres jurdicas, para quien es el camino
revestido de garantas y derechos lo que lo
lleva a aceptar la expedicin de la sentencia;
en segundo lugar, desde el punto de vista del
sistema judicial, la conjuncin de sentencias
motivadas luego de un camino en el que se respetan los derechos de las partes lleva a la seguridad jurdica y a la paz social. Se postula de
esta manera, una concepcin del debido proceso que busca proteger al ciudadano-justiciable cuando recurre al Poder Judicial.
II. PUBLICIDAD DE LOS PROCESOS COMO

CONTENIDO DEL DEBIDO PROCESO
El numeral 4) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado establece como uno
de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, la publicidad en los procesos,
salvo disposicin contraria de la ley. Se agrega que los procesos judiciales por responsabilidad de los funcionarios pblicos, as como por
los delitos cometidos por medio de la prensa y
los que se refieren a derechos fundamentales
82
garantizados por la Constitucin, son siempre

pblicos.
La sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 02409-2002-AA/TC del 7 de
noviembre de 2002, establece que: La actividad jurisdiccional del Poder Judicial tiene por
funcin constitucional el viabilizar la intervencin
del Estado mediante rganos de fallo adscritos
a una terceridad imparcial y compositiva, tendentes a dirimir los conflictos interindividuales
de naturaleza jurdica con el objeto de restablecer la convivencia pacfica mediante la resolucin de dichas controversias por la va de la
recta aplicacin o integracin de la ley en sentido lato. Ahora bien, una de las lneas maestras
que orientan la actividad jurisdiccional es la
publicidad de los procesos judiciales. Esta consiste en que las actuaciones judiciales tanto escritas como orales sean pblicas, es decir, pueden ser pre-senciadas por todos.
En dicho sentido, el artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece que: Toda persona tiene derecho,
en condiciones de plena igualdad, a ser oda
pblicamente (...). Pero no solo ello, es necesario que al momento de emitir sus decisiones,
los jueces se expresen en trminos comprensibles, evitando, en lo posible, alusiones que
por su tecnicismo no puedan ser debidamente
apreciadas por los justiciables.
Para Marianella Ledesma (AA.VV., 2006), la
publicidad puede expresarse en dos niveles:
la publicidad interna del procedimiento que
atae fundamentalmente a los sujetos del proceso y la publicidad externa, que es la orientada a enterar al pblico en general. Esta ltima se subdivide en inmediata y mediata. El
primer supuesto opera cuando quien se informa lo hace por s mismo, mientras que la mediata se realiza a travs de un medio de comunicacin. La publicidad en ambos casos se
concreta a travs del libre acceso a las audiencias y la consulta de los expedientes; todo ello
en la medida y la forma que disponga el ordenamiento respectivo.
Peyrano (citado por AA.VV., 2006) refiere que
hace un siglo, por publicidad solo poda entenderse el acceso directo del pblico a los
Especial
actos del procedimiento o a su
publicacin por la prensa. Hoy
comprende todo eso, pero,
cada vez ms su difusin por
otros medios, a veces ms accesibles al gran pblico, como
la radiotelefona, o ms objetivos, como la fotografa y la
TV que transforman en pblico, no ya solo al ciudadano que ocurre a la audiencia,
sino a todo aquel que sintoniza la audicin que transmite la
misma.
En una interpretacin extensiva, propia de

los derechos fundamentales, se puede entender
que el debido proceso
sustantivo exige, adicionalmente a la publicidad dentro del proceso,
la publicidad de los insumos normas y precedentes de los que se
valdr el juez al momento de resolver.
Por su parte, para Anbal Quiroga (AA.VV., 2006) este concepto responde
a un principio procesal, dentro de los llamados principios formativos del proceso, el cual
es el principio de la oralidad, ntimamente ligado con el principio de la inmediacin, pues no
puede entenderse una audiencia pblica en
la que las partes no estn en directo contacto con sus juzgadores. En tanto, Juan Monroy dice, acerca del principio de publicidad,
que esta vez el concepto no est tomado en
el sentido de la difusin, sino simplemente en
un sentido contrario al reservado. La actividad
procesal es una funcin pblica, en virtud de
lo cual, constituye una garanta de su eficiencia que los actos que la conforman se realicen
en escenarios que permitan la presencia de
quien quisiera conocerlos. El servicio de justicia debe dar muestras permanentes a la comunidad de que su actividad se desenvuelve
en un ambiente de claridad y de transparencia. Por ello, no hay mejor medio de convertir
en actos pblicos todas sus actuaciones. Este
conocimiento por parte de los justiciables de la
actividad judicial, les concede la seguridad de
que el servicio se brinda correctamente (AA.
VV., 2006).
En realidad, lo que establece la publicidad es
la necesidad de no negar a conocimiento pblico la actuacin de los rganos jurisdiccionales que administran justicia. En una sociedad
cada da ms dependiente de la informacin y
del conocimiento inmediato de los hechos que
otorgan revolucionarios mtodos informativos,
sera un verdadero despropsito implementar
procedimientos reservados o
privados que, por lo dems, estn alejados de la realidad social y la participacin ciudadana, que siempre es necesaria
para un adecuado desempeo
de la administracin de justicia.
La Ley Orgnica del Poder Judicial tambin consagra el principio de publicidad, al que se le
ha anexado el derecho de anlisis y crtica de las decisiones judiciales, que tambin goza de
reconocimiento constitucional
(inciso 20 del artculo 139).
Para Landa, la publicidad de los procesos

permite el control de la eventual actuacin parcial de los jueces. Pero, si bien la publicidad
permite el control de la opinin pblica a los
procesos; podran existir etapas de un proceso reservadas a criterio del juez, de acuerdo a ley; sin embargo, los procesos judiciales
por responsabilidad de funcionarios pblicos, por delitos de prensa o por vulneracin
de derechos fundamentales, son siempre pblicos, segn establece el inciso 4 del artculo 139 de la Constitucin (Landa, 2002: 4-5).
Finalmente, Colombo (2004: 230 a 231)
refiere, siguiendo a Rafael de Mendizbal en su
Cdice con un juez sedente, que sin la publicidad de los debates judiciales no puede hacerse autntica justicia. Cuando el ujier abre
las puertas de cada tribunal, es el pueblo espaol quien entra y contempla a sus jueces y
quien lo juzga para poder as respetarlos. Cobra trascendencia desde tal perspectiva el
mandato constitucional de que los juicios se
celebren en audiencia pblica. En armona
con este principio, el Tribunal Constitucional espaol ha sentenciado que no cabe un
proceso clandestino o secreto, sino con luz y
taqugrafos, con publicidad, como una exigencia constitucional. En los procesos constitucionales, la aplicacin del principio de la publicidad debe ser la regla general para que el
proceso avance y sea debido. Solamente por
razones superiores, las actuaciones del proceso pueden ser mantenidas en secreto en
cumplimiento a la norma de procedimiento que
83

as lo disponga. Por lo tanto, enfrentado a la alternativa de aplicar los principios de la publicidad o del secreto, el legislador en la generalidad
de los casos, para la sustanciacin del proceso,
debe hacer prevalecer el principio de publicidad.
Es comn que al debido proceso constitucional
se le aplique el principio de la publicidad con excepciones, como ocurre tambin en la generalidad de los procesos, en la fase del acuerdo decisorio del tribunal. En la justicia constitucional,
por los efectos que producen sus decisiones en
el quehacer nacional, resulta altamente conveniente que haya una transparencia absoluta en la
sustanciacin de las causas.
No optar como Colombo por una solucin
conveniente, sino que propondr un concepto y contenido del principio de publicidad del
proceso acorde con mi concepcin del debido proceso. De esta manera, el principio de
publicidad no es otra cosa que la bsqueda de
la transparencia en las actuaciones procesales
y en los actores del proceso, que, de manera enunciativa, se refleja en: i) el conocimiento
por las partes de quien va a juzgar, lo que supone que los jueces informen oportunamente
de su avocamiento al proceso; ii) la publicidad
de las audiencias, en el sentido de que en
ellas se oir de manera pblica a las partes,
y que son de libre acceso para cualquier persona; iii) la oportuna notificacin a las partes
(incluida la notidicacin de edictos), y el descargo de las resoluciones en el Sistema Integrado Judicial; iv) la publicacin de las sentencias, a travs de las crnicas, en el portal web
del Poder Judicial o a travs del diario oficial;
v) el conocimiento de las razones de las decisiones adoptadas, lo que supone la debida
motivacin de las sentencias en el caso de
rganos unipersonales y el acceso a las deliberaciones, en el caso de los rganos colegiados; y, vi) el acceso libre a los expedientes
una vez archivados.
No se trata de un derecho libre de limitaciones,
pues atendiendo a otros intereses, y en virtud
de la ponderacin, se puede establecer lmites
en el caso concreto. As, tenemos los casos
2
84
que afectan a la defensa y seguridad nacional como puede ser el juzgamiento de un espa
durante un conflicto armado, al derecho a la intimidad o al inters superior del nio o adolescente, que excepcionalmente pueden admitir que el
acceso a las audiencias no sea libre o que las
decisiones, cuando son publicitadas a terceros,
no incluyan los nombres de los involucrados.
III. AFECTACIONES AL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DEL PROCESO

Para Marianella Ledesma (Gaceta Jurdica:
2006), el principio de publicidad es un mito
porque las audiencias del debate oral atraern
pblico en relacin directa con los elementos
espectaculares que prometan, como son los casos de los juicios orales seguidos contra Lori
Berenzon y VIadimiro Montesinos. En cambio,
procesos donde se ventilen simplemente intereses materiales, no lo tendrn jams; pero, aun
en el supuesto que tuviera pblico, solo podra
ser apreciado en el caso de que la cuestin legal sea simple y predomine la prueba de los
hechos, por ejemplo, un accidente de trnsito,
un divorcio por malos tratos; situacin que no se
reproduce en la mayora de los casos en los que
se cuestiona el alcance y la interpretacin de las
normas materiales que garantizan los derechos.
No concuerdo con la opinin de la autora,
pues considero que no existe una relacin directa entre la relevancia del principio y la utilizacin material que se realice de l. Es cierto
que la mayora de los procesos no resultarn
atractivos para quienes no son parte, pero lo
que importa es la posibilidad que tengan los
terceros, de asistir a las audiencias que consideren de su inters; la sola posibilidad del
control social, repercutir para que los magistrados sean respetuosos del debido proceso.
1. La legislacin antiterrorista de 1992

La Comisin de la Verdad y Reconciliacin,
refirindose a la legislacin antiterrorista a
la cual denomina leyes penales de emergencia, en especial, luego del autogolpe de Estado de 19922, advirti un desborde permanente
Esto no quiere decir que la legislacin previa fuera impecable, sin embargo, las afectaciones ms evidentes se dieron en la
dcada de los noventa.
Especial
del modelo garantista, en el sentido que las
normas del Derecho Penal, del Derecho Procesal Penal e incluso de Ejecucin Penal fueron cambiando sustancialmente su fisonoma
conforme se relacionaban con la persecucin y
represin de actos calificados como terro-rismo. En dicho sentido, se establece con nitidez una frontera, una demarcacin entre la actividad jurisdiccional reservada al juez, la cual
contiene las garantas tpicas del juicio contradictorio, y una fase de investigaciones preliminares exenta de intervencin judicial, dominada
por la direccin de las autoridades administrativas. Esto trae consigo el atribuir a las instituciones policiales una potestad de coaccin sobre
la libertad personal, desvinculada de la comisin previa de un delito y, por tanto, de cualquier
presupuesto del ejercicio posterior de una accin penal (CVR, 2003: 386 a 387).
1.1. El caso de los tribunales sin rostro
Para la CVR, dentro del modelo legislativo antiterrorista impuesto en 1992, los denominados jueces sin rostro constituyeron no solamente parte fundamental de este esquema,
sino que tambin la negacin de las garantas bsicas de un debido proceso, ya que su
sola existencia constitua una violacin a tales
garantas. As, el artculo 15 del Decreto Ley
N 25475 estableci que la identidad de los
magistrados y los miembros del Ministerio Pblico, as como la de los auxiliares de justicia
que intervienen en el juzgamiento de los delitos de terrorismo ser secreta, para lo cual se
adoptarn las disposiciones que garanticen dicha medida. Las resoluciones no llevarn firmas ni rbricas de los magistrados intervinientes, ni de los auxiliares de justicia. Para este
efecto se utilizarn cdigos y claves que igualmente se mantendrn en secreto.
Ahora bien, en opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, este sistema de justicia secreta viola de manera flagrante la garanta, consustancial al debido
proceso, de ser juzgado por un juez o un tribunal independiente e imparcial, consagrada
en el artculo 8,1 de la Convencin Americana, as como la garanta relativa a la publicidad
del proceso penal (Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Segundo
Informe sobre la Situacin de los Derechos

Humanos en Per. Washington, 2000, prrafo 103).
El sistema de jueces sin rostro no permiti ver
la identidad fsica del juzgador, expresin del
principio de inmediacin, segn la cual la sentencia solo debe ser emitida por quienes han
participado en el debate realizado, de comienzo a trmino. Es as que el hecho de ocultar
la identidad del juez menoscaba la responsabilidad pblica de los jueces que examinan
los casos de terrorismo o traicin a la patria.
Es imposible determinar si un juez tiene motivos indebidos al juzgar a una persona acusada de formar parte de una organizacin terrorista cuando se trata de un juez sin rostro
(CVR,2003: 414 a 416).
La CVR ha considerado que aqu nos encontramos ante las vulneraciones del derecho a
ser odo por un tribunal competente, independiente e imparcial. No obstante ello, considero que aqu tambin se afecta el principio de
publicidad del proceso, que no solo se extiende para que las partes tengan conocimiento de
las actuaciones procesales, sino que, con las
limitaciones que se refieran a intereses superiores, se d publicidad de los actos y los actores del proceso.
1.2. El derecho a un juicio pblico
El artculo 16 del Decreto Ley N 25475 estableci que el juicio se llevar cabo en los respectivos establecimientos penitenciarios y en
ambientes que renan las condiciones adecuadas para que los magistrados, los miembros del Ministerio Pblico y auxiliares de
justicia no puedan ser identificados visual o
auditivamente por los procesados y abogados
defensores.
La Constitucin Poltica de 1993 reconoce
como una de los denominados principios y derechos de la funcin jurisdiccional la publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley (artculo 139, 4). En la normativa
internacional, la Convencin Americana establece que el proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia (artculo 8, 5).
En tal sentido, este instrumento internacional
85

impone una regla: la publicidad. Asimismo,
establece una regla restrictiva frente a situaciones excepcionales, las cuales deben responder a los intereses de la justicia. As, la
Corte Interamericana seal que los procesos por terrorismo se podan realizar pblicamente puesto que no se haba demostrado la necesidad de restringir las condiciones
de publicidad.
Por su parte, el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que toda persona tendr derecho a ser
oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley (...). La
CVR considera que si bien el principio de la
publicidad en el juicio no es absoluto, tal como
la propia Constitucin Poltica y los instrumentos internacionales indicados lo sealan, tambin es cierto que las excepciones a este principio estn predeterminadas en las normas.
As, la Convencin Americana establece que
tales excepciones deben estar relacionadas
con preservar los intereses de la justicia (artculo 8, 5) y el Pacto Internacional declara que
la prensa y el pblico podrn ser excluidos de
la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando
lo exija el inters de la vida privada de las partes (artculo 14).
Lo cierto es que las excepciones consideradas en las normas internacionales no son,
sin duda, las que sustentan la prohibicin de
la publicidad de los procesos judiciales por terrorismo y traicin a la patria, ya que en estos
casos dicha prohibicin respondi al fortalecimiento de un esquema judicial que prioriz la
negacin o afectacin de las garantas judiciales con la finalidad de colocar al procesado en
una situacin de indefensin y desproteccin.
Hoy la publicidad del juicio es una garanta
esencial de la imparcialidad e independencia
del proceso judicial. La actuacin y las decisiones de los jueces necesitan ser sometidas
al escrutinio pblico para garantizar el efectivo
3
86
cumplimiento y respeto de los derechos de los

procesados. La CVR considera que se puede
afirmar que la publicidad del proceso es una
condicin esencial de la justicia, porque no
basta con hacer justicia si, al mismo tiempo,
no se ve que se hace justicia. En este sentido, la publicidad es una garanta de la justicia
en cuanto permite un control directo de la ciudadana. El derecho a un juicio pblico significa que tienen derecho a estar presentes no
solo las partes que intervienen en el proceso,
sino tambin el pblico en general. Los ciudadanos tienen derecho a saber cmo se administra justicia y qu decisiones toma el Poder
Judicial.
Esta garanta fue vulnerada con la puesta en
vigencia del Decreto Ley N 25475, en vista de
que los procesos judiciales desarrollados en el
Poder Judicial y los tribunales militares se realizaron con la sola presencia de jueces, fiscales, auxiliares de justicia, procesados y abogados defensores, en ambientes especiales
dentro de establecimientos penitenciarios e
inclusive en establecimientos militares en los
cuales no exista ningn tipo de acceso del pblico o de medios de comunicacin. Esta situacin permiti una actuacin de los tribunales civiles y militares abiertamente contradicha
con las garantas bsicas de un proceso justo y, por lo tanto, con las normas establecidas en la Constitucin y las normas internacionales de derechos humanos (CVR, 2003:
417 a 418).
2. La publicidad segn el Tribunal Constitucional

En la sentencia emitida en el Exp. N 020982010-PA/TC3, el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado respecto al principio de publicidad de las normas en el mbito de la potestad disciplinaria, en los siguientes trminos:
A juicio del Tribunal, la omisin de publicar el
texto del Reglamento de Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per constituye
una violacin del artculo 109 de la Constitucin Poltica del Estado, que establece que La
ley es obligatoria desde el da siguiente de su
Vide: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02098-2010-AA.html>.
Especial
publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su
vigencia en todo o en parte. Si bien dicho precepto constitucional establece que es la ley la
que tiene que ser publicada, el Tribunal Constitucional considera que en dicha frase debe
entenderse, prima facie, a cualquier fuente formal del Derecho y, en especial, aquellas que
tienen una vocacin de impersonalidad y abstraccin. Ahora bien, a juicio del Colegiado, la
publicacin de las normas en el diario oficial
El Peruano es un requisito esencial de la eficacia de las leyes y de toda norma jurdica,
a tal extremo que una norma no publicada no
puede considerarse obligatoria (ver STC Exp.
N 2050-2002-AA/TC, f. j. 24).
Adems, ha agregado que el derecho al debido proceso en el mbito administrativo sancionador garantiza, entre otros aspectos, que
el procedimiento se lleve a cabo con estricta
observancia de los principios constitucionales
que constituyen base y lmite de la potestad
disciplinaria, tales como el principio de legalidad, tipicidad, razonabilidad y, evidentemente,
el principio de publicidad de las normas. Estos
principios garantizan presupuestos materiales
que todo procedimiento debe satisfacer plenamente, a efectos de ser reputado como justo
y, en tal sentido, como constitucional. Por ello,
un procedimiento en el que se haya infringido
alguno de estos principios, prima facie, implica
una lesin del derecho al debido proceso. En
este sentido, al caso concreto le resulta aplicable el criterio jurisprudencial instituido por
el Tribunal en el proceso signado con el Exp.
N 03901-2007-PA/TC, en el que se constat
la infraccin e inobservancia del principio de
publicidad de la normas del procedimiento disciplinario llevado a cabo por los rganos competentes de la Escuela Militar de Chorrillos. En
la referida jurisprudencia se establece que la
publicacin de dichas normas constituye condicin sine qua non de su propia vigencia, de
modo que la sancin con base en una norma
no publicada equivale a una sancin con base
en una norma no vigente, esto es, con base en
una norma que no existe en el ordenamiento
4
jurdico. As, siendo evidente que en el presente caso se han aplicado disposiciones que sirvieron de sustento tanto para el desarrollo del
iter procedimental como para la aplicacin de
la sancin impuesta al recurrente. Con base
en el RE 10-5: Reglamento Interno de la Escuela Militar de Chorrillos, aprobado por Resolucin de la Comandancia General del Ejercito N 026 CGE/SG del 30 de enero de 2006,
que no ha sido publicada, se determina que
ha sido afectado en el derecho fundamental al
debido proceso del recurrente. Al respecto, es
necesario precisar que con fecha 11 de enero de 2010 se public el Reglamento de los
Centros de formacin de las Fuerzas Armadas, Decreto Supremo N 001-2010-DE-SG,
que contiene el rgimen disciplinario correspondiente que se encuentra actualmente vigente y que no fue de aplicacin al caso concreto (ff. jj. 27 y 28).
Por su parte, en la sentencia emitida en el
Exp. N 06402-2007-PA/TC4, el Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado respecto al principio de publicidad de las normas en
el mbito de la potestad disciplinaria, en los
siguientes trminos: un tema que este Colegiado no puede eludir es el vinculado con la
publicacin del Reglamento Interno de la Escuela Militar de Chorrillos. Sobre el particular
debe considerarse que en el contexto de un
Estado de Derecho como el que fundamenta
nuestro ordenamiento jurdico (artculo 3, 43,
de la Constitucin), el requisito de publicidad
de las normas constituye un elemento constitutivo de su propia vigencia. En ese sentido, este Tribunal considera que la infraccin
o inobservancia del principio de publicidad de
la norma que se ha constatado en el procedimiento disciplinario de autos ha ocasionado
una afectacin del derecho al debido proceso
del recurrente. En efecto, el derecho al debido
proceso garantiza, entre otros aspectos, que
el procedimiento se lleve a cabo con la estricta
observancia de los principios constitucionales
que constituyen la base y lmite de la potestad
disciplinaria, tales como el principio de publicidad de las normas. Estos principios garantizan
Vide: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/06402-2007-AA.html>.
87

presupuestos materiales que
todo procedimiento debe satisfacer plenamente, a efectos de
ser reputado como justo y, en
tal sentido, como constitucional. Por ello, un procedimiento en el que se haya infringido
alguno de estos principios implica una lesin del derecho al
debido proceso (ff. jj. 15 a 18).
Si bien no se trata de decisiones directamente vinculadas

con la publicidad de las actuaciones judiciales, el Tribunal
Constitucional ha sido enftico en mostrar la relevancia de
esta garanta para el derecho
al debido proceso. Este derecho se extiende de esta manera, ms all del
proceso judicial o del procedimiento administrativo, para legitimar o deslegitimar las normas que servirn de sustento tanto al proceso
como a la decisin del juzgador. En una interpretacin extensiva, propia de los derechos
fundamentales, se puede entender que el debido proceso sustantivo exige, adicionalmente
a la publicidad dentro del proceso, la publicidad de los insumos normas y precedentes
de los que se valdr el juez al momento de
resolver.
3. El test de ponderacin: la publicidad

de las deliberaciones
El artculo 133 del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial establece
que la votacin de las causas puede producirse el mismo da de su vista o dentro del plazo
sealado por el artculo 140. La deliberacin
es secreta, debiendo mantenerse reserva sobre las opiniones vertidas durante el curso de
la misma. El secreto de la deliberacin y la reserva de las opiniones, constituyen como es
evidente, una prerrogativa de los rganos colegiados, que limita el principio de publicidad,
siendo pertinente aplicar el test de ponderacin, propuesto por Robert Alexy, a fin de determinar si la afectacin se justifica.
Primero se debe determinar cul es la finalidad de la limitacin, cul es el objeto de que
88
la deliberacin de los rganos colegiados, y las opiniones vertidas no se pongan a

conocimiento de las partes?
Considero que existe una doble finalidad: la primera, es
evitar la presin externa sobre los magistrados, incluso,
por ello, es una regla que se
mantenga en reserva la identidad del ponente, hasta que
se emita la decisin; y, la segunda, es permitir la coherencia de los fundamentos de la
sentencia y que de esta manera el Colegiado mantenga
funcionalidad. As, solo en la
motivacin de la sentencia se
expresarn las razones de la decisin, asimilndose esta prctica al proceso que realiza el
juez unipersonal.
[C]ul es el objeto de que la deliberacin de los rganos colegiados, y las opiniones

vertidas no se pongan a
conocimiento de las partes? ... [E]xiste una doble
finalidad: la primera, es
evitar la presin externa
sobre los magistrados ...
y, la segunda, es permitir
la coherencia de los fundamentos de la sentencia y que de esta manera
el Colegiado mantenga
funcionalidad.
En segundo lugar, debe analizarse la idoneidad de la medida. En tal sentido, considero

que la reserva de las deliberaciones al tratarse de rganos que normalmente sern de ltima instancia, reduce el riesgo de captura por
poderes externos; de otra manera, estos podran llevar un control de la posicin particular de cada juez superior o supremo. En cuanto a la otra finalidad, al solo hacerse pblicas
las razones que resultan de la deliberacin y
del consenso, las sentencias se muestran a
las partes como el fruto de una reflexin coherente, como si se tratara de un solo juez, al hacer suyos los fundamentos del ponente. Debe,
en todo caso, tenerse en cuenta que, por excepcin, se pueden emitir votos singulares o
en discordia cuando no se logre el consenso,
y digo por excepcin porque estos votos s son
publicados.
En tercer lugar, debe analizarse la necesidad
de la medida. En este punto se debe establecer si no existe una medida que cumpla la misma finalidad, y que sea menos gravosa que
la medida propuesta. Al respecto, en la experiencia comparada, algunos pases han optado incluso por televisar las audiencias y hasta
las deliberaciones (como el caso mexicano),
lo que no parece contribuir a la unidad del
Especial
Colegiado, pues ante los medios puede generar una competencia por el protagonismo en la
Sala; otra medida posible, es que no se permita las entrevistas de las partes con los jueces,
antes de emitirse la sentencia, pero esta medida afectara el principio de inmediacin. Siendo ello as, considero que la medida legislativa
adoptada no tiene una alternativa menos gravosa para el debido proceso y, que al mismo
tiempo, sirva para cumplir con la doble finalidad que se ha sealado.
2. De esta manera, el principio de publicidad no es otra cosa que la bsqueda de

la transparencia en las actuaciones procesales y en los actores del proceso. No se
trata, sin embargo, de un derecho libre de
limitaciones, pues atendiendo a otros intereses como la defensa y seguridad nacional, el derecho a la intimidad o el inters
superior del nio o adolescente, as como
en virtud de la ponderacin se pueden establecer lmites en el caso concreto.
Finalmente, me ocupar del test de proporcionalidad en sentido estricto. Un primer argumento a favor de la limitacin, es que la reserva no es absoluta, el sorteo de los ponentes
se realiza con presencia del Relator de Sala, y
se forma un registro de esto. Por otra parte, la
publicidad de las deliberaciones y posiciones
previas al consenso que supone una sentencia, no son vinculantes, en el sentido de que
no podran servir a las partes para sustentar
un recurso impugnatorio, ni a los jueces para
defenderse en un procedimiento disciplinario.
Finalmente, la experiencia comparada, en su
gran mayora, opta tambin por la reserva de
determinadas actuaciones (por ejemplo, como
ocurre en los casos que conoce la Corte Internacional de Justicia de La Haya). Conforme
con estas razones, considero que la limitacin
al principio de publicidad no es desproporcionada y, por tanto, es constitucional.
3. No existe una relacin directa entre la

relevancia del principio de publicidad y su
materializacin. Es cierto que la mayora de
procesos no resultarn atractivos para quienes no son parte, pero lo que importa es la
posibilidad que tengan los terceros de asistir a las audiencias que consideren de su inters; la sola posibilidad del control social,
repercutir para que los magistrados sean
respetuosos del debido proceso.
CONCLUSIONES
1. El debido proceso constituye un derecho
complejo que contiene diversos principios,
garantas e instrumentos, o incluso otros
derechos, y que puede ser visto desde dos
planos: en primer lugar, desde la ptica de
quien recurre al Poder Judicial a resolver
su conflicto de intereses o a eliminar incertidumbres jurdicas, para quien este derecho es el camino revestido de garantas y
derechos, lo que lo lleva a aceptar la expedicin de la sentencia; y, en segundo lugar,
desde el punto de vista del sistema judicial,
la conjuncin de sentencias motivadas luego de un camino en el que se respetan los
derechos de las partes, lleva a la seguridad jurdica y a la paz social.
4. En una interpretacin extensiva, propia de

los derechos fundamentales, se puede entender que el debido proceso sustantivo
exige, adicionalmente a la publicidad dentro del proceso, la publicidad de los insumos normas y precedentes de los que
se valdr el juez al momento de resolver.
5. Si bien la norma contenida en el artculo
133 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial limita el principio de publicidad, esta se ampara en una
doble finalidad legtima: evitar la presin
externa sobre los magistrados y permitir
que los rganos colegiados tengan funcionalidad. Aplicando el test de ponderacin
al caso concreto, se concluye que esta es
una limitacin constitucional.
BIBLIOGRAFA
COLOMBO CAMPBELL, Juan (2004). El
debido proceso constitucional (157-250).
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digital en Dik. Portal de Informacin y
Opinin Legal. PUCP (<http://dike.pucp.
edu.pe>).
pRINcIpAlES RESOlUcIONES dEl MES

Y VOcES AUTORIZAdAS
inhabilitacin del abogado por falta de pago a su colegio profesional no es motivo para
que se declare improcedente el medio impugnatorio. stc exp. N 00121-2012-pA/tc, caso
Alicia Aurora ros veramatus de castaeda
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 29 de noviembre de 2012
Mediante esta decisin, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda de amparo
contra la resolucin judicial que resolvi la improcedencia de la apelacin presentada contra
la sentencia penal que conden a la amparista. El Colegiado, al constatar un rechazo liminar
indebido, y bajo el amparo de los principios de economa procesal y celeridad, se pronunci
sobre el fondo de la controversia, sealando que la inhabilitacin por falta de pago del abogado argumento judicial para desestimar el recurso de apelacin no guarda racionalidad con
la declaratoria de improcedencia y vulnera los derechos de acceso a un recurso y a la pluralidad de instancia. Adems, reiter que al presentarse cuando en las demandas se presenten
deficiencias de ndole estrictamente formal debe concederse, en atencin al criterio pro actione y al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, un plazo razonable para su subsanacin.
interposicin de un recurso de agravio constitucional por parte de un sucesor procesal no

requiere que se acredite la inscripcin registral de la sucesin intestada. rtc exp. N 000892011-Q/tc, caso leoncio Alberto caldern meza
El Tribunal Constitucional, a travs de esta resolucin, declar fundado el recurso de queja interpuesto contra la resolucin denegatoria del recurso de agravio constitucional expedida por
la Corte Suprema. La decisin se bas en que, al considerar la Corte Suprema como requisito de procedibilidad la presentacin de la inscripcin registral de la sucesin intestada del demandante para que se admita al recurrente (hijo del demandante) como su sucesor procesal,
la resolucin cuestionada vulner el derecho de acceso a los recursos, ya que tal exigencia no
se encontraba establecida por ley, y ms an teniendo en cuenta el principio de informalidad
segn el cual el juez constitucional puede adecuar las exigencias formales a los fines que promueven los procesos constitucionales. El Colegiado seal que pudo haberse acreditado la
legitimidad del recurrente mediante otros medios probatorios, tales como la partida de defuncin del demandante, la partida de nacimiento del recurrente para demostrar el parentesco, e
incluso la presentacin de una copia del inicio del trmite de la sucesin intestada.
91
ANlISIS Y cRTIcA
los pronunciamientos del tribunal

constitucional durante el ao 2012 en
materia constitucional
El presente trabajo tiene la intencin de recordar al lector las principales sentencias y resoluciones publicadas por el Supremo Intrprete de la Constitucin en su portal institucional a lo largo del ao 2012. De forma especfica,
se har referencia a aquellas que contengan datos de inters para el Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Con este recuento no se pretende nicamente destacar las principales decisiones, sino incentivar al lector a revisarlas en la medida en que resultan, por su contenido y sus efectos,
de ineludible estudio y crtica.
Es innegable la importancia que tiene actualmente la jurisprudencia constitucional en general, y la del Tribunal Constitucional en particular. Desde hace algunos aos se ha
convertido en fuente indiscutible de referencia,
posiblemente gracias a su difusin mediante
internet y a la variedad de temas que en ella
se aborda.
Es posible que el propio Colegiado sea consciente de la importancia que tienen sus decisiones, as como del gran impacto que pueden
causar, adems. Quiz por ello, recientemente, son notorios los esfuerzos por estructurar mejor los argumentos de sus decisiones,
sustentarlas debidamente, etc. En estas circunstancias, resulta especialmente importante mantenerse al tanto de las principales ideas
92
que el Colegiado transmite en sus decisiones,

ya que de ellas no solo puede extraerse importantes enseanzas, sino adems consolidar la jurisprudencia que se emite en el marco de procesos cuyas finalidades son de la
mxima relevancia para el Estado Constitucional de Derecho: la vigencia efectiva de los
derechos fundamentales y la primaca de la
Constitucin.
En el presente trabajo, indicamos ahora de
forma ms concreta, resumiremos y expondremos una breve resea crtica de los pronunciamientos ms relevantes del Colegiado. A efectos de dar una estructura y un sentido de orden
diferente al cronolgico, el estudio estar dividido de acuerdo a las principales materias que
aborda la resolucin o sentencia comentada.
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Exmiembro del equipo de investigacin de
Gaceta Constitucional. Asistente en la Procuradura Pblica Especializada en Materia Constitucional del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos.
resuMen
Gabriela J. oporto pAtroni*
anlisis y crtica
I. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA
1. Excepciones a su ejercicio
Como se sabe, a partir de lo sealado en la
Constitucin1, el Texto nico Ordenado (TUO)
de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica contiene disposiciones en las
que se especifica los supuestos en los que no
se puede acceder a determinada informacin.
Bsicamente, ellas estn referidas a la proteccin de la intimidad de las personas y la seguridad nacional. En la jurisprudencia destacada
expedida por el Alto Colegiado en el ao 2012
es posible encontrar dos pronunciamientos en
los que enfatiza la necesidad de que las excepciones al ejercicio del derecho de acceso
a la informacin pblica no solo estn debidamente establecidos en una norma, sino que,
cuando se adopta la decisin de excluir ciertos datos del conocimiento pblico, ello debe
estar debidamente motivado y referirse nicamente a los supuestos legalmente contemplados. Esto quiere decir, por un lado, que no es
vlido excluir del conocimiento pblico informacin que no tiene la capacidad de invadir
la intimidad de las personas ni poner en riesgo
la seguridad nacional y, por otro, que no basta con invocar la afeccin a estos dos bienes
jurdicos, sino que debe explicarse adecuadamente las razones por las cuales la revelacin
de la informacin en cuestin los afectara o,
en todo caso, cae dentro de las excepciones
contempladas en la norma correspondiente.
El Tribunal Constitucional, a travs de la sentencia recada en el Exp. N 04425-2009-PHD/
TC2, record que una de las excepciones al
derecho de acceso a la informacin est constituida por aquella que preparan u obtienen los
asesores jurdicos o abogados de las entidades
de la Administracin Pblica cuya publicidad
pudiera revelar la estrategia que se adoptara

en el trmite o defensa en el marco de un proceso administrativo o judicial. Tambin es una
excepcin a este derecho cualquier informacin protegida por el secreto profesional que
debe guardar el abogado respecto de su asesorado como confidencial (artculo 17, numeral 4, del TUO de la Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica).
Todo lo anterior se constituye como una excepcin al derecho de acceso a la informacin
que termina al concluir el proceso. En este
caso, el Colegiado declar infundada una demanda en la que se solicitaba tener acceso a
una copia del informe elaborado por el conocido internacionalista Roberto MacLean Ugarteche, en la medida en que estaba referido a los
aspectos jurdicos internacionales de la situacin del expresidente de la Repblica Alberto
Fujimori. El Supremo Intrprete de la Constitucin rechaz los alegatos del demandante, quien consideraba que la excepcin haba
terminado en la medida en que la estrategia
de extradicin del referido exmandatario desde Japn ya no era viable porque este viaj
a Chile, debido a que el contenido del informe en cuestin (al cual el TC pudo acceder
ya que el Ministerio de Relaciones exteriores se lo remiti en sobre lacrado) est referido a ciertas actuaciones al interior de los procesos judiciales relacionados con los hechos
conocidos como matanzas de Barrios Altos y
La Cantuta, as como opiniones tcnicas que
pueden ser utilizadas en dichos procesos, los
que estn actualmente en trmite. Con estos
argumentos, el Colegiado explica que la restriccin al acceso al referido informe resulta
legtimo.
En otra ocasin, a travs de la sentencia recada en el Exp. N 05173-2011-PHD/TC3, el
Tribunal Constitucional reiter que, cuando se
1 Artculo 2.- Derechos de la persona

Toda persona tiene derecho:
()

5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal,
con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional ().
2 Publicada en su pgina web el 27/01/2012.
93

decide excluir cierta informacin del conocimiento pblico mediante la expresa remisin
a las prohibiciones contenidas en la ley, resulta necesario que se expliquen los motivos por
los que la informacin en cuestin cae dentro
de tales supuestos. Es decir, no basta con invocar las excepciones legalmente previstas,
sino que debe exponerse los motivos por los
que se considera que la informacin requerida, en efecto, no puede ser conocida en ejercicio de este derecho fundamental. Asimismo,
el Colegiado explic que no es parte del contenido constitucionalmente protegido del referido derecho ni una obligacin exigible a las
entidades que detentan la informacin solicitada, que se generen nuevos datos o se realice
un anlisis o evaluacin de los que ya existen.
En este caso, declar fundada la demanda de
hbeas data interpuesta contra la Direccin de
Recursos Humanos de la Polica Nacional del
Per y, en consecuencia, le orden que proporcione al demandante la informacin solicitada, que estaba referida a los oficiales de la
Polica que ostentan un determinado cargo y
cuntos aos llevan en este. A consideracin
del Tribunal, lo solicitado constituye informacin de tipo numrica que no afecta la seguridad o intimidad de las personas.
Sobre las excepciones al derecho de acceso a la informacin, es posible encontrar un
pronunciamiento relevante adicional a los arriba citados. En la sentencia recada en el Exp.
N 04788-2011-PHD/TC4, el Tribunal Constitucional explic que si las autoridades permiten
la lectura de los documentos contenidos en
un expediente (judicial, administrativo, etc.),
ello no las exime de la obligacin de rechazar el pedido de que entregue copias de los
documentos que este contiene, dado que no
cae dentro de ninguna de las excepciones del
derecho de acceso a la informacin pblica.
En este caso, el Tribunal estim una demanda de hbeas data en la que se denunciaba la
vulneracin del derecho de acceso a la informacin pblica y, en consecuencia, orden a
la Municipalidad del Callao que entregue al
4
5
94
Publicada en su pgina web el 19/03/2012.

demandante las copias solicitadas de los documentos contenidos en un expediente sobre

prescripcin adquisitiva de dominio.
2. Respuesta de la entidad que detenta la

informacin
Debido a la existencia de excepciones al derecho de acceso a la informacin, es posible
anticipar que la respuesta de las entidades
a las que se requiere la entrega de informacin puede ser en uno de dos sentidos: por
un lado, puede ser negativa y rechazar el acceso a los documentos solicitados, y, por otro,
ser positiva y remitir la informacin que se desea conocer.
En el primero de los casos, no solo la jurisprudencia arriba citada, sino varios pronunciamientos del Colegiado, destacan que el rechazo de acceso a la informacin pblica solo
puede sostenerse sobre la base de las excepciones expresamente previstas en la Ley de
Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica (que debe acompaarse por una adecuada motivacin).
En el segundo supuesto, esto es, que la respuesta sea positiva, el Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia recada en
el Exp. N 03598-2011-PHD/TC5, que esta
debe corresponderse con lo solicitado. Es decir, lo entregado por la entidad que detenta la
informacin al ciudadano que la solicita debe
ser necesariamente aquello que se solicit,
nada menos ni distinto.
Esta evidente aunque importante precisin
la realiz al declarar fundada la demanda de
hbeas data interpuesta por Radio Unin y TV
S.A. contra la Comandancia General del Ejrcito. La empresa demandante haba requerido a esta entidad que le informe si el medio de
comunicacin en cuestin: a) forma o ha formado parte de la estructura del Estado a travs del Ejrcito; b) forma parte de la estructura
programtica del Ejrcito y, en consecuencia,
si tiene asignada alguna partida presupuestal;
y, c) ha recibido transferencias de fondos por
anlisis y crtica
parte del Ejrcito o viceversa.
conociendo los motivos deLa respuesta de la Comandantrs de la solicitud. De igual
[E]l Tribunal Constitucional estableci doctricia General del Ejrcito, antes
forma, podra eximirse a una
na jurisprudencial vincuque referirse a los datos repersona de asumir los costos
lante relacionada con la
queridos por la empresa dede reproduccin de la informaposibilidad de atenuar
mandante, se refiri acerca de
cin solicitada si esta cumplielos presupuestos del
la constitucin de la sociedad,
ra con acreditar un estado de
derecho de acceso a la
la sucesin de sus directores,
pobreza tal que le impida asuinformacin pblica esto
la transferencia de acciones y
mir dicho costo. Ciertamente,
es, la inexistente obligala existencia de una investigael Colegiado record que esta
cin de motivar la solicin preliminar policial relacioobligacin se sustenta en la
citud y la necesidad de
nada con su expropiacin en el
necesidad de no causar perjuiasumir los costos de reao 1996. Esto, evidentemencio a las entidades que detenproduccin de los docute, no constituye una respuestan informacin a causa de rementos requeridos.
ta adecuada a la solicitud de
querimientos que, despus de
acceso a la informacin pblitodo, responden a intereses
ca presentada. En consecuenparticulares.
cia, el Tribunal Constitucional orden a la reEn esos trminos se expres al declarar infunferida Comandancia General que brinde una
dada una demanda de hbeas data en el exrespuesta a lo solicitado y que pague los costremo que solicitaba el pago de costos procetos del proceso.
sales, pues verific que el actor no se acerc
3. Presupuestos materiales del derecho a las instalaciones de la entidad demandada y,
de acceso a la informacin pblica antes bien, esta haba comunicado al solicitan(solicitud inmotivada y obligacin de te cmo y cundo recabar la informacin requerida (previo pago del costo de su reproduccin).
pagar el costo de reproduccin)
A travs de la sentencia recada en el Exp.

N 01133-2012-PHD/TC6, el Tribunal Constitucional estableci doctrina jurisprudencial
vinculante relacionada con la posibilidad de
atenuar los presupuestos del derecho de acceso a la informacin pblica, esto es, la inexistente obligacin de motivar la solicitud y la necesidad de asumir los costos de reproduccin
de los documentos requeridos.
En una sentencia expedida en el verano, recada en el Exp. N 00928-2011-PA/TC7, el Tribunal Constitucional precis que la ausencia
del acto formal de abandono de una religin no
es impedimento para el ejercicio del derecho a
la libertad religiosa en su dimensin del derecho a cambiar de creencias.
Sobre estos presupuestos, el Colegiado seal que se trata de normas de alcance general, que pueden atenuarse en casos de naturaleza especial. A manera de ejemplo, indic
que podra requerirse motivacin de la solicitud de acceso a la informacin cuando lo requerido colisione con otros bienes constitucionales (adems de los protegidos mediante las
excepciones contenidas en la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica) y
la nica forma de resolver la ponderacin sea
Recordemos que la sentencia se expidi a raz

de la demanda de amparo interpuesta por los
padres de un menor contra el Obispado de El
Callao solicitando que se excomulgue al nio
mediante el mecanismo de la apostasa y que
se expida la correspondiente partida de bautismo con la anotacin de dicha excomunin.
El Colegiado rechaz esta demanda y sus argumentos, que bsicamente sostenan que la
negativa a este singular pedido constitua una
vulneracin del derecho a la libertad religiosa
6
7
II. DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA

95

en su dimensin del libre derecho a no creer
en religin alguna.
El Tribunal realiz su anlisis respecto de si el
hecho de no anotar el acto formal de abandono de la religin en el libro de bautismo vulnera la libertad religiosa en lo relativo al derecho
de cambiar de religin o de creencias.
En ese sentido, explic que el abandono de
una organizacin religiosa, en tanto ejercicio
del derecho a cambiar de creencias, no requiere la intervencin de ninguna de las instancias de esta. Para el Colegiado, el derecho
en cuestin significa que no puede existir condicionamiento alguno que retenga a una persona en una confesin religiosa determinada
a la que no desea pertenecer.
Sobre el caso particular, indic que el libro de
bautismo es un registro histrico de la administracin de un sacramento en una cierta fecha y no un conjunto de datos personales de
miembros de la religin catlica que impida al
all registrado abandonar dicha confesin sin
que ello conste de modo fehaciente en tal registro. Por lo tanto, el bautizado catlico tiene la libertad de ejercer su derecho a cambiar
de creencias sin necesidad de formalizar su
apartamiento de la Iglesia catlica. Es decir,
el hecho de que una persona est bautizada
y as conste en el libro de bautismo no impide que ella pueda dejar de creer o que cambie de religin.
Por otro lado, indic que la ausencia de un
acto formal de abandono de la religin por parte del menor beneficiario del amparo no es impedimento para que los recurrentes (sus padres) le brinden la educacin religiosa y moral
de acuerdo con sus convicciones, derecho
fundamental reconocido en el artculo 13 de la
Constitucin8.
Adems, el Colegiado hizo importantes precisiones sobre la formalizacin del abandono de
una confesin religiosa como asunto interno
de esta. Seal que una orden suya en ese

sentido significara vulnerar la libertad religiosa en su dimensin colectiva o asociada (artculo 2, inciso 3, de la Constitucin) de la
Iglesia catlica y, adems, representara una
trasgresin del Estado a su laicidad o aconfesionalidad consagrada en el artculo 50 de
la Constitucin (SSTC Exps. Ns 06111-2009PA/TC y 05416-2009-PA/TC) y afectara la independencia y autonoma que reconocen a dicha Iglesia tanto la Constitucin (artculo 50)
como el tratado internacional que contiene el
Acuerdo entre el Estado peruano y la Santa
Sede de 1980.
III. DERECHO A LA PAZ Y LA TRANQUILIDAD

Como sabemos, ningn derecho fundamental es absoluto. Es decir, ejercer un derecho
fundamental no puede significar el desconocimiento de la existencia de otros individuos titulares de derechos de igual nivel.
En ese sentido, a travs de la sentencia recada en el Exp. N 02799-2011-PA/TC9, el Tribunal Constitucional precis que el poder de disposicin de un bien que confiere la titularidad
del derecho de propiedad sobre este no puede
significar, menos an en el Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, ejercer un derecho vulnerando las atribuciones fundamentales de otras personas.
El caso resuelto por el Tribunal en esta sentencia se relacionaba con una persona que empleaba un bien de su propiedad (o lo alquilaba) para la realizacin de eventos masivos de
entretenimiento (fiestas, en las que adems
se venda bebidas alcohlicas) sin que cuente
con las autorizaciones municipales correspondientes. Incluso, advirti que estos permisos
cuando fueron solicitados no se otorgaron
precisamente por las reiteradas quejas de los
vecinos y, adems, porque al propietario del
bien (demandado en el proceso de amparo) ya
8 Artculo 13.- Educacin y libertad de enseanza

La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de
enseanza. Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educacin y de
participar en el proceso educativo.
96
anlisis y crtica
se le haba impuesto sanciones por emitir ruidos por encima de los niveles permitidos y realizar actividades como las referidas sin contar
con la licencia respectiva.
Adems de declarar fundada la demanda y de
ordenar al demandado que se abstenga de
usar su bien (o de alquilarlo a otros) para realizar las actividades denunciadas (bajo amenaza de aplicar las medidas coercitivas que establece el Cdigo Procesal Constitucional) y que
pague los costos y costas del proceso, incluy
en la parte resolutiva de la sentencia una orden dirigida al municipio del distrito correspondiente y a la autoridad judicial encargada de la
ejecucin de esta sentencia, debido a que su
actuacin resulta necesaria para garantizar el
cumplimiento de lo ordenado.
IV. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE

DEVOLUCIN DE APORTES AL FONDO
NACIONAL DE VIVIENDA
La ley que ordena la devolucin de aportes al
Fonavi presenta un tema no solo acadmicamente interesante (aprobacin por referndum
de dinero, control de la validez constitucional
de una ley aprobada por la ciudadana, entre
otros) sino socialmente dramtico: personas
que durante aos realizaron aportes obligatorios a un fondo que, segn fue prometido, deba servir para satisfacer sus necesidades de
una vivienda adecuada.
1. Admisin a trmite de la demanda de

inconstitucionalidad interpuesta por
el Colegio de Abogados de El Callao
A travs de la resolucin de admisibilidad recada en el Exp. N 00007-2012-PI/TC10, el Tribunal Constitucional decidi admitir a trmite
la demanda de inconstitucionalidad que interpusiera el Colegio de Abogados de El Callao
contra la norma aludida. El demandante consideraba que la norma aprobada contravena los
principios de justicia, equilibrio, unidad y exactitud presupuestaria, as como el principio de
proporcionalidad, establecidos en los artculos
16, 77, 78, y 79 de la Constitucin.
El principal tema en esta resolucin fue en relacin con la legitimidad del Colegio Profesional demandante para cuestionar una norma
de este tipo. Este explic que s la detentaba,
pues la misin de los colegios de abogados es
promover y defender la juridicidad y salvaguardar el sistema democrtico. Pese a que la norma fue aprobada por referndum y no por el
Congreso de la Repblica, seal que a este
corresponda defender la constitucionalidad
de la norma, de acuerdo con lo establecido en
el artculo 107.1 Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que es el rgano constitucional
de representacin del pueblo, segn el artculo
43 de la Constitucin.
Esta resolucin cuenta con los votos singulares de los magistrados Calle Hayen (quien estima que la legitimidad de los colegios se otorga como gremio, es decir, a los colegios con
alcance nacional o a las juntas de decanos, por
lo que se inclina por declarar inadmisible la demanda, a fin de que la representacin procesal sea asumida por la Junta de Decanos de
los Colegios de Abogados), Vergara Gotelli
(para quien resulta evidente que la Constitucin se refera a los colegios profesionales de
alcance nacional y solo en materias de su especialidad, estableciendo como lmite que estn legitimados para demandar exclusivamente
en lo que concierne a su especialidad, requisito que en este caso no se cumple) y Mesa
Ramrez (quien considera que, como la Norma
Fundamental no realiza distingo entre los distintos colegios profesionales, el lmite referido a
la interposicin de demandas relacionadas con
asuntos de su especialidad es tambin aplicable a los colegios profesionales de abogados.
As, para l no se cumple el requisito de conexin entre la materia discutida y la especialidad del colegio profesional demandante).
2. Rechazo de pedidos de nulidad de la

resolucin que admiti a trmite la
demanda
Tanto la Asociacin de Fonavistas, cuya intervencin como parte en el proceso no fue
97

admitida por el Tribunal Constitucional, como
el Congreso de la Repblica presentaron pedidos de nulidad contra la resolucin del Tribunal lneas arriba resumida. Mediante la resolucin recada en el Exp. N 00007-2012-PI/TC11
(nulidad), este declar improcedentes tales
pedidos, explicando que s resulta posible el
control de la validez constitucional de las normas aprobadas mediante referndum ya que
la ciudadana se encuentra vinculada en todo
momento a las disposiciones constitucionales,
incluso cuando aprueba normas.
Tambin desestim otros presuntos vicios alegados por la Asociacin de Fonavistas (que el
Procurador del Congreso hizo suyos) relacionados con la presentacin de requisitos formales, pues consider que podan ser subsanados. Por su parte, el magistrado Mesa
Ramrez expres en un voto singular que deba declararse la nulidad del auto admisorio, la
inadmisibilidad de la demanda y la concesin
de 5 das al Colegio de Abogados del Callao
para que subsane.
3. Sentencia interpretativa que salva la

validez constitucional de la Ley de
devolucin de aportes al Fonavi
Recientemente, a travs de la sentencia recada en el Exp. N 00007-2012-PI/TC12, el
Tribunal Constitucional rechaz la demanda de inconstitucionalidad presentada contra esta Ley sealando, en primer lugar, que
las normas aprobadas mediante referndum
se encuentran limitadas por el respeto a la
Constitucin, pues todos los individuos nos
encontramos vinculados a las normas que
esta contiene en cualquier situacin. Adems,
aclar que no haba sealado una determinada forma en la que se deba realizar la devolucin de aportes en la sentencia recada en
el Exp. N 5180-2007-PA/TC, sino que nicamente plante la posibilidad de que ella sea en
forma colectiva.
El Tribunal tambin explic que la norma cuestionada no es una de carcter presupuestal y
13 Publicada en su pgina web 21/09/2012.
98
que tampoco generaba un nuevo gasto estatal, sino que contiene las disposiciones que
regulan las formas y procedimientos a seguir
para el pago de una deuda que el Estado ya
haba reconocido en el pasado. Cabe destacar que en esta parte, la sentencia contiene un
interesante desarrollo sobre la diferencia entre normas de presupuesto y normas con incidencia presupuestal, apoyndose en autorizada doctrina para ello.
Adems, explic que el derecho fundamental
a la vivienda adecuada, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 3 de la Carta Magna, significa la posibilidad de contar con un ambiente adecuado, saludable, seguro y apropiado a
las necesidades de la persona. Finalmente, el
Colegiado interpret el artculo 1 de la Ley, explicando que debe entenderse que los aportes del Estado y los empleadores al Fonavi no
sern erogados a cuentas individuales de los
trabajadores, sino que sern destinados a un
fondo colectivo y solidario con el objeto de lograr la satisfaccin de la necesidad bsica de
vivienda de los aportantes a dicho fondo y que
an no acceden a una vivienda adecuada
V. HOMOLOGACIN DE SUELDOS EN EL
PODER JUDICIAL
A travs de la sentencia recada en el Exp.
N 03919-2010-PC/TC13, el Tribunal Constitucional declar fundada una demanda de cumplimiento interpuesta por un grupo de jueces
contra el Poder Judicial, reclamando que se
acate lo dispuesto en la Ley Orgnica de este
poder del Estado en relacin con la homologacin de sus sueldos.
Los demandantes exigan que se homologuen
sus sueldos segn los porcentajes que establece la referida ley en relacin con lo percibido
por un juez supremo, incluyendo la asignacin
especial por alta funcin jurisdiccional (anloga a la asignacin especial por funcin congresal, recientemente incrementada a la cifra
de S/. 15 000.00). El Colegiado estim que, en
tanto la norma estableca que los porcentajes
anlisis y crtica
eran en funcin al total de lo percibido por un
juez supremo, no exista justificacin para que
ello no se cumpliera. Curiosamente, al ordenar
que se d cumplimiento a una norma de alcance general, el Colegiado explic que esta nivelacin solo deba realizarse respecto de los
jueces demandantes.
La sentencia es recordada principalmente por
la confrontacin que se produjo entre los titulares de ambos rganos constitucionales, los
magistrados lvarez Miranda y San Martn
Castro.
VI. DERECHO A LA PROPIEDAD DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS

El derecho a disponer de la propiedad comunal es una de las varias manifestaciones de la
autonoma que la Constitucin reconoce a las
comunidades campesinas y nativas (entre las
que se encuentra, por ejemplo, el ejercicio de
la funcin jurisdiccional). En estos trminos se
expres el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. N 01126-2011-PHC/
TC14, a travs de la cual declar fundada una
demanda de hbeas corpus (entendida como
de amparo) interpuesta por la Comunidad Nativa Tres Islas (Madre de Dios) contra la decisin de una Sala Superior del lugar en un proceso anterior de hbeas corpus, iniciado por
empresas supuestamente vinculadas a la tala
y minera ilegales y que le ordenaba destruir
la tranquera instalada en una ruta de acceso
a su territorio.
VII. DEBIDO PROCEDIMIENTO PARLAMENTARIO

Una de las ms recientes y destacadas sentencias del Tribunal Constitucional es la recada en el Exp. N 00156-2012-PHC/TC15,
a travs de la que el Supremo Intrprete de
la Constitucin realizo un importante desarrollo acerca del contenido constitucionalmente
protegido de las garantas que componen el
derecho fundamental al debido proceso en el
marco de los procedimientos parlamentarios.

Esta sentencia se expidi a raz de la demanda de hbeas corpus interpuesta por el ex juez
supremo Tineo Cabrera, quien solicitaba se
declarase la invalidez del procedimiento parlamentario de antejuicio poltico y, en consecuencia, del proceso penal que se interpuso
en su contra por la supuesta comisin del delito de asociacin ilcita para delinquir (al haber
resuelto una demanda de amparo a favor de
Martha Chvez Cosso, supuestamente acatando la voluntad del ex asesor presidencial
Vladimiro Montesinos).
En este caso, el Alto Tribunal indic que el debido procedimiento en sede parlamentaria es
una garanta que debe ser observada por los
actores polticos tanto en procedimientos de
juicio y antejuicio poltico como en las actuaciones de las comisiones ordinarias e investigadoras del Congreso. Para el Colegiado,
en sede parlamentaria, este derecho reviste
la mayor importancia dado que las decisiones
se adoptan de acuerdo a la existencia de consensos polticos, que se guan por criterios de
oportunidad y conveniencia.
El Supremo Intrprete de la Constitucin resalt que, a consecuencia de la declaracin
de inconstitucionalidad de una norma, no puede sostenerse la comisin de una infraccin
constitucional por parte de los funcionarios
que la propusieron, aprobaron, suscribieron
y/o refrendaron.
Resulta curioso que esta sentencia declara
infundada la demanda por considerar que no
se ha acreditado vulneracin alguna de derechos fundamentales y que no se poda evaluar las presuntas irregularidades cometidas
durante el antejuicio al que fue sometido el
recurrente porque este no demand al Congreso; el Colegiado igualmente resolvi notificar la sentencia al Poder Judicial, al Congreso de la Repblica y a la Presidencia del
Consejo de Ministros.

99
ANLISIS Y CRTICA
Ejecucin de sentencias constitucionales,
ratio decidendi y conclusin de
procesos ordinarios
Reflexiones a partir de la STC Exp.
N 03066-2012-PA/TC
El autor comenta una sentencia del Tribunal Constitucional que tiene como
actores al Instituto Nacional de Desarrollo y a las empresas Aspllaga y Cerro
Prieto. Seala, al respecto, que segn dicha sentencia pueden valorarse tres
criterios jurisprudenciales: a) el control constitucional de la ejecucin de una
sentencia debe obedecer no solo a lo establecido en el fallo, sino tambin a
la ratio decidendi; b) este control puede llevar a la conclusin de procesos judiciales ordinarios, que interfieran o desnaturalicen el cumplimiento cabal de
la sentencia, y c) el abuso del derecho proscribe la activacin de procesos
judiciales fraudulentos, y la consecuencia de su verificacin es, precisamente, la conclusin de pleno derecho de estos.
Introduccin
La aplicacin de la doctrina jurisprudencial
sentada en la STC Exp. N 0004-2009-PA/
TC, que cre el denominado recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de
una sentencia del Tribunal Constitucional, ha
trado como corolario la aparicin de nuevos
supuestos especficos de aplicacin que, por

fuerza imprevistos en la sentencia inaugural,
bien pueden derivarse de ella como su desarrollo necesario1.
Ciertamente, si bien el corto lapso que lleva
de vigente la aludida figura procesal en nuestro ordenamiento advierte desde ya el carcter
* Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Auxiliar en Abogaca del Tribunal Constitucional. Miembro de Constitucionalismo Crtico.
1 Desde que fuera creado por va jurisprudencial, este recurso no ha estado exento de crticas, sobre todo por la consideracin de que un recurso procesal solo podra ser establecido por ley orgnica, como lo dispone el artculo 200 in fine de la
Constitucin, y no por una sentencia del Tribunal Constitucional [al respecto, LANDA ARROYO, Csar. La falta de legitimidad de la creacin del recurso per saltum y su control de convencionalidad. En: Gaceta Constitucional. Tomo 54,
junio de 2012, pp. 14-17]. No compartimos este criterio: vasta jurisprudencia del Tribunal da cuenta de la creacin de sendos institutos procesales por va jurisprudencial [por ejemplo: los requisitos del mandamus en el proceso de cumplimiento
(STC Exp. N 0168-2005-PC/TC), la tcnica del estado de cosas inconstitucional (STC Exp. N 03149-2004-AC/TC), la
figura del partcipe en el proceso de inconstitucionalidad (RTC Exp. N 0025-2005-AI/TC, admisibilidad), en su da el recurso de agravio constitucional a favor del precedente (STC Exp. N 04853-2004-PA/TC) el recurso de agravio a favor del
cumplimiento de las sentencias del Poder Judicial (RTC Exp. N 0201-2007-Q/TC, en va de queja), entre muchos otros],
100
Resumen
Jos Miguel ROJAS BERNAL*
anlisis y crtica
prematuro de todo intento de balance (siendo ms bien esperable que un mayor nmero
de hiptesis est an por venir), aqu trataremos de brindar algunas reflexiones preliminares que, con algn grado de organicidad, sirvan de base terica para explicar la reciente
STC Exp. N 03066-2012-PA/TC, que resuelve un recurso de apelacin por salto interpuesto a favor de una sentencia del Tribunal Constitucional en materia de afectacin del derecho
a la propiedad.
Pero, antes de ello, conviene sacar a la luz
algunos conceptos sobre la ejecucin de las
sentencias constitucionales, como un paso
previo para su aplicacin al caso in comento.
I. La sentencia constitucional y
sus modos de ejecucin: cuando
recurrir al fallo no es suficiente
Varias son las razones que nos permiten afirmar que la sentencia constitucional, a diferencia de la recada en los procesos ordinarios,
presenta determinadas caractersticas que
hacen de su ejecucin un asunto no menos
peculiar.
La primera de ellas es la ms evidente. Lo expresa ngel Garrorena con estas palabras: la
sentencia [constitucional] existe, desde luego, en una primera y fundamental dimensin,
como acto procesal de un colegio de jueces
que pone fin a un determinado proceso, resolviendo as las cuestiones suscitadas en el
mismo. Pero es tambin segunda dimensin
que la define una forma de creacin del derecho cuyo alcance erga omnes prcticamente
la identifica con una autntica norma. Y, por si
ello fuera poco, es as mismo tercera dimensin suya acto de poder, ms an, acto del
nico poder cuya privilegiada posicin constitucional le permite decidir sobre la validez
o invalidez de las actuaciones de los dems
poderes2.
Acto procesal, de creacin del derecho y de

poder son, pues, las tres dimensiones que
rene la sentencia constitucional, sea la recada en un proceso de tutela de derechos, o en
uno de control normativo.
Pero, al lado de ello, es posible comprobar
cmo as la legislacin procesal constitucional
configura tambin un marco normativo propicio que coadyuva (o confirma, si se quiere) a la
aludida peculiaridad que concurre en toda sentencia constitucional. Tanto la jurisprudencia
como la doctrina se han encargado de poner
esto de relieve, a partir de lo que se encuentra
previsto en el Cdigo Procesal Constitucional,
de cuya lectura se resalta: la posibilidad de ejecutar provisionalmente la sentencia constitucional estimatoria de primer grado (artculo 22),
los presupuestos legales para solicitar una
medida cautelar (artculo 15), la interdiccin
del acto lesivo homogneo sobreviniente al
declarado inconstitucional (artculo 60), la prevalencia de la sentencia constitucional sobre la recada en un proceso judicial ordinario
(nuevamente, el artculo 22), entre otros.
Ahora bien, dicho esto, lo cierto es que dar
cuenta de lo ordenado en una sentencia constitucional puede no siempre resultar tarea sencilla. De hecho, las causas que pueden explicar una eventual complicacin son tan mltiples
como variadas: desde una imprecisin en el
fallo hasta la contradiccin entre mandatos
judiciales, pasando por la no menos compleja cuestin de la vinculacin de los pronunciamientos emitidos en materia no constitucional. Cmo extraer la orden concreta bajo
estas condiciones? Es posible interpretar
los alcances de una sentencia constitucional?
Quin debe ser el rgano autorizado para
hacerlo?
La natural resistencia a interpretar una sentencia constitucional, como medio para lograr su cabal cumplimiento, puede obedecer
creados todos ellos para favorecer el cumplimiento de los fines del proceso constitucional (artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional), que son tambin el lmite a la autonoma procesal del Tribunal Constitucional para
emprender estas creaciones. Con todo, es encomiable que, recogiendo precisamente el impulso de esta experiencia jurisprudencial, el Congreso de la Repblica haya sometido a debate el Proyecto de Ley N 1495-2012, que busca precisamente
modificar el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional para introducir la figura procesal in comento.
GARRORENA, ngel. La sentencia constitucional. En: Revista de Derecho Poltico. N 11, 1981, pp. 7-28.
101

a diversos factores. Por ejemtambin a aquellas consideraplo, bien podra afirmarse que
ciones jurdicas contenidas en
[S]i el juez de ejecusi toda sentencia es una conel cuerpo de la sentencia que
cin pudiera interpretar a su antojo el fallo de
crecin de la norma abstracta
verdaderamente sustentan el
una sentencia constitupara resolver el caso concrefallo (die tragenden rande, en
cional ... quedara seriato, el resultado de ese ejerla terminologa alemana), en
mente afectada la segucicio de subsuncin (la norfuncin de los especiales firidad jurdica ... En una
ma individual, en trminos de
nes creadores de paz y segupalabra: el respeto de la
Kelsen) no puede arrojar, a
ridad jurdica que la jurisdiccosa juzgada ha de equisu vez, un resultado afectacin constitucional persigue4.
valer al respeto a la liteAs tambin lo ha entendido el
do de abstraccin: el fallo de
ralidad...
Tribunal Constitucional, recouna sentencia debe ser claro
nociendo la vinculatoriedad de
y preciso, pues, de otro modo,
la ratio decidendi tanto en las
el rol pacificador de la funcin
sentencias de inconstitucionalidad5, as como
jurisdiccional carecera de sentido. Pero, ms
en las recadas en los procesos de tutela de
an se podra agregar, si el juez de ejecuderechos6.
cin pudiera interpretar a su antojo el fallo de
una sentencia constitucional, para extraer de
Por otro lado, se ha dicho con entera razn
ella los concretos mandatos a cumplir, quedaque, en el Estado Constitucional la hermenura seriamente afectada la seguridad jurdica,
tica jurdica se abre no solo a la interpretacin
manifestada en este caso a travs del respedel Derecho legislado sino, cada vez con mato a la cosa juzgada y del derecho a la ejecuyor ahnco, a la hermenutica del Derecho jucin de las resoluciones judiciales en sus prorisprudencial7, sobre todo en un sistema que,
pios trminos3. En una palabra: el respeto de
aunque de civil law como el nuestro, incorpora
la cosa juzgada ha de equivaler al respeto a la
la tcnica del precedente judicial en el razonaliteralidad.
miento de los jueces. As pues, y aunque esta
Sin embargo, difcilmente podra afirmarse
nueva hermenutica del Derecho jurisprudenque, en una sentencia constitucional, los funcial no tenga entre sus principales objetivos
damentos que sostienen el fallo (la razn funayudar a identificar el mandato judicial que redamental o ratio decidendi) no juegan rol algusuelve un caso concreto, lo cierto es que su fino. Antes, por el contrario, autorizada doctrina
losofa hace inconcebible pensar, en general,
reconoce que la sentencia constitucional alque una sentencia constitucional se pueda incanza no solo al tenor literal del fallo, sino
terpretar como si de una ley se tratara8.
5
6
7
8
Por ello, el Tribunal Constitucional reconoce que una de las dimensiones del derecho a que se respete una resolucin que ha
adquirido la autoridad de cosa juzgada consiste en que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin,
no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos
rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict [STC Exp. N 04587-2004-PA/TC, f. j. 38].
BOCANEGRA SIERRA, Ral. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1982, p. 59. En una versin ms reciente, Beatriz QUINTERO y Eugenio PRIETO [Teora General
del Derecho Procesal. Cuarta edicin, Temis, Bogot, 2008, p. 595] sostienen que, en algunos casos, para identificar exactamente la decisin judicial, se requiere buscar en su motivacin los elementos indispensables de la causa petendi, aunque
la cosa juzgada solo alcanza al fallo: los motivos juegan solo para la comprensin del caso juzgado, mas no para otros procesos judiciales.
STC Exp. N 0006-2006-PC/TC, f. j. 41.
RTC Exp. N 0322-2011-Q/TC, f. j. 3.
LPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces. Universidad de Los Andes/Legis, Bogot, 2006, p. 193.
Por ello, en principio, no consideramos del todo acertada la afirmacin del Tribunal Constitucional segn la cual existira
una identidad estructural entre una norma jurdica (que contiene un mandato preceptivo compuesto de supuesto de hecho
y consecuencia) y un mandato judicial (que contiene una regla de comportamiento obligacin de dar, hacer o no hacer)
[STC Exp. N 03088-2009-PA/TC, f. j. 15]; y, por lo tanto, tampoco con la consecuente y mecnica extrapolacin de los mtodos de interpretacin histrico, literal y finalista, a cargo del juez de ejecucin, para interpretar el mandato judicial contenido en una sentencia (an constitucional).
102
anlisis y crtica
La adecuada lectura de una sentencia constitucional, con miras a lograr su efectivo cumplimiento, exige partir de otro tipo de premisas. Por ejemplo, mientras es claro que una
sentencia civil solo alcanza en sus efectos a
las partes que intervinieron en el proceso, en
una sentencia constitucional, dependiendo del
caso concreto, la cosa juzgada puede alcanzar
a terceros (que es lo que sucede cuando se
declara un estado de cosas inconstitucional9 o
se estima una demanda de amparo colectivo).
Por su parte, mientras que en un proceso civil
lo que es materia de aplicacin al caso concreto es, generalmente, una norma regla; en un
proceso constitucional el juez dicta sentencia
sobre la base de la interpretacin de normasprincipio que reconocen derechos fundamentales, derechos estos cuya tutela debe guiar
an la etapa de ejecucin de la sentencia (artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). De ah que cobre especial
relevancia la consideracin del principio o regla jurdica que el juez constitucional construye como base de la decisin constitucional especfica, pues es ella la que contiene tambin
la interpretacin del derecho o derechos fundamentales involucrados en la litis.
Sin embargo, la razn suficiente de una sentencia constitucional, tal como lo ha reconocido el propio Tribunal, si bien puede encontrarse expresamente formulada en la sentencia,
en otros casos puede ser inferida por la va
del anlisis de la decisin adoptada, las situaciones fcticas y el contenido de las consideraciones argumentativas10. En una palabra,
la ratio decidendi de la sentencia constitucional, cuando esta no es expresa, puede ser reconstruida por el juez de ejecucin, a partir de
lo que establece el fallo, as como las consideraciones fcticas y jurdicas.
Varias preguntas fluyen aqu espontneamente: cules son los lmites que han de
orientar esta labor reconstructiva del juez
constitucional de ejecucin? Tiene alguna

cabida aqu la interpretacin evolutiva de los
derechos fundamentales? O, por ltimo, sera conveniente reconocer esta competencia
exclusivamente al Tribunal Constitucional?
Dicho todo esto, estamos en condiciones de
entrar al anlisis del caso de autos.
II. La STC Exp. N 03066-2012-PA/TC:

hechos del caso
La primera observacin acerca de la sentencia objeto de comentario, es que ella trae causa de una serie de otros anteriores pronunciamientos del propio Tribunal en torno al mismo
caso, sin cuya consideracin la comprensin
de la controversia estara incompleta. Conviene pues tener identificados, desde ya, a los actores que concurren en dicha disputa, a saber:
por un lado, el Instituto Nacional de Desarrollo (Inade), y por el otro, las empresas Aspllaga y Cerro Prieto.
En efecto, en su primera sentencia sobre este
caso (Exp. N 05614-2007-PA/TC), el Tribunal Constitucional, considerando que un decreto legislativo con fines expropiatorios resultaba inconstitucional tanto por la forma (por
vulnerar el artculo 70 de la Constitucin) as
como por el fondo (por formar parte de la Ley
de Presupuesto), declar fundada una primera demanda de amparo interpuesta por la empresa Aspllaga contra el Inade, y en consecuencia, orden a Registros Pblicos dejar sin
efecto las inscripciones de dominio de unas
tierras eriazas que haban sido efectuadas a
favor del Inade en virtud del inconstitucional
decreto legislativo.
Sin embargo, dos aos despus, el Tribunal se
vio en la necesidad de resolver una nueva demanda de amparo, esta vez interpuesta por la
empresa Cerro Prieto, contra dicha sentencia
constitucional. En ella, la empresa solicitaba
la reposicin de las cosas al estado anterior a
En la jurisprudencia del Tribunal, ese efecto ha sido declarado, hasta el momento, en las SSTC Exps. Ns 03149-2004-AC/
TC (caso subsidios por luto y sepelio), 02579-2003-HD/TC (caso informacin relativa a magistrados evaluados por el Consejo Nacional de la Magistratura), 03426-2008-PHC/TC (caso poltica estatal en salud mental), 05561-2007-PA/TC (caso
tercerizacin de estudios jurdicos en la ONP) y 00017-2008-AI/TC (caso de las filiales universitarias).
10 STC Exp. N 0024-2003-AI/TC, consideraciones previas.
103

la emisin de la sentencia, para cuyo propsito argumentaba que el Tribunal Constitucional
no haba tomado en cuenta que Cerro Prieto,
de modo anterior a la demanda de Aspllaga,
haba obtenido la buena pro en subasta pblica de una porcin de las tierras en controversia. En otras palabras: Cerro Prieto denunciaba que la empresa Aspllaga haba faltado a la
verdad al haber omitido sealar que el propietario de las tierras cuya inconstitucional expropiacin acusaba ya no era el Estado, sino Cerro Prieto.
Por ello, la sentencia que resuelve esta segunda demanda (Exp. N 03569-2010-PA/TC)
plantea el inslito supuesto de un amparo interpuesto contra una sentencia del Tribunal
Constitucional. Impedimento de orden procesal que el Tribunal Constitucional da por superado, luego de valorar que lo que solicitaba la
empresa Cerro Prieto no era la nulidad de la
sentencia constitucional, sino solo la precisin
de sus alcances.
En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal establece dos reglas en torno a los efectos reparatorios del amparo, cuando este se dirige contra
un acto confiscatorio del Estado que vulnera
el derecho a la propiedad, a saber: si el bien
confiscado sigue siendo propiedad del Estado, la restitucin de la propiedad confiscada al
amparista debe ser integral; pero, si el Estado
ya no es propietario del bien a causa de que
este fue transferido a un tercero de buena fe,
el amparista tiene derecho a una indemnizacin justipreciada.
El Tribunal Constitucional resuelve el caso en
aplicacin de esta segunda regla: declara fundada la demanda de amparo, y por tanto, ordena al Ministerio de Agricultura (entidad que
absorbi al Inade) pagar una indemnizacin
justipreciada a la empresa Aspllaga por la propiedad confiscada; y a los Registros Pblicos,
mantener las inscripciones de dominio a favor
del Inade en la parte del terreno adquirida por
Cerro Prieto, y el resto de la inscripcin a favor
de la empresa Aspllaga.
11 STC Exp. N 03066-2012-PA/TC, f. j. 29.
104
Un ao despus, la causa vuelve al Tribunal

Constitucional, esta vez en va de ejecucin de
la segunda sentencia recin mencionada. Se
trata del Exp. N 03066-2012-PA/TC, en que el
Tribunal resuelve el recurso de apelacin por
salto presentado por la empresa Cerro Prieto
contra la resolucin del juez de ejecucin que,
entre otras cosas, haba declarado no ha lugar
su pedido de aclaracin, consistente en ordenar a Registros Pblicos inscribir el dominio de
las tierras que pertenecan a Cerro Prieto.
Dos son los pronunciamientos que convierten
a esta nueva sentencia del Tribunal Constitucional, en una que merece nuestra especial
atencin.
El primero de ellos tiene que ver con la capacidad de actuacin que le asiste al juez de ejecucin para actuar en sus propios trminos
una sentencia del Tribunal Constitucional. Al
respecto, el Tribunal reprueba la negativa del
juzgado de ejecucin a adoptar las medidas
conducentes a lograr una correcta implementacin del fallo, bajo el pretexto de que no era
potestad suya aclarar sentencias del Tribunal
Constitucional. Por ello, en palabras del propio Tribunal, la interpretacin sostenida por el
Juzgado, solo puede ser asumida como una
inconstitucional abdicacin de su deber de
adoptar medidas oportunas y eficaces para lograr la ejecucin de lo finalmente decidido11.
Y el segundo, es el referido al ejercicio de interpretacin que el propio Tribunal hace de su
sentencia, para extraer de ella los concretos
mandatos de ejecucin y sus consecuencias
jurdicas conexas.
En realidad, la primera orden que el Tribunal
deriva de su sentencia, es consecuencia directa de la aplicacin de dos normas del Cdigo Civil, a saber: los artculos 2012 y 2014
(principios de publicidad y buena fe registral).
Por lo tanto, dice el Tribunal, debe entenderse que la inscripcin de dominio a favor de
Agrcola Cerro Prieto S.A.C. (...) debe mantenerse, pues no de otro modo pueden quedar
adecuadamente garantizados los derechos
anlisis y crtica
invocados por la demandante en esta causa (propiedad
y de defensa), as como el fin
de reposicin de las cosas al
estado anterior a que apunta todo proceso constitucional, como el de amparo (artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional)12.
Pero, a continuacin y en
esto radica lo novedoso, el
Tribunal Constitucional expande los efectos de la ejecucin,
a una serie de otros procesos judiciales que el Colegiado se percata que haban sido
iniciados por la empresa Aspllaga con fecha
posterior a la expedicin de la STC Exp. N
03569-2010-PA/TC.
Por un lado, al Tribunal le parece que el proceso de reivindicacin iniciado por Aspllaga ante
un Juzgado de Chiclayo, en torno a las tierras
en controversia, ponen de manifiesto la intencin de esta de conseguir, por otras vas, lo
que en la sentencia de autos le ha sido denegado, a saber: mantener la propiedad del
predio La Otra Banda, que este Tribunal ha
reconocido ser de propiedad de Agrcola Cerro Prieto S.A.C., conforme se desprende del
fundamento 5 de la STC Exp. N 03569-2010PA/TC, que forma parte de la ratio decidendi que sustent esta decisin13. Por ello, el
Tribunal encontr razn para ordenar la conclusin de dicho proceso judicial, ordenndole a Aspllaga abstenerse de iniciar procesos
con idntico fin, bajo apercibimiento de que el
juez de ejecucin remita copias al Ministerio
Pblico a fin de que proceda conforme a sus
competencias14.
Igual razonamiento emple el Tribunal Constitucional para declarar la conclusin de pleno derecho del proceso judicial de nulidad de
12
13
14
15
16
acto jurdico seguido por Aspllaga ante un Juzgado de Chiclayo, cuya pretensin era la
nulidad de un contrato de servidumbre establecido sobre
las tierras en controversia. Sin
embargo, la reflexin del Tribunal fue aqu ms fina: tuvo
que recordar que el fundamento 5 de la sentencia materia de
ejecucin haba reconocido la
plena validez del contrato de
compraventa mediante el cual
Cerro Prieto se haba hecho
de las tierras respectivas. En
consecuencia, sentenci el Tribunal, todos los derechos derivados de dicho
contrato (incluyendo el de servidumbre), con
fecha anterior a la interposicin de la primera
demanda de amparo, as como los derechos
posteriores derivados de estos actos, tambin
se encuentran protegidos por los efectos de la
STC Exp. N 03569-2010-PA/TC, por lo que
su mrito no puede ser desconocido por ningn rgano jurisdiccional ni autoridad pblica
alguna15.
[L]a sentencia remite

al artculo 103 de la Constitucin, que proscribe el
abuso del derecho, para
extraer de all la siguiente regla: el derecho de
acceso a la justicia no puede ser utilizado de forma
ilegtima o abusiva, que
es lo que sucede cuando
se pretende enervar una
sentencia constitucional a
travs de la activacin de
procesos judiciales.
Pero, cul es el fundamento que usa el Tribunal para afectar estos procesos judiciales,
cuya conclusin ordena en va de ejecucin de
una sentencia constitucional? Pues, en concreto, los siguientes dos:
Por un lado, el Tribunal Constitucional invoca
el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, que establece el principio de prevalencia
de las sentencias constitucionales por sobre
las recadas en procesos ordinarios16. El Tribunal razona que esa prevalencia lo autoriza
para dar por concluido un proceso judicial que
entra en directa colisin con lo resuelto en una
sentencia constitucional, lo que por aadidura le permite garantizar el carcter inimpugnable que ostentan sus decisiones (artculo 121
Ibdem, f. j. 33.
Ibdem, f. j. 37.
Ibdem, f. j. 38.
Ibdem, f. j. 39.
Ibdem, f. j. 38.
105

del Cdigo Procesal Constitucional), a la par
que las prohibiciones constitucionales de avocamiento a causas pendientes de ejecucin y
de dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (artculo 139,
inciso 2 de la Constitucin).
Finalmente, la sentencia remite al artculo 103
de la Constitucin, que proscribe el abuso del
derecho, para extraer de all la siguiente regla:
el derecho de acceso a la justicia no puede
ser utilizado de forma ilegtima o abusiva, que
es lo que sucede cuando se pretende enervar
una sentencia constitucional a travs de la activacin de procesos judiciales tendientes a lograr ese fin ilegtimo17.
III. Ejecucin de sentencias constitucionales: mbito de control,

consecuencias jurdicas y jurisprudencia aplicable
A nuestro criterio, tres son los aspectos que
resaltan en la STC Exp. N 03066-2012-PA/
TC, y que pueden merecer tanto una valoracin como una crtica. Ellos pueden formularse al modo de los siguientes criterios
jurisprudenciales:
a) El control constitucional de la ejecucin de
una sentencia del Tribunal Constitucional
debe obedecer no solo a lo establecido en
el fallo, sino tambin a la ratio decidendi.
b) Dicho control constitucional puede llevar a
la conclusin de procesos judiciales ordinarios, que interfieran o desnaturalicen el
cumplimiento cabal de la sentencia.
c) El abuso del derecho proscribe la activacin de procesos judiciales fraudulentos, y
la consecuencia de su verificacin es, precisamente, la conclusin de pleno derecho
de estos.
Lo primero (criterio jurisprudencial a) se
constata si tenemos en cuenta que el Tribunal Constitucional acude al fundamento 5 de
su STC Exp. N 03569-2010-PA/TC, para
calificarlo como parte integrante de la ratio
17 STC Exp. N 03066-2012-PA/TC, f. j. 42.
18 STC 83/2001, del Tribunal Constitucional espaol.
106
decidendi que sustent dicha decisin. A partir de all, el Tribunal ordena la conclusin del
proceso judicial de reivindicacin de tierras
que dicho fundamento reconoca que eran de
propiedad de Cerro Prieto. Pero no solo ello,
tambin ordena la conclusin de un proceso
judicial de nulidad de contrato de servidumbre,
como consecuencia de entender que dicho
fundamento 5 no solo abarcaba al contrato de
compraventa de las tierras, sino tambin a la
servidumbre asentada sobre dicha rea y que
se desprenda de dicho contrato. No lo dice
el Tribunal, pero se deduce: el efecto de cosa
juzgada de la sentencia constitucional comprende tambin este segundo extremo, como
algo que puede deducirse implcitamente de la
ratio decidendi de la sentencia constitucional.
Con ello, el Tribunal Constitucional est reconociendo, como lo ha hecho su par espaol,
que el control constitucional de la debida ejecucin de sus sentencias no debe limitarse de
forma literal o restrictiva al puro texto del mismo, sino que (...) hemos de llevar a cabo una
valoracin unitaria o global de las alegaciones y pretensiones de la parte actora, con la
fundamentacin jurdica y argumentacin que
funda la Sentencia, para desembocar en el fallo y concretos pronunciamientos18. Lo que es
tanto como reconocer que, en aras de una correcta ejecucin de lo decidido, puede existir
una extensin de los efectos del pronunciamiento a supuestos no expresamente previstos en la sentencia, a condicin de que dicha
extensin sea razonable.
No es la primera vez que el Tribunal Constitucional acta siguiendo este criterio, en el marco de un recurso de apelacin por salto. Por
ejemplo, en la RTC Exp. N 03682-2011-PA/
TC, el Colegiado tuvo que acudir a los fundamentos de su sentencia (STC Exp. N 025298-AA/TC) para verificar que ella no solo haba declarado la vulneracin del derecho de
peticin de la empresa demandante, sino tambin el derecho a la igualdad, a la libertad de
trabajo y a la propiedad; los cuales vinculaban a la parte demandada al momento de dar
anlisis y crtica
cumplimiento a la sentencia constitucional. Y,
ms an, que la parte demandada deba atender el pedido de la recurrente, aplicando las
normas que se encontraban vigentes al momento de producido el acto lesivo, y no las
emitidas con fecha posterior.
Lo propio cabe decir de la RTC Exp. N 012532011-PA/TC, con el agregado de que en este
caso el anlisis del Tribunal no recay sobre
su sentencia de fondo, sino sobre lo especificado en una resolucin posterior de aclaracin. En efecto, ante la denuncia de la parte
demandada de que la ejecucin del mandato de homologacin de remuneraciones (STC
Exp. N 04922-2007-PA/TC) vena siendo desvirtuada en va de ejecucin al haberse dispuesto la elaboracin de un informe pericial,
el Tribunal Constitucional record que el parmetro para cumplir con este mandato ya estaba especificado en su resolucin aclaratoria
de fecha 18 de junio de 2008, oportunidad en
la que haba determinado la aplicacin de una
Resolucin de Superintendencia para efectuar
dicho clculo.
Finalmente, en la STC Exp. N 02356-2011PA/TC, el Tribunal Constitucional analiz el
cumplimiento de una sentencia suya (STC
Exp. N 02317-2010-PA/TC) que haba ordenado la inscripcin del demandante (una persona discapacitada) en el Registro Nacional
de Trabajadores Cesados Irregularmente. Al
resolver el recurso per saltum, el Tribunal comprendi que su sentencia no solo buscaba que
el demandante sea inscrito en dicho Registro,
sino que tambin pueda ejercer la opcin a
que dicha inscripcin daba lugar. En otras palabras, el mandato no tena como finalidad que
el recurrente obtenga un reconocimiento administrativo carente de todo efecto prctico, sino
la posibilidad de que se pueda acoger a algunos de los beneficios establecidos por ley19.
Por otro lado, en lo que se refiere al criterio
jurisprudencial b, hay que precisar que en
anteriores oportunidades el Tribunal Constitucional ya haba declarado la nulidad de resoluciones judiciales que se oponen a sus
sentencias y a las interpretaciones en ellas
efectuadas; desde aquellas en que cuestionablemente ese ejercicio tuvo lugar en un proceso competencial (STC Exp. N 0006-2006PCC/TC, concordada con el criterio actual de
la STC Exp. N 0001-2010-PCC/TC), o en un
proceso de inconstitucionalidad (STC Exp. N
0013-2010-PI/TC), hasta aquellas en que ms
razonablemente dicho ejercicio de control se
realiza en un proceso de amparo contra resolucin judicial (STC Exp. N 01601-2012-PA/
TC). Ahora el Tribunal expande ese criterio a
la conclusin de pleno derecho de un proceso judicial, que contraviene lo resuelto en una
sentencia constitucional.
El parecer del Tribunal Constitucional nos parece adecuado debido a que la conclusin de
un proceso judicial es una consecuencia necesaria, si este tiene como objeto desvirtuar
lo que ordena una sentencia constitucional.
Ello, con independencia de que dichos procesos hayan sido iniciados con anterioridad
o con posteridad al proceso constitucional
del cual emana la sentencia; as lo autoriza
el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, relativo a la prevalencia de las sentencias constitucionales sobre las ordinarias,
pero tambin a la supremaca interpretativa
de la Constitucin que ostenta el Tribunal sobre los dems rganos jurisdiccionales (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional).
Si a ello le agregamos lo que prescribe el criterio jurisprudencial c, comprenderemos cabalmente lo que queremos decir. En efecto, si
bien el abuso del derecho (fundamental) no
ha estado ausente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional20, es la primera vez que
se utiliza esta categora para desprender de
ella una consecuencia jurdica concreta: la
19 Otras sentencias relevantes, cuyo anlisis nos reservamos para otra ocasin, son las siguientes: STC Exp. N 01046-2011PA/TC (que resuelve un recurso de apelacin por salto en materia de devolucin de impuestos) y STC Exp. N 01939-2011PA/TC (que resuelve un recurso de agravio constitucional a favor de la ejecucin de una sentencia del Poder Judicial, en el
caso Majes-Siguas).
20 Cfr., al respecto, las SSTC Exps. Ns 0858-2003-AA/TC (caso Eyler Torres, en que se condena a la demanda en aplicacin expresa del artculo 103 de la Constitucin); 05296-2007-PA/TC (caso Polica Nacional del Per, en que se usa como
107

nulidad de un proceso judicial en curso, que
colisiona con lo resuelto en una sentencia
constitucional.
Eplogo
Sin duda, la STC Exp. N 03066-2012-PA/TC
no abunda en mayores precisiones sobre el
particular. Esta es, en realidad, una tarea pendiente de realizar en la jurisprudencia constitucional, que ser la encargada de perfilar los
contornos de la figura reconocida en el artculo
103 de la Constitucin, aunque desde ya nos

parece que, si en mrito suyo es posible declarar que algo constituye abuso del derecho en
un proceso constitucional (incluso en etapa de
ejecucin), alguna consecuencia prctica se
debe poder extraer de ello, y una de ellas bien
puede ser la conclusin de un proceso judicial
que contradice su mrito, que es algo que se
deriva de las normas constitucionales y legales invocadas por el Tribunal Constitucional en
su sentencia.
argumento para declarar la nulidad de una sentencia de cumplimiento); 0037-2012-PA/TC (caso Scotiabank, en que se condena a la empresa demandada por pretender hacer un doble cobro de su acreencia); y otros pronunciamientos ms referenciales en torno al abuso del amparo (RRTC Ns 0343-2011-PA/TC y 10431-2006-PHC/TC, y STC Exp. N 02876-2005PHC/TC).
108
ANLISIS Y CRTICA
Anlisis y comentarios a la STC Exp. N 001562012-PHC/TC (Parte II)*

El debido proceso en los procedimientos de
investigacin de las comisiones investigadoras, de
levantamiento de la inmunidad parlamentaria y ante
la comisin de tica
Continuando con el anlisis de la STC Exp. N 00156-2012-PHC/TC, referida al debido proceso en el mbito parlamentario, la autora hace una segunda entrega al respecto. En esta ocasin, sobre la base de lo ya explicado en
la primera parte publicado en el tomo 59 de Gaceta Constitucional, analiza la aplicacin del debido proceso en el procedimiento de investigacin a
cargo de las comisiones investigadoras del Congreso, en el procedimiento
de levantamiento de la inmunidad parlamentaria y en el proceso sancionador ante la Comisin de tica.
Introduccin
Con fecha 8 de agosto de 2012 el Tribunal
Constitucional emiti la STC Exp. N 001562012-PHC/TC que resolvi el recurso de agravio constitucional presentado por Csar Humberto Tineo Cabrera contra la sentencia de la
Tercera Sala Penal para procesos con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima, que declar infundado un hbeas corpus por violacin a los derechos constitucionales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional
efectiva y a no ser sometido al procedimiento previsto por la ley, as como el principio de
igualdad, solicitando adems que se declare la

invalidez del proceso parlamentario de antejuicio poltico por la vulneracin de su derecho de
defensa, ausencia de actuacin de pruebas y
falta de imparcialidad, por todo lo cual pidi la
invalidez absoluta del antejuicio que origin la
Resolucin Legislativa N 013-2003-CR, que
declar haber lugar a causa penal por la presunta comisin del delito de asociacin ilcita
para delinquir y, como consecuencia, la nulidad del proceso judicial seguido en su contra.
Esta sentencia declara en su parte resolutiva
que algunos extremos del recurso de agravio
* Nota de Gaceta Constitucional: La parte I ha sido publicada en el anterior tomo de Gaceta Constitucional. Tomo 59, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2012, pp. 121-143. La STC Exp. N 00156-2012-PHC/TC, materia del presente especial,
ha sido publicada en Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 11, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2012, pp. 29-58.
** Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diplomada en Ciencia Poltica con mencin en Estudios Parlamentarios por la misma casa de estudios. Asesora parlamentaria.
109
Resumen
Sandra LINDEMBERT AGUILAR**

constitucional son improcedentes y en lo dems infundados. Por ello, es incomprensible
que en el resolutivo N 3 se establezca que
se notifique la sentencia al Poder Judicial para
que se informen de los alcances y contenido
de los derechos sealados en los fundamentos 2 a 74 para que sean respetados en toda
clase de proceso y que no vuelvan a cometerse las violaciones comprobadas. Es decir, la
sentencia es improcedente e infundada, no se
estima ningn extremo de ella, pero se remite
al Poder Judicial para que no vuelvan a cometer violaciones que no se han producido.
Ms difcil de entender an es el resolutivo
N 4, que dispone que se ponga en conocimiento del Poder Ejecutivo y del Congreso las
pautas que deben seguir en respeto de los derechos que conforman el debido proceso en las
investigaciones y/o procedimientos administrativos sancionadores, respetando lo sealado en
los fundamentos 2 a 74. El problema de esta resolucin radica en que difcilmente puede comprenderse que el Tribunal Constitucional tenga
competencia para disponer el cumplimiento
de los fundamentos de un proceso de hbeas
corpus, o sea de efectos inter partes, y tan importante como eso, que no se trata de una exhortacin sino de un mandato al Congreso.
En cuanto a los temas de fondo, la parte considerativa de la sentencia tiene 83 fundamentos jurdicos, de los cuales dedica los ltimos
9 al caso concreto sometido a su competencia. Los fundamentos 2 a 74 desarrollan 8
manifestaciones o derechos especficos que
integran el derecho fundamental al debido proceso, es decir, ms de los invocados por el demandante en el hbeas corpus, y ciertamente menos del conjunto de derechos que estn
contenidos en el debido proceso como derecho continente. Los derechos y principios a
los que se dedica la sentencia son los de legalidad y taxatividad, comunicacin previa y detallada de la acusacin, tiempo y medios adecuados para preparar la defensa, y ejercer el
derecho de defensa, presuncin de inocencia,
derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial, principio non bis in dem, y
derecho al plazo razonable en la investigacin
y en el proceso. Se observa que la sentencia,
110
al referirse a cada uno de estos derechos, enfatiza algn acierto u omisin en un proceso o
procedimiento parlamentario, pues no solo se
refiere al antejuicio sino tambin al juicio poltico, al procedimiento de levantamiento de
inmunidad; as como al procedimiento de investigacin a cargo de las comisiones investigadoras. No obstante, en la dinmica de la
sentencia, no todas estas instituciones parlamentarias son analizadas bajo el tamiz de
cada uno de los derechos mencionados.
Tanto por las razones de forma como por las
de fondo, brevemente mencionadas hasta
aqu, la sentencia bajo comentario debiera ser
leda con mucho cuidado; con esa advertencia procuramos analizar los aspectos ms importantes de la sentencia en lo que ha pretendido regular: la aplicacin del debido proceso
en procesos y procedimientos parlamentarios.
En anterior ocasin hemos tenido oportunidad de analizar detenidamente algunos temas
centrales de la sentencia materia de comentario, en la que nos dedicamos a los lineamientos generales del derecho al debido proceso,
su pertinencia en el mbito parlamentario y
aplicacin en los procesos de antejuicio y juicio poltico.
En esta ocasin, que constituye la segunda parte del estudio de la sentencia materia
de comentario, nos dedicaremos al necesario
anlisis de la aplicacin del debido proceso en
el procedimiento de investigacin a cargo de
las comisiones investigadoras del Congreso,
en el procedimiento de levantamiento de la inmunidad parlamentaria y en el proceso sancionador ante la Comisin de tica.
Muy resumidamente, dijimos que el debido
proceso es un derecho fundamental reconocido en tratados internacionales de derechos
humanos y recogido expresamente en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin Poltica
de 1993, como principio constitucional y derecho subjetivo. Dijimos que los fundamentos 2
y 3 de la sentencia enfatizan que se trata del
conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de
que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado
anlisis y crtica
del Estado que pueda afectar sus derechos; y
que es un derecho humano el obtener todas
las garantas que permitan alcanzar decisiones justas. Dijimos, adems, que doctrinal y
jurisprudencialmente se ha establecido que el
debido proceso, componente de la tutela procesal efectiva es, a su vez, un derecho continente de otros derechos, los cuales deben ser
concretizados1.
En cuanto al debido proceso y su pertinencia
en los procesos o procedimientos parlamentarios, concordamos en que el derecho fundamental al debido proceso es aplicable en las
diversas esferas o mbitos del Derecho y no
solo en el mbito jurisdiccional; si bien tradicionalmente surgi y se aplica tpicamente en
dicho mbito, tal como lo reconoce la misma
sentencia materia de comentario al citar los
casos de los Magistrados del Tribunal Constitucional e Ivcher, ambos del ao 2001. Es, entonces, una idea correcta y ampliamente compartida la de que el debido proceso no es solo
aplicable a los procesos judiciales penales,
pero s debe reconocerse que ese escenario
es el que histricamente ha venido delimitando sus contornos.
Un tema importante para nuestro anlisis es
destacar que, ya que en los otros mbitos del
Derecho encontramos espacios que se asimilan al del proceso penal en tanto derecho sancionador, se entiende que ha de aplicarse el
debido proceso en las sanciones administrativas, como lo seala la Corte en el caso Ivcher; o en sanciones parlamentarias, como
esta tambin lo seal en el caso de los magistrados del Tribunal Constitucional2.
1
En ocasin anterior3 hemos sealado que si

bien el debido proceso es aplicable en el mbito del Derecho Parlamentario, tambin hemos
sido enfticos y nos reafirmamos en que la clave de esta aplicabilidad radica en incorporar
al procedimiento o proceso parlamentario los
principios y derechos del debido proceso sin
que se distorsione la finalidad de los procedimientos parlamentarios (Lindembert, 2008),
lo cual implica, en trminos del Doctor Csar
Landa, no judicializar el procedimiento parlamentario (Landa, 2003).
As, los derechos conformadores del debido
proceso debern aplicarse segn la naturaleza de la institucin en mencin y sin distorsionarla, ello porque el Parlamento tiene una
naturaleza especial por su representacin poltica pluripartidaria y conformacin colegiada, lo cual hace que no todos estos derechos
conformadores del debido proceso puedan
aplicarse del mismo modo que en el caso de
juzgadores unipersonales o salas de pocos
miembros con facultades jurisdiccionales que
son exclusivamente jurdicas.
Todo ello implica analizar caso por caso los
derechos que conforman el debido proceso y
evaluar su pertinencia y grado de aplicacin
dentro del procedimiento parlamentario sancionador. En unos casos acoger el Derecho
ser incontrovertible; en otros, en cambio, deber acogerse pero adaptndolo a la naturaleza del ente y del proceso o procedimiento parlamentario. Es perfectamente posible,
adems, que haya derechos que no puedan
ni deban aplicarse en determinado proceso
o etapa del proceso parlamentario, sin que
En ese sentido, ha sealado el Tribunal en la sentencia recada en el Exp. N 06149-2006-AA/TC acerca del debido proceso
que dicho derecho comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata
de un derecho continente. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el
cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo.
Hoy en da no se cuestiona la nomenclatura de debido procedimiento parlamentario y en ese sentido Landa seala que
contemporneamente, la doctrina constitucional ms autorizada, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y del Tribunal Constitucional se han pronunciado en el sentido que el derecho fundamental al debido proceso
es aplicable, a cualquier tipo de proceso y de procedimiento, dentro de los cuales cabe comprender al procedimiento parlamentario. En tal sentido, el debido proceso de origen estrictamente judicial se ha ido extendiendo pacficamente como
debido procedimiento administrativo ante las entidades estatales-civiles y militares- y, como debido proceso parlamentario ante las cmaras legislativas, as como debido proceso inter privatos aplicable al interior de las instituciones privadas
(Landa, 2003).
En el artculo Tratamiento del antejuicio y del juicio poltico en los dos primeros aos del periodo parlamentario 20062011. Problemas y perspectivas. Publicado en Gaceta Constitucional. Tomo 10, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2008.
111

ello implique lesin de derechos fundamentales de las partes involucradas o del denunciado, ni que se permita arbitrariedades en la
decisin que adopte el rgano parlamentario
correspondiente.
Es necesario adaptar en algunos casos el
cumplimiento de dichos derechos a las particularidades del procedimiento parlamentario en cuestin, porque de lo contrario podra
generarse una distorsin no solo formal, del
procedimiento, sino sustancial, ya que no se
cumpliran los fines para los que existe el mencionado procedimiento.
Adicionalmente, cabe destacar algo importante y evidente en el Derecho Parlamentario: los derechos conformadores del debido
proceso pueden o no estar incorporados en
el Reglamento del Congreso y ser igualmente exigibles. Es decir, la comprobacin de su
existencia o ausencia no se agota con cotejar
el texto del Reglamento en la parte pertinente, sino que pudieran estar vigentes los derechos y ser ejercidos y respetados en la prctica sin que se encuentren en el texto escrito
del Reglamento. Es necesario conocer las
prcticas y precedentes parlamentarios, as
como las normas escritas de desarrollo del
Reglamento, sean acuerdos de Mesa Directiva o inclusive reglamentos internos de las
comisiones4.
Hecha esta apretada introduccin a la materia
de estudio, a continuacin nos dedicaremos a
analizar el debido proceso en el caso de las
comisiones investigadoras.
i. El debido proceso en el procedimiento ante las comisiones investigadoras

El artculo 97 de la Constitucin Poltica establece como facultad del Parlamento que este
puede iniciar investigaciones sobre cualquier
asunto de inters pblico. Esta disposicin tiene desarrollo en el artculo 88 del Reglamento del Congreso, que establece, adems, que
ello se realiza promoviendo un procedimiento de investigacin que garantice el esclarecimiento de hechos y la formulacin de conclusiones y recomendaciones orientadas a
corregir normas, polticas y/o sancionar la conducta de quienes resulten responsables. Estas disposiciones son la esencia de la facultad
de investigacin del Congreso, siendo ejercida a travs de las comisiones investigadoras.
Las comisiones investigadoras tambin se encuentran recogidas en el artculo 35, inciso b)
del Reglamento parlamentario, como una clase de comisin, respecto de la cual se dice
que estn encargadas del estudio, la investigacin y el dictamen de los asuntos puestos
en su conocimiento en aplicacin del artculo
97 de la Constitucin, y que gozan de las prerrogativas y las limitaciones sealadas en dicha norma constitucional y el Reglamento del
Congreso.
Se trata de rganos colegiados temporales
de carcter tcnico-poltico con competencias
concretas y con alcances sobre toda la Administracin Pblica e incluso sobre terceros,
quienes estn obligados a comparecer ante
ellas. Esta comisin se integra por 3 a 7 congresistas5 respetando, hasta donde sea posible, el pluralismo y proporcionalidad de los
grupos parlamentarios.
En efecto, se trata de un tipo o clase particular de comisin, ya que en general las comisiones deben entenderse, a tenor del artculo
34 del Reglamento, como grupos de trabajo
especializados, conformados por congresistas, cuya funcin principal es el seguimiento
y fiscalizacin del funcionamiento de los rganos estatales y, en particular, de los sectores que componen la Administracin Pblica.
Les compete el estudio y dictamen de los proyectos de ley y la absolucin de consultas en
los asuntos que son puestos a su conocimiento, de acuerdo con su especialidad o materia.
Por ello, es importante recordar que, tal como
el artculo 35 del Reglamento del Congreso
4 En Lindembert (2009) hemos explicado ampliamente estos conceptos y su importancia como fuentes del Derecho
Parlamentario.
5 Segn la modificacin al Reglamento del Congreso del mes de agosto de 2009.
112
anlisis y crtica
detalla, no todas las comisiones parlamentarias pueden llevar a cabo la facultad investigadora otorgada en el artculo
97 de la Constitucin, sino que
solo en determinadas circunstancias las comisiones ordinarias podran ejercer esa funcin especial de investigacin.
En ese sentido, de acuerdo

con el artculo 88 del Reglamento parlamentario, las comisiones ordinarias del Congreso
que son rganos permanentes pueden recibir el encargo
expreso del Pleno del Congreso para realizar investigaciones en aplicacin del artculo
97 de la Constitucin, con lo
cual tendran el mismo carcter y gozaran de iguales prerrogativas que
las comisiones investigadoras. Por ello, todo
anlisis efectuado sobre el debido proceso en
las comisiones investigadoras es plenamente aplicable y exigible a las comisiones ordinarias cuando ejercen la funcin investigadora del artculo 97 de la Constitucin, otorgada
por el Pleno.
La finalidad de las comisiones investigadoras y su procedimiento difieren de los fines de

los procesos judiciales. Eso es vital para poder analizar qu derechos de debido proceso
son aplicables o no en este procedimiento, de
acuerdo con su naturaleza y sin distorsionarla.
Es importantsimo destacar que la finalidad de
las comisiones investigadoras es fundamentalmente recoger la informacin necesaria sobre cualquier asunto de inters pblico, que
sirva para poner en funcionamiento los procedimientos oportunos de exigencia de responsabilidad. No obstante, el artculo 88 del Reglamento del Congreso seala tambin que
puede ser una finalidad de esta facultad de investigacin la de corregir normas y polticas.
A nuestro criterio, y teniendo en cuenta la amplia utilizacin de esta facultad especialsima,
consideramos que la correccin de normas y
polticas en el Estado sera, en todo caso, una
finalidad u objetivo secundario o complementario, ya que

como veremos detalladamente, las especiales facultades
que tiene una comisin investigadora, como los apremios
judiciales y el levantamiento
del secreto bancario y la reserva tributaria, no seran de
uso justificado si tan solo se
buscara perfeccionar normas
o corregir polticas pblicas.
En otras palabras, las facultades especiales que se otorgan a las comisiones investigadoras dan cuenta de que la
finalidad ha de ser especialsima, orientada fundamentalmente a la cabal investigacin
para que se pongan en marcha los otros mecanismos de
imputacin de responsabilidad.
[L]os derechos conformadores del debido proceso debern aplicarse segn

la naturaleza de la institucin en mencin y sin distorsionarla, ello porque el
Parlamento tiene una naturaleza especial por su representacin poltica pluripartidaria y conformacin
colegiada, lo cual hace que
no todos estos derechos
conformadores del debido proceso puedan aplicarse del mismo modo que
en el caso de juzgadores
unipersonales o Salas de
pocos miembros con facultades jurisdiccionales ...
Veamos los caracteres esenciales de las comisiones investigadoras. Uno de ellos es que se
trata de un derecho de las minoras parlamentarias, pues se constituyen, de acuerdo al Reglamento del Congreso, mediante mocin de
orden del da que puede ser presentada por
un solo parlamentario, tras lo cual su admisin
a debate y aprobacin se producir si obtiene
el apoyo del 35% del numero de congresistas;
es decir, en el parlamento actual de 130 curules, se requiere el apoyo de 46 parlamentarios.
Otro elemento esencial de la facultad investigadora materia de comentario, e importantsimo de destacar, es que se trata de la investigacin de temas de inters pblico. Es este
el presupuesto habilitante, mencionado expresamente en el artculo 97 de la Constitucin
y reiterado en el artculo 88 del Reglamento.
Como se trata de un concepto jurdicamente
indeterminado muy usual en el Derecho su
contenido no tiene contornos totalmente definidos, sino que ello se concreta en cada caso,
y ello puede dar origen a distorsiones al abrirse la posibilidad de investigar con la fuerza y
los apremios especiales de este tipo de investigacin situaciones y aspectos estrictamente
particulares, o de poco o nulo inters pblico.
113

Por ello, es importante que cuando se propone la creacin de una comisin investigadora, o
cuando una comisin ordinaria solicita facultades de comisin investigadora, se sustente claramente la situacin de la realidad que se considera de inters pblico investigar, as como
las razones de esa investigacin solicitada, y
los fines a los que desea llegar o concluir luego del proceso de investigacin. El Reglamento del Congreso no detalla con suficiencia estos
requisitos sino que se infieren del texto constitucional y los fines de la institucin parlamentaria.
Adems, el debate poltico que se lleva a cabo
en el Pleno del Congreso para admitir la mocin
es siempre esclarecedora.
Asimismo, es muy importante destacar que las
comisiones investigadoras tienen como elemento tambin esencial, que para el cumplimiento de sus fines, gozan de varias facultades
especiales que posibilitan en mejor medida el
logro de sus objetivos de investigacin, de ah
que la Constitucin establece que es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones encargadas de tales investigaciones,
bajo los mismos apremios que se observan en
el procedimiento judicial. Adems, establece
que para el cumplimiento de sus fines, pueden
acceder a cualquier informacin, la cual puede
implicar el levantamiento del secreto bancario
y el de la reserva tributaria; excepto la informacin que afecte la intimidad personal.
El Reglamento del Congreso detalla cmo se
ejercen estas facultades de las comisiones investigadoras, cuyas reglas ms importantes
son las siguientes:
- Las autoridades, los funcionarios, servidores pblicos y cualquier persona estn en
la obligacin de comparecer ante las comisiones de investigacin y proporcionar a
estas las informaciones testimoniales y documentales que requieran. Con ello, el Reglamento tan solo precisa lo que la Constitucin ya dispone, que cualquier particular
sea persona natural o jurdica tiene la obligacin de comparecer, si bien aclara que
se trata de una declaracin testimonial,
no de inculpado, lo cual es adecuado con
114
los fines de estas comisiones, que son de

investigacin y no de sancin.
- El requerimiento de comparecencia debe
ser adecuadamente comunicado al citado,
sea por oficio, cdula o citacin pblica,
precisando las responsabilidades en que
incurrira si no se presenta.
- Los apremios se solicitan al juez especializado en lo penal. Si se solicita conducir
de grado o fuerza al citado por no comparecer el da y hora indicada, o si se resiste a exhibir o entregar documentos necesarios para esclarecer los hechos, el juez
debe acceder a la peticin. El juez puede
ordenar la captura del citado si no se presenta al primer llamado de la Comisin, a
solicitud de esta. Si es efectiva la orden de
captura, la Polica pone al detenido a disposicin de juez penal de turno e informa
al presidente de la comisin para que bajo
responsabilidad en un plazo no mayor de
24 horas se realice la sesin donde proporcione el testimonio requerido.
- Si se solicita allanar el domicilio o local
para incautar libros, archivos, documentos
y registros para los fines de la investigacin, el juez puede evaluar la solicitud y los
argumentos presentados.
- Los que comparecen tienen derecho de
ser informados con anticipacin sobre el
asunto que motiva su concurrencia, pueden acudir en compaa de un abogado,
tienen derecho a solicitar copia de la transcripcin de su intervencin, y si por alguna
razn no fue grabada, pueden solicitar copia de la parte del acta que corresponda.
- Si los que deben comparecer estn fuera de Lima, inclusive fuera del pas, tienen
derecho al reembolso de pasajes y viticos por cuenta del Congreso, salvo que los
congresistas se trasladen al lugar donde
aquellos se encuentren.
- Las sesiones de las comisiones investigadoras son reservadas, pero puede levantarse la reserva cuando la materia o las
deliberaciones no incluyan aspectos de intimidad, honra o dignidad de los sujetos
anlisis y crtica
pasivos de la investigacin o sus familias;
o cuando no se afecte la reserva tributaria
ni el secreto bancario, o cuando no se trate de asuntos vinculados con la seguridad
nacional.
Por su parte, el inciso i) seala, en la misma lnea que la Constitucin, que las conclusiones
aprobadas por el Congreso no obligan al Poder Judicial, ni afectan el curso de los procesos judiciales.
- En salvaguarda de la intimidad, honra y

dignidad de las personas, la reserva tributaria y el secreto bancario, la informacin obtenida por las comisiones investigadoras solo es divulgable pblicamente en
cuanto fuere estrictamente necesario expresarla y comentarla con la finalidad, as
como para justificar la existencia de responsabilidad en el informe de la comisin
ante el Pleno. El levantamiento de la reserva requiere la solicitud de dos miembros
de la comisin y la aprobacin por la mayora del nmero legal de sus miembros.
Adems, una nota caracterstica del procedimiento de investigacin del artculo 97 de la

Constitucin es la que destaca el Reglamento del Congreso en los incisos g) y j) que disponen que si de las investigaciones aparece
la presuncin de la comisin de delitos, el informe de la Comisin debe establecer hechos
y consideraciones de Derecho, con indicacin
de las normas de la legislacin penal que tipifiquen los delitos que imputan a los investigados, concluyendo con la formulacin de
denuncia contra los presuntos responsables.
Si aquellos presuntos responsables fueran los
altos funcionarios del Estado mencionados
en el artculo 99 de la Constitucin, el informe debe concluir, formulando denuncia constitucional. En ese caso, aprobado el informe
en el Pleno, las denuncias referidas a los artculos 99 y 100 de la Constitucin, es decir,
por antejuicio y juicio poltico, deben tramitarse
de acuerdo con esas disposiciones lo cual es
un mandato claro para el mismo parlamento
que es el competente en juicio y antejuicio. En
cambio, si el Informe contiene denuncias por
delitos comunes, el informe se enva al Fiscal
de la Nacin con copia de todo lo actuado para
que en el marco de sus facultades efecte las
acciones que correspondan.
- El levantamiento del secreto bancario y de

la reserva tributaria se realiza en concordancia con las disposiciones legales sobre
la materia. En el caso del secreto bancario, el pedido se hace a travs de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones.
En cuanto al resultado de lo investigado por
estas comisiones especiales, es importante destacar que la Constitucin es muy clara
en la parte final de su artculo 97, al disponer
que las conclusiones a las que llegue una comisin investigadora no son obligatorias para
los rganos jurisdiccionales. Ello es adecuado y responde al clsico principio de separacin de poderes y su reformulacin contempornea de la distribucin de funciones. Adems,
implica que la investigacin que sobre el mismo tema lleve a cabo el Ministerio Pblico o el
juzgamiento que decida efectuar el Poder Judicial, es en todo caso paralela a la investigacin parlamentaria. En ese sentido, el Reglamento del Congreso dispone expresamente
en el inciso f) del artculo 88 que la intervencin del Ministerio Pblico o el inicio de una
accin judicial en los asuntos de inters pblico sometidos a investigacin por el Congreso, no interrumpen el trabajo de las Comisiones de investigacin, cuyo mandato prosigue
hasta la extincin de los plazos prefijados por
el Pleno y la entrega del informe respectivo.
Ahora bien, con relacin a la sentencia del Tribunal Constitucional materia de comentario,
se observa que ha dedicado diversos fundamentos para la eventual aplicacin del debido
proceso al procedimiento de investigacin de
las comisiones investigadoras. Por ello, analizaremos detalladamente cada una de esas
afirmaciones, contrastadas a la luz de la naturaleza de esta institucin parlamentaria que
ya hemos revisado ampliamente lneas arriba, y finalmente concluiremos si en efecto tales derechos del debido proceso son pertinentes, aplicables y convenientes, especialmente
considerando que lo que el Parlamento lleva a cabo a travs de la facultad del artculo
97 de la Constitucin, en ningn caso puede
115

considerarse como un procedimiento o proceso sancionatorio. A lo ms, puede ser considerado como una etapa previa de investigacin,
cuyo informe final eventualmente podra llegar
a ser la base informativa de otros procesos de
sancin, sea por responsabilidad poltica (juicio poltico a cargo exclusivamente del Parlamento), o por responsabilidad penal (a cargo
del Poder Judicial).
La sentencia materia de comentario dedica los
fundamentos 17 y siguientes al debido proceso en su manifestacin especfica del derecho a la comunicacin previa y detallada de
la acusacin, mencionada en el artculo 8.2 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, derecho sobre el cual la sentencia del
caso Barreto Leiva contra Venezuela precis
que requiere que se informe al interesado no
solamente la causa de la acusacin en tanto
acciones en tiempo, lugar y circunstancia, sino
tambin las razones que llevan al Estado a formular la imputacin, los fundamentos probatorios y la caracterizacin legal de esos hechos.
En ese sentido, se exige informacin expresa,
clara, integral y suficientemente detallada.
Destaca el fundamento 18 de la sentencia en
comentario, lo que seal la Corte Americana al afirmar que este derecho rige incluso antes de que se formule una acusacin en sentido estricto porque es necesaria la notificacin
previa y que el inculpado rinda su primera declaracin ante cualquier autoridad pblica, ya
que la transicin entre investigado y acusado puede producirse de un momento a otro.
En los fundamentos 21 a 23 el Tribunal reflexiona sobre varios aspectos de las comisiones investigadoras, afirmaciones que requieren complementos o precisiones, en un
caso, y contradiccin en otros. Vemoslo a
continuacin:
En el fundamento 21, el Tribunal afirma que
no cabe duda que las comisiones investigadoras constituyen la primera fase del proceso
acusador de los altos funcionarios del Estado.
Sin embargo, dicha afirmacin no es siempre
correcta y por su generalidad llevara a pensar que el procedimiento de investigacin a
cargo de las comisiones investigadoras es la
116
etapa investigativa de los procesos de antejuicio o de juicio poltico, lo cual es incorrecto aunque podra en alguna ocasin suceder
as. Las comisiones investigadoras tienen un
fin en s mismo, que es recabar informacin
suficiente, inclusive de manera coercitiva, sobre temas de inters pblico, lo cual concluye
en un informe que podr o no ser tomado en
cuenta por el Ministerio Pblico o por el Poder Judicial.
Seguidamente, el Tribunal seala acertadamente que primero se investiga y como consecuencia de tales investigaciones se concluye, en la mayora de los casos, sugiriendo al
Pleno del Congreso el levantamiento de las inmunidades y las prerrogativas; o la iniciacin de
procedimientos de acusacin ante el Ministerio
Pblico por la comisin de supuestos delitos o,
en su defecto, el traslado de cargos por inconductas funcionales o por actuaciones reidas
con la tica parlamentaria. En otras oportunidades las comisiones formulan denuncias ante el
subgrupo de acusaciones constitucionales para
el inicio de las respectivas acusaciones. Todo
ello es cierto pero lo importante es destacar que
la conclusin contenida en el Informe Final es
una mera recomendacin que no es obligatoria
para el Poder Judicial ni el Ministerio Pblico,
y que en el caso de responsabilidades a cargo del Parlamento, se tratara de nuevos y distintos procesos los que iniciara el Congreso y
que tendran su propia actividad investigadora
y probatoria, para la cual el informe de la comisin investigadora es referencial.
El Tribunal afirma que un parlamentario que
haya sido o sea miembro de una comisin investigadora puede denunciar ante la subcomisin de acusaciones constitucionales a cualquier funcionario que haya sido invitado a
declarar. Ello solo es as en el caso de que
el que haya declarado sea un alto funcionario
mencionado en el listado del artculo 99 de la
Constitucin, es decir, que sea pasible de antejuicio o de juicio poltico. Pero lo ms importante es precisar que no implica que al presentarse la denuncia por el parlamentario se abra
un proceso sancionador.
El Tribunal prosigue sealando que con vertiginosa rapidez y a veces por la fuerza de la
anlisis y crtica
influencia meditica, el invitado puede pasar
de la condicin de citado a acusado, sin que
en el nterin haya podido ni siquiera enterarse
qu se investiga, para qu se investiga y por
qu se lo cita. Estamos en desacuerdo con
esta afirmacin, pues la prctica parlamentaria
y especialmente el Reglamento del Congreso
en su artculo 88, inciso c) dispone claramente que la citacin o requerimiento para comparecer se formula de manera cierta por oficio, cdula o citacin pblica, y ello debe ser
interpretado de acuerdo con el derecho materia de comentario, precisando lo mejor posible la materia de investigacin. Estamos en
desacuerdo, eso s, con la afirmacin del Tribunal que expresa que ante esas situaciones
la persona se halla en una completa indefensin pues, adems, el Reglamento del Congreso en el inciso d) del artculo 88 dispone
que quienes comparezcan tienen el derecho
de ser informados con anticipacin sobre el
asunto que motiva su concurrencia, en compaa de abogado si as lo desean.
Por su parte, en el fundamento 23 el Tribunal seala que el derecho a la comunicacin
previa y detallada de la acusacin supone en
primer lugar que las comisiones investigadoras deben dar a conocer con claridad bajo qu
cargos y por qu circunstancias se cita a una
persona a declarar. Y ya hemos dicho lneas
arriba que ello lo establece el Reglamento del
Congreso. Valga aclarar que en general no se
cita bajo la imputacin de cargos sino en calidad de declaraciones testimoniales, es decir,
como procedimiento para recabar informacin
no hay inculpado, lo que hay son citaciones
para declarar en calidad de testigos. No obstante, puede suceder que, por el hecho de inters
pblico que se investiga, se enfoque la gestin
de determinado funcionario, el cual, sin embargo, no debe ser considerado inculpado. Ese estatus se producir solo cuando en otro procedimiento se formule una denuncia contra aquel,
no en la investigacin materia de comentario.
En efecto, aun con las imprecisiones y generalidades de la sentencia en los fundamentos
recin comentados, es correcta la afirmacin
del fundamento 24 que destaca que el incumplimiento del derecho a la comunicacin previa
y detallada de la acusacin o, mejor dicho, de

los motivos de la investigacin pueden constituir una clara vulneracin del derecho a la
defensa.
No obstante, en el fundamento 25 el Tribunal,
invocando una exhortacin formulada en el Exp.
N 006-2003-AI/TC (para que el Congreso legisle un procedimiento de juicio poltico), sugiere
que en el Reglamento se mejore la legislacin
sobre comisiones investigadoras fijando plazos
de actuacin, principios procesales, criterios
para la ponderacin de pruebas, requisitos para
el levantamiento del secreto bancario, de las comunicaciones y de los documentos privados,
medios de impugnacin, tachas, recusaciones,
impedimentos, etc. Al respecto, debe recordarse que la vigencia de las comisiones investigadoras es decidida por el Pleno del Congreso, en
cada caso, en la decisin de su creacin, ya que
son comisiones temporales, con plazo fijo. Ello
lo consideramos acertado porque cada tema o
materia de estudio de cada comisin investigadora tiene sus particularidades.
En cuanto a los requisitos para el levantamiento del secreto bancario, si bien hay una breve mencin en el inciso e) del artculo 88 del
Reglamento del Congreso, creemos que ello
es suficiente porque remite a las leyes especiales sobre la materia. Y es que dado que el
ejercicio de estas facultades implica solicitar el
levantamiento de esa informacin a otros organismos del Estado, como la SBS y Sunat,
son las leyes de estos organismos (como la
Ley N 26702) las que regulan lo correspondiente a dichas atribuciones especiales.
Por otro lado, no creemos que el Reglamento del Congreso deba establecer criterios para
la ponderacin de pruebas, pues la finalidad
de la comisin investigadora es recabar informacin. Adems, si hubiere una mnima valoracin de documentos y afirmaciones como
posibles pruebas, sera desaconsejable establecer en el Reglamento qu prueba vale
ms que otra o por qu una declaracin vale
menos que un documento, etc. Ello se debe a
que estamos en espacios de evaluacin poltica y no exclusivamente tcnica.
117

En cuanto al derecho al tiemcomo el de las comisiones
po y medios adecuados para
investigadoras no pueden
[E]n otras palabras, las
facultades especiales que
preparar la defensa, tema al
ser las mismas que motivan
se otorgan a las comisiocual se dedica la sentencia del
la labor jurisdiccional del Pones investigadoras dan
Tribunal Constitucional en sus
der Judicial. En este extremo,
cuenta de que la finalidad
fundamentos 26 a 28, se recoparece decir el Tribunal que
ha de ser especialsima,
ge el derecho del artculo 8.2
todo proceso parlamentario,
orientada fundamentalinciso e) de la Convencin Inincluyendo cosas tan diversas
mente a la cabal investigateramericana sobre Derechos
como la facultad legislativa, la
cin para que se pongan
Humanos. Este derecho obliga
de investigacin o la del anteen marcha los otros mecaal Estado a permitir el acceso
juicio, son motivadas por razonismos de imputacin de
del inculpado al conocimiento
nes polticas, y que estas son
responsabilidad.
del expediente llevado en su
totalmente ajenas a la investicontra, exigiendo que el Estagacin del Poder Judicial. Disdo respete el principio del contradictorio, que
crepamos de esa afirmacin.
garantiza la intervencin de aquel en el anliPosteriormente, en los fundamentos 61 a 63,
sis de la prueba.
el Tribunal considera que en el mbito parlaCon base en este contenido del derecho, en el
mentario la lucha por el poder genera mucho
fundamento 28 el Tribunal expresamente adriesgo de arbitrariedad, de persecucin poltivierte que en el Reglamento del Congreso no
ca y, especficamente la posibilidad de violase ha establecido un plazo para ofrecer descin del principio non bis in dem al interior del
cargos frente a las acusaciones formales que
Parlamento, destacando que la apertura de
pueden entablar las comisiones investigadonuevas investigaciones por hechos que ya han
ras, lo que pone en riesgo el derecho de desido materia de investigacin y procesamiento
fensa. Por ello, prosigue el Tribunal, sera
en sede poltica, solo le est permitida al Mirecomendable, por consiguiente, que el Connisterio Pblico o al Poder Judicial, siempre y
greso adecue sus procedimientos a los estncuando se hayan aportado nuevos elementos
dares mnimos de proteccin del debido proprobatorios que permitan enervar el principio
ceso, lo que supone modificar su Reglamento
de la cosa decidida.
a fin de establecer un plazo razonable que
Es pertinente mencionar que sobre el particutenga en cuenta la complejidad de los casos
lar hay un fundamento de voto del magistraa investigar.
do Calle Hayen, en el que seala que a su criEn relacin con el principio non bis in dem,
terio la lucha por el poder en s misma no es
la sentencia del Tribunal Constitucional seanegativa; lo negativo es la forma o los instrula diversos alcances en su fundamentos 56 a
mentos con los que se desarrolle la lucha. Y
63, principio fundamental del debido proceso
en cuanto a la afirmacin de que las comisioreconocido en el artculo 8.4 de la Convencin
nes parlamentarias y sus procedimientos sanInteramericana sobre Derechos Humanos y en
cionatorios se convierten en instrumentos de
el artculo 14.7 del Pacto Internacional de Depersecucin poltica, no las comparte, pues lo
rechos Civiles y Polticos. En sntesis, protege
correcto sera afirmar que ser persecucin si
de una doble sancin y de un doble procesase llevan a cabo vulnerando los derechos funmiento, siempre y cuando se produzca la tridamentales influenciados por las bajas pasiople identidad de sujeto, hechos y bien jurdines polticas. A nuestro criterio, el magistrado
co protegible.
Calle muestra ms prudencia que sus colegas
que suscriben los prrafos citados.
Ahora bien, como lo anotamos en una publicacin anterior, en el fundamento 60 de la senSobre el tema de fondo, preocupa que el Tritencia materia de comentario, el Tribunal sebunal considere que el principio non bis in
ala que las motivaciones polticas que dirigen
dem es vulnerado ante la ocurrencia de mela actuacin de los procesos parlamentarios
ras investigaciones a cargo del Parlamento, es
118
anlisis y crtica
decir, incluyendo procedimientos como el de
las comisiones investigadoras, que no tienen
finalidad sancionadora, elemento este que es
el corazn del principio de no ser sancionado
o procesado dos veces por el mismo hecho.
Adems, parece que el Tribunal circunscribe la
aplicacin del non bis in dem entre procesos
parlamentarios, y al no interiorizar los criterios
que definen contemporneamente dicho principio (triple identidad de sujeto, hechos y bien
jurdico protegido), pareciera que veta la posibilidad de que haya varios procesos parlamentarios contra una persona por los mismos hechos, siempre que los fines de esos procesos
sean distintos.
En sntesis, marcando distancia con las afirmaciones del Tribunal en esta parte de la sentencia comentada, reafirmamos que el principio non bis in dem es plenamente vlido en
los procesos parlamentarios, pero que su correcta aplicacin no enfrenta una investigacin
versus un proceso judicial o una investigacin
fiscal o una posterior investigacin parlamentaria complementaria.
ii. El debido proceso en el procedimiento de levantamiento de inmunidad parlamentaria

En la sentencia materia de comentario solo se
toca el procedimiento de levantamiento de inmunidad parlamentaria con ocasin del anlisis de derecho de defensa en los fundamentos
34 a 40. Pero antes de analizar este contenido, es oportuno recordar cul es la naturaleza
de la inmunidad parlamentaria, en concordancia con el artculo 93 de la Constitucin y el
artculo 16 del Reglamento del Congreso que
desarrolla el procedimiento.
El artculo 93 de la Constitucin establece que
los congresistas no pueden ser procesados
ni presos sin previa autorizacin del Congreso o de la Comisin Permanente, desde que
son elegidos hasta un mes despus de haber
cesado en sus funciones, excepto por delito
flagrante, caso en el cual son puestos a disposicin del Congreso o de la Comisin Permanente dentro de las veinticuatro horas, a
fin de que se autorice o no la privacin de la
libertad y el enjuiciamiento. En otras palabras,

en nuestro ordenamiento vigente se reconoce
dos tipos de inmunidad, una de arresto, ante la
comisin de un delito flagrante, y una de proceso. En ambos casos se trata de una prerrogativa que existe a favor de la institucin
parlamentaria, que se proyecta a cada parlamentario, pero que no le pertenece a cada
parlamentario.
A manera explicativa, cabe citar el fundamento 5 de la sentencia del Tribunal Constitucional
recada en el Exp. N 006-2003-AI/TC, ocasin
en la cual el Tribunal concepta la institucin
de la inmunidad como una garanta procesal
penal de tipo poltico, mediante la cual se requiere la aprobacin del Congreso para procesar o arrestar a un parlamentario por delitos
comunes, y cuya finalidad y razn de ser, tal
como afirma el Tribunal, es prevenir aquellas
detenciones o procesos penales que, sobre
bases estrictamente polticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del Congreso
o alterar su conformacin. Por ello, una vez
determinada la ausencia de toda motivacin
poltica en la acusacin, el Congreso tiene el
deber de levantar la inmunidad al imputado.
Por su parte, el fundamento 6 de la misma sentencia precisa que en el procedimiento para
el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, el Congreso no asume un rol acusatorio,
sino estrictamente verificador de la ausencia
de contenido poltico en la acusacin. En estos
casos, el Parlamento no pretende acreditar la
responsabilidad penal del recurrente, sino, tan
solo, descartar los mviles polticos que pudieran encontrarse encubiertos en una denuncia
de mera apariencia penal.
Como puede apreciarse, la inmunidad parlamentaria no es un proceso que implique investigacin, acusacin y sancin, sino que se
trata de un procedimiento a cargo del Parlamento, que constituye una etapa previa del
proceso penal contra un parlamentario por la
presunta comisin de delito comn. Ello es de
pacfica comprensin en el Derecho comparado en los ordenamientos donde existe la inmunidad, y en nuestro pas es meridianamente
claro por el contenido mismo de la Constitucin y del Reglamento del Congreso, adems
119

la perspectiva ilustrada del Estado Social y Democrtico, ser una ideologa
de sociedad abierta (). Expresa esa
moralidad procedimental () que permitir el ejercicio libre de la autonoma
moral y la eleccin de planes de vida.
de lo establecido en las sentencias de hace

unos aos del Tribunal Constitucional.
Por su parte, con ocasin de la sentencia recada en el Exp. N 00026-2006-PI/TC, el Tribunal dedic abundantes reflexiones sobre
esta garanta parlamentaria, y estableci en
su fundamento 17 que:
La inmunidad parlamentaria, por tanto,
solo tendr sentido si coadyuva con el funcionamiento del Congreso, lo que est en
ntima relacin con el desarrollo democrtico de un pas, sobre todo si este tiene una
estructura poltica en formacin.

() Representacin democrtica significa la actualizacin y la manifestacin de la identidad misma del pueblo,

sita en los ciudadanos, y significa asimismo la actualizacin, la manifestacin de una cierta idea, viva en la conciencia de los ciudadanos, sobre cmo
deben tratarse las cuestiones generales y cmo debe llevarse a cabo la mediacin entre las necesidades y los intereses y lo general. Est presente
cuando, en la accin de los representantes, en sus reflexiones, en sus decisiones y en sus consultas al pueblo,
los individuos reconocen su propio yo
como ciudadanos (citoyen en s) y el
pueblo reconoce su propia identidad
(volont genral).
Pero qu pasara si la inmunidad parlamentaria atenta o no contribuye con el

ejercicio democrtico del Estado y, por
el contrario, se convierte en un factor de
deslegitimacin del Congreso? Es evidente ah cuando la inmunidad deja de tener
sentido y, por el contrario, desacredita el
actuar de uno de los poderes del Estado.
Por eso es necesario compatibilizar la inmunidad parlamentaria con su fin democrtico:

120
Junto a la liberacin ideolgica y econmica, la liberacin poltica, que

acompaa al Estado moderno, y que
ser el fundamento de su legitimidad, en este paradigma de las relaciones entre tica, poder y Derecho, en
No es posible diferir que la Constitucin

debe ser interpretada de manera coherente, unitaria y con eficacia integradora. La
inmunidad parlamentaria, por ello, no puede concebirse como una entidad aislada
dentro del cuerpo constitucional. nicamente adquiere significado si se le conjuga
con la democracia (artculo 3), con la configuracin del Estado Social y Democrtico de Derecho (artculo 43) y con el poder
constitucional y democrtico (artculo 45).
En sntesis, la inmunidad parlamentaria debe

aplicarse sin favorecimiento de impunidad,
sino posibilitando los fines del Estado Constitucional de Derecho.
Ahora bien, el levantamiento de la inmunidad
parlamentaria como procedimiento parlamentario, de acuerdo con el inciso 1 del artculo
16 del Reglamento del Congreso, es de competencia de una Comisin formada por cinco
(5) congresistas elegidos por el Pleno. Se trata de una comisin especial, por sus fines, y a
la vez permanente, ya que no se crea o instala
para cada caso, sino que una vez instalada tiene competencia por el periodo parlamentario
correspondiente, que actualmente es anual.
Ahora bien, el procedimiento de levantamiento de inmunidad parlamentaria se inicia, tal
como se detalla en el artculo 16 del Reglamento del Congreso, con la peticin del Poder
Judicial que solicita el levantamiento de la inmunidad. Se trata de una Comisin formada
por tres (3) vocales de la Corte Suprema designados por ella, quienes suscriben el pedido
de levantamiento de inmunidad en documento escrito al que debe acompaarse una copia
de los actuados en la investigacin policial, fiscal y judicial.
Como puede apreciarse, es importante ubicar
adecuadamente el procedimiento de levantamiento de inmunidad, pues este no constituye
ni implica el inicio de la investigacin sobre el
anlisis y crtica
presunto delito del parlamentario cuestionado.
Todo lo contrario, pues requiere la previa investigacin que en el mbito de sus funciones
efecta la Polica Nacional, el Ministerio Pblico y el Poder Judicial.
Cabe mencionar, adems, que se solicita una
copia autenticada de todos los actuados para
que el Congreso pueda contar con las herramientas y elementos de juicio adecuados para
dilucidar lo que es materia de su encargo: descartar mviles polticos, o discriminadores, en
la denuncia, de modo que los rganos jurisdiccionales puedan seguir con su investigacin.
En cuanto al procedimiento en s mismo, el
Reglamento del Congreso dispone que una
vez recibida la solicitud, la Presidencia del
Congreso dentro de las veinticuatro horas siguientes la pone en conocimiento de la Comisin de Levantamiento de Inmunidad. Esta tiene un plazo de cuatro (4) das tiles para, sin
referirse al fondo del asunto, admitir la solicitud o pedir a la Corte Suprema que se subsanen los defectos o vicios procesales de dicha
solicitud y sus anexos. En dicha etapa de admisibilidad, la Comisin evala los actuados y
determina que solo exista motivacin de carcter legal y no de ndole poltica, racial, religiosa o de otra naturaleza discriminatoria, de
modo que los pedidos que no se encuentren
dentro de esos supuestos sern rechazados
de plano y devueltos a la Corte Suprema.
El fundamento 37 de la sentencia seala errneamente que es parte de la inmunidad parlamentaria la inviolabilidad por votos u opiniones, establecida en el primer prrafo del
artculo 93 de la Constitucin. Ello es aclarado en la misma sentencia en el fundamento 38 en el que, luego de citar la finalidad
de la inmunidad segn la sentencia del Exp.
N 006-2003-AI/TC, expresamente concluye
que lo que se reconoce constitucionalmente
como inmunidad parlamentaria son las inmunidades de arresto y proceso.
En el mismo fundamento 37, el Tribunal seala expresamente que la doctrina es unnime
al sostener que dichas prerrogativas le pertenecen al Congreso y no al congresista. Ello implica, en lo esencial, que el levantamiento de
la inmunidad no est a disposicin del parlamentario en funciones. Este no puede renunciar a la inmunidad. Es el propio Congreso el
que decide, porque su finalidad es impedir
que a travs de presiones externas contra sus
miembros el Parlamento se vea afectado en
su independencia.
Causa preocupacin lo que a continuacin
dice el Tribunal: No puede decirse lo mismo,
sin embargo, de los parlamentarios que ya no
ejercen cargo ni de aquellos que han dejado de
ejercer otras magistraturas, como puede ser
el caso del Presidente de la Repblica, los ministros de Estado, los magistrados del Tribunal
Constitucional, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, los vocales de la Corte Suprema, los fiscales supremos, el Contralor
General y el Defensor del Pueblo. Esta afirmacin requiere dos importantes precisiones.
La primera se refiere a que, en efecto, el parlamentario que deja el cargo verdaderamente
deja de tener la prerrogativa parlamentaria de
antejuicio a su favor. Pero la propia Constitucin decidi que ello no se produzca inmediatamente despus de haber cesado en el cargo, sino que la prerrogativa la ostenta hasta
un mes despus. En consecuencia, en nuestra opinin durante ese mes el parlamentario
tampoco puede renunciar a la inmunidad porque sigue siendo una garanta institucional del
Congreso.
Estas reflexiones, sin embargo, deben ser cotejadas con el Reglamento del Congreso, el
cual inexplicablemente establece que es posible que el congresista se allane en el procedimiento de levantamiento de la inmunidad parlamentaria. Este allanamiento no implica que
se trunque el procedimiento y que automticamente se levante el fuero, sino que slo implica que la Comisin de Levantamiento considera esa declaracin de allanamiento para
resolver, en un plazo mximo de tres (3) das
hbiles, decidiendo si la aprueba o la rechaza,
todo lo cual consta en el inciso 3 del artculo 16
del Reglamento del Congreso.
La segunda precisin que requiere lo afirmado por el Tribunal Constitucional, consiste en
que no todos los altos funcionarios sealados
121

en el fundamento 38 tienen la prerrogativa de
inmunidad parlamentaria. El listado que all se
consigna corresponde al del artculo 99 de la
Constitucin que no se encuentra referido a la
inmunidad parlamentaria, sino al antejuicio y
al juicio poltico. En virtud de lo dispuesto por
la Constitucin, solo tienen la prerrogativa de
la inmunidad los parlamentarios (segn el artculo 93 de la Constitucin), los magistrados
del Tribunal Constitucional (segn el artculo
201 de la Constitucin), y el Defensor del Pueblo (segn el artculo 161 de la misma Carta
Poltica). Por lo dems, ello se encuentra reiterado claramente en el fundamento 5 de la sentencia recada en el Exp. N 0006-2003-AI/TC
y el fundamento 13 de la sentencia recada en
el Exp. N 00026-2006-PI/TC.
Dejamos anotada la reflexin del Tribunal esgrimida en su fundamento 39, que seala que
la inmunidad parlamentaria est en franca
obsolescencia y que cada vez ms se impone
la idea que no cumple sus fines, sino que es
escudo de la impunidad. Por ello, seala que
es imperativo una interpretacin de sus alcances frente a la necesidad de legitimarla ante la
opinin pblica y para que el Ministerio Pblico
y el Poder Judicial no sean meras mesas de
parte de la voluntad del Congreso.
Si bien eso es todo lo que el Tribunal seal sobre la inmunidad parlamentaria, creemos
que es oportuno efectuar algunas reflexiones
sobre los derechos al debido proceso en este
procedimiento parlamentario, lo que formulamos a continuacin.
Si el principio de legalidad significa, tal como lo
establece el artculo 2, inciso 24, literal d) de la
Constitucin vigente, que se requiere norma con
rango de ley para establecer sanciones, es irrelevante analizar si el levantamiento de inmunidad debe cumplir con este principio porque este
procedimiento no tiene como objetivo sancionar,
no hay nada que sancionar. Tan solo se trata de
revisar si hay o no motivaciones polticas en la
denuncia y en los actuados de la investigacin
previa, que como anexos remite el Poder Judicial cuando pide el levantamiento del fuero.
6
STC Exp. N 06149-2006-AA/TC, ff. jj. 55 y 56.
122
As, en el caso de la inmunidad no cabe solicitar la aplicacin del principio de legalidad,

pues el tipo de procedimiento parlamentario
no es sancionatorio, por lo que no hay cabida
para este derecho en particular.
En cambio, creemos que en el levantamiento de inmunidad hay espacio y es exigible el
principio de imparcialidad del decisor. Recordemos que en otra ocasin el Tribunal Constitucional seal que la imparcialidad del juez
se relaciona con dos vertientes: la imparcialidad subjetiva y la imparcialidad objetiva. As:
Por lo que se refiere a la imparcialidad subjetiva, este Tribunal tiene declarado que ella se
refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales
o en el resultado del proceso (...). Desde esta
perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un
proceso o procedimiento en el que el juez, o
quien est llamado a decidir sobre la cuestin
litigiosa, tenga algn tipo de compromiso con
alguna de las partes o con el resultado del mismo. Al lado de la dimensin subjetiva, el Tribunal tambin ha destacado en el principio de
imparcialidad una dimensin objetiva, (...) referida a la influencia negativa que puede tener
en el juez la estructura del sistema, restndole
imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece
suficientes garantas para desterrar cualquier
duda razonable6.
Si bien el levantamiento de inmunidad no es
un proceso sancionador en s mismo, sino solo
verificador de la existencia o inexistencia de
motivaciones polticas en la denuncia penal
que origina el caso, qu entender por imparcialidad en procedimientos como este, a cargo de parlamentarios y que no tienen como fin
sancionar?
Una idea nos la da el Tribunal Constitucional en
su sentencia del Exp. N 03593-2006-PA/TC
es que, con ocasin de un amparo por juicio
poltico, seal con buen criterio que an en
ese proceso de sancin poltica debe respetarse esta garanta procesal, pero adaptada a las
particularidades de su naturaleza. Dijo que es
anlisis y crtica
evidente que el rgano que impone la sancin
es un rgano poltico y que sus integrantes,
antes que jueces, son parlamentarios, pero
que es cierto que el juicio poltico, llevado a
cabo por el Congreso de la Repblica, rgano poltico por excelencia, muchas veces, se
fundamenta en razones de oportunidad poltica; pero es cierto tambin que ello es limitado
por la exigencia constitucional de determinar,
con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, los hechos que configuran la infraccin
constitucional, la calificacin de la infraccin y
la sancin a imponer, lo cual debe estar debidamente fundamentado y motivado. Asimismo, con relacin a la sancin a imponer esta
deber estar sujeta a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
En ese orden de ideas, en el procedimiento
de levantamiento de la inmunidad parlamentaria es razonablemente exigible que los congresistas miembros de la Comisin de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria sean
imparciales en sus decisiones, circunscritas
especficamente a decidir con su voto si el pedido de levantamiento del fuero es, primero,
admisible, y segundo, estudiado el caso hay
o no motivacin poltica, decidiendo si se levanta la inmunidad o no. Al respecto, la sugerencia de la sentencia materia de comentario, que con ocasin del antejuicio y juicio
poltico recomend establecer un sistema de
tachas, recusaciones e incompatibilidades, no
las compartimos en este procedimiento. Es
exigible la adecuada conformacin pluripartidaria de la Comisin de Levantamiento de
Inmunidad.
En cuanto al principio non bis in dem, que
dispone la prohibicin de procesar o sancionar dos veces por los mismos hechos, no es
aplicable en el levantamiento de la inmunidad
parlamentaria, al tratarse de un procedimiento
que no tiene como finalidad sancionar ni tampoco constituye un proceso integral en s mismo. Como el levantamiento de inmunidad es
solo una etapa para habilitar el procesamiento en la jurisdiccin penal comn, que se origina ante el pedido del Poder Judicial, que por
su naturaleza no genera espacios para aplicar
dicho principio.
En cuanto a la presuncin de inocencia en el

levantamiento de inmunidad, no hay disposiciones especficas al respecto en el artculo
16 del Reglamento del Congreso, que establece el procedimiento. Ello no obsta a exigir
el cumplimiento de dicho principio del debido
proceso.
Sin embargo, es oportuno comentar que existe una prohibicin para los parlamentarios que
estn cuestionados en levantamiento de inmunidad, prohibicin o impedimento contenido en
el inciso d) del artculo 20 del Reglamento del
Congreso, que dispone especficamente que
los parlamentarios que se encuentran cuestionados en un procedimiento de levantamiento
de la inmunidad parlamentaria deben inhibirse de integrar la Comisin de Fiscalizacin, de
tica Parlamentaria, la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales y otras comisiones
ordinarias que acten en ejercicio de su funcin fiscalizadora.
Al respecto, es el mismo Tribunal Constitucional el que en el Exp. N 0026-2006-PI/TC,
fundamentos 40 a 42, analiz dicha argumentacin y concluy que ello no vulneraba la presuncin de inocencia, porque la inhibicin no
tiene carcter de sancin, sino que solamente es una limitacin temporal y provisional de
la funcin congresal en la conformacin de comisiones, medida que adems tiene una finalidad constitucional legtima en tanto busca que
no hayan cuestionamientos a las funciones de
fiscalizacin encargadas a esas comisiones,
lo cual puede inclusive ser considerado como
un requisito especial para la conformacin de
tales comisiones, pues entraan grandes responsabilidades frente a terceros.
Por otro lado, es oportuno referirnos al derecho de defensa en el procedimiento de levantamiento del fuero, pues a nuestro criterio es
correcto exigir el cumplimiento de dicho derecho del debido proceso en este procedimiento. Si bien el levantamiento del fuero no es un
proceso de sancin y, por tanto, no hay una
carga o responsabilidad a ser imputada en el
parlamentario cuestionado, creemos que la
decisin de habilitar el procesamiento requiere
razonablemente la defensa del parlamentario.
123

En cuanto a las normas espebsicamente por dos razones:
cficas del derecho de defenLa primera es que en el DeSi hubiere una mnima
valoracin de documentos
sa del congresista cuya inmurecho Constitucional contemy afirmaciones como ponidad el Poder Judicial solicita
porneo la legitimidad de las
sibles pruebas, sera deslevantar, cabe destacar el incidecisiones que declaran o deaconsejable establecer en
so 3 del artculo 16 de Reglaciden el derecho, se encuenel Reglamento qu pruemento del Congreso, que distra vinculada estrechamente
ba vale ms que otra o por
pone claramente que una vez
con exponer adecuadamente
qu una declaracin vale
declarada la admisibilidad se
los argumentos razonables y
menos que un documento,
cita al congresista denunciaproporcionales, que llevan a la
etc. Ello se debe a que esdo a una sesin para que el
adopcin de tal decisin.
tamos en espacios de evaparlamentario ejerza personalluacin poltica y no excluLa segunda que a nuestro
mente su derecho de defensa,
sivamente tcnica.
criterio es ms importante es
pudiendo ser asistido por aboque las resoluciones que degado. Para este fin se sealan
claran la admisibilidad y prodos fechas con intervalo de un
cedencia, y la que recomienda levantar el fueda; no obstante, la inasistencia del parlamenro o alternativamente que no corresponde el
tario no suspende el procedimiento.
levantamiento del fuero son los documentos
Por su parte, tambin en respeto del derecho
que sustentan la decisin que, adoptada finalde defensa, la parte final del artculo 16 del
mente por el Pleno, se remite al Poder Judicial
Reglamento del Congreso dispone que el concomo respuesta a su pedido de levantamiengresista tiene derecho a usar hasta 60 minutos
to de inmunidad.
en su defensa en cualquiera de las instancias
(es decir, ante la Comisin y ante el Pleno), reComo puede apreciarse, el derecho a la mocibir oportunamente el dictamen respectivo, la
tivacin de las resoluciones, como parte del
trascripcin de las intervenciones que realice,
derecho al debido proceso, es un principio de
as como ser asistido por abogado.
la mayor importancia. Siendo aplicable en diversos procesos y procedimientos parlamenCreemos que las disposiciones as sumilladas
tarios, su aplicacin debe adaptarse a la nason correctas y dejan a salvo el adecuado ejerturaleza del procedimiento, pero en cualquier
cicio del derecho de defensa del parlamentario.
caso, su cumplimiento garantiza en buena medida una decisin fundada en Derecho.
Por otro lado, el derecho a la motivacin de las
resoluciones no se ha mencionado en la seniii. El debido proceso en el proceditencia materia de comentario, pero es opormiento ante la comisin de tituno destacar su pertinencia y aplicacin en
ca parlamentaria
las resoluciones que se emiten en el procedimiento de levantamiento de la inmunidad parSi bien la sentencia materia de comentario no
lamentaria. En ese sentido, ha dicho el Tribumenciona en ningn momento el procedimiennal Constitucional que si bien las garantas
to sancionador a cargo de la Comisin de tica
judiciales son aplicables a todos los rganos
Parlamentaria, creemos que es importante dedel Estado que ejerzan materialmente funciodicarnos aunque sea de manera introductoria
nes jurisdiccionales, tambin es cierto que taa este tema, pues en nuestra opinin las sanles garantas se aplican con las adaptaciones
ciones ante la Comisin de tica que se aplinecesarias segn el tipo de rganos estatales
can a los congresistas, significan verdaderos
y procedimientos de que se traten, obviamenprocesos de derecho sancionador, a los que
le es plenamente exigible el debido proceso.
te sin desnaturalizar la garanta.
En el caso de las resoluciones a cargo de la Comisin de Levantamiento de Inmunidad, ellas

deben cumplir con la garanta de motivacin
124
Para entrar en materia, hace falta una necesaria introduccin a las sanciones disciplinarias
en el Parlamento.
anlisis y crtica
En lneas generales, la sancin disciplinaria es
definida por Cabanellas como el castigo discrecional que, dentro de los lmites legales o
reglamentarios, impone el superior al inferior o
subordinados, por alguna falta leve cometida.
Por su parte, Rafael de Pina seala que se trata de sanciones cometidas por funcionarios o
empleados pblicos por infraccin de sus estatutos o reglamentos.
En cuanto a las sanciones disciplinarias a los
parlamentarios, Berln Valenzuela destaca que
el objetivo de que se establezcan esas sanciones es contribuir al mejor comportamiento de
los mismos y al ptimo desarrollo de las sesiones (Berln, 1994). Por su parte, Torres Muro
define jurdicamente la disciplina parlamentaria, sealando que es el conjunto de normas,
previstas principalmente en los Reglamentos
de las Cmaras, expresin de su autonoma,
que regulan el correcto funcionamiento de una
Asamblea Legislativa, con previsin de una
serie de sanciones para los casos en que los
diversos actores de la vida parlamentaria alteran de manera significativa la vida de la misma, impidiendo que pueda ejercitar sin trabas
las funciones que tenga encomendadas en un
sistema poltico.
En esa lnea, la Constitucin peruana de 1993
reconoci en el segundo prrafo de su artculo
95 la posibilidad de sancionar a los parlamentarios peruanos por razones disciplinarias, y
adems, estableci el lmite mximo de la sancin, de modo que no pueda ser mayor a una
suspensin en el ejercicio del cargo hasta por
120 das de legislatura.
Ahora bien, como toda sancin en el Derecho, las sanciones disciplinarias tienen lmites,
si bien no existe una teora nica y perfecta
al respecto. Siguiendo a Torres Muro, es evidente la vigencia del principio de legalidad (lex
scripta, lex pravia, lex certa), que en el mbito
parlamentario ha de aplicarse de acuerdo con
la naturaleza de este rgano poltico y representativo, de ah que son tambin principios
del Derecho Parlamentario sancionador los de
proteccin de las minoras y mximo consenso posible.
Es importante tener en cuenta que si bien la finalidad de la Comisin de tica y la posibilidad

de sancionar segn el artculo 95 de la Constitucin obedece a finalidades exclusivamente disciplinarias, sucede que al redactarse el
Cdigo de tica en el ao 2001, e inclusive al
modificarse sustancialmente en el ao 2003,
se establecieron disposiciones y finalidades
que exceden lo estrictamente disciplinario, segn se lo concibe en el Derecho Parlamentario
comparado. Ms bien, nuestro Cdigo de tica permite e incentiva una interpretacin bastante amplia de lo que se entiende por disciplina parlamentaria en el Congreso peruano.
Es as que en la Introduccin del Cdigo de
tica se seala que tiene por finalidad establecer normas sobre la conducta que los congresistas deben observar en el desempeo de
sus cargos, pretende preservar la imagen que
el Congreso debe tener y establece mecanismos de infraccin y sancin a los legisladores
que contravengan la tica parlamentaria. En la
misma lnea, el artculo 2 seala que el congresista realiza su labor conforme a los principios de transparencia, honradez y veracidad;
y el artculo 4, inciso a) establece que es deber de conducta del congresista el respeto a
la investidura parlamentaria, la cual es incompatible con una conducta que atente contra el
orden pblico y las buenas costumbres. A mayor abundamiento, tambin existen disposiciones contra actos de corrupcin, lo cual naturalmente es reprimible por el Derecho y con la
mayor rigurosidad, pero evidentemente excede lo disciplinario, dando paso al mbito penal.
Estas particulares caractersticas del Cdigo
de tica Parlamentaria permiten afirmar que
se trata de sanciones particularmente complejas en su finalidad, pues no implican exclusivamente una sancin desde el Derecho o con
contenido jurdico, sino que permite y alienta
una sancin desde la tica, e inclusive desde
el mbito de las buenas maneras.
En cuanto a los aspectos formales, como desarrollo del segundo prrafo del artculo 95 de
la Constitucin, el Cdigo de tica Parlamentaria forma parte del Reglamento del Congreso. Ello se encuentra expresamente sealado
en la introduccin del Cdigo. Contiene siete
125

captulos, el primero de los cuales establece las disposiciones generales de la norma y
los principios que deben ordenar la labor parlamentaria. Los dos ltimos captulos (VI y VII)
regulan la conformacin, funciones y procedimientos de la Comisin de tica Parlamentaria
y la difusin de esta norma. En los Captulos
II a V se establecen las normas de conducta
en el ejercicio del cargo parlamentario, la rendicin de cuentas del trabajo parlamentario, las
relaciones con otros congresistas y con el personal administrativo, y las disposiciones sobre
el uso de bienes, y servicios del Estado. Es en
este ltimo grupo de normas que encontramos
la mayora de deberes del congresista, aunque
tambin encontramos en otras partes del Cdigo y del Reglamento del Congreso en general,
otros deberes cuyo incumplimiento dara origen a sanciones de la Comisin de tica.
Ahora como seala el Intrprete de la Constitucin en la sentencia recada en el Exp.

N 2050-2002-AA/TC, [n]o debe identificarse el principio de legalidad con el principio de
tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal d del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin, se satisface cuando se cumple con la
previsin de las infracciones y sanciones en la
ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definicin de la conducta que la ley considera como falta. Tal precisin de lo considerado como antijurdico desde un punto de vista
administrativo, por tanto, no est sujeta a una
reserva de ley absoluta, sino que puede ser
complementada a travs de los reglamentos
respectivos ().
Dicho esto, y dada la naturaleza de la sancin

a cargo de la Comisin de tica Parlamentaria, sin duda alguna le son aplicables los derechos y principios del debido proceso. Ms an
cuando estamos frente a sanciones que por
su propia concepcin y la redaccin del Cdigo de tica pueden resultar muy abiertos, en
perjuicio del proceso justo y de los derechos
de los denunciados o procesados en esta instancia. No debe olvidarse que todo el derecho
sancionador, por tratarse de procesos que determinan imputacin de responsabilidades con
la consecuente restriccin de derechos y facultades al investigado, debe interpretarse
restrictivamente porque se trata de disminucin de derechos.
Al igual que como oportunamente sealamos

sobre el juicio poltico, que es tambin Derecho Parlamentario sancionador, respecto a
que no es exigible la tipificacin, en el caso
de las sanciones a cargo de la Comisin de
tica Parlamentaria consideramos lo mismo. A
nuestro criterio, basta con que el Reglamento del Congreso contenga el Cdigo de tica y
este disponga un listado de conductas ticas y
disciplinarias que debe cumplir el congresista,
para que se d por cumplido el principio de legalidad. Lo que a nuestro criterio est vedado
sera la creacin de nuevos deberes o nuevos
estndares de conducta, no incorporados en
la norma con rango de ley como lo es el Reglamento del Congreso, supuesto en el cual no
sera exigible dicha conducta y, por tanto, su
incumplimiento no originara un supuesto pasible de sancin ante la Comisin de tica.
En el proceso parlamentario sancionador a

cargo de la Comisin de tica merece especial
atencin el principio de legalidad, que constituye una autntica garanta constitucional de los
derechos fundamentales de los ciudadanos y
un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrtico. La Constitucin
lo consagra en su artculo 2, inciso 24, literal
d), con el siguiente tenor: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al
tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado
con pena no prevista en la ley.
Adems del principio de legalidad, la sentencia materia de comentario mencionaba con

particular atencin los siguientes derechos del
debido proceso: derecho a la comunicacin
previa y detallada de la acusacin, tiempo y
medios adecuados para preparar la defensa,
derecho de defensa, presuncin de inocencia,
derecho a ser juzgado por tribunal independiente e imparcial, principio non bis in dem,
y derecho al plazo razonable en la investigacin y en el proceso. Sin duda alguna, todos
ellos son aplicables, con sus necesarias adaptaciones, al proceso sancionador ante la Comisin de tica.
126
anlisis y crtica
El artculo 8 del Cdigo de tica Parlamentaria recoge, debidamente adaptado al mbito
parlamentario, el principio de ser juzgado por
un tribunal independiente e imparcial, al establecer que la Comisin est integrada por no
menos de siete (7) congresistas, respetndose los criterios de pluralidad y proporcionalidad de los grupos parlamentarios.Tanto o ms
importante como eso es que a continuacin el
mismo artculo establece que los miembros de
la Comisin de tica se abstienen, bajo responsabilidad de conocer e intervenir en aquellos casos en los que tengan inters directo o
indirecto en el resultado de la denuncia.
Es importante destacar que en el artculo 13
del Cdigo de tica Parlamentaria se dispone
que la Comisin elaborar y aprobar su Reglamento estableciendo el procedimiento para
absolver las consultas, resolver las denuncias
que se le formulen y las funciones y competencias de la Secretara Tcnica. Es decir, el
grueso del procedimiento sancionatorio se encuentra legislado en el Reglamento de la Comisin de tica Parlamentaria y no en el Cdigo en s mismo. No obstante, es el artculo
8 del Cdigo de tica el que establece que la
Comisin es competente para conocer en primera instancia las denuncias por violacin del
Cdigo de tica Parlamentaria. Asimismo, el
artculo 14 dispone que las apelaciones sern
resueltas en ltima instancia por el Pleno del
Congreso.
En el Reglamento de la Comisin de tica vigente se recoge el principio de comunicar previa y detalladamente la acusacin en
el artculo 15, inciso 1; el tiempo y medios
adecuados para ejercer la defensa, entendido como el plazo para que el denunciado presente sus descargos, han sido fijados en el
inciso 1 del artculo 15, el cual dispone que:
Luego de emitirse la resolucin de inicio de
investigacin, la comisin deber notificar el
contenido de la misma al denunciante y al denunciado, adjuntando para este ltimo copia
de la denuncia y sus anexos en sobre cerrado, a fin de que presente sus descargos por
escrito. El plazo para presentar los descargos
es de cinco das hbiles luego de recibida la
notificacin.
El derecho de defensa se encuentra recogido

en el artculo 15, inciso 10, que seala que: el
derecho de defensa de las partes deber estar garantizado durante todo el procedimiento
ante la Comisin, lo cual implica que el congresista denunciado tiene derecho a conocer
los cargos que se le imputan, puede presentar elementos de descargo y debe tener la posibilidad de ser asesorado por un abogado defensor. El derecho de defensa en ningn caso
implica que el congresista denunciado pueda ser sustituido por su abogado al momento de la audiencia. Tambin se dispone, en el
artculo 15, inciso 12, que una vez actuadas
todas la pruebas, el Presidente ceder la palabra al denunciado y al denunciante, en ese
orden, para que exponga sus alegaciones finales, luego de lo cual declara el fin de la audiencia. Y una previsin adicional que encontramos en el inciso 11 del mismo artculo 15
es la que dispone que si durante el transcurso de la investigacin surgen indicios de actos
contra la tica parlamentaria cometidos por el
denunciado y no incluidos en la investigacin,
la Comisin decidir si inicia una nueva investigacin por dichos actos, o si los incluye en
la investigacin en trmite para lo cual deber notificar formalmente al denunciado con los
nuevos cargos y se ampliar el plazo de la audiencia a efectos de que presente los descargos y pruebas que considere necesario.
El derecho al plazo razonable en la investigacin y proceso se encuentra recogido en los
artculos 14 y 15 del Reglamento de la Comisin de tica Parlamentaria. El artculo 14 dispone que la investigacin se inicia con la emisin de una resolucin que as lo establezca.
Luego, tal como lo detalla el artculo 15, se notifica a las partes, se da cinco (5) das hbiles al denunciado para que ejerza sus descargos, tras lo cual la Comisin seala fecha y
hora para la realizacin de la audiencia citando a las partes con tres das hbiles de anticipacin, y que el plazo ser ms breve solo si
el denunciado se pone a disposicin de la Comisin. El denunciado puede solicitar por escrito y una sola vez la reprogramacin de la
audiencia, por motivo justificado y con 24 horas de anticipacin. Si el denunciado no acude a la audiencia, la Comisin decide si lleva
127

a cabo la audiencia sin el denunciado o si la
reprograma, siendo el plazo para la audiencia
no mayor de 15 das hbiles contados desde
la resolucin de inicio de la investigacin. La
audiencia puede suspenderse cuantas veces
sea necesario, pero debe reabrirse a ms tardar en la segunda sesin posterior a la fecha
en que sucedi la suspensin.La audiencia no
podr exceder de 20 das hbiles, pero atendiendo a la complejidad de la investigacin es
posible prorrogarla por nica vez, hasta por 10
das hbiles.
La presuncin de inocencia y el principio non bis
in dem no se encuentran expresamente recogidos ni en el Cdigo de tica Parlamentaria ni
en el Reglamento de la Comisin de tica, pero
ello no implica que no rijan plenamente dichos
principios fundamentales del debido proceso.
Finalmente, consideramos que hay aspectos y
derechos del debido proceso que estaran mejor resguardados si se encontraran regulados
en el mismo Cdigo de tica Parlamentaria y
no en el Reglamento de la Comisin de tica,
como es el caso de los plazos para ejercer la
defensa. No se trata de normas violatorias del
principio de legalidad sino que por la oportuna
publicidad de las reglas del proceso debera, a
nuestro criterio, darse mayor estabilidad a esta
normativa, ya que modificar el Cdigo de tica requiere la votacin mayoritaria en el Pleno
del Congreso, en cambio la modificacin del
Reglamento de la Comisin de tica requiere
nicamente la mayora de los miembros de dicha Comisin.
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ANLISIS Y CRTICA
Reconocimiento de las comunidades
campesinas y nativas y de su derecho a la
justicia indgena en el actual
Estado de Derecho
Crtica a la STC Exp. N 00220-2012-PA/TC, caso
Comunidad Campesina de Aucallama
A propsito de una reciente sentencia, el autor critica la concepcin que tiene el Tribunal Constitucional sobre las comunidades campesinas e indgenas. En ella, el Colegiado seal que al interior de una comunidad campesina puede ejercerse el Derecho disciplinario sancionador contra sus
miembros, cuando estos cometan faltas disciplinarias contra la ley o sus estatutos, siempre y cuando se les garantice un debido proceso y se respeten
los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin. Segn el autor, esta afirmacin representa una inadecuada concepcin de lo que se denomina justicia indgena como parte del derecho a la autodeterminacin de
las comunidades campesinas y nativas, reconocido por la Constitucin y las
normas internacionales.
INTRODUCCIN
El 8 de noviembre de 2012, en el portal web
del Tribunal Constitucional (TC) se public la
sentencia recada sobre el Exp. N 002202012-PA/TC, relativo al caso de la Comunidad Campesina de Aucallama. En esta ocasin, el Mximo Intrprete de la Constitucin
resolvi una demanda de amparo interpuesta
por Don Mago Isabel Tello Ramos y otros contra la referida comunidad campesina, ubicada
en la provincia de Huaral.
Los demandantes sostenan que fueron cesados como comuneros de manera irregular, lesionndose inter alia sus derechos constitucionales al debido procedimiento y a la legtima
defensa. Ante eso, el TC sostuvo que la comunidad campesina no acredit que se haya
respetado el derecho a defensa de los demandantes, por consiguiente, declar fundada la
demanda de amparo al haberse verificado la
lesin del derecho constitucional al debido
proceso, declar inaplicable la decisin de la
* Legal Intern en el Programa de Derecho Internacional del Ambiente del Instituto para la Formacin y la Investigacin de las
Naciones Unidas - UNITAR, sede Ginebra. Candidato al LL.M. en International and European Economic and Commercial
Law en la Universidad de Lausanne, Suiza. Miembro del Consejo de Egresados del Crculo de Derecho Administrativo de
la Pontificia Universidad Catlica del Per - CDA.
129
Resumen
Shane Martnez del guila*

comunidad campesina respecto a la exclusin
de los seores demandantes y orden que se
repongan a los mismos en su condicin de comuneros, con todos los derechos y beneficios
que les corresponde.
La discusin que a continuacin presentamos
se centra en la preocupante forma y los argumentos que el TC utiliz para llegar a esta conclusin. En efecto, la sentencia contiene varios
errores de fondo relativos al concepto de las
comunidades campesinas y nativas, as como
al concepto de administracin de justicia indgena o jurisdiccin de las comunidades campesinas y nativas. El riesgo de esta prctica
argumentativa del TC ya haba sido anunciado anteriormente, en la ltima sentencia del
TC, STC Exp. N 01126-2011-HC/TC, relativo al caso de la Comunidad Nativa Tres Islas
que, paradjicamente, no hace ms que mermar la proteccin constitucional de los derechos de las comunidades campesinas y nativas en el pas.
En ese sentido, con la ayuda del Derecho
Comparado, pretendemos aprovechar esta
oportunidad a fin de aportar algunas ideas
para lograr una interpretacin conforme de
los conceptos precitados. La primera parte del
presente artculo se centrar en la discusin
sobre los argumentos del TC utilizados en esta
y otras sentencias, para dilucidar su contrariedad respecto del multiculturalismo y pluralismo
jurdico as como la concepcin de comunidades campesinas y nativas. La segunda parte
se enfocar en la discusin sobre la delimitacin de la justicia indgena, haciendo nfasis
en sus alcances y lmites. En cada parte del
artculo pretendemos tambin poder exponer
las principales observaciones a los argumentos del TC, con la intencin de poder concluir
con una solucin alternativa a adoptar en futuros casos similares.
I. ANTECEDENTES
En conflicto surgido en la Comunidad Campesina de Aucallama, ubicada en la Av. Floral s/n,
distrito de Aucallama, provincia de Huaral, se
inicia cuando el presidente de la comunidad
junto con otro miembro obligaron a don Mago
Isabel Tello y a otros (Jorge Aliaga y Amadeo
130
Blas Len) a retirarse de la asamblea de fecha

27 de setiembre de 2009.
Ante eso, los ltimos remitieron una carta notarial de fecha 29 de octubre de 2009, reclamando a la comunidad campesina el recorte
de sus derechos como comuneros. Como respuesta, la comunidad alcanz una carta del 16
de noviembre de 2009, informndoles que por
acuerdo de Asamblea General del 2 de marzo de 2008 fueron cesados en su condicin de
comuneros
Ante esta situacin, los demandantes presentaron una demanda de amparo sosteniendo
que la comunidad campesina les haba impuesto la mxima sancin sin haberles dado
la oportunidad de ofrecer descargos. Por su
parte, la comunidad present excepcin de
prescripcin extintiva y solicit que se declare improcedente, argumentando que los codemandantes Jorge Aliaga y don Amadeo
Blas Len estuvieron presentes e hicieron sus
respectivos descargos en la asamblea de fecha 2 de marzo de 2008, en la cual se decidi sancionarlos cesndoles en su condicin
de comuneros.
Seguidamente, el juzgado Mixto de Chancay,
el 10 de setiembre de 2010 declar fundada
la excepcin interpuesta por la comunidad.
Como respuesta, los demandantes interpusieron recurso de apelacin ante la Sala Civil de
Huaura, que declar infundada la excepcin.
En consecuencia, el juzgado Mixto de Chancay, el 15 de julio de 2011 declar improcedente la demanda sosteniendo que exista otra
va procesal igualmente satisfactoria. Y, posteriormente, la Sala Civil de Huaura confirm
la apelada.
II. ANLISIS
En la presente sentencia, el TC se propuso el
objetivo de evaluar si el procedimiento por el
que se sancion a los recurrentes con el cese
en su condicin de comuneros de la comunidad emplazada fue regular o no.
El TC empez su argumentacin haciendo
una interpretacin de la Constitucin y de la
ley. En ese sentido, por un lado, sostuvo que
anlisis y crtica
de acuerdo al artculo 89 de la carta magna
entiende que la Constitucin, de forma excepcional (el resaltado es nuestro), ha otorgado a
las comunidades campesinas y nativas existencia legal y personera jurdica erga omnes
de forma directa1. Por otro lado, sostuvo que,
de manera complementaria, de conformidad
con el artculo 2 de la Ley General de Comunidades Campesinas N 24656, [l]as comunidades campesinas son organizaciones de inters pblico, con existencia legal y personera
jurdica (...) cuyos fines se orientan a la realizacin plena de sus miembros y del pas2.
Consecuentemente, esta base jurdica fue utilizada por el TC para afirmar lo siguiente:
1. Al interior de una comunidad campesina se
puede ejercer contra los miembros de esta
el derecho disciplinario sancionador, cuando estos cometan faltas disciplinarias en la
ley o sus estatutos, siempre y cuando se
les garantice un debido proceso y se respeten los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin.
2. La Comunidad Campesina de Aucallama,
en su condicin de persona jurdica con inters pblico, sujeta a los principios, valores y disposiciones constitucionales, tiene
la obligacin de respetar los derechos fundamentales consagrados en la constitucin al igual que un ciudadano o institucin
pblica o privada.
3. La comunidad campesina no ha acreditado que haya notificado previamente a los
demandantes de las acusaciones existentes en su contra, as como tampoco que
les haya otorgado un plazo a fin de que
estos puedan presentar sus respectivos
descargos.
Estas tres afirmaciones del TC representan
una inadecuada concepcin de lo que se denomina justicia indgena como parte del derecho
a la autodeterminacin de las comunidades
1
2
3
campesinas y nativas, reconocido por la Constitucin y las normas internacionales.
III. Reconocimiento constitucional

de las comunidades campesinas
y nativas
Cuando observamos la afirmacin N 2 del TC
respecto a las comunidades campesinas, no
queda claro qu quiere decir el TC cuando afirma al igual que un ciudadano o institucin pblica o privada. Esta afirmacin es ambigua
y da crdito a diferentes interpretaciones. Por
ejemplo, podramos fcilmente afirmar que
para el TC una comunidad campesina o nativa
debe ser tratada al igual que cualquier entidad
pblica o privada. En general, se pueden elaborar otras hiptesis y todas ellas van a desprenderse del concepto igualdad.
Pero, son en realidad las comunidades campesinas iguales a los dems entes pblicos y/o
privados frente al cumplimiento de la Constitucin? El TC quiere decirnos que las comunidades campesinas, sea cual fuere el contexto, deben sujetarse de la misma forma a
las reglas que impone la Constitucin al igual
que los dems ciudadanos y entidades pblicas o privadas, sin tener en cuenta otros factores como el Derecho consuetudinario que
forma parte de las reglas de una determinada comunidad?
Este es el resultado de la afirmacin del TC.
Afortunadamente, gracias a nuestras primeras
clases de Derecho Constitucional en la universidad, todos sabemos que el principio de igualdad consagra tambin el reconocimiento de
las desigualdades. Lo que queremos afirmar
es que la misma constitucin ha establecido
un tratamiento normativo diferente a las comunidades campesinas y nativas y ha reconocido
una serie de elementos que constituyen derechos constitucionales que no han sido establecidos excepcionalmente3.
STC Exp. N 00220-2012-PA/TC, f. j. 3.

Ibdem, f. j. 4.
Nosotros consideramos que cuando la Constitucin intenta proteger ciertos sujetos de derechos, no lo hace a ttulo excepcional, sino que parte de la idea que dicha proteccin es fundamental. La Carta Magna debe ser entendida como un conjunto de derechos fundamentales, no excepcionales como pretende afirmar el TC.
131

En ese sentido, la Constitucin
ha tratado de reconocer una
realidad jurdica distinta a la
del ciudadano en trminos generales, que existe desde mucho ms antes que la creacin
del Estado mismo y que se remonta aun antes a la poca
del colonialismo, fundamental para lograr un Estado de
Derecho que, basndose en
el pluralismo jurdico, respeta la identidad cultural de las
personas.
[L]a Constitucin ha
tratado de reconocer una
realidad jurdica distinta
a la del ciudadano en trminos generales, que existe desde mucho ms antes
que la creacin del Estado mismo ... para lograr un
Estado de Derecho que,
basndose en el pluralismo jurdico, respeta la
identidad cultural de las
personas.
1. La Constitucin Poltica del Per y las

comunidades campesinas y nativas
El artculo 89 de la Constitucin peruana establece que: Las comunidades campesinas y
las nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas. Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo
econmico y administrativo, dentro del marco
que la ley establece (...). El Estado respeta la
identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas.
Este artculo debe entenderse de la mano con
el artculo 2, inciso 19 de la Constitucin que
prescribe: Toda persona tiene derecho a su
identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de
la nacin. Asimismo deben considerarse otras
disposiciones del Derecho Internacional como
el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, adoptada por la Asamblea
General el 13 de setiembre de 20074.
De lo anterior, es evidente que el Estado tiene el deber de respetar la pluralidad cultural
y tnica que pueda derivar de las diversas
4
comunidades campesinas y
nativas en el Per. Pero lo importante aqu es dilucidar el alcance de estos preceptos (que
para el TC tienen un alcance
excepcional).
Para eso, actualmente existen

diversas teoras pertenecientes a la antropologa jurdica
que no pueden ser presentadas en su totalidad en esta
oportunidad5. Sin embargo,
quisiramos compartir la nica
teora que el TC ha pretendido
desarrollar en otras oportunidades de manera incompleta, obteniendo como resultado una
concepcin de las comunidades campesinas y
nativas no conforme con el Derecho nacional
e internacional.
2. Supuesta teora adoptada por el Tribunal Constitucional respecto a las comunidades campesinas
El Tribunal Constitucional, sin xito, quiso
hacer suya la teora de Brian Berry y Garca
Valds conocida como el multiculturalismo
revisado, presentado como una crtica al culturalismo liberal. Recordemos la sentencia del
caso Comunidad Campesina Tres Islas, en
esa ocasin el TC sostuvo que el derecho a
la autodeterminacin de los pueblos indgenas debe entenderse dentro del contexto de
un Estado multicultural que reconoce la diversidad tnica y cultural del pas; sin embargo,
estos derechos, sostuvo el Tribunal Constitucional, tienen lmites: los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin.
Segn estos autores el reconocimiento de
otras culturas dentro de un Estado debe tener como punto de partida tres premisas bsicas: la primaca moral del individuo, la existencia de valores y derechos universales, y la
Tambin existen otros instrumentos jurdicos internacionales como el Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo
de las Poblaciones Indgenas de Amrica Latina y el Caribe del 24 de julio de 1992, la Declaracin sobre la Democracia, los
Derechos de los Pueblos Indgenas y la Lucha contra la Pobreza, del 29 de abril de 2001 y la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos.
Para mayor informacin sobre el debate actual es pertinente el anlisis del artculo de CASTILLO GALLARDO, Mayar.
Pueblos Indgenas y Derecho Consuetudinario. Un debate sobre las teoras del Multiculturalismo. En: Nueva Antropologa. Vol. XXII, N 71, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, julio-diciembre, 2009, pp. 13-29.
132
anlisis y crtica
necesidad de homogeneidad social en los estados nacin. Bajo esas premisas, se sostiene que el Estado debe garantizar a todos sus
ciudadanos los mismos derechos fundamentales para concretar cada proyecto de vida. Para
ello, estos autores sostienen que al interior de
los Estados se establecen recursos del coto
vedado: principios bsicos e inviolables que
establece una sociedad en respeto a los derechos considerados fundamentales. En ese
sentido, las minoras que no sean capaces de
aceptar y acoplarse deberan ser respetadas
por el Estado.
Dicho lo anterior, debemos decir tambin
que el Tribunal Constitucional, si bien reconoce la utilidad de la teora del multiculturalismo para poder entender la diversidad de
culturas en el Estado y poder reafirmar el reconocimiento de las comunidades campesinas, por otro lado, se contradice cuando simplemente pretende tratar a las comunidades
campesinas de igual manera que a las dems personas jurdicas pblicas y privadas.
Este mismo error se volvi a repetir en la
sentencia del caso de la Comunidad Campesina Tres Islas.
3. El reconocimiento de las comunidades

campesinas y nativas en otros pases:
Bolivia, Colombia y Ecuador
Para poder tener un alcance completo de este
reconocimiento a nivel de los pases en Latinoamrica, podemos recurrir al anlisis de
los artculos constitucionales correspondientes de otros pases como Bolivia, Ecuador y
Colombia.
6
7
8
9
En Bolivia, la mayora de la poblacin nacional

est representada por los pueblos indgenas6.
En ese sentido, la Constitucin establece una
regulacin amplia a favor de los pueblos indgenas. El artculo 1 de la Constitucin establece que el Estado es libre, independiente, soberano, multitnico y pluricultural, constituida en
Repblica unitaria, adopta para su gobierno la
forma democrtica representativa, fundada en
la solidaridad de todos los bolivianos. Asimismo, el artculo 30.I de esta Constitucin sostiene que es nacin y pueblo indgena originario campesino toda la colectividad humana
que comparta identidad cultural, idioma, tradicin histrica, instituciones, territorialidad y
cosmovisin, cuya existencia es anterior a la
colonia espaola.
En Colombia, solo el 3%-4% de la poblacin
nacional est conformada por los pueblos indgenas7. El punto de referencia central para la
actual situacin jurdica de los pueblos indgenas en Colombia es la disposicin constitucional del artculo 7 de la Constitucin: El Estado
reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana. Se ha sealado
que [e]l artculo 7 de la CP fue introducido con
el propsito de poner oficialmente fin a la poltica de asimilacin del Estado frente a los indgenas que desde la dcada de 1980 suscit el
rechazo internacional8.
En el caso de Ecuador, debemos recordar que
este pas tienen un considerable porcentaje de
poblacin indgena (entre 35%-40%) de la poblacin nacional. Estas se encuentran agrupadas en 14 nacionalidades y 27 pueblos9. Esta
La poblacin indgena representa la mayora de la poblacin de Bolivia, alcanzando un 62% (cerca de 3,9 millones de personas). En las reas rurales, 72% de la poblacin habla lenguas indgenas, comparado con un 36% en las zonas urbanas. Mientras que en la llanura un 17% de la poblacin es indgena y un 83% es no indgena, en la sierra y en los valles los indgenas
representan un 67% y 60%, respectivamente. Los quechuas y aymaras bolivianos residen predominantemente en la sierra y
en los valles. Visto el 21 de diciembre de 2012 en: <http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/
EXTSPPAISES/LACINSPANISHEXT/0,,contentMDK:20505826~menuPK:508626~pagePK:146736~piPK:226340~theS
itePK:489669~isCURL:Y,00.html>.
Visto el 21 de diciembre de 2012 en: <http://www.acnur.org/t3/pueblos-indigenas/pueblos-indigenas-en-colombia/>. Con
785 356 integrantes, cifras del DANE para 2002.
SEMPER, Frank. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 2006. p. 764. Visto en: <http://www.sebra.de/aktuelles/los_derechos.pdf>.
Nacionalidades: Achuar, Andoa, Aw, Cofn, Chachi, Epera, Kichwa Amaznico, Secoya, Shiwiar, Shuar, Siona, Tsa-chila, Zpara, Waorani. Entre los pueblos: Chivuelo, Kaari, Karachi, Kayambi, Kisapincha, Kitu Kara, Palta, Panzaleo, Pasto,
Puru, Natabuela, Otavalo, Salasaka, Saraguro, Tomabela, Waranka.
133

realidad ha llevado a la Constitucin de 2008 a
considerar que la identidad plurinacional, pluricultural y multitnica debe estar en armona
con la Pacha Mama. Segn el artculo 71 de la
Constitucin de 2008, la naturaleza o Pacha
Mama tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y al mantenimiento y
regeneracin de sus ciclos vitales, estructuras,
funciones y procesos evolutivos. Asimismo, en
la Constitucin se establece que toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podr
exigir a la autoridad pblica el cumplimiento
de los derechos de la naturaleza (artculo 71
de la Constitucin). Por otro lado, segn el artculo 83.6 y 276.4, es responsabilidad de los
ciudadanos respetar los derechos de la naturaleza, preservar un medio ambiente sano y
utilizar los recursos naturales de modo racional y sostenible.
Como puede observarse, el Estado se ha propuesto el objetivo de desarrollar la recuperacin y conservacin de la naturaleza, lo cual
esta correlacionado con el respeto a la existencia de los pueblos indgenas.
En lneas generales, podemos afirmar que no
solamente en el sistema jurdico peruano se
ha optado por un reconocimiento de las comunidades nativas y campesinas. El contenido constitucional de este reconocimiento no es
considerado una excepcin y sobre todo establece expresamente un trato diferenciado que
descansa sobre la base constitucional misma
del Estado al afirmar que este es multitnico
o pluricultural. Es en ese sentido que debe
entenderse e interpretarse la Constitucin a
fin de evitar que las comunidades campesinas sean consideradas o tratadas de la misma forma al igual que otras entidades pblicas
o privadas. Como puede observarse tambin,
este reconocimiento no es excepcional ni en la
Constitucin peruana ni en otras constituciones de nuestros vecinos pases como Colombia, Bolivia y Ecuador.
4. Reconocimiento de la administracin
de justicia de las comunidades campesinas y nativas
Como hemos venido anunciando, el derecho
de las comunidades campesinas y nativas a
administrar su propia justicia es una manifestacin del derecho a la libre autodeterminacin. A travs de la Administracin de Justicia, estas comunidades logran organizar su
vida social, resuelven sus conflictos y controlan los problemas relacionados a la gestin de
su territorio. De esta forma las comunidades
campesinas y nativas protegen su integridad
territorial, biolgica y cultural y pueden relacionarse en condiciones de igualdad y dignidad
con otros sujetos10.
Respecto a la sentencia objeto de anlisis, a
partir de las tres afirmaciones del TC observamos que se estn limitando el derecho a
la jurisdiccin de las comunidades campesinas. Por ejemplo, para el Tribunal Constitucional las fuentes de derecho a la administracin de justicia se reducen solo a la Ley y/o
sus estatutos, mientras que, como veremos en
el derecho comparado, esta jurisdiccin est
construida sobre la base de las costumbres indgenas, su historia, reglas no escritas, tradiciones, etc.
Asimismo, el Tribunal mantiene una visin
parcial de la percepcin de este derecho al entender que el derecho al debido proceso est
condicionado a una adecuada notificacin
previamente a los demandantes de las acusaciones existentes. Sin embargo, queremos expresar que el derecho al debido proceso, en
las comunidades campesinas y nativas y en
el libre ejercicio del derecho a la jurisdiccin,
no necesariamente se puede verificar a travs
de una adecuada notificacin sino que la manifestacin de este mismo puede presentarse
de otra forma distinta a la que se concibe en
el derecho civil.
En ese sentido, es necesario repasar el contenido de este derecho en la Constitucin
10 IRIGOYEN, Raquel. Informe sobre audiencia temtica sobre Jurisdiccin indgena y derechos humanos. CIDH. 141 Periodo de Sesiones. Washington, 25 de marzo de 2011, Instituto Internacional de Derecho y Sociedad - IIDS, p. 1.
134
anlisis y crtica
peruana para poder interpretar
cules son sus lmites y sus alcances. Lo anterior puede verse complementado con una
lectura de las principales normas internacionales y del derecho constitucional de otros
pases. Esto, con la finalidad
de entender que no solamente
la Constitucin peruana reconoce este derecho y que inclusive en algunos sistemas jurdicos se establecen derechos
de los pueblos indgenas muchos ms amplios que aquellos pertenecientes al sistema
jurdico peruano.
[L]as comunidades
campesinas y nativas en el
Per tienen al menos tres
potestades. Primero, la potestad de autorregularse o
darse su propio derecho
consuetudinario ... Segundo, la potestad de darse
sus propias instituciones y
autoridades de gobierno
... tercero, la potestad de
ejercer funciones jurisdiccionales para resolver conflictos ...
5. Marco jurdico del reconocimiento

de la jurisdiccin de las comunidades
campesinas y nativas en el Per
El artculo 149 de la Constitucin Poltica del
Per de 1993 establece que las autoridades
de las comunidades campesinas y nativas con
el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden
ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de
su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los
derechos fundamentales de la persona. La ley
establece las normas de coordinacin de dicha
jurisdiccin especial con los juzgados de paz y
con las dems instancias del Poder Judicial.
La lectura de este artculo debe realizarse
complementariamente con otras normas pertenecientes al Derecho Internacional. Por
ejemplo, la Declaracin de la Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de 13 de setiembre de 2007, establece en el artculo 34 que los pueblos indgenas
tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones,
procedimientos, prcticas y, cuando existan,
costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.
Asimismo, el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
Independientes (1989) en su
artculo 8.2 sostiene que dichos pueblos debern tener
el derecho de conservar sus
costumbres e instituciones
propias, siempre que estas
no sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico
nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que
sea necesario, debern establecerse procedimientos para
solucionar los conflictos que
puedan surgir en la aplicacin
de este principio.
En ese mismo sentido, el Convenio N 169 establece en su artculo 9.1 que

en la medida de que ello sea compatible con
el sistema jurdico nacional y con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los
pueblos interesados recurren tradicionalmente
para la represin de los delitos cometidos por
sus miembros.
Una lectura de estas disposiciones nos permite afirmar que las comunidades campesinas y
nativas en el Per tienen al menos tres potestades. Primero, la potestad de autorregularse
o darse su propio derecho consuetudinario,
esto es, sus propias normas y procedimientos,
de acuerdo a sus valores culturales y necesidades sociales. Segundo, la potestad de darse sus propias instituciones y autoridades de
gobierno, de modo autnomo y sin injerencias
del Estado o terceros. Y, tercero, la potestad
de ejercer funciones jurisdiccionales para resolver conflictos de forma definitiva, as como
para proteger su territorio y bienes jurdicos,
frente a propios y extraos.
El fundamento de este reconocimiento (lo hemos venido anunciando) descansa en el derecho a la libre determinacin. En el Per, a
travs de la Constitucin y de las normas internacionales citadas se ha querido establecer
una garanta a este derecho. Si los pueblos indgenas no cuentan con estas garantas establecidas, no estaran en condiciones de poder
135

controlar su territorio frente a terceros, ni tampoco podran garantizar la proteccin de su
cultura e identidad. Esto no es excepcional, es
fundamental.
6. Reconocimiento constitucional de la
jurisdiccin de las comunidades campesinas y nativas en otros pases de
Latinoamrica
Un anlisis completo de este reconocimiento
de la jurisdiccin de las comunidades campesinas se puede obtener a travs del estudio de
las constituciones de otros pases de Latinoamrica. Este tratamiento puede diferir segn
cada pas. En lneas generales se puede observar un amplio reconocimiento por parte del
derecho constitucional de varios pases como
Bolivia, Colombia y Ecuador.
En Bolivia, el escenario es muy determinante, estableciendo una jerarqua normativa superior del Derecho Indgena, inclusive por
sobre los estndares internacionales. Esta
Constitucin reconoce a los pueblos indgena el derecho al ejercicio de sus sistemas
polticos, jurdicos y econmicos acorde a su
cosmovisin11.
En Ecuador, si observamos el artculo 57, Ns
9 y 10 de su Constitucin de 2008, veremos
que ah se establece el derecho de los pueblos indgenas a conservar y desarrollar sus
propias formas de convivencia y organizacin
social, y de generacin y ejercicio ancestral, y
a crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario. Este ejercicio de los pueblos indgenas se ve limitado
al no poder vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, nias, nios
y adolescentes.
Asimismo, si observamos el artculo 171 y el
artculo 189 de la Constitucin veremos que
las autoridades de las comunidades, pueblos y

nacionalidades indgenas tienen el derecho de
ejercer funciones jurisdiccionales, con base en
sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su mbito territorial, con garanta de participacin y decisin de las mujeres.
En ese sentido, los pueblos indgenas pueden organizarse para solucionar sus conflictos
internos, en donde las autoridades que conforman su organizacin pueden aplicar normas y procedimientos propios que no sean
contrarios ni a la Constitucin ni a los instrumentos internacionales de derechos humanos. Si estos lmites son considerados, entonces le corresponde al Estado garantizar que
las decisiones de la jurisdiccin indgena sean
respetadas por las instituciones y autoridades
de la Administracin Pblica.
En Colombia, la Constitucin Poltica en su artculo 246 establece que las autoridades de
los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas
y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el
sistema judicial nacional.
A modo de desarrollo, la Corte Constitucional de Colombia en sus sentencias ha desarrollado este contenido constitucional y ha establecido ciertos elementos que conforman su
determinacin. Primero, las autoridades indgenas, propias de los pueblos indgenas son
las que se encargan de administrar justicia al
interior de sus respectivos pueblos o comunidades indgenas, de acuerdo a la estructura
social y la cosmovisin de cada uno de dichos
grupos12. Segundo, los pueblos indgenas tienen la facultar de fijar sus propias normas y
11 Ver Constitucin Poltica del Estado de Bolivia de 2009, artculos 179, 180.II y 191-193.
12 La Corte Constitucional de Colombia, en Sentencia C-139 de 1996, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de varios artculos de la ley 89 de 1890 en relacin con las autoridades indgenas, seal que: (...) cada comunidad tiene formas diversas de resolucin de conflictos, a cargo de personas que no siempre son los gobernadores del cabildo y que, incluso, pueden
ser rganos colectivos. As, se pueden distinguir sistemas de resolucin de disputas segmentarios (en los que la autoridad es
ejercida por miembros del grupo familiar), permanentes (en los que la administracin de justicia est a cargo de autoridades
centralizadas), religiosos (en los cuales se recurre a la opinin del conocimiento mgico como los , entre los wayu o los
jaiban, entre las culturas del Pacfico o de representantes de instituciones religiosas), e incluso mecanismos alternativos de
resolucin de conflictos como la compensacin (arreglo directo entre miembros de dos grupos familiares).
136
anlisis y crtica
mecanismos. Tercero, la jurisdiccin indgena
est sometida a la Constitucin y a la ley, pero
no a la reserva de ley, con lo cual, las consecuencias normativas debern resultar directamente de la Constitucin13. Cuarto, el legislador colombiano tiene la potestad de coordinar
la jurisdiccin indgena especial con el sistema
jurdico nacional.
CONCLUSIN
La Constitucin Poltica del Per establece que
el Estado peruano reconoce y protege la identidad tnica y pluricultural. Recordemos que en
el pas, hasta abril de 2012, se han inscrito oficialmente 1,807 Comunidades en el Registro
Oficial, distribuidas en los departamentos de
Loreto, Ucayali, Amazonas, Junn, Pasco, Cusco, San Martn, Madre de Dios, Hunuco, Cajamarca y Ayacucho14, de las cuales el 85% se
encuentra en la Amazona peruana, sin contar
a las comunidades campesinas que son mucho
ms que las comunidades nativas.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional pretende limitar este alcance constitucional
basndose en una concepcin limitada al Derecho Civil, que afecta los derechos de las comunidades campesinas y nativas y, al mismo
tiempo, intenta una interpretacin a ttulo de
excepcin de los diferentes derechos de los
cuales son titulares, dejando en el vaco el
contenido constitucional de sus derechos.
No me imagino a una comunidad nativa ubicada en la frontera entre Ecuador y Per dirigiendo una carta notarial a uno de sus miembros, para que este ltimo pueda ejercer su
derecho al debido proceso. Tampoco me imagino a todas las comunidades nativas y campesinas con un estatuto donde puedan reflejar todas las sanciones posibles, en lugares
donde no es necesario usar la escritura para
poder organizarse y en donde el idioma espaol no es el idioma oficial. Esa es la magnitud
del riesgo que representa la sentencia del Tribunal, no para este caso que no es complejo, sino para los otros que puedan surgir en
defensa de sus territorios que puedan verse

afectados por la intervencin de terceras personas (como las empresas de extraccin de
recursos naturales).
Queremos dejar en claro que consideramos a
los derechos humanos y universales como lmite a cualquier ejercicio de derecho, de los
cuales el derecho a la administracin de justicia no es la excepcin. Sin embargo, la Administracin Pblica y el rgano colegiado no
puede optar por una interpretacin que conlleve a la regulacin de este derecho por uno facilista, desconociendo todos los derechos que
implican para las comunidades campesinas y
nativas.
Esto ltimo representa un arduo trabajo de
coordinacin, y una obligacin de hacer para
el Estado que reconoce y protege la identidad
tnica y pluricultural. La tarea del Estado no
es fcil. En ese sentido, a modo de solucin
se deberan identificar mecanismos y espacios de coordinacin entre la jurisdiccin general y la jurisdiccin especial de las comunidades, partiendo desde la Constitucin misma.
Lograr esta coordinacin significara lograr un
paso importante para la proteccin, preservacin y reproduccin de las culturas indgenas
en el pas.
Finalmente, queremos agregar que el problema del Tribunal Constitucional es la falta de
aceptacin del pluralismo jurdico reconocido por la propia constitucin, quien, a pesar
de supuestamente fundamentar sus argumentos en las teoras del multiculturalismo, le
cuesta reconocer otros modos de administracin de justicia y prefiere reducir su alcance
interpretativo de acuerdo a la visin tpica del
Derecho Civil. Inclusive, si el Tribunal menciona a los derechos humanos como lmite a la
libre determinacin de los pueblos indgenas,
no se percata que est afectando el ejercicio
de otro derecho fundamental reconocido, no a
modo de excepcin, y necesario para lograr un
Estado plural y unificado al mismo tiempo.
13 SCC N T-606/01.
14 Directorio de Comunidades Nativas del Per. Instituto del Bien Comn. Lima, 2012. Av. Petit Thouars 4377, Miraflores,
Lima 18. Per
137
A Nlisis coNstitucioNAl y procesAl coNstitucioNAl

En Latinoamrica se localizan aproximadamente 650 grupos indgenas, integrados por
unos 43 millones de personas que representan alrededor del 10% de la poblacin total de
la regin y hablan diferentes idiomas de origen histrico15. En efecto, no es una situacin
excepcional el caso peruano. Es una realidad
de varios pases como en Bolivia, Colombia
y Ecuador. Nosotros, los peruanos debemos
elegir por un camino sostenible a largo tiempo y no por uno corto y facilista que pretenda
minar los derechos de un pueblo que conforma

la dcima parte de la poblacin latinoamericana. El Estado debe optar por un camino que
permita a estos pueblos preservar su identidad
cultural, reconocer sus formas internas de organizacin y de autoridad, y a ms largo plazo, desarrollar de manera sostenida un sistema educativo orientado a reducir a su mnima
expresin las discriminaciones existentes en
todas las direcciones, y que son violatorias de
los Derechos Humanos Universales16.
15 Congreso Internacional. 1810-2010: 200 aos de Iberoamrica. p. 2465.

16 LAZARTE, J. Multiculturalismo o multinacionalismo? El incordio de la Asamblea Constituyente de Bolivia. Seminario internacional justicia intercultural. Conflictos normativos e integracin de las minoras en las sociedades plurales, Fundacin
Manuel Jimnez Abab de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonmico/Consejo Superior de Investigaciones Cientficas/Fundacin de Estudios Canadienses, Zaragoza, 21 de octubre de 2008, pp. 13-14.
138
TENdENcIAS
dE JURISpRUdENcIA cONSTITUcIONAl
pedido de AclArAcin
La aclaracin en materia constitucional permite pedir que se aclare algunos puntos oscuros en
las sentencias a pedido de parte, o que se subsane de oficio algn error material u omisin en
que haya incurrido el juzgador. Esta institucin se encuentra estipulada claramente en el artculo
121 del Cdigo Procesal Constitucional, sin embargo veremos que en la jurisprudencia del Tribunal suele hacer un uso equivocado del recurso, pretendindose cambiar o modificar el sentido
de la sentencia. En raras ocasiones, el Tribunal Constitucional ha castigado con el pago de multas la temeridad de las partes, pues estas han pretendido hacer un uso abusivo de dicho pedido.
i.
FinAlidAd del pedido de AclArAcin
[E]ste Tribunal solo puede aclarar sus sentencias cuando advierta que de su contenido se desprenden dudas o confusiones (objetivas y razonables) que inciden sobre su ejecucin o cumplimiento cabal. Siendo esta la finalidad de la aclaracin, en ningn caso es admisible su utilizacin
con el objeto de modificar o cambiar el sentido de la decisin emitida, pues ello contravendra no
solo el citado primer prrafo del artculo 121, sino tambin el inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin, que reconoce el principio y el derecho constitucional a la cosa juzgada.
RTC Exp. N 1064-2005-PA/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 15/08/2006
ii.
iMprocedenciA del recurso
rechazo del pedido de aclaracin por carecer de sustento
[T]al pedido debe ser rechazado, puesto que resulta manifiesto que no tiene como propsito
aclarar la sentencia de autos o subsanar algn error material u omisin en que se hubiese incurrido, sino impugnar la decisin que contiene la misma que se encuentra conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, lo que infringe el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional (...)
RTC Exp. N 02023-2010-PA/TC, f. j. 1
improcedencia del recurso por extemporaneidad del plazo
[C]onforme se aprecia de la cdula de notificacin (), la sentencia de los autos fue notificada
el da 23 de abril de 2012 en el domicilio fijado por la promotora de la demanda ante este Tribunal a travs de su escrito de fecha 9 de diciembre de 2011 (), sin embargo el pedido de aclaracin fue presentado el da 8 de mayo de 2012 (). En consecuencia, el pedido de aclaracin
139

resulta improcedente por extemporneo toda vez que excede el plazo de dos das hbiles establecido en la citada norma constitucional.
RTC Exp. N 05216-2011-PHC/TC, f. j. 1
No procede reexaminar lo que fue objeto de pronunciamiento definitivo,

ni pedir aclaraciones repetida e ilimitadamente
Conforme con el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional y, en forma supletoria, con
el artculo 406 del Cdigo Procesal Civil, contra las sentencias del Tribunal Constitucional no
cabe recurso alguno, salvo que este Colegiado, de oficio o a instancia de parte, decidiera (...)
aclarar algn concepto o subsanar cualquier error material u omisin en que se hubiese incurrido; (es as que) mediante ellas no resulta procedente volver a examinar aquello que ha
sido objeto de un pronunciamiento definitivo de este Tribunal, como tampoco resulta procedente que dichas aclaraciones sean planteadas repetida e ilimitadamente pues ello no solo hace
ilusoria la ejecucin del respectivo pronunciamiento sino que afecta la efectividad de la tutela jurisdiccional.
RTC Exp. N 01939-2011-PA/TC, f. j. 1
No puede pretenderse la modificacin de la ratio decidendi de la sentencia ni dejar sin efecto resoluciones con autoridad de cosa juzgada
[D]el tenor de la presente solicitud fluye que lo que realmente se pretende es la reconsideracin y modificacin de la ratio decidendi que sustenta el fallo de la sentencia, lo cual no es procedente, por cuanto ninguna autoridad puede modificar el fallo o los fundamentos que sustentan
la decisin recada en un proceso, ni dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni retardar su ejecucin, tal como lo prescribe el artculo 139, inciso 2, de
la Constitucin.
RTC Exp. N 0255-2004-AA/TC, f. j. 1
III. Casustica resuelta por el Tribunal Constitucional ante pedidos de aclaracin
El castigo administrativo por el uso temerario del recurso

[N]o puede pasar desapercibido que en su escrito de aclaracin y en otros escritos presentados
ante este Colegiado, el abogado del solicitante () ha afirmado hechos falsos, como por ejemplo el dicho que se resea en el fundamento 4 de la presente resolucin () lo que carece de veracidad, tal como se puede verificar en los considerandos que anteceden en los que se ha demostrado que el Tribunal no ha basado su decisin en tal pagar. Una aseveracin como esta
no constituye un simple error sino que se trata de un comportamiento malintencionado destinado
a confundir a los integrantes de este Colegiado, por lo que ms all de las sanciones ya impuestas por la segunda instancia contra el mismo abogado y por otros hechos sanciones que deben
mantenerse y ejecutarse conforme a sus propios trminos, debe imponrsele una multa de 10
140
tendencias de jurisprudencia constitucional

Unidades de Referencia Procesal, conforme al artculo 49 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, por no proceder con veracidad y buena fe.
RTC Exp. N 06759-2006-PA/TC, f. j. 3
El deber de las partes y sus abogados, a actuar con probidad, veracidad

y buena fe
[L]os artculos IV del Ttulo Preliminar y 112 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria,
al regular la conducta, deberes y responsabilidades de las partes y de sus abogados, establecen
que estos debern adecuar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe
en todos sus actos e intervenciones en el proceso, no debiendo actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales, existiendo temeridad o mala fe, entre otros supuestos, cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad, cuando se utilice un acto procesal
para fines claramente ilegales o con propsitos dolosos o fraudulentos, o cuando, por cualquier
medio, se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso.
RTC Exp. N 632-2001-AA/TC, f. j. 2
El pedido de aclaracin entendido como recurso de reposicin

[D]e conformidad con el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional contra los decretos y
autos que dicte el Tribunal solo procede en su caso el recurso de reposicin ante el propio Tribunal. El recurso puede interponerse en el plazo de tres das a contar desde su notificacin. Se
resuelve en los dos das siguientes. [En el presente caso] el pedido de los recurrentes no tiene
por objeto precisar algn concepto o subsanar algn error material en que se hubiese incurrido,
sino que pretende un reexamen de la resolucin expedida por este Colegiado y que se revoque
el fallo emitido, lo que no es posible por resultar incompatible con la finalidad del recurso.
RTC Exp. N 01288-2011-PA/TC, f. j. 1
La inexistencia del recurso de nulidad en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
[C]onforme al artculo 1210 del Cdigo Procesal Constitucional, contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnacin alguna. En el plazo de dos das a contar desde su notificacin (...) el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algn concepto o subsanar cualquier error material u omisin en que se hubiese incurrido () [D]ebido a que contra
una sentencia del Tribunal Constitucin solo cabe un pedido de aclaracin, el pedido de nulidad
formulado por el recurrente debe ser entendido como un pedido de aclaracin.
RTC Exp. N 02175-2011-PA/TC, f. j. 1
El carcter inimpugnable de las sentencias del TC

[C]onforme lo ha establecido el Tribunal en reiterada jurisprudencia () no es admisible aquel
pedido de nulidad que tenga por objeto dejar sin efecto el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional, pues ello contraviene no solo el citado primer prrafo del artculo 121 del
Cdigo Procesal Constitucional sino, adems, el inciso 2 del artculo 139 de la Constitucin,
141

que reconoce el principio y derecho fundamental a la cosa juzgada. Asimismo, tampoco es
admisible aquel pedido de aclaracin que tenga por objeto dejar sin efecto el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional. Es decir, la solicitud de nulidad y la solicitud de aclaracin persiguen que se revoque el fallo emitido, lo cual evidentemente contradice el carcter inimpugnable de las sentencias emitidas por el Tribunal; lo cual incluye las resoluciones de
aclaracin, salvo error material, por lo que tales solicitudes deben desestimarse en proteccin
de la seguridad jurdica.
RTC Exp. N 2053-2007-AA/TC, f. j. 1
142

ESpEcIAlIdAdES
Anlisis administrativo
y tributario
Especial:
la Administracin publica bajo la
constitucin
GAC E TA
constitucional
Anlisis ADministrAtiVo
y tributArio
ESpEcIAl
INFORME AdMINISTRATIVO
Administracin pblica y constitucin

La Constitucin prev y regula la existencia y las relaciones entre los denominados poderes del
Estado (e incluso los llamados organismos constitucionales autnomos). Uno de estos poderes es el Ejecutivo (o Gobierno) que es al que suele aludirse cuando se usa el trmino Administracin Pblica o Administracin a secas. En diferentes acpites de la Norma Fundamental se
regula el funcionamiento y competencias del Gobierno, se precisan las relaciones con otros poderes (relaciones de equilibrio, o de frenos y contrapesos), se sealan diferentes niveles de gobierno (nacional, regional y local), etc.
Ahora bien, desde otra perspectiva ms amplia, por Administracin Pblica puede hacerse referencia al cuerpo organizado del Estado, a sus diversos rganos, organismo, instituciones, dependencias, etc. Desde esta perspectiva, la Administracin no es sino la concrecin del Estado
a travs de funcionarios, actos y procedimientos. En este sentido, por ejemplo, la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N 27444) se refiere a entidades de la Administracin
que, a decir de Juan Carlos Morn, alude a las personas jurdicas que ejercen funcin pblica
(de modo directo o indirecto).
Se le entienda como Gobierno o como entidades, la Constitucin y las leyes exigen a la Administracin Pblica el respeto a los derechos fundamentales; a los institutos, instituciones y principios constitucionales; a los intereses y necesidades pblicos, etc. Siendo as, la Administracin
tiene diferentes cargas de rango legal y constitucional, varias de ellas de signo contradictorio, lo
que debe compaginarse, adems, con el deber de evitar todo abuso de poder, as como la arbitrariedad en el cumplimiento de sus funciones.
As visto, resulta especialmente delicado y de mxima importancia saber colocar en su justo medio el fiel de la balanza al momento de exigir y evaluar el rol de la Administracin Pblica a la luz
de las exigencias constitucionales. Ante ello, este especial tratar sobre los principales aspectos
referidos a la compleja y necesaria relacin entre Administracin Pblica y Constitucin.
Administracin: entre legalidad y constitucionalidad

Uno de los principios fundamentales sino claramente el ms importante es el de legalidad.
Efectivamente, una forma de acotar la discrecionalidad de la Administracin, as como asegurar
la vigencia a los principios democrtico y de soberana popular es someter sus actividades a la
ley (especialmente a la emitida por el Congreso).
Sin embargo, lo cierto es que, en la prctica, muchas leyes no necesariamente se encuentran
conformes con la Norma Fundamental; es ms, en muchas ocasiones, al momento de resolver
casos particulares en sede administrativa puede constatarse que las leyes pueden quedar cortas
para resolver algunos asuntos conforme a estndares elementales de justicia que se desprenden de la Constitucin. Tambin puede ocurrir que, en el afn de cumplir algunos principios o fines de carcter legal pueda perderse de vista la existencia de bienes o valores superiores que
no fueron incorporados en la ley. Estos ejemplos dan cuenta de lo complejo que resulta que la
145
A Nlisis AdmiNistrAtivo y tributArio

Administracin se encuentre sometida a la ley, siendo esto una necesaria garanta, pero que a la
vez puede generar problemas de constitucionalidad.
Atendiendo precisamente a esta doble subordinacin, a la Constitucin y las leyes, en este
especial se aborda el asunto del control difuso de constitucionalidad en manos de la Administracin Pblica, as como la compleja cuestin de las competencias entre niveles de gobierno en el
marco del proceso de descentralizacin, de raigambre constitucional y con diversas manifestaciones en el plano legal.
Administracin: potencial agresor y primer garante

de los derechos
Otro asunto complejo y relevante en torno a las relaciones entre la Carta Fundamental y la Administracin est referido a cmo esta ltima tiene, al mismo tiempo, la obligacin de defender
asuntos vinculados al poder poltico o a intereses del Estado, as como de ser el principal garante de los derechos ms bsicos: los fundamentales.
Al respecto, el constitucionalismo contemporneo suele explicar que los bienes pblicos siempre
deben ser postergados a favor de la defensa de los derechos, considerando que el fundamento del poder pblico es la persona humana y se debe, ante todo, a ella (lo que se no se opone a
la posibilidad de realizar, cuando sea necesario, una ponderacin entre los derechos y bienes o
intereses pblicos constitucionales). Otra forma de plantear esta disyuntiva es sometiendo a la
Administracin a reglas procedimentales y principios materiales que, permitindole alcanzar sus
fines, logre garantizar plenamente que ningn derecho ser afectado de modo desproporcionado o arbitrario.
Como fuera, lo cierto es que la Administracin tiene el deber de respetar el debido proceso tanto en el mbito formal como en el material. Esto quiere decir y tambin es materia de anlisis
en este especial que las garantas y derechos que se consideran integrantes del debido proceso (artculo 139 de la Constitucin y 4 del Cdigo Procesal Constitucional), en lo que corresponda, es extensible a los procedimientos llevados a cabo ante la Administracin; y que incluso debe
asegurarse que lo decidido sea conforme a la Constitucin en trminos de razonabilidad, proporcionalidad y no vulneracin de derechos fundamentales.
146
y tributArio
ESpEcIAl
el debido proceso en los procedimientos

administrativos disciplinarios
del sector pblico*
El autor analiza el proceso disciplinario administrativo de acuerdo con lo regulado por Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones
del Sector Pblico y por el D. Leg. N 728 (y sus reglamentos), especialmente en lo concerniente al mbito de aplicacin normativa, los supuestos de infraccin y las caractersticas del procedimiento. Seala, adems, que estos
procedimientos estn relacionados con la categora relaciones de sujecin
especial y que la Administracin debe reconocer para los procesados diversos principios y garantas mnimas del debido proceso.
introduccin
El Derecho disciplinario en la Administracin Pblica no se encuentra unificado, por
lo que es necesario pensar en la aprobacin
de un Cdigo Disciplinario que debera regular las lneas maestras del Derecho disciplinario en el Per1, como una disciplina
autnoma del Derecho Penal y del Derecho
Administrativo, donde se reconozca y aplique los principios y garantas que comprende el debido proceso.
Como parte de la modernizacin del Estado

se aprobaron un conjunto de leyes que complementan la Ley Marco de Modernizacin de
la Gestin Pblica del Estado Ley N 27658,
cuyo objeto de la referida ley es: establecer los
principios y la base legal para iniciar el proceso de modernizacin de la gestin del Estado,
a travs del cual se desarrollan temas vinculados con los principios y valores ticos que deben inspirar este proceso2; entre estos se promulg la Ley N 27815 del Cdigo de tica de
La potestad sancionatoria no es un fin en s misma, sino un medio para hacer ms eficaz el ejercicio de otras potestades que el ordenamiento atribuye a la Administracin para satisfacer intereses generales. Por ello, la Administracin en el desarrollo de su actividad
sancionadora deber respetar escrupulosamente las garantas y derechos reconocidos a los ciudadanos (ngeles de Palma del Teso).
** Abogado por la Universidad Peruana Los Andes. Egresado de la maestra con mencin en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Posttulo en Derecho Procesal Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Becario TOP de la Universidad Nacional de Litoral de Argentina. Docente de la Universidad Continental.
1 ROJAS MONTES, Vernica, refiere: (...) El problema en el Per es que no funciona el Estado y tampoco funciona la responsabilidad administrativa. Frente a esta situacin no favorable para nadie, con el nimo de hacer ms eficiente este sistema se ha hechos cambios normativos que lejos de mejorar las cosas, han creado las condiciones para la inoperancia de este
sistema permanezca y quiz se agudice. Uno de los errores cometidos es creando mltiples sistemas de responsabilidad,
cuando solo debera haber uno solo, porque uno solo es el Estado y uno solo es el servicio civil (...). En: Aportes para un
Estado eficiente. Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Palestra, mayo de 2012.
2 Ley N 27658
Artculo 5.- Principales acciones
El proceso de modernizacin de la gestin del Estado se sustenta fundamentalmente en las siguientes acciones: ()
147
resuMen
vctor J. liZrrAGA GuerrA**
A Nlisis administrativo y tributario

la Funcin Pblica, sustentada en principios y
valores, cuyo objeto es guiar a los servidores y
funcionarios pblicos hacia un desempeo tico de sus cargos. Asimismo, la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, la
Ley que Regula la Gestin de Intereses en la
Administracin Pblica y la Ley de Proteccin
al Denunciante en el mbito Administrativo,
entre otras normas, en las que se establecen
procedimientos administrativos disciplinarios o
sancionadores que disponen la aplicacin de
sanciones, tales como: amonestacin, suspensin, multa, resolucin contractual, destitucin o despido, respetando, claro est, el debido proceso.
En ese sentido, el debido proceso como derecho fundamental del administrado y garanta
procesal, es reconocido como principio rector
de los procedimientos disciplinarios que rigen
en la Administracin Pblica; as lo ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos3 y el Tribunal Constitucional peruano
en el Exp. N 00156-2012-PHC/TC, a travs
del cual pone en conocimiento de las autoridades del Legislativo y Ejecutivo que en las
investigaciones en los procedimiento administrativos disciplinarios debe respetarse el contenido del debido proceso. En este artculo,
precisamente, desarrollaremos los alcances
generales de los procedimientos disciplinarios
en la Administracin Pblica y su relacin con
el debido proceso.
por una persona en nombre o al servicio de las

entidades de la Administracin Pblica, siendo
as, toda persona que ejerza funcin pblica
podr ser sometida a proceso administrativo
por infracciones ticas. Asimismo, establece
los principios, deberes y prohibiciones ticas
que rigen para los empleados pblicos, tales
como: los incentivos, sanciones y procedimientos para su aplicacin.
Algunas entidades pblicas cuentan con sus
cdigos de tica institucional de carcter interno, o normas de conducta y/o normas sobre integridad tica gubernamental y nepotismo, etc., los que son aprobados por directivas
administrativas o resoluciones ministeriales. El
artculo 6 del Decreto Supremo N 0033-2005PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley
N 27815, Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, considera como infraccin tica la transgresin de los principios, deberes y
prohibiciones establecidos en los artculos 6, 7
y 8 de la citada Ley, generando responsabilidad pasible de sancin disciplinaria.
I. EL CDIGO DE TICA DE LA FUNCIN

PBLICA N 27815 Y SU REGLAMENTO
El Cdigo de tica de la Funcin Pblica establece que los principios ticos a los que
debe sujetar su actuacin el servidor pblico son: respeto, probidad, eficiencia, idoneidad, veracidad, lealtad y obediencia, justicia y
equidad, lealtad al Estado y las prohibiciones
son: a) mantener intereses en conflicto; b) obtener ventajas indebidas; c) realizar actividades de proselitismo poltico; d) hacer mal uso
de la informacin privilegiada, y e) presionar
y f) amenazar y/o acosar.
1. Aspectos generales
2. mbito de aplicacin subjetiva
El Cdigo de tica de la Funcin Pblica y su

reglamento establecen que la funcin pblica
es considerada toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada
El mbito de aplicacin subjetiva est regulado en los artculos 1 y 4 de la Ley N 27815,

Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, y se aplica a los empleados pblicos que
e. Revalorizacin de la carrera pblica, se pone especial nfasis en el principio de la tica pblica y la especializacin as
como el respeto al Estado de Derecho ()
Caso Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Per. Sentencia del 31 de enero de 2001 fundamento 68: (...) El
respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se
encuentre en una situacin de poder, en razn de su carcter oficial, respecto de las dems personas. Es as, ilcita, toda forma de ejercicio del poder pblico que viole los derechos reconocidos por la Convencin. Esto es an ms importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues este no solo presupone la actuacin de las autoridades con un total apego al
orden jurdico, sino implica adems la observacin de las garantas mnimas del debido proceso a todas las personas que se
encuentran sujetas a su jurisdiccin, bajo las exigencias establecidas en la Convencin (...).
148
Especial
desempeen sus funciones en las entidades
del Estado, se considera como servidor pblico a todo funcionario, servidor o empleado de
las entidades de la Administracin Pblica, en
cualquiera de los niveles jerrquicos sea este
nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempee actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado, sin
importar el rgimen jurdico de la entidad en la
que preste servicios, ni el rgimen laboral o de
contratacin al que est sujeto4.
2.1. Clases de sanciones
Como consecuencia de las infracciones de los
principios, deberes y prohibiciones establecidas en el Cdigo de tica de la Funcin Pblica y su Reglamento, se genera responsabilidad administrativa disciplinaria, las cuales
pueden ser: a) infraccin leve: amonestacin,
suspensin y/o multa de hasta 12 UIT y b) infraccin grave: resolucin contractual, destitucin o despido y/o multa.
Las sanciones se aplican teniendo en cuenta los criterios establecidos en el Reglamento de la ley y de acuerdo con el vnculo que
mantengan con la entidad pblica. Las sanciones impuestas sern anotadas en el Registro
Nacional de Sanciones, Destitucin y Despido, debiendo ser comunicadas en un plazo no
mayor de 15 das desde la fecha en que qued
firme y consentida la resolucin5. La inscripcin dura un ao contado desde la culminacin de la sancin. Para la determinacin de
la sancin disciplinaria, se tomar los siguientes criterios:
4
a) Para las personas que mantienen vnculo

laboral, las sanciones que se aplicarn
son: amonestacin; suspensin en el ejercicio de sus funciones, sin goce de remuneraciones, hasta por un ao; destitucin o
despido.
b) Para las personas que no mantienen
vnculo laboral se les aplicar las siguientes sanciones: multa y resolucin
contractual.
c) Las personas que ya no desempean funcin pblica, la sancin consistir exclusivamente en una multa.
2.2. Plazo de prescripcin
La potestad sancionadora para determinar la
existencia de conductas infractoras y correspondiente imposicin de sanciones, prescribe a los tres (3) aos contados desde la fecha
en que la Comisin Permanente o Especial de
Procesos Administrativos Disciplinarios toma
conocimiento de la comisin de la infraccin,
salvo que se trate de infracciones continuas en
cuyo caso el plazo de prescripcin se contabiliza a partir de la fecha en que se cometi la
ltima infraccin, sin perjuicio del proceso civil
o penal a que hubiera lugar.
El plazo de prescripcin debera suspenderse con el inicio del procedimiento disciplinario, el cual opera con la notificacin de dicha
decisin al funcionario o servidor pblico y la
correspondiente formulacin de cargos por
parte de la Comisin Permanente o Especial
de Procesos Administrativos Disciplinarios,
La Tercera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Exp. N 032-2006 de fecha siete de enero del
dos mil diez, ha reconocido el concepto de funcionario pblico en base a los alcances de la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin en los siguientes trminos: (...) Cabe indicar anteladamente que la condicin de funcionarios pblicos
de los acusados en su calidad de miembros en actividad y/o retiro del CGBVP es indiscutible para el caso concreto, pues si
bien conforme a las normas legales que rigen dicha institucin los bomberos no perciben remuneracin alguna, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin suscrita y ratificada por el Per en su artculo uno define como funcionario pblico, oficial gubernamental o servidor pblico a cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos
los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones a nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos (...).
Las sanciones se aplicaran teniendo en cuenta los siguientes criterios:
a) El perjuicio ocasionado a los administrados o a la Administracin Pblica.
b) Afectacin a los procedimientos
c) Naturaleza de las funciones desempeadas as como el cargo y jerarqua del infractor.
d) El beneficio obtenido por el infractor.
e) La reincidencia o reiteracin
149

conforme a lo dispuesto en el
numeral 233.2 del artculo 233
de la Ley N 27444.
2.3. Debido proceso y procedimiento disciplinario
El funcionario o servidor pblico que incurra en infracciones establecidas en la Ley

N 27815 y su Reglamento,
ser sometido al procedimiento administrativo disciplinario.
Cabe mencionar que el procedimiento sancionador deber
tener en consideracin los principios de: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, con la finalidad de garantizar los derechos fundamentales
de los funcionarios pblicos y proteger el debido proceso en sede administrativa6.
As se ha establecido en la sentencia del

caso Ivcher Bronstien vs. Per, de fecha 6
de febrero de 2001, la Corte Interamericana
consider que todos los rganos que ejerzan
funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, sean penales o no, tienen el deber
de adoptar decisiones justas basadas en el
respeto pleno de las garantas del debido proceso, reconocidas en el artculo 8 de la Convencin Americana: esto en razn que las
sanciones administrativas, disciplinarias o de
naturaleza anloga son, como las penales,
una expresin del poder punitivo del Estado
y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de estas (Cfr. Corte IDH. caso Lpez
Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de
setiembre de 2011).
Asimismo, la Primera Sala del Tribunal del
Servicio Civil ha emitido la Resolucin
N 7687-2011-SERVIR/TSC-Primera Sala, el
cual ha establecido que la vulneracin al derecho a la defensa del administrado y al debido proceso se produce en aquellos supuestos
cuando la entidad sanciona a los funcionarios
motivando por un lado los alcances de la Ley
6
N 27815 - Ley del Cdigo de

tica de la Funcin Pblica
y por otro lado el rgimen laboral correspondiente al funcionario. (...) Dentro de un
procedimiento administrativo
disciplinario no puede haber
concurrencia de imputacin
por infracciones a normas laborales, como la Ley N 27815
y el TUO (Decreto Legislativo N 728), por tener procedimiento establecido con claras
diferencias, distintos supuestos de hechos que configuran la infraccin
(...). La referida resolucin respalda nuestra
propuesta inicial de impulsar la unificacin del
rgimen disciplinario pblico en el Per, en
caso contrario, la Administracin Pblica continuar utilizando diferentes normas que regulan el procedimiento disciplinario y afectando
por ende la garanta del debido proceso de los
administrados.
[E]l procedimiento sancionador deber

tener en consideracin
los principios de: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, con la finalidad de garantizar los
derechos fundamentales de los funcionarios
pblicos y proteger el
debido proceso en sede
administrativa.
II. La Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico y su Reglamento
Las normas que se aplican para establecer
responsabilidad administrativa dentro de este
rgimen laboral, son: a) Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, Decreto Legislativo
N 276, y b) Reglamento de la Ley de Bases
de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones, promulgado por el Decreto Supremo
N 005-90-PCM.
1. mbito de aplicacin
De acuerdo a lo establecido en el artculo 1
del Decreto Legislativo N 276, comprende
a todo el personal que labora en las entidades de la Administracin Pblica. En este bloque se encuentran los servidores de carrera
El Tribunal Constitucional espaol en la Sentencia N 160/94 de fecha 12 de mayo de 1994 ha sealado que: (...) Como
hemos indicado en repetidas ocasiones los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin, con cierto matices, al
Derecho Administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien la
recepcin de los principios constitucionales del orden penal por el Derecho Administrativo sancionador no puede hacerse de
forma automtica (...).
150
Especial
pblica (con estabilidad por nombramiento),
los empleados de confianza, los servidores
contratados y los servidores obreros. No estn comprendidos en la carrera administrativa
los servidores pblicos contratados ni los funcionarios que desempean cargos polticos o
de confianza, pero s en las disposiciones de
la presente ley en lo que les sea aplicable. Asimismo, no estn comprendidos en la carrera
administrativa los miembros de las Fuerzas Armadas y fuerzas policiales, ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, cualquiera sea su
forma jurdica.
2. Competencia
Sin la participacin directa de los funcionarios
y servidores pblicos, el ejercicio de la funcin
pblica no tendra razn de existir, en razn
de que estas personas toman en forma objetiva y se materializa la accin del Estado frente al servicio de la ciudadana. Las acciones y
omisiones de los funcionarios y servidores pblicos son pasibles de asumir responsabilidad
administrativa funcional por el hecho de estar
inmersos en las normas administrativas inherentes al desempeo de su funcin, las cuales
son consideradas como: faltas administrativas, conforme se establece en la Ley de Carrera Pblica.
Las sanciones administrativas disciplinarias
son una consecuencia necesaria de la organizacin administrativa y de la relacin especial de sujecin de la Administracin7. Estas
sanciones tienen por objeto asegurar la observancia de las normas de subordinacin jerrquica y garantizar el inters general y la moral
7
administrativa, como garanta del buen funcionamiento del servicio pblico.

2.1. Supuestos de infracciones y sanciones
Se considera falta disciplinaria a toda accin u
omisin voluntaria o no, que contravenga las
obligaciones, prohibiciones y dems normatividad especfica sobre los deberes de servidores y funcionarios pblicos. En consecuencia, las faltas de carcter disciplinario que,
segn su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitucin, previo proceso administrativo, tipificadas en el artculo 28 del Decreto Legislativo N 276, son
las siguientes:
a) El incumplimiento de las normas establecidas en la Ley y su reglamento.
b) La reiterada resistencia al cumplimiento de
las rdenes de sus superiores relacionadas con sus labores.
c) El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra en agravio
del superior, del personal jerrquico y de
los compaeros de labor.
d) La negligencia en el desempeo de las
funciones8.
e) El impedir el funcionamiento del servicio
pblico.
f) La utilizacin o disposicin de los bienes de la entidad en beneficio propio o de
terceros.
g) La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia
de drogas o sustancias estupefacientes
Cabe mencionar el Informe Legal N 190-2010-SERVIR/GG-OAJ, emitido por la Oficina de Asesora Jurdica de la Autoridad Nacional de Servicio Civil de fecha 16 de julio de 2010 el cual tiene carcter vinculante al haber sido aprobado por el
Consejo Directivo de Servir, el cual reconoce la categora jurdica de las relaciones especial de sujecin en los procedimientos administrativos disciplinarios de funcionarios y servidores pblicos: () El sustento [de las sanciones a funcionarios]
se encuentra en el origen de la relacin, es decir, cuando los efectos del acto administrativo se derivan de la relacin especial (sujecin) o especifica entre la entidad y el administrado (...).
En la STC Exp. N 2192-2004-AA/TC, fundamento 7 se ha sealado con relacin a los supuestos e infraccin contemplado en el literal a) y d) del D. Leg. N 728 lo siguiente: (...) Este Tribunal considera que las dos disposiciones invocadas en
la resolucin que establece la destitucin de sus puestos de trabajo de los recurrentes, son clusulas de remisin que requieren, de parte de la administracin municipal, el desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el mbito de
actuacin de la potestad sancionadora, debido al grado de indeterminacin e imprecisin de las mismas; consecuentemente,
la sancin impuesta sustentada en estas disposiciones genricas es inconstitucional, por vulnerar el principio consagrado en
el artculo 2, inciso 24, literal d de la Constitucin, conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos precedentes
().
151

y, aunque no sea reiterada, cuando por la
naturaleza del servicio revista excepcional
gravedad9.
h) El abuso de autoridad, la prevaricacin o el
uso de la funcin con fines de lucro.
i) El causar intencionalmente daos materiales en los locales, instalaciones, obras,
maquinarias, instrumentos, documentacin y dems bienes de propiedad de la
entidad o en posesin de esta.
j) Los actos de inmoralidad. 1
k) Las ausencias injustificadas por ms de
tres das consecutivos o por ms de cinco das calendario o ms de quince das
no consecutivos en un periodo de ciento
ochenta das calendarios.
l) El incurrir en actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.
m) Las dems que seale la Ley (artculo 28).
2.2. Procedimiento sancionador
El servidor pblico que incurra en falta, cuya
gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitucin, ser sometido a procedimiento administrativo disciplinario que no exceder de treinta (30) das hbiles improrrogables,
para tal efecto deber tenerse en consideracin los siguientes aspectos:
a) Ser escrito y sumario.
b) Estar a cargo de una Comisin de carcter permanente; y, para el caso de funcionarios, de una comisin ad hoc. Estar constituida por tres miembros y por tres suplentes.
Esta podr contar con asesoramiento de
9
los profesionales que la comisin estime

necesarios10.
c) La comisin calificar la denuncia formulada y se pronunciar sobre la procedencia
o no de abrir proceso disciplinario.
d) El proceso se instaurar por resolucin del
titular de la entidad o del funcionario que
tenga la autoridad delegada para tal efecto.
e) La resolucin debe notificarse al servidor
procesado en forma personal o publicarse
en el diario oficial El Peruano, dentro de las
setenta y dos (72) horas, contadas a partir
del da siguiente de la expedicin de dicha
resolucin.
f) El procesado tendr derecho a presentar
su descargo por escrito, dentro de los cinco (5) das de notificados los cargos imputados; y a ejercer su defensa.
g) La comisin har las investigaciones del
caso, examinar las pruebas y elevar su
informe al titular de la entidad, recomendando las sanciones que sean de aplicacin.
h) El titular de la entidad emitir la resolucin
de imposicin de la sancin; quien tendr la prerrogativa de determinar el tipo de
sancin a aplicarse.
Es de gran importancia determinar los procedimientos administrativos disciplinarios que se
instauren a los funcionarios, directivos y servidores pblicos, que incurran en faltas de carcter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser
causal de cese temporal o destitucin.
La finalidad de la normativa vigente est orientada
a contar con un instrumento tcnico-normativo
En la STC Exp. N 03169-2006-PA/TC, el Mximo Intrprete de la Constitucin, ha sealado con relacin al despido del
trabajador por concurrir en estado de embriaguez a su centro de trabajo, lo siguiente: (...) este Tribunal considera que la
sancin impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha sealado en fundamento que precede al demandante se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es menos cierto que
en ningn momento ha incurrido en algn acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del
empleador, del personal jerrquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado dao alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la municipalidad emplazada. Siendo as y tenindose en cuenta que la municipalidad, en la fundamentacin de
las cartas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que el demandante tenga antecedentes
disciplinarios, se debe concluir que la sancin impuesta (despido) no fue la ms adecuada e idnea, pues la emplazada poda haberle impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias ya citadas anteriormente (...).
10 Como parte de las acciones establecidas en el Plan Nacional de Lucha contra la Corrupcin 2012-2016 correspondiente a la
estrategia 3.2 (...) Asegurar recursos humanos suficientes en las entidades pblicas para el funcionamiento de Comisiones
de Procesos Administrativos Disciplinarios (...).
152
Especial
que regule la solucin adecuada de los procesos administrativos disciplinarios dentro
de los plazos establecidos por las disposiciones legales vigentes, a fin de deslindar en
forma oportuna la responsabilidad del procesado, estableciendo un mecanismo de seguridad jurdica que garantice equidad y justicia,
en salvaguarda de la estabilidad y derechos
del trabajador, as como de los intereses institucionales y, consecuentemente, evitar la
prescripcin de la accin y la caducidad del
procedimiento.
con que inevitablemente acta la Administracin para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero tambin, debido a la presencia de clusulas generales
e indeterminadas como el inters general o
el bien comn, que deben ser compatibilizados con otras clusulas o principios igualmente abiertos a la interpretacin, como son los
derechos fundamentales o la propia dignidad
de las personas, conforme a lo sealado por
el Tribunal Constitucional en la sentencia Exp.
N 2192-2004-AA/TC.
2.3. Sanciones y debido proceso sustantivo
III. El procedimiento administrativo disciplinario en el Decreto

Legislativo N 728
Las sanciones se imponen a quienes han cometido faltas disciplinarias. El artculo 26 del
D. Leg. N 276, ha establecido las sanciones
por faltas disciplinarias, las cuales pueden ser:
a) amonestacin verbal o escrita11; b) suspensin sin goce de remuneraciones hasta
por treinta das12; c) cese temporal sin goce
de remuneraciones hasta por doce meses13;
y d) destitucin14. Cuya resolucin debe efectuarse conforme al test de razonabilidad, desarrollado por el Tribunal Constitucional15.
Las sanciones que impone la Administracin deben estar sujetas al debido proceso
en su manifestacin sustantiva16 expresada
en el principio de proporcionalidad y razonabilidad, debido a los mrgenes de discrecin
Para determinar las responsabilidades en este

rgimen, es de aplicacin la siguiente normativa: a) Ley de Fomento del Empleo, Decreto
Legislativo N 728, y b) Reglamento de la Ley
de Fomento del Empleo, Decreto Supremo
N 001-96-TR.
1. mbito de aplicacin
De acuerdo con el artculo 5 del Decreto Legislativo N 728, esta norma se aplica a todas las
empresas y trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. Debe recordarse
que en la Administracin Pblica este rgimen
laboral tambin es de aplicacin para determinadas instituciones del Estado.
11 La amonestacin verbal la efecta el jefe inmediato superior en forma personal y reservada. En el caso de una amonestacin
escrita se oficializa a travs de resolucin del jefe de personal.
12 La suspensin sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un mximo de 30 das. El nmero de das ser propuesto por
el jefe inmediato y deber contar con la aprobacin del superior jerrquico de este. La sancin se oficializa por resolucin
del jefe de personal.
13 Este tipo de sancin se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El nmero de meses de cese lo propone la Comisin de Procesos Administrativos Disciplinarios de la entidad.
14 La destitucin se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El servidor destituido queda inhabilitado para desempearse en la Administracin Pblica bajo forma o modalidad en un periodo no menor de cinco aos.
15 En la STC Exp. N 2192-2004-AA/TC, f. j. 20: (...) Por tanto, una decisin razonable en estos casos supone, cuando menos:

a) La eleccin adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretacin, tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurdico en su conjunto.

b) La comprensin objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no solo una contemplacin en abstracto de los hechos, sino su observacin en directa relacin con sus protagonistas, pues solo as un hecho resultar menos
o ms tolerable, confrontndolo con los antecedentes del servidor, como ordena la ley en este caso.

c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sancin, porque as lo ordena la ley correctamente interpretada en relacin a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta
es que la medida adoptada sea la ms idnea y de menor afectacin posible a los derechos de los implicados en el caso (...).
16 [E]l debido proceso sustantivo o sustancial exige tambin que cualquier norma o decisin que limite o regule el ejercicio de
los derechos fundamentales responda a un fin lcito y que los medios utilizados para conseguirlo sean proporcionales (...);
as lo ha sealado GUTIRREZ CAMACHO, Walter. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 1, Gaceta Jurdica, Lima,
1995, pp. 41-53.
153

2. Competencia
El empleador es competente para sancionar
disciplinariamente, dentro de los lmites de la
razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador, conforme a lo establecido en el artculo 42
de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Legislativo N 728: (...) Por la subordinacin, el
trabajador presta sus servicios bajo direccin
de su empleador, el cual tiene facultades para
normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin
de las mismas, y sancionar disciplinariamente,
dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (...).
3. Supuestos de infracciones y sanciones

El Decreto Legislativo N 728 prev varios supuestos de infraccin que causan como sancin el despido. Si bien esta norma no establece cundo procede la suspensin y la
amonestacin escrita (falta leve o mediana),
estas sanciones generalmente estn tipificadas en los reglamentos internos de trabajo de
cada institucin pblica o privada.
As tenemos que para el despido, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en este caso en la Ley de Fomento del Empleo y tiene que ser debidamente comprobada.
La causa justa puede estar relacionada con la
capacidad o con la conducta del trabajador, de
acuerdo a lo establecido en el artculo 58 del
Decreto Legislativo N 728. Cabe sealar, que
las causas justas de despido relacionadas con
la capacidad del trabajador lo define el artculo
59 de la norma precitada, entre las cuales se
encuentran: a) el detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeo de sus tareas; b) el
rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares,
y c) la negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la
relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico
para evitar enfermedades o accidentes.
154
Asimismo, de acuerdo al artculo 60 de la norma en cuestin, son causas justas de despido

relacionadas con la conducta del trabajador:
1) la comisin de falta grave; 2) la condena penal por delito doloso; y 3) la inhabilitacin del
trabajador.
4. Determinacin de las faltas graves

La ley define qu se entiende por falta grave y
cules son estas; por lo tanto, el artculo 61 de
la Ley de Fomento de Empleo establece que la
falta grave es la infraccin por el trabajador de
los deberes esenciales que emanan del contrato, que haga irrazonable la subsistencia de
la relacin contractual.
Las faltas graves se configuran solo por su
comprobacin objetiva en el procedimiento laboral (artculo 62 de la Ley de Fomento de Empleo). Al respecto, el despido por la comisin
de delito doloso solo se producir al quedar
firme la sentencia condenatoria y conocer de
tal hecho el empleador, salvo que el hecho se
haya conocido antes de contratar al trabajador, como lo establece el artculo 63 de la norma precitada.
De igual manera, la inhabilitacin que justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para
el ejercicio de la actividad que desempee en
el centro de trabajo, si es por un periodo de
tres meses a ms conforme a lo establecido
en el artculo 64 del Decreto Legislativo N 72:
(...) La inhabilitacin que justifica el despido
es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio
de la actividad que desempee en el centro de
trabajo, si lo es por un periodo de tres meses
o ms (...).
5. Procedimiento sancionador
El procedimiento administrativo disciplinario
trae como consecuencia el despido en aquellos trabajadores sujetos al Decreto Legislativo N 728. Veamos lo que establece esta
norma:
En primer lugar, de acuerdo al artculo 67 de
la referida norma, el empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta
Especial
o con la capacidad del trabajador sin antes
otorgarle por escrito un plazo razonable no
menor de seis das naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que
se le formulan, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulta razonable tal posibilidad o de treinta das naturales
para que demuestre su capacidad o corrija su
deficiencia.
Mientras dure el trmite previo vinculado al
despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligacin de asistir al centro de
trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneracin y dems derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneracin debe
constar por escrito. Asimismo, el artculo 41
del Reglamento de la Ley de Fomento al empleo, aprobado mediante Decreto Supremo
N001-96-TR, establece que el plazo mnimo
de seis (6) das naturales, para que el trabajador emita su descargo, podr ser ampliado por
el empleador.
El artculo 68 de la ley, establece que el despido deber ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique
de modo preciso la causa del mismo y la fecha
del cese. Si el trabajador se negara a recibirla
le ser remitida por intermedio de notario o de
juez de paz, o de la polica a falta de aquellos.
Tratndose de la comisin de una misma falta por varios trabajadores, el empleador podr
imponer sanciones diversas a todos ellos, en
atencin a antecedentes de cada cual y otras
circunstancias coadyuvantes, pudiendo incluso remitir u olvidar la falta, segn su criterio
(artculo 69 de la Ley).
Se debe tener en cuenta que, de acuerdo al
artculo 42 del Decreto Supremo N 001-96TR, el empleador podr despedir al trabajador
despus de producido el descargo previsto o
inmediatamente despus de vencido el plazo sin que el trabajador haya presentado el
descargo. Las comunicaciones se entienden
vlidamente entregadas si son dirigidas al ltimo domicilio registrado por el trabajador en su

centro de trabajo, aunque al momento de su
entrega no se encontrare en aquel. Igualmente, el empleador podr entregarlas al trabajador, bajo cargo en el centro de trabajo. Para
que se configuren las reiterancias que prev la ley, el empleador deber haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la
comisin de falta laboral (artculo 35 del D.S.
N001-96-TR). Para algunos casos, las partes
podrn presentar pericias o informes tcnicos
debidamente sustentados.
6. Garanta del debido procedimiento en

las consecuencias de las infracciones
Como ya se mencion en prrafos precedentes, la comisin de las infracciones trae consigo varias consecuencias, entre las cuales estn: a) el despido del trabajo; b) la suspensin
temporal; c) la amonestacin escrita por falta leve y mediana. Respecto a la vigencia del
contrato de trabajo, la comisin de una infraccin laboral trae consecuencias como la suspensin del contrato de trabajo y la extincin
del contrato de trabajo, el empleador est en
la obligacin de garantizar a los administrados
el debido procedimiento, el cual reconoce el
derecho de los administrados a la defensa y a
una decisin debidamente motivada y fundamentada, que conforme al numeral 14 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per
nadie puede ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso y, que el
Tribunal Constitucional ha sealado al respecto que (...) el debido proceso y los derechos
que conforman su contenido esencial estn
garantizados no solo en el seno de un proceso judicial, sino tambin en mbito del procedimiento administrativo (...)17; siendo el derecho de defensa parte del derecho del debido
proceso, el cual () se proyecta como principio de interdiccin para afrontar cualquier indefensin y como principio de contradiccin de
los actos procesales que pudieran repercutir
en la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en
17 STC Exp. N 8605-2005-AA/TC, f. j. 13.
155

el caso de un tercero con inters18, as como
tambin, las dems garantas y principio desarrollados en los fundamentos 2 a 74 supra
del Exp. N 00156-2012-PHC/TC, los cuales
constituyen doctrina jurisprudencial, conforme
al tercer prrafo de artculo IV del Cdigo Procesal Constitucional.
CONCLUSIONES
Los procedimientos administrativos disciplinarios en la Administracin Pblica, estn sujetos a la categora de las relaciones de sujecin especial, que debe ser aplicado por la
Administracin conforme al reconocimiento de
18 dem.
156
los principios y garantas mnimas del debido

proceso expresado en la STC Exp. N001562012-PHC/TC, las cuales comprenden: el
principio de legalidad y subprincipio de taxatividad, el derecho a la comunicacin previa y
detallada de la acusacin en sede administrativa, el derecho a la concesin del tiempo y los
medios adecuados para preparar la defensa,
acusacin y derecho a la defensa; el derecho
a la presuncin de inocencia, el derecho a ser
juzgado por un juez o tribunal independiente e
imparcial, el principio de non bis in dem y el
derecho a ser juzgado e investigado dentro de
un plazo razonable.
y tributario
Especial
Derechos del debido proceso aplicables

al mbito administrativo
El autor seala que el debido proceso administrativo supone el respeto por

parte de la Administracin de todos los principios y derechos que se consideran contenidos en el artculo 139 de la Constitucin, lo que guarda relacin
directa con el principio de legalidad, el derecho de motivacin y el derecho a
la defensa. Asimismo, seala que todos los derechos que conforman el debido proceso son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador.
Introduccin
Como bien lo expone el ttulo de este especial: La Administracin Pblica bajo la Constitucin, resulta ms que evidente afirmar que
las actuaciones de las entidades que conforman la Administracin, no pueden desarrollarse
a espaldas de los principios, normas y derechos
fundamentales previstos en la Constitucin; ya
que, de no tener en cuenta ello, posiblemente
estaramos ante un estado tirnico o antidemocrtico, en el que la arbitrariedad resultase el
derecho esencial de quienes ejercen la actividad pblica.
Hoy es casi universal, que los Estados deben
respetar y salvaguardar por la vigencia de los
principios democrticos y del Estado de Derecho; en los que el respeto a la Constitucin,
los tratados y acuerdos internacionales, las
leyes, y toda norma emitida con arreglo a las
anteriores citadas, sean la principal agenda de

los gobiernos de turno y primera exigencia de
los ciudadanos. A partir de ah, se limita el exceso de poder y la arbitrariedad, as como se
garantiza la equidad, justicia, transparencia,
entre otros valores y derechos.
En tal sentido, en nuestro pas, el desarrollo de
los derechos del debido proceso aplicables al
mbito administrativo ha sido una tarea valiosa y encomiable de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC), ya que a travs de sus
pronunciamientos han permitido sentar precedentes en cuanto a que la actuacin del Estado no puede ser ilimitada e incontrolable, sino
que debe ajustarse a la Constitucin y a las
leyes. Criterios que han sido fuente de inspiracin para la creacin y modificacin de normas, pero sobre todo ha conducido al esfuerzo
de muchos actores en la mejora de los servicios que brinda el Estado.
* Abogado. Especialista en temas asociados a empresa, Derecho Administrativo, regulacin de servicios pblicos y Derecho
del Consumo, Derecho Tributario, as como en procedimientos constitucionales, contractuales y arbitrales. Asesor y consultor en contrataciones con el Estado y Derecho Administrativo, proyectos de inversin pblica, y ejecucin de proyectos
de infraestructura y construccin. Con estudios de maestra en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Catlica
del Per.
157
Resumen
Juan Carlos CORTEZ TATAJE*

Motivados por lo sealado, mediante el presente documento sistematizamos gran parte
de la jurisprudencia sentada por el TC, identificando los principales derechos que guardan
directa relacin con el debido proceso administrativo, tanto en el mbito general como en
los procedimientos sancionadores. Con ello,
buscamos estimular la investigacin y profundizacin en estos temas, con el nico objeto de promover una Administracin Pblica cada vez ms eficiente y eficaz, en pro de
atender las reales necesidades de todos los
ciudadanos.
I. Debido proceso administrativo

desde la perspectiva constitucional
proyeccin sobre cualquier tipo de proceso o

procedimiento, sea este judicial, administrativo o entre particulares. En tal sentido, la norma constitucional antes descrita, no solo tiene
un espacio de aplicacin en el mbito judicial,
sino tambin en el mbito administrativo. Ello
encuentra sustento en lo resuelto por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos al sostener que el debido proceso puede tambin
extenderse a cualquier rgano del Estado que
ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, los cuales tienen la obligacin de
adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal, en los trminos
del artculo 8 de la Convencin Americana2.
En nuestro pas, el inciso 3 del artculo 139 de

la Constitucin seala que son principios de la
funcin jurisdiccional: la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. En efecto,
el debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en
las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de
que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos1.
De conformidad con lo interpretado por el TC,

el debido proceso tiene un mbito de aplicacin que se extiende tambin a todas las actuaciones, procedimientos y procesos administrativos que aparejen consecuencias para
los administrados. Asimismo, es importante
resaltar que el derecho fundamental al debido proceso se encuentra tambin protegido en
normas de Derecho Internacional y consagrado en instrumentos, tales como la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (artculos
10 y 11), la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artculos XVIII y
XXVI), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculos 14 y 15), y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(artculo 8); y ha sido desarrollado por la jurisprudencia de rganos internacionales, tales como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la cual ha establecido que el principio del debido proceso se aplica tambin a los
procedimientos de carcter civil y administrativo, jurisprudencia que el TC ha reconocido
y constituye un pauta hermenutica relevante en el proceso de interpretacin, aplicacin
y determinacin del alcance de los derechos
constitucionales.
Sobre el particular el TC, en reiterada jurisprudencia, ha sentado criterio en cuanto a que el

derecho al debido proceso tiene un mbito de
La aplicacin del derecho fundamental al

debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas constituye un
El debido proceso puede definirse como la regulacin jurdica que de manera previa limita
los poderes del Estado y establece las garantas de proteccin a los derechos de los ciudadanos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades pblicas dependa de
su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos sealados en la ley.
En esencia, el derecho al debido proceso tiene la funcin de defender y preservar el valor
de la justicia, como una garanta de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional.
1
2
STC Exp. N 02678-2004-AA/TC, f. j. 2.

STC Exp. N 02098-2010-PA/TC, f. j. 5.
158
Especial
desarrollo del fundamento filosfico del Estado de Derecho. En virtud de ello, toda
autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurdico y debe ejercer sus funciones con sujecin
al principio de legalidad, a fin
de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garanta de defensa necesaria ante eventuales
actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos
constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.
[E]l derecho al debido proceso administrativo se traduce en la

garanta que comprende a todas las personas
de acceder a un proceso
justo y adecuado, de tal
manera que el compromiso o privacin de ciertos bienes jurdicos por
parte del Estado a sus
ciudadanos no pueda
hacerse con ocasin de
la suspensin en el ejercicio de sus derechos
fundamentales...
En este contexto, la jurisprudencia constitucional reconoce

que el derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, estn garantizados, no solo en el seno de
un proceso judicial, sino tambin en el mbito
del procedimiento administrativo. As, el debido
proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto por parte de la Administracin Pblica o Privada de todos los principios
y derechos normalmente invocables en el mbito de la jurisdiccin comn o especializada, a
los cuales se refiere el artculo 139 de la Constitucin (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.). Por ende, se
expone que el fundamento principal por el que
se habla de un debido proceso administrativo
encuentra sustento en el hecho de que tanto la
jurisdiccin como la administracin estn indiscutiblemente vinculadas a la Carta Magna, de
modo que si esta resuelve sobre asuntos de inters de los administrados, y lo hace mediante
procedimientos internos, no existira razn alguna para desconocer las categoras invocables ante el rgano jurisdiccional3.
A partir de lo expuesto por la jurisdiccin constitucional, podemos afirmar que el debido proceso administrativo exige de la Administracin
el acatamiento pleno de la Constitucin y ley
en el ejercicio de sus funciones. As, el desconocimiento en cualquier forma del derecho
3
al debido proceso en un trmite administrativo, no solo quebranta los elementos esenciales que lo conforman, sino que
igualmente comporta una vulneracin del derecho de acceso a la administracin de justicia, del cual son titulares todas
las personas naturales y jurdicas, que en calidad de administrados deben someterse
a la decisin de la Administracin, por conducto de sus servidores pblicos competentes.
En otras palabras, el derecho al

debido proceso administrativo
se traduce en la garanta que
comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado,
de tal manera que el compromiso o privacin
de ciertos bienes jurdicos por parte del Estado
a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasin de la suspensin en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Es entonces la garanta
consustancial e infranqueable que debe acompaar a todos aquellos actos que pretendan imponer legtimamente a los sujetos tanto cargas,
castigos o sanciones como establecer prerrogativas. Si bien la preservacin de los intereses de la Administracin y el cumplimiento de
los fines propios de la actuacin estatal son un
mandato imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso
concreto debe llevarse a cabo una ponderacin
que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los ciudadanos.
En la normativa administrativa, la Ley

N 27444, en el numeral 1.2, artculo IV, incorpora el principio del debido procedimiento administrativo, segn el cual los administrados
gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a
obtener una decisin motivada y fundada en
derecho; y precisa que la institucin del debido procedimiento administrativo se rige por
SSTC Exp. N 03891-2011-PA/TC, ff. jj. 14 y 15; Exp. N 04944-2011-PA/TC, ff. jj. 13 y 14.
159

los principios del Derecho Administrativo y que
la regulacin propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible
con el rgimen administrativo.
A partir de lo expuesto, consideramos que
el debido proceso administrativo comprende
aspectos de carcter formal, de estructura normativa y de carcter sustantivo o materia, segn lo siguiente4:
a) Desde un punto de vista formal, el debido proceso aparece como norma de rango
constitucional. Por ello, puede decirse que
este derecho se extiende, a primera vista,
de arriba hacia abajo en el esquema de
la jerarqua de las normas, debiendo entonces desarrollarse y determinarse por la
Ley y luego por el reglamento.
b) En cuanto a su estructura normativa, se
trata de una norma jurdica de principio,
estrechamente relacionada con otras de
similar condicin que orientan igualmente la actividad de la Administracin Pblica
y de las cuales se desprenden, a su vez,
otros subprincipios y reglas.
c) Material o sustancialmente, se trata de un
derecho fundamental que en sus dimensiones objetiva y subjetiva incorpora una
serie de garantas procesales (publicidad,
derecho de defensa, reglas probatorias,
presuncin de inocencia, impugnaciones,
objeciones y recursos, etc.) que tomadas
en su conjunto le dan un sentido constante
y permanente, vinculado a la idea de justicia o equidad procesal.
Estos componentes sustanciales del debido
proceso son indispensables tanto para el Estado que en la prctica evitarn nulidades
y brindarn seguridad jurdica, como para
el administrado. Si este principio resultase
4
5
violado, la autoridad se saldra arbitrariamente

del marco del Estado de Derecho y pondra en
riesgo a los particulares en cuanto a la proteccin de al menos uno, o tal vez varios, de sus
derechos fundamentales.
II. Debido proceso administrativo

y el principio de legalidad
El debido proceso administrativo consagrado
como derecho fundamental, segn los alcances de interpretacin constitucional del TC y
de la jurisprudencia internacional, se convierte en una manifestacin del principio de legalidad5, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades pblicas debe estar
previamente sealada en la ley, como tambin
las funciones que les corresponden y los trmites a seguir antes de adoptar una determinada decisin.
En tal sentido, el debido proceso, como desarrollo del principio de legalidad, representa
un lmite jurdico al desarrollo de las potestades administrativas, en la medida en que las
autoridades nicamente podrn actuar dentro de los mbitos establecidos por el sistema
normativo, favoreciendo de esta manera a las
personas que acuden ante quienes han sido
investidos de atribuciones pblicas en virtud
de la Constitucin o la Ley. Ello ocurre, por una
parte, porque conocern de antemano cules
son los medios para controvertir e impugnar lo
resuelto en su contra y, por la otra, porque sabrn los trminos dentro de los cuales debern
presentar las alegaciones y recursos procedentes a su favor. Para el TC, dicho principio
comprende una doble garanta6:
a) La primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al mbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, que refleja la especial
Cfr. CARBAJAL, Bernardo. Alcances y limitaciones del debido proceso en el procedimiento administrativo. En: Revista
Digital de Derecho Administrativo. N 4, Colombia, 2010, p. 9.
El principio de legalidad constituye una autntica garanta constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos
y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrtico. La Constitucin lo consagra en su artculo 2,
inciso 24, literal d, con el siguiente tenor: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley. STC Exp. N 02192-2004-AA /TC, f. j. 3.
STC Exp. N 00197-2010-AA/TC, f. j. 4.
160
Especial
trascendencia del principio de seguridad
jurdica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminacin normativa de las conductas
infractoras y de las sanciones correspondientes; es decir, la existencia de preceptos jurdicos (lexpraevia) que permitan
predecir con suficiente grado de certeza
(lexcerta) aquellas conductas y se sepa a
qu atenerse en cuanto a la responsabilidad y a la eventual sancin.
b) La segunda, de carcter formal, relativa a
la exigencia y existencia de una norma de
adecuado rango y que el TC ha identificado como Ley o norma con rango de ley.
No obstante ello, es importante aclarar que,
nodebe identificarse el principio de legalidad con el de tipicidad, por las siguientes
razones:
a) El primero, se satisface cuando se cumplen con las previsiones normativas establecidas para un determinado procedimiento administrativo.
b) El segundo, en cambio, define la conducta
o supuesto de hecho regulador en la norma administrativa, como por ejemplo, la
adecuacin de la conducta del administrado a las infracciones previstas por la normativa administrativa.
Ahora bien, el numeral 1.1. del artculo IV de
la Ley N 27444, establece que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas
y de acuerdo con los fines para los que les
fueron conferidas. Al respecto, el TC ha emitido opinin en el sentido de que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley ms an
si esta puede ser inconstitucional sino, antes bien, por su vinculacin a la Constitucin.
Por tal razn, refiere que esta vinculacin de
la Administracin a la Constitucin se aprecia
en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley
7
8
N 27444, el cual, si bien formalmente ha sido

denominado por la propia ley como principio
de legalidad, en el fondo no es otra cosa que
la concretizacin de la supremaca jurdica de
la Constitucin, al prever que las autoridades
administrativas deben actuar con respeto a la
Constitucin, la ley y al Derecho7.
Sobre la base de lo sealado, el TC expone
la posibilidad de que la Administracin pueda llevar a cabo el control difuso de normas,
afirmando, a travs de sus tribunales administrativos o de sus rganos colegiados, que no
solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitucin dada su fuerza normativa, sino tambin el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los
actos administrativos y que son contrarias a la
Constitucin o a la interpretacin que de ella
haya realizado el TC (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Y
agrega que ello se sustenta en lo siguiente8:
a) En primer lugar, en que si bien la Constitucin, de conformidad con el prrafo segundo del artculo 138, reconoce a los
jueces la potestad para realizar el control
difuso, de ah no se deriva que dicha potestad les corresponda nicamente a estos, ni tampoco que dicho control se realice nicamente dentro del marco de un
proceso judicial. Por lo tanto, el artculo
138 no puede ser objeto de una interpretacin constitucional restrictiva y literal; por el contrario, la susodicha disposicin constitucional debe ser interpretada
de conformidad con el principio de unidad
de la Constitucin, ms an si ella misma
impone a todos y no solo al Poder Judicial el deber de respetarla, cumplirla y
defenderla.
b) En segundo lugar, est de por medio tambin la eficacia vertical de los derechos
fundamentales; es decir, su eficacia en
particular frente a todos los poderes y rganos del Estado, lo que incluye a la Administracin Pblica. Y es que en el marco
STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, f. j. 6.

Ibdem, ff. jj. del 7 al 11.
161

del Estado Constitucional, el respeto de
los derechos fundamentales constituye un
imperativo que el Estado debe garantizar
frente a las eventuales afectaciones que
pueden provenir, tanto de su parte eficacia vertical como de los particulares eficacia horizontal; ms an cuando, a partir
del doble carcter de los derechos fundamentales, su violacin comporta la afectacin no solo de un derecho subjetivo individual dimensin subjetiva, sino tambin
el orden objetivo de valores que la Constitucin incorpora dimensin objetiva.
Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional implica, adems, un redimensionamiento del antiguo principio de legalidad en sede administrativa,
forjado en el siglo XIX en una etapa propia del
Estado liberal. Si antes la eficacia y el respeto de los derechos fundamentales se realizaban en el mbito de la ley, en el Estado Constitucional, la legitimidad de las leyes se evala
en funcin de su conformidad con la Constitucin y los derechos fundamentales que ella
reconoce. Por eso, el TC considera pertinente sealar que el derecho y el deber de los tribunales administrativos y rganos colegiados
de preferir la Constitucin a la ley, es decir, de
realizar el control difuso dimensin objetiva,
forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal
ante los tribunales administrativos dimensin
subjetiva.
En ese sentido, concluye el TC que el principio de legalidad en el Estado Constitucional
no significa simple y llanamente la ejecucin
y el cumplimiento de lo que establece una ley,
sino tambin, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de los principios y
valores constitucionales; examen que la Administracin Pblica debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio
de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el
artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley del
9 STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, ff. jj. 15 y 16.
10 STC Exp. N 03891-2011-PA/TC, f. j. 16.
162
Procedimiento Administrativo General, cuando seala que la actuacin de la Administracin Pblica tiene como finalidad la proteccin
del inters general, pero ello solo es posible de
ser realizado (...) garantizando los derechos
e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico
en general. De lo contrario, la aplicacin de
una ley inconstitucional por parte de la Administracin Pblica implica vaciar de contenido
el principio de supremaca de la Constitucin,
as como el de su fuerza normativa, pues se
estara otorgando primaca al principio de legalidad en detrimento de la supremaca jurdica de la Constitucin, establecido en los artculos 38, 51 y 201 de esta; lo cual subvierte
los fundamentos mismos del Estado Constitucional y Democrtico9.
III. Debido proceso administrativo

y motivacin de las resoluciones administrativas
Dentro del conjunto de garantas mnimas que
subyacen al debido proceso, se encuentra el
derecho a la motivacin de las resoluciones, el
cual comprende la exteriorizacin obligatoria
de las razones que sirven de sustento a una resolucin administrativa. En todo Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, la motivacin debida de las decisiones de las entidades
pblicas sean o no de carcter jurisdiccional
es un derecho fundamental que forma parte
del contenido esencial del derecho a la tutela
procesal efectiva, y por ende, al debido proceso. El derecho a la motivacin debida constituye una garanta fundamental en los supuestos en los que con la decisin emitida se afecta
de manera negativa la esfera o situacin jurdica de las personas. As, toda decisin que carezca de una motivacin adecuada, suficiente
y congruente, constituir una decisin arbitraria y, en consecuencia, ser inconstitucional10.
No obstante lo sealado, como bien lo ha expuesto el TC, si bien la motivacin de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo, esta situacin no impide que
Especial
se le reconozca como un principio constitucional implcito en la organizacin del Estado Democrtico que se define en los artculos 3 y
43 de la Constitucin, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. As, en este tipo de Estado, el poder
pblico est sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuacin de
la Administracin deber dar cuenta de esta
sujecin a fin de despejar cualquier sospecha
de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las
decisiones de la Administracin deben contener una adecuada motivacin, tanto de los hechos como de la interpretacin de las normas
o el razonamiento realizado por el funcionario
o colegiado, de ser el caso11.
En tal sentido, la jurisprudencia constitucional
ha sealado que, estando a nivel de doctrina,
se considera que la motivacin supone la exteriorizacin obligatoria de las razones que sirven de sustento a una resolucin de la Administracin, siendo un mecanismo que permite
apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad de su actuacin; entonces, la motivacin le permite poner en evidencia que su
actuacin no es arbitraria, sino que est sustentada en la aplicacin racional y razonable
del derecho y su sistema de fuentes. Es decir,
el derecho a la debida motivacin de las resoluciones importa pues que la Administracin
exprese las razones o justificaciones objetivas
que la lleva a tomar una determinada decisin.
Esas razones, por lo dems, pueden y deben
provenir no solo del ordenamiento jurdico vigente y aplicable al caso, sino de los propios
hechos debidamente acreditados en el trmite
del proceso12.
Por lo tanto la motivacin constituye una garanta constitucional del administrado que busca evitar la arbitrariedad de la Administracin
al emitir actos administrativos. En ese sentido,
la Ley N 27444, en el artculo IV del Ttulo preliminar establece que el debido procedimiento es uno de los principios del procedimiento
administrativo. En atencin a este, se reconoce que los administrados gozan de todos los
derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el
derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer
y producir pruebas y a obtener una decisin
motivada y fundada en Derecho (). A su turno, los artculos 3.4, 6.1, 6.2, y 6.3 de la Ley
N 27444, sealan respectivamente que para
su validez13:
a) El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico.
b) La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de
los hechos probados relevantes del caso
especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el
acto adoptado. Puede motivarse mediante la declaracin de conformidad con los
fundamentos y conclusiones de anteriores
dictmenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condicin de que
se les identifique de modo certero, y que
por esta situacin constituyan parte integrante del respectivo acto; adems, no
son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de
fundamentacin para el caso concreto o
aquellas frmulas que por su oscuridad,
vaguedad, contradiccin o insuficiencia no
resulten especficamente esclarecedoras
para la motivacin del acto.
Abundando en la obligacin de motivacin, incluso cuando se hubiera efectuado una motivacin por remisin, el artculo 24.1.1 de la
Ley N 27444 exige a la Administracin que la
notificacin contenga el texto ntegro del acto
administrativo, incluyendo su motivacin. En
este sentido, para el TC, la motivacin puede
generarse previamente a la decisin mediante los informes o dictmenes correspondientes o concurrentemente con la resolucin,
11 STC Exp. N 02192-2004-AA /TC, f. j. 8.

13 STC Exp. N 04123-2011-PA/TC, ff. jj. 5 y 6.
163

esto es, puede elaborarse siIV. Debido proceso admimultneamente con la deciEstos componen nistrativo y derecho
tes sustanciales del desin. En cualquier caso, siemde defensa
bido proceso son indispre deber quedar consignada
Para el TC, el derecho al depensables tanto para
en la resolucin. Por tanto, la
bido proceso est ntimamenel
Estado...
como
para
Administracin puede cumplir
te vinculado al derecho de deel
administrado.
Si
este
la exigencia de la motivacin a
fensa, ya que este garantiza,
principio resultase viotravs de la incorporacin exlado, la autoridad se
entre otras cosas, que una
presa, de modo escueto o exsaldra
arbitrariamenpersona sometida a una intenso, de sus propias razones
te del marco del Estado
vestigacin, sea esta de orden
en los considerandos de la rede Derecho y pondra
jurisdiccional o administrativa,
solucin, como tambin a traen riesgo a los particuy donde se encuentren en disvs de la aceptacin ntegra y
lares en cuanto a la procusin derechos e intereses
exclusiva de lo establecido en
teccin de sus derechos
suyos, tenga la oportunidad
los dictmenes o informes prefundamentales.
de contradecir y argumentar
vios emitidos por sus instancias consultivas, en cuyo caso
en defensa de tales derechos
los har suyos con mencin expresa en el texe intereses. Se conculca, por tanto, cuando los
to de la resolucin, identificndolos adecuatitulares de derechos e intereses legtimos se
damente por nmero, fecha y rgano emisor.
ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, o cuando,
En este contexto, el TC considera que un acto
como ocurre en el presente caso, se establezadministrativo dictado al amparo de una potescan condiciones para la presentacin de los
tad discrecional legalmente establecida resulargumentos de defensa16.
ta arbitrario cuando solo expresa la apreciacin individual de quien ejerce la competencia
En ese sentido, garantiza, entre otras cosas,
administrativa, o cuando el rgano administraque una persona sometida a una investigativo, al adoptar la decisin, no expresa las racin, sea esta de orden jurisdiccional o adzones que lo han conducido a adoptar tal deministrativa, y donde se encuentren en discisin; de modo que, como ya se ha dicho,
cusin derechos e intereses suyos, tenga la
motivar una decisin no solo significa expreoportunidad de contradecir y argumentar en
sar nicamente al amparo de qu norma legal
defensa de tales derechos e intereses, para
se expide el acto administrativo, sino, fundacuyo efecto se le debe comunicar, previamenmentalmente, exponer en forma sucinta pero
te y por escrito, los cargos imputados, acomsuficiente las razones de hecho y el susten14
paando el correspondiente sustento probato jurdico que justifican la decisin tomada .
torio, y otorgarle un plazo prudencial a fin de
Asimismo, el TC con acierto considera que
que mediante la expresin de los descargos
la motivacin debe otorgar seguridad jurdicorrespondientes pueda ejercer cabalmente
ca al administrado y permitir al revisor apresu legtimo derecho de defensa. Por lo tanto,
ciar la certeza jurdica de la autoridad que deeste se conculca cuando los titulares de derecide el procedimiento; para ello, no se deben
chos e intereses legtimos se ven imposibilitautilizar citas legales abiertas, que solo hacen
referencia a normas en conjunto como reglados de ejercer los medios legales suficientes
mentos o leyes, pero sin concretar qu dispopara su defensa, o se establezcan condiciosicin ampara la argumentacin o anlisis de
nes para la presentacin de los argumentos
la autoridad15.
de esta17.

15 STC Exp. N 00090-2004-AA/TC, f. j. 13.
16 STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, f. j. 24.
17 dem.
164
Especial
En consecuencia, no cualquier imposibilidad
de ejercer tales medios legales para la defensa produce un estado de indefensin reprochable constitucionalmente. Esta solo adquiere tal relevancia cuando la indefensin se
genera en una indebida actuacin del rgano
que investiga o juzga al individuo, o cuando
se establecen condicionamientos al ejercicio
mismo del derecho de defensa. Es decir, esta
afectacin se produce cuando el interesado,
de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad
de encontrar la proteccin de sus derechos e
intereses legtimos con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, tras la realizacin de un acto u omisin
imputable al rgano o ente al que se reputa la
comisin del agravio.
En el mbito del Derecho Administrativo sancionador, el estado de indefensin no solo
opera en el momento en que, pese a atribursele la comisin de un acto u omisin antijurdico, se le sanciona a un justiciable o a un particular, sin permitirle ser odo o formular sus
descargos, con las debidas garantas, sino a
lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se
puedan promover. As, una vez efectuados los
cargos, se debe conceder al expedientado el
tiempo razonable para que prepare su defensa, permitindosele adems el acceso a las
partes del expediente18.
En este mismo mbito, el TC en reiterada jurisprudencia ha precisado que las garantas
mnimas que se exigen en el proceso penal son extrapolables, con matices atendiendo a las propias circunstancias de cada caso,
al proceso administrativo sancionador, sobre
todo en lo que respecta al derecho de defensa. As, ha precisado que este derecho tiene
una doble dimensin: una material, referida al
derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma
conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo; y otra
formal, que supone el derecho a una defensa
tcnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio

de un abogado defensor de su eleccin desde que la persona es citada o detenida por la
autoridad y durante todo el tiempo que dure la
investigacin preliminar o el proceso mismo.
En ambos casos, se garantiza el derecho de
no ser postrado a un estado de indefensin en
cualquier etapa del proceso, inclusive, en la
etapa preliminar19.
V. Debido proceso administrativo

y derecho administrativo sancionador
La aplicacinde una sancin administrativa
constituye una manifestacin de la potestad
sancionadora del Estado, por lo que su validez, en el contexto de un Estado de Derecho
respetuoso de los derechos fundamentales,
est condicionada al respeto dela Constituciny de los principios en esta consagrados.
Por ello la Administracin, en el desarrollo de
procedimientos administrativos disciplinarios,
est vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios constitucionales que la informan20. En tal
sentido, el principio del debido proceso administrativo cobra una especial relevancia constitucional cuando se trata del desarrollo de la
facultad sancionadora de la Administracin
Pblica. De esta manera, cuando se consagra
el debido proceso administrativo, se reconoce implcitamente la facultad que corresponde
a la Administracin para imponer sanciones,
dentro de los claros lmites constitucionales.
En este escenario, como bien lo ha expuesto
el TC, el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa requiere de un procedimiento legal establecido, pero tambin de garantas suficientes para los administrados, sobre
todo cuando es la propia Administracin la que
va a actuar como rgano instructor y decisor,
lo que constituye un riesgo para su imparcialidad; y si bien no se le puede exigir a los rganos administrativos la misma imparcialidad e independencia que se le exige al Poder
18 STC Exp. N 02098-2010-PA/TC, ff. jj. 18 y 19.

19 Ibdem, f. j. 7.
20 STC Exp. N 01514-2010-PA/TC, f. j. 4.
165

Judicial, su actuacin y decisiones deben encontrarse debidamente justificadas, sin olvidar
que los actos administrativos son fiscalizables
a posteriori21.
s solos, para sancionar, pues aunque se

pueden interpretar como conceptos jurdicos indeterminados, la sancin debe sustentarse en anlisis concretos y pormenorizados de los hechos, desde conceptos
jurdicos y no sobre la base de juicios apodcticos o que invoquen en abstracto el honor o la dignidad de un colectivo, puesto que los tribunales administrativos no
son tribunales de honor, y las sanciones
no pueden sustentarse en una suerte de
responsabilidad objetiva del administrado, lo que nos lleva a revisar el siguiente
principio.
No obstante la existencia de las diferencias

antes descritas, para el TC existen puntos en
comn, siendo el ms importante el que los
principios generales del Derecho Penal, con
ciertos matices, son aplicables en el Derecho
Administrativo sancionador; por lo que advierte que se debe tener en cuenta, cuando menos, algunos de los que son de recibo, proteccin y tutela en sede administrativa22:
1. Principio de legalidad (nullum crimen,
nullum poena, sine lege): Conforme al
cual la ley debe preceder a la conducta sancionable, determinando el contenido de la
sancin. Corresponde pues a la ley delimitar el mbito del ilcito sancionable, por expresa prescripcin constitucional (artculo
2.24.d.), de modo que no puede ser objeto
de regulacin reglamentaria, ni mucho menos de precisiones extranormativas.
2. Principio de tipicidad: En mrito del cual,

la descripcin legal de una conducta especfica aparece conectada a una sancin administrativa. Esta exigencia deriva
de dos principios jurdicos especficos: el
de libertad y el de seguridad jurdica. Conforme al primero, las conductas deben estar exactamente delimitadas, sin indeterminaciones, mientras que en relacin con el
segundo, los ciudadanos deben estar en
condiciones de poder predecir, de manera
suficiente y adecuada, las consecuencias
de sus actos, por lo que no caben clusulas generales o indeterminadas de infraccin que permitan una actuacin librada
al arbitrio de la Administracin, sino que
esta sea prudente y razonada.
4. Principio de proporcionalidad de la sancin: Esto es, que la sancin que se imponga, debe corresponderse con la conducta prohibida, de modo que estn prohibidas
las medidas innecesarias o excesivas. Corresponde, pues, que el rgano que aplica
la sancin pondere la intencionalidad o reiteracin del acto, as como los perjuicios
causados.
Conforme a este principio, los tipos legales genricos deben estar proscritos y aunque la Administracin a veces se conduzca
sobre la base de estndares deontolgicos
de conducta, estos son insuficientes, por
21 STC Exp. N 01873-2009-PA/TC, f. j. 12.

22 Ibdem, f. j. 13.
166
3. Principio de culpabilidad: Establece que

la accin sancionable debe ser imputada
a ttulo de dolo o culpa, lo que importa la
prohibicin de la responsabilidad objetiva; esto es, que solo se puede imponer
una sancin si es que la conducta prohibida y su consecuencia estn previstas
legalmente.
En el caso del Derecho Penal, es ms sencillo apreciar cmo opera este principio,
puesto que adems de la tipificacin realizada en el Cdigo Penal y de indicarse las
sanciones que se pueden imponer a ttulo
de culpa o dolo, se establecen los parmetros necesarios para que la sancin no resulte arbitraria o desproporcionada (mnimos y mximos).
En razn a ello, el derecho al debido proceso en el mbito administrativo sancionador

garantiza, entre otros aspectos, que el procedimiento se lleve a cabo con estricta observancia de los principios constitucionales que
Especial
constituyen base y lmite de la potestad disciplinaria, tales como el principio de legalidad,
tipicidad, razonabilidad y, evidentemente, el
principio de publicidad de las normas. Estos
principios garantizan presupuestos materiales
que todo procedimiento debe satisfacer plenamente, a efectos de ser reputado como justo
y, en tal sentido, como constitucional. Por ello,
un procedimiento en el que se haya infringido
alguno de estos principios, prima facie implica una lesin del derecho al debido proceso23.
Conclusiones
De lo sealado en el presente trabajo, es posible establecer las siguientes conclusiones:
a) El derecho al debido proceso administrativo guarda relacin directa, entre otros, con
el principio de legalidad, el derecho a la

motivacin y el derecho de defensa.
b) Si bien el derecho a la motivacin de las
resoluciones administrativas no est prescrito expresamente en la Constitucin, ello
no significa que se desconozca su calidad de derecho fundamental relacionado
al derecho de defensa; sobre el particular, el TC ha sentado jurisprudencia en ese
sentido.
c) Los principios y derechos que conforman
el debido proceso, reconocidos en el mbito penal, son aplicables al Derecho Administrativo sancionador; claro est, sin que
ello signifique que ambas materias sean
iguales.
23 STC Exp. N 02098-2010-PA/TC, f. j. 23.
167
y tributario
Especial
De reyes, seores feudales u oportunistas:

La aplicacin del control difuso
de constitucionalidad por parte
de la Administracin Pblica*
Facultar a la Administracin Pblica con el poder del control difuso permite a

los tribunales administrativos segn el autor alejarse de un marco uniforme de interpretacin para casos similares, lo que, en definitiva, es un punto
favorable. Ahora bien, advierte que para considerar que una entidad tiene la
facultad de realizar el control difuso de constitucionalidad, esta debe tratar de
ser un tribunal u rgano colegiado administrativo que imparta justicia concarcter nacional,adscrito al Poder Ejecutivo.
INTRODUCCIN
Con ese juramento, tpico en la sociedad feudal, el rey de Germania Enrique III poda estar
seguro que su nuevo vasallo, el duque de Bohemia Bretislau I cumplira su promesa y ello
debido a que el acto de vasallaje tena un toque sagrado que converta este acuerdo en un
pacto superior entre dos personas libres, con
compromisos que cada uno deba cumplir1.
Del pequeo extracto sacado de los libros de
historia, se puede inferir que desde la poca
medieval siempre ha habido una situacin de
sujecin (por as decirlo) con respecto a determinados parmetros de actuacin que se
deben seguir, ya sea entre hombres, como en
la poca feudal, en la que los vasallos deban
acoplarse a los parmetros establecidos por el
seor feudal, as como en la actualidad, en la
que las actuaciones de la Administracin Pblica y particulares se rigen de acuerdo a principios y valores supremos que irradia un Estado Constitucional de Derecho.
Ello, como premisa terica es un buen punto
de partida. No obstante, lo que nos llama la
atencin y que es motivo del presente trabajo, es la apreciacin que se tiene acerca de
la facilidad con que algunas entidades de la
Administracin Pblica, lejos de ser acordes
a la Constitucin y enmarcarse dentro de las
competencias y atribuciones ah establecidas,
utilizan para fines polticos nada tcnicos, el
control constitucional difuso de las normas,
mecanismo que en principio fue introducido a
nuestro texto constitucional como una herramienta que puedan utilizar los jueces del Poder Judicial para inaplicar a un caso especfico
* Juro ante el rey que ser tan fiel como un vasallo / ha de ser a su seor, que ser amigo de todos / sus amigos y enemigo de
sus enemigos (juramento en el Pacto de Vasallaje).
** Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
1 Historia Universal. Tomo II, Ocano, Barcelona, 1990.
168
Resumen
Alfredo CAVERO CRDENAS**
Especial
una norma que sea contraria a una norma
constitucional y que a partir de la sentencia del
Tribunal Constitucional, recada en el caso de
Ramn Salazar Yarlenque2, se extendi a la
Administracin Pblica.
administracin pblica, principio de jerarqua

normativa y de legalidad y cmo estos conceptos deben conjugarse con el modelo de Estado
Constitucional de Derecho que ha sido adoptado en nuestro pas.
Tanto del precedente vinculante sealado

como de la sentencia aclaratoria de este3, se
desprenden unas reglas que deben seguirse
a efectos de utilizar correctamente el control
constitucional difuso por parte de la Administracin Pblica, siendo que, de lo que se puede apreciar tambin en posteriores pronunciamientos del Tribunal Constitucional (en
adelante TC), su utilizacin es tergiversada de
manera maquiavlica por ciertas autoridades,
dando cabida con ello a las crticas y discusiones que en su momento se suscitaron con
respecto a la posibilidad que la Administracin
Pblica, al igual que el Poder Judicial, pueda
utilizar esta herramienta en favor de la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos y defensa de la Constitucin.
En efecto, para empezar se debe partir de la

idea que todos estos conceptos, tienen que ir
de la mano con los presupuestos que rigen a
un Estado constitucional. Al respecto, se debe
sealar que la idea del Estado constitucional
de derecho es de origen europeo, por el cual,
la dignidad humana es el punto medular de las
polticas de un Estado que es gobernado por
la soberana del pueblo y atendiendo al principio de separacin de poderes.
Con base en ello, para enfocarse en el tema

en discusin, primero pasaremos de delimitar
los conceptos e ideas respecto al principio de
legalidad al que estn vinculadas las diversas
entidades de la Administracin Pblica y como
esa sujecin se concatena con el modelo de
Estado Constitucional de Derecho, para despus profundizar en la problemtica sealada.
Veamos.
I. LOS PRINCIPIOS DE JERARQUA NORMATIVA Y DE LEGALIDAD EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

La discusin sobre el control difuso de constitucionalidad por parte de la Administracin
Pblica no podra comenzar si primero no nos
remontamos a los conceptos bsicos sobre
2
3
4
5
En ese sentido, el profesor alemn Hberle

seala que:

El Estado constitucional de cuo comn europeo y atlntico se caracteriza por la dignidad humana como premisa antropolgicocultural por la soberana popular y la divisin
de poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de los
partidos y la independencia de los tribunales; hay buenas razones, entonces, para caracterizar elogiosamente como democracia
pluralista o como sociedad abierta4.
De lo sealado, se desprende que el modelo de Estado adoptado propende que haya

una maximizacin de los principios y valores
que tienen como base la dignidad humana, as
como el presupuesto de separacin de poderes y control normativo. Por ello, los conceptos
que se van a esgrimir a continuacin, necesariamente debern alejarse de la visin legalista del derecho administrativo propia del siglo
XVIII5, en la cual la Ley era el punto de partida
y de reflejo de todo el ordenamiento jurdico y
Sentencia recada en el Expediente N 3741-2004-AA/TC, establecindose como precedentes vinculantes los fundamentos
jurdicos 41 y 50.
De fecha 13 de octubre de 2006.
HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. UNAM, Mxico, 2001, p. 3.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo I. 19 ed., Civitas,
Madrid, p. 440. Al respecto cabe sealar que, tal como sealan los autores: () histricamente se seala que el Derecho
Administrativo surgi como manifestacin de las concepciones jurdicas de la Revolucin francesa y como una reaccin directa contra las tcnicas de gobierno del absolutismo. Este parta de un principio bsico: la fuente de todo Derecho es la persona subjetiva del Rey en su condicin de representante de Dios en la comunidad, lo que implica que pudiese actuar tanto
por normas legales generales como por actos singulares o por sentencias contrarias a aquellas.
169

situarse en un contexto contemporneo en el
cual, la ley ha abdicado en su posicin predominante en el sistema, para dar paso a la
Constitucin, como el pacto poltico, econmico y social que rige el comportamiento de las
personas en un determinado territorio.
1. Sobre la Administracin Pblica

Para comenzar sobre este punto, debemos sealar que la Ley N 27444, Ley del procedimiento administrativo general, no ha establecido un
concepto de administracin pblica, limitndose solamente a sealar qu entidades pertenecen a ella6. Es con base en esa numeracin que
doctrinalmente se ha construido dicho concepto, el cual diversos autores coinciden en que se
puede esbozar de la siguiente manera:
Para nosotros, la Administracin Pblica es el conjunto de entidades u rganos
que integran el Estado y que desarrollan
actividad administrativa, pero tambin lo
conforman aquellas instituciones que, sin
ser parte del Estado, ejercen potestades o
funciones administrativas en virtud de una
concesin, delegacin o autorizacin expresa ()7.
De lo sealado se puede advertir que, el grupo de entidades estatales consideradas parte de la Administracin Pblica es tan grande
que, si bien todos estn sujetos a los principios
de jerarqua normativa y de legalidad administrativa, no todas ejercen las funciones de solucin de controversias. En efecto, no bastara
6

7
ser solo una entidad de la Administracin Pblica para considerar que se tiene la facultad
para aplicar el control difuso de la constitucionalidad, sino que, con base en lo establecido
en el fundamento Jurdico 4 de la Resolucin
de Aclaracin de la Sentencia Exp. N 37142004-AA/TC, estas entidades deben ser tribunales u rganos colegiados administrativos
que imparten justicia administrativa concarcter nacional,adscritos al Poder Ejecutivo y que
tengan por finalidad la declaracin de derechos fundamentales de los administrados.
A efectos de la correcta aplicacin del control
difuso de la constitucionalidad de las normas
por parte de la Administracin Pblica, el concepto de esta ltima tiene un matiz ms cerrado que el concepto establecido en la Ley
N27444, contexto que, si no se toma en
cuenta y se interpreta de forma aislada a los
principios de jerarqua normativa y de legalidad administrativa, da como resultado que algunas entidades de la Administracin Pblica,
haciendo un errado uso de las competencias
y atribuciones establecidas constitucionalmente, emitan resoluciones y dispositivos con
rango de ley, que estn reidos con el marco
de principios y valores que rigen en un Estado
constitucional de derecho.
2. Sobre el principio de jerarqua normativa

En este punto hay que indicar que en el ordenamiento jurdico peruano, la norma suprema
Ley N 27444
Artculo 1, del Ttulo Preliminar
La presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica.
Para los fines de la presente Ley, se entender porentidad oentidades de la Administracin Pblica:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados;
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los gobiernos regionales;
5. Los gobiernos locales;
6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma.
7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de
ley que las refiera a otro rgimen; y
8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud
de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia.
KU YANASUPO, Lily. El Control Difuso en sede Administrativa. Los tribunales administrativos protegen derechos fundamentales?. En: Revista Jurdica del Per. N 132, Lima, febrero 2012, p. 27.
170
Especial
fundamental que se encuentra en la cspide
de nuestro sistema de fuentes es la Constitucin, de la cual subyacen toda una serie de
principios y valores que irradian todo nuestro
ordenamiento jurdico, del cual se desprende
el principio de jerarqua normativa.
Este principio se configura como uno de gran
arraigo, siendo que a lo que se propugna con
dicho principio es establecer una directriz
sobre el orden concatenado que deben tener las normas en un sistema jurdico. Bajo
esa lnea, el profesor De Otto ha sealado lo
siguiente:

() La ms significativa de las relaciones entre las normas es un ordenamiento de la llamada jerarqua, esto es la ordenacin escalonada de las diversas formas
que pueden adoptar las normas ().
La jerarqua normativa implica pues, un
orden de vertical de las normas o lo que
equivale a decir un rango. Existe entonces,
como regla principal el deber de respetar
toda aquella disposicin de rango superior cuando se enfrenten normas de distinta jerarqua8.
Como ya lo apunt el profesor espaol De

Otto, mediante este principio se busca establecer rangos de sujecin respecto a la aplicacin de una determinada norma. Es bajo esa
premisa que, en un Estado como el Per en
el que se ha optado por un modelo en donde la Constitucin tiene preeminencia sobre el
resto de normas que irradian todo el ordenamiento jurdico, este principio marca la pauta
respecto a la valoracin que se le debe dar a
las diferentes normas en reflejo con el texto
constitucional.
Ello ha sido sealado en doctrina por diversos
autores, siendo que la idea ms comn es que:
Cuando se habla se jerarqua, se refiere

a que existen niveles en el ordenamiento jurdico, por el cual, van a ver normas
que prevalezcan sobre otras en caso de
conflictos.
() el principio de jerarqua normativa es

uno de los sustentos para el equilibrio del
modelo de Estado Constitucional adoptado, toda vez que al prevalecer el texto
constitucional con la valoracin que contiene frente a cualquier norma de rango
inferior, se protege la integridad del ordenamiento en su conjunto de manera inmediata, y los derechos fundamentales del
hombre de manera mediata9.
Bajo ese orden de ideas, se puede inferir que
este principio tiene una gran aplicacin prctica que se advierte claramente cuando hay
conflictos entre normas de rangos diferentes
(por ejemplo Constitucin, ley emitida por el
parlamento, normas con rango de ley, etc.). Es
bajo esa premisa que si bien en nuestro ordenamiento la norma prevalente es la Constitucin10, debe haber una diferenciacin de
rango entre los diversos dispositivos que componen nuestro sistema normativo, atendiendo siempre a la preeminencia de nuestro texto constitucional.
3. Sobre el principio de legalidad

La Ley N 27444 ha recogido el denominado principio de legalidad administrativa, por el
cual seala que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con
los fines para los que les fueron conferidas.
Es bajo esa ptica que a diferencia del actuar
privado, que se desenvuelve en la sociedad
dentro de los mrgenes que sus conductas
DE OTTO, Ignacio. La Constitucin y el sistema de Fuentes del Derecho. En: Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona,
1989, p. 88 y ss.
9 MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto y ALIAGA HUARIPATA , Luis. Alcances del control difuso en el mbito
registral. A propsito de una sentencia del Tribunal Constitucional. En: Cuaderno de Anlisis y crtica a la jurisprudencia
constitucional. N 1. Palestra del Tribunal Constitucional, Lima, marzo de 2009, p. 10.
10 Constitucin Poltica de 1993: Artculo 138: En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.
8
171

no se encuentren prohibidas
por la ley, la Administracin
Pblica realiza sus actividades sometida a lo que est
plenamente establecido por
la ley.
Respecto a cmo explicar el
significado y arraigo de este
principio de legalidad administrativa, Castro Ausejo nos brinda unos alcances de ello de la
siguiente manera:

[E]ste principio de legalidad no debe entenderse a rajatabla, como

una sujecin irrazonada
de la Administracin a
lo que dice el texto de
la ley, sino que la interpretacin de este principio debe realizarse
con base en los parmetros establecidos en
la Constitucin.
[E]l principio de legalidad opera en la forma de una cobertura

legal de toda la actuacin administrativa:
solo cuando la Administracin cuenta con
esa cobertura legal previa, su actuacin se
convierte en legtima. Por lo tanto, la Administracin estar obligada de hacer lo que
la ley manda y se le prohibir realizar lo
que aquella no diga ()11.
Cabe indicar que en reconocida doctrina se

entiende que: (...) Este principio tiene vinculacin con la situacin jurdica denominada potestad, la cual se entiende como aquella situacin de poder que habilita a su titular
para imponer conductas a terceros mediante la constitucin, modificacin o extincin de
relaciones jurdicas o mediante la modificacin del estado material de cosas existentes.
Y dado esto, por su origen legal, estas son
inalienables, intransmisibles, irrenunciables e
imprescriptibles12.
Bajo esa premisa es necesario indicar que las
potestades sealadas han sido desarrolladas
por parte de la doctrina, de donde se ha llegado a indicar lo siguiente:

() En el mbito administrativo se seala que estas potestades no se resuelven en ninguna pretensin concreta,
sino en la simple posibilidad de producir
efectos jurdicos: dictar Reglamentos, con el carcter vinculante de las normas jurdicas,
entre otros13.
Adicionalmente y para no ser
tan extensos en esta seccin,
debemos sealar que este
principio, dentro de un Estado Constitucional de Derecho, responde a otros valores
y principios, tal como acertadamente seala Ku Yanasupo
y que deben ser tomados en
cuenta, a saber:
() tales como la prohibicin de la discrecionalidad, que impide que los entes del
Estado hagan una aplicacin libre y extensiva de la ley, y la seguridad jurdica que
garantiza que la autoridad y los actos de
poder pblico se vean subordinados a la
ley previa; pero tambin a principios que
tienen relacin con la jerarqua y la especialidad o especificidad normativa14.
Estando a ello, se puede concluir que este

principio de legalidad no debe entenderse a
rajatabla, como una sujecin irrazonada de
la Administracin a lo que dice el texto de la
ley, sino que la interpretacin de este principio debe realizarse con base en los parmetros establecidos en la Constitucin. Por ello,
cabe indicar que el TC en su jurisprudencia
ha concretizado todo lo ya sealado, siendo que el punto ms alto de su argumentacin, se da en la sentencia recada en el Exp.
N3741-2004-AA/TC, ya mencionado, en el
cual se llega a afirmar que, el principio de legalidad en el Estado Constitucional no significa simple y llanamente la ejecucin y cumplimiento de lo que establece una ley, sino
tambin y principalmente, su compatibilidad
con el orden objetivo de principios y valores
constitucionales.
11 CASTRO AUSEJO, Sheila. Control difuso: Potestad de la Administracin?. En: Revista de Derecho Administrativo.
Crculo de Derecho Administrativo, Ao 1, N 1, marzo de 2006, p. 224.
12 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General I. Iustel, Madrid, 2004, p. 423.
13 MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto y ALIAGA HUARIPATA , Luis. Ob. cit., p. 13.
14 KU YANASUPO, Lily. Ob. cit., p. 27.
172
Especial
II. EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA
mrito al principio de legalidad y el sometimiento al mismo por parte del Estado en su

Conjunto15.
Habiendo desarrollado los conceptos que son

base para entender los parmetros en que la
Administracin Pblica se debe mover al momento de aplicar el control difuso, no podemos
dejar de mencionar, aunque sea brevemente, el bosquejo histrico en el que se desarroll esta forma de control, toda vez que conociendo de ello, se podr entender el contexto
en el que fue trado dicho mecanismo a estas
latitudes.
Este modelo de control no fue el nico importado a nuestro pas, sino que a efectos de
mantener un contrapeso respecto al poder que
se le estaba otorgando a los jueces en el marco del control difuso, se desarroll en Europa,
el modelo de control concentrado de la constitucionalidad, el cual en nuestro pas es efectuado por el TC, siendo que la diferencia sustancial de este control, con el control difuso
materia de estudio, es que, mientras el primero tiene efectos erga omnes, el control difuso
realizado por cualquier juez en aplicacin del
artculo 138 de la Constitucin, solo es para la
inaplicacin de la norma a un caso especfico.
En efecto, si bien ya hemos desarrollado que

el principio de jerarqua normativa es uno de
los principales engranajes en un Estado Constitucional de Derecho, es de suma importancia, saber que por el mismo, se deber aplicar
la prevalencia de la Constitucin por encima
de cualquier otra norma; ello, en el contexto
norteamericano, que es donde se desarroll
este mecanismo de control constitucional, tuvo
una connotacin especial, lo cual es explicado
por el profesor Guzmn Napur de la siguiente manera:
El principio de supremaca constitucional proviene de distintos orgenes. En primer lugar, debemos considerar la tradicin
constitucional norteamericana, a partir del
clebre caso Marbury vs. Madison, en el
cual se determin no solo que la Constitucin era la norma suprema del sistema
jurdico, sino adems que los jueces podan inaplicar la norma legal al caso concreto cuando encontraran que la misma
se encontraba en desacuerdo con la norma constitucional, no obstante que dicha
prerrogativa no se encontraba sealada
de manera expresa en la constitucin de
los Estados Unidos. Dicha facultad se denomin judicial review, conforma lo que
se conoce como control difuso de constitucionalidad y apareci como un contrapeso al poder que poseera el Congreso en
() En el caso europeo la evolucin del

control de constitucionalidad fue diferente,
puesto que se determin la existencia de
un ente especializado que tutelara la constitucionalidad de las leyes, de tal forma que
los jueces no pueden inaplicar por decisin
propia una norma de rango legal. La aparicin de dicho mecanismo se dio con la
Constitucin austriaca de 1920, modificada en 1929 y luego se propag a la mayor parte de Europa conocida es la labor
de dichos entes en el caso espaol y alemn y de ah a Latinoamrica. El citado
ente, que sera denominado en general Tribunal Constitucional, posee la facultad de
derogar la norma en cuestin, con evidentes efectos erga omnes, a travs del uso
del denominado control concentrado de
constitucionalidad16.
Hasta ah, el mecanismo de control difuso de

las normas solo era entendido que era de aplicacin por los jueces, mas no por la Administracin Pblica, la cual, al no tener facultades
jurisdiccionales que reposen en el texto constitucional, era de constante discusin acadmica el hecho si esta facultad se le poda extender y en qu medida, a efectos de tutelar los
15 GUZMN NAPUR, Christian. La Administracin Pblica y el control difuso. En: Gestin Pblica y Desarrollo.
Noviembre de 2007, p. A7.
16 PARADA VZQUEZ, Ramn. Derecho Administrativo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 46.
173

derechos de los ciudadanos, sin que tengan
que acudir a un rgano jurisdiccional.
Es bajo ese contexto que al expedirse la sentencia del Exp. N 3741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarlenque), as como su aclaracin, no se
estaba pactando un precedente ante un vaco
jurisprudencial y doctrinario, toda vez que el
tema haba estado en discusin, siendo incluso que, la jurisprudencia del TC que antecede
a dicha sentencia ya tena pronunciamientos
respecto a la conducta que la Administracin
Pblica deba observar ante los supuestos de
control difuso de la constitucionalidad, estando a que de un anlisis de dichos pronunciamientos se advierte una tendencia contradictoria por parte del TC17 respecto a reconocer
la facultad de aplicar el control difuso por parte
de la administracin.
Esa tendencia jurisprudencial contradictoria
sobre el reconocimiento de la facultad del control difuso nos lo explica el profesor Tirado Barrera de la siguiente manera:

[P]or otro lado (el TC) afirmaba el deber de la administracin de contrastar directamente la legalidad de un reglamento
o la conformidad de una ordenanza municipal con la ley tributaria municipal, sin
que haya efectuado un desarrollo significativo de los fundamentos de dicha postura acaso no constitua esto una contradiccin en el razonamiento que, hasta
ese momento segua el Tribunal Constitucional? Si seguimos la lgica del principio
de supremaca normativa no habra impedimento para permitir que la Administracin Pblica ejerza el control de legalidad
y extenderlo posteriormente al control de
constitucionalidad18.
Esa lnea jurisprudencial contradictoria es modificada con la sentencia del Exp. N3741-2004-AA/TC, y
su aclaracin, toda vez que se establece como

precedente la facultad - deber de la Administracin Pblica (entendindose esta, como
los rganos o tribunales administrativos de alcance nacional encargados de tutelar los derechos de los administrados en el marco de
un procedimiento administrativo) de aplicar el
control difuso de la constitucionalidad, ante supuestos de colisin normativa entre un precepto constitucional y cualquier dispositivo legal
de rango inferior.
Es en el contexto de reconocimiento para ejercer el control difuso, que numerosa doctrina ha entrado a evaluar los pros y contras de
esta medida, as como tambin se ha analizado si la resolucin que sienta el precedente vinculante de aplicacin, abarca los supuestos necesarios para una correcta aplicacin de
este mecanismo de control. Es bajo esa lnea,
que Tirado Barrera se expresa de la siguiente manera:

[L]o que no dice precisamente el Tribunal (y aquello que omite es, precisamente, lo que hace comprensible su postura)
es que existe una diferencia entre el control de constitucionalidad de las leyes y el
control de legalidad de los reglamentos y
de las ordenanzas municipales y esa diferencia que est referida fundamentalmente
a la calidad de la norma objeto de control
y al mbito de la libertad de configuracin
que posee el titular de la potestad normativa en ambos casos, es de tal sustancia
que permitira fundamentar adecuadamente un tratamiento diferenciado respecto del
ejercicio de la potestad de inaplicacin de
normas en cada caso19.
En efecto, si bien el desarrollo de los conceptos de la sentencia no cuenta con la aceptacin general de la doctrina, hay otro sector que
17 Ello se advierte en diversos pronunciamientos que van desde una suerte de reconocimiento de la facultad de control difuso
por parte de la administracin pblica en supuestos, como se da en las sentencias recadas en los Exps. Ns 007-2001-AI/
TC, 2291-2003-AA/TC y 0041-2004-AI/TC, hasta en una negacin, casi proscripcin de este mecanismo para con la Administracin Pblica (por entender que esta no tiene facultades jurisdiccionales como las que ostentan los jueces, de acuerdo al
texto constitucional), tal como se puede apreciar en las Resoluciones Ns 010-2001-AI/TC, 0499-2002-AA/TC y 004-2006PI/TC.
18 TIRADO BARRERA, Jos Antonio. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la Administracin
Pblica en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 1 edicin, Lima, 2008, p. 39.
19 Ibdem. p. 40.
174
Especial
considera acertado, tanto en calidad argumentativa como en trascendencia, el esfuerzo que
se hizo por parte del TC en aras de reconocer
a la Administracin Pblica la facultad para utilizar el control difuso:

() la importancia de la sentencia del Tribunal Constitucional radica en que super el supuesto vaco de la norma constitucional declarando, como precedente
constitucional de observancia obligatoria,
la facultad y deber de los tribunales administrativos y rganos colegiados y ultimas instancias administrativas de competencia nacional, de aplicar el control difuso
de constitucionalidad, siempre y cuando el
examen de constitucionalidad de la administracin sea relevante para dar solucin
a la controversia planteada dentro de un
procedimiento administrativo y cuando
la ley sea manifiestamente contraria a la
Constitucin y no pueda ser interpretada
conforme a esta20.
III. CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD COMO PUENTE PARA LA

MALA INTERPRETACIN DE COMPETENCIAS Y ATRIBUCIONES
1. El control difuso dentro de un parmetro establecido
Al llegar a este punto, en el cual ya se delimit los conceptos fundamentales y el mbito
de aplicacin del control difuso de la constitucionalidad, no se puede dejar de lado las crticas surgidas en contra de la aplicacin de este
mecanismo de control que se alzaron una vez
se tom conocimiento de la sentencia y que
tienen un sustento tanto jurdico como matizado en sobremanera con un sustento poltico.
En efecto, las criticas han pasado por sealar
que cuando se habla de reconocer a la Administracin Pblica la posibilidad de ejercer el
control difuso, ello conlleva en cierta forma una
extensin del sistema de control constitucional

diseado para los rganos jurisdiccionales, los
cuales ostentan facultades y atribuciones especficas sealadas en la Constitucin:
[S]e deben establecer pautas o parmetros especficos para el ejercicio del control difuso por parte de las autoridades administrativas, pues esta facultad propia de
los jueces ha sido en principio extendida al
mbito de la actuacin administrativa, con
ocasin de la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 3741-2004-AA/TC y en
la que se estableci el precedente de observancia obligatoria que establece la regla de la eficacia normativa de la Constitucin frente a la ley y la obligacin de la
administracin de respetarla, asimismo, se
logra otorgar un real sentido al principio de
legalidad administrativa21.
Al respecto, es importante tener en cuenta
que, el hecho de no tener un conocimiento claro de los parmetros de ejercicio de este mecanismo de control, puede decantar en una
serie de actuaciones administrativas que, lejos de ejercer ese supuesto control, configuran
una serie de distorsiones en la jerarqua normativa que van reidas contra el orden constitucional establecido.
Sobre la base a ello, podemos sacar una conclusin: si bien con este mecanismo de control
se trata de brindar mayor seguridad al administrado en la tutela de sus derechos, tambin
hay una prdida de la predictibilidad sobre la
forma de interpretar un determinado supuesto de colisin normativa, toda vez que, si bien
este mecanismo debe ser ejercido por tribunales administrativos de carcter nacional
adscritos al Poder Ejecutivo22, estos no tienen la facultad para establecer precedentes
vinculantes, como si lo puede hacer el TC,
con lo cual la resolucin de un caso particular
puede caer en el arbitrio de consideraciones
20 DEL POZO, Claudia. Ob. cit., p. 105

21 MARTN TIRADO, Richard. Los recursos administrativos y el control difuso en la Administracin Pblica. En: Revista
de Derecho Administrativo. Ao 5, N 9, CDA. Lima, p. 231.
22 Entre ellos podemos entender al Tribunal Fiscal, los respectivos tribunales de solucin de controversias de los organismos
reguladores como Osinergmin, Osiptel, Ositran, Sunass, etc.
175

polticas o individualistas que se alejen de un
parmetro de interpretacin establecido como
precedente.
Dicha inquietud nos la explica el profesor Guzmn Napur con las siguientes palabras:

() el hecho de que la inaplicacin de una

norma legal en la tramitacin de un procedimiento por parte de un tribunal administrativo determinado no necesariamente
genera precedente ni asegura que dicha
inaplicacin ocurra en procedimientos que
se efectan ante otros tribunales administrativos, en especial ante la existencia de
normas legales que son comunes a todo el
ordenamiento administrativo. Si la finalidad
del control difuso en sede administrativa es
servir de manera efectiva como un mecanismo de control de constitucionalidad, ello
no ocurre si la decisin en cuestin no es
susceptible de ser generalizada23.
2. Abuso del mecanismo de control difuso

Los ms fervorosos defensores de facultar a
la administracin pblica con este mecanismo,
pueden llegar a sealar, y con justa razn, que
la posibilidad que un tribunal administrativo se
aleje de un marco de interpretacin uniforme
para casos similares (y que en buena cuenta tambin es a lo que se propende con este
mecanismo), es y con mayor frecuencia propio de los rganos jurisdiccionales a los que,
s se les ha reconocido constitucionalmente
est facultad, motivo por el cual no habra razn suficientemente vlida para especular sobre las conductas que podran asumir algunos
tribunales administrativos ante determinados
supuestos.
No obstante ello, consideramos que el problema que los tribunales administrativos no puedan establecer precedentes con carcter general en materia de control difuso, solo es la
punta del iceberg. Nos explicamos:
En los ltimos aos ha habido una serie de cuestionamientos, respecto al modelo de gobierno
23 GUZMN NAPUR, Christian. Ob. cit., p. A8.
24 Artculo 43 de la Constitucin Poltica de 1993.
176
que se ha optado en el Estado peruano (modelo de gobierno unitario y descentralizado24),

siendo que los mismos han sido materializados en errados cuestionamientos en materia
normativa que han efectuado algunos gobiernos regionales a disposiciones normativas de
carcter nacional y que a la larga han sido materia de cuestionamiento de inconstitucionalidad ante el TC.
En efecto, consideramos que el problema de
fondo radica en que, pese a que el precedente
vinculante es claro y pese a que hay doctrina
que se ha ocupado de este tema, algunas entidades administrativas (especialmente las que
tienen competencias establecidas en la Constitucin como lo son los gobiernos regionales y
los gobiernos locales) malinterpretan por as
decirlo, este mecanismo y tratan de revertir el
orden constitucional, actuando como si fueran
Estados ajenos al Estado peruano.
Es en razn a dicha inquietud que, al comienzo del presente trabajo, esbozamos una respuesta de qu tipo de entidades de la administracin pblica se refiere como entes
receptores de la facultad de aplicar el control difuso y es que con lo ya sealado, se
ha advertido que, algunos gobiernos regionales que no ostentan carcter de tribunales administrativos, se irrogan dichas atribuciones
ocasionando graves distorsiones respecto a
la jerarqua normativa que tiene como base a
la Constitucin.
Siguiendo al profesor Tarazona, uno de los
problemas de fondo, que no terminan de entender los funcionarios de alto rango de algunas entidades administrativas es saber qu
entidad de la administracin pblica est facultada para realizar el control difuso:
En el caso del poder ejecutivo, donde al lado
del tpico funcionario y servidor pblico, desde
el ministro hasta el empleado que atiende en
ventanilla de mesa de partes, que ejercen su
funcin en base a normas previamente establecidas (leyes, reglamentos, directivas), y por
tanto rigen su actuacin de acuerdo al principio
Especial
de legalidad, han ido apareciendo rganos que ejercen
su funcin de manera independiente, es decir, sin estar
sujetos a mandato imperativo,
encargados de resolver determinadas materias sometidas
a su consideracin aplicando
el Derecho. Ejemplo de estos
rganos tenemos al Tribunal
Fiscal, al Tribunal Administrativo del Indecopi, a los tribunales administrativos de los organismos reguladores, entre
otros25.
establecido, podemos llegar a

la conclusin que ello se debe
a que, al extenderse este mecanismo de control a la administracin pblica, se distorsiona el presupuesto del
mismo, que es que el ente que
inaplica una norma por considerarla incompatible con la
constitucin tiene atribuciones jurisdiccionales, reconocidas, situacin que es diferente
en la administracin pblica,
la cual, al ser tributaria de la
Constitucin y del principio de legalidad, no
goza de la jurisdiccin ya sealada (como una
suerte de contrapeso). Por ello, si se le extiende la facultad, se estara aglomerando en
un solo tipo de ente las atribuciones de dos
(las tpicas funciones administrativas-ejecutivas y las funciones jurisdiccionales), lo cual es
peligroso, pues ello puede degenerar en malsanas conductas que solo tengan como fin el
ostentar mayor poder del que constitucionalmente se reconoce.
[E]l tema del control difuso por parte de

la administracin es un
tema que se debe tocar
con pinzas, en la medida
que ello puede decantar
en oportunidades para
que instancias administrativas traten de irrogarse mayores atribuciones o competencias
de las que tienen...
Como muestra de ello un botn: El gobierno regional de Ayacucho emiti la Ordenanza Regional N 04-2010-GRA/CR, por la cual
inaplic el artculo 1 del D.S. N 002-2010ED, bajo el argumento que este vulneraba el derecho al acceso al empleo pblico
en condiciones de igualdad en dicha regin. Ello decant en una sentencia emitida por el TC, por la cual se declar inconstitucionales los artculos 1 y 2 de dicha
Ordenanza 26.
Como se podr advertir, el tema del control difuso por parte de la administracin es un tema
que se debe tocar con pinzas, en la medida
que ello puede decantar en oportunidades
para que instancias administrativas en diversos mbitos traten de irrogarse mayores atribuciones o competencias de las que tienen,
como si obedeciesen a ordenamientos jurdicos diferentes.
Ensayando una respuesta sobre el porqu
en algunos casos se est utilizando este mecanismo de control como arma de doble filo
para tratar de subvertir el orden constitucional
() Lo que el Tribunal no ha tenido en

cuenta es que el principio de libertad negativa es aplicable nicamente a los particulares, nunca al Estado. Ello ocurre
precisamente como una garanta ante
comportamientos arbitrarios de la administracin pblica, puesto que la misma solo
debe hacer lo que la Constitucin y la Ley
le han autorizado a realizar expresamente.
En tal sentido, la norma constitucional no
ha autorizado a la administracin pblica el
empleo de ninguno de los mecanismos de
control de constitucionalidad. La mera aplicacin del artculo 51 de la Constitucin no
autoriza a todos y cada uno de los organismos del Estado a inaplicar leyes, tal como
25 TARAZONA ALVARADO, Fernando. La calificacin registral y el control difuso. En: Actualidad Jurdica. N 155,
Gaceta Jurdica, Lima, p. 61.
26 STC Exp. N 0025-2010-PI/TC, de fecha 21 de julio de 2011. En pocas palabras, dicha ordenanza inaplicaba el artculo
1 del D.S. N 002-2010-D.S, considerando que dicho artculo era inconstitucional porque violaba el derecho de acceso a la
funcin pblica en igualdad de condiciones, sosteniendo que tal inaplicacin la hizo en ejercicio de sus facultades, siendo
que con la sentencia aqu sealada, el TC, volvi a incidir en los precedentes establecidos en la Resolucin N 3741-2004AA/TC y su resolucin aclaratoria, en lo relacionado a como se debe resolver los conflictos que involucran una Ley (o una
de similar rango) y a la Constitucin (lexsuperiorderogatlexinferiorem).
177

no autoriza a los particulares, a los cuales
tambin se aplicara dicho precepto27.
Al ejemplo ya sealado, no podemos dejar
de mencionar el particular caso de la sentencia de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ.CR, expedida por el Gobierno Regional de Cajamarca,
mediante la cual se declar inviable el proyecto Conga28. En dicho caso, si bien no hay una
inaplicacin expresa de una norma por considerarla inconstitucional, s hay una suerte de
desdn respecto a las polticas de inversin y
explotacin minera establecidas por el Gobierno Nacional, que de forma soslayada tienen
un reflejo de la malinterpretacin que algunas
entidades de la administracin pblica, en sus
diversos niveles, tienen respecto a la interpretacin de los preceptos constitucionales, que
rigen a todo el Estado peruano.
Es por lo expuesto que muchos autores no han
estado muy de acuerdo con la extensin del
control difuso por parte de la Administracin
Pblica, llegndose incluso a mencionar experiencia comparada en donde, la administracin
pblica, a efectos de resguardar los derechos
de los administrados, no cuentan con facultades para inaplicar una norma pero s cuentan
con otros mecanismos para que el organismo
encargado (el Tribunal Constitucional) efecte
el anlisis pertinente y de ser el caso expulse a
una norma del ordenamiento jurdico:

Tanto es as que en varios pases europeos el control difuso por parte de la judicatura ordinaria se encuentra proscrito, en
tanto el sistema control de constitucionalidad que impera es el concentrado. De hecho, si es que un juez en un proceso determinado se encuentra con una norma que
l considera inconstitucional debe dirigirse al Tribunal Constitucional a travs de un
mecanismo llamado en general cuestin
de inconstitucionalidad a fin de que dicho
organismo determine la constitucionalidad
de la norma, sin que el juez pueda tomar
27 GUZMN NAPUR, Christian. Ob. cit., p. A8.

28 Sentencia recada en el exp. N 001-2012-PI/TC.
29 dem.
178
esa decisin por si mismo. En estos mbitos la asignacin de la facultad que venimos analizando a la Administracin Pblica sera impensable y por ello no podemos
afirmar que los derechos de las personas
se encuentren sistemticamente afectados
en dicho pases europeos29.
Finalmente, si bien la idea del control difuso
por parte de la administracin pblica responde a buenas intenciones de parte del TC, los
organismos con base constitucional encargados de administrar justicia (entindase TC, Poder Judicial y Ministerio Pblico) deben estar
alertas para que no se utilice este mecanismo
como una herramienta que brinde a algunos
actores mayor poder de los que constitucionalmente les ha sido conferido y que, con base en
ello, lejos de concretizar los valores y principios que la Constitucin establece y de la que
deberan ser tributarios, se comporten como
entes todopoderosos que solo buscan acentuarse de forma independiente, desconociendo el orden de valores y principios que irradian
el modelo de Estado y gobierno al que pertenecen, tal como si se tratase an de la poca
medieval en donde la posesin de tierras solo
obedeca a razn de la investidura de reyes,
seores feudales u oportunistas.
REFLEXIONES FINALES
1. No basta ser solo una entidad de la Administracin Pblica para considerar que
se tiene la facultad para aplicar el control difuso de la constitucionalidad, sino
que, con base en lo establecido en la resolucin de aclaracin de la STC Exp.
N3714-2004-AA/TC, esta entidad debe
ser tribunales u rganos colegiados administrativos que imparten justicia administrativa concarcter nacional,adscritos al
poder ejecutivo.
2. El principio de legalidad no debe entenderse a rajatabla como una sujecin irrazonada de la Administracin a lo que dice
Especial
el texto de la ley, sino que la interpretacin
de este principio debe realizarse sobre la
base de los parmetros establecidos en la
Constitucin.
3. Si bien con el control difuso de la constitucionalidad se trata de brindar mayor seguridad al administrado en la tutela de sus
derechos, tambin hay una prdida de la
predictibilidad sobre la forma de interpretar

un determinado supuesto de colisin normativa, toda vez que, al ser ejercido por
tribunales administrativos, estos no tienen
la facultad para establecer precedentes
vinculantes, como s lo puede hacer el TC,
con lo cual la resolucin de un caso particular puede caer en el arbitrio de consideraciones polticas o individualistas.
179
Especial
y tributario
Control difuso administrativo

Reflexiones a seis aos del caso Salazar Yarlenque
El autor reflexiona en torno a la aplicacin del control difuso administrativo

en el ordenamiento peruano, a partir de tres consideraciones: la seguridad
jurdica, la supremaca normativa de la Constitucin y la articulacin entre la
seguridad jurdica y la supremaca normativa. El autor explica que fueron insuficientes los argumentos que el colegiado utiliz en el caso Salazar Yarlenque (STC Exp. N 3741-2004-AA/TC) para instaurar el control difuso en
sede administrativa, debido a la falta de conocimiento institucional necesario
para ejercer dicha facultad (implicancias tericas), as como la falta de capacitacin de los funcionarios pblicos y los riesgos de afectacin de los derechos fundamentales (implicancias prcticas).
INTRODUCCIN
La instauracin del control difuso administrativo en nuestro ordenamiento a travs del
precedente vinculante recado en el Exp.
N 3741-2004-AA/TC, del 11 de octubre de
2006, gener un amplio debate en la doctrina respecto de su justificacin, riesgos y
conveniencias.
No obstante, la posibilidad de que la Administracin Pblica inaplique leyes contrarias a la
Constitucin es ya una realidad y, salvo que
se d una reforma constitucional que impida
explcitamente dicha competencia, se emita
una ley que disponga lo contrario o el propio
TC anule o modifique sustancialmente su propio precedente vinculante, la cuestin se encuentra ya zanjada. Sin embargo, muchas de
las objeciones planteadas a lo largo del referido debate siguen vigentes, de manera que los
*
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
180
riesgos que acarrea el control difuso administrativo se encuentran latentes y prestos a ser
puestos a prueba en la prctica de la Administracin del Estado.
Por esta razn, quisiramos plantear, en las
pginas que siguen, el estado de la cuestin
respecto de dicha polmica, a ms de seis
aos del fallo emitido por el Tribunal Constitucional (TC). En tal sentido, ms all de
efectuar una sntesis de los principales argumentos a favor y en contra de esta atribucin
conferida a la Administracin Pblica (tema en
el que inciden, de manera enftica, la mayora
de anlisis sobre el particular) o de pretender
ser exhaustivos en cuanto a la defensa de una
u otra posicin, nos hemos limitado a formular
aquellos puntos de consenso a los que la doctrina acadmica, acaso implcitamente, ha arribado, al mismo tiempo que hemos procurado
Resumen
Mauro Alejandro Rivas Alva*
Especial
articular las respuestas entre unos y otros argumentos, permitiendo el dilogo entre ellos.
De esta manera, nuestra intencin es reorientar y actualizar el debate a fin de que este
constituya, no solo una pregunta con relacin
a la justificacin del control difuso administrativo, de la interpretacin constitucional o de la
legitimidad del Tribunal Constitucional (puntos
medulares de la discusin en un inicio), sino
en el mejoramiento de una nueva institucin
ya puesta en prctica, a fin de advertir sus falencias y aminorar sus riesgos.
En tal sentido, nuestras aportaciones son mucho ms modestas, y si bien se decantan por
un discurso contrario al control difuso en sede
administrativa, no por ello dejan de reconocer
que su instauracin en nuestro ordenamiento
fue realizada de manera inconveniente, hecho
que exige un examen continuo y vigilante.
I. FUNDAMENTOS Y ALCANCES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES

POR PARTE DE LA ADMINISTRACIN
PBLICA: LA STC EXP. N 3741-2004AA/TC
Segn lo expuesto por el TC en la referida sentencia, la facultad de la administracin para ejercer el control difuso de la constitucionalidad se sustenta en los siguientes
presupuestos:
El principio de supremaca normativa de la
Constitucin. As, la Administracin Pblica no solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitucin (a la luz de los artculos
51 y 38 de la Constitucin), sino tambin
el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los
actos administrativos y que son contrarias
a la Constitucin o a la interpretacin que
de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (f. j. 7).
El artculo 138 de la Constitucin, que resulta aplicable en sede administrativa. Esta
disposicin, que expresamente habilita a
los jueces a que, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, prefieran la primera, debe ser
interpretada extensivamente y aplicable a
la Administracin, ya que, de no ser as:

a) se desconocen principios de interpretacin constitucional como los de unidad de
la Constitucin y concordancia prctica;
y b) supondra el incumplimiento del principio de fuerza normativa de la Constitucin, contenido en el artculo 51 de la carta
fundamental.
El control difuso administrativo tiene aplicacin en el Derecho comparado. Para lo
cual el TC cita el ejemplo del caso chileno.
La eficacia vertical de los derechos fundamentales. En la medida que los derechos
fundamentales son eficaces frente al Estado, exigiendo por parte de este su garanta
y plena vigencia, resulta necesario que la
Administracin Pblica inaplique aquellas
normas que afectan dichos derechos.
El principio de legalidad. Este principio no
impedira a la Administracin Pblica la
aplicacin del control difuso; antes bien,
se vera redimensionado por el principio de
supremaca normativa de la Constitucin,
de ah que no pueda ser entendido nicamente como la ejecucin y el cumplimiento
de lo que establece una ley (ff.jj. 11 y 15).
Por otro lado, en lo que concierne a los alcances sealados en la resolucin aclaratoria del
13 de octubre de 2006, el control difuso ejercido por la Administracin Pblica estara configurado de la siguiente manera:
Es ejercido por tribunales u rganos colegiados administrativos.
Estos deben impartir justicia administrativa
con carcter nacional.
Deben tambin encontrarse adscritos al
Poder Ejecutivo.
El control difuso debe plantearse a instancias de parte. Para tal efecto: a) siempre deber otorgar una mayor proteccin
constitucional a los derechos fundamentales de los administrados; b) no proceder de advertirse que este responde a fines
manifiestamente obstruccionistas o ilegtimos, bajo apercibimiento de sancin;
c) el examen de constitucionalidad deber
181

ser relevante para resolver la controversia planteada; d) la norma cuestionada
no puede ser interpretada de conformidad
con la Constitucin; e) el vicio de inconstitucionalidad debe ser manifiesto; y f) el vicio puede consistir en una inconstitucionalidad formal o material.
los alcances del control difuso en sede administrativa (cumplimiento de requisitos para la
emisin del precedente vinculante, pertinencia a la luz del caso concreto, extralimitacin
de sus competencias, etc.), preferimos centrar
nuestra atencin propiamente en el tema materia de anlisis.
Tambin puede plantearse y resolverse de

oficio en los casos en que una norma legal
sea contraria a la interpretacin que sobre
ella ha realizado el Tribunal Constitucional;
o cuando la aplicacin de una disposicin
contradiga un precedente vinculante emitido por este.
En tal sentido, hemos sistematizado la crtica

efectuada por la doctrina al fallo del TC en tres
grandes rubros, a partir de los cuales elaboramos nuestro propio anlisis.
El control difuso en sede administrativa

no es aplicable respecto de normas cuya
constitucionalidad haya sido confirmada
en procesos constitucionales, ni tampoco
es posible aplicar a una ley o reglamento
declarado inconstitucional en dichos procesos a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
Posteriormente, el TC, a travs de la Sentencia del Pleno Jurisdiccional Exp. N 000142009-PI/TC, del 25 de agosto de 2010, reiterara los criterios antes aludidos, aadiendo
que si bien la inaplicacin de una disposicin
a un caso concreto en sede administrativa carece de un mecanismo de consulta a un rgano administrativo jerrquicamente superior, no
quiere ello decir que sus decisiones no puedan
cuestionarse. La posibilidad de que el administrado pueda recurrir a la va judicial correspondiente para impugnar las decisiones de los tribunales administrativos est siempre abierta,
de acuerdo con el artculo 148 de la Constitucin (f. j. 32).
II. CRTICA A LA CONFIGURACIN DEL

CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO
POR PARTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lejos de ahondar en los fundamentos sustantivos y procesales que respaldan al TC para
crear una regla general que habilite y precise
1
1. Articulacin de los principios de supremaca normativa de la Constitucin y de legalidad

En primer lugar, podemos advertir que, tanto
quienes se encuentran a favor como en contra del control difuso administrativo, no tienen
objecin alguna en cuanto al reconocimiento
de los principios constitucionales que informan
un Estado Constitucional y de Derecho, a saber: el principio de supremaca normativa de
la Constitucin, que sugiere priorizar la norma
constitucional a toda otra norma jurdica de inferior jerarqua, y el principio de legalidad, entendido este ltimo en sentido amplio, es decir,
que la Administracin del Estado no se debe
solo a la ley (visin formalista), sino tambin a
lo dispuesto en la Constitucin (visin sustantiva), conforme a lo establecido en el artculo IV,
numeral 1.1, de la Ley N 27444.
Empero, la polmica viene dada en los siguientes trminos: para el TC, as como para
los defensores de su postura, el principio de
supremaca normativa debe informar el principio de legalidad, lo que supone que la Administracin aplique lo dispuesto en la Constitucin. As, podramos decir que este principio
concedera una competencia implcita a la
Administracin para inaplicar una ley contraria
a la norma fundamental, de la misma manera
en que el juez Marshall, sin que existiera norma constitucional o legal alguna que contemplara el control difuso en los Estados Unidos,
se irrog esa facultad1.
Bullard GonzleZ, Alfredo; Higa Silva, Csar. Verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por
las autoridades administrativas a la luz de los nuevos pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En: dgar Carpio
182
Especial
Por su parte, quienes se encuentran en contra, alegan que el principio de legalidad, si
bien exige tomar en cuenta la Constitucin, involucra una serie de principios y de garantas
constitucionales, as como una serie de riesgos para los derechos de los administrados,
que impediran inaplicar leyes en el fuero administrativo. En esa medida, la articulacin de
este principio con el de supremaca normativa
vendra dada de manera diferente, existiendo,
aparte del control difuso, otro tipo de mecanismos para tutelar los derechos fundamentales
de los administrados en caso de existir una
norma compatible con la Constitucin (proceso contencioso-administrativo, proceso de amparo, etc.).
Ms adelante nos detendremos en los argumentos vertidos por la doctrina con relacin
a esta discusin (apartado 4). Por lo pronto,
cabe advertir que resulta necesario efectuar
un cuidadoso ejercicio de ponderacin respecto de los argumentos vertidos tanto por una
u otra posicin, sobre todo al tener en cuenta que, tratndose de principios constitucionales en juego, ninguno puede ser sacrificado, sino debidamente articulado. Ciertamente
este ejercicio de ponderacin no sera posible
sin los argumentos vertidos por la doctrina en
uno u otro sentido.
Ahora bien, no obstante lo expuesto, una
crtica insalvable se vierte sobre la argumentacin del TC, aun cuando se est de acuerdo con su manera de articular ambos principios: no se entiende bajo qu competencias
y bajo qu argumentos el supremo intrprete
de la Constitucin estableci una serie de criterios para precisar los alcances del control difuso en sede administrativa (al haber indicado

2
qu tipo de entidades son las competentes

para ejercer el control y qu consideraciones
de orden material se deben presentar para poder ejercerlo)2.
A nuestro juicio, resulta evidente que, en este
caso, el TC se extralimit en sus funciones
para fungir de legislador, como ya ha ocurrido
anteriores veces con otras instituciones procesales y que, asimismo, hemos tenido oportunidad de analizar y cuestionar3.
2. Los poderes implcitos derivados de los

artculos 51 y 138 de la Constitucin
Lo expuesto en el punto precedente toma sentido al considerar que el Tribunal aplic extensivamente el artculo 138 de la Constitucin a
las autoridades que componen tribunales administrativos, lo que se refuerza con lo dispuesto en el artculo 51 de la misma Carta. Estas dos disposiciones constitucionales
su anan a los principios de supremaca normativa y legalidad para, a juicio del Tribunal
Constitucional, derivar poderes implcitos con
el objeto de que los tribunales administrativos
puedan aplicar el control difuso.
As, a juicio del Tribunal Constitucional, decir
que el control difuso corresponde nicamente a los jueces, supone el desconocimiento
de determinados principios de interpretacin
constitucional, como los de unidad de la constitucin y de concordancia prctica (f. j. 8).
Sin embargo, es de observar que el tribunal
omite mencionar otros principios de interpretacin constitucional ya utilizados y desarrollados en su propia jurisprudencia, cuya pertinencia al caso que estudiamos est ms que
comprobada. As, no mencion el principio
Marcos y Pedro Grndez Castro (Coordinadores). La defensa de la Constitucin por los tribunales administrativos. Un debate a propsito de la jurisprudencia constitucional. Palestra, Lima, 2007, pp. 42 y 43.
En este sentido: Tirado Barrera, Jos Antonio. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de
la administracin pblica en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Grijley, Lima, 2008; Quiroga Len, Anbal. El control difuso administrativo?. En: Anuario de derecho Constitucional Latinoamericano. Ao XVI. Montevideo,
2010. p. 230; Castillo Crdova, Luis. Administracin pblica y control de la constitucionalidad de las leyes. Otro
exceso del TC?. En: dgar Carpio Marcos t. al. Ob. cit., p. 87.
Rivas Alva, Mauro Alejandro. El control de las omisiones constitucionales por el Tribunal Constitucional peruano: reflexiones en torno a una sentencia. En: Derecho y Sociedad. Ao XX, N 32, 2009. pp. 335 a 346. Rivas Alva, Mauro
Alejandro. La creacin del recurso de apelacin por salto como institucin procesal destinada a garantizar la efectividad de
las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Estudios sobre los medios impugnatorios en los procesos laborales y constitucionales. Maribel Achulli Epinoza y lmer Huamn Estrada (Coord.), Gaceta Jurdica, Lima, 2011. pp. 305-329.
183

de correccin funcional. Se2.1. Insuficiencia de los argugn este principio: el intrprementos del TC para insAl ser el aparato administrativo mute debe respetar las competentaurar el control difuso
cho ms grande que el
cias de los poderes pblicos y
en sede administrativa
aparato judicial, no se
organismos estatales sin resAun cuando es posible advergeneran mayores riestringir las funciones constitutir dos posturas claramente
gos?,
cmo
se
armocionales de alguna de ellas.
enfrentadas, es evidente que
nizarn
la
diversidad
de
Por otro lado, omite mencioel intercambio de argumentainterpretaciones, ms an
nar el principio de concordancuando no se ha previsciones en el plano del debate
cia prctica, que exige la coorto una instancia unificaacadmico ha trascendido las
dinacin de los distintos bienes
dora de los criterios utirazones alegadas por el TC
jurdicos constitucionales conlizados?
para justificar el control difuso
servando su contenido esenadministrativo.
cial, a travs de la ponderacin
de valores4, lo que supona que el Tribunal
La emisin de sentencias posteriores al proefectuara una detallada ponderacin con los
nunciamiento del Tribunal (resolucin aclaradistintos principios en juego, como los de setoria y fallo recado en el Exp. N 00014-2009paracin de poderes y de seguridad jurdica,
PI/TC) resultan sintomticas: el Tribunal tuvo
atendiendo a las posibles aporas tericas y
que complementar su propio pronunciamiento
prcticas que, si bien el tribunal no mencion,
al no haber previsto las implicancias tericas y
s fueron posteriormente sealadas por la docprcticas de su fallo.
trina, segn veremos ms adelante.
Esto sugerira una reactualizacin del debate
Nuevamente, si bien la crtica se orienta a
o, mejor dicho, prestar atencin a su continua
cuestionar la deficiente utilizacin de los prinevolucin, a efectos de que el propio tribunal
cipios de interpretacin constitucional por parpueda perfeccionar los parmetros establecite del Tribunal, mientras que las posturas en
dos en su jurisprudencia, pueda variar su interfavor del control difuso administrativo intenpretacin (lo que supondra, incluso, eliminar
tan refutar dicha crtica centrndose en la viel control difuso administrativo) o que el Congencia del principio de supremaca normativa
greso pueda legislar sobre la materia.
de la Constitucin5 o en las bondades polticoLos dos acpites siguientes tienen por objeto
institucionales que ofrece un sistema de conresumir, sin nimo de exhaustividad, las princitrol difuso administrativo6, lo cierto es que no
pales implicancias tericas y prcticas, no prese comprende cmo esas facultades implcivistas por el Tribunal.
tas pudieron concretizarse en reglas tan especficas como las establecidas por el Tribunal
2.1.1. Los riesgos de instaurar el control
Constitucional (al indicar que dichos poderes
difuso administrativo: implicancias
solo corresponden a los tribunales administratericas
tivos de mbito nacional y deben ser ejercidos
Una primera observacin, efectuada por alsegn las reglas materiales impuestas por el
gunos especialistas, sugiere advertir que los
mismo tribunal).
4
5
6
As lo seala Csar Landa Arroyo, siguiendo a Konrad Hesse. Landa, Csar. Teora de la interpretacin constitucional.
Texto que forma parte del Material del curso de Derecho Constitucional I, Seleccin de Textos, 2005, de la Facultad de Derecho de la PUCP.
En ese sentido: Del Pozo, Claudia. Control difuso y procedimiento administrativo. Palestra, Lima, 2005.
Vase a este respecto: Morales Godo, Juan. Los tribunales administrativos pueden ejercer el control difuso de las
normas?. En: Legal Express. N 73. Enero de 2007. p. 19 y ss.; Morales Saravia, Francisco. Tribunales administrativos y control constitucional. Comentarios a la posicin del Tribunal Constitucional del Per. En: dgar Carpio Marcos. Ob. cit., pp. 127-139; Cresci Vasallo, Giancarlo. Resulta adecuado el tratamiento desarrollado por el Tribunal
Constitucional respecto al pago de tasas administrativas?. Comentarios a propsito de la STC Exp. N 3741-2004-AA/TC.
En: Actualidad Jurdica. N 158, Gaceta Jurdica, enero de 2007, pp. 143-147.
184
Especial
problemas tericos e histricos, propios del
control difuso de la constitucionalidad a nivel
judicial, se repetiran en sede administrativa,
con el riesgo que supone el hecho de que la
Administracin pblica carezca del andamiaje institucional necesario para ejercer dicha
facultad7.
As, el control difuso de la constitucionalidad
o judicial review, en su versin inicial y ms
pura (propia de la prctica judicial estadounidense), limitaba los efectos de su fallo al caso
concreto. No es difcil suponer cules fueron
los inconvenientes que deban ser superados:
a) dada la diversidad de interpretaciones por
parte de los jueces, se fomentaban las incoherencias jurdicas; b) no resultaba razonable que una norma contraria a la Constitucin
permaneciese vigente; c) se atentaba contra
la seguridad jurdica (pues es de suponer que
no todos los jueces fallaban en el mismo sentido); y d) se afectaba la igualdad de trato (por
cuanto los justiciables tenan derecho a que
se les aplique la Constitucin y no diversas interpretaciones de esta). Todos estos inconvenientes exigieron una respuesta institucional a
fin de ser superados, naciendo as la doctrina
del stare decisis o del precedente vinculante8.
Lo expuesto nos permite efectuar una primera crtica al ejercicio del control difuso por parte de la Administracin Pblica. En efecto, no
es acaso posible que los riesgos inherentes al
origen de la judicial review se repitan en el fuero administrativo de nuestro ordenamiento?
Asimismo, al ser el aparato administrativo mucho ms grande que el aparato judicial, no se
generan mayores riesgos?, cmo se armonizarn la diversidad de interpretaciones, ms
an cuando no se ha previsto una instancia

unificadora de los criterios utilizados?
Una segunda objecin pone de relieve la funcin del control de la constitucionalidad como
un control del poder. El control constitucional
tiene por finalidad poner frenos al legislador y
tambin al Ejecutivo en su faceta legislativa, a
fin de que no incurra en arbitrariedades al momento de expedir las leyes. Pero ello solo es
posible si se goza de autonoma respecto de
los otros poderes del Estado, razn por la cual
el control de la constitucionalidad no se concibe como realizado otro poder ms que por el
jurisdiccional9.
De ello se desprende una clara falencia institucional al otorgarse a la administracin la facultad de ejercer el control difuso en sede administrativa. Si el Ejecutivo legisla, ya sea directa
(decretos de urgencia y decretos legislativos)
o indirectamente (a travs de la mayora parlamentaria, si es que la tiene), o simplemente comete arbitrariedades, resulta sumamente ingenuo afirmar que este tender a efectuar
el adecuado control de s mismo. Incluso alegar que los tribunales administrativos ejercen
funciones cuasi jurisdiccionales10 no garantiza de manera absoluta el riesgo de la imparcialidad y de la falta de autonoma. El problema se agrava cuando es posible concebir un
escenario en el cual, un tribunal administrativo sujeto a la ley que establece sus competencias, es capaz de inaplicarla por considerar
que ella limita las competencias que le otorga
la Constitucin11.
Por ltimo, la teora sobre el control de la constitucionalidad nos advierte de un inconveniente ms al momento de aplicar el control difuso
7 Vase: Quiroga Len, Anbal. Ob. cit., p. 231; Baca Oneto, Vctor Sebastin. La Administracin Pblica y el control difuso de la constitucionalidad de las leyes en la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con
la Jurisprudencia. N 135. pp. 337-352; Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy. Notas sobre el algunas veces confuso escenario del control difuso en el Per. En: Gaceta Constitucional. N 13, pp. 47-63.
8 Pedro Sages, Nstor. La interpretacin judicial de la Constitucin. Editorial Lexis Nexis Argentina S.A., Buenos
Aires, 2006, pp. 195 y 196.
9 En ese sentido, el control jurisdiccional de la constitucionalidad (sistemas concentrado y difuso) se distinguir del control
poltico de la constitucionalidad, del que es un ejemplo la revisin que hace el Parlamento de los decretos de urgencia y los
decretos legislativos que expide el Ejecutivo (artculo 90 del Reglamento del Congreso).
10 BULLARD GONZLES, Alfredo; HIGA SILVA, Csar. Ob. cit., p. 41.
11 En ese sentido, el control jurisdiccional de la constitucionalidad (sistemas concentrado y difuso) se distinguir del control
poltico de la constitucionalidad, del que es un ejemplo la revisin que hace el Parlamente de los decretos de urgencia y los
decretos legislativos que expide el Ejecutivo (artculo 90 del Reglamento del Congreso).
185

administrativo. Este tiene que ver con los problemas que acarrea la adopcin de un sistema
mixto de control de la constitucionalidad. As,
pues, el hecho de que nuestro ordenamiento haya estatuido un Tribunal Constitucional,
como mximo intrprete de la Constitucin,
para que se pronuncie en ltima y definitiva
instancia sobre la constitucionalidad de las leyes y emita jurisprudencia vinculante a todos
los poderes pblicos (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional); y,
a su vez, se haya establecido una Corte Suprema para que emita precedentes vinculantes y
evale obligatoriamente, a modo de consulta,
las resoluciones en las que se haya ejercido el
control difuso (Ley N 28946), genera no pocas complicaciones, toda vez que es posible
que se originen interpretaciones distintas y/o
contradictorias entre las dos instituciones jurisdiccionales ms importantes del Estado, en
perjuicio de la institucionalidad democrtica12.
Estas tensiones no deben ser tenidas a menos. Recordemos que estas se han presentado en ms de una oportunidad y no solo entre
el TC y el Poder Judicial13, sino entre aquel y
el legislador14, lo que ciertamente ha puesto en
cuestionamiento la legitimidad del TC y del sistema democrtico.
Siendo este, hoy por hoy, el escenario en el
que se desenvuelven las ms importantes instituciones en nuestro pas no resulta perjudicial para la estabilidad democrtica el dotarle
potestades jurisdiccionales (lase control difuso) al Ejecutivo?
Estas consideraciones no han recibido una refutacin clara por parte de los defensores del
control difuso administrativo. Segn parece,
todas estas implicancias no superaran, a juicio de estos autores, el verdadero perjuicio:

aquel que conllevara a que se aplique una
ley inconstitucional en perjuicio de los derechos del administrado. Tal es su principal
argumento.
2.1.2. La prctica de los tribunales administrativos: implicancias prcticas
Una serie de problemas en lo tocante al control difuso administrativo puede constatarse en
la prctica. Entre ellos podemos mencionar:
Falta de capacitacin de los funcionarios
pblicos.- La especulacin respecto a las
dificultades que plantea la falta de preparacin de los funcionarios pblicos en materia constitucional a fin de que estos se
encuentren capacitados para examinar la
inconstitucionalidad de las leyes y su consecuente inaplicacin en sede administrativa ha sido confirmada en la prctica.
La experiencia del Tribunal Registral, por
ejemplo, fue la de llevar a cabo, durante
los aos 2010 y 2011, una serie de capacitaciones para la aplicacin del control difuso. La regla autoimpuesta por el propio Tribunal fue la de ejercer dicha facultad solo a
travs del pleno registral, conformado por
los vocales que integran sus cinco salas15.
Ausencia de publicidad de las resoluciones.- Se ha constatado que los tribunales
administrativos de competencia nacional
no poseen un sistema de publicidad de las
sentencias en las que han aplicado el control difuso. Ello no solo impide conocer la
frecuencia en su utilizacin, as como su
adecuada puesta en prctica, sino tambin
12 Para solucionar esta situacin, se ha propuesto realizar una reforma constitucional que establezca la llamada cuestin de
inconstitucionalidad prevista en el sistema espaol. Esta, como se sabe, exige que los jueces ordinarios se abstengan de
resolver sobre la presunta inconstitucionalidad de una norma y sometan el asunto a la decisin del TC, procediendo luego el
rgano judicial a resolver el caso concreto aplicando lo decidido por el TC sobre la constitucionalidad de la norma objetada. Eguiguren Praeli, Francisco J. La jurisdiccin constitucional en el Per: caractersticas, problemas y propuestas para su reforma. En: La Constitucin y su defensa (Algunos problemas contemporneos). Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional, 2003, pp. 146 y 147.
13 Por ejemplo, a travs de la STC recada en el Exp. N 0004-2006-CC/TC, en que el TC precis los alcances de la denominada cosa juzgada constitucional.
14 Como consecuencia del uso desmedido de sentencias interpretativas y precedentes vinculantes, ms an, en el caso de la denominada inconstitucionalidad por omisin (STC Exp. N 0006-2008-PI/TC).
15 Ku Yanasupo, Lily. El control difuso en sede administrativa Los tribunales administrativos protegen los derechos fundamentales?. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 132, Gaceta Juridica, Lima, febrero de 2012, p. 36.
186
Especial
la cantidad de solicitudes que presentan
los administrados y las consecuentes razones de su procedencia o improcedencia16.
Falta de independencia de los tribunales
administrativos.- Como ya se ha mencionado, esta configura una de las principales
objeciones tericas para la implementacin del control difuso en sede administrativa. As, tratndose del Tribunal Fiscal,
existen voces que advierten sobre los problemas que podra acarrear la concesin
de dicha facultad a la luz de la legislacin
que regula su composicin17.
Riesgo de afectacin sobre los derechos
fundamentales.- Resulta interesante que,
tratndose tambin del Tribunal Fiscal, se
haya advertido cmo la aplicacin del control difuso en esta instancia puede terminar afectando los derechos de defensa y
de igualdad de los contribuyentes18.
Ahora bien, estas constataciones fcticas no
pueden tomarse por concluyentes. An no
existen estudios o anlisis lo suficientemente
detallados en lo concerniente a la puesta en
prctica del control difuso administrativo. Sin
embargo, lo expuesto pone de relieve y avizora, al mismo tiempo, un giro en la discusin
acadmica del tema: de la crtica a la jurisprudencia del TC y el debate sobre su aplicacin
en nuestro ordenamiento, pasaramos ahora a pensar en los mecanismos que podran
perfeccionar su implementacin, aminorar sus
riesgos o, de ser necesario, sustentar su futura eliminacin.
2.2. Objeciones a argumentos de orden
secundario
Finalmente, tambin cabe mencionar una serie de crticas a la argumentacin del TC en
determinadas cuestiones:
rganos administrativos encargados de aplicar el control difuso.- Ya se ha sealado que
la principal crtica hecha al TC en este punto es su carencia de argumentos y su falta de legitimidad y competencia para establecer reglas especficas de competencia en
lo que concierne a determinar qu entidades de la Administracin pblica se encuentran facultadas para ejercer el control difuso
administrativo.
Control difuso a pedido de parte.- El hecho de
que el control difuso opere a pedido de parte
constituye, en el marco de la postura adoptada por el TC, un mecanismo tuitivo para con el
administrado, ya que operar nicamente respecto de aquellas normas que este considere
lesivas de sus derechos (si bien ello no se aplica a procedimientos administrativos trilaterales, en los que indefectiblemente el beneficio a
una parte redundar en el perjuicio de la otra).
No obstante, cabe preguntarse en qu medida el juez debe permanecer imparcial frente a
la inconstitucionalidad de una ley19 (lo que supondra no cumplir cabalmente con el principio
de supremaca constitucional) y, como sealamos anteriormente, podran generarse inconvenientes en el marco de procedimientos
trilaterales.
Control difuso de oficio.- Por otra parte, se ha
sealado, con justa razn, que el denominado control difuso de oficio no se erige como
tal. Segn las pautas establecidas por el TC,
este opera nicamente en aquellos casos en
que una norma legal sea contraria a la interpretacin que sobre ella ha realizado el Tribunal Constitucional; o cuando la aplicacin
de una disposicin contradiga un precedente vinculante emitido por este. Sin embargo:
Si bien se trata de un acierto al establecer a
esta vinculacin a lo decidido por el, Tribunal
Constitucional, yerra el Supremo Interprete de
la Constitucin al llamarla control difuso administrativo, ya que lo que hace el rgano administrativo no es enjuiciar constitucionalmente
la ley pues ya est enjuiciada, sino que aplica
16 Ibdem. p. 39.
17 Chiri Gutirrez, Isabel. El control difuso del Tribunal Fiscal. La paradoja del control difuso en un tribunal atado de
manos. Ob. cit., p. 159.
18 Ibdem, p. 169.
19 Tirado Barrera, Jos Antonio. Ob. cit., p. 69.
187

la ley vigente interpretada tal y como lo ha hecho el encargado de formular determinaciones
y concreciones constitucionales20.
Inconstitucionalidad manifiesta.- El TC ha sealado que el vicio de inconstitucionalidad
debe ser manifiesto. Al respecto, se ha cuestionado la indeterminacin de este criterio,
frente a lo cual se ha planteado, como solucin, que en caso de duda razonable lo que
prevalecer ser la constitucionalidad de la
norma.
La alusin al derecho comparado.- El ejemplo hecho por el TC con relacin al control difuso administrativo en el caso del ordenamiento
chileno resulta ser un error. En esto hay coincidencia entre los especialistas que han comentado este punto; all no es atribuida a todos los
funcionarios y rganos de la Administracin y,
a diferencia del caso peruano, cuenta con una
expresa habilitacin constitucional21. As pues,
si bien en el ordenamiento constitucional chileno se ha reconocido a la Contralora General de la Repblica de Chile la facultad de controlar la constitucionalidad de algunos actos
de la Administracin Pblica, dicha facultad no
es atribuida a todos los funcionarios y rganos
de la Administracin y, a diferencia del caso
peruano, cuenta con una expresa habilitacin
constitucional22.
3. Reflexiones en torno a la aplicacin

del control difuso administrativo en el
ordenamiento peruano
Tomando en cuenta el actual estado de la
cuestin, a la luz de los consensos y disensos por parte de la doctrina, consideramos
pertinente efectuar ahora nuestras propias
reflexiones.
El principal argumento en favor del control difuso administrativo es impedir la vulneracin
de los derechos fundamentales de los administrados. En ese sentido, busca evitarse que
el administrado no tenga que incoar una resolucin basada en una ley inconstitucional y pasar por todo un proceso judicial para obtener
la tutela de sus derechos fundamentales. De
ser as, se desconoce la eficacia directa de la
Constitucin en el ordenamiento jurdico y se
vaca de contenido la nocin misma de seguridad jurdica23 (ntese la nocin de seguridad
jurdica utilizada aqu).
Este constituye un reclamo justo, que tiene por
finalidad garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales. Empero, la justicia que
encarna este reclamo no puede justificar una
alteracin a la estructura constitucional del ordenamiento. La justificacin normativa para tal
efecto, segn se ha expuesto, supone una opcin que sobredimensiona el principio de supremaca normativa y no lo articula adecuadamente con otros principios tales como el de
separacin de poderes, de seguridad jurdica
y de legalidad. Adems, si aun se aceptase el
fundamento constitucional de la articulacin
de principios propuestos por el TC, no se explica cmo podra derivarse de ellos reglas especficas para aplicar el control difuso en sede
administrativa (lo que consideramos una extralimitacin en las competencias del supremo
intrprete de la Constitucin).
A nuestro juicio, el tema medular consiste, como
ya lo hemos sealado, en la manera de concebir y, sobre todo, de articular los principios
constitucionales (principalmente, el de supremaca de la Constitucin que supone su eficacia directa en el mbito administrativo) con
el principio de legalidad (que supone que la
Administracin cia su conducta a lo prescrito
por el ordenamiento). En tal sentido, dividimos
nuestro anlisis en tres partes
20 Castillo Crdova, Luis. Ob. cit., p. 97

21 Castillo Crdova, Luis. Administracin pblica y control de la constitucionalidad de las leyes Otro exceso del
TC?. En: dgar Carpio Marcos y Pedro Grandez Castro. Ob. cit., p. 92. En igual sentido se pronuncia Baca Oneto,
Vctor Sebastin. Loc cit.
22 Castillo Crdova, Luis. Administracin pblica y control de la constitucionalidad las leyes Otro exceso del TC?.
En: Edgar Carpio Marcos y Pedro Grndez Castro (coordinadores). Ob. cit., p. 92. En igual sentido se pronuncia Baca Oneto. Ob. cit., pp. 343 y 344.
23 Del Pozo, Claudia. El control de constitucionalidad ejercido por la Administracin pblica. En: dgar Carpio Marcos.
Ob. cit., p. 108.
188
Especial
3.1. Con relacin al principio
de seguridad jurdica
No resulta conveniente, desde un punto

de vista terico, mantener el control difuso administrativo en nuestro
ordenamiento. Bien hara el Tribunal en emitir
un nuevo precedente en
aras de erradicarlo.
Un punto clave en la discusin es la distinta manera de

concebir el principio de seguridad jurdica. Este es invocado por quienes se oponen
al control difuso administrativo, en la medida que supone
quebrantar una serie de formas y principios que empoderen a la Administracin y la
haran incurrir en arbitrariedad. Pero, curiosamente, tambin es invocado por quienes defienden el control difuso administrativo (puesto
que los derechos fundamentales, al encontrarse positivizados, tambin constituyen normasprincipios del ordenamiento que deben ser
respetados). La seguridad jurdica es entendida, pues, en dos sentidos: por aquellos, en un
sentido formal, y por los ltimos, en un sentido material24.
Sin embargo, la nocin de seguridad jurdica que ampara la postura favorable al control
difuso administrativo nos parece errada. As
pues, al defender un concepto tan amplio de
seguridad jurdica [por cuanto la compenetra
con los valores que busca proteger], parecera que son pocas las posibilidades que le restan a esta de conservar una cierta autonoma
conceptual frente a aquellos principios respecto de los que se presenta como categora
aseguradora. La seguridad jurdica acabara
convirtindose en el valor en el que estaran
contenidos prcticamente todos los ideales de
justicia que ha de perseguir el ordenamiento
jurdico25.
As, con el riesgo de no diferenciar los valores de las formas y con la excusa de salvaguardar los derechos, el carcter instrumental
del ordenamiento correra el riesgo de relativizarse y de utilizarse mal, dando pie a la
arbitrariedad.
Es preciso reconocer, por tanto, que las tensiones entre lo

formal y lo sustancial del ordenamiento nunca desaparecen
(dado que todo el sistema
est impregnado de dos tradiciones ideolgicas: el positivismo y el iusnaturalismo).
Este argumento ha sido pasado por alto en el debate.
3.2. Supremaca normativa de

la Constitucin y sistema

de fuentes del Derecho
Asimismo, es preciso reflexionar sobre el contenido del principio de supremaca normativa
de la Constitucin, el mismo que resulta ser un
concepto clave en la argumentacin del TC.
Este principio no solo comprende al de jerarqua normativa, sino que, como resultado de
una evolucin histrica que consisti en el
pase del Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho, ha de trascenderlo, de
manera que el ordenamiento jurdico no solo
tendr a la Constitucin como norma de mayor jerarqua, sino como una pauta orientadora e interpretativa vinculante para todos los poderes pblicos.
Pese a esta diferencia, el principio de supremaca normativa no puede ceirse nicamente al principio de jerarqua normativa para desplegar sus efectos. Esto es as porque, en un
mismo ordenamiento, es posible hallar distintas formas de articular las fuentes del Derecho. Una de estas formas es el criterio de
competencia, invocado frecuentemente por el
TC cuando ha debido conocer conflictos competenciales26. As, la distribucin de competencias y el criterio de jerarqua son criterios
de ordenacin de fuentes del Derecho que
pueden coexistir en un mismo ordenamiento e incluso en un mismo nivel jerrquico. En
consecuencia:
24 Esta clasificacin es avalada por Arcos Ramrez, Federico. La seguridad jurdica: Una teora formal. Dykinson.
Madrid, 2000.
25 Ibdem, p. 401.
26 Por todas, vase la sentencia STC Exp. N 0020 y 0021-2005-PI/TC (acumulados).
189

[M]ientras en la jerarqua formal la invalidacin de una norma, inferior, solo se produce si hay contradiccin con otra, superior, en la distribucin de materias tal
contradiccin no es precisa, sino que la
normal resulta nula por el simple hecho
de haber regulado la materia vedada (...).
Esta autonoma o identidad propia de las
relaciones entre normas en el principio de
distribucin de materias hace que esas relaciones sean del todo independientes de
las que derivan de la jerarqua27.
Siendo que en nuestro ordenamiento existe un doble sistema de ordenacin de fuentes

del Derecho (el jerrquico y el competencial),
es evidente que estos incidirn en la forma en
que se aplique el principio de supremaca normativa de la Constitucin, esto es, en la manera en que la carta ha de irradiar sus efectos a
todo el sistema jurdico.
Por tal motivo, no cabe acaso interpretar los
artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin, a la
luz del sistema de distribucin de competencias?, no resulta ms acorde esta interpretacin con el principio de separacin de poderes y el principio interpretativo de correccin
funcional?
Si esta interpretacin es adecuada, negarle a
la Administracin Pblica el ejercicio del control difuso no vaca de contenido el principio
de supremaca normativa (como as seala el
TC en su controvertido fallo), puesto que este
encontrar restricciones de carcter competencial que impedirn aplicarlo a este mbito.
Este es otro argumento que no ha sido esgrimido en el debate acadmico.
luz de los argumentos esgrimidos por la doctrina y por el propio TC.

Los principios son mandatos de optimizacin, que se caracterizan por el hecho de que
pueden ser cumplidos en diferentes grados
y de que la medida ordenada en que deben
cumplirse, no solo depende de las posibilidades fcticas, sino tambin de las posibilidades
jurdicas28. As pues, antes de efectuar la ponderacin entre los mismos, es necesario revisar el contexto fctico y jurdico en el que estos interactan.
Desde una perspectiva fctica no resulta nuevo sealar que nuestro sistema democrtico-constitucional adolece de una crisis en lo
que concierne a la limitacin del poder. De un
lado, se experimentan las consecuencias de
un presidencialismo atenuado. De otro lado,
durante el ltimo lustro, la actividad desempeada por el Tribunal Constitucional ha devenido en excesiva, generando tensiones con los
otros poderes del Estado. A ello se suman las
conclusiones preliminares respecto de la aplicacin del control difuso por parte de algunos
tribunales administrativos (punto 3.3.2).
Desde un punto de vista jurdico, es preciso tomar en cuenta los argumentos reseados en
las lneas anteriores.
3.3. Articulacin de los principios de supremaca normativa de la Constitucin

y de legalidad
Hechas estas precisiones, es menester efectuar el test de proporcionalidad. Partiendo del

subprincipio de idoneidad, se verifica que la
regla que habilita el control difuso administrativo persigue un fin constitucional, ya que busca que las normas legales, en el marco de los
procedimientos administrativos, se ajusten a la
Constitucin y se impida, de esa manera, la
vulneracin de los derechos fundamentales de
los administrados.
Como ya sealamos, es preciso proceder a

una ponderacin de los principios de supremaca normativa y de separacin de poderes a la
En segundo lugar, conforme al subprincipio de

adecuacin, la medida adoptada resulta eficaz
para alcanzar el fin perseguido.
27 Las citas pertenecen a: De Otto, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Ariel, Barcelona, 1988, pp. 91 y 92.
28 AlexY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la Teora de los principios. Universidad Externado de
Colombia, 2003, p. 95.
190
Especial
Segn el tercer subprincipio, el de necesidad,
se requiere que la medida sea la menos gravosa o restrictiva en la afectacin de los valores, principios, bienes jurdicos y derechos
constitucionales. Consideramos que, a la luz
de los razonamientos expuestos en este trabajo, existen medidas menos restrictivas para
con los mismos, razn por la cual no se supera este paso del test. As, por ejemplo, pueden adoptarse medidas legislativas para agilizar los procesos contencioso-administrativos
o, incluso, para establecer excepciones especficas al agotamiento de las vas previas en
los procesos de amparo. Siendo as, la aplicacin del control difuso administrativo en nuestro pas, tal como ha sido defendido por la jurisprudencia del TC, no superara el test de
proporcionalidad.
3.4. Recomendaciones prcticas a la luz
del anlisis precedente
A despecho de lo expuesto, el control difuso
administrativo viene operando en la prctica.
Por esta razn, y atendiendo a lo expuesto en
el anlisis precedente, consideramos importante esbozar las siguientes recomendaciones
de orden prctico:
No resulta conveniente, desde un punto de
vista terico, mantener el control difuso administrativo en nuestro ordenamiento. Bien
hara el Tribunal en emitir un nuevo precedente en aras de erradicarlo.
La afectacin de los derechos fundamentales en sede administrativa exige idear
mecanismos para su tutela, sin que ello
suponga el mantenimiento del control difuso administrativo el cual resulta demasiado
gravoso para la institucionalidad democrtica de nuestro pas, as como para los derechos de los administrados.
Existe la necesidad de mejorar los mecanismos de publicidad de las entidades que
aplican el control difuso administrativo, en
aras de fiscalizar y garantizar los derechos fundamentales de los administrados
y el adecuado funcionamiento del aparato
administrativo.
Debe contemplarse la posibilidad de implementar capacitaciones en el Derecho

constitucional para los funcionarios pblicos que integran tribunales administrativos
de mbito nacional.
Se hacen necesarias, a su vez, reformas
institucionales que mejoren la autonoma
de aquellos tribunales administrativos que
ejercen el control difuso.
CONCLUSIONES
A lo largo de este trabajo hemos intentado sistematizar la crtica realizada por la doctrina a
la adopcin del control difuso administrativo en
nuestro pas; crtica que surge, en un inicio,
con el cuestionamiento de los argumentos utilizados por el Tribunal para su incorporacin,
para despus trascender dichos razonamientos y suscitar un debate que a nuestro juicio
se inclina por demostrar y resaltar los inconvenientes de la inaplicacin de las leyes por parte de los tribunales administrativos.
Lo expuesto da cuenta de que la adopcin del
control difuso administrativo en nuestro ordenamiento exiga una propuesta que deba
construirse de manera cuidadosa y coherente,
pues si se trataba de implementar una iniciativa semejante, el espacio legislativo era el ms
acorde con la dinmica de la discusin acadmica y poltica, mas no as el de un tribunal de
justicia, el cual, aparte de carecer de facultades legislativas, reemplaz un debate de mayor envergadura por el acuerdo unnime de
sus miembros.
No obstante, es preciso atender al hecho de
nos encontramos en una segunda etapa, pues
la aplicacin del control difuso en nuestro pas
ya constituye una realidad. Ello exige una actitud vigilante que analice el papel que los tribunales administrativos vienen desempeando
en la prctica y en la que la crtica antes referida debe ser tomada en cuenta para proponer
una adecuada regulacin que evite el arbitrio
del poder, el quiebre de la seguridad jurdica
y la afectacin a los derechos fundamentales
de los ciudadanos. Lo expuesto nos demuestra que, hoy por hoy, el debate est ms abierto que nunca.
191
Especial
y tributario
La descentralizacin y las relaciones

entre los diferentes niveles de
gobierno en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
El autor hace un anlisis de la diversa jurisprudencia del Tribunal Constitucional referida a la descentralizacin. Al respecto, nos seala que, a pesar
de que el Per es indivisible, nuestra Constitucin consagra el principio de
separacin de poderes y se reconocen tres niveles de gobierno: nacional, regional y local; siendo el Poder Ejecutivo, el gobierno regional y las municipalidades los rganos de gobierno mediante los cuales se ejerce el poder estatal; y el Presidente de la Repblica, la presidencia regional y la alcalda, los
jefes o responsables de la conduccin de los diferentes niveles de gobierno.
Introduccin
En primer lugar, cabe advertir que tal como lo
entiende el Tribunal Constitucional (en adelante TC), [l]a Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante;
por ende, la materia constitucional ser toda
la contenida en ella, y lo constitucionalderivar de su incorporacin en la Constitucin1.
Y es que, en tanto norma, preside el ordenamiento jurdico (artculo 51)2, por tanto, ningn
acto de los poderes pblicos (artculos 45 y
46)3 ni de los particulares (artculo 38)4 puede transgredirla.
En la medida que deriva de un compromiso entre las diferentes ideologas polticas, sociales
y econmicas en el momento constituyente,
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Posttulo en Derecho Procesal Constitucional por el Centro de
Educacin Continua de la misma casa de estudios. Asesor del Tribunal Constitucional del Per.
1 STC Exp. N 00168-2005-PC/TC.
2 Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
3 Artculo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades
que la Constitucin y las leyes establecen.

Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede arrogarse el ejercicio de
ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin.
Artculo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones pblicas en violacin de la
Constitucin y de las leyes.

La poblacin civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional.

Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas.
4 Artculo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
192
Resumen
Gonzalo Carlos MUOZ HERNNDEZ*
Especial
esto es, de la conjuncin de una diversidad de
opciones valorativas de quienes representan
en principio a todos los sectores de la sociedad, posee una irrefutable esencia poltica
que, a fin de cuentas, propugna la instauracin
de una serie de reglas de convivencia pacfica y civilizada. Evidentemente, si bien la sociedad tiene la legtima aspiracin de vivir tan
bien como sea posible, (...) nadie puede prosperar a menos que tengamos un orden social
pacfico y cooperativo; y no podemos tener un
orden pacfico y cooperativo sin reglas5.
De ah que, la Constitucin es el ordenamiento jurdico fundamental del Estado y de la sociedad: ella no sirve solamente para limitar y
racionalizar los procesos de poder, sino los
constituye6 y 7. As pues, la Constitucin no es
solamente un texto jurdico o una instalacin
de disposiciones normativas; es tambin (...)
expresin de una etapa de desarrollo cultural,
medio de autorepresentacin de un pueblo,
espejo de su herencia cultural y fundamento
de sus esperanzas8. En suma, es la expresin de todo lo que la nacin peruana fue, es y
aspira a alcanzar como grupo colectivo9.
Al ubicarse en el vrtice del ordenamiento jurdico, exige no solo que no se cree legislacin contraria a sus disposiciones, sino que la
aplicacin de tal legislacin se realice en armona con ella misma (interpretacin conforme con la Constitucin)10. Efectivamente, y
como bien lo indica el profesor Balaguer: la
Constitucin contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema jurdico y que
actan como parmetro de validez del resto de
las normas11.
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Por consiguiente, resulta obvio que la Constitucin termina convirtindose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que
entra en vigencia, cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive,
los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata solo de una adhesin y
apoyo que pueda ser medido o evaluado en
el plano de la moral o la tica, sino tambin de
una exigencia de coherencia y conformidad de
la que es posible extraer consecuencias jurdicas. La infidelidad constitucional, en efecto,
acarrea la posibilidad de declarar la invalidez
de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, segn los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto12.
I. Per: Estado Unitario y Descentralizado

Como bien lo anotan Ario Ortiz y De la Cutera, no cabe duda de que el Estado resulta absolutamente necesario para el mantenimiento
de cualquier sociedad mnimamente organizada y, desde luego, de las sociedades avanzadas contemporneas13. Obviamente, el Estado reposa sobre una Administracin Pblica
dotada con medios econmicos para la satisfaccin de los intereses de la ciudadana.
Si bien el Estado es una realidad contingente, histrica, para una sociedad dada en un
momento dado y, como tal, puede mudarse,
transformarse, cambiar su sistema de fines
y su accin14, no puede soslayarse que segn el artculo 43 de nuestra Constitucin,
RACHELS, James. Introduccin a la filosofa moral. Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 2007, p. 220.
HBERLE, Peter. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En: Constitucin Econmica del Per (Foro Econmico Asia - Pacfico APEC). Edicin especial de la revista Justicia Constitucional.
Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao III, N 6, Palestra, Lima, p. 35.
Por consiguiente, la Constitucin (i) crea los rganos encargados de la produccin normativa; (ii)otorga competencias materiales; (iii) determina los procedimientos para la elaboracin normativa; (iv) establece los lmites materiales para la elaboracin normativa; y (v) impone los contenidos normativos.
HBERLE, Peter. Ob. cit., p. 35.
STC Exp. N 000014-2003-AI/TC.
STC Exps. Ns 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados).
BALAGUER CALLEJN, Francisco.Fuentes del Derecho. T. II, Tecnos, Madrid,1992, p. 28.
STC Exp. N 000014-2003-AI/TC.
ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. Ara, Lima, 2004, p. 36.
Ibdem, p. 37.
193

[e]l Estado es uno e indivisible. Su gobierno
es unitario, representativo y descentralizado,
y se organiza segn el principio de la separacin de poderes y que tales caractersticas
han sido desarrolladas y dotadas de contenido
por el TC en su vasta jurisprudencia, conforme
lo detallaremos a continuacin.
Tal como ha sido advertido por el TC: [e]l poder estatal es uno e indivisible15. De modo
que, bajo ningn punto de vista, la divisin de
funcionesno determina de manera alguna la
fragmentacin del poder, sino que constituye
una premisa necesaria para el mejor desempeo del Estado16.
Al respecto, resulta pertinente precisar con relacin a nuestro Estado, el referido Colegiado
ha interpretado el citado artculo 43 sealando
que es unitario, pero descentralizado17. Por
su parte, el artculo 189 de la Constitucin claramente ha establecido que son solo tres los
niveles de gobierno:
- El gobierno nacional en el mbito de todo
el territorio de la Repblica;
- El gobierno regional en el mbito de las regiones y los departamentos; y,
- El gobierno local en el mbito de las provincias, distritos y centros poblados.
Por consiguiente, compartimos lo sealado
por el TC en el sentido de que la Constitucin no admite ni acepta otro nivel de gobierno
como lo sera por ejemplo, un gobierno provincial u otro, cualquiera sea su naturaleza o denominacin18. Complementando dicha idea,
estimamos que debe tenerse presente que
el Estado constituye una unidad, un todo, un
universo; no obstante la vertiginosidad con la
que avanzan los Estados modernos y la creciente poblacin, que suma miles de millones
en algunos casos como China, han creado
la necesidad de transferir el poder, elemento
15 STC Exp. N 000034-2009-PI/TC.
16 dem.
17 STC Exp. N 000024-2007-PI/TC.
18 STC Exp. N 000034-2009-PI/TC.
19 STC Exp. N 000006-2008-PI/TC.
20 STC Exp. N 000034-2009-PI/TC.
194
bsico para gobernar, a rganos especializados para una mejor administracin del Estado. Es indudable que quien gobierna necesita
del poder y lo ejercita para bienestar del componente social. El poder del Estado en consecuencia es nico, pero hay que diferenciar el
Estado unitario del centralista; en este ltimo
el poder recae en un solo rgano que se convierte en dominante de los poderes locales y
particulares en los que adems la subordinacin orgnica al poder central es absoluta, con
autoridad investida con competencias normativas en el Gobierno Central. En el Estado unitario y descentralizado en cambio el poder no
se encuentra concentrado en un rgano nico
sino que se permite la posibilidad de transferir
facultades de gobierno a entidades, denominadas por algunos como organismos constitucionales autnomos, que ayudan al desarrollo integral de la poltica nacional (artculo
189 dela Constitucin), con poder incluso
para dictar normas de mbito territorial, pero
en atencin a las competencias asignadas por
la propia Constitucin del Estado que, como
se dijo, constituye una unidad, razn esta por
la que un organismo del Estado al que se le
ha conferido una parte de ese poder no puede ir ms all de lo que la propia Constitucin
le asigna19.
En cuanto al carcter unitario del Estado, el
TC ha indicado que el principio de unidad del
Estado se encuentra consagrado tanto en el
artculo 43 de la Constitucin, que seala: La
Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana. El Estado es uno e
indivisible. Su gobierno es unitario, representativo, descentralizadoy se organiza segn el
principio de separacin de poderes20.
De modo que, [e]l componente unitario de dicha frmula poltica supone entender al Estado como nico e indivisible, esto es que la unidad estatal es el fundamento de la estructura,
Especial
organizacin y marcha del Estado peruano. Asimismo, el
carcter representativo del
Estado implica que sea la democracia representativa el escenario donde se conjuguen
de forma armnica el principio
poltico de soberana popular
con los mecanismos deliberativos que directamente ejerza
la ciudadana. En ese escenario, y a travs de dichos mecanismos, se debern atender
las distintas necesidades de la
poblacin por parte de los distintos niveles de gobierno21.
[A]nte eventualesexcesosnormativos por

parte de cualquiera de
los niveles de gobierno,
ser el TC el encargado
de resolver tal anomala en tanto se activen
los mecanismos regulados en la Constitucin,
esto es, a travs del proceso de inconstitucionalidad o el proceso competencial.
Por ello, con justa razn, el profesor De Vega

refiere que la descentralizacin no solo es un
instrumento democratizador del poder y una
garanta para la libertad, sino que, adems,
puede suponer una mejor tcnica de organizacin para resolver los asuntos pblicos22 en
funcin de los intereses de la ciudadana.
Para la consecucin de tal fin, como bien lo desarrolla el TC, nuestros constituyentes tuvieron a bien crear gobiernos regionales y locales en los que sus gobernantes son elegidos
por sufragio directo (artculo 191 dela Constitucin) y representan precisamente a los intereses de cada regin a la par que se sujetan a polticas que responden a necesidades
propias. Aun cuando los Gobiernos Regionales se rigen bajo preceptos propios,la Constitucinles ha asignado a estos gobiernos autnomos un conjunto de competencias (artculo
192 dela Constitucin) que los distinguen entre ellos y del Gobierno Central23.
Por tal razn, resulta innegable que las aspiraciones de descentralizacin, tan inevitables
y necesarias como la propia expansin de los
valores de libertad y tolerancia, tiene por objetivo acercar

el Estado a la poblacin. La
consecuencia prctica que con
ello se pretende, es un mejoramiento en la prestacin de
servicios estatales, as como
la fiscalizacin de las actividades de los particulares, puesto
que la entidad estatal estara
ms prxima a las poblaciones
y por lo tanto, ms al tanto de
sus necesidades24.
Atendiendo a ello, la jurisprudencia del TC ha sido enftica en sealar que sobre el legislador nacional
pesa un mandato constitucional que lo obliga a
no adoptar medidas regresivas que posterguen
el proceso de regionalizacin o dificulten irrazonablemente la asignacin adecuada de competencias y transferencia de recursos del Gobierno nacional hacia los gobiernos regionales
y locales, conforme enuncia el artculo 188 de
la Constitucin; en la medida, claro est, de que
exista disponibilidad presupuestal y de gasto
pblico para tales efectos (Undcima Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin)25.
De ah que, como bien ha sido subrayado por
el TC, laopcin adoptada por la Constitucin
al asumir la forma de Estado propio del Estado
unitario y descentralizado incide no solo en el
carcter de Estado de corte descentralista, excluyendo la posibilidad de que sea concebido
como un Estado unitario centralizado, es decir, aquel en el que las actividades fundamentales se encuentran concentradas en un rgano nico, sino que tambin se proyecta a la
organizacin del gobierno en tres niveles: nacional, regional y local, cuyos rganos se encuentran dotados de autonoma poltica, econmica y administrativa26.
21 DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 133: Uso o abuso de la autonoma municipal? El desafo del desarrollo local. Lima, 2008, p. 21.
22 DE VEGA, Pedro. Poder constituyente y regionalismo. En: Federalismo y regionalismo. Gurmesindo Trujillo (compilador), Madrid, 1979, p. 354.
23 STC Exp. N 000006-2008-PI/TC.
24 STC Exp. N 000001-2012-PI/TC.
25 STC Exp. Ns 000020-2005-PI/TC y 000021-2005-PI/TC (acumulados).
26 STC Exp. N 000034-2009-PI/TC.
195

En ese orden de ideas, la funcin ejecutiva
del poder estatal en su dimensin vertical est
distribuida en tres niveles de gobierno: nacional, regional y local, en el que el Poder Ejecutivo, el gobierno regional y las municipalidades
son los rganos o elementos del gobierno mediante los cuales se ejerce efectivamente dicho poder estatal, y en los que, el Presidente
de la Repblica, la Presidencia Regional y la
Alcalda, son los jefes o los responsables de
la conduccin del Gobierno Nacional, regional
y local, respectivamente. Las funciones de los
rganos estatales se expresan a travs de la
puesta en prctica de las acciones y las decisiones de las autoridades estatales27.
II. Interrelaciones entre los diferentes niveles de Gobierno

Como quiera que esta complexin especial
(...) posibilita, junto al ordenamiento jurdico
nacional, la existencia de ordenamientos jurdicos regionales y locales y, consecuentemente, la potencial incompatibilidad entre fuentes
normativas (v. gr.la ley y la ordenanza regional) que, por ostentar idntico rango (artculo
200, inciso 4 dela Constitucin), no puede ser
resuelta apelando al principio de jerarqua normativa, sino al de competencia28 dado que
no se puede establecer entre ellos relaciones
de tipo derogatorio, sino ms bien de orden
competencial29.
Al respecto, resulta necesario precisar que el
principio de competencia es tributario del de
jerarqua, pues si una entidad estatal puede
incurrir en la expedicin de una norma invlida por invadir esferascompetencialesprevistas como ajenas por otra norma de su mismo
rango, es porquela Constitucin, fuente normativa jerrquicamente superior a cualquier

otra, reserv en esta la capacidad de regular
la distribucin competencial30.
En efecto, [c]uando dichas normas delimitan
el mbito competencial de los distintos rganos constitucionales, adems del principio de
jerarqua normativa, el principio de competencia es medular para determinar la validez o invalidez constitucional de las normas con rango de ley; mxime en aquellos Estados que,
como el nuestro, son unitarios y descentralizados (artculo 43 de la Constitucin)31.
De ah que, a nuestro juicio, el intrprete constitucional debe tener presente, en todo momento, los principios de correccin funcional32
y funcin integradora33; por lo que el concepto
de unidad del Estado (...) no puede ser utilizado como pretexto para desconocer la capacidad de autogestin de las entidades territoriales, y a su turno, la autonoma de las entidades
territoriales no puede ser entendida de manera
omnmoda, hasta el punto de hacer nugatorias
las competencias naturales de las instancias
territoriales centrales34.
Por consiguiente, ante eventualesexcesosnormativos por parte de cualquiera de los
niveles de gobierno, ser el TC el encargado
de resolver tal anomala en tanto se activen
los mecanismos regulados en la Constitucin,
esto es, a travs del proceso de inconstitucionalidad o el proceso competencial. No puede
obviarse, tal como el propio TC lo ha subrayado, que dicho Colegiado ostenta elmonopolio
de rechazode las normas con rango de ley en
nuestro ordenamiento jurdico35.
27 dem.
28 STC Exps. Ns 000020-2005-PI/TC y 000021-2005-PI/TC (acumulados).
29 STC Exp. Ns 000006-2010-PI/TC.
30 dem.
31 STC Exps. N 000020-2005-PI/TC y 000021-2005-PI/TC (acumulados).
32 Tal como ha sido desarrollado en la STC Exp. N 05854-2005-PA/TC, dicho principio [e]xige al juez constitucional que,
al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno
de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
33 Segn ha sido desarrollado en la STC Exp. N 05854-2005-PA/TC, de acuerdo con el mencionado principio, [e]l producto de la interpretacin solo podr ser considerado como vlido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar
las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de estos con la sociedad.
34 Auto 383/10 de la Corte Constitucional colombiana.
35 STC Exp. N 000006-2010-PI/TC.
196
Especial
En esa lnea y aunque algunos sectores piensen equivocadamente lo contrario, en un Estado descentralizado como el peruano, los
distintos niveles de gobierno deben apuntar
hacia similares objetivos36 pues conforme ha
sido advertido de manera uniforme y reiterada por el TC, autonoma no debe confundirse
con autarqua, pues desde el mismo momento en que aquella le viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con
respeto a ese ordenamiento jurdico37, mxime si se parte de la idea de que la autonoma
es la capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero
sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que est representada no solo por el Estado sino por el ordenamiento jurdico que rige
a este38. Sobre este aspecto, estimamos pertinente traer a colacin lo sealado por la Corte Constitucional colombiana, que en igual manera, sostiene que: la autonoma inherente a
la descentralizacin, supone la gestin propia
de sus intereses, es decir, la particular regulacin de lo especfico de cada localidad, pero
siempre dentro de los parmetros de un orden
unificado39.
Obviamente, el trmino autonoma difiere del
de soberana, que tiene un alcance mayor, y
que se constituye como un atributo exclusivo del Estado [y por el contrario], el concepto
de autonoma es ms bien restringido, puesto que est limitado a ciertos mbitos competenciales40. Por ende, la autonoma hace relacin a la coherencia con un gnero superior,
mientras que la soberana hace que el ente soberano sea considerado como un todo, y no
como parte de ese todo41.
No obstante lo expuesto, con relacin a la autonoma, ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de estas competencias pueda realizarse, siempre y en todos los
casos, con idntica intensidad de autonoma.
Es constitucionalmente lcito modularlas en
funcin del tipo de inters que con su ejercicio
se persigue, toda vez que en ocasiones tales
competencias son compartidas, aunque respetando el contenido esencial de dicha institucin, ya que se encuentra proscrita toda restriccin injustificada o irrazonable42.
Ahora bien, las tensiones entre los diferentes niveles de gobierno obedecen a que en
lugar de desarrollar polticas articuladas, lamentablemente se termina actuando con total prescindencia del resto, pese a que en
muchos casos expresamente se ha previsto que la competencia es compartida43. Desde luego, el principio de unidad resulta determinante al momento de evaluar la atribucin
de competencias que no se encuentren claramente definidas por el bloque de constitucionalidad, de manera tal que bajo una clusula
36 STC Exp. N 000007-2001-AI/TC.

37 dem.
38 STC Exp. N 000011-2008-PI/TC.
39 Sentencia de la Corte Constitucional colombiana N C-216/94.
40 STC Exp. N 000010-2003-AI/TC, agregado nuestro.
41 Sentencia de la Corte Constitucional colombiana N C-216/94.
42 STC Exp. N 000011-2008-PI/TC.
43 De acuerdo a lo establecido en la STC Exps. Ns 0020-2005-PJ/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), tenemos tres tipos de
competencias:
()
a. Competencias exclusivas:Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales. Sern positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativassi son privativas del rgano respectivo, es decir, no solo exclusivas sino tambin excluyentes.
b. Competencias compartidas:Son materias divididas en determinadas reas de atencin, repartindose responsabilidades
entre dos o ms niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de cooperacin y de tutela y control de los
organismos constitucionales autnomos, segn se ver luego.
c. Competencias delegadas:Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y
conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre
la materia o funcin delegada.
().
197

de residualidad, prima facie, la competencia
corresponder al Gobierno Nacional44.
1. Si bien el Estado es descentralizado, es

al mismo tiempo uno e indivisible (artculo 43 de la Constitucin).
3. Las competencias de los distintos niveles de gobierno deben ser ejercidas en

los trminos establecidos por la Constitucin y las leyes orgnicas, preservando
en todo momento la unidad e integridad
del Estado y la Nacin (artculo 189 de la
Constitucin).
2. Bajo ningn concepto, la autonoma local y

regional puede ser entendida como autarqua o soberana interna. Es una impropiedad confundirlas.
4. Como bien indica el TC, ninguna poltica descentralizadora puede soportar decisiones gubernativas incompatibles o
asistemticas45.
conclusiones
44 STC Exps. Ns 000020-2005-PI/TC y 000021-2005-PI/TC (acumulados).

45 dem.
198
y tributArio

Y VOcES AUTORIZAdAS
devolucin de los aportes de los empleadores y el estado se destinar a la satisfaccin de la

necesidad bsica de vivienda de los fonavistas. stc exp. N 00007-2012-pi/tc, caso fonavi
A travs de esta sentencia, el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra la Ley N 29625, que
ordena la devolucin de los aportes del Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi). A juicio del demandante, la ley atacada incida en el presupuesto pblico, por lo que debi ser aprobada siguiendo el procedimiento legislativo previsto en la Constitucin; asimismo, consideraba que la
norma afectaba diversos principios presupuestales y el principio de proporcionalidad. El Alto
Tribunal indic que, respecto a la devolucin de los aportes de los trabajadores, la norma no
tiene carcter presupuestal ni origina un nuevo gasto pblico, sino que regula las formas y procedimientos como debe cumplirse con el pago de una deuda preexistente y reconocida por el
Estado. Sin embargo, consider que el artculo primero de la norma cuestionada, al establecer
la obligacin de devolver los aportes realizados por el Estado y los empleadores, no tena carcter devolutivo siendo pertinente interpretar esta disposicin en el sentido de que la erogacin por parte del Estado se destinar a un fondo colectivo y solidario con la finalidad de satisfacer la necesidad bsica de vivienda de los fonavistas que as lo requieran debido a su falta
de acceso al derecho a una vivienda adecuada, que ha sido entendido por el Tribunal como la
posibilidad de contar con un ambiente adecuado, saludable, seguro y apropiado a las necesidades de la persona.
199
ANlISIS Y cRTIcA
y tributArio
sentencias del tribunal constitucional

en materia administrativa
Balance del ao 2012
Durante el ao 2012 el Colegiado Constitucional ha emitido numerosa jurisprudencia de inters para el Derecho Administrativo. Como explica la autora en
este balance, el Tribunal se ha pronunciado sobre asuntos como la Ley de Aseguramiento Universal en Salud, el rol de los gobiernos regionales a propsito
del Proyecto Conga, el sistema de ejecucin coactiva, el procedimiento de declaracin de la nulidad de oficio de actos administrativos, los cobros por la prestacin de servicios educativos, algunas en materia de telecomunicaciones, entre otras importantes resoluciones que a continuacin presentamos.
En un Estado Social y Democrtico de Derecho, las entidades pblicas tienen el deber de
realizar sus funciones en el marco del respeto al ordenamiento jurdico y los derechos fundamentales. Si bien esta es la situacin esperada, existen situaciones en las que sus
actuaciones pueden afectar los derechos de
los administrados. Sobre el particular, durante
el presente ao, el Tribunal Constitucional ha
emitido sentencias en las que precisa que al
margen de las circunstancias de orden social,
econmico y poltico que condicionan el accionar de la entidades integrantes de la Administracin, estas tienen el deber de adoptar las
acciones necesarias para revertir esta situacin y actuar en el marco de la legalidad y el
respeto a los derechos fundamentales.
A continuacin, presentaremos una sntesis de
las sentencias ms importantes en las que el
Tribunal Constitucional ha abordado temas relacionados con el Derecho Administrativo.
i. AseGurAMiento universAl en
sAlud
STC Exp. N 0033-2010-PI/TC, caso Ley
Marco de Aseguramiento Universal
Sentido del fallo: Infundada la demanda.
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 11/04/2012.
En el presente caso, el Tribunal Constitucional confirma la constitucionalidad de la Ley
N 29344, Ley Marco de Aseguramiento Universal de Salud (LMAUS), sealando que el
establecimiento de tres regmenes de cobertura diferenciados responde a criterios objetivos
que se sustentan en el origen de los fondos
que financian cada sistema. Asimismo, refiere
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Responsable de la Seccin de Derecho Administrativo de Gaceta Constitucional.
200
resuMen
olivia Blanca cApcHA reyMundo*
anlisis y crtica
que la adopcin de medidas que se adopten
para favorecer a los grupos vulnerables no
constituye un acto discriminatorio.
El colegiado precisa que una interpretacin
orientada a la Constitucin del artculo 21 de
la LMAUS no puede entenderse en el sentido de que este faculta a que, discrecionalmente, se decida el financiamiento de las enfermedades de alto costo que no estn incluidas en
el Plan Esencial de Aseguramiento en Salud
(PEAS) para la poblacin del rgimen subsidiado y con el Fondo Intangible Solidario. De
modo que ms que una facultad discrecional,
en realidad se trata de una obligacin de cumplimiento progresivo, derivada de la eficacia
jurdica del derecho a la salud.
En lo que respecta al acceso a los servicios de
salud, brindados integralmente en sus aspectos de promocin, prevencin, recuperacin y
rehabilitacin de la salud, el tribunal observa
que el artculo 4.4 de la LMAUS ha dispuesto el principio de integralidad como uno de los
principios que inspira el proceso de aseguramiento, el cual supone el otorgamiento de todaslas prestacionesnecesariaspara solucionar determinados problemas de salud. No
obstante esta declaracin de principio, el TC
advierte que el Plan Esencial de Aseguramiento en Salud (PEAS) no cubre todas las prestaciones necesarias para la recuperacin de la
salud, sino que en muchos casos fija un nmero determinado de atenciones o prestaciones, segn el tipo de intervencin (prevencin,
recuperacin o rehabilitacin) y segn la complejidad de la condicin asegurable (v. gr. en el
caso de neoplasias).
Esta limitacin interviene,primafacie,en el
principio de integralidad establecido en el propio artculo 4.4 de la LMAUS, pues si bien se
han considerado en el PEAS todas las fases
requeridas para mantener la salud de las personas, desde la prevencin y educacin hasta el seguimiento del proceso recuperativo,
dicho intento no incluye todas lasprestaciones necesarias. No obstante, el TC considera que la incorporacin sucesiva de un nmero
cada vez mayor de prestaciones que atiendan
a la persona hasta su recuperacin plena es

una obligacin progresiva que depende de la
ampliacin de los recursos destinados al financiamiento de los regmenes subsidiado
ysemicontributivo.
El Tribunal Constitucional advierte, igualmente, que en algunos casos puede suceder que la
limitacin en el nmero de prestaciones atentegravementecontra la salud de las personas,
sus capacidades funcionales esenciales e incluso ponga en riesgo su propia vida; supuesto en el cual es necesario igualmente que el
Seguro Integral de Salud en coordinacin con
el Ministerio de Salud adopten unplan de contingenciaque permita a estas personas acceder a dichas prestaciones de salud para el
mantenimiento o recuperacin plena de su estado de salud. Plan que debe ser adoptado en
un plazo razonable y que no puede esperar a
la ampliacin progresiva del PEAS (realizado
cada dos aos).
Asimismo, el TC inst al Ministerio de Salud, a
realizar las siguientes acciones:
a) Disear, en coordinacin conEsSalud, un
plan de contingencia progresivo que permita cubrir las enfermedades de alto costo de
los afiliados independientes deEsSalud,
teniendo en cuenta las diferencias econmicas entre estos afiliados, de acuerdo a
lo previsto en el fundamento 30 de esta
sentencia.
b) Establecer un plan de contingencia que
permita cubrir las atenciones necesarias
para preservar las capacidades esenciales
de una buena salud o los riesgos contra
la vida, cuando dichas atenciones superen
el lmite mximo de prestaciones establecidas en el PEAS, de acuerdo a lo previsto
en el fundamento 38 de esta sentencia.
c) Regular, mediante Decreto Supremo, en
el ms breve plazo posible, el Listado de
Enfermedades de Alto Costo y el procedimiento para acceder a este mecanismo, de
acuerdo a lo previsto en el fundamento 46
de esta sentencia.
201

II. PROYECTO MINERO CONGA
STC Exp. N 0001-2012-PI/TC, caso Fiscal
de la Nacin
Sentido del fallo: Fundada la demanda.
En el presente caso el Tribunal Constitucional
establece que la actuacin de los gobiernos
regionales debe realizarse en armona con los
planes y polticas nacionales, precisando que
en materia de minera, estos solo tienen competencia normativa para regular aspectos referidos a la minera artesanal y pequea minera. Asimismo, seala los criterios que debe
adoptar la inversin privada en materia de extraccin de recursos naturales.
1. Las competencias que corresponden a

los diferentes niveles de gobierno respecto a la regulacin de la actividad
minera y a la proteccin del ambiente
Sobre la base de la aplicacin del test de proporcionalidad, el TC refiere que las competencias relativas al mbito de la minera son compartidas, es decir, los gobiernos regionales
estarn encargados de regular y fiscalizar la
pequea minera y la minera artesanal, mientras que el Gobierno Nacional estar encargado de la gran y pequea minera. Esta delimitacin de competencias establece que:
- El Gobierno regional de Cajamarca no tiene competencias normativas para declarar
la inviabilidad de la ejecucin de un proyecto de gran minera, como es el caso del
Proyecto Conga.
- La Autoridad Nacional del Agua (ANA) es
el organismo encargado de determinar la
intangibilidad de una zona de cabecera de
cuenca y no el Gobierno Regional de Cajamarca que no tiene competencia para llevar a cabo este procedimiento.
- La Direccin General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM) es la entidad competente para evaluar y aprobar o desaprobar los Estudios de Impacto Ambiental
(EIA) para el desarrollo de las actividades
202
de explotacin de la gran minera y la mediana minera.

En el marco de lo dispuesto en el artculo 192
de la Constitucin Poltica, la autonoma de los
gobiernos regionales debe ser ejercida en armona con las polticas y planes nacionales de
desarrollo.
2. Los lineamientos bsicos sobre los que

debe desarrollarse la inversin privada
Con relacin a este tema, el TC ha sealado
cuatro puntos que debe reunir la inversin privada deseada por la Constitucin:
- Prevencin de conflictos y de posibles daos que puedan generar determinada inversin en recursos naturales.
- Fiscalizacin estatal de la actividad privada a fin de determinar si cumple con los estndares nacionales de proteccin.
- Reparaciones integrales en caso de afectacin a la poblacin.
- Concretizacin del principio de coparticipacin de la riqueza.
La importancia de este fallo radica en establecer el marco de accin de los gobiernos regionales con relacin a los temas referidos a la
mediana y gran minera al precisar que estos,
solo tienen competencia para regular temas
concernientes a la pequea minera y minera
artesanal. De esta manera, se pretende que
los diferentes niveles de gobierno desarrollen
sus funciones sobre la base de los principios
de legalidad, cooperacin y lealtad regional.
III. SISTEMA DE EJECUCIN COACTIVA

STC Exp. N 00037-2012-PA/TC, caso Scotiabank Per S.A.A.
Sentido del fallo: Fundadala demanda de
amparo.
En el presente caso, el Tribunal Constitucional
seala que si bien la interpretacin de la Ley
del Procedimiento de Ejecucin Coactiva y su
Reglamento, son de exclusiva competencia de
anlisis y crtica
la justicia ordinaria, tiene la facultad para emitir pronunciamiento si es que la interpretacin
realizada por los jueces incida de modo arbitrario en el derecho de los justiciables.
El TC estima que la interpretacin adoptada
por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblicacon relacin al artculo 3.3 del Reglamento de la Ley
deEjecucin Coactiva no resultaba necesariapara la consecucin del objetivo que se
pretende, vale decir, impedir el abuso del derecho, favorecer la seguridad jurdica y legitimar las actuaciones de los ejecutores coactivos; pues el mismo objetivo pudo haberse
logrado mediante una interpretacin distinta,
igualmente idnea al fin previsto, pero menos
restrictiva de la garanta institucional de la autonoma municipal.
El TC seala que laacreditacin solicitada a los
ejecutores coactivos vara en funcin a los tipos
de embargo que deben ejecutar. En el caso de
un embargo en forma de secuestro que requiere el auxilio de la fuerza pblica, lo razonable
ser exigir que el ejecutor coactivo est acreditado ante la Polica Nacional del Per; tratndose de un embargo en forma de inscripcin,
deber estarlo ante la oficina registral correspondiente; mientras que, tratndose de un embargo en forma de retencin, bastar con que
el ejecutor coactivo est acreditado ante la entidad financiera correspondiente.
Partiendo, pues, de esta premisa, el Tribunal
Constitucional observ que la Sala Civil demandada no realiz una adecuada ponderacin de los bienes y derechos en conflicto,
pues otorg mayor peso, sin mayor fundamento, al valor de la seguridad jurdica en el sistema de acreditacin de los ejecutores coactivos, en detrimento de la garanta institucional
de la autonoma municipal y de la propia eficacia del sistema de ejecucin coactiva en su
conjunto; ms an cuando ello condujo a la
afectacin del derecho fundamental a la motivacin de las resoluciones judiciales, al imponer un requisito de imposible cumplimiento
a las entidades estatales para hacer efectivas
sus acreencias a travs del sistema financiero.
Desconociendo, de este modo, la innegable
importancia que ostenta para el Estado la regularidad y permanencia de dicho sistema,amn

de situar a las entidades del sistema financiero
como el banco recurrente en una situacin
de incertidumbre respecto de la legitimidad de
su accionar y las consecuencias de ello, al no
poder prever sus futuras responsabilidades de
orden civil y penal.
De acuerdo a lo sealado, el TC precis que
fue arbitrario que la Sala Civil Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica haya aplicado el citado dispositivo legal de
una manera tan estricta y literal, pues terminaba imponiendo un requisito de imposible cumplimiento a las municipalidades y dems rganos estatales, desnaturalizando de este modo
todo el sistema de ejecucin coactiva del Estado en su conjunto as como la garanta institucional de la autonoma municipal, en su contenido institucional.
IV. DECLARACIN DE NULIDAD DE OFICIO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

STC Exp. N 02680-2011-PA/TC, caso Rodrigo y asociados S.A.C.
Sentido del fallo: Fundada la demanda de
amparo.
En el presente caso, el Tribunal Constitucional
establece que al margen de que las normas
que regulen el procedimiento de declaracin
de nulidad de oficio de un acto administrativo
no establezcan la participacin del administrado beneficiado con el acto que ser materia de
nulidad, existe el deber por parte de las entidades de incorporarlo al procedimiento a fin de
que ejerza su derecho a la defensa.
En este sentido precisa que la notificacin de
la resolucin que declara la nulidad del acto
administrativo, a la que se refiere el artculo
9.3 del Reglamento de la Ordenanza N 1275MML, no puede interpretarse como una suerte
de incorporacin al trmite de dicho procedimiento, pues la finalidad de la citada notificacin nicamente le permite al administrado
203

perjudicado, con la nulidad del acto administrativo que tena a su favor y a la municipalidad emisora de dicho acto, conocer la culminacin del procedimiento; sin permitrsele la
posibilidad de impugnacin alguna en sede
administrativa.
Asimismo, refiere que corresponder aplicar
a los actos administrativos no reglados o discrecionales, el silencio administrativo negativo
como frmula de garanta a favor del administrado peticionante ante la ausencia de respuesta de la administracin en el plazo legal
establecido, para efectos de habilitarle las herramientas legales pertinentes que le permitan
cuestionar el acto administrativo ficto, ya sea a
nivel administrativo o judicial.
Por otro lado, establece que cuando se trata
de los actos administrativos reglados, la administracin se encuentra en el supuesto de
aquellos actos que se producen como consecuencia del cumplimiento de los requisitos que
la ley regula para determinados supuestos,
escenario en el que, por ejemplo, encontramos a los actos administrativos de aprobacin
automtica. En estos casos la ley establece de manera taxativa los efectos del silencio
administrativo.
V. INTERDICCIN DE LA MINERA ILEGAL

STC Exp. N 00316-2011-PA-TC, caso Madre
de Dios - Empresa Minera de Servicio Generales S.R.L. y otros.
Sentido del fallo: Infundada la demanda.
En el presente caso el Tribunal Constitucional
establece que las disposiciones establecidas
en el D.L. N 1100 decreto legislativo que regula la interdiccin de la minera ilegal en toda
la Repblica y establece medidas complementarias no resultan vulneratorias del derecho
a la propiedad. Asimismo, refiere que las restricciones sealadas en la citada norma resultan legtimas en pro de proteger el ambiente
y el derecho a la salud de los afectados por
las consecuencias generadas por la minera
ilegal.
204
En este sentido precisa que la figura del amparo ambiental es construida a partir de la doctrina y legislacin sobre derechos colectivos y
difusos, as como del Derecho Procesal colectivo y de principios propios del Derecho Ambiental. En tal sentido, seala que la problemtica sobre conflictos ambientales, debe ser
analizada bajo una perspectiva que integre todas estas posturas a fin de brindar un resultado que optimice los derechos fundamentales en ponderacin. Refiere tambin, que no
debe dejar de considerarse que los conflictos
ambientales que generan una problemtica
singular, requiere de respuestas no solo coherentes con la naturaleza del conflicto sino con
la realidad.
De otro lado, seala que la prohibicin del uso
de drogas cumple con el objetivo de evitar el
impacto que su utilizacin produce en el ambiente, ya que estas ocasionan graves impactos de corto y largo plazo al ecosistema,
puesto que al remover ingentes cantidades de
sedimentos de los ros se genera contaminacin, alteracin del cauce de los ros, impactos
biolgicos, destruccin de los hbitats acuticos, alteracin de ecosistemas inundables y
destruccin de la vegetacin riberea.
VI. LIBERTAD DE EMPRESA

STC Exp. N 04243-2011-PA/TC, caso Empresa de Transportes Ave Fnix S.A.C.
Sentido del fallo: Infundada la demanda de
amparo.
En el presente caso el Tribunal Constitucional establece que las medidas adoptadas por
una municipalidad para proteger las calzadas
no atentan contra la libertad de empresa. Asimismo, establece sobre la base de la aplicacin del test de proporcionalidad que la medida adoptada guarda correspondencia con el fin
deseado que consiste en evitar que los vehculos pesados transiten por determinadas zonas.
En este sentido, el TC refiere que la Ordenanza Municipal N 016-2009-MPCH/A pretende, en esencia, procurar un menor desgaste
anlisis y crtica
de determinadas calzadas por donde los vehculos pesados, utilizados por las empresas
de transporte interprovincial, transitaban, as
como aliviar el congestionamiento vehicular de
determinadas reas de la ciudad de Chiclayo.
Ello, que es un objetivo constitucionalmente
relevante en virtud de las competencias de las
municipalidades, ha requerido que la municipalidad estipule qu vehculos pesados, como
los buses interprovinciales, no transiten por tales zonas. Por consiguiente, a criterio de este
colegiado, la causalidad entre el fin deseado y
la medida establecida resulta manifiesta.
Adicionalmente, refiere que la intervencin a
la libertad de la demandante es leve ya que si
bien se elevara en veinte minutos los viajes
que realiza, ello no implica que no pueda desarrollar su actividad empresarial o se le haga
sumamente costosa tal actividad.
Finalmente, con relacin al tema y tal como
se evidencia en la resolucin materia de comentario, el Tribunal Constitucional ha sealado que la prestacin de este servicio debe
realizarse evitando ocasionar perjuicios a los
usuarios y a su entorno. En este sentido, determinadas restricciones pueden resultar legtimas y no atentar contra la libertad de empresa. Tal afirmacin implica que las medidas
adoptadas por las municipalidades no solo resultan vlidas porque son expedidas en el marco de sus competencias, sino tambin porque
estn orientadas a proteger el inters pblico.
VII. COBROS POR LA PRESTACIN DE

SERVICIOS EDUCATIVOS
STC Exp. N 02175-2011-PA/TC, caso Colegio Particular San Francisco de Ass
Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda de amparo.
En el presente caso, el colegiado seala que
el cobro que realizan los centros educativos
por evaluacin psicolgica y acadmica a
postulantes que quieren ser parte de la institucin educativa, no constituye una cuota
extraordinaria y se realiza en el marco de

la libertad de contratacin que establece la
Constitucin. En este sentido, refiere que no
existe motivo por el que Indecopi deba aplicar
una sancin.
El TC refiere que la libre contratacin se fundamenta en la autonoma de la voluntad, cuyo
contenido est integrado por la libertad de
contratar y la libertad de configuracin interna. Precisa tambin que el contenido mnimo
del derecho a la libre contratacin est constituido por la autodeterminacin para celebrar el
contrato, la potestad de elegir al co-celebrante y para decidir de comn acuerdo el objeto
del contrato.
Sobre la base del ejercicio de los conceptos
sealados en el prrafo precedente, el TC seala que los centros educativos privados pueden hacer cobros de cuotas extraordinarias
si cuentan con autorizacin del Ministerio de
Educacin. En este sentido, el pago por derecho de inscripcin no corresponde a un servicio prestado por la institucin educativa, sino
por un servicio de evaluacin psicolgica y
acadmica a quienes desean incorporarse
como alumnos al centro educativo.
A juicio de este tribunal, el citado artculo 16 de
la Ley de los Centros Educativos Privados, Ley
N 26549, est referido especficamente, a los
cobros que tales centros pueden hacer en contraprestacin por los servicios educativos que
brindan, por lo que dicho artculo no es aplicable para el cobro del servicio denominado
derecho de inscripcin; que no es una contraprestacin por la enseanza que el centro
educativo imparte, sino por un servicio de evaluacin (psicolgica y acadmica) para quienes postulan o pretenden inscribirse en este.
VIII. RETRANSMISIN DE CABLE Y SERVICIO PBLICO DE TELECOMUNICACIONES

STC Exp. N 03828-2011-PA/TC, caso Cable
Box Per EIRL
amparo.
205

remuneraciones devengadas niveladas y los

intereses legales.
En el presente caso el TC seala que el establecimiento de causales de resolucin dispuestos en el D.S. N 001-2010-MTC se encuentra orientado a proteger los derechos de
autor y a garantizar la libre competencia dispuesta en la Constitucin. Refiere tambin que
en esta norma evitar la existencia de competencia desleal, ya que, establece la exigencia
a las empresas concesionarias del servicio de
radiodifusin de cable, adquirir las autorizaciones necesarias de las cadenas televisivas
o de sus representantes.
Fundadala demanda en cuanto al extremo relacionado al cumplimiento delartculo 186, inciso 5, literal b) del D.S. N 017-93-JUS, Ley Orgnica del Poder Judicial, en conexidad con
la R.A. N 206-2008-P-PJ, de conformidad con
lo establecido en el fundamento 10supra; en
consecuencia.
El Tribunal refiere que la irregularidad de la retrasmisin de la programacin de empresas radiodifusoras nacionales o internacionales sin
autorizacin, afecta el derecho de autor de terceros y que adems genera una situacin de
competencia desleal entre los operadores internos del servicio de radiodifusin de cable
(operadores que en cumplimiento de sus obligaciones s cuentan con las autorizaciones y
operadores que retrasmiten seales sin autorizacin previa), en detrimento de la inversin
que supone observar las reglas del sistema de
telecomunicaciones, situacin que evidentemente, de permitirse, resultara inconstitucional.
De que la prestacin del servicio pblico de telecomunicaciones guarda relacin con otros
derechos tales como los derechos de autor,
las disposiciones establecidas en el decreto
supremo cuestionado no resultan vulneratorias a los derechos alegados por el accionante;
puesto que, ms all de establecer causales
resolutorias de contratos de concesin, buscan establecer que la redistribucin por parte
de una empresa de la seal o programacin
proveniente de otro concesionario del mismo
servicio, se realice previo acuerdo con este.
IX. PROCESO DE CUMPLIMIENTO

Exp. N 03919-2010-PC/TC, caso Juan Peralta Cueva y otros
Sentido del fallo: Improcedentela demanda en
los extremos relacionados alcumplimiento de
lo dispuesto por el literal c) del inciso 5) del artculo 186 de la LOPJ, as como en el pago de
206

En el presente caso el TC refiere que el cumplimiento de un mandato que requiera ser complementado con una resolucin administrativa no
puede entenderse como una controversia compleja. En este sentido, refiere que el juez tiene
la posibilidad de examinar la ejecutoriedad de
un mandato y solucionar la remisin existente
entre este y otras normas de menos jerarqua.
Asimismo, precisa que si bien es cierto la
STC Exp. N 0168-2005-PC/TC ha establecido como uno de los requisitos de procedencia
de las demandas de cumplimiento que el mandato que se pretende ejecutar no se encuentre sujeto a controversia compleja ni interpretaciones dispares, este Tribunal entiende que
dicho requisito no debe ser interpretado en el
sentido de anular cualquier ejercicio de interpretacin que realice el juez al momento de
examinar la ejecutoriedad de un mandato que
se pretende hacer cumplir a travs de este
proceso constitucional. Razonar de ese modo
podra llevarnos a absurdos como el de considerar que una norma legal o un acto administrativo por ms claros y determinantes que
sean si son contradichos por normas o resoluciones de rango inferior, ya no podran hacerse cumplir, dado que dichas normas o actos habran determinado la aparicin de una
controversia compleja, en cuanto a la interpretacin de la norma o el acto prevalente.
Dicha interpretacin estricta del requisito dispuesto en la STC Exp. N 0168-2005-PC/
TC hara prcticamente impracticable cualquier razonamiento jurdico elemental, como
la aplicacin del principio de jerarqua normativa; condenando al demandante a seguir
un proceso mucho ms lato como el proceso
anlisis y crtica
contencioso administrativo, cuando el mandato pudo fcilmente hacerse cumplir a travs del proceso de cumplimiento.
Refiere tambin que no puede entenderse
como controversias complejas o sujetas a interpretaciones dispares, la presencia de mandatos contenidos en leyes o actos administrativos
que deriven su definicin, de un modo claro, a
otras normas o actos administrativos que los
complementen y que definan de un modo indubitable qu es aquello que se debe cumplir.
En este sentido precisa que con relacin a
los argumentos utilizados para no dar cumplimiento a la Resolucin Administrativa N 2062008-P-PJ, el TC ha sealado que estos no
encuentran sustento alguno, puesto que de
acuerdo a lo establecido en el literal b) del inciso 5) del artculo 186, la homologacin por
funcin jurisdiccional debe realizarse de manera automtica y no se encuentra sujeta a
ningn tipo de condicionamiento. En este sentido, la homologacin debe realizarse no en
funcin al salario establecido para los vocales supremos, sino considerando los beneficios econmicos que se les ha concedido por
funcin jurisdiccional.
X. LEY DE EXPANSIN DE LA INFRASTRUCTURA EN TELECOMUNICACIONES

STC Exp. N 00030-2010-PI/TC, caso Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 29022
inconstitucionalidad.

En la citada sentencia, el TC refiere que la
Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la
Ley N 29022, Ley para la expansin de infraestructura en telecomunicaciones, no es
inconstitucional, pues no est orientada a favorecer a una empresa en particular. En este
sentido, seala que la citada disposicin tiene
como objetivo que las empresas que prestan
el servicio pblico de telecomunicaciones regularicen la autorizacin para la instalacin de
su infraestructura.
El colegiado refiere que la disposicin
cuestionada tiene como destinatarias a todas las empresas operadoras de telecomunicaciones por lo que no vulnera el derecho a la igualdad. Asimismo, refiere que
esta no autoriza a que las empresas operadoras realicen obras en las vas pblicas sin requerir de las licencias municipales correspondientes.
Si bien la norma, tal como lo ha sealado el
Tribunal Constitucional, no est destinada a
favorecer a una empresa en particular, se evidencia que la ampliacin del plazo para la regularizacin de procedimientos administrativos de infraestructura instalada sin permiso
municipal previo, constituye en cierto grado un
desaliento para que las empresas acten en el
marco de la formalidad.
207
y tributArio
ANlISIS Y cRTIcA
el tribunal constitucional y el
indecopi en la reforma del transporte
en lima Metropolitana
El autor cuestiona las decisiones del Indecopi que declararon barreras burocrticas a las medidas adoptadas por la Municipalidad Metropolitana de
Lima, y desarrolla cul es, a su criterio, la finalidad de las normas que protegen la libre competencia y regulan el control de las barreras burocrticas. Al
respecto, resulta interesante su crtica al procedimiento del Indecopi cuando declara como barrera burocrtica a todo tipo de medida que no est sustentada en una norma jurdica con rango de ley, sin que ello est necesariamente enmarcado en el mbito de sus funciones. Finalmente, presenta
relevantes decisiones del Tribunal Constitucional que, de manera opuesta a
lo resuelto por el Indecopi, reconoce las competencias de las municipalidades provinciales para regular los servicios de transporte dentro de sus respectivas jurisdicciones.
introduccin
En los ltimos meses hemos sido testigos de
las distintas declaraciones, decisiones y acciones por parte de diversos actores relacionados, directa o indirectamente, con el transporte pblico en la ciudad de Lima. Lo ms
cercano han sido los diversos paros de transporte organizados por sectores que no se encuentran conformes con el proceso de reforma
integral que viene implementando la Municipalidad Metropolitana de Lima.
La comuna limea se ha propuesto implementar una reforma del actual sistema de transporte, el cual est caracterizado por el caos, la
inseguridad para pasajeros y peatones, congestin vehicular, maltrato a los usuarios y serias ineficiencias que afectan el bienestar de
*
la ciudadana en general. Los primeros pasos ejecutados son: la aprobacin de normas

con norte claro, la implementacin de medidas
de gestin de trnsito para mejorar la circulacin en las principales avenidas de la ciudad
(el corredor Abancay-Manco Cpac y el corredor Tacna-Garcilaso) la aprobacin a nivel del
Consejo Metropolitano de la implementacin
de cinco corredores complementarios, entre
otros.
Sin embargo, cuando se crea que la reforma
estaba exitosamente encaminada y que todos
los actores relacionados se encontraban comprometidos con las decisiones de la Municipalidad Metropolitana de Lima como ente regulador del servicio de transporte urbano, la
agencia peruana de competencia, el Instituto
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magster en Polticas Pblicas por la Universidad de Chile.
208
resuMen
pavel G. corillocllA terBullino*
anlisis y crtica
Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi), declar como barreras burocrticas varias de esas decisiones.
En primer lugar, en aplicacin de uno de sus
precedentes de observancia obligatoria, el Indecopi declar barrera burocrtica ilegal la
modificacin del recorrido de una ruta que pasaba por la Av. Tpac Amaru, considerndola una revocacin indirecta de autorizacin. Al
respecto, la Municipalidad Metropolitana de
Lima consider que dicho precedente no sera de aplicacin en el caso concreto. Diversos especialistas en la materia y un sector de
los medios de comunicacin han criticado al
Indecopi.
Posteriormente, en medio del ltimo paro convocado por los transportistas y en aplicacin
de otro de sus precedentes, el Indecopi emiti
una resolucin declarando barrera burocrtica la decisin de la Municipalidad Metropolitana de Lima de no otorgar nuevas autorizaciones sin antes contar con un Plan Regulador de
Rutas instrumento de planificacin del transporte urbano, aun cuando dicha decisin se
sustenta en normas municipales del ms alto
rango como son las Ordenanzas Ns 1338 y
1535-MML.
La aplicacin de los precedentes de observancia obligatoria del Indecopi a los casos descritos, sin una adecuada determinacin de sus
alcances, muestra una seria contradiccin en
lo que se refiere a la finalidad del marco jurdico del control de barreras burocrticas:
por un lado, el precedente referido a revocacin de autorizaciones menciona que la norma que regula esta figura, la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444,
tiene por finalidad generar incentivos para que
la autoridad administrativa adopte previamente al otorgamiento de autorizaciones polticas pblicas adecuadas; sin embargo, cuando la Municipalidad Metropolitana de Lima
propone una poltica pblica adecuada, en la
que antes de otorgar autorizaciones por cinco
o diez aos se requiere contar con un instrumento adecuado de planificacin y gestin del
transporte urbano, como es el Plan Regulador
de Rutas, el Indecopi declara dicha decisin

como barrera burocrtica.
Afortunadamente, el Tribunal Constitucional
ha emitido sentencias sobre casos similares,
reconociendo las facultades especficas y exclusivas de las municipalidades provinciales
para normar y regular el servicio de transporte
urbano e interurbano dentro de su jurisdiccin,
incluyendo la potestad de modificar el recorrido de la flota de determinadas empresas, as
como suspender o condicionar el otorgamiento de autorizaciones a la existencia de un plan
regulador de rutas.
El presente artculo tiene la intencin de presentar con mayor detalle las decisiones de la
Municipalidad Metropolitana de Lima que fueron declaradas barreras burocrticas por el Indecopi, desarrollar una concepcin sobre la
finalidad de las normas que protegen la libre
competencia y regulan el control de las barreras burocrticas, para luego describir brevemente sobre el sector de transporte regular de
personas en el mbito provincial y finalmente, resaltar la importancia de las decisiones
del Tribunal Constitucional para continuar con
la reforma del transporte que viene implementando la comuna limea.
Es preciso mencionar que las afirmaciones y
conclusiones que se presentan en el presente
documento son estrictamente personales.
I. DESCRIPCIN DE CASOS
1. Modificacin de recorrido de la ruta
NO31 - Empresa de Transportes Especial Solidaridad
Desde el ao 2004, la Municipalidad Metropolitana de Lima empez a dictar el marco normativo para la implementacin de sistemas
de transporte masivo de personas en la ciudad, por lo que emiti la Ordenanza N 682MML, declarando la intangibilidad y reserva
de las reas incluidas dentro del derecho de
va donde se ubica el Corredor Segregado de
Alta Capacidad (Cosac I), por donde opera actualmente El Metropolitano. Entre las vas declaradas intangibles para la operacin del Cosac I se encuentra una seccin de la Av. Tpac
Amaru.
209

En julio de 2010 se inici la operacin de El
Metropolitano, por lo que a finales del mismo
ao y en cumplimiento de las normas municipales vigentes en ese entonces, la autoridad
municipal procedi a modificar las rutas que
circulaban por las vas del corredor del Metropolitano, como la de Av. Paseo de la Repblica (zona sur del corredor), dejndose para un
momento posterior la modificacin de las rutas que pasaban por la Av. Tpac Amaru (zona
norte).
En ejecucin de la intangibilidad declarada
desde el 2004 y con la finalidad de no afectar de manera sustancial a las rutas que circulaban por la Av. Tpac Amaru, la Municipalidad Metropolitana de Lima procedi a publicar
la Ordenanza N 1538-MML, la cual dispona
que la Gerencia de Transporte Urbano (GTU)
deba modificar de oficio el recorrido de las rutas que tuvieran una superposicin de ms
de 20% con el Cosac I. En aplicacin de este
mandato la GTU procedi a modificar de oficio
el recorrido de 35 rutas, entre ellas la de cdigo NO-31 operada por la Empresa de Transporte Especial Solidaridad.
La empresa, considerndose afectada por tal
decisin, denunci a la Municipalidad Metropolitana de Lima ante el Indecopi sustentando
que con la modificacin realizada la autoridad
municipal haba impuesto una barrera burocrtica presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad al impedir que sus vehculos circulen por la Av. Tpac Amaru.
La Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas del Indecopi declar barrera burocrtica ilegal la mencionada modificacin, sosteniendo que constitua una revocacin indirecta
de autorizacin, por lo que debera haberse
seguido el procedimiento establecido en la
Ley del Procedimiento Administrativo General,
Ley N 27444 y orden su inaplicacin1. Para
fundamentar su decisin el Indecopi recurri al
precedente de observancia obligatoria aprobado por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, mediante la
Resolucin N 1535-2010/SC1-Indecopi.
La decisin del Indecopi fue duramente criticada por profesionales en materia de libre competencia y por un sector de la prensa2, as
como por la Municipalidad Metropolitana de
Lima. Entre los principales argumentos esbozados contra la decisin del Indecopi se mencionaron que la poltica del transporte y la implementacin del Cosac I estaban previstas
desde el ao 2004, por lo que no exista un
cambio de reglas de juego y en consecuencia
no se configuraban los supuestos para aplicar la revocacin indirecta de autorizaciones,
sino que simplemente se trataba de la aplicacin de las normas (regulacin) existentes. Un
segundo argumento fue que el Indecopi estaba evaluando el mercado de transporte urbano como un mercado en competencia perfecta, cuando en la prctica presenta una serie de
fallas que se intentan solucionar con las decisiones de la autoridad municipal.
La Municipalidad Metropolitana de Lima apel la decisin de la Comisin de Eliminacin
de Barreras Burocrticas, por lo que la ejecucin de lo ordenado por el Indecopi ha quedado en suspenso hasta que se emita la decisin de segunda instancia por el Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual.
2. No otorgamiento de autorizaciones
para operar las rutas SM44, SCR05B
y SM14 - Empresa de Transportes y
Servicios San Pedro de Pamplona
Cualquier persona que conozca incluso superficialmente el actual sistema de transporte en
la ciudad de Lima, sea como usuario de los
servicios o de la infraestructura de transporte,
puede fcilmente reconocer que existen muchos problemas: gran cantidad de vehculos
1 Mediante Resolucin N 0103-2012/CEB-INDECOPI, del 26 de abril de 2012.

2 En: <http://peru21.pe/2012/05/07/actualidad/municipalidad-lima-indecopi-emitio-decision-erronea-2023249;
http://www.diariolaprimeraperu.com/online/columnistas-y-colaboradores/el-mercado-de-papas-y-el-transporte-p-blico_121793.html> <http://elcomercio.pe/actualidad/1484401/noticia-lima-pide-al-indecopi-desestimar-denuncias-transportistas-que-buscan-regresar-av-tupac-amaru>.
210
anlisis y crtica
antiguos y pequeos, congestin en las principales vas de la ciudad debido al gran nmero
de rutas y vehculos de transporte pblico que
circulan por ellas (alta superposicin), tiempos
de viajes bastante largos, contaminacin ambiental, inseguridad para los pasajeros y peatones, competencia agresiva incluso entre vehculos que operan en la misma ruta, etc.
Nadie puede negar que el actual sistema de
transporte es resultado de la inadecuada o
inexistente planificacin del transporte en la
ciudad capital y de una carente visin de un
sistema de transporte eficiente y adecuado
a las necesidades y al bienestar de las personas por parte de las anteriores gestiones
municipales.
La Municipalidad Metropolitana de Lima,
como autoridad reguladora del transporte de
personas en su jurisdiccin, conocedora de la
realidad descrita, estableci la necesidad de
elaborar un Plan Regulador de Rutas instrumento de gestin destinado a mejorar la estructura del mercado y el comportamiento de
los agentes en el mercado de transporte,
como parte fundamental de la reforma y la
implementacin de una poltica pblica seria
de transporte. En este contexto, la Ordenanza 1338-MML, modificada por las Ordenanzas
Ns 1365-MML y 1535-MML, dispuso un plazo
de doce meses contados a partir del 1 de julio de 2011 para que la Gerencia de Transporte Urbano (GTU) elabore y publique el Plan
Regulador de Rutas de Lima Metropolitana y
seal que las autorizaciones para prestar el
servicio de transporte sean otorgadas para rutas que se encuentren dentro del mencionado
instrumento de gestin3.
Al mismo tiempo, a fin de garantizar la continuidad del servicio en la ciudad y la permanencia de las empresas en el mercado, mientras se implementa la reforma y se
empieza a otorgar autorizaciones acorde con

el nuevo marco normativo y el Plan Regulado de Rutas4, la Municipalidad Metropolitana de Lima mediante Resolucin de Gerencia
N 246-2012-MML/GTU de fecha 28 de junio de
2012 procedi a ampliar de oficio la autorizacin de todas las empresas para seguir operando las rutas autorizadas hasta los primeros meses de 2013.
Sin embargo, las empresas autorizadas, en
vista de la proximidad del vencimiento de sus
autorizaciones que haban sido ampliadas mediante Resolucin de Gerencia N 201-2011MML/GTU hasta el 1 de julio de 2012 y dada
la cercana de la entrada en vigencia de una
nueva regulacin del servicio, Ordenanza
N 1599-MML, solicitaron el otorgamiento de
autorizaciones por 10 aos a fin de asegurar
su permanencia en el mercado y en el sistema actual.
En respuesta, la Municipalidad record a las
empresas solicitantes que de acuerdo con lo
establecido en la Ordenanza N 1338-MML
Reglamento del Servicio Pblico de Transporte Regular de Personas en Lima Metropolitana, modificada por la Ordenanza N 1365MML, toda ruta a ser autorizada deba estar
acorde con los diseos y parmetros establecidos en el Plan Regulador de Rutas, el cual
deba ser publicado a ms tardar el 1 de julio
de 2012, y dado que las solicitudes se presentaron con fecha anterior a la de publicacin del
mencionado instrumento, sus solicitudes deban ser declaradas improcedentes.
En esas circunstancias, las solicitudes presentadas por la Empresa de Transportes y
Servicios San Pedro de Pamplona para que
se le otorgue la autorizacin para seguir operando las rutas de cdigos SM44, SCR05B
y SM14 por diez aos fueron declaradas improcedentes sobre el sustento de no haberse
3 Artculo 10 de la Ordenanza N 1338-MML:

Artculo 10.- Requisitos para solicitar la autorizacin de servicio

La persona jurdica que desee obtener la autorizacin para la prestacin del servicio de transporte pblico regular de personas en una o ms Rutas que se encuentren en el Plan Regulador de Rutas, debern presentar a travs de su representante legal una solicitud ().
4 El Plan Regulador de Rutas fue posteriormente aprobado mediante Ordenanza N 1613-MML.
211

cumplido con la condicin de estar definidas
en el Plan Regulador de Rutas, establecida por la Ordenanza N 1338-MML. Sin embargo, como se mencion anteriormente,
la Municipalidad Metropolitana de Lima haba ampliado las autorizaciones de esta empresa mediante la Resolucin de Gerencia
N 246-2012-MML/GTU, a fin de garantizar
su permanencia.
La empresa denunci a la Municipalidad ante
el Indecopi por la imposicin de barreras burocrticas sustentando que no existe ley que
faculte a la autoridad municipal a disponer la
prohibicin de renovar las autorizaciones para
prestar el servicio de transporte de personas.
El Indecopi resolvi la denuncia declarando
barrera burocrtica ilegal la suspensin del
procedimiento de otorgamiento de autorizaciones para seguir prestando el servicio pblico,
fundamentando que la autoridad municipal se
abstiene de ejercer sus competencias sin contar con una ley o mandato judicial que le faculte, contraviniendo la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley N 27444.
Nuevamente el Indecopi emite una decisin
sin considerar las caractersticas del mercado
de transporte en el mbito provincial y que la
Municipalidad Metropolitana de Lima est implementando una reforma integral del sistema
de transporte actual. Tampoco toma en cuenta que existen normas con rango de ley ordenanzas que establecen los plazos para publicar el Plan Regulador de Rutas, as como la
necesidad de que las autorizaciones se otorguen en el marco de dicho instrumento de
gestin.
II. IMPORTANCIA DEL CONTROL DE LAS

BARRERAS BUROCRTICAS
Antes de pasar al anlisis de los precedentes de observancia obligatoria y las decisiones
concretas del Indecopi, es preciso brindar algunas consideraciones acerca de la finalidad
5
6
7
del sistema de control de las barreras impuestas por la Administracin Pblica a los agentes
en el mercado y los alcances de las facultades
del Indecopi en este mbito.
Al respecto, se debe sealar que las normas
que determinan las facultades del Indecopi en
materia de barreras burocrticas establecen
que esta institucin es competente para conocer las decisiones de la Administracin Pblica
que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes econmicos en el mercado5.
El Indecopi ha establecido en sus decisiones
que la finalidad del control de barreras burocrticas es promover el desarrollo de una economa de mercado, al sealar expresamente
que todas las autoridades de la Administracin Pblica deben dar cumplimiento a las disposiciones que, en materia de eliminacin de
barreras burocrticas para el desarrollo de
una economa de mercado, han establecido
los Decretos Legislativos N 668 y 757, entre
otras normas6.
De igual manera, dicha institucin ha sealado que mediante el Decreto Ley N 25868 y
las Leyes Ns 28996 y 27444 el ordenamiento jurdico vigente ha establecido un mecanismo legal para el cuestionamiento en sede administrativa, de aquellas barreras burocrticas
que los particulares consideren que afectan su
acceso o permanencia en el mercado, esto es,
el procedimiento de denuncia contra barreras
burocrticas7.
En consecuencia, las facultades y la competencia del Indecopi para conocer denuncias de
los agentes econmicos deben ser interpretadas como habilitaciones para proteger el desarrollo de una economa de mercado y el bienestar social que esta permite alcanzar.
En este contexto, la razn fundamental para
proteger el acceso o la permanencia de los
agentes econmicos en el mercado son los
Esta definicin de la competencia de la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas (antes Comisin de Acceso al
Mercado) se encuentra en el artculo 26B BIS del Decreto Ley N 25868.
Resolucin N 182-97-TDC, del 16 de julio de 1997.
Resolucin N 1535-2010/SC1-INDECOPI, del 3 de mayo de 2010.
212
anlisis y crtica
beneficios que la sociedad en su conjunto puede obtener del proceso competitivo (libre competencia): en teora, con el acceso o permanencia de ms competidores en un mercado
determinado, se genera mayor competencia y
mayores son las eficiencias logradas; ms opciones (libertad de elegir), mejor calidad, menores precios, al final, mayor bienestar social.
El Indecopi8 reconoce que: fuera del texto
cuando las autoridades administrativas establecen exigencias sobre los particulares que
realizan actividades econmicas, elevan los
costos de producir bienes y servicios en el
mercado y encarecen la adquisicin de tales
productos por parte de los consumidores. Para
las empresas, ello se traduce en mayores costos para el acceso y la permanencia en el mercado. Estos costos, por tanto, deben ser justificados adecuadamente por las autoridades
administrativas, de modo que su exigibilidad
resulte ser natural en razn del inters pblico9 que la ley les encomienda tutelar.
El fundamento de la proteccin del libre mercado, entonces, tiene sentido para sectores
en los que el mercado funciona bien, sin fallas
que afecten su eficiencia, entendindose que
la libre iniciativa privada permitir lograr la mayor eficiencia posible. Sin embargo, en mercados con fallas, el libre acceso, la existencia de
mayores competidores y la libre iniciativa privada no necesariamente llevan a un resultado
ptimo o uno mejor al que se lograra mediante
la regulacin.
En este sentido, el anlisis de la actuacin de
la Administracin Pblica tiene necesariamente que tomar en consideracin las caractersticas de los mercados que afecta con
sus decisiones, para comprender si tales decisiones impiden u obstaculizan el acceso o
la permanencia de agentes econmicos en el
mercado, afectando o disminuyendo los beneficios que se lograran con el proceso competitivo, o si, por el contrario, estn destinadas a
superar las ineficiencias que podra generar la
libre iniciativa privada en mercados con fallas.
Restringir o limitar la actuacin de la Administracin Pblica sobre mercados con fallas, a
travs del sistema de control de barreras burocrticas, sin tomar en consideracin las caractersticas especficas de los mercados concretos, podra llevar a un resultado contrario al
que se busca, es decir obtener conductas y resultados ineficientes, en lugar de lograr un mayor bienestar social.
III. EL MERCADO DE TRANSPORTE REGULAR DE PERSONAS10 EN LIMA METROPOLITANA

Para comprender las normas que regulan el
servicio de transporte de personas en el mbito provincial y las decisiones de la autoridad reguladora de este servicio en la ciudad
de Lima la Municipalidad Metropolitana de
Lima y evaluar con ms elementos de juicio las decisiones del Indecopi, es preciso
conocer las caractersticas del sector, la estructura del mercado, los incentivos que enfrentan los agentes econmicos, entre otros
aspectos.
A diferencia de otros, los mercados de transporte en sus distintas modalidades (terrestre,
martimo, areo) se caracterizan por la presencia de fallas de mercado que impiden que la libre iniciativa privada, el libre acceso y la libertad de precios en algunos segmentos lleven a
resultados ptimos desde el punto de vista de
la eficiencia social. El mercado del transporte
de personas en el mbito urbano no es ajeno
a esta realidad, lo cual ha sido resaltado en diversos documentos acadmicos11.
8
9
Resolucin N 182-97-TDC, del 16 de julio de 1997.

Para el presente documento se entender que el inters pblico se refiere a la eficiencia en el mercado de transporte de personas en el mbito urbano. Bajo otro enfoque el inters pblico tambin podra ser la movilidad sostenible de las personas
en la ciudad. Dada la indefinicin de este concepto, en otros mbitos o escenarios, este concepto podra abarcar otras ideas.
10 El Reglamento Nacional de Administracin del Transporte, Decreto Supremo N 017-2009-MTC, define el servicio de
transporte regular de personas como la Modalidad del servicio de transporte pblico de personas realizado con regularidad,
continuidad, generalidad, obligatoriedad y uniformidad para satisfacer necesidades colectivas de viaje de carcter general,
a travs de una ruta determinada mediante una resolucin de autorizacin ().
11 Button y Hensher (2005), Daz, Gmez Lobo y Velasco (2004), Gmez Lobo (2006), Estache y Gmez Lobo (2004).
213

La historia del transporte urbano en Lima y en
muchas ciudades del Per, no es ajena a la de
otras capitales y ciudades de pases de la regin12. En un primer momento, el servicio de
transporte en la ciudad de Lima se caracterizaba por la existencia de sobredemanda, un
nmero reducido de operadores y una fuerte
participacin del Estado (oferta reducida), empresas u organizaciones con dificultades de financiamiento, servicios de baja calidad en lo
que respecta a cobertura, frecuencia y antigedad de vehculos, as como informalidad13.
En una segunda fase, a inicios de la dcada de 1990, mediante el Decreto Legislativo
N 651 el Estado peruano tom la decisin
de liberalizar el mercado de transporte urbano, con lo cual adems de los beneficios ganados en cobertura (se puede encontrar una
unidad de transporte pblico a pocos metros
de nuestras viviendas o centros de trabajo, estudio, entretenimiento, etc.) y frecuencia, se
produjeron graves problemas como congestin, tiempos prolongados de viaje, contaminacin, inseguridad, un sistema de transporte no confiable, entre otros que se discutirn
en seguida.
Finalmente, en una tercera etapa, en la cual se
encuentra la ciudad de Lima con el proceso de
reforma que viene ejecutando la Municipalidad
Metropolitana de Lima, se caracteriza principalmente por la implementacin de medidas
destinadas a superar los excesos provenientes de la liberalizacin y la privatizacin. Al respecto, Estache y Gmez-Lobo (2004) sealan
que debido a que existe una percepcin generalizada de que la etapa de liberalizacin en
el mercado de transporte ha demostrado que
existen lmites a la competencia y que esta industria est caracterizada por muchas fallas
de mercado, se sustenta que se requiera la intervencin regulatoria del Estado.
Y efectivamente, el mercado de transporte urbano de personas en la ciudad de Lima presenta diversas fallas: externalidades (congestin y contaminacin), oferta excesiva,
desaprovechamiento de economas de escala

debido al ingreso de vehculos pequeos, problemas de agencia debido a la organizacin
empresarial, caracterizada por la predominancia de empresas afiliadoras, y la informalidad.
Las conductas que se observan actualmente
en el mercado de transporte regular de personas en Lima Metropolitana estn relacionadas con las fallas de mercado antes mencionadas. Por ejemplo se observa gran cantidad
de vehculos, muchos de ellos de dimensiones
pequeas (las famosas combis), y una alta
superposicin entre las rutas existentes especialmente en las principales vas de la ciudad,
lo cual causa congestin y conductas agresivas entre competidores que incrementan la
probabilidad de accidentes (inseguridad). Si
a esta situacin se suma la antigedad de dichos vehculos, surgen los problemas de contaminacin del aire. A continuacin se detallan
estos problemas debido a los graves efectos
que tienen en la eficiencia del mercado.
Los problemas de congestin y contaminacin
se generan porque los bienes que se usan en
la prestacin del servicio de transporte tienen
caractersticas especiales: por un lado las vas
de la ciudad tienen la calidad de bienes comunes sujetos a caer en la denominada Tragedia de los Comunes, y por otro lado, el aire
como bien pblico no incentiva a los privados
a asumir los costos de la contaminacin.
La Tragedia de los Comunes se presenta,
como lo describe Ostrom (2000), cuando muchos individuos utilizan al mismo tiempo un recurso escaso, pensando que es ilimitado. Si
bien cada individuo obtiene beneficios por el
uso del bien, se encuentra incentivado a usarlo en exceso y al hacerlo genera costos a los
dems, pues el bien se degrada y su uso resulta muy costoso e ineficiente su explotacin.
De ah surge la frase de que la propiedad de
todos es la propiedad de nadie. Esta situacin
se presenta precisamente en el transporte en
las ciudades, donde los usuarios de las vas
12 Estache y Gmez Lobo (2004) describen estas circunstancias.

13 Bielich (2009) presenta una descripcin ms detallada sobre esta primera etapa.
214
anlisis y crtica
no asumen los costos que imponen a los dems, por lo que todos tratan de usarlas al mismo tiempo causando congestin hasta el extremo que los costos de trasladarse (tiempo de
viaje) son mayores a los beneficios14.
Respecto del uso de las vas, Bullard (2003)
sostiene que el problema es la mala asignacin de los derechos de propiedad sobre ellas,
pues siendo un bien pblico no existen costos
de acceso y circulacin, por lo que no existen
costos privados para los usuarios; sin embargo, genera costos sociales porque cada vehculo que ingresa a una va impone costos a
los dems. En este sentido, el autor sostiene
que si se privatizan las calles, los dueos cobraran por su uso desincentivando el ingreso
excesivo de vehculos, disminuyendo la congestin, contaminacin y accidentes; es decir
que gran parte del problema se resolvera con
la asignacin de derechos de propiedad sobre
las vas y los costos de transaccin se reduciran con el uso de la tecnologa.
Sin embargo, el teorema de Coase que est
detrs de la propuesta de Bullard, respecto de
los costos de transaccin, no es aplicable en
ciertas situaciones, porque si bien la delimitacin de los derechos de propiedad sobre las
vas y el uso de la tecnologa permitira reducir
los costos de transaccin para pasar por una
va o un nmero reducido de vas, se podra
llegar al extremo de tener que negociar con
una gran cantidad de propietarios para llegar a
un destino al que solo se puede arribar pasando por varios distritos de la ciudad, incrementndose los costos de transaccin y cayendo
en el fenmeno denominado la Tragedia de
los Anticomunes.
La Tragedia de los Anticomunes se produce por la existencia de un nmero excesivo
de derechos de propiedad a pequea escala que impiden la explotacin eficiente de los
recursos (Merges, 1999). Dado que las personas tienen que movilizarse hacia diversos
destinos dentro de la ciudad, los vehculos de

transporte privado y pblico tendran que negociar constantemente con los propietarios de
las distintas alternativas que tienen para llegar
a sus destinos o enfrentar costos que podran
ser cambiados constantemente, sin tener seguridad sobre los costos que enfrentarn, llegando a ser ineficiente su uso.
En este sentido, el gobierno de los bienes comunes por parte de los beneficiarios, como lo
seala Ostrom (2000) solo es posible cuando:
se valora altamente que los beneficios de los
bienes continen, la mayora de los beneficiarios comparten normas generales de reciprocidad y el grupo de beneficiarios es relativamente pequeo y estable, lo cual no sucede
en el mercado de transporte en las ciudades.
Por ello, surge la necesidad de la intervencin
del Estado a travs de la regulacin.
Adicionalmente, los paraderos ubicados en las
vas tambin tienen caracterstica de bien comn, por lo que son de uso de todas las unidades de transporte pblico que circulan por
ellas. Este fenmeno, junto con la superposicin que tienen muchas rutas de transporte
pblico entre s y la estructura empresarial de
los oferentes, ocasiona las distorsiones que se
observan en la operacin del sistema de transporte, las cuales se traducen en las conductas
conocidas como correteo, chantarse, adelantarse. Estos fenmenos no solo se producen entre vehculos de rutas competidoras,
sino tambin entre los que operan una misma
ruta, debido a que los vehculos son de propiedad de terceros y no de la empresa autorizada, y que los ingresos de choferes y conductores dependen directamente de la cantidad de
pasajeros que atienden15.
En el actual sistema, las empresas afiliadoras
cobran una determinada suma de dinero a los
propietarios de los vehculos por operar en la
ruta autorizada, por lo que su ingreso depende del nmero de vehculos que pueden afiliar,
14 Estache y Gmez-Lobo (2004) mencionan que el problema de la congestin en los pases desarrollados es distinto que en
los que se encuentran en vas de desarrollo. En los primeros la congestin es ocasionada por el transporte privado, por lo
que el transporte pblico emerge como una alternativa de solucin (dejar el auto para usar el transporte masivo), mientras
en los segundos el transporte pblico no es parte de la solucin sino una causa del problema.
15 Bielich (2009) describe las distorsiones que ocasiona las relaciones laborales entre empresas y choferes.
215

mientras que los ingresos de los propietarios,
conductores y cobradores estn directamente
relacionados al nmero de pasajeros que moviliza cada unidad.
Dada esta situacin, los conductores de los
vehculos que van primeros tienen incentivos
para chantarse el mayor tiempo posible para
esperar que los paraderos que estn adelante
en su recorrido rena ms pasajeros, mientras
que los siguientes vehculos tienen incentivos
a corretear a los primeros para llegar antes a
los paraderos ms rentables (con ms pasajeros). Incluso en los mismos paraderos, los vehculos competidores tratan de adelantarse
entre s haciendo maniobras peligrosas, con
tal de captar la mayor cantidad de usuarios.
Estos comportamientos que podran ser eficientes desde el punto de vista privado, tienen
resultados ineficientes desde el punto de vista
social, pues no solo contribuyen a incrementar la congestin, sino que incrementan la probabilidad de accidentes (servicio inseguro) y
hacen que el sistema de transporte sea poco
confiable, dado que los vehculos no cumplen
la regularidad en su frecuencia y no brindan
confianza a los usuarios que arribarn a su
destino en tiempos determinados.
Por otro lado, los bajos costos privados de acceso y uso de las vas, las caractersticas de
los paraderos de transporte pblico y la fluctuacin de la demanda de los servicios de
transporte (baja en hora valle) brinda incentivos para adquirir vehculos pequeos (combis), debido a que tanto en hora punta como
en hora valle se pueden explotar al mximo.
Sin embargo, la eleccin de vehculos pequeos impide explotar economas de escala que
s es posible utilizando unidades de dimensiones mayores; asimismo, la operacin de vehculos pequeos genera un uso ineficiente de
las vas en comparacin con el uso de unidades grandes.
Aparte de las fallas de mercado descritas, la industria del transporte de personas en el mbito urbano presenta caractersticas especiales
que deben ser tomadas en consideracin al

momento de adoptar decisiones sobre la industria o que puedan afectarla de alguna manera. Una primera caracterstica es que la demanda es dinmica debido a diversas causas
como el crecimiento urbano, cambios en las
necesidades de viaje, establecimiento de polos
de desarrollo, etc.16; lo cual requiere que la entidad reguladora tenga la posibilidad de crear,
modificar, eliminar o reducir rutas, por supuesto en situaciones determinadas y respetando
criterios previamente establecidos. De no ser
posible ello, las necesidades de transporte podran dejar de ser atendidas o generara espacios para la informalidad, lo cual no es deseable desde el punto de vista de la accesibilidad
y equidad en el servicio, as como desde la eficiencia en el mercado y la leal competencia;
de igual manera se podra truncar el establecimiento de polos de desarrollo en la ciudad o
disminuir sus potencialidades.
Las necesidades de las personas son cambiantes, las actividades econmicas son muy
dinmicas, los polos de desarrollo empiezan a
generarse en diversos espacios de la ciudad y
el crecimiento urbano sigue en camino. Todo
ello requiere que las rutas existentes puedan
modificarse o tengan que crearse nuevas, respondiendo a una planificacin previa que establezca la estructura de la red de infraestructura de transporte y los parmetros para su
modificacin o creacin.
Finalmente, el costo total de brindar el servicio tiene un componente especial que no se
presentan en otros bienes o servicios, pues el
consumidor (pasajero) no solo asume los costos que tienen los operadores en la prestacin del servicio, a travs del precio del pasaje, sino tambin asume el costo de trasladarse
en trminos de tiempo. Dado que los costos
en tiempo de viaje son asumidos por los usuarios del servicio, se tiene que si los tiempos
de viaje se incrementan como consecuencia
de la congestin o las conductas ineficientes
de los operadores, el costo total de movilizarse se incrementa a pesar de que los costos de
16 Herce (2009) describe la relacin que existe entre la organizacin del sistema urbano y el comportamiento de la movilidad,
es decir, cmo la infraestructura del transporte determina la organizacin del territorio y como esta influye en la primera.
216
anlisis y crtica
operacin no crezcan en la misma proporcin.
Estas consideraciones deben necesariamente ser tomadas en cuenta al momento de regular el mercado del transporte de personas
en el mbito provincial y cuando se resuelven
demandas judiciales o denuncias por barreras
burocrticas contra regulaciones emitidas por
los rganos competentes.
IV. PRECEDENTES DEL INDECOPI Y SU

APLICACIN A LOS CASOS DESCRITOS
Los casos descritos en la seccin I, referidos a
denuncias realizadas por empresas de transporte urbano en contra de decisiones de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, fueron
resueltos por el Indecopi aplicando precedentes de observancia obligatoria emitidas por su
Tribunal de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual, por lo que
es necesario realizar algunas precisiones a tomar en consideracin en la aplicacin de dichos precedentes a casos de transporte en el
mbito urbano.
1. El precedente de observancia obligatoria sobre revocacin de actos administrativos y su aplicacin al servicio

de transporte regular de personas
El Tribunal de Defensa de la Competencia y de
la Propiedad Intelectual del Indecopi, a travs
de la Resolucin N 1535-2010/SC1-Indecopi,
aprob el precedente de observancia obligatoria que determina los alcances del procedimiento de revocacin regulado en los artculos
203 y 205 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444; estableciendo que el desconocimiento de derechos e intereses conferidos por actos administrativos
debe respetar los requisitos establecidos en
los dispositivos mencionados. Asimismo, el
precedente establece que el impedimento o
restriccin del ejercicio de los derechos e intereses conferidos por actos administrativos,
sin que exista un pronunciamiento expreso
desconociendo tales prerrogativas, constituyen revocaciones indirectas, y todas las revocatorias indirectas son ilegales porque implican la inobservancia de los artculos 203 y 205
de la Ley N 27444.
Este precedente establece que no solo los
pronunciamientos expresos de desconocimiento de derechos e intereses constituyen
revocaciones, sino tambin cualquier hecho o
medida que indirectamente restrinja o impida
el ejercicio de los mismos, pudindose materializar esta situacin en el cambio de condiciones para su ejercicio o modificaciones de
los derechos e intereses conferidos (revocacin indirecta). De lo mencionado y de la redaccin de los fundamentos de este precedente, se desprende que el Indecopi considera a
la figura de las expropiaciones regulatorias o
indirectas como revocaciones indirectas y por
lo tanto ilegales, sin mayor anlisis17.
La denuncia de la Empresa de Transporte Especial Solidaridad contra la Municipalidad Metropolitana de Lima por la modificacin a su
autorizacin de servicio otorgada para operar la ruta de cdigo NO31, en el extremo referido al recorrido de la ruta por la Av. Tpac
Amaru, fue resulta por el Indecopi aplicando
este precedente. Esta entidad argument que
exista una modificacin de acto administrativo
y ello constitua una revocacin indirecta, sin
embargo no realiz una valoracin adecuada
del marco normativo que sustent la decisin
de la comuna limea y no tom en consideracin la finalidad perseguida en un sector que
presenta las fallas de mercado anteriormente
descritas.
Por ello, debido a la relevancia que tiene este
precedente para la decisin del Indecopi respecto de las medidas adoptadas por la Municipalidad Metropolitana de Lima en materia de transporte, es necesario resaltar lo
siguiente:
17 Los fundamentos utilizados por el Indecopi para resolver la denuncia de la Empresa de Transporte Especial Solidaridad contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, es un claro ejemplo de cmo se asimila la figura de la revocacin indirecta con
la de expropiacin regulatoria o indirecta.
217

1.1. Expropiacin regulatoria o indirecta
(Regulatory taking)
decir, si impuso costos sociales ms altos que

los beneficios sociales.
El Indecopi, refirindose a los fundamentos

constitucionales de la figura de la revocacin,
seala que la proteccin de la propiedad no
solo ha sido diseada para las expropiaciones tradicionales, sino tambin para las denominadas expropiaciones regulatorias o indirectas referidas a los actos gubernamentales
que afectan el valor de la propiedad sin despojar formalmente al propietario de su ttulo, a
las cuales considera revocaciones indirectas.
Si bien la distincin entre regulacin y expropiacin no es sencilla y no existe consenso ni

una solucin nica en la doctrina y la jurisprudencia, se debe tener en cuenta que lo sostenido por Miceli y Segerson, citados por Ulen
(1998) en el sentido que la decisin de compensar (considerar la decisin estatal como
expropiacin) o no (regulacin) tiene efectos
asimtricos, pero igualmente ineficientes para
el propietario como para el Estado. Si siempre se compensa, los propietarios tendrn los
incentivos para usar de manera ineficiente su
propiedad y la decisin de nunca compensar
crea incentivos para la ineficiente sobrerregulacin por parte de los rganos del Estado.
Sin embargo, al parecer el Indecopi no ha tomado en consideracin que la figura de la expropiacin regulatoria es una institucin muy
discutida y cuya aplicacin no lleva a un resultado nico. Por ejemplo Ulen (1998), citando a
Miceli y Segerson, sostiene que para estos autores gran parte de la dificultad para distinguir
entre regulaciones (que no merecen compensacin) y expropiaciones (que dan derecho a
compensacin18) es que se requiere una solucin de todo o nada para un problema que es
esencialmente continuo.
Cooter y Ulen (2008) sealan que las regulaciones causan una reduccin en el valor de
alguna propiedad y cuando los tribunales fallan a favor del propietario, se dice que hubo
una expropiacin o confiscacin, mientras que
cuando los tribunales fallan a favor del Estado
se dice que hubo una regulacin.
En este sentido, las decisiones del Estado referidas a modificacin de actos administrativos
no siempre pueden considerarse como expropiaciones (revocaciones indirectas en trminos del Indecopi), sino tambin como regulaciones, ms aun si se considera que la
regulacin se establece mediante una norma, emitida por el rgano competente en ejercicio de sus prerrogativas y previa evaluacin
de los costos y beneficios. As, segn Ulen
(1998), Miceli y Segerson proponen como una
de las reglas para resolver este tipo de problemas aquella que decide por la compensacin
al propietario si la regulacin fue ineficiente, es
El Indecopi, al parecer, no ha tomado en consideracin los incentivos que brinda al aplicar de

manera indiscriminada este precedente, pues
puede hacer que perduren las ineficiencias del
actual sistema de transporte; de personas en
Lima Metropolitana. La decisin de la Municipalidad debera haber sido considerada una
decisin destinada a fortalecer las polticas
que a su vez son destinadas a resolver las fallas en el mercado de transporte de personas
en el mbito urbano a travs del uso eficiente
de las vas (bienes comunes), privilegiando el
transporte masivo de personas en un corredor
segregado (El Metropolitano); es decir, la decisin municipal estaba destinada a brindar mayor bienestar social, por lo que ms que una
expropiacin (revocacin) debera ser considerada una regulacin.
Adicionalmente, una postura inflexible como la
que adopta el Indecopi estara desconociendo las facultades y prerrogativas que tiene la
Municipalidad Metropolitana de Lima como
entidad competente para regular el mercado de transporte de personas, para que a travs de medidas regulatorias como la modificacin de recorridos de las rutas autorizadas,
pueda brindar una respuesta oportuna a las
nuevas y cambiantes necesidades de viajes
18 De acuerdo con Cooter y Ulen (2008) la diferencia entre regulacin y expropiacin es que en la primera no se requiere compensacin mientras que en la segunda s.
218
anlisis y crtica
y acompaar el desarrollo de actividades sociales y econmicas que elevan el bienestar
social.
1.2. Cambio de reglas
El precedente de observancia obligatoria que
se comenta, analiza los supuestos en los que
procede la revocacin de actos administrativos de acuerdo con el marco legal peruano
(Ley N 27444) y la finalidad que esta norma
persigue al establecer la obligacin del Estado a indemnizar en caso cause perjuicio
econmico.
En este sentido, se podra sostener que cualquier decisin estatal que afecte econmicamente a un agente en el mercado tiene el
potencial de configurarse como una barrera
burocrtica y por consiguiente no tendra esa
categora la decisin estatal que no tenga dicho potencial, pues no afecta la posicin de
los agentes en el mercado.
El mismo precedente seala que la primera finalidad de la normativa sobre revocacin de
actos administrativos es la compensatoria, y
de esta manera se protege la inversin, en
la medida que asegura a los particulares contra el riesgo de que la administracin cambie
las reglas de juego. Es decir, la esencia del
control de barreras burocrticas a travs de la
aplicacin de la figura de revocacin, directa
o indirecta, es garantizar que las inversiones
estn protegidas ante cambios repentinos, inesperados y desconocidos para el administrado que ameriten una adecuacin de los actos
administrativos a las nuevas condiciones que
presenta la realidad social.
En consecuencia, si las reglas estn claramente determinadas con anticipacin y la
Administracin Pblica, en ejercicio de sus
competencias, decide aplicarlas, modificando un acto administrativo, este hecho no podra considerarse como cambio en las reglas
de juego, sino como una aplicacin de las reglas existentes.
Bajo este enfoque debera haberse analizado la decisin de la Municipalidad Metropolitana de Lima de modificar la autorizacin otorgada a la Empresa Especial Solidaridad para
brindar el servicio de transporte regular de personas en la ruta de cdigo NO31, dado que la
mencionada modificacin se realiz en aplicacin de reglas existentes desde el ao 2004,
flexibilizadas mediante la Ordenanza N 1538MML del ao 2011. En este caso, definitivamente, no se puede afirmar que existi cambio
en las reglas de juego, sino tan solo una aplicacin de ellas.
En consecuencia, en lugar de hablar de revocacin, como si se tratara de una confiscacin
o expropiacin indirecta recurriendo a los trminos desarrollados en la seccin inmediatamente anterior, se debera considerar a la
decisin de la Municipalidad como una regulacin, ms an cuando no existi cambio en las
reglas de juego.
1.3. Fundamento de la proteccin contra
expropiaciones indirectas
Dejando de lado los cuestionamientos referidos a la aplicacin indiscriminada de la figura
de la expropiacin indirecta, en esta seccin
se puede resaltar que el mismo Indecopi reconoce que la proteccin contra expropiaciones
regulatorias (cuando corresponda) y la obligacin del Estado a indemnizar genera incentivos para que adopte previamente polticas pblicas adecuadas.
Efectivamente, el establecimiento de polticas
claras y adecuadas es una necesidad en la
mayora de mbitos de actuacin del Estado,
especialmente cuando se interviene en el mercado, brindando los incentivos correctos para
un desempeo eficiente. Para ello, el Estado
debe tener en consideracin las caractersticas del mercado especfico, los incentivos que
enfrentan los agentes y los beneficios que se
obtienen con la intervencin.
Si bien las polticas deben ser claras, adecuadas y estables, ello no implica necesariamente
inmutabilidad de normas, criterios aplicables o
decisiones del Estado. Estos pueden cambiar
mientras respondan a los lineamientos de poltica previamente establecidos, debiendo entender los cambios como regulaciones ms
que revocaciones (expropiaciones indirectas).
Por ejemplo, frente al crecimiento urbano, el
surgimiento de polos de desarrollo (centros
219

empresariales, comerciales, industriales) y
la aparicin de nuevas actividades en la ciudad, la autoridad reguladora competente debera tener la posibilidad de modificar de oficio
las rutas existentes para satisfacer las nuevas necesidades de movilidad, siempre que
la norma le faculte para ello, lo cual no puede considerarse una revocacin, sino tan solo
una modificacin en el recorrido.
Si bien este criterio es de plena aplicacin al
caso que se analiza a continuacin, se debe
precisar que para el caso de la Empresa Especial Solidaridad, los lineamientos de poltica y normas regulatorias estaban establecidos desde el 2004, mediante la Ordenanza
N 682-MML y el instrumento para implementarlos es la Ordenanza N 1538-MML, que faculta a la Gerencia de Transporte Urbano a
modificar de oficio las rutas que afectan un
componente esencial de la poltica de transporte (Metropolitano), y las decisiones particulares que modifican las autorizaciones de
las diversas empresas que afectaban dicho
componente.
En este sentido, el Indecopi debi considerar que las decisiones de la Municipalidad de
Lima responden a los lineamientos de poltica y normas establecidos previamente, que
no existe cambio de reglas de juego y que por
tanto ms que expropiaciones deberan ser
consideradas decisiones basadas en la competencia regulatoria de dicha comuna.
2. Precedente de observancia obligatoria sobre los criterios para evaluar una

denuncia de barrera burocrtica y la
necesidad matizarlo
Mediante la Resolucin N 182-97-TDC, del
16 de julio de 1997, el Tribunal de Defensa de
la Competencia del Indecopi estableci que
los sobrecostos impuestos por la Administracin Pblica por medio de exigencias a los
particulares deben estar debidamente justificadas, de modo que respondan al inters pblico (eficiencia social para este artculo).
En ese sentido, en la misma Resolucin se

menciona que ante una denuncia el Indecopi debe determinar si las exigencias (decisiones) de la Administracin Pblica constituyen
barreras que limitan ilegal o irracionalmente el
libre acceso al mercado, evaluando, en primer
lugar, si su decisin ha respetado las formalidades y procedimientos establecidos en el
marco normativo y conforme a sus atribuciones y competencias (legalidad) y, en segundo
lugar, analizando la racionalidad de la medida.
En diversas decisiones, el Indecopi ha entendido que si la medida denunciada como barrera burocrtica no pasa la evaluacin de legalidad, no es necesario pasar al anlisis de la
racionalidad de la misma19. Sin embargo, dada
la finalidad del sistema de control de barreras
burocrticas (tema desarrollado en la seccin
III de este documento), se propone reformular el esquema de anlisis de las denuncias
en este mbito, para garantizar que el Indecopi no decida sobre casos que podran estar fuera de su competencia por no constituir
barreras burocrticas, sino tan solo condiciones necesarias para la implementacin de
polticas pblicas o regulaciones establecidas por la Administracin Pblica en ejercicio
de sus competencias, como en el caso descrito de modificacin de recorrido de una ruta
autorizada.
En este contexto, un primer paso ante un caso
de barreras burocrticas debera ser el anlisis de si la medida adoptada por la Administracin Pblica tiene la idoneidad de impedir u
obstaculizar el acceso o la permanencia de los
agentes econmicos en el mercado (si puede
o no ser una barrera). Luego de haber determinado que la decisin administrativa cuestionada tiene la capacidad de actuar como barrera,
se podra evaluar, como lo establece el precedente de observancia obligatoria del Indecopi
mencionado en esta seccin, la legalidad y razonabilidad de esta.
Si el Indecopi entrara a evaluar una decisin
administrativa sin evaluar si constituye una
19 Este criterio ha sido adoptado en diversas resoluciones del Indecopi que resuelven denuncias de barreras burocrticas
contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
220
anlisis y crtica
barrera burocrtica (si es o no idneo para impedir u obstaculizar el acceso o la permanencia de los agentes en el mercado), y la declara
barrera burocrtica debido a que no est sustentada en un norma jurdica con rango de ley,
podra estar excediendo sus competencias, al
estar interfiriendo en las competencias de las
autoridades administrativas sin haber determinado su competencia previamente.
En caso de que el Indecopi no determine previamente su competencia idoneidad de la decisin administrativa para constituirse como
barrera burocrtica, estara asumiendo funciones de control de legalidad e incluso constitucionalidad de la actuacin administrativa en
cualquier mbito de la vida social y econmica
de sociedad, lo cual en principio corresponde
al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional,
conforme a las competencias asignadas por la
normativa vigente.
Ahora bien, la evaluacin de la idoneidad de
una decisin administrativa para constituirse como barrera burocrtica obliga a la agencia de competencia Indecopi a realizar una
evaluacin previa del mercado afectado, su
estructura, funcionamiento, existencia de fallas de mercado, etc. y la posible afectacin
que la decisin administrativa tendra en dicho
mercado.
Realizar un anlisis directo de la legalidad de
una decisin administrativa, sin una evaluacin
previa de la estructura y funcionamiento del
mercado afectado podra hacer perder de vista
la dinmica y estructura del mercado concreto,
los incentivos que enfrentan los agentes, la necesidad de la Administracin Pblica de adoptar ciertas medidas en ejercicio de sus competencias, entre otros aspectos relevantes.
En este sentido, el enfoque propuesto no pretende negar la necesidad de exigir que las restricciones a la iniciativa privada se encuentren recogidas en normas con rango de ley,
sino que tiene por finalidad constituirse como
un paso necesario para tener un mejor conocimiento del mercado en el que se interviene
y de las restricciones contenidas en normas
vigentes, as como de las actuaciones de la
Administracin Pblica basadas en ellas. Esta
finalidad es tal vez la ms importante del enfoque propuesto porque exige al Indecopi, como
autoridad de competencia, conocer el mercado sobre el cual va a recaer sus decisiones.
Por otro lado, verificar la idoneidad de la medida para constituirse como barrera burocrtica,
previo al anlisis de legalidad, no implica entrar a analizar su razonabilidad. El anlisis de
la razonabilidad es la evaluacin de una decisin administrativa ya considerada barrera
burocrtica, a fin de determinar su idoneidad
para lograr el objetivo perseguido por la Administracin Pblica y analizar la argumentacin
para haber preferido dicha medida en comparacin con otras alternativas y la proporcionalidad de la afectacin del mercado.
El enfoque propuesto en esta seccin puede,
entonces, ayudar en el proceso de interpretacin de las normas sectoriales y especficas
que regulan mercados determinados como el
de transporte regular de personas en mbito provincial, de manera que se pueda entender el sentido y los fines perseguidos con las
restricciones, condiciones, o en general, regulaciones (incentivos) impuestas por dichas
normas.
La aplicacin del precedente aprobado mediante la Resolucin N 182-97-TDC con la
reformulacin propuesta puede en definitiva
ayudar a tener una mejor perspectiva de la
decisin de la Municipalidad Metropolitana de
Lima de exigir la existencia de un plan regulador de rutas para el otorgamiento de autorizaciones para brindar el servicio de transporte regular de personas en Lima Metropolitana,
como veremos ms adelante.
2.1. La necesidad de un plan regulador de
rutas
Bajo el enfoque propuesto, luego de analizar
las caractersticas del mercado de transporte
y la situacin actual del sistema de transporte
en Lima Metropolitana (Seccin III), el Indecopi pudo haber comprendido de manera ms
integral las disposiciones de la Ordenanza
N 1338-MML en lo que corresponde a la necesidad de contar con un Plan Regulador de
Rutas y que el hecho de que el otorgamiento de autorizaciones para prestar el servicio
221

responda a dicho instrumento de gestin,
como sucedi con la Empresa de Transportes y Servicios San Pedro de Pamplona para
operar las rutas de cdigo SM44, SCR05B
y SM14, podra no constituir una barrera
burocrtica.
La situacin actual del sistema de transporte pblico en la ciudad de Lima permite ver la
exigencia de un plan regulador de rutas para
el otorgamiento de autorizaciones no como
una barrera para el acceso o permanencia
de las empresas de trasporte en el mercado,
sino como el establecimiento bsico de reglas
para garantizar justamente su acceso y permanencia en el mercado de transporte de personas en Lima Metropolitana y proteger sus
inversiones.
2.2. La necesidad de establecer polticas
pblicas previas al otorgamiento de
autorizaciones: Indecopi vs. Indecopi
Si el Indecopi hubiera realizado un anlisis
de las condiciones actuales del mercado de
transporte regular de personas en la provincia
de Lima (enfoque propuesto en esta seccin)
antes de evaluar la actuacin de la Gerencia
de Transporte Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima, basada en la Ordenanza
1338-MML que establece que el otorgamiento
de autorizaciones debe responder a la existencia de un Plan Regulador de Rutas, se hubiera
percatado que esta exigencia refleja justamente una actitud seria de la Administracin Pblica en la implementacin de polticas pblicas,
lo cual es reclamado por el mismo Indecopi en
el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolucin N 1535-2010/SC1-INDECOPI. Al respecto la agencia de competencia seala que:

222
[O] bligar al Estado a indemnizar por las

revocatorias que efecte genera incentivos para que adopte previamente polticas pblicas adecuadas. Si el Estado est
obligado a pagar por los daos que genera desconocer derechos e intereses, se
ver incentivado a adoptar con anterioridad otras medidas que solucionen el problema, siempre que las mismas generen
menos costos que una revocacin (...).
Si bien esta afirmacin se refiere directamente

a la revocacin de autorizaciones, es de aplicacin para todas las medidas adoptadas por
las autoridades administrativas, puesto que se
espera una adecuada planificacin, que brinde seguridad a los agentes econmicos, reduciendo la incertidumbre que se podra generar;
por ejemplo, con la posibilidad de modificar
sustancialmente las autorizaciones otorgadas
por tiempos prolongados (diez aos por ejemplo) en medio de la implementacin de una reforma. Sera irresponsable e ineficiente si la
Municipalidad Metropolitana de Lima empieza a otorgar autorizaciones de servicio en el
sistema de transporte que actualmente existe, cuando se viene implementando una reforma con base en el plan regulador de rutas que
modificar sustancialmente las rutas actuales.
La decisin del Indecopi de declarar barrera
burocrtica ilegal el no otorgamiento de autorizaciones a la empresa San Pedro de Pamplona hasta que se tenga un plan regulador de
rutas, en aplicacin del precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolucin
N 182-97-TDC, no solo podra estar excediendo sus competencias, dado que tal medida no constituira una barrera burocrtica, sino
tambin estara en franca contradiccin con lo
que se pretende proteger con el precedente de
observancia obligatoria contenido en la Resolucin N 1535-2010/SC1-Indecopi.
En consecuencia, la reformulacin propuesta del precedente contenido en la Resolucin N 182-97-TDC y la delimitacin de los
alcances del precedente de la Resolucin
N 1535-2010/SC1-Indecopi, podran llevar al
Indecopi a tomar decisiones que respondan
las caractersticas y estructura de los mercados, as como a los incentivos que enfrentan
los agentes econmicos afectados.
V. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: RECONOCIENDO LAS

COMPETENCIAS REGULATORIAS DE
LAS MUNICIPALIDADES EN MATERIA
DE TRANSPORTE EN EL MBITO URBANO
Aparte de las discusiones que se pueden generar sobre las resoluciones del Indecopi respecto
anlisis y crtica
de las decisiones de la Municipalidad Metropolitana de Lima analizadas en este artculo, se
debe resaltar el rol que pueden jugar las sentencias del Tribunal Constitucional sobre demandas de amparo por: 1) una modificacin de
recorrido de una ruta autorizada (caso similar
al de la empresa Especial Solidaridad) y 2) la
suspensin de ingreso de nuevas empresas de
transporte hasta obtener un plan regulador de
rutas para ciertas zonas de la ciudad (similar al
caso de la empresa San Pedro de Pamplona).
1. Modificaciones de recorrido de ingreso

y salida a la ciudad de Chiclayo20
En este caso la Empresa de Transportes Ave
Fnix S.A.C. interpone una demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Chiclayo debido a que esta, mediante la Ordenanza Municipal N 016-2009-MPCH/A, establece
los recorridos de ingreso y salida a la ciudad
de Chiclayo que deben cumplir las empresas
de transporte interprovincial, lo cual modifica
la ruta que la demandante usaba. De acuerdo
con los alegatos de la empresa, la medida vulnera sus derechos fundamentales puesto que
limita su capacidad de servicio, incrementa el
tiempo de viaje, la nueva ruta impone mayor
peligro de accidentes en perjuicio de escolares
y es peligrosa para sus usuarios.
El Tribunal Constitucional parte reconociendo
las competencias de las municipalidades provinciales en materia de transporte, en el marco de lo dispuesto por la Ley Orgnica de Municipalidades y la Ley General de Transporte y
Trnsito Terrestre, Ley N 27181, estableciendo que los gobiernos locales estn facultados
para normar el servicio pblico de transporte
terrestre urbano e interurbano en su jurisdiccin. En este sentido, el Tribunal Constitucional reconoce que la medida es constitucional
y legal pues est basada en una Ordenanza
dictada por la Municipalidad Provincial de Chiclayo en ejercicio de sus competencias y en
ningn momento considera que dicha medida
pueda constituir una revocacin indirecta (expropiacin indirecta o regulatoria) de la autorizacin de la empresa.
Dado que la empresa alega perjuicios, el Tribunal Constitucional aplica el test de proporcionalidad al caso concreto mencionando que
dado que no se ha acreditado la peligrosidad
de la nueva ruta, el anlisis se realizar sobre la afectacin de la medida en la libertad
de empresa. As, el Tribunal Constitucional establece que lo dispuesto por la Municipalidad
Provincial de Chiclayo es idneo para obtener
el fin de aliviar el congestionamiento vehicular
y proteger las calzadas de determinadas vas
y as recuperar espacios pblicos en beneficio
de la tranquilidad, bienestar y seguridad de los
ciudadanos (idoneidad de la medida).
En segundo lugar, analiza las alternativas disponibles para lograr los mismos objetivos (necesidad de la medida), concluyendo que no
se ha identificado alternativas menos gravosas y que la demandante cuestiona la norma sin plantear otra alternativa ms que el
retorno a las rutas previas a la Ordenanza
cuestionada.
Finalmente, el Tribunal Constitucional considera que la intervencin a la libertad de la demandante es leve ya que si bien se podra elevar los tiempos de viaje (no acreditado) ello no
implica que no pueda desarrollar su actividad
empresarial o se le haga sumamente costosa
tal actividad, mientras que los beneficios alcanzados con la medida seran de al menos
mediana intensidad, por lo que la ordenanza
cuestionada supera el test de proporcionalidad
en conjunto.
Si bien los mercados del transporte regular de
personas en mbito urbano tienen caractersticas distintas a las del mercado interprovincial,
se podra rescatar los siguientes aspectos relevantes para las decisiones de la Municipalidad Metropolitana de Lima analizados en este
documento:
- En primer lugar, el Tribunal Constitucional reconoce las competencias de las municipalidades provinciales para regular los
servicios de transporte en el mbito urbano
e interurbano, dentro de sus respectivas
20 STC Exp. N 04243-2011-PA/TC, del 3 de mayo de 2012.
223

jurisdicciones, y que en ejercicio de las
mismas estn facultadas para adoptar diversas decisiones como la modificacin
de rutas autorizadas, lo cual no necesariamente se convierte en una revocacin
de autorizacin o expropiacin regulatoria
(como si lo considera el Indecopi), sino tan
solo el ejercicio de la facultad regulatoria
de la autoridad competente.
- Se cuestiona una Ordenanza mediante una demanda de amparo, con lo que el
anlisis podra haberse realizado por el Indecopi de haberse denunciado la decisin
de la Municipalidad Provincial de Chiclayo
como una barrera burocrtica. En ese escenario cabe la pregunta de si la aplicacin
del precedente de observancia obligatoria
hubiera llevado al Indecopi a decidir en un
sentido contrario al que adopt el Tribunal
Constitucional.

Si el Indecopi aplicara su precedente a

este caso, tal como lo hizo con la modificacin de la ruta NO31, operada por la Empresa Especial Solidaridad, realizada por
la Municipalidad Metropolitana de Lima,
hubiera declarado la Ordenanza Municipal
N 016-2009-MPCH/A de la Municipalidad
Provincial de Chiclayo como una barrera
burocrtica, considerando que dicha modificacin es un cambio de reglas de juego y
por tanto una expropiacin indirecta, en lugar de considerarla una regulacin, como
lo hace el Tribunal Constitucional.
En este sentido, la decisin del Tribunal
Constitucional refuerza la idea de que el
Indecopi debera revaluar la aplicacin de
su precedente, estableciendo sus alcances y aceptando que no toda modificacin
de actos administrativos es una revocacin
indirecta, sino que algunas modificaciones
pueden ser consideradas como decisiones
adoptadas en el ejercicio de las facultades
regulatorias de los rganos de la administracin pblica. Al adoptar este criterio, el
Indecopi se obligara a realizar un anlisis
21 STC Exp. N 04470-2011-PA/TC, del 12 de junio de 2012.
224
preliminar de los mercados afectados por

las decisiones estatales.
- Intencionalmente o no, la decisin del Tribunal Constitucional estara ms cerca de
considerar este tipo de decisiones municipales como regulaciones ms que confiscaciones o expropiaciones indirectas. Al
realizar el anlisis de proporcionalidad y
reconocer que los beneficios obtenidos por
la medida es mayor a la afectacin estara privilegiando el mayor bienestar social,
por lo que de acuerdo con una de las reglas planteadas por Miceli y Segerson, sera una regulacin.
2. Suspensin del ingreso de nuevas empresas de transporte hasta la obtencin de un plan regulador21
La Municipalidad Provincial de Chanchamayo,
mediante la Ordenanza N 011-2008-MPCH,
dispuso la suspensin del ingreso de nuevas
empresas de transporte hasta obtener un plan
regulador de rutas con excepcin de rutas con
determinadas caractersticas. En aplicacin de
la mencionada Ordenanza la Municipalidad de
Chanchamayo rechaz la solicitud de la Empresa de Transportes Tsonkiri Tours S.A. para
obtener una autorizacin, por lo que esta interpuso una demanda de amparo contra la mencionada suspensin de otorgamiento de nuevas autorizaciones.
El Tribunal Constitucional en primer lugar reconoce que en materia de servicios pblicos el
numeral 1.2. del artculo 81 de la Ley Orgnica de Municipalidades dispone que es funcin
especfica y exclusiva de las Municipalidades
Provinciales normar y regular el servicio pblico de transporte terrestre urbano e interurbano
en su jurisdiccin. De igual forma cuentan con
la potestad de otorgar las autorizaciones y concesiones para prestar dicho servicio. Con ello,
este rgano refuerza las competencias de la
Municipalidad Metropolitana de Lima para regular y otorgar autorizaciones para prestar el
servicio de transporte regular de personas en
el mbito urbano y dentro de su jurisdiccin.
anlisis y crtica
De igual manera, el Tribunal Constitucional
establece que la ordenanza y las normas regulatorias sobre el servicio pblico de transporte terrestre se han dictado en el marco de
las prerrogativas y facultades otorgadas por la
Constitucin y las leyes, de modo que no se
constituyen en vulneraciones del derecho al
debido proceso de la demandante.
de transporte, lo cual es contradictorio a

lo establecido por el Tribunal Constitucional y tampoco considera las condiciones
particulares del mercado de transporte; las
cuales ameritan reformular la aplicacin o
determinar mejor los alcances de los precedentes de observancia obligatoria emitidos por el Indecopi.
En este caso la Municipalidad Provincial de

Chanchamayo resuelve un asunto relacionado
al otorgamiento de autorizaciones para brindar
el servicio de transporte regular de personas
dentro de su jurisdiccin (mbito urbano), decisin que es muy similar a la de la Municipalidad
Metropolitana de Lima en el caso de la empresa San Pedro de Pamplona, la que fue declarada barrera burocrtica por el Indecopi, por lo
que resulta oportuno resaltar lo siguiente:
- Indirectamente el Tribunal Constitucional

reconoce la necesidad de contar con instrumentos de planificacin y gestin como
el plan regulador de rutas. Este instrumento es fundamental para lograr un sistema
eficiente de transporte de personas en el
mbito urbano y brindar seguridad a las inversiones en este sector.
- El Tribunal Constitucional reconoce que la

Ordenanza que dispone la suspensin de
autorizaciones para prestar el servicio de
transporte regular de personas hasta obtener un plan regulador de rutas y las normas regulatorias sobre la materia han sido
dictadas en ejercicio de las competencias
y facultades de la Municipalidad Provincial
de Chanchamayo.

En una situacin similar, la Municipalidad

Metropolitana de Lima, mediante la Ordenanza N 1338 y modificatorias, establece
que para el otorgamiento de autorizaciones para prestar el servicio de transporte
regular de personas en Lima Metropolitana se debe haber realizado previamente la
publicacin de un Plan Regulador de Rutas y el plazo para ello venca el 1 de julio
de 2012, lo cual fue cumplido por la comuna limea.
Sin embargo, el Indecopi estableci que
no se poda suspender el otorgamiento
de autorizaciones, declarando barrera burocrtica las denegatorias de solicitudes
presentadas por las empresas para obtener dichas autorizaciones. En este sentido, se observa que el Indecopi no tiene
en cuenta las facultades de las autoridades municipales para regular el servicio
El plan regulador de rutas, sobre la base

del cual se otorgarn las autorizaciones,
tiene componentes que permitirn superar
muchas de las fallas de mercado que actualmente se presentan en el sistema de
transporte en la Ciudad de Lima y brindar
los incentivos y la seguridad adecuados a
los inversionistas.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional no considera a la decisin de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo

como una barrera a la libre iniciativa privada o una vulneracin del derecho al
debido proceso de la demandante. Esta
manera de analizar los casos coincide
con la propuesta de este documento de
realizar un paso previo al anlisis de legalidad y racionalidad ante denuncias
por barreras burocrticas.
- Con la exigencia de un plan regulador de

rutas para el otorgamiento de nuevas autorizaciones se estara logrando una de las
exigencias del mismo Indecopi, que el Estado establezca polticas pblicas adecuadas antes de otorgar autorizaciones; sin
embargo, cuando la Municipalidad Metropolitana de Lima condiciona el otorgamiento de autorizaciones a la existencia de un
plan regulador de rutas, el Indecopi declara dicha decisin como barrera burocrtica
y ordena su inaplicacin.
225

Nuevamente, si la demanda contra la Municipalidad Provincial de Chanchamayo

hubiera sido una denuncia por barreras burocrticas, la decisin del Indecopi hubiera
sido contraria a lo determinado por el Tribunal Constitucional.
CONCLUSIONES
- La decisin de la Municipalidad Metropolitana de Lima de modificar el recorrido de la
ruta NO31, operada por la Empresa Especial Solidaridad, adoptada en ejercicio de
sus competencias regulatorias establecidas en la normativa actual y en ejecucin
de normas y lineamientos de poltica existentes desde el ao 2004; por lo cual no
puede ser considerada como barrera burocrtica ilegal. Esta posicin es reforzada
por una sentencia del Tribunal Constitucional recada sobre un caso similar.

En este sentido, se debe entender que

no todas las modificaciones de autorizaciones otorgadas constituyen necesariamente expropiaciones indirectas, sino
que muchas de ellas son sencillamente regulaciones o aplicacin de normas
existentes, por lo que el Indecopi debera determinar los alcances de su precedente de observancia obligatoria, aprobado mediante Resolucin N 1535-2010/
SC1-INDECOPI.
- La Municipalidad Metropolitana de Lima

decidi, mediante ordenanza y en ejercicio
de sus competencias, otorgar autorizaciones para prestar el servicio de transporte
regular de personas sobre la base de un
plan regulador de rutas que permitir superar algunas distorsiones existentes en
el actual sistema de transporte. El Tribunal
Constitucional ha reconocido que este tipo
de decisiones no son ilegales ni inconstitucionales, al resolver un caso similar.

226
En este sentido, que la Municipalidad Metropolitana de Lima haya denegado la solicitud de autorizacin de la Empresa San
Pedro de Pamplona para operar en las rutas de cdigos SM44, SCR05B y SM14
por 10 aos, no constituye una barrera
burocrtica, sino un medio para implementar una poltica de transporte seria,

que garantice una adecuada prestacin
del servicio de transporte de personas en
la ciudad capital que permita el acceso y
permanencia de las empresas operadoras
bajo reglas claras en un nuevo sistema de
transporte. En consecuencia, el Indecopi debera evaluar la posibilidad de reformular su precedente de observancia obligatoria aprobado mediante la Resolucin
N 182-97-TDC.
- Las sentencias del Tribunal Constitucional
que se comentan en este documento, las
cuales resuelven declarar infundadas las demandas de amparo contra decisiones similares a las de la Municipalidad Metropolitana
de Lima, respaldan los esfuerzos que viene
realizando esta comuna para implementar
una reforma adecuada y seria del actual sistema de transporte. Estas decisiones deberan llevar al Indecopi a reformular sus criterios de evaluacin para estos casos.
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1998.
227
y tributario
ANLISIS Y CRTICA
La bonificacin establecida en el Decreto
de Urgencia N 037-94 y la verdad sobre la
escala remunerativa de los servidores
administrativos del sector salud
Se sigui la jurisprudencia del Tribunal Constitucional?
La expectativa por la bonificacin dispuesta por el Decreto de Urgencia

N 037-94, respecto a los servidores del sector salud, gener diversas interpretaciones, incluyendo la que hizo el Tribunal Constitucional con la expedicin de un precedente de observancia obligatoria. Sobre el particular, el autor refiere que su aplicacin no fue tan clara como se esperaba, subsistiendo
dos posiciones contrarias al excluir radicalmente a los servidores administrativos del sector salud. Asimismo, realiza una breve resea de la carrera administrativa, as como del impacto de la jurisprudencia sobre la distincin que
se realiza respecto a los servidores del sector salud que resultan beneficiados con el citado decreto de urgencia.
INTRODUCCIN
Con fecha 7 de junio de 2011, se public en el
diario oficial El Peruano la Ley N 29702, en
cuyo primer prrafo de su artculo nico dispone lo siguiente:
Los beneficiarios de la bonificacin dispuesta por el Decreto de Urgencia N 037-94 reciben el pago de dicho beneficio y su continuacin, conforme a la normatividad vigente y de
acuerdo a los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 26162004-AC/TC, expedida el 12 de setiembre de
2005, no requirindose de sentencia judicial y
menos en calidad de cosa juzgada, para hacerse efectivo.
Pues bien, si ello constituye una imposicin

legal para acatar un precedente de observancia obligatoria, cabe sealar que lo ordenado puede mantener las mismas discrepancias sobre los alcances de dicho precedente
respecto a los servidores del sector salud,
pues mediante ley expresa se reitera la fuerza
vinculante que posee al amparo del artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional.
Dichas discrepancias se pusieron de manifiesto en los operadores jurisdiccionales, bajo la
concepcin de que todos los servidores del
sector salud estn excluidos quienes sostuvieron que as est enunciado en el citado
Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega con estudios en la Especialidad de Funcin Jurisdiccional y de Control Gubernamental, as como en materias de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Derecho Registral, Derecho Civil
y Derecho Administrativo.
228
Resumen
Vctor Adonay RETEGUI VIGO*
anlisis y crtica
precedente; an conociendo que el propio Tribunal aplic en un caso concreto el citado precedente en beneficio de servidores del sector
salud, lo que fue percibido como contradiccin. Dicho supuesto de exclusin, se refiere a
la escala N 10 del Decreto Supremo N 05191-PCM, es decir, los escalafonados administrativos del sector salud, que tambin comprende tcnicos y auxiliares.
En el presente artculo, haremos un repaso
por la carrera administrativa y veremos cmo
surgen los escalafonados del sector salud, y
cmo estos se distinguen del resto de servidores administrativos. Adems, researemos
cmo la jurisprudencia constitucional influy en un grupo de la jurisdiccin ordinaria al
haber considerado a todos los servidores administrativos del sector salud dentro de la escala N 10; lo que provoc en algn momento que coexistan sentidos contrarios sobre el
mismo tema, subsistiendo hoy en da algunos
remanentes de esa discrepancia. Finalmente, expondremos algunas observaciones que
confirman con claridad la distincin entre los
tcnicos y auxiliares que estuvo desde antes
del citado precedente vinculante y luego fue
recogido por este.
I. Antecedentes del Sistema nico

de Remuneraciones
La carrera administrativa de los servidores pblicos, present en su desarrollo diversos tipos
de calificacin laboral como de remuneraciones, que se intentaron estabilizar con el establecimiento de un Sistema nico de Remuneraciones. Hasta antes de su implantacin,
la situacin laboral fue regida por las siguientes normas:
1. Decreto Ley N 11377

Mediante este dispositivo legal publicado el 16
de junio de 1950 se dict el Estatuto y Escalafn del Servicio Civil. En el artculo 20 se estableci un cuadro de categoras para los servidores de carrera, del 1 al 9, siendo estas las
de oficial, auxiliar y ayudante. Sin embargo,
este decreto ley no tena niveles remunerativos sino grupos de trabajo o cargos.
2. Decreto Ley N 22404 - Rgimen de

remuneraciones para todos los trabajadores de la administracin pblica
El citado Decreto Ley publicado el 28 de diciembre de 1978 seal en su primera disposicin transitoria que se proceder a convertir los grados y subgrados existentes, en
los grados y subgrados propuestos, para establecer la nueva escala de remuneraciones
bsicas que regir en 1979, figurando originalmente siete grados, con cinco subgrados los primeros seis y el ltimo con cuatro
subgrados.
3. La Constitucin Poltica del Estado de

1979
Esta dispuso en su artculo 60 que las remuneraciones, bonificaciones y pensiones de los
servidores del Estado deben homologarse
dentro de un sistema nico.
II. Inicio del Proceso de Aplicacin

del Sistema nico de Remuneraciones, Bonificaciones y Pensiones de los Servidores del Estado
En cumplimiento de la referida norma constitucional se dio inicio al Sistema nico de Remuneraciones (SUR), mediante el Decreto
Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del
Sector Pblico (24/05/1984), estructurando la
carrera administrativa en tres grupos ocupacionales (profesional, tcnico y auxiliar) y catorce niveles remunerativos. Los niveles se
establecan al interior de los grupos y los cargos no formaban parte de la carrera (artculos 8, 9 y 10).
Aunado a ello, sobre la base de lo establecido en la stima disposicin complementaria transitoria y final de dicho decreto legislativo se constituy la Comisin Permanente
de Alto Nivel encargada de proponer las normas y supervisar los procesos de incorporacin a la Carrera Administrativa, reglamentndose, en primer lugar, al sector salud en forma
exclusiva y luego al resto de servidores; originndose con ello dos situaciones concretas:
1) el nacimiento del escalafn del sector salud
- una escala diferenciada; y, 2) las categoras
229

remunerativas como reemplazo de los niveles
remunerativos en cada grupo ocupacional.
1. Nacimiento del escalafn del sector

salud - una escala diferenciada
Por el Decreto Supremo N 059-84-SA, publicado el 12 de diciembre de 1984 se aprob el
Escalafn de los Trabajadores No Profesionales del Ministerio de Salud. Este fue el primer
Reglamento del Decreto Legislativo N 276
con aplicacin exclusiva al Ministerio de Salud, con alcance a profesionales (arquitectos,
abogados, contadores, administradores, economistas, capellanes, entre otros), tcnicos y
auxiliares; es decir, para los servidores que no
son catalogados como profesionales de la salud. Sustituy la clasificacin establecida por
el artculo 6 del Decreto Ley N 11377.
Este decreto hizo un nuevo cambio en la parte
remunerativa al sustituir los grados y subgrados del Decreto Ley N 22404 de 1978, por
los niveles dentro de cada grupo ocupacional.
Hasta all, haba un sistema de remuneraciones con una estructura de ocho grados y en
cada uno de ellos haba cinco sub-grados. As,
el Ministerio de Salud fue el nico sector que
logr implementar simultneamente los grupos
ocupacionales y los niveles remunerativos establecidos en el Decreto Legislativo N 2761.
2. Las categoras remunerativas como

reemplazo de los niveles remunerativos en cada grupo ocupacional
Mediante el Decreto Supremo N 018-85-PCM
publicado el 5 de marzo de 1985, se aprobo
el proyecto de Reglamento Inicial de la Carrera Administrativa, que fue presentado por la
1
2

Comisin Permanente de Alto Nivel, en cumplimiento de la stima disposicin complementaria, transitoria y final del decreto legislativo
N 276 y lo dispuesto en el Decreto Supremo
N 090-84-PCM. Este reglamento estableci
en su artculo 27, que el proceso de incorporacin de los servidores pblicos en actual servicio, en los grupos ocupacionales y niveles
establecidos por la carrera administrativa, se
efectuar en forma gradual y progresiva, subdividindose en dos etapas:
Primera: La ubicacin de los servidores pblicos en los respectivos grupos
ocupacionales.

Segunda: La determinacin de los niveles

en cada grupo ocupacional.
Por el Decreto Supremo N 057-86-PCM del

15 de octubre de 1986, se estableci la etapa inicial del proceso gradual de aplicacin del
Sistema nico de Remuneraciones, Bonificaciones, Beneficios y Pensiones para los funcionarios y servidores de la Administracin Pblica, la misma que dispuso la homologacin
de los funcionarios, directivos y grupo ocupacional de profesionales.
Ms adelante, el Decreto Supremo N 10787- PCM, publicado el 10 de octubre de 1987,
aprob la segunda etapa, continuando con el
proceso de homologacin de las remuneraciones para el personal de los grupos tcnico y auxiliar. Este dispositivo estableci las escalas que regiran las remuneraciones de los
funcionarios y servidores pblicos (entre las
que se encuentra los escalafonados del sector salud en la Escala N 10)2 y, dispuso la
Ministerio de Salud. Direccin General de Gestin de Desarrollo de Recursos Humanos. Observatorio Nacional de Recurso
Humanos en Salud. En: Anlisis de Remuneraciones, Honorarios, Bonificaciones e Incentivos en Minsa y EsSalud 2009.
Serie Bibliogrfica Recursos Humanos en Salud N 11. Vide: <http://www.minsa.gob.pe/dggdrh/libros/pdf/s1/I-11.pdf>.
En su artculo 3, seala que a partir del 1 de octubre de 1987 las remuneraciones de los funcionarios y servidores pblicos
se regirn por las escalas que se enumeran a continuacin:
- Escala 01 Funcionarios y directivos
- Escala 02 Magistrados del Poder Judicial
- Escala 03 Diplomticos
- Escala 04 Docentes universitarios
- Escala 05 Profesorado
- Escala 06 Profesionales de la salud
- Escala 07 Profesionales
230
anlisis y crtica
homologacin de las remuneraciones de dichas escalas a
travs de la llamada categorizacin, estableciendo criterios para lograrlo3, as como
normas complementarias para
aquellos servidores escalafonados que opten por su incorporacin como personal categorizado y ser excluidos de
los alcances del Decreto Supremo N 059-84-SA y normas
complementarias4.
La evolucin de la carrera administrativa para

la implantacin de un
Sistema nico de Remuneraciones origin una
escala diferenciada correspondiente a los Servidores
Administrativos del Sector
Salud.
Es as que, desde el inicio del proceso de aplicacin del Sistema nico de Remuneraciones, Bonificaciones y Pensiones de los Servidores del Estado con el Decreto Legislativo
N 276, los servidores administrativos del sector salud, (escalafonados estos por el Decreto
Supremo N 059-94-SA y con sus respectivos
niveles remunerativos) tuvieron una escala remunerativa diferenciada del resto de servidores de otros sectores que no tenan niveles
sino categoras (establecidas posteriormente
por los Decretos Supremos N 057-86-PCM y
N 107-87-PCM).
Por ello, y considerando que la Resolucin Jefatural N 470-87-INAP-J permita a los servidores escalafonados optar por su incorporacin como personal categorizado, no puede
considerarse a todos los de dicho sector como

3
escalafonados y pertenecientes a una escala diferenciada, pues albergaba la posibilidad de que los servidores
sigan perteneciendo al sector salud, en condicin de
categorizados.
III. J u r i s p r u d e n c i a
Constitucional sobre el Decreto de
Urgencia N 037-94
El precedente constitucional vinculante, es

aquella regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto en el que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general;
y, por ende, deviene en parmetro normativo
para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga. A partir de un caso concreto,
el precedente convierte en una regla preceptiva comn que alcanza a todos los justiciables y
que es oponible frente a los poderes pblicos;
por lo que, ante la existencia de una sentencia
con unos especficos fundamentos o argumentos y una decisin en un determinado sentido,
ser obligatorio resolver los futuros casos semejantes segn los trminos de dicha sentencia5. A continuacin se expone tres momentos
en la jurisprudencia constitucional respecto al
Decreto de Urgencia N 037-94 y sus alcances
para los tcnicos y auxiliares, a saber:
- Escala 08 Tcnicos
- Escala 09 Auxiliares
- Escala 10 Escalafonados del Ministerio de Salud
En el artculo 4 dispuso la homologacin de las remuneraciones de dichas escalas, conforme a lo dispuesto en el Anexo 01
Normas para categorizar a los servidores pblicos en los grupos profesional, tcnico y auxiliar y Anexo 02 Normas para
el procedimiento de homologacin de la segunda etapa del sistema nico de remuneraciones, bonificaciones y pensiones.
Consecuentemente, el citado Anexo 01 (numeral 1.1. del acpite 1 denominado Disposiciones generales), estableci los
criterios y procedimientos para la categorizacin con fines remunerativos de los servidores pblicos profesionales, tcnicos
y auxiliares comprendidos en el Decreto Legislativo N 276 y el Decreto Supremo N 057-86-PCM como accin previa a la
homologacin de las remuneraciones.
Asimismo, en el artculo 19 se estableci que el Instituto Nacional de Administracin Pblica dictar las disposiciones
complementarias que se requieran para su mejor aplicacin, por lo que en cumplimiento de esta norma, mediante Resolucin Jefatural N 470-87-INAP-J (15/12/1987), se aprob normas complementarias para la aplicacin del Decreto Supremo
N 107-87-PCM, disponiendo en el artculo 11 de la resolucin jefatural que el personal profesional, tcnico o auxiliar escalafonado-administrativo del Sector Salud, que cumpla con los requisitos y disposiciones sealados en el Anexo 01 del decreto supremo podr ser incluido en las escalas de haberes de los servidores profesionales, tcnicos y auxiliares categorizados, de dicho decreto supremo. Asimismo, estableci que aquellos servidores escalafonados que opten por su incorporacin
como personal categorizado, fijado en las Escalas 09 (profesional), Escala 08 (tcnico) y Escala 07 (auxiliar) del Decreto
Supremo, debern solicitarlo por escrito dejando constancia que esta opcin los excluye de los alcances del Decreto Supremo N 059-84-SA y normas complementarias.
STC Exp. N 0024-003-AI/TC, del 10/10/2005.
231

1. STC Exp. N 2616-2004-AC/TC (caso
Santilln Tuesta)
Esta sentencia fue expedida por el Pleno del
Tribunal Constitucional. Conforme al fundamento 14 de dicha sentencia, y en mrito de
lo dispuesto en el artculo VII del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, acuerda apartarse de los precedentes emitidos con
anterioridad respecto al tema sub exmine, y
dispone que los fundamentos de la presente
sentencia son de observancia obligatoria (precedente vinculante), entre los cuales mencionamos los siguientes:
a) De acuerdo con el fundamento 8, con el
propsito de realizar una interpretacin
conforme el artculo 39 de la Constitucin
Poltica del Per de la aplicacin del Decreto Supremo N 019-94-PCM y del Decreto de Urgencia N 037-94, el Tribunal
Constitucional consider necesario concordarlo con el Decreto Supremo N 05191-PCM, dispositivo al que se remite el
referido decreto de urgencia6. En ese sentido, cuando el Decreto de Urgencia N
037-94 otorga una bonificacin a los servidores de la Administracin Pblica ubicados en los niveles F-2, F-1, profesionales, tcnicos y auxiliares, no se refiere a los
grupos ocupacionales determinados en el
Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases
de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, sino que hace
referencia a las categoras remunerativasescalas, previstas en el Decreto Supremo
N 051-91-PCM.
b) El fundamento 10 seal que en virtud del
Decreto de Urgencia N 037-94, corresponde el otorgamiento de la bonificacin
especial a los servidores pblicos:
-
Que se encuentren en los niveles remunerativos F-1 y F-2 en la Escala

N 1.
Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categora del grupo ocupacional de los profesionales, es decir,
los comprendidos en la Escala N 7.
Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categora del grupo ocupacional de los tcnicos, es decir, los
comprendidos en la Escala N 8.
Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categora del grupo ocupacional de los auxiliares, es decir, los
comprendidos en la Escala N 9.
Que ocupen el nivel remunerativo en

la Escala N 11, siempre que desempeen cargos directivos o jefaturales
del nivel F-3 a F-8, segn anexo del
Decreto de Urgencia N 037-94.
c) Conforme al fundamento 12, los tcnicos

y auxiliares del sector salud se encuentran
escalafonados y pertenecen a una escala distinta, como es la Escala N 10, sealndose adems, que los servidores administrativos del sector Salud, desde el inicio
del proceso de aplicacin del Sistema nico de Remuneraciones, Bonificaciones y
Pensiones de los Servidores del Estado,
se les estableci una escala diferenciada,
reiterando este aspecto tcitamente en el
fundamento 13 al sealar que los servidores administrativos del Sector Educacin
les corresponde los alcances del Decreto
de Urgencia N 037 -94, por no pertenecer
a una escala diferenciada.
Aunado a ello, el resolutivo N 3 de la sentencia ordena que los operadores judiciales cumplan con lo dispuesto en el fundamento 14, y
que tengan en consideracin que los servidores y cesantes a quienes corresponde la bonificacin dispuesta en el Decreto de Urgencia
N 037-94, son los mencionados en el fundamento 10 de la citada sentencia.
Decreto de Urgencia N 037 -94, Fijan monto mnimo del Ingreso Total Permanente de los servidores activos y cesantes de
la Administracin Pblica.
Artculo 2.- Otrgase, a partir del 1 de julio de 1994, una bonificacin especial a los servidores de la administracin pblica ubicados en los niveles F-2, F-1, profesionales, tcnicos y auxiliares, as como al personal comprendido en la Escala
N 11 del Decreto Supremo N 051-91-PCM que desempean cargos directivos o jefaturales; de conformidad a los montos
sealados en el anexo que forma parte del presente decreto de urgencia.
232
anlisis y crtica
2. STC Exp. N 2288-2007-PC/TC (caso
Asociacin de Trabajadores Administrativos Nombrados del Sector Salud
de Andahuaylas - ATANSA)
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional,
refirindose a los fundamentos 12 y 13 del
precedente vinculante recado en la STC Exp.
N 2616-2004-AC /TC (caso Santilln Tuesta),
estableci lo siguiente:

() puede deducirse que el precedente

consistente en que a los servidores administrativos del Sector Salud de los grupos
ocupacionales de los tcnicos y auxiliares
no les corresponde percibir la bonificacin
especial otorgada por el Decreto de Urgencia N 037-94, se aplica siempre y cuando
se encuentren en la Escala N 10.
Pues en caso de que los servidores administrativos del Sector Salud ubicados en
los grupos ocupacionales de los tcnicos
y auxiliares no se encuentren en la Escala N 10 les corresponde percibir la bonificacin especial otorgada por el Decreto de
Urgencia N 037-94.
3. STC Exp. N 6022-2007-PC/TC (caso

Sixto Salinas Hurtado y otro en representacin de Ruth Cereceda Vargas y
otros)
Esta resolucin en su fundamento 4 indic expresamente lo siguiente: (...) teniendo
en cuenta que los demandantes pertenecen
al Sector Salud, el cual se encuentra expresamente excluido conforme a la STC Exp.
N 2616-2004/TC, corresponde desestimar la
demanda en el presente caso.
Ms adelante, el Tribunal Constitucional expidi una serie de sentencias entre las que podemos citar la STC Exp. N 00790-2011-PA/TC
(Caso Saravia Mendoza), del 14 de junio del
2011, en cuyo contenido cita a la STC del Exp.
N 2288-2007-PC/TC, sealando en el fundamento 10 lo siguiente: Se ha concluido, pues,
en que el precedente consistente en que a los
servidores administrativos del Sector Salud
de los grupos ocupacionales de los tcnicos
y auxiliares no les corresponde percibir la bonificacin especial otorgada por el Decreto de
Urgencia N 037-94, se aplica siempre y cuando se encuentren en la Escala N 10; pues en

caso de que los servidores administrativos del
sector salud ubicados en los grupos ocupacionales de los tcnicos y auxiliares no se encuentren en la Escala N 10 les corresponde
percibir la bonificacin especial otorgada por el
Decreto de Urgencia N 037-94
4. Dnde estuvo la contradiccin?

El impacto de la jurisprudencia constitucional
en la jurisdiccin ordinaria, gener discrepancias en la interpretacin del citado precedente vinculante. Cabe mencionar que a partir de
la STC Exp. N 2288-2007-PC/TC, la interpretacin se dividi entre el criterio de otorgar el
beneficio del Decreto de Urgencia N 037-94 a
los tcnicos y auxiliares del Sector Salud dentro de la deduccin que dicha sentencia expuso; y, el criterio de considerarlos excluidos
por pertenecer a dicho sector, bajo el convencimiento de que as lo establece el precedente vinculante.
Para algunos, la dicotoma generada se consider superada con la STC Exp. N 60222007-PC/TC, Cas. N 969-2008-La Libertad
(sexto considerando) y Cas. N 1344-2007
de fecha 15 de enero de 2009 (cuarto y quinto considerando), quedando unificado el criterio de denegar a los servidores administrativos del Sector Salud (tcnicos y auxiliares),
la bonificacin especial establecida por el Decreto de Urgencia N 037-94. Todas estas
sentencias fueron expedidas bajo el entendimiento que dicha sentencia confirma que
todo el Sector Salud se encuentra excluido y
que las decisiones judiciales tienen el deber
de seguir el precedente vinculante establecido
por el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N 2616-2004-AC/TC.
Parte de los argumentos denegatorios que
esbozan los operadores judiciales, administrativos, y que se debaten entre colegas, son
acertados y durante algn tiempo se han tomado como absolutos, considerando a los
tcnicos y auxiliares del Sector Salud (todos)
siempre como escalafonados en una escala
diferenciada y, por lo tanto, excluidos. Siendo inadmisible para esta corriente admitir una
233

interpretacin ms all de la literal, por razones de seguridad jurdica.
Sin embargo, si bien existi dicotoma en la jurisprudencia judicial, ella concibi que fue producto de la contradiccin de la jurisprudencia constitucional generada por la STC Exp.
N 2288-2007 PC/TC, entonces por qu hasta la actualidad el Tribunal Constitucional sigue emitiendo sentencias fundamentndose en ella para la aplicacin del precedente
vinculante?, acaso la jurisprudencia constitucional fue contradictoria, o un desacertado entendimiento del precitado precedente origin
la referida dicotoma? En el acpite siguiente
iremos desentraando elementos que nos permitirn contestar estas interrogantes.
IV. Aspectos relevantes para resolver el dilema

Luego de la vista panormica de la jurisprudencia constitucional y ante las citadas interrogantes, tomaremos tres aspectos que convienen aclarar para entender el precedente
vinculante con relacin a los tcnicos y auxiliares del Sector Salud, a saber: 1) los requisitos
de exclusin; 2) el poder vinculante del precedente; y, 3) la seguridad jurdica.
1. Requisitos de exclusin
En primer lugar, para delimitar los requisitos
de exclusin partimos de algunas observaciones entorno a la jurisprudencia constitucional
enunciada en los acpites anteriores sin deslindarlos de las normas que interpretan; por lo
que advertimos lo siguiente:
a) Lo comn en la jurisprudencia mencionada consiste en que entre los beneficiarios
del Decreto de Urgencia N 037-94 no se
encuentra la Escala N 10 del Decreto Supremo N 051-91-PCM, pues el Tribunal

Constitucional determin que sta se encuentran comprendida en los alcances del
Decreto Supremo N 019 -94-PCM.
b) Adems de lo establecido en ambas
sentencias, de acuerdo al inciso e) del
artculo 7 del referido decreto de urgencia, recurdese que no est comprendido
el personal que perciba escalas remunerativas diferenciadas o emitidas por Conade
o Conafi7.
c) De modo que si enumeramos los requisitos de exclusin de los alcances del Decreto de Urgencia N 037-94, vertidos en los
fundamentos indicados y la propia norma,
tenemos los siguientes:
-
Pertenecer a un escalafn8;
Pertenecer a una escala distinta que

es la Escala N 10 del Decreto Supremo N 051-91-PCM (Escalafonados
del Sector Salud) y;
- Pertenecer a una escala diferenciada.
2. El poder vinculante del precedente

En segundo lugar, debemos referirnos al poder vinculante del precedente, en razn de
que la jurisdiccin ordinaria tuvo la tendencia
a aplicar el precedente de observancia obligatoria con tal fuerza literal que excluy remitirse
a las normas a la cual se refiere (sea el Decreto de Urgencia N 037-94 o el Decreto Supremo N 051-91-PCM, en el caso bajo comentario), as como a rechazar la idea de que a un
precedente de observancia obligatoria pueda
deducirse su sentido mediante otra sentencia
7 Artculo 7.- No estn comprendidos en el presente decreto de urgencia:

a) El personal que labora a tiempo parcial o percibe propinas.

b) El personal que se encuentra en proceso de excedencia en la Administracin Pblica.

c) Los alfabetizadores y animadores del Sector Educacin.

d) Los servidores pblicos, activos y cesantes, que hayan recibido aumentos por disposicin de los Decretos Supremos
Ns.19-94-PCM, 46 y 59-94-EF y el Decreto Legislativo N 559.

e) El personal que perciba escalas remunerativas diferenciadas o emitidas por Conade o Conafi.
8 Escalafn: En lo administrativo, nmina jerrquica y por antigedad de los funcionarios pblicos, y ms especialmente de
los militares (Dic. Der. Usual). Posee gran importancia, sobre todo en materia de ascensos y para resolver sobre la autoridad
entre los de igual grado. OSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. [ cd-rom ]. 1 edicin,
p. 377.
234
anlisis y crtica
que lo aplica; algo manifiestamente absurdo ante la subsuncin del caso concreto a la
regla jurdica originada en dicho precedente.
La dicotoma generada en la jurisdiccin ordinaria se debi mayoritariamente a los argumentos

negativos acrrimos en
defender la rigidez del
precedente vinculante como
institucin procesal, que
al propio contenido normativo; dndole mayor
fuerza que la propia ley,
cuando es por ley que se
le otorg al precedente el
vnculo formal.
Si bien es cierto, el vnculo formalmente establecido del precedente a travs de su consagracin legislativa en el
artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional 9, comportara asegurar la sujecin
de los jueces del Poder Judicial a sus criterios interpretativos respecto de la Constitucin, ello no obedece a la
naturaleza propia del precedente. Para Michele Taruffo, esta imposicin del vnculo formal
es una idea equivocada, porque en los sistemas de tipo anglosajn este no tiene una fuerza verdaderamente vinculante, y a primera impresin estas normas que imponen el vnculo
formal al precedente las considera excesivas
porque ello significa el ejercicio de un poder
sustancialmente legislativo, no de un poder
jurisdiccional10.
Grndez Castro, uno de los detractores del artculo VII, citado por Anbal Quiroga Len11,
advirti los efectos negativos de como fue redactada dicha norma: Por un lado, la incorporacin del precedente supone la asignacin de
una funcin de depuracin de

la jurisprudencia constitucional
en manos del propio Tribunal
convirtindolo en una especie
de legislador jurisprudencial;
por otro lado, el modelo que
propugna fortalece el formalismo, de modo que de un juez
boca de la ley se estara pasando sin ninguna diferencia
cualitativa a un juez boca del
Tribunal Constitucional.
Por otro lado, recurdese que

son partes integrantes de la
estructura interna de las decisiones del Tribunal Constitucional12 la razn suficiente, que resulta inferida
por la va del anlisis de la decisin adoptada,
las situaciones fcticas y el contenido de las
consideraciones argumentativas; y, la razn
subsidiaria o accidental a travs de un amplio
desarrollo doctrinario de la figura o institucin
jurdicaobjeto de examen a efectos de manifestar criterios que pueden ser utilizados en la
interpretacin jurisdiccional.
As, formando parte de las decisiones del Tribunal Constitucional, la exposicin del proceso
mental o razonamiento que las fundamentan,
cabe que se impida y omita esta parte de la
sentencia en otras que no constituyen precedente vinculante? el Tribunal Constitucional
9 Artculo VII.- Precedente

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante
cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.
10 VELEZMORO PINTO, Fernando. Cinco preguntas a Michele Taruffo sobre el carcter vinculante del precedente, con especial referencia al caso peruano. En: Gaceta Constitucional. Tomo 24, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 417-419.
11 QUIROGA LEN, Anbal, CHIABRA VALERA, Mara Cristina. El Derecho Procesal Constitucional y los precedentes
vinculantes del Tribunal Constitucional. Primera edicin, APECC, Lima, 2009, pp. 307-308.
12 En la STC Exp. N 0024-2003-AI/TC (caso Municipalidad Distrital de Lurn), del 10 de octubre de 2005 el Tribunal Constitucional determina la naturaleza y forma de aplicacin de sus precedentes vinculantes; las condiciones y efectos del cambio
del precedente vinculante; y la utilizacin del precedente como forma de cubrir una laguna. Asimismo, se explica,in genere, los efectos en el tiempo de las sentencias constitucionales en general. Al referirse sus sentencias indica que estas aluden
a aquellos actos procesales emanados de un rgano adscrito a la jurisdiccin especializada, mediante las cuales se pone fin
a una litis cuya tipologa se deriva de alguno de los procesos previstos en el Cdigo Procesal Constitucional. Esto permiten
cautelar la supremaca jerrquica de la Constitucin y la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona ya que
teleolgicamente resguardan los principios y valores contenidos en la Constitucin, que, por tales, alcanzan a la totalidad de
los miembros de la colectividad poltica, por ello, para el cumplimiento de dicho cometido, el Tribunal Constitucional considera necesario estipular que la estructura interna de sus decisiones se compone de los siguientes elementos: la razn declarativa-teolgica, la razn suficiente (ratio decidendi) la razn subsidiaria o accidental (obiter dicta), la invocacin preceptiva y la decisin o fallo constitucional (decisum). Vide: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00024-2003-AI.html>.
235

puede aplicar la tcnica de subsuncin del hecho a un precedente vinculante? acaso el poder del precedente vinculante prohbe la deduccin de su contenido normativo para subsumir
el caso concreto?. Aceptar lo contrario resulta
absurdo, porque el anlisis forma parte de su
estructura en todos los casos, y porque de no
poder aplicarse al caso particular, la formulacin normativa permanecera abstracta.
3. La seguridad jurdica
En tercer lugar, conviene avocarnos en la seguridad jurdica como argumento pensado o
utilizado para mantener el criterio de que el
precedente vinculante excluye a todos los servidores administrativos del Sector Salud de
percibir el beneficio del precitado decreto de
urgencia, con la frrea confianza de que as lo
expresa claramente el propio precedente, sin
la menor posibilidad de que tenga un sentido
favorable, pese a que otro grupo de jurisprudencias otorgaban dicho beneficio a tcnicos
y auxiliares del mismo sector.
Ahora bien, la seguridad jurdica en su sentido
amplio implica la posibilidad de conocimiento
y certidumbre del sistema normativo as como
de su aplicacin en determinados casos permitiendo cierta flexibilidad en su interpretacin
y aplicacin. En su sentido ms concreto, se
refiere a la certeza o seguridad del mantenimiento de los derechos subjetivos adquiridos
(es decir, los legalmente obtenidos)13.
En su nocin objetiva requiere la existencia de
normas con redaccin limpia, sencilla y transparente que no se encuentren sujetas a juicios
de valor por parte del juez14, por lo que, dicho
requisito no es ajeno a los presupuestos normativos del precedente vinculante en su tarea
de brindar seguridad jurdica. Pese a ello, se
han presentado conclusiones divergentes en

cuanto a la aplicacin de la enunciada sentencia vinculante para el caso de tcnicos y auxiliares del sector salud, lo que resulta un indicador de que sus reglas no fueron tan claras
como se esperaban.
Esta circunstancia tambin puede verse reflejada en el hecho de que la STC Exp. N
2616-2004-PC/TC, corresponde al segundo
momento en la construccin del precedente
vinculante por el Tribunal Constitucional peruano, cuando se indicaba los fundamentos de
la sentencia que seran de observancia obligatoria, a diferencia de lo que sucede actualmente, en el que la jurisprudencia constitucional vinculante establece sus preceptos bajo la
forma tanto de reglas sustanciales como de reglas procesales15.
V. El Sentido que desde el inicio estuvo presente

Histricamente, desde el inicio del Sistema
nico de Remuneraciones, los tcnicos y auxiliares del sector salud mediante la Resolucin Jefatural N 470-87-INAP-J, podan dejar
de ser escalafonados para pasar a ser categorizados. El presupuesto para la exclusin de
los tcnicos y auxiliares del Sector Salud fue
simplemente encontrarse dentro de la Escala
N 10 del Decreto Supremo N 059-91-PCM,
es decir, pertenecer al grupo de servidores escalafonados que no formaron parte del Sistema nico de Remuneraciones mediante la
categorizacin, descartando el solo hecho de
pertenecer a dicho sector.
Sobre la base de lo descrito y para desvirtuar las erradas concepciones de la jurisdiccin ordinaria sobre el poder vinculante, se tiene la STC Exp. N 2288-2007-PC/TC (caso
13 CHANAME ORBE, Ral y otros. Manual de Derecho Constitucional. Derechos, elementos e instituciones constitucionales. Primera edicin, ADRIUS, Lima, 2009, p. 472.
14 GARCA TOMA, Vctor. Introduccin a las ciencias jurdicas. Segunda edicin, Jurista Editores, Per, 2007, p. 166.
15 En un primer momento, la identificacin del precedente por el propio Tribunal consisti en el sealamiento del carcter
vinculante de toda la sentencia. En un segundo momento, la identificacin pasaba por la indicacin de los fundamentos o
prrafos de la parte considerativa de la sentencia que en virtud a una declaracin expresa constituan precedente vinculante.
El tercer momento y actual, por fin, est caracterizado por la formulacin y emisin de reglas abstractas y generales como
precedentes vinculantes. VELEZMORO PINTO, Fernando. El precedente constitucional vinculante del Tribunal Constitucional peruano y algunas razones para el disenso. En: Gaceta Jurdica. Compendio de instituciones procesales creadas
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Primera edicin, Lima, 2009, p. 293.
236
anlisis y crtica
concreto de la Asociacin de Trabajadores Administrativos Nombrados del Sector Salud de
Andahuaylas - ATANSA). Cuando esta sentencia refiere a los fundamentos 12 y 13 del aludido precedente vinculante utilizando la expresin, puede deducirse, que se pueden obtener
consecuencias de un principio, afirmacin o
supuesto, y de un hecho o una actitud. Asimismo, que se puede conjeturar, inferir16; y en
este caso, del contenido de ambos fundamentos. Ello no es otra cosa que exponer un razonamiento como parte de la estructura interna
de la decisin en la sentencia.
As, no se est negando lo establecido por dicho precedente vinculante, pues siendo un supuesto de exclusin del beneficio del citado
decreto de urgencia ser escalafonado y pertenecer una escala diferenciada en el Sector Salud, permite concluir que quienes no estn en
dicho supuesto accedern al beneficio.
Asimismo, esto no significa la interpretacin
de la interpretacin, por lo que este comentario no pretende hacer una demostracin del
mtodo deductivo u otro mtodo utilizado en
la jurisprudencia, sino recordar la idea bsica
de que, para su aplicacin, se requiere cumplir con el supuesto de hecho; y ello se advierte con mayor claridad en cada caso concreto,
mxime si en algunos procesos la judicatura solicita informacin respecto del personal escalafonado del sector salud y obtiene una respuesta
con dicha relacin detallada; pero si en la relacin remitida por el sector salud o en el documento original, legalizado o certificado presentado por el demandante se desprende que no
contina escalafonado, corresponde denegarle los alcances del Decreto de Urgencia N 03794, pese a no estar dentro de la Escala N 10
del Decreto Supremo N 051-91-PCM?
La respuesta es negativa, pues volvemos a la
idea de que si no se cumple el supuesto de
hecho, no le corresponde la consecuencia, y
su demostracin en el proceso no contraviene el precedente vinculante; ya que su fuerza normativa recae tanto para aquellos que
estn dentro del supuesto de la Escala N 10
del Decreto Supremo N 051-91-PCM (Escalafonados, Administrativos del Sector Saludque determina su exclusin de los alcances
del Decreto de Urgencia N 37-94), como para
aquellos que no lo estn, por lo que accederan a los beneficios del pretendido decreto de urgencia al pertenecer a otras escalas
(Escala N 08 y N 09 del Decreto Supremo
N 051-91).
En este sentido, la dicotoma generada en la
jurisdiccin ordinaria en cuanto a otorgar o
no a los tcnicos y auxiliares del Sector Salud el beneficio del precitado decreto de urgencia se debi a los argumentos negativos
acrrimos en defender la rigidez del precedente vinculante como institucin procesal, que al
propio contenido normativo; dndole mayor
fuerza que la propia ley, cuando es por ley que
se le otorg al precedente el vnculo formal.
La idea no es criticar el poder del mencionado rgano jurisdiccional, sino reconocer que si
el precedente vinculante extrajo reglas a partir de un caso concreto para su aplicacin a
futuros casos similares, entonces, este puede
ser entendido a partir de sus elementos que
quedaron incorporados en la regla general; los
cuales siempre estuvieron presentes y no se
tomaron en cuenta.
Por otro lado, si bien es cierto que an durante la expedicin del precedente vinculante bajo
comentario y posterior a la STC Exp. N 22882007-PC/TC, las instancias judiciales (incluyendo las del Ministerio Pblico), discrepaban
del otorgamiento del beneficio del Decreto de
Urgencia N 037-94 a los tcnicos y auxiliares del Sector Salud para el incremento de
sus remuneraciones y sus pensiones; al respecto, intriga saber cmo es que ante diversas interpretaciones subsistentes y, en todo
caso, la duda, se optase por el sentido negativo de la regla jurdica del precedente, mxime
si estamos frente a un mandato de optimizacin llamado principio homine, que nos ofrece por un lado: un criterio de preferencia de
normas, en tanto se considere aplicable aquella que resulte ms protectora de los derechos
16 OSORIO, Manuel. Ob. cit., p. 266.
237

humanos con independencia de su jerarqua
en el sistema de fuentes de Derecho17; y, adems: la solucin de que frente a dos o mas interpretaciones de un dispositivo normativo, se
ha de preferir aquella que ms y mejor favorezca o promueva la vigencia de los derechos
fundamentales18.
conclusiones
1. La evolucin de la carrera administrativa
para la implantacin de un Sistema nico
de Remuneraciones origin una escala diferenciada correspondiente a los servidores administrativos del Sector Salud.
2. Los servidores administrativos del Sector
Salud tuvieron la posibilidad de dejar de
pertenecer a la escala diferenciada sin dejar de pertenecer a su sector, mediante la
Resolucin Jefatural N 470-87-INAP-J.
3. El precedente vinculante de la STC Exp.
N 2616-2004-AC/TC confirma el supuesto
de exclusin que sealaba el artculo 7 del
Decreto de Urgencia N 037-94 correspondiente al personal que percibe escalas remunerativas diferenciadas.
4. La separacin de tcnicos y auxiliares beneficiarios del indicado decreto de
urgencia hecha por el precedente vinculante es categrica: Escala N 08: tcnicos; Escala N 09: auxiliares; y escala
N 10: escalafonados administrativos del
Sector Salud.
5. La jurisprudencia constitucional a raz del
mencionado precedente (regla jurdica), no
fue contradictoria, al contrario de este es
la aplicacin con su respectiva subsuncin
para el caso concreto.
6. La dicotoma respecto a la aplicacin del
citado precedente vinculante se gener en
la jurisdiccin ordinaria, por una exagerada
concepcin de su fuerza normativa, como
si esta no permitiera interpretarla para su
aplicacin al caso concreto.
7. Desde la expedicin del precedente vinculante debi partirse con la pregunta: Qu
significa la Escala N 10?
8. Ni la predictibilidad ni la seguridad jurdica
pueden constituir una barrera para mantener un desacertado sentido normativo del
precedente basado nicamente en lo literal.
9. La distincin de los tcnicos y auxiliares
con los escalafonados del Sector Salud,
desde siempre estuvo presente.
normAtiVA Del perioDo burocrtico sobre cArrerA pblicA y sAnitAriA, 1950-198719

Decreto supremo
Decreto
Decreto ley
Decreto ley
Decreto supremo
n 057-86-pcm y
legislativo
n 11377
n 22404
n 059-84-sA
Decreto supremo
n 276
n 107-87-pcm
Clasificacin
- Empleados de carre- Igual al Decreto - Grupos ocupacio- Igual al Decreto Legis- Igual al Decreto Legislaboral
ra (oficial, auxiliar y Ley N 11377
nales (profesional lativo N 276 (gener lativo N 276
ayudante),
tcnico y auxiliar)
el escalafn en salud)
- Empleados a contrata
- Funcionarios
- Empleados adscritos y
- Personal de servicio
Remuneraciones No tiene niveles remu- Grados y sub- Niveles remunerati- Niveles remunerativos Categoras remuneratinerativos
grados por tipo vos dentro de cada dentro de cada grupo vas dentro cada grupo
ocupacional
ocupacional
de empleado
grupo ocupacional
17 INDACOCHEA PREVOST, rsula. El principio favor libertatis en la interpretacin de la ley. En: Pautas para interpetar
la Constitucin y los derechos fundamentales. Gua N 6, Gaceta Juridica, Lima, 2009, p. 86.
18 CASTILLO CRDOVA, Luis. La interpretacin iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho.
Ob. cit., p. 61.
19 Informacin basada en el Cuadro N 01: Normativa del periodo burocrtico sobre carrera pblica y sanitaria, 1950-1987 de
la publicacin: Carrera Sanitaria en el Per: Fundamentos tcnicos para su desarrollo. Organizacin Panamericana de la Salud. Ministerio de Salud. Direccin General de Gestin del Desarrollo de Recurso Humanos. Carrera Sanitaria en el Per.
Fundamentos Tcnicos para su desarrollo. En: Organizacin Panamericana de la Salud, 2009, p. 43. Vide: <http://www.bvsde.paho.org/texcom/cd046043/serieRHUS8.pdf>.
238
y tributArio
TENdENcIAS
dE JURISpRUdENcIA AdMINISTRATIVA
estAdo y liBre coMpetenciA

Facilitar y vigilar la libre competencia son funciones primordiales que asume el Estado dentro de
una economa social de mercado a fin de evitar las distorsiones que puedan generarse en el mercado. A Continuacin, presentaremos los alcances desarrollados por el Tribunal Constitucional
con relacin a las caractersticas de la libre competencia, as como de las precisiones realizadas
en cuanto al rol que corresponde al Estado para garantizarla.
i.
Aspectos GenerAles
definicin
La libre competencia se define como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en

el campo de la produccin, servicios o comercializacin de productos de la misma especie por
parte de un nmero indeterminado de agentes econmicos.
STC Exp. N 0018-2003-AI/TC, f. j. 2
contenido
El concepto de libre competencia al que apunta la Constitucin Poltica del Per se adscribe al
cuadro ms amplio de la libertad econmica. Como tal supone dos aspectos esenciales:
a) La libertad de acceso al mercado por parte de los diversos agentes econmicos.
b) La libertad de iniciativa o actuacin dentro del mercado.
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 16
presupuestos
Esta facultad econmica plantea el libre juego de la oferta y la demanda, y presupone la presencia de los tres requisitos siguientes (STC Exp. N 0018-2003-AI/TC):
a. La autodeterminacin de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad econmica.
b. La autodeterminacin para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad
econmica (calidad, modelo, volumen de produccin, etc.).
c. La igualdad de los competidores ante la ley.
STC Exp. N 01405-2010-PA/TC, f. j. 19
239
II. ROL DEL ESTADO PARA GARANTIZAR LA LIBRE COMPETENCIA
Es deber del Estado facilitar y vigilar la libre competencia

Como aspecto fundamental de una economa social de mercado, el Estado facilita y vigila la
libre competencia. El artculo 61 de la Constitucin delega al legislador la labor de garantizar el
acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monoplicas a efectos de garantizar no solo la participacin de los agentes
de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el crculo econmico en calidad de
consumidores y usuarios.
STC Exp. N 00034-2004-AI/TC, f. j. 32
Caractersticas de la funcin orientadora del Estado

La funcin orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes caractersticas: a) el Estado
puede formular indicaciones, siempre que estas guarden directa relacin con la promocin del
desarrollo del pas; b) los agentes econmicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger
las vas y los medios a travs de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la actuacin de los agentes econmicos.
El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un poder-deber, se justifica
porque el Estado no es solo una organizacin que interviene como garanta del ordenamiento jurdico, sino porque determina o participa en el establecimiento de las reglas de juego, configurando de esta manera la vocacin finalista por el bien comn. Por ende, el Estado acta como
regulador y catalizador de los procesos econmicos.
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 40
El Estado asume una funcin garantizadora y heterocompositiva respecto a la actuacin de los agentes en el mercado
Ahora bien, si por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades econmicas, constituye un lmite al poder estatal, tambin es cierto que, por otro lado, la Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora y correctiva o reguladora. Ello sin duda, es
consecuencia de que, as como existe consenso en torno a las garantas que deben ser instauradas para reservar un mbito amplio de la libertad para la actuacin de los individuos del mercado, existe tambin la certeza de que debe existir un Estado que, mantenga su funcin garantizadora y heterocompositiva.
STC Exp. N 00034-2004-PI/TC, f. j. 24
Intervencin
mercado
del Estado ante la existencia de imperfecciones en el
[E]l Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida econmica de los particulares, a
fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo por las imperfecciones
240
tendencias de jurisprudencia administrativa

del mercado y respecto de los cuales existe un mandato constitucional directo de promocin en
tanto actividad y/o proteccin del grupo menos favorecido.
STC Exp. N 00034-2004-PI/TC, ff. jj. 32 y 33
Estado
debe limitar la existencia de obstculos que impidan la libre

competencia
[E]l Estado debe remover los obstculos que impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados de
bienes y servicios, as como toda prctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar, impedir, restringir o falsear la libre competencia, para lo cual debe formular y establecer todos los mecanismos jurdicos necesarios a fin de salvaguardar la libre competencia. Por dicha razn, el artculo 61 de
la Constitucin reconoce que el Estado: a) facilita y vigila la libre competencia; b) combate toda prctica que limite la libre competencia; y c) combate el abuso de posiciones dominantes o monoplicas.
STC Exp. N 01405-2010-PA/TC, f. j. 14
III. ACCIONES PARA EVITAR LA EXISTENCIA DE MONOPOLIOS
Proscripcin de prcticas limitadoras de la libre competencia

El artculo 61 confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda prctica que limite la libre competencia, as como el abuso de las posiciones dominantes o monoplicas. De esta forma, nuestro texto fundamental no admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos
los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le permitira determinar el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o usuario.
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 37
Estado debe evitar la instauracin de posiciones dominantes

El Estado debe, asimismo, evitar la instauracin de posiciones dominantes, esto es, la existencia de escenarios econmicos en los que aparezca un agente con capacidad de actuacin independiente, es decir, con opcin de prescindencia de sus competidores, compradores y clientes
o proveedores en funcin a factores tales como la participacin significativa de las empresas en
los mercados respectivos, las peculiares caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes
o servicios, el desarrollo tecnolgico, etc.
En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislacin antimonoplica y
de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia.
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 37
El Estado tiene la facultad de dictar normas orientadas a la desmonopolizacin progresiva
La existencia de un monopolio que se define prima facie como la realizacin de una actividad
econmica, con carcter exclusivo, a cargo de un nico agente econmico y la existencia de un
241

mandato constitucional para que se legisle sobre el tema previndose que tal prctica sea progresivamente eliminada, evidentemente supone que las leyes que se dicten en cumplimiento de
la segunda fraccin de la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin tengan que referirse a aquella actividad econmica sobre la cual preexisten prcticas monoplicas.
Cuando se efecta una individualizacin de esas prcticas monoplicas, y se dictan disposiciones legislativas orientadas a cumplir el mandato constitucional de la desmonopolizacin progresiva, no se infringe el primer prrafo del artculo 103 de la Constitucin. Se trata, por el contrario,
de un tratamiento legislativo que se encuentra plenamente justificado, pues sucede que tal regulacin obedece y se legitima en razn de la naturaleza de las cosas, o, en otras palabras, porque as lo demanda la complejidad y los rasgos tcnicos que posee dicha actividad monoplica.
STC Exp. N 005-2003-AI/TC, f. j. 45
242

ESpEcIAlIdAdES
Anlisis civil,
comercial y procesal civil
GAC E TA
constitucional
Anlisis ciVil, comerciAl

y procesAl ciVil
ANlISIS Y cRTIcA
principales pronunciamientos del
tribunal constitucional en materia civil
durante el 2012
La autora presenta en este breve informe los pronunciamientos ms importantes que en materia de Derecho Civil ha emitido el Tribunal Constitucional en el ao 2012. Al cierre de este ao, y conforme al balance realizado,
se puede apreciar que la mayor cantidad de providencias expedidas por el
Colegiado al respecto versa sobre asuntos de Derecho de Familia, consolidando as su postura referida a la prevalencia del derecho a la identidad del
menor y del principio de inters superior del nio y adolescente al momento
de ponderarlos con otros derechos fundamentales como el debido proceso,
para resolver una controversia concreta.
introduccin
En el presente informe daremos cuenta de los
principales pronunciamientos emitidos por el
Tribunal Constitucional en materia de Derecho
Civil durante el ao 2012. En este ao, como
se observar, el Colegiado no ha perdido
oportunidad para pronunciarse sobre asuntos
que tienen implicancia en diferentes mbitos
de esta rama del Derecho, pero, principalmente, en asuntos relacionados con el Derecho de
Familia, ya que ha reiterado hasta la saciedad
que las restricciones sobre las visitas a familiares lesionan tanto la institucin familiar como
el derecho al establecimiento armnico de las
relaciones familiares, las cuales se fundan en
la conocida pero no menos criticable esfera subjetiva del derecho a la libertad personal.
Otra materia que ha reiterado su notoriedad en
los fallos del Colegiado son las pensiones de
*
alimentos y los efectos de su restriccin sobre

diversos derechos fundamentales (la ejecucin
de resoluciones judiciales y la debida motivacin). Finalmente, un tercer punto el cual no se
puede dejar de mencionar lo constituye el proceso de filiacin extramatrimonial y su repercusin en el derecho a la identidad y a la prueba.
Si bien estas son las materias sobre las que
ha girado mayoritariamente la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, este tambin se
ha pronunciado en contadas ocasiones respecto a asuntos tan variados como la pliza
de seguros y su irrelevancia constitucional o la
lesin del derecho de asociacin, como veremos ms adelante.
Consideramos que la informacin que se presentar en este informe ser de mucha utilidad para nuestros lectores, pues en la actualidad es innegable el papel preponderante que
Coordinadora ejecutiva de Gaceta Constitucional. Responsable de la seccin Constitucional y Procesal Constitucional de

las publicaciones Actualidad Jurdica y Revista Jurdica del Per.
245
resuMen
Maribel AcHulli espinoZA*
A Nlisis civil, comercial y procesal civil

cumple la jurisprudencia del rgano controlador mximo de la constitucionalidad en las
distintas disciplinas que conforman el Derecho, la cual sobrepasa lo estrictamente constitucional o procesal constitucional. En efecto, hoy se denota con mayor presencia la
llamada constitucionalizacin del Derecho
ordinario.
Adems, guste o no los criterios vertidos por
el Tribunal Constitucional, estos vinculan y
obligan no solo a las partes de la controversia
donde se emiten, sino a la comunidad jurdica
en su conjunto por el papel que cumple como
rgano mximo de cierre de la jurisdiccin
constitucional. No obstante, su labor no ha escapado ni escapar a las crticas no muy pocas veces bien fundadas, de quienes cuestionan su activismo e interferencia en asuntos
que no seran de su competencia. Hecha esta
sucinta presentacin, comencemos con nuestro cometido.
I. LA PENSIN DE ALIMENTOS, EL CONCEPTO DE UTILIDADES Y SUS IMPLICANCIAS EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1. La determinacin de la pensin de alimentos en monto dinerario y no en
porcentaje, as como el principio de
legalidad
Comenzamos este informe con un primer fallo que sostuvo que no se modifica el petitorio,
sino la forma de la prestacin de los alimentos
cuando el rgano jurisdiccional decide otorgar
la pensin de alimentos a travs de un monto fijo y no en porcentaje. As lo entendi el
Alto Tribunal al expedir la RTC Exp. N 046912011-PA/TC, donde seal que el juez, atendiendo a la condicin del obligado trabajador
independiente puede modificar la forma como
se pagar los alimentos. En efecto, a tenor del
artculo 484 del Cdigo Civil, este puede resolver, a pedido del afectado, que la prestacin
alimentaria sea establecida en una suma de
dinero determinada fija, equitativa y no en forma porcentual, lo que de ningn modo lesiona
el principio de legalidad, ya que se respeta lo
establecido en el referido articulado.
246
2. La determinacin e inclusin de las

utilidades como concepto para definir la pensin de alimentos
Un primer pronunciamiento del Tribunal que
hizo referencia al concepto de utilidades es el
recado en la STC Exp. N 00750-2011-PA/TC,
en la que se deja claro una vez ms que, si
el juez ordinario define mediante una sentencia firme que la pensin de alimentos recaer
sobre todo concepto que perciba el obligado (remuneraciones, bonificaciones, utilidades, etc.), no podr alegar posteriormente en
su ejecucin, que las utilidades se encuentran
exentas del descuento correspondiente. Ello,
como se sabe, no es bice que bajo los cauces procesales pertinentes proceso de prorrateo o exclusin el obligado solicite el reajuste del monto establecido como alimentos,
conforme a sus ingresos. As, el Alto Tribunal
Constitucional dej por sentado que la omisin de excluir las utilidades de todo concepto para definir el monto de la pensin de alimentos lesiona el derecho a la efectividad de
las resoluciones judiciales.
Es ms, se anim a expresar que si la sentencia recada en el proceso de alimentos alude textualmente a ingresos, mas no se refiere
a remuneraciones, () constituye un inters
fraudulento calificar o encasillar a las utilidades
bajo un rubro o criterio que no fue expresado
en la aludida resolucin, ello con el fin de no
descontarse los ingresos por utilidades (f. j. 4).
Otra sentencia importante que sobre el particular ha expedido el Colegiado es la recada en el Exp. N 04031-2011-PA/TC,
en la que, siguiendo la lnea de la anterior y bajo el tenor del artculo del artculo
648, inciso 6, del Cdigo Procesal Civil, que:
[C]uando se trata de garantizar obligaciones
alimenticias, el embargo proceder por hasta
el sesenta por ciento del total de ingresos, con
la sola deduccin de los descuentos establecidos por la ley; se ha indicado que en materia
de alimentos, el concepto de ingresos incluye
todo lo que una persona percibe, sea cual fuere su procedencia. En esta lnea, si el juez excluye el concepto de utilidades de los ingresos para la asignacin anticipada de prorrateo
de alimentos, contraviniendo la regla procesal
anlisis y crtica
civil, vulnera patentemente el derecho a la debida motivacin.
3. La exigencia de los alimentos a las personas recluidas en centros penitenciarios

En la RTC Exp. N 02029-2012-PHC/TC se
sostuvo que la orden judicial de asistir a los hijos con una pensin de alimentos no incide sobre el derecho a la libertad personal del padre
que se encuentra recluido en un centro penitenciario. En tal sentido, se declar improcedente
la demanda de hbeas corpus que cuestionaba
la sentencia que fij la obligacin alimentaria.
II. EL EXAMEN DE ADN Y SU ACTUACIN

COMO MEDIO PROBATORIO EN TODO
TIPO DE PROCESO. DERECHO A LA
IDENTIDAD
Una de las sentencias ms importantes emitidas en el ao 2012 es, sin duda, la recada en
el Exp. N 00227-2011-PA/TC, pues en ella se
sienta jurisprudencia sobre el uso de la prueba cientfica de ADN en todo tipo de proceso
que tenga por objeto determinar la identidad
de una persona, en especial, de un menor de
edad. Con ello se excluye aquel razonamiento
que restringa exclusivamente el uso de este
medio probatorio en el proceso de declaracin judicial de paternidad extramatrimonial.
Literalmente, el Alto Tribunal indic que: [D]
etrs de toda pretensin de declaracin de paternidad subyace in vivito el ejercicio del derecho fundamental a la identidad, el cual comprende el derecho a un nombre conocer a
sus padres y conservar sus apellidos, el relativo a tener una nacionalidad y la obligacin de
que el Estado reconozca su personalidad jurdica (), derecho este que encuentra concretizacin y operatividad judicial en la actuacin
de parte o de oficio de la prueba de ADN; razn por la cual la actuacin de esta prueba no
puede estar circunscrita o limitada en su uso
a un nico y especfico proceso judicial (como
alega el recurrente), sino que, por el contrario, su actuacin corresponder ser ordenada
en todo tipo de proceso judicial cuando est
de por medio el derecho a la identidad de las
personas (declaracin judicial de paternidad),
pues el ordenamiento procesal preconiza un
sistema abierto de pruebas (tpicos y atpicos),
los cuales tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones (artculo
188 del Cdigo Procesal Civil).
Como se observa, no solo se vulnerara el derecho a la identidad del menor de edad si se
excluye de plano la prueba de ADN en un proceso diferente al de declaracin de paternidad
extramatrimonial, sino que tal hecho repercutira en el derecho a la prueba, ya que si pese a
su pertinencia, idoneidad, utilidad y licitud para
resolver otro tipo de pretensiones, se le rechaza. Y es que como advierte el Colegiado en
el ordenamiento procesal la competencia judicial por la materia viene establecida por las
pretensiones que se plantean en la demanda,
y no por la cualidad de los medios probatorios
que se ofrecen en ella.
III. PRIMACA DE LA IDENTIDAD DEL MENOR Y LA RELATIVIZACIN DE LA RESTITUCIN DE DERECHOS PROCESALES

(PROCESO SOBRE FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL)
A mediados del presente ao, especficamente
en el mes de agosto, el Tribunal Constitucional
nos sorprendi a todos con la emisin de la STC
Exp. N 04509-2011-PA/TC, ya que luego de aplicar y desarrollar por primera vez el examen de
suficiencia del canon interpretativo para el control constitucional de resoluciones judiciales, se
inclin por suspender los efectos nulificantes de
su resolucin sobre un proceso de derecho a filiacin extramatrimonial en atencin a la primaca de derecho a la identidad de una menor y el
principio de inters superior del nio y adolescente. Expliquemos. En sede constitucional se
corrobor que en el proceso ordinario se haba
lesionado el derecho de defensa del padre, pues
no se le notific sobre la apertura de este a fin de
ejercer su defensa (oponerse), siendo declarado como tal (padre) sin poder presentar sus alegatos; pese a la evidente conculcacin de este
derecho fundamental, el Tribunal Constitucional
opt por suspender los efectos de su fallo a fin
de proteger la identidad de la menor que ya haba sido declarada hija hasta que se reanude el
proceso sobre filiacin extramatrimonial y se defina su real situacin jurdica.
247
A Nlisis civil, comerciAl y procesAl civil

Cabe agregar, que si bien este fallo puede ser
analizado desde diversos enfoques (como el
constitucional o procesal civil) por su rico contenido, tambin lo es que a efectos de este informe
lo que importa es su repercusin en el proceso
de filiacin extramatrimonial, al estar ntimamente ligado a un proceso del Derecho de Familia.
iv. nuevAMente lAs visitAs A los pAdres y el derecHo Al estABleciMiento ArMnico, continuo y solidArio de lAs relAciones FAMiliAres
En el ao 2012 no han faltado providencias relacionadas con la proteccin de la familia y
el derecho al establecimiento armnico, continuo y solidario de las relaciones familiares. En
efecto, nuevamente y en abundante jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha reiterado
hasta la saciedad su tan mentada doctrina sobre el contenido constitucionalmente protegido
de las relaciones familiares.
Como se recuerda, desde que se emiti la
sentencia recada en el caso Tudela Barrera,
se ha ido consolidando la lnea doctrinal que
refiere que la esfera subjetiva de la libertad de
la persona exige la garanta y el respeto y,
por ende, su restablecimiento ante posibles
restricciones del equilibrio psicosomtico y
los mbitos del libre desarrollo de la personalidad que se relacione con este. En efecto,
actualmente y por imperio de la autoritas del
Colegiado, los jueces de hbeas corpus se encuentran compelidos a analizar en sede constitucional esta materia, que encuentra relacin
con la institucin familiar. Como muestra de
ello, solo dos ejemplos:
En primer lugar, tenemos a la STC Exp.
N 02088-2011-PHC/TC, que precisa que los
actos de la cnyuge y los hijos matrimoniales
que obstaculizan la comunicacin y visitas de
los hijos extramatrimoniales con el padre un
hombre que sufre una enfermedad degenerativa atenta contra su integridad y la proteccin
de la familia.
Luego, encontramos a la STC Exp. N 01353
-2012-PHC/TC, donde se indic que la alegacin sobre una posible restriccin del establecimiento armnico de las relaciones familiares
248
debe ser corroborada adecuadamente, pues

bastar que el familiar (usualmente, el padre
o la madre) a quien se le reputa restringida su
libertad personal, seale lo contrario, esto es,
que no existe impedimento para entablar las
relaciones familiares, para declarar infundada la demanda de hbeas corpus que se interponga al respecto.
v. otros Asuntos relevAntes

Finalmente, otras materias que han sido atendidas por el Tribunal Constitucional a lo largo
del ao 2012 y que no encuentran relacin con
el Derecho de Familia, son las siguientes:
RTC Exp. N 00085- 2012-PA/TC. Aqu se
precis que el derecho al pago de la pliza del Seguro Obligatorio de Accidentes
de Trnsito por concepto de gastos mdicos o incapacidad temporal, no forma parte del contenido constitucionalmente protegido por los derechos a la dignidad, a la
vida, a la igualdad ante la ley, a la salud y a
la integridad moral; por consiguiente, toda
demanda de amparo que pretenda cuestionar la denegacin de dicho pago o alguna cuestin relacionada con l, ser declarada improcedente liminarmente.
RTC Exp. N 01226-2012-PA/TC. Para el
Tribunal Constitucional el juez ordinario
que rechace una demanda sobre rectificacin de nombre donde se solicite la rectificacin del apellido paterno no lesiona el
derecho a la debida motivacin si de la partida de nacimiento presentada se vislumbra
nicamente el prenombre del demandante.
Y siguiendo con el control constitucional
sobre las relaciones jurdicas entre privados, y al tenor de la eficacia horizontal de
los derechos fundamentales, en la RTC
Exp. N 04560-2011-PA/TC, se precis
nuevamente que en todo proceso sancionador al interior de organizaciones corporativas como una cooperativa deben respetarse las garantas del debido proceso,
entre ellas, el derecho de defensa. Adems de la conculcacin de este derecho,
se mencion que toda medida que excluya
indebidamente a un asociado o socio lesiona el derecho de asociacin.

y procesAl ciVil
ANlISIS Y cRTIcA
perspectivas alrededor de las resoluciones
del tribunal constitucional en materia
procesal civil emitidas en el 2012
En esta oportunidad se repasarn algunas de las decisiones de mayor

relevancia expedidas por el Tribunal Constitucional en materia procesal civil y arbitraje emitidas a lo largo del ao 2012. El Colegiado deja importantes
y valiosas lecciones al resolver diversos amparos contra autos y sentencias
dictadas a nivel judicial, ocasiones en las que se ha permitido perfilar algunas figuras, reglas y principios procesales.
presentAcin
Nuestro Tribunal Constitucional en materia
procesal civil y arbitral ha dejado lecciones
valiosas sobre algunas figuras de contenido
instrumental, al momento de resolver controversias relacionadas con la proteccin del derecho a la tutela jurisdiccional y el debido proceso como suma de garantas especficas. En
este escenario, destacan asuntos como la excepcionalidad del amparo en materia arbitral,
el control constitucional del proceso de ejecucin de garantas, la sustraccin de la materia,
el control sobre la labor del martillero pblico,
las medidas cautelares y la eficacia de las resoluciones judiciales, entre otros criterios relevantes para optimizar la interpretacin y aplicacin
de reglas procesales a la luz de la Constitucin.
Como es sabido, el Tribunal Constitucional resuelve en instancia definitiva las denominadas
acciones de garanta de la libertad (procesos
constitucionales): el amparo, el hbeas corpus, el hbeas data y el cumplimiento, cuando son denegadas a nivel del Poder Judicial,
*
permitiendo a travs de su jurisprudencia validar y optimizar las instituciones y figuras de

las diferentes ramas del Derecho. En este escenario, la interpretacin de las normas y principios del proceso civil son, por ejemplo, puestos a prueba cada vez que se interpone un
amparo contra resoluciones judiciales.
Al respecto, culminado el ao 2012, bien vale
realizar un recuento de lo ms relevante. Repasemos, entonces, los casos ms importantes.
i. lA eXcepcionAlidAd del AMpAro

contrA lAudos
En la RTC Exp. N 02791-2011-PA/TC
(10/01/2012), el Tribunal Constitucional declar improcedente una demanda de amparo contra laudos aplicando el precedente establecido
en la STC Exp. N 00142-2011-PA/TC, advirtiendo que el recurrente pretende la revisin del
laudo emitido, lo que debe hacer valer mediante los recursos que la ley de arbitraje prev, otorgndole un plazo de 60 das para interponer respectivamente la demanda en sede ordinaria.
Coordinador del rea Procesal Civil de Gaceta Jurdica S.A.
249
resuMen
Franco MontoyA cAstillo*

De esta manera, se record que el recurso de
anulacin previsto en el Decreto Legislativo N 1071 (y, por razones de temporalidad,
los recursos de apelacin y anulacin para
aquellos procesos sujetos a la Ley General de
Arbitraje - Ley N 26572) constituyen vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias para la proteccin de derechos constitucionales, que determinan la improcedencia del
amparo de conformidad con el artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
II. LA RELACIN PROCESAL EN EL PROCESO DE EJECUCIN RESPECTO DEL EJECUTANTE Y GARANTE HIPOTECARIO
(11/10/2011), el Tribunal Constitucional declar la nulidad de todo lo actuado en un proceso ordinario, al haberse omitido emplazar a
la persona que inici el proceso de ejecucin
que se cuestiona en el proceso de amparo;
sin embargo, qued a cargo del juez constitucional evaluar si se afect la validez de dicho proceso ordinario al no haberse notificado a la garante hipotecaria (se trataba de un
proceso anterior a la modificacin del artculo
720, ltimo prrafo, del Cdigo Procesal Civil - CPC). El Colegiado seal, sobre la relacin procesal, que se ha incurrido en la causal de nulidad insalvable al haberse admitido
y, peor an, proseguido con la tramitacin de
una demanda sin que se haya emplazado a
la empresa.
Al respecto, recordemos que con la dacin
del Decreto Legislativo N 1069 (28/06/2008)
el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor y al garante; y al poseedor, si se tratase
de persona distinta del deudor. Antes de esta
modificacin mucho se discuta acerca de la
naturaleza jurdica del emplazamiento simultneo del deudor y el garante, considerndose en algunos casos una forma de litisconsorcio facultativo y en otros como necesario. Con
este pronunciamiento, el Tribunal considera
incluso con anterioridad a la modificacin del
ao 2008 que la intervencin del deudor y garante en el proceso configura un litisconsorcio
necesario.
250
III. LA SUSTRACCIN DE LA MATERIA EN

EL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES
JUDICIALES
Por su parte, en la RTC Exp. N 00839-2010PA/TC (05/12/2011), el Tribunal Constitucional
dispuso la sustraccin de la materia y, por lo
tanto, la culminacin del proceso de amparo
al advertir que en el proceso ordinario cuestionado (ejecucin) las garantas fueron levantadas. En aquella oportunidad, el amparista sustent su demanda con base en que su
derecho de propiedad vena siendo perjudicado, toda vez que en el proceso ordinario de
ejecucin se amenazaba con rematar el bien
que adquiri y previamente haba sido hipotecado. El Tribunal resolvi que sobre los inmuebles hipotecados recay, a iniciativa de
la entidad financiera, un acto jurdico de cancelacin de hipoteca por haberse sufragado
el pago de la acreencia dineraria en el monto
correspondiente a las garantas hipotecarias.
Siendo as, el Colegiado consider que la tramitacin del proceso judicial de ejecucin de
garanta hipotecaria no le causa ningn agravio actual y manifiesto al recurrente.
(13/06/2012), el Tribunal declar improcedente la demanda de amparo, al verificar que en
el proceso de ejecucin de garanta hipotecaria no existe acto alguno que cause un agravio
actual y manifiesto toda vez que la orden de
lanzamiento dictada (resolucin cuestionada)
ya no recae sobre el inmueble de su propiedad.
en efecto, va nueva resolucin se dispuso que
el desalojo recaer sobre aquel que fue, precisamente, materia del proceso; as, se seal que carece de objeto emitir pronunciamiento
sobre el fondo del asunto por haber desaparecido el agravio alegado por el recurrente.
Al respecto, cuando sobreviene una falta de
inters para obrar, el juez debe optar por declarar la sustraccin de la materia y la conclusin del proceso. Ello, que es una regla en el
proceso civil, tambin se configura en el proceso constitucional; advirtindose que la ejecucin de la hipoteca ha cesado, y con ello
tambin ha desaparecido el agravio alegado.
anlisis y crtica
iV. IMPROCEDENCIA DEL AMPARO PARA
CUESTIONAR EL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO
En la RTC Exp. N 04687-2011-PA/TC (16/03/2012),
el Tribunal consider que la demanda de amparo carece de sustento constitucional, pues
si bien invoca una supuesta irregularidad en
el procedimiento conciliatorio al no haberse
adjuntado los documentos que acrediten que
el solicitante tiene un derecho de crdito qu
reclamar; as establece que el agraviado poda hacer valer su derecho de defensa dentro
del proceso judicial que estara por iniciarse.
Se precisa que el cuestionamiento al procedimiento conciliatorio no forma parte de contenido constitucionalmente protegido del derecho
al debido proceso.
El carcter no jurisdiccional de la conciliacin
quiz influy mucho en esta decisin, puesto que el Tribunal Constitucional dej entrever que las irregularidades que se puedan
cometer en el procedimiento conciliatorio no
afectan el contenido constitucional alguno.
En todo caso, el derecho de defensa del demandado se puede ver afectado en los casos en que injustificadamente el conciliador
no quiera registrar la presencia del invitado, o
no acepte la representacin de este, a pesar
de estar admitida para ciertos casos en la Ley
de Conciliacin.
V. CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE

LA LABOR DEL MARTILLERO pblico
EN EL REMATE judicial
En la STC Exp. N 05258-2011-PA/TC (19/03/2012),
el Tribunal advirti dos vulneraciones concretas al debido proceso, estimando la demanda
de amparo contra resoluciones judiciales planteada, pues evidenci la falta de notificacin al
ejecutado de la resolucin que convoca a remate, as como la falta de diligencia del juzgador por no percatarse que la martillera que
llev a cabo dicho remate no se encontraba
habilitada.
Asimismo, en la STC Exp. N 05037-2011-AA/TC
(04/09/2012), el Tribunal declar la nulidad de
un remate, ordenando que se lleve uno nuevo, por cuanto se evidenci que la empresa
demandante fue impedida de participar como

postor debido a la negativa del martillero, lo
que vulner su derecho al debido proceso y a
la motivacin de las resoluciones judiciales. A
mayor abundamiento, se sostiene que no es
posible asumir que el martillero pblico posee
plenos poderes en el desarrollo del remate, reduciendo la figura del juez a una posicin subordinada, ya que ello carece de todo sustento constitucional.
Estas dos resoluciones son particularmente
relevantes, pues se evidencia de ellas que es
posible cuestionar en la va constitucional las
condiciones para que el remate se ajuste al
debido proceso. As, en el primer caso, el juez
debe observar que el martillero pblico se encuentre con registro hbil, y en el segundo, se
incide en el control judicial del desempeo del
martillero en la subasta con respecto al derecho de los postores a participar si cumplieron
con las condiciones que el Cdigo Procesal Civil establece.
VI. EXIGENCIA DE CONGRUENCIA ENTRE

LA DEMANDA Y la SENTENCIA HABILITA EL USO DEL AMPARO
(16/04/2012), el Colegiado estim que el amparo se encuentra al servicio de la proteccin
de los derechos fundamentales incluso de
aquellos distintos a la tutela procesal y el debido proceso; en tal sentido, orden que el juez
de grado admita la demanda en atencin al
agravio que pudiese generar el eventual lanzamiento del actor de las reas del inmueble no
solicitadas en la pretensin de desalojo. As, la
probable ejecucin de una decisin que termine
por otorgar va restitucin espacios no contemplados en el petitorio de la demanda de desalojo merece una revisin por el juez constitucional, correspondindole revisin si la resolucin
impugnada cuenta con una debida motivacin.
En esta resolucin, el Tribunal busca proteger
el derecho de propiedad presuntamente afectado, pero tambin revisar si en la ejecucin
de un proceso se respetan los alcances objetivos que tanto la demanda y la sentencia deben
configurar, evitando situaciones arbitrarias.
251

VII. AGRAVIOS NO DENUNCIADOS OPORTUNAMENTE en el AMPARO, EN
EL CONTEXTO DE UN PROCESO de
PRORRATEO DE ALIMENTOS
se desestim el proceso de amparo promovido por un deudor alimentario contra una resolucin que prorrateaba los porcentajes fijados
para el pago de alimentos. El Tribunal Constitucional observ que esa resolucin fue modificada por una posterior que incluy a la cnyuge del deudor en la distribucin, lo que no fue
cuestionado oportunamente por el agraviado,
pese a que reduca al porcentaje que el reciba,
con el agravante de que esta ltima decisin ya
se encontraba en etapa de ejecucin. El Colegiado dej establecido que no se observa que
el recurrente haya cuestionado dicha decisin
en la va pertinente. En ese sentido, la resolucin objetada no se constituye como atentatoria
de derecho constitucional.
De esta forma, queda claro que los vicios in
procedendo que inciden en el debido proceso deben denunciarse en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo
(artculo 176 del CPC); por lo tanto, el Tribunal Constitucional termina por evidenciar que
debi cuestionarse oportunamente la resolucin que incluy al acreedor alimentista, y no
denunciar el agravio una vez que esta ya fue
ejecutoriada.
constitucional relacionado con la eventual vulneracin del derechoa la efectividad de las resoluciones judiciales, al pretenderse ejecutar
una sentencia que orden el pago de suma dineraria sin evaluarse ni merituarse el cambio
producido en la unidad monetaria, situacin
que indudablemente incide en el valor justicia
inherente a toda decisin judicial.
En el caso en concreto, para Paul Hinojosa1
existe una vulneracin sustancial al derecho
a la efectividad de las resoluciones judiciales que no permite reponer el estado anterior al dao sufrido por el recurrente, puesto
que si bien se dict una sentencia a su favor,
esta es imposible de ejecutar. Afirma, tambin, que el juez ordinario debi, en principio, aplicar por excepcin la teora valorista
recogida en el artculo 1324 del Cdigo Civil
para corregir el desajuste monetario, lo que
al no realizarse habilita y justifica la intervencin del Tribunal.
IX. CONTROL CONSTITUCIONAL de MEDIDAS CAUTELARES
VIII. EL AMPARO PROTEGE LA EFICACIA

DE las RESOLUCIONES JUDICIALES
(ejecucin)
Mediante la RTC Exp. N 02499-2011-PA/TC

(26/06/2012), el Tribunal admiti la posibilidad
de control constitucional sobre las medidas
cautelares cuando se afecta el debido proceso. Por ello, orden admitir a trmite un proceso de amparo al existir elementos respecto a
que se pretendera va embargo en forma de
inscripcin, ejecutar los bienes del agraviado
utilizando ttulos valores que fueron obtenidos
ilegalmente, tal como habra sido declarado en
un proceso penal.

el Colegiado orden admitir a trmite la demanda de amparo en el contexto de que una
Sala Civil Superior orden que la ejecucin de
una sentencia de indemnizacin se pague en
moneda intis y no en nuevos soles, lo que a
criterio del Tribunal podra encerrar una afectacin al derecho a una efectiva ejecucin de
resoluciones judiciales. As, estim que la
demanda contiene un asunto de relevancia
De esta manera, se admiti que el presunto

acto lesivo proviene de la imposicin a la sociedad recurrente de medidas cautelares controvertidas, pese a la existencia de un proceso penal con sentencia condenatoria contra
los demandados y que cuestiona precisamente la validez de los ttulos que sirven de sustento para tales medidas extraordinarias, situacin que, a juicio de este Tribunal, podra
tener relevancia constitucional.
1 HINOJOSA CARRILLO, Paul. La efectividad de las resoluciones judiciales en juego. En: Gaceta Constitucional.
Tomo 56, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2012, pp. 270-278.
252
anlisis y crtica
X. DEBIDA NOTIFICACIN COMO GARANTA DEL DEBIDO PROCESO
el Tribunal orden admitir una demanda de
amparo por presuntamente vulnerarse el derecho de defensa de una agraviada con un proceso de ejecucin (en su faz de conocimiento
oportuno de los actos procesales), considerando que se le habra notificado la demanda
de ejecucin de garantas en el domicilio que
pact en el contrato de constitucin de hipoteca, observando que tampoco suscribi la ampliacin de dicha garanta.
Por su parte, en la STC Exp. N 06348-2008PA/TC (24/07/2012), el Tribunal estim que se
vulner el derecho de defensa y el debido
proceso del actor, toda vez que en el proceso de indemnizacin por daos y perjuicios
se le dej de notificar en su domicilio procesal las incidencias del proceso, inclusive la
sentencia, la cual no pudo recurrir en apelacin. Asimismo, se destaca un grave error
del juez civil al considerar que la variacin
de domicilio de la codemandada del amparista (a efectos de la notificacin) afectaba
tambin a este, pese a que las cdulas fueron devueltas.
XI. LA DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA CIVIL PUEDE

SER CUESTIONADA VA AMPARO
se estableci que la declaratoria de improcedencia de una demanda de obligacin de dar
suma de dinero constituira materia constitucionalmente justiciable, en el contexto en que
se denuncia un posible cobro indebido va
descuentos por planillas no autorizados por
su titular, por lo que orden admitir a trmite
la demanda de amparo. Asimismo, reiter que
el amparo solo puede ser declarado improcedente cuando no exista duda respecto a la carencia de elementos que generen verosimilitud de la amenaza o vulneracin del derecho
invocado.
De esta manera, el Tribunal precis que para
los casos en los que la competencia para conocer el proceso ordinario recaiga en el juez
de paz letrado, la confirmatoria del rechazo de
la demanda por el superior podr ser controlado en el proceso de amparo, a falta de una
normativa que habilite el recurso de casacin,
pues este mecanismo impugnatorio se reserva
a las sentencias y autos que ponen fin al proceso y son emitidos por una Sala Superior (artculo 387 del CPC).
XII. IMPUGNACIN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS CORRESPONDE dilucidarse en VA JUDICIAL ORDINARIA

Finalmente, en la RTC Exp. N 02078-2012PA/TC (10/10/2012), el Tribunal Constitucional estableci que la resolucin de la impugnacin de los actos administrativos es de
competencia de la jurisdiccin ordinaria. Al
respecto, evidenci que la parte actora pretenda la nulidad de una resolucin administrativa emitida por la Superintendencia de Bienes Nacionales a travs de un mecanismo
constitucional (amparo), pese a existir una va
contencioso-administrativa que cuenta con
etapa probatoria para tal fin, ms an cuando no ha probado su condicin de propietario del bien.
En este pronunciamiento, el Tribunal Constitucional advirti que el caso necesitaba de la actuacin de pruebas, por ello declar al proceso
contencioso administrativo como la va igualmente satisfactoria para proteger los agravios
denunciados por el demandante.
253
ANLISIS Y CRTICA
Anlisis civil, comercial

y procesal civil
El emplazamiento en el proceso de
filiacin judicial de paternidad
extramatrimonial y el respeto al
derecho fundamental a la identidad*
El autor se muestra en contra de las crticas a la Ley N 28457, pues se trata de un moderno proceso de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial establecido con las garantas necesarias para asegurar el respeto al debido proceso y a los derechos fundamentales de los sujetos involucrados;
sin embargo, seala que como todo proceso, no est libre de defectos, que
en este caso no se deben a su estructura sino a la conducta de los sujetos
procesales.
INTRODUCCIN
Ya son casi ocho aos desde que la Ley
N 28457 entr en vigencia, estableciendo un proceso moderno y gil para determinar el vnculo filiatorio entre dos personas, consagrando a la par
de ello un sistema abierto de investigacin de la
paternidad basado en la pericia de ADN1.
atendiendo al derecho que se busca proteger,

como es el de la identidad; sin embargo, no
faltaron voces que, resistentes al cambio, criticaron este proceso e incluso pusieron en duda
la constitucionalidad del mismo2. Hoy el desarrollo jurisprudencial y dogmtico nos demuestran lo contrario.
Los beneficios y ventajas que tal proceso trajo

consigo, determinaron que en la prctica los
procesos judiciales de reclamacin de paternidad sean resueltos en un tiempo razonable
Este proceso tiene muchas virtudes, tanto

sustanciales como adjetivas, ya que permite
el respeto del derecho a la identidad sin que
ello implique la violacin de otros derechos,
* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N 04509-2011-PA/TC, a la que refiere este comentario, fue publicada en
Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 9, setiembre de 2012, p. 169 y ss.
** Abogado y Magster en Derecho por la Universidad Nacional de Trujillo. Doctorando en Derecho por la misma universidad.
A Julissa Plasencia Gonzles, por ensearme a descubrir la verdadera belleza, la cual encuentro personificada en ella.
1 Para efectos procesales preferimos referirnos a pericia y no as a prueba, ya que esta ltima es la que se genera en mbito
subjetivo del juzgador, en tanto que la primera es la que sirve de medio para demostrar lo que se alega o rechaza dentro de
un proceso, de ah que en propiedad nos encontremos frente a un medio de prueba y no frente a la prueba misma; lo cual demuestra la impropiedad en la que se incurre cuando procesalmente se haga referencia a prueba de ADN. Ahora, si la palabra prueba la entendemos como sinnimo de examen, comprobacin, estudio o contraste y ajena a toda connotacin procesal, en tal caso su empleo es correcto.
2 Al respecto vase: PLCIDO VILCACHAGUA, Alex: Creditur virgini pregnanti, volviendo al anciendroit: a propsito de la Ley N 28457 que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial. En: Actualidad Jurdica,
T. 134, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2005, pp. 33-44.
254
Resumen
Yovar Osven Rodrguez valos**
anlisis y crtica
particularmente del demandado, a quien se le
garantiza su derecho a la defensa y a demostrar su no paternidad mediante el medio ms
idneo para hacerlo, como es la pericia de
los marcadores genticos; no obstante, como
todo proceso, tambin est sujeto al actuar
malicioso de los sujetos procesales, ya sea activa como pasivamente, lo cual, sin duda, no lo
hace por tal motivo, lesivo al debido proceso y
a las garantas que este comprende.
En la STC Exp. N 04509-2011-PA/TC que
motiva este comentario, dicha conducta se
puso de manifiesto en la jurisdiccin ordinaria generando indefensin al amparista, por lo
que este solicit la nulidad de lo actuado en el
proceso civil hasta la notificacin del mandato de paternidad, buscando con ello que tambin se deje sin efecto su declaracin como
padre de la nia cuya paternidad se le atribuye, sin embargo, en mrito al principio del inters superior del nio; el Tribunal Constitucional, estimando la demanda, suspendi los
efectos nulificantes sobre tal declaracin hasta las resultas del proceso de filiacin extramatrimonial, que se reinicia al haberse violado el
debido proceso.
Sin duda un buen precedente que merece algunos apuntes.
I. EL ACTUAL PROCESO DE FILIACIN

JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
Al haberse producido la referida transgresin
al derecho a la defensa dentro del proceso establecido por la Ley N 28457, nos resulta necesario referirnos al mismo, a fin de que, per
se, se aprecie que no resulta lesivo al debido
proceso.
Aquel se inicia con la presentacin de la demanda ante el Juez de Paz Letrado por parte de quien tenga legtimo inters en obtener
la declaracin de paternidad, luego de lo cual
el referido magistrado expedir un mandato de

paternidad, que viene a ser un auto que al notificarse da inicio al proceso y que, como acto
procesal, debe contener una parte expositiva,
una considerativa y una dispositiva, as como
la intimacin al sometimiento de la prueba gentica, el plazo para su realizacin y el apercibimiento de declararse la paternidad3.
Tal mandato de paternidad es un requerimiento que hace el juez al demandado a efectos de
que este haga valer su derecho a la defensa
oponindose a la pretensin del demandante,
para lo cual aquel tiene el plazo de diez das
de haber sido vlidamente notificado con el
mandato y solo ser procedente su oposicin
si en ella acepta someterse a la pericia gentica de ADN dentro de los diez das siguientes
que la haya formulado4; si lo hace, tal oposicin suspende el mandato de paternidad hasta
que el demandado cumpla efectivamente con
realizarse la indicada pericia. Si una vez transcurridos los diez das el oponente no cumple
con someterse a la pericia, entonces su oposicin ser declarada improcedente y el mandato se convertir en una declaracin judicial de
paternidad; en cambio, si el demandado se sometiera a la pericia de ADN se tendra que esperar los resultados de la pericia, una vez recibidos estos, si la pericia produjera resultado
negativo, en tal caso la oposicin ser declarada fundada debiendo el demandante correr
con las costas y costos del proceso. En cambio, si la pericia arrojara resultado positivo, el
mandato se convertir en una declaracin judicial de paternidad, supuesto en el cual las
costas y costos del proceso son asumidos por
el oponente.
Contra la resolucin final que declara judicialmente la paternidad o fundada la oposicin,
procede recurso de apelacin dentro de los
tres das siguientes de notificada, supuesto en
el cual el Juez de Familia deber resolver la
apelacin en un plazo no mayor de diez das.
Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. El moderno tratamiento legal de la filiacin extramatrimonial en razn de la Ley
N 28457 y la accin intimidatoria de paternidad. En: Estudios en homenaje a Marcia Muoz Alva de Medrano. Bioderecho, tecnologa, salud y derecho Genmico. serie Doctrina Jurdica N 323, Instituto de investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Desarrollo Grfico Editorial, Ciudad de Mxico, 2006, pp. 370-371.
En caso contrario el juez rechazar de plano la oposicin.
255

Cabe resaltar que, conforme a la modificacin
del segundo artculo de la Ley N 28457 por el
primer artculo de la Ley N 29715, en el desarrollo de este proceso no es necesaria la
realizacin de una audiencia especial de ratificacin pericial, ni los actos procesales que
establece el artculo 265 del Cdigo Procesal
Civil.
II. EL CASO
En la jurisprudencia que ahora estudiamos,
el demandante interpone recurso de agravio
constitucional contra la sentencia de segunda instancia que declar improcedente su demanda de amparo, la cual fue dirigida contra el
Primer Juzgado de Paz Letrado de Tarapoto,
pretendiendo que en el proceso tramitado en
el Expediente N 524-2008, sobre filiacin extramatrimonial incoado en su contra, se declare nulo todo lo actuado hasta la notificacin del
mandato de declaracin judicial paternidad extramatrimonial, toda vez que nunca tuvo conocimiento del proceso de filiacin por no haber
sido notificado con la demanda ni con las resoluciones recadas en el trmite del proceso,
al radicar en el extranjero desde el ao 1999
hasta el ao 2009, tomando recin conocimiento del proceso al retornar al pas, fecha
para la cual ya haba sido declarado padre de
la nia alegada como su hija.
El actor sostiene a su favor que tal situacin le
ha impedido ejercer su derecho a la defensa,
transgredindose con ello su derecho al debido proceso.
Luego de efectuadas las contestaciones respectivas, en primera instancia se declar fundada la demanda al no haber sido el pretensor
vlidamente notificado, vulnerndose as su
derecho a la defensa. Posteriormente, la recurrida revocando la apelada declar improcedente la demanda, argumentando que el actor
tiene otra va igualmente satisfactoria para la
proteccin del derecho invocado.
Una vez planteado el recurso de agravio constitucional contra lo resuelto por el ad quem, el
Tribunal Constitucional estim la demanda al
considerar que efectivamente se haba vulnerado el derecho a la defensa del amparista; sin
embargo, suspendi los efectos nulificantes
sobre la Declaracin Judicial de Paternidad
Extramatrimonial de la nia declarada como
hija del actor, en tanto se dilucide en el proceso su situacin filiatoria, garantizndosele as
su derecho a la identidad.
III. EL DERECHO A LA DEFENSA COMO

UNA GARANTA DEL DEBIDO PROCESO
El respeto al debido proceso se encuentra
consagrado en el tercer inciso del artculo 139
de nuestra Constitucin Poltica, velndose
as, y en el ms alto rango normativo, por la
observancia obligatoria de las garantas mnimas que aquel comprende, entre ellos el derecho a la defensa.
En la sentencia que comentamos, el Tribunal
Constitucional, haciendo uso de la pedagoga
constitucional, nos explica que el debido proceso tiene dos dimensiones:
Formal o procedimental (adjetiva). En
esta el debido proceso est referido a las
garantas procesales que aseguran los derechos fundamentales5, esto es, velan por
el respeto de los mismos; estando as integrado por un conjunto de principios y reglas relativas a una serie de formalidades,
como son: el derecho a probar, a la defensa, al contradictorio e igualdad sustancial
en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a
procedimientos distintos de los previstos
por la ley, a la obtencin de una resolucin
fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, entre
otros6.
Ver LANDA ARROYO, Csar. Derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. En: Pensamiento
Constitucional. Ao VIII, N 08, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 2002; tambin disponible
en: <http://dike.pucp.edu.pe/doctrina/con_art12.PDF> (fecha de consulta:16-11-2012).
6 Vide SALOM RESURRECCIN, Liliana. Derecho al debido proceso. En: Diccionario de Derecho Constitucional
Contemporneo. Constitucionalismo Crtico y Gaceta Jurdica, Lima, 2012, p. 163.
5
256
anlisis y crtica
Sustantivo o material.
Esta se encuentra vinculada directamente con el
principio de razonabilidad
y proporcionalidad de los
actos de poder, los cuales determinan la prohibicin de cualquier decisin
arbitraria, indistintamente
si la misma se emiti dentro o fuera de un proceso o
procedimiento7.
Para lograr dejar a salvo el derecho a la identidad de la presunta hija

del amparista, el Colegiado acertadamente ha tenido en cuenta el inters superior del nio conforme al
cual frente situaciones adversas en las que un nio
se vea involucrado se debe
adoptar las medidas necesarias para asegurar su bienestar.
De este modo, el derecho a

la defensa se encuentra comprendido dentro de la dimensin formal del debido proceso, siendo aquel entendido como la garanta
mediante la cual se da la oportunidad al sujeto
de responder a la accin incoada en su contra,
en igualdad de condiciones respecto de aquel
que la ejerce.
Dejar en indefensin a uno de los sujetos procesales importa desconocer la esencia de un

proceso contencioso, por la propia naturaleza
de este, que se sustenta en el principio contradictorio mediante una dinmica de accin y
reaccin, es decir, de una fuerza que exige y
otra que se resiste, lo cual no se puede concebir cuando solo hay un nico sujeto procesal sin su contraparte que le contradiga, ya sea
porque este desconoce de la accin o porque
conocindola le resulte materialmente imposible por diversos motivos contradecirla; de
all que en la justicia ordinaria dicha indefensin pueda ser sancionada con la nulidad y en
la justicia constitucional, mediante un proceso
de amparo, con la reposicin del proceso al estado anterior al que se produjo la indefensin,
desde luego respetando los criterios establecidos para la procedencia de este proceso constitucional debido a su naturaleza residual.
IV. SOBRE EL EMPLAZAMIENTO VLIDO Y

SUS PRESUPUESTOS
La notificacin es uno de los ms importantes actos procesales dentro de un proceso
contencioso, puesto que de ella depende la
reaccin del destinatario frente a lo que acontece en el proceso, sea que este est recin
iniciando o que ya se encuentre en curso, pudiendo as defenderse de lo alegado por
su contraparte o de lo resuelto por el juez y que a su parecer le resulte perjudicial a sus
intereses.
Para el caso materia de anlisis nos remitimos al Cdigo

Procesal Civil, el cual desde
el artculo 160 hasta el artculo
169 establece las formas mediante las cuales se puede notificar vlidamente al destinatario de la notificacin, como son: personalmente al destinatario,
a persona capaz distinta al destinatario o bajo
puerta en ambos casos previo preaviso de
notificacin; por exhorto, por telegrama o facsmil u otro medio idneo, mediante edictos,
as como por radiodifusin; sin embargo, estos medios de notificacin no son taxativos,
puesto que de una interpretacin sistemtica
con el primer prrafo del artculo 172 del mismo cuerpo normativo se tiene que, mediante
convalidacin, puede ser vlido cualquier medio a travs del cual el litigante haya tomado
conocimiento oportuno del contenido de la resolucin a notificrsele y siempre que proceda
de tal manera que ponga de manifiesto dicho
conocimiento.
En el conjunto de artculos sealados en el anterior prrafo se establecen, adems, los criterios para proceder a realizar la notificacin, no
obstante, en todos ellos trasciende un aspecto
fundamental que es el conocimiento del destinatario del contenido del acto que se le va a
notificar, siendo esta precisamente la finalidad
que se busca con la notificacin, razn por la
cual tambin hay convalidacin si la notificacin pese a carecer de algn requisito formal
cumple con informar al destinatario del contenido del acto procesal, generalmente una resolucin, cuya copia se le dirige.
7 dem.
257

De este modo un emplazamiento es vlido si,
cumplindose con la formalidad prevista para
la notificacin, el emplazado se entera del contenido del acto a l dirigido, e igualmente es
vlido si no cumplindose con la referida formalidad el destinatario toma conocimiento del
acto, aunque en este caso se requiere adicionalmente de la buena fe del sujeto, ya que si
este procediera de modo tal que manifieste ignorar dicho contenido, pese a que s lo conozca, en tal caso la notificacin no puede surtir
sus efectos y por ello tampoco es vlida.
V. NOTIFICACIN FUERA DEL PAS

En el presente caso, el demandante sostuvo que se le declar padre de una nia sin
que tenga conocimiento del proceso de filiacin extramatrimonial que se haba iniciado
en su contra, no habiendo sido notificado con
la demanda ni con el mandato de paternidad
al haberse encontrado fuera del pas, tomando conocimiento del proceso recin a su retorno del extranjero, en el cual la representante
de la nia saba que se encontraba radicando; lesionndose de este modo su derecho a
la defensa.
Planteados as los hechos, no podemos dejar
de recordar la voz de alarma que en su momento alz la profesora Eugenia Ariano ante la
entrada en vigencia de la Ley N 28457, la cual
desde luego no compartimos, pero que viene
al caso citar:
resolucin, que bien puede ser la nica. Es

ms, habra que preguntarnos qu ocurre
si se ignora el domicilio del emplazado.
Se le notificar por la va edictal? Transcurridos los tres das de la ltima publicacin se le tendr por notificado tal como lo
seala el artculo 168 del CPC y correr el
plazo de diez das? Se le nombrar un
curador procesal tal como lo establece el
artculo 435 del CPC? Y qu ocurre si domicilia en el extranjero, se le notificar por
exhorto? Contar tambin solo con diez
das para oponerse? (...)8
De las interrogantes que formula la citada autora, para nuestro caso, rescatamos las dos ltimas y, en efecto, si el demandado domiciliara en el extranjero y se conociera adems su
direccin, la notificacin se har conforme a
lo previsto en el tercer prrafo del artculo 162
del Cdigo Procesal Civil, mediante lo que comnmente conocemos como exhorto consular
a travs del Cnsul peruano acreditado en la
ciudad en la cual reside el destinatario de la
notificacin. De este modo, luego de realizada
la notificacin conforme a las reglas establecidas en los artculos 160 y 161 del CPC, se
computar el plazo de diez das, ms el trmino de la distancia, para que el emplazado se
oponga al mandato, si lo hace, deber necesariamente venir a nuestro pas para la toma de
muestras, puesto que debe realizarse la pericia luego de los diez das de efectuada su
oposicin, debiendo tambin tenerse en cuenta aqu el trmino de la distancia; si no lo hiciera, su oposicin ser declarada improcedente y el mandato se convertir en declaracin
judicial de paternidad; al respecto es de tener presente que el hecho de encontrarse en
el extranjero actualmente no es justificacin
para no realizarse la pericia, puesto que con
la modificacin del segundo artculo de la Ley
N 28457, por la Ley N 29715, no cabe justificacin alguna, como s lo prevea, a contrario sensu, el texto original de la primera de las
citadas leyes9.
Un detalle importante de la ley [28457] es

que el plazo de diez das que tiene el emplazado para oponerse empieza a correr
desde que es notificado vlidamente, palabra con la cual el legislador ha pretendido garantizar el efectivo conocimiento por
parte del demandado del (llamado) mandato. Sin embargo, las palabras, lamentablemente, no bastan, pues el legislador
no ha introducido ningn cambio en nuestro sistema de notificaciones que revista de
mayores garantas la notificacin de esta
ARIANO DEHO, Eugenia: El nuevo proceso de declaracin de filiacin extramatrimonial. Vanguardismo o primitivismo
procesal?. En: Actualidad Jurdica. T. 134, enero de 2005, Lima, Gaceta Jurdica, p. 66.
Particularmente no vemos inconveniente en que, previa la coordinacin entre el juez o secretario de la causa con el Cnsul o funcionario consular correspondiente, se tomen las muestras en el extranjero y se remitan las mismas, con el cuidado
258
anlisis y crtica
Lo referido en el prrafo precedente debi ser
el trmite a seguirse en este caso, sin embargo,
de lo sostenido por el amparista no queda claro
si la madre de la nia saba de la direccin en
la cual el entonces demandado resida, puesto
que de no haberlo sabido debi efectuarse la
notificacin mediante edictos judiciales.
Aqu no sucedi ni lo uno ni lo otro, puesto que
al demandado se le notific, por debajo de la
puerta, en la direccin del domicilio sealado
por la demandante, pero al haberse acreditado
con la hoja de movimiento migratorio su ausencia del pas, dicha notificacin no cumpli con
su finalidad puesto que el entonces demandado no tom conocimiento del contenido del
acto que se le notificaba, quedando as acreditada la situacin de indefensin en la que se le
dej, transgredindose con ello una de las garantas pilares del debido proceso, resultando
por tal motivo fundada la demanda de amparo.
VI. LA VULNERABILIDAD DE UN PROCESO POR LA CONDUCTA DE LOS SUJETOS PROCESALES

Ante las crticas de las que inicialmente fue objeto la Ley N 28457, resulta necesario hacer
una precisin. El moderno proceso de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial est
establecido con el marco de garantas necesarias para que se desarrolle acorde con las exigencias del debido proceso y el respeto de los
derechos fundamentales de los sujetos involucrados; no obstante, como todo proceso, no
est libre de los vicios o defectos que en su desarrollo se puedan presentar, pero no por causas atribuibles a la estructura del proceso mismo, sino a la conducta de los sujetos procesales.
El caso en estudio es una muestra de ello.
En principio, si la demandante saba que el demandado se encontraba en el extranjero debi as sealarlo en la demanda con la indicacin de la direccin domiciliaria a fin de que se
haga la notificacin mediante exhorto consular. si no conoca la direccin, igualmente debi as sealarlo manifestando bajo juramento

o promesa haber agotado las diligencias destinadas a conocer el domicilio del demandado, para que el emplazamiento a este se haga
mediante edictos; lo cual, sin embargo, no se
hizo y se prefiri sealar una direccin en la
que se conoca que el destinatario no se encontraba, con la finalidad de obtener una decisin judicial en el menor tiempo posible; cuando lo que finalmente se logra con ello es todo
lo contrario.
De otro lado, tambin hay oportunidades en
las que la persona a ser emplazada se entera del contenido del acto que se le dirige; sin
embargo, maliciosamente prefiere ocultar dicho conocimiento, dndose por no enterado y
dejando que el proceso contine para que, estando a lo que resuelva el juzgador, si la decisin de este no le resulta favorable recin
pedir la nulidad de lo actuado. Y decimos ello
puesto que, en este caso, el amparista sostiene que recin tom conocimiento del proceso por intermedio de sus padres a su retorno
al pas, lo cual demuestra que estos ya conocan del proceso, y con el avance tecnolgico
en materia de comunicacin, resulta bastante
difcil creer que un hijo radicado en el extranjero no mantenga comunicacin con sus progenitores y de que estos, a su vez, no le informen
a aquel de lo que en nuestro pas acontece y
le pueda afectar.
Reiteramos, las dos anomalas antes descritas no se le pueden atribuir a un proceso determinado, en este caso el establecido por la Ley
N 28457, sino a la conducta de los sujetos que
en l intervienen; puesto que, ciertamente, ningn texto legislativo podr prever la conducta
que asumir una persona frente a una situacin
que le pueda resultar lesiva a sus intereses.
VII. UN GRAN ACIERTO: EL RESPETO AL

DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL
MARCO DEL INTERS SUPERIOR DEL
NIO
El fallo del Tribunal Constitucional tiene, adems, un aspecto destacable que, en cierto
respectivo, a nuestro pas para la realizacin de la pericia de ADN; supuesto en el cual deber tenerse como fecha de la realizacin de la pericia aquella en la cual el demandado se tom la muestra, puesto que lo que acontezca posteriormente ya no
le podr ser atribuido a l, sino a las autoridades encargadas de remitir la muestra para su anlisis.
259

modo, evita el dao que se le pudo haber causado a la nia declarada como hija del amparista y est referido a la proteccin de su
derecho a la identidad por sobre los efectos
nulificantes que traen consigo la fundabilidad
del proceso de amparo.
En efecto, ms all del aspecto procedimental, en la sentencia se protege el derecho a la
identidad de la nia a travs de la proteccin
de su derecho al nombre el cual se encuentra en una relacin de inclusin respecto del
primero, es decir, se encuentra comprendido
dentro de este; ms an si se considera que
el nombre viene a ser la expresin visible y social mediante el cual se identifica (individualiza) a la persona, adquiriendo por ello singular
importancia dentro de los derechos de esta10.
Para lograr dejar a salvo el derecho a la identidad de la presunta hija del amparista, los magistrados constitucionales acertadamente han
tenido en cuenta el inters superior del nio,
el cual con el tiempo para algunos autores
est pasando de ser un principio a ser un derecho con rango constitucional y conforme al
cual frente a situaciones adversas en las que
un nio se vea involucrado, cualquiera que
sea su naturaleza, se deben adoptar en primer
lugar todas las medidas necesarias y pertinentes para lograr (o mantener) su bienestar11.
De este modo, si ya se haba declarado al amparista como padre de su supuesta hija, mal
se habra hecho en dejar sin efecto dicha declaracin si, luego de realizado nuevamente el
proceso, se hubiera declarado otra vez al primero como padre de la segunda.
A esta determinacin llegaron los magistrados de la Sala Primera del Tribunal Constitucional luego de haber valorado el canon interpretativo para el control constitucional de las
resoluciones judiciales ordinarias, el cual est
compuesto por tres exmenes, siendo estos el

de razonabilidad, de coherencia y de suficiencia; los que fueron delineados desde el caso
Apolonia Ccollcca, concluyendo en el presente
caso que pese a haberse acreditado el agravio
al amparista, no se poda desproteger el derecho a la identidad de la nia declarada como
hija del recurrente, por lo que los efectos nulificantes sobre el proceso ordinario quedaban
suspendidos respecto a dicha declaracin.
Con este fallo se ha sentado un importante
precedente para futuros casos en los cuales al
amparo de garantas procedimentales se pretenda vulnerar derechos fundamentales de los
nios que, por su misma condicin, son quienes ms merecen proteccin.
CONCLUSIN
El proceso establecido por la Ley N 28457 no
es lesivo al debido proceso, es la conducta de
los sujetos procesales la que puede generar
anomalas que infrinjan el conjunto de garantas que aquel comprende, situacin que no
solo puede ocurrir dentro del actual proceso
de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial, sino en cualquier otro proceso sin importar su naturaleza (constitucional, civil, administrativa, penal, etc.).
Asimismo, en todo proceso en el que se encuentren involucrados derechos e intereses
de los nios, la situacin ms favorable a estos es la que debe prevalecer sobre cualquier
otro inters o formalidad, puesto que su proteccin es prioritaria en cumplimiento al cuarto
artculo de nuestra Constitucin Poltica, mxime si dicho derecho involucrado, como es el
de la identidad, tiene naturaleza fundamental
y comprende a otro de igual naturaleza que
no por estar comprendido dentro del primero
tiene menos importancia, como es el caso del
derecho al nombre.
10 Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. 7 edicin, Grijley, Lima, 2000, p. 97.
11 Vide BAEZA CONCHA, Gloria. El inters superior del nio: derecho de rango constitucional, su recepcin en la legislacin nacional y aplicacin en la jurisprudencia. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 28, N 02, 2001, p. 356.
260
Anlisis civil, comercial

y procesal civil
ANLISIS Y CRTICA
Aplicacin de criterios de razonabilidad
en las decisiones judiciales y en la
ejecucin de sentencias*
Para el autor, la aprobacin de una pericia, sin considerar las observaciones

formuladas y la valoracin de los dems medios probatorios configura una
decisin arbitraria que afecta derechos fundamentales como la debida motivacin, lo cual habilita al perjudicado a optar por el amparo contra resoluciones judiciales. Asimismo, debe recurrirse al principio de razonabilidad como
criterio evaluador para legitimar las decisiones sobre la base de argumentos
integrales y razones suficientes.
INTRODUCCIN
El ejercicio de los derechos fundamentales en
el Per y su aplicacin en el sistema de administracin de justicia, son temas siempre espinosos en nuestra judicatura, esto se aprecia con nitidez en situaciones en las cuales
las decisiones tomadas por la justicia ordinaria eventualmente conculcan derechos fundamentales, lo que conlleva que la parte agraviada recurra a la justicia constitucional como
medio para reparar tales agravios. Resulta frecuente aunque para nosotros no traumtico
el conflicto de potestades entre ambas jurisdicciones (ordinaria y constitucional) en cuyos
anlisis debera considerarse la finalidad de
todo proceso constitucional: garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva
de los derechos constitucionales1, respetando
las facultades y potestades de cada funcionario judicial.

Consideramos importante la sentencia judicial
Exp. N 0209-2003, que es cuestionada en el
proceso constitucional, toda vez que la Sala
Suprema resuelve un caso invocando falta de
razonabilidad al momento de calcular los intereses adeudados, por lo que acoge la demanda dejando sin efecto la aprobacin del clculo
de intereses. Toma especial relevancia la discrecionalidad del juez al aprobar los dictmenes de los peritos contables, momento en el
cual deberan plasmarse distintas razones y
fundamentos racionales y razonables para
acoger o desestimar las conclusiones periciales sin que ello implique desatenderlos o incorporarlos sin mayor justificacin; somos, entonces, del parecer que es determinante evaluar
* Nota de Gaceta Constitucional: El presente comentario se sustenta en el proceso de amparo Exp. N 518-2011-Ica, resuelto por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia (Publicada en El Peruano,
22/09/2012).
** Abogado por la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa, egresado de la maestra de Derecho Constitucional y Tutela Jurisdiccional por la misma universidad. Fiscal Adjunto Superior Civil y Familia de Arequipa. Docente de la Universidad Catlica San Pablo de Arequipa.
1 Vide artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
261
Resumen
Csar Augusto DE LA CUBA CHIRINOS**

cuando en dichas situaciones puede conculcarse derechos fundamentales.
I. HECHOS DEL CASO

En el Exp. N 0209-2003 llevado ante el Juzgado Civil de Pisco, se tiene por demandada
a la empresa Enapu Sociedad Annima; deducindose del caso que en ejecucin de sentencia el juez dicta la resolucin N 78 (16 de
febrero de 2009), mediante la cual se revoc el extremo de la resolucin apelada que
dispuso el pago por concepto de intereses
la suma S/. 7,434.70, y, reformando dicho extremo, fij por concepto de intereses legales
S/. 40,483.46. La persona jurdica demandada (demandante en el amparo constitucional)
alega que dicha resolucin vulnera sus derechos constitucionales al debido proceso y a
la motivacin previstos en los incisos 3) y 5)
del artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Estado.
II. AMPARO CONTRA RESOLUCIONES

JUDICIALES
Resulta indispensable referirnos brevemente a
la procedencia de los procesos constitucionales de amparo en contra de resoluciones judiciales. Conforme al artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, tenemos:
resolucin fundada en derecho, a acceder

a los medios impugnatorios regulados, a
la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de
legalidad procesal penal.
La especialidad y el carcter extraordinario
son caractersticas de dicho proceso constitucional, siendo extensamente debatidos en
nuestra jurisprudencia y doctrina2, la revisin de
un proceso de jurisdiccin ordinaria; y como se
infiere de la introduccin del presente trabajo,
no es pacfico el escenario en el que un juez
constitucional revise lo actuado por un juez ordinario (denominacin utilizada no en forma
despectiva, sino respecto a su especialidad
por materia). A criterio nuestro, dichas tensiones en nada deben alterar las reales funciones
del juez constitucional, siempre bien ejercida,
sin invadir fueros que no le resulten propios y
teniendo como parmetro de actuacin la Norma Fundamental.
Nuestro Tribunal Constitucional en la STC
Exp. N 1514-2010-PA/TC precisa que: () el
amparo contra las resoluciones judiciales no
puede servir para replantear una controversia
resuelta por los rganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio que contine revisando una decisin que
sea de exclusiva competencia de la jurisdiccin ordinaria. En este sentido recalca que el
amparo contra las resoluciones judiciales requiere como presupuesto procesal indispensable la constatacin de un agravio manifiesto
a los derechos fundamentales de las personasque comprometa seriamente su contenido
constitucionalmente protegido (artculo 5, inciso 1, del CPConst.). Entonces, para el Tribunal Constitucional, nicamente procede el amparo contra resoluciones judiciales cuando se
detecta de modo fehaciente el agravio a derechos fundamentales que, adems, se refieran al contenido constitucionalmente protegido de estos.
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva,
que comprende el acceso a la justicia y el
debido proceso. Es improcedente cuando
el agraviado dej consentir la resolucin
que dice afectarlo () Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de
libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni
sometido a procedimientos distintos de los
previstos por la ley, a la obtencin de una
A manera de ejemplos podemos citar las sentencias constitucionales del caso Bedoya de Vivanco con incidencia en la jurisdiccin penal y el caso Telefnica del Per y Scotiabank donde se anul una sentencia suprema respecto a temas de ejecucin coactiva, ambos ampliamente debatidos en medios acadmicos.
262
anlisis y crtica
En el caso analizado podemos verificar la
aprobacin de la pericia sin considerar deberes esenciales de los jueces respecto a la valoracin de los medios probatorios y la vinculacin de estos con las decisiones que se
exterioricen a las partes. Esto conlleva una
clara trasgresin de principios de la funcin
constitucional y la afectacin de derechos fundamentales, lo cual habilita a recurrir a la va
extraordinaria del amparo contra resoluciones
judiciales.
Otro aspecto que apreciamos importante es
el plazo que se tiene para recurrir al amparo
contra resoluciones judiciales. En la sentencia del 7 de octubre de 2009, el Tribunal Constitucional aclar el plazo de interposicin de la
demanda cuando esboz la interpretacin que
se vena dando al segundo prrafo del artculo
44 del Cdigo Procesal Constitucional3, imponiendo en dicha oportunidad una nueva interpretacin bajo la regla pro actione:
presupuesto procesal de la prescripcin es

en muchos casos uno de los menos respetados no solo por nuestros operadores
jurdicos, sino fundamentalmente por los
abogados de las partes, pues en su afn
por eludirlo han llegado a hacer uso pernicioso de los medios impugnatorios que
la ley prev, pretendiendo de esta manera
dilatar el inicio de cmputo del plazo. As,
se ha hecho prctica habitual la utilizacin
de cualquier tipo de medio impugnatorio
con la finalidad de obtener hasta el ltimo
momento un pronunciamiento judicial que
permita contar, recin a partir de ese momento, el plazo para la interposicin de la
demanda. Esto ha generado y sigue generando delicados problemas a la imparticin de justicia y en especial a la constitucional, pues cuando los recurrentes
advierten que no tienen ms posibilidad de
revertir el fallo de los jueces, acuden a la
jurisdiccin constitucional con la finalidad
de que se revisen los criterios adoptados
por los jueces ordinarios, intentando convertirla en una suprainstancia jurisdiccional, posibilidad que ha sido reiteradamente
negada por la jurisprudencia de este Tribunal (). As las cosas, y a los efectos de interpretar correctamente el segundo prrafo
del artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional, se considera iniciado el plazo y
con ello el inicio de la facultad de interponer la demanda de amparo contra la resolucin judicial firme cuando se han agotado todos los recursos que prev la ley
para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan
la posibilidad real de revertir los efectos de
la resolucin impugnada. En ese sentido,
cuando el justiciable interponga medios
Este Colegiado considera que existen razones sustentadas en la propia normativa

del Cdigo Procesal Constitucional, particularmente en lo establecido en el artculo
III de su Ttulo Preliminar, para modificar el
criterio anteriormente descrito. En efecto,
estima este Tribunal, sin perjuicio de lo que
se explicar inmediatamente, que el demandante tiene la facultad de interponer
la demanda de amparo desde que conoce de la resolucin firme emitida en un proceso judicial que considera agraviante de
sus derechos constitucionales hasta treinta das despus de notificada la resolucin
que ordena se cumpla lo decidido () No
obstante lo sealado este Colegiado no ha
sido ajeno a lo que sucede en la prctica
judicial generalizada advirtindose que el
Conforme lo establece el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional: El plazo para interponer la demanda de amparo
prescribe a los sesenta das hbiles de producida la afectacin (). Ello no obstante y de acuerdo con el segundo prrafo
del citado dispositivo: Tratndose del proceso de amparo iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolucin queda firme. Dicho plazo concluye a los treinta das hbiles despus de la notificacin
que ordena se cumpla lo decidido () existen diversos pronunciamientos en los que este Tribunal Constitucional, en aplicacin exclusiva y excluyente del segundo prrafo del artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional, ha venido declarando improcedente la demanda interpuesta contra las resoluciones judiciales firmes. Del contenido de tales pronunciamientos
se puede deducir una interpretacin en el sentido de que el cmputo del plazo de 30 das hbiles a que se refiere el artculo
citado se contabiliza desde la notificacin de la sentencia o resolucin firme que causa el agravio y que de ninguna manera
se extiende dicho plazo hasta los 30 das hbiles posteriores a la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla con lo
decidido, tal como lo expone el propio artculo 44 antes citado.
263

impugnatorios o recursos
esto es, en el ser humano fsiEn el caso analizado veque no tengan real posibilica y moralmente individualizadad de revertir sus efectos,
do. Hacia l, pues, se encuenrificamos la aprobacin de
el inicio del plazo prescriptran canalizados los diversos
la pericia sin considerar
torio deber contabilizaratributos, facultades y libertadeberes esenciales de los
se desde el da siguiente
des, siendo solo l quien puejueces respecto a la vade la fecha de notificacin
de invocar su respeto y proloracin de los medios
de la resolucin firme a la
teccin a ttulo subjetivo y en
probatorios y la vinculaque se considera lesiva y
sede constitucional. La Corte Incin de estos con las deciconcluir inevitablemente
teramericana de Derechos Husiones que se exterioricen a
treinta das hbiles despus
manos tiene tambin igual palas partes.
de la notificacin de la resorecer. Es por ello que nuestra
lucin que ordena el cmlegislacin expresamente seaplase con lo decidido, sin que igualmente
la que la defensa de los derechos fundase acepte articulaciones inoficiosas contra
mentales es para la persona humana,
este ltimo pronunciamiento jurisdiccional.
por lo que le brinda todas las facilidades
Por lo dems, el juez constitucional deber
para que pueda reclamar la vulneracin de
hacer uso de los apercibimientos y multas
sus derechos fundamentales va el proceatendiendo a la gravedad del perjuicio ocaso constitucional de amparo, exonerndosionado por la parte que acta con evidenseles, adems, de cualquier pago que pute mala fe procesal.
diera requerirse para el ejercicio de sus
derechos constitucionales. Es natural que
Con esto ltimo aunque de la sentencia no
toda sociedad mercantil tenga la amplitud
se pueda determinar las fechas entendemos
de su defensa pero es en la sede ordinacomo cumplido el plazo para recurrir al amparia en la que tiene a su alcance todas las
ro contra resoluciones judiciales.
vas que corresponden a sus intereses patrimoniales, pero no en la sede constitucioIII. TUTELA DE DERECHOS DE LAS PERSOnal, que es totalmente ajena a estos intereNAS JURDICAS
ses exclusivamente lucrativos y, adems,
Tambin es un tema discutible determinar si
residuales y gratuitos () No obstante ello,
mediante el proceso de amparo puede tutea mi juicio existen casos excepcionales en
larse el ejercicio de derechos fundamentales
los que este colegiado puede ingresar al
de las personas jurdicas (en el caso de aufondo de la controversia considerando: i) la
tos, Enapu Sociedad Annima). Ello ha sido
magnitud de la vulneracin del derecho,
un tema objeto de controversia por las disii) que esta sea evidente o de inminente reatintas conformaciones del Tribunal Constitulizacin (urgencia), y iii) que el acto arbitracional peruano. A efectos de nuestro particurio o desbordante ponga en peligro la propia
lar inters, la posicin del seor magistrado
subsistencia de la persona jurdica con fines
Vergara Gotelli, en diversos pronunciamientos
de lucro (el resaltado es nuestro).
nos resulta absolutamente aclaratoria, pues,
Si bien compartimos parcialmente lo afirmado
por ejemplo, en la STC Exp. N 0316-2011-PA/
por el seor magistrado constitucional, en nuesTC en la cual se tiene por demandante a una
tro criterio tambin la vulneracin de derechos
persona jurdica expuso que:
constitucionales especficos tales como el debi Respecto a las personas jurdicas debedo proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, hamos expresar que estas carecen de legibilitan a recurrir al amparo constitucional en detimidad para obrar activa en el proceso
fensa de los derechos de las personas jurdicas.
constitucional de amparo. Decimos esto
Dicha posicin queda adems corroborada
en atencin a que cuando la Constitucin
en las SSTC Exps. Ns 01150-2004-AA/TC,
habla de los derechos fundamentales, lo
02939-2004/TC, 04972-2006-PA/TC y 01407hace pensando en la persona humana,
2007-PA/TC.
264
anlisis y crtica
Podemos concluir vlidamente que en el caso
analizado invocando la falta de razonabilidad
de la decisin judicial impugnada que vulnera
los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva de la empresa demandante s corresponde analizar el fondo del asunto.
IV. CONTROL DE LAS DECISIONES JUDICIALES EN EJECUCIN DE SENTENCIA,

SU PLENA MATERIALIZACIN Y la
POSIBILIDAD DE REVISIN EN SEDE
CONSTITUCIONAL
Otro aspecto importante est referido al tipo
de actuados judiciales que pueden ser objeto
de revisin en sede constitucional; si bien las
sentencias o cualquier decisin sobre el fondo
del asunto o que concluya el proceso puede
ser materia de revisin, no escapa a nuestro
anlisis que aun despus de las sentencias
definitivas, puede vulnerarse derechos constitucionales cuando estas no se ejecuten en la
forma de ley lo decidido por los rganos jurisdiccionales competente.
Dicho tema nos lleva a la relacin del principio de tutela jurisdiccional efectiva y la ejecucin de las decisiones con carcter de cosa
juzgada. Al respecto el derecho a la tutela judicial efectiva si bien nominalmente comprendido dentro de los principios y derechos de
la funcin jurisdiccional tiene reconocimiento constitucional en el inciso 3) del artculo 139
de la Constitucin del Estado, y en estos tiempos est fuera de discusin que se trata de
un derecho constitucional, que en su vertiente
subjetiva supone, al menos lo siguiente: a) un
derecho a favor de toda persona de acceder
de manera directa o a travs de representante ante los rganos judiciales, b) de ejercer sin
ninguna interferencia los recursos y medios de
defensa que franquea la ley, c) de obtener una
decisin razonablemente fundada en derecho;
y, d) de exigir la plena ejecucin de la resolucin de fondo obtenida.
Como lo ha precisado el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 04080-2004-AC/TC:

El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, es una manifestacin
del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la

Constitucin. Tambin se encuentra aludido en el segundo prrafo del inciso 2) del
mismo artculo 139, cuando se menciona
que ninguna autoridad puede (...) dejar sin
efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar su
ejecucin () El derecho a la ejecucin de
las decisiones jurisdiccionales resulta de
especial relevancia no solo por su manifestacin de derecho de tutela judicial, sino
porque constituye una garanta sine qua
non para que pueda evidenciarse, en la
prctica, el principio de independencia judicial, que conforme lo ha declarado este Tribunal no es solo uno de los elementos (...)
que, conforme al artculo 43 de la Constitucin, nos configuran como una Repblica
Democrtica, sino que, adems, resulta
(...) necesaria (o) para inspirar la confianza de los ciudadanos en los tribunales (Expediente N 0004-2004-CC/TC, f. j. 33). Si
las sentencias de los jueces no se cumplen, simplemente no podra hablarse de
un Poder Judicial independiente que es capaz de hacer valer su juris dictio con plena eficacia respecto de lo que decide, y de
este modo, los ciudadanos no tendran un
garante real para la proteccin de sus derechos () El cumplimiento pleno de lo establecido en una decisin judicial supone,
por otro lado, la satisfaccin real y efectiva, en tiempo oportuno, de lo decidido por
el poder jurisdiccional. No es posible admitir como alegato que, si lo que se ordena
mediante una sentencia judicial es la realizacin de uno o ms actos administrativos previos a la asignacin de un monto
que se ha dejado de pagar, cuando corresponda hacerlo, y debido a que en la medida que en la sentencia no se ha ordenado
el pago de una suma lquida, tal obligacin
no es atendible en la etapa de ejecucin.
Es como pretender que para el cumplimiento de las obligaciones de la Administracin, haya que pasar previamente por el
Poder Judicial, en una suerte de intermediacin jurisdiccional permanente.
265

Dicha posicin ha sido reafirmada en las
STC Exp. N 01820-2011-PATC y STC Exp.
N 01592-2011-PA/TC en las cuales el Tribunal ha dejado establecido firmemente fijado
que: () el derecho a la ejecucin de resoluciones judiciales no es sino una concrecin
especfica de la exigencia de efectividad que
garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional,
y que no se agota all, ya que, por su propio
carcter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden
procesal (...). En esta misma lnea de razonamiento, se ha precisado en otra sentencia que
la tutela jurisdiccional que no es efectiva no
es tutela, reiterando la ntima vinculacin entre tutela y ejecucin al establecer que el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios trminos, de aquello que ha sido decidido
en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere
el artculo 139.3 de la Constitucin.
Todo lo expuesto nos orienta a concluir que de
modo efectivo puede, eventualmente, vulnerarse un derecho constitucional en la etapa de
ejecucin de lo decidido, y si en dicho supuesto se conculca el contenido esencial de tal derecho, el ordenamiento procesal constitucional
habilita a la parte afectada a recurrir va amparo para reparar el agravio causado.
Ahora, aclarado ello, en el caso concreto analizado un tema adicional es que, el recurrente
del proceso de amparo es la parte demandada
y vencida en el proceso judicial; aun cuando la
decisin con carcter de cosa juzgada es contraria a sus intereses, la ejecucin debe ceirse a lo resuelto y al contenido de la sentencia
definitiva, pues extender sus efectos a situaciones no resueltas o desnaturalizar la ejecucin, conlleva necesariamente a la afectacin
del derecho de la parte vencida en ejecucin
de lo resuelto, conculcando de esta forma intereses constitucionales legtimos.
Conforme a lo expuesto en el apartado II del
presente anlisis, ello originar que la correccin de dicha insatisfaccin se canalice como amparo constitucional y se habilite
266
la sede de dicha jurisdiccin para ventilar

la tutela de los derechos constitucionales
trasgredidos.
V. LABOR DE LOS PERITOS Y LA VALORACIN POR PARTE DEL JUEZ

Si bien conforme al artculo 262 del Cdigo Procesal Civil: La pericia procede cuando la apreciacin de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de
naturaleza cientfica, tecnolgica, artstica u
otra anloga, dichos conocimientos especiales no soslayan la labor del juez de valorar dicha prueba en la forma de ley, esto es en aplicacin del artculo 197 del acotado en forma
conjunta, utilizando su apreciacin razonada.
Ello resulta controvertido en la sentencia bajo
anlisis, pues la Corte Suprema estima la demanda de amparo constitucional al considerar
que el juez demandado sin ningn argumento razonable al momento de calcular los intereses adeudados, aprueba la liquidacin limitndose a reproducir el monto consignado en
el peritaje por el contador pblico, sin absolver
debidamente el fundamento de la observacin
de Enapu Sociedad Annima referido a que
en la pericia antes citada se estaran utilizando factores capitalizables cuando debi ser el
factor de inters legal efectivo.
Nos encontramos en la necesidad de establecer si, considerando la especial naturaleza
de la prueba pericial, puede un juez acoger lo
concluido por los peritos sin mayor anlisis ni
motivacin, y lo que resulta ms grave, sin dar
una respuesta adecuada a la parte que observa la prueba pericial.
Considerando la valoracin razonada que realiza el juez de una pericia, el recurrir a sus propias deducciones, experiencia o razonamientos para validar lo concluido por los peritos,
conlleva a la necesaria y siempre vlida premisa que no se encuentra sujeto ni sometido al
dictamen pericial; es ms, la aprobacin y estimacin de un dictamen, solo resultar vlido
en la medida en que el juez justifique de modo
razonable los argumentos que lo persuaden
para decidir en uno u otro sentido. Citando
anlisis y crtica
a la jurisprudencia espaola4, donde se compulsa bajo las reglas de la sana crtica, en el
aspecto pericial se entienden vulneradas las
reglas de aquella en las siguientes situaciones: a) no consta en la sentencia valoracin
alguna en torno al resultado del dictamen pericial, b) se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterndolo, deduciendo
de este conclusiones distintas, valorndolo incoherentemente, si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos
de los que el rgano judicial carece, una cosa
es valorar la prueba de acuerdo a las reglas
de la lgica elemental o las reglas comunes de
la experiencia humana, y otra sustituir la ciencia del perito por una valoracin arbitraria, c)
sin haberse producido en el proceso dictmenes contradictorios, el Tribunal, con base en
estos, llegue a conclusiones distintas con respecto de los dictmenes, as debe ser apreciada por el juzgador segn las reglas de la sana
crtica sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado, que las indicadas reglas
no estn previstas en ninguna norma valorativa
de prueba, equivale este reconocimiento (salvo
casos extraordinarios) a declarar la libre valoracin de este medio probatorio, no permitindose una impugnacin abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia (a menos que
el proceso deductivo realizado, choque de manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crtica, y omitiendo
un dato o concepto que figure en el dictamen,
estableciendo con ello aspectos fcticos distintos de los que realmente se han querido llevar
a los autos), d) los razonamientos del Tribunal
en torno a los dictmenes, atenten contra la lgica y la racionalidad, ya que por principio general, la prueba de peritos es de apreciacin
libre (no tasada), valorable por el juzgador segn su prudente criterio, sin que existan reglas
preestablecidas que rijan su estimacin pues
la prueba pericial es de libre apreciacin, e) los
razonamientos del Tribunal en torno a los dictmenes, sean arbitrarios, incoherentes o contradictorios; y, f) cuando lleven al absurdo.
En el caso analizado, consideramos que se ha

producido la causa por la cual el juez demandado en el amparo constitucional omiti esbozar razonamientos para aprobar el dictamen
pericial y lo ms grave no resolvi las observaciones planteadas como medio de defensa por
parte del perjudicado, aun cuando por mandato legal ello resulta imperativo, con ello convirti su decisin en arbitraria y, por lo tanto, en
inconstitucional.
VI. CRITERIOS DE RAZONABILIDAD EN

LAS DECISIONES JUDICIALES
Con el propsito de contar con elementos que
permitan verificar si una decisin judicial resulta razonable, necesariamente debemos conocer que se entiende por razonabilidad; as,
nos tomamos la libertad de abordar este aspecto desde los puntos de vista jurisprudencial y doctrinario:
a) En nuestra jurisprudencia, el Tribunal Constitucional seal en la STC Exp. N 3515 2010-PA/TC que () La razonabilidad es
un criterio ntimamente vinculado a la justicia y est en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa
como un mecanismo de control o interdiccin de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las
decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y
que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto implica encontrar justificacin lgica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo
acto discrecional de los poderes pblicos
(). Al reconocerse en los artculos 3 y 43
de la Constitucin Poltica del Per el Estado Social y Democrtico de Derecho, se
ha incorporado el principio de interdiccin
o prohibicin de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene
un doble significado: (i) en un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece
como el reverso de la justicia y el derecho;
Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Seccin Cuarta, nmero 14/2006, de 14 de julio, siendo ponente de el
Ilmo. Sr. D. Moiss Lazuen Alcon.
267

(ii) en un sentido moderno
y concreto, la arbitrariedad
aparece como lo carente
de fundamentacin objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad
que ha de servir de base
a toda decisin. Es decir,
como aquello desprendido o ajeno a toda razn de
explicarlo (el resaltado es
nuestro).
b) En la doctrina, para el profesor Jess R. Mercader

Uguina5. Lo relevante de la razonabilidad
en la motivacin en el sentido de justificacin resulta de un proceso argumental,
apoyado siempre por razones exhibibles
y sostenibles, dotadas de capacidad persuasiva y susceptibles, por ello, de resistir
su eventual confrontacin con otras en un
debate abierto ante una instancia imparcial, que, en ltima instancia, tiene como
testigo y como referencia una comunidad
de hombres libres.
c) Tambin a nivel doctrinario, los doctores
Jos Luis Bazn y Ral Madrid en su artculo Racionalidad y razonabilidad en el
Derecho6, sealan que () hay que destacar la importante STC 161/1989, segn
la cual la razonabilidad no es un puro sinnimo de la correccin hermenutica, sino
tambin, adems de ello, la existencia de
adecuacin a los valores que la Constitucin incorpora. Entramos aqu en uno de
los puntos trascendentales, puesto que
la referencia jurisprudencial a los valores
constitucionales como criterio de razonabilidad nos obliga a preguntarnos sobre la
naturaleza de dichos valores: mero producto del consenso o valores objetivos
cuya existencia no depende de la voluntad humana? Evidentemente, el tema podra ser objeto de una profunda y amplia
5
6
discusin. Concluyen los autores respecto al consenso,

alegando que: As las cosas,
el problema de la razonabilidad y la racionalidad de la decisin jurdica se unifica en el
mismo punto: lo racional parece ser aquello que se manifiesta acorde con la dignidad del
hombre, cuyo aspecto operativo son los derechos humanos;
mientras que lo razonable, an
a partir de lo supuestos de la
teora de la argumentacin, no
puede evitar extraer su carcter de tal desde un factor intersubjetivo; a
saber, esa misma dignidad fundante que
se radica en todos los miembros del auditorio universal [conforme a la teora de Perelman lo razonable es aquello que resulta
aceptable a la comunidad].
La ejecucin debe ceirse a lo resuelto y al contenido de la sentencia definitiva, pues extender sus
efectos a situaciones no resueltas o desnaturalizar la
ejecucin, conlleva necesariamente la afectacin
del derecho de la parte
vencida (...).
Podemos concluir que se recurre a la razonabilidad como plasmacin del principio de interdiccin de la arbitrariedad y como medio para
legitimar las decisiones judiciales. Al exponer
argumentos sostenibles y recepcionados de
modo integral por la colectividad jurdica, se
impone la razonabilidad de la decisin; por el
contrario, cuando la decisin adolece de argumentos basados en razones suficientes de ser
contrastados, nos encontraremos ante una decisin irrazonable.
En la sentencia comentada, los jueces supremos dejan en evidencia que el juez demandado aprueba la liquidacin de intereses sin mayor justificacin y sin que su decisin aporte
elementos que puedan ser exhibidos, sostenidos y expuestos con algn rasgo de racionalidad; ms an, el hecho que su decisin no resuelva las observaciones planteadas de modo
legal por la empresa demandada, torna la decisin judicial en arbitraria, contraria al Texto
Fundamental del Estado, por vicio de irracionalidad. Compartimos de modo pleno lo resuelto
Toms Ramn Fernndez, citado por MERCADER UGUINA, Jess R. Tutela judicial efectiva, control de razonabilidad
de las decisiones judiciales y canon reforzado de motivacin en la doctrina del Tribunal Constitucional. En: <http://www.
empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/73/Est04.pdf>, p. 9.
BAZN, Jos Luis y MADRID, Ral. Racionalidad y razonabilidad en el Derecho. En: Revista Chilena de Derecho.
N 2, Volumen 18, 1991, pp. 179-188.
268
anlisis y crtica
por la Corte Suprema; as, en aquellos casos
excepcionales esperamos cada vez ms en
los cuales el juez constitucional debe corregir lo resuelto en sede ordinaria por vicios que
afectan derechos fundamentales, apreciamos
que lo ptimo resultar que los jueces zanjen
los temas puestos a su consideracin de modo
razonable, procurando disminuir de modo que
resulte innecesaria la intervencin de la jurisdiccin constitucional (ello adems legitimara
a nuestros jueces, alta investidura garante del
sistema democrtico), por lo pronto, an resulta necesario este tipo de control.
CONCLUSIONES
Si bien en la actualidad existen tensas relaciones y conflictos al momento de realizar la revisin constitucional de una decisin judicial,
ello debe siempre estar orientado por la finalidad de todo proceso constitucional, respetando siempre las facultades y potestades de
cada funcionario judicial.
La aprobacin de una pericia sin considerar
deberes esenciales de los jueces respecto a
la valoracin de los medios probatorios y la
vinculacin de estos con las decisiones que se
exterioricen a las partes conlleva a una clara

trasgresin de principios de la funcin constitucional y la afectacin de derechos fundamentales, lo cual habilita a recurrir a la va extraordinaria del amparo contra resoluciones
judiciales.
Se recurre a la razonabilidad como plasmacin
del principio de interdiccin de la arbitrariedad
y como medio para legitimar las decisiones judiciales. Al exponer argumentos sostenibles
recepcionados de modo integral por la colectividad jurdica; se impone la razonabilidad de
la decisin; por el contrario, cuando la decisin
adolece de argumentos basados en razones
suficientes de ser contrastados, nos encontraremos ante una decisin irrazonable.
En el caso analizado, el juez demandado en
el amparo constitucional omiti esbozar los razonamientos para aprobar el dictamen pericial
y, lo ms grave, no resolvi las observaciones
planteadas como medio de defensa por parte del perjudicado, aun cuando por mandato
legal ello resulta imperativo, con ello convirti su decisin en arbitraria y, por lo tanto, en
inconstitucional.
269
dE JURISpRUdENcIA cIVIl
los HecHos nuevos en el MArco

de un proceso
Los denominados hechos nuevos son aquellos acontecimientos conexos a los que constituyen
el thema probandum que se desencadenan con posterioridad a un acto procesal (sea de parte, o
del juez) habilitando a su beneficiario la posibilidad de ofrecer prueba extempornea que, al ser
debidamente valorada por el juzgador, puede en algunos casos generar una diferente conviccin. Por lo general, los hechos nuevos pueden darse en el transcurso del proceso admitindose
el ofrecimiento probatorio por excepcin (vide artculo 429 del CPC), y, en otros casos, aquellos
se producen con posterioridad a la sentencia con la cual el juzgador deber analizar sus implicancias para hacer valer lo juzgado en un contexto de eventual inejecutabilidad.
prueba extempornea admitida en funcin de hechos nuevos no vulnera derecho alguno siempre que se ponga a conocimiento de la contraparte
[S]e observa que despus de emitida la sentencia de primera instancia la juez revisora, ante el
pedido reiterativo (de hasta en dos oportunidades) por parte de la demandante respecto de adjuntar medios probatorios, expresa () que si bien no se admitieron los medios probatorios presentados en forma extempornea, se debe tener en cuenta la facultad de anlisis en forma conjunta de los referidos medios, a fin de producir certeza y fundamentar su decisin, la misma que
habiendo sido de conocimiento del recurrente, no fue objeto de cuestionamiento alguno en su
oportunidad. En consecuencia el recurrente ha tenido conocimiento de dicha facultad de actuacin del juez, por lo que no puede alegar indefensin.
RTC Exp. N 02530-2011-PA/TC; f. j. 8
Hechos nuevos acaecidos luego de la sentencia ameritan control va

amparo si su ejecucin implica posible afectacin de derechos fundamentales
La empresa demandante ha adjuntado medios probatorios con el objeto de demostrar que se

han presentado hechos nuevos que convertiran, como ya se dijo, en inconstitucional la continuidad de la ejecucin de las sentencias de los rganos jurisdiccionales del Callao. As, ha anexado
al expediente tanto copia del Informe N 02 VII-DITERPOL-PNP donde se constata el desprendimiento de terreno en las inmediaciones del Colector Costanero, como copia del Informe de Estimacin de Riesgo al Colector ubicado en el Distrito San Miguel N 008-2008-INDECI/10.2 donde
se estima el riesgo en que se encuentra el Colector Costanero, adems de otra serie de medios
probatorios. Quedando entonces determinado que era necesaria una evaluacin de fondo de estos hechos nuevos y del riesgo grave que supona para los derechos fundamentales invocados
de los pobladores que circundan el Colector Costanero el deterioro de su estructura, as como
270

y procesAl ciVil
TENdENcIAS
tendencias de jurisprudencia civil

la solucin nica que supondra, para evitar dicha afectacin, el empleo del Proyecto Interceptor Norte en el Callao, resulta evidente que la demanda de amparo debi admitirse a trmite, a
efectos de efectuar una ponderacin adecuada entre proseguir con el cumplimiento estricto de lo
decidido por los rganos jurisdiccionales del Callao en las sentencias referidas, o suspender el
cumplimiento del mandamus contenido en dichas sentencias con el objeto de proteger los derechos fundamentales invocados por la empresa demandante.
RTC Exp. N 05111-2008-PA/TC; f. j. 6
Procede
un segundo amparo si nuevos hechos podran relativizar la

cosa juzgada alcanzada en el primer proceso
[E]s patente la identidad existente entre las referidas demandas de amparo, observndose
identidad en cuanto quien demanda, el petitorio y el inters para obrar. Asimismo, resulta evidente que la sentencia final del primer amparo es un pronunciamiento sobre el fondo, debiendo desestimarse la demanda al haberse configurado la cosa juzgada.
Que adicionalmente es oportuno que este Colegiado se pronuncie sobre los supuestos nuevos
hechos, que a decir del actor, habran evitado la conformacin de la cosa juzgada. As, del primer
expediente, se aprecia el testimonio de la escritura pblica de nombramiento de tutor y poder de
fecha 7 de octubre de 1999, en donde consta la tutora de Martn Alberto De La Rocha Zaa sobre
la menor aludida en el considerando 1, supra. Por consiguiente, no puede aludirse en el segundo expediente de que se est ante un hecho nuevo.
RTC Exp. N 05449-2007-PA/TC; ff. jj. 4 y 5
Requerimiento
de cumplimiento de sentencia debe efectuarse independientemente de la existencia de hechos nuevos
A los demandantes acudieron al juez del Primer Juzgado Civil de Sullana para que, en cumplimiento de las sentencias, se requiera al alcalde demandado a fin de que los reponga en sus
puestos de trabajo; peticin que fue denegada mediante resolucin que fue confirmada por el
superior. Sin embargo, los rganos jurisdiccionales, sin tener en cuenta la trascendencia de los
motivos alegados por los recurrentes, se limitaron a dar respuesta en el sentido de que se trataba de hechos nuevos, y que se dejaba a salvo el derecho de los demandantes para que lo hagan valer conforme a ley.
Por consiguiente, no existe duda de que las resoluciones judiciales expedidas por ambas instancias lesionan el derecho a la tutela judicial efectiva al no exigir el cumplimiento de la sentencia
estimatoria a la municipalidad demandada, esto es, a favor de los recurrentes. Por otra parte, y
como lo ha establecido la doctrina, El Derecho a la tutela efectiva (...) exige tambin que el fallo
se cumpla; lo contrario sera convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de derechos
que ellas comportan a favor de alguna de las partes en meras declaraciones de intenciones.
STC Exp. N 161-2001-AA/TC; ff. jj. 4 y 5
271
Se confirma improcedencia del amparo si presuntos hechos nuevos no
varan los trminos de la prescripcin que fue declarada en un proceso

anterior
[S]e advierte que el referido plazo se computa a partir del 5 de enero de 1999, razn por la cual,
con fecha 9 de julio de 2001, este Tribunal, en la causa N 481-2002-AA/TC, seguida entre las
mismas partes, declara fundada la excepcin de caducidad e improcedente la demanda en el extremo alegado por el accionante. En consecuencia, no aprecindose en autos hechos nuevos
que lleven a la variacin o suspensin de los trminos de prescripcin del ejercicio de la accin,
expuestos en la anterior accin de amparo, la demanda resulta improcedente.
RTC Exp. N 1088-2004-AA/TC; f. j. 3
272

ESpEcIAlIdAdES
Anlisis penal
y procesal penal
GAC E TA
constitucional
Anlisis penAl
y procesAl penAl

Y VOcES AUTORIZAdAS
mediante el hbeas corpus es posible evaluar si el juez ordinario realiz una debida adecuacin de la conducta al tipo penal. rtc exp. N 00469-2012-phc/tc, caso manuel Alfredo Germn Aguirre ibez
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 14 de diciembre de 2012
En esta sentencia el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda de hbeas corpus
en la que se solicitaba que se declare la nulidad de la sentencia condenatoria impuesta contra
el demandante en un proceso penal al haberse vulnerado el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y el principio de legalidad penal. El Colegiado reiter que, de manera excepcional, resulta legtimo efectuar un control de constitucionalidad de las resoluciones judiciales cuando
en la aplicacin del tipo penal el juez ordinario se aparte del tenor literal del precepto o cuando obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes, irrazonables o incompatibles con el ordenamiento constitucional. As, el Tribunal realiz un anlisis para determinar
si el juez penal se apart del tenor de los tipos penales constatando que la sentencia no contena una motivacin fctica y normativa que se sustente en medios de prueba sobre los elementos constitutivos del delito imputado. Cabe resaltar que mediante voto singular, el magistrado Vergara Gotelli seal que los argumentos de la demanda estaban referidos a cuestionar
el examen de subsuncin realizado por el juez penal, aspecto que responde a un anlisis del
caso en concreto, no correspondiendo su evaluacin en sede constitucional, por lo que a su
criterio debi declararse improcedente la demanda.
275
Anlisis penAl
y procesAl penAl
ANlISIS Y cRTIcA
Justicia constitucional y derecho penal
lo que nos dej el tribunal constitucional en el 2012
El Tribunal Constitucional suele emitir anualmente muchos pronunciamientos de relevancia penal y el ao 2012 no ha sido la excepcin. En este sucinto balance, precisamente, se da cuenta de las principales decisiones del Alto
Colegiado en materia penal, procesal penal y de ejecucin penal.
i. derecHo penAl y JusticiA constitucionAl
internacionales) que estaba cuestionando estuviesen an vigentes.
1. extradicin
En este pronunciamiento se destaca la naturaleza y finalidad de la extradicin: viabilizar la

remisin compulsiva de un individuo por parte de un Estado a los rganos jurisdiccionales
de otro, a fin de que sea procesado o de que
se cumpla con la ejecucin de la pena impuesta en un proceso debido. Visto as, denegar
la extradicin no implica la exculpacin de los
cargos imputados, ya que no es finalidad de
la extradicin calificar penalmente los hechos,
tarea propia de los rganos penales competentes. Un comportamiento distinto desnaturalizara esta figura jurdica, adems de interferir
en las competencias (en este caso, jurisdiccionales) de otro Estado.
El caso Eduardo Calmell Del Solar recado en la STC Exp. N 02468-2010-PHC/

TC, publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 12/01/2012, aborda una
institucin que si bien fue anteriormente desarrollada en la jurisprudencia del Tribunal,
no ha sido debidamente tratada en todos sus
aspectos; nos referimos a la extradicin, especficamente a su finalidad. As, con este
proceso iniciado por el ex director del diario
Expreso, quien fuera procesado por los delitos de asociacin ilcita para delinquir y peculado, se persegua dejar sin vigencia los
mandatos de detencin, locales e internacionales, dictados en su contra en el marco de
un procedimiento de extradicin solicitado al
Estado chileno.
Si bien este pedido fue rechazado, el Tribunal Constitucional opt por considerar que la
decisin que motiv la presente sentencia no
constitua una ejecutoria suprema con calidad
de cosa juzgada, lo que acarreaba que las rdenes de ubicacin y captura (nacionales e
*
Es por ello que el mandato de detencin contenido en el auto de abrir instruccin dictado
en contra de Eduardo Calmell en febrero de
2004 contina vigente, ms an pues la decisin fue confirmada por la instancia superior,
en este caso la Sala Penal Superior, en un proceso que respet las garantas de ley.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional tambin se pronunci sobre la extradicin pasiva
Abogada por la Universidad de San Martn de Porres. Miembro del rea Penal de Gaceta Jurdica.
276
resuMen
catherine sevillA torello*
anlisis y crtica
en el caso Wong Ho Wing seguida por la Repblica Popular China. El beneficiario cuestion una resolucin judicial que dispuso que
se fije una audiencia en el referido proceso
de extradicin (Expediente N 03-2009), una
vez adjuntada una constancia de la no aplicacin de la pena de muerte emitida por el Estado requirente.
Tal como seal el Colegiado en un pronunciamiento anterior (Exp. N 02278-2010-PHC/
TC), en el cual se indic que la extradicin
est sujeta a lmites que derivan de la proteccin de los derechos humanos, por lo que los
Estados no estn obligados a aceptarla en todos los casos. Cabe precisar que uno de estos
lmites legtimos es la garanta del derecho a
la vida, que se convierte en una circunstancia
que impide legtimamente que el Estado cumpla con su obligacin de extraditar. Por ende,
de existir un peligro de afectar este derecho
por parte del Estado que solicita la extradicin,
las obligaciones internacionales en materia de
derechos humanos contenidas en los tratados
internacionales suscritos por el Per debern
primar sobre la decisin de extraditar.
Para finalizar, el Colegiado precis que, en el
caso concreto, las garantas diplomticas de
no aplicacin de la pena de muerte ofrecidas
por la Repblica Popular China no eran suficientes para garantizar la salvaguarda de su
derecho a la vida, en tanto no han demostrado
en el tiempo una conducta dirigida a la tutela
real y efectiva de los derechos fundamentales
de sus ciudadanos; al haber permitido, segn
dio cuenta la comunidad internacional, ejecuciones extrajudiciales, sumarias y arbitrarias.
2. Afectacin del principio de soberana

jurdica
El Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado sobre la aplicacin de ciertas medidas restrictivas de derechos fundamentales que no estn reguladas en el Derecho nacional y que, en
consecuencia, afectan el principio de soberana
jurdica. As lo seal en el caso Henry Eduardo
Urtecho Jara, recada en la STC Exp. N 017502011-PA/TC, similar a uno resuelto anteriormente por el Colegiado en el ao 2010 (STC Exp.
N 5761-2009-PHC/TC).
La demanda fue interpuesta por la Sociedad

Edpyme Raz, representadapor Henry Eduardo Urtecho Jara, persona jurdica que estaba
siendo investigada penalmente ante el Juzgado de Instruccin N 17 de Barcelona por
la presunta comisin de los delitos de estafa, apropiacin indebida, delitos societarios y
asociacin ilcita, previstos y penados por la
legislacin espaola. En el desarrollo de dicha
investigacin se dictaron diversas medidas
contra distintas personas naturales y jurdicas (que tienen su sede o realizan sus actividades en pases como Espaa, Guatemala
y Per). Entre las medidas adoptadas se encuentran las resoluciones de fechas 11 de julio
y 9 de agosto de 2007, emitidas por el Juzgado de Instruccin N 17 de Barcelona, las que
para ser ejecutadas requieren de la participacin del juez peruano.
La respuesta del Colegiado fue declarar la ineficacia en la jurisdiccin nacional de los autos
emitidos por el referido Juzgado de Instruccin
espaol y de todo acto procesal derivado de
este proceso, reiterando as que las medidas
restrictivas de derechos que no se encuentren
recogidas en la legislacin nacional tal como
ocurri en el caso de esta empresa a travs
de la limitacin al ejercicio de las funciones
de sus rganos de administracin y de la libre
disposicin o administracin de su patrimonio
no pueden ser aplicadas por jueces peruanos,
pues ello afectara el principio de soberana jurdica y, en consecuencia, vulnerara el derecho al debido proceso. Atendiendo al criterio
sealado, el Tribunal procede a ordenar al Trigsimo Stimo Juzgado Especializado en lo
Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima
que devuelva y se abstenga de tramitar cualquier otra carta rogatoria remitida por el rgano jurisdiccional espaol al mencionado juzgado penal de Lima.
Cabe destacar el hecho de que el Colegiado
no delimita el contenido del principio de soberana jurdica, ni el acto lesivo que motivara
el inicio de un proceso constitucional, como
el de amparo, a fin de evitar la aplicacin del
artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional. La misma crtica se puede realizar al anlisis efectuado por el Tribunal a la violacin al
277
A Nlisis penal y procesal penal

debido proceso. Al parecer el Colegiado le da
el carcter de derecho fundamental al principio de soberana jurdica y, por ende, lo tutela a travs del proceso de amparo; segn
aparece, por ejemplo, en los votos singulares de los magistrados Urviola Hani y Vergara
Gotelli.
3. Suspensin del plazo prescriptorio

El empresario Ernesto Csar Schtz Landzuri, procesado como cmplice de Vladimiro Montesinos Torres por el delito de peculado, por recibir diez millones de dlares para
cambiar la lnea periodstica del canal de televisin del cual era propietario, present
una demanda de hbeas corpus recada en
el Exp. N03681-2010-PHC/TC, publicada
el 22/05/2012 en la pgina web del Tribunal
Constitucional.
En este caso se trat de determinar principalmente la constitucionalidad de la suspensin del
plazo prescriptorio de la accin penal ordenada
en el proceso penal seguido en contra de Schtz
Landzuri; atendiendo a la calidad de reo contumaz que ostentaba por haber huido del pas, situacin que ha motivado el trmite de un proceso de extradicin pasiva. En otras palabras, se
cuestionaba la resolucin judicial que suspendi
el plazo prescriptorio de los delitos cometidos
por el beneficiario, pues dicha resolucin impeda que sus delitos prescriban mientras l mantuviese la condicin de contumaz y estuviese en
trmite el pedido de extradicin a Suiza.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional no fue
contundente al resolver la causa: en un primer momento la demanda fue declarada fundada en parte (20/04/2012), con el voto de los
magistrados lvarez Miranda, Mesa Ramrez
y Eto Cruz, a pesar de que otros tres magistrados Urviola Hani, Beaumont Callirgos y
Vergara Gotelli votaron por la improcedencia
de la demanda. Hasta ese punto los votos estaban empatados. Posteriormente, se solicit la aclaracin de esta resolucin, la que fue
desestimada. No obstante, luego el Colegiado
de oficio procedi a declarar la nulidad de su
publicacin y notificacin (lo que constituye un
acto harto cuestionable).
278
Tras ello, la causa fue sometida nuevamente

a votacin, declarndose improcedente el extremo de la pretensin que pretenda lograr
la prescripcin de los delitos cometidos por
Schtz, con cuatro votos singulares (Urviola Hani, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos
y Calle Hayen), mantenindose los tres que
votaron por la estimacin (lvarez Miranda,
Mesa Ramrez y Eto Cruz). La razn que motiv que la causa fuese desestimada es una de
orden procesal: la Resolucin de fecha 21 de
noviembre de 2006 fue apelada fuera del plazo legalmente establecido en la norma procesal penal, es decir, se incumpli con el requisito de firmeza contemplado en el artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional.
Ahora bien, el voto conjunto de los magistrados lvarez Miranda, Mesa Ramrez y Eto
Cruz consider que la suspensin de la prescripcin de la accin penal, en este caso, fue
arbitraria, en tanto la motivacin de la resolucin no se ajustara al supuesto previsto en el
artculo 84 del Cdigo Penal para su declaracin legtima. Desde su perspectiva, la Sala
Penal emplazada habra vulnerado el derecho
a la motivacin, pues existen causas establecidas en la ley que tienen por efecto interrumpir o suspender el plazo de prescripcin, las
cuales no habran sido sustentadas en la decisin cuestionada y por cuanto la contumacia
no debe ser entendida como un procedimiento ajeno y distinto del proceso penal que justifique la suspensin de la prescripcin.
Otra de las razones que sirvi de fundamento a los referidos magistrados para considerar
que la exclusin de la prescripcin no operaba en este caso fue el hecho de que el delito
imputado al beneficiario no constitua una grave violacin a los derechos humanos en los
trminos del Derecho Internacional, siguiendo
la lnea jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Albn Cornejo y otros vs. Ecuador, prraf. 111).
El Tribunal Constitucional ha sealado incluso
en ocasiones anteriores (STC Exp. N 041182004-HC/TC y STC Exp. N 07451-2005-PHC/
TC) que tratndose de reos contumaces, los
plazos de prescripcin se interrumpen si es
que existen evidencias irrefutables de que el
anlisis y crtica
acusado rehye del proceso y hasta que el
mismo se ponga a Derecho. Igualmente, ha
precisado que la cuestin prejudicial y la prerrogativa del antejuicio poltico son causales
de suspensin de la prescripcin de la accin
penal.
4. Delito de colusin
La demanda de inconstitucionalidad recada en
el Exp. N 00017-2011-PI/TC (29/05/2012), conocida como caso Inconstitucionalidad de modificaciones introducidas por la Ley N29703, a
travs de la cual se declar la inconstitucionalidad de la expresin patrimonialmente contenida en la modificacin introducida por la Ley
N29703 (11/06/2011) al artculo 384 del Cdigo Penal. En consecuencia, se declar nulo y
sin efecto legal este trmino, por lo que, si bien
los jueces penales podrn aplicar esta disposicin, dicho trmino no deber tomarse en cuenta al momento del juzgamiento.
Igualmente, el Tribunal Constitucional confirma la constitucionalidad de la despenalizacin
del supuesto simulado del delito de trfico de
influencias, en tanto el Ministerio Pblico no
argument de manera suficiente esta pretensin. Y es que la Convencin de las Naciones
Unidas contra la Corrupcin, nica norma invocada para cuestionar el artculo 400 del Cdigo Penal, no obliga al Estado peruano a tipificar de una determinada forma el delito de
trfico de influencias.
En cuanto a los cuestionamientos realizados
al artculo 384 del Cdigo Penal, este tipifica el
delito de colusin, especficamente contra la
modificacin que introdujo el elemento de defraudacin patrimonial (concurrencia de un
efectivo dao patrimonial al Estado).
Entrado al anlisis de la constitucionalidad del
trmino patrimonialmente, el Colegiado precis que su inconstitucionalidad est relacionada con la finalidad del tipo penal en cuestin, que no solo busca evitar la generacin de
un perjuicio econmico efectivo al Estado inmediatamente, sino que no se vace de contenido los principios constitucionales que rigen
la contratacin pblica (transparencia en las
operaciones, imparcialidad, libre competencia
y trato justo e igualitario a los potenciales proveedores), contemplados en el artculo 76 de

la Constitucin. Ello debido a que este delito se produce en el mbito de la contratacin
pblica.
Uno de los aspectos relevantes de esta sentencia es la diferenciacin que hace el Colegiado de los fines constitucionales que persiguen especficamente la criminalizacin de
conductas colusorias con fines ilegales, de
aquellos que inspiran la persecucin de delitos que atentan contra la Administracin Pblica (principio de buen funcionamiento de la
Administracin Pblica y deber constitucional
de combatir todo acto de corrupcin). Recordemos, al igual que lo hace el Tribunal en esta
sentencia, que la decisin de poltica criminal
de persecucin penal de una conducta, o de
dejar de hacerlo, es una atribucin del legislador penal, funcin que, a su vez, est limitada
por los principios constitucionales.
Y es que la configuracin de los tipos penales
debe respetar el marco constitucional vigente
integrado por derechos fundamentales, principios limitadores de la potestad punitiva y bienes constitucionales cuya proteccin decidi el
legislador a travs de los tipos penales, como
los fines de la pena y la seguridad jurdica.
Por otro lado, la introduccin del trmino patrimonialmente resulta contraria al artculo 3
de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, tal como precisa el Tribunal,
puesto que establece que no es necesario que
los delitos que contiene produzcan un dao
patrimonial al Estado.
Otro de los temas sobre los cuales se pronuncia el Tribunal Constitucional es la tipificacin
del delito de trfico de influencias en su modalidad simulada, regulado en el artculo 400
del Cdigo Penal, introducido igualmente por
la Ley N 29703.
Sobre el particular, el Colegiado seal que
no sancionar este supuesto tpico a diferencia del que tipifica las influencias reales no
es inconstitucional, pues esta decisin le compete al legislador y forma parte de su mbito
de libre configuracin. Cabe precisar que respecto a este extremo el Tribunal tambin hizo
279

mencin a la insuficiencia probatoria del Ministerio Pblico que solo sustentaba su pretensin en la Convencin de las Naciones Unidas
contra la Corrupcin.
Desde la perspectiva del Colegiado, dicha situacin no supone, en modo alguno, un impedimento para que el legislador retorne a
la redaccin anterior, ya que en este caso se
persegua la sancin de la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de un supuesto de despenalizacin, lo que no supone la inconstitucionalidad de dicha conducta. Visto as, tras
comparar el contenido de este instrumento internacional, el Colegiado advirti que de su
contenido no puede desprenderse una obligacin directa del Estado para tipificar el trfico
de influencias de un determinado modo.
5. Criminalidad organizada
Este ao las demandas de inconstitucionalidad tambin abordaron algunas materias penales. As tenemos el caso Inconstitucionalidad de decretos legislativos para combatir
la criminalidad, donde se cuestionaba el paquete de medidas adoptado en el ao 2008
por el Poder Ejecutivo para enfrentar efectivamente la criminalidad organizada, recada
en el Exp. N 00012-2011-PI/TC, publicado el
10/08/2012 en la pgina web del Colegiado
Constitucional.
Entre los principales aspectos que aborda esta
sentencia encontramos el relacionado con el
establecimiento de regmenes penitenciarios.
Aqu el Tribunal Constitucional advirti que a
fin de evitar que desde el interior de dichos establecimientos se dirija la comisin de actos
delictivos, la modificacin de las reglas de clasificacin de los regmenes penitenciarios era
constitucionalmente vlida, en tanto permita
que, a travs de un marco legal constitucional,
las autoridades penitenciarias adopten aquellas medidas que estimen necesarias para la
separacin de los internos que integren organizaciones criminales, evitando de este modo
que las estructuras organizadas del crimen sigan operando.
Por otro lado, respecto al artculo 2 del Decreto Legislativo N 982, que reincorporaba la
280
pena de cadena perpetua al artculo 29 del Cdigo Penal, el Tribunal explic que esta norma
solo incorporaba esta pena como una forma
de materializar una pena privativa de libertad,
lo que no altera de ningn modo su rgimen
(Decreto Legislativo N 921). Al respecto, precis que al cuestionarse el sistema de revisin
de la pena, este no alude a la norma en cuestin, sino a la eficacia del procedimiento contemplado en el referido Decreto Legislativo
N921, lo que supone la evaluacin de casos
hipotticos, por lo que este extremo de la demanda fue desestimado.
Tambin se cuestion el pago de la reparacin
civil o la presentacin de una fianza en el caso
de los condenados insolventes, considerado
como un requisito para la concesin del beneficio penitenciario de liberacin condicional. Al
respecto, se determin que con la entrada en
vigencia de la Ley N 29423, el artculo 3 del
Decreto Legislativo N 985 qued derogado, y
en tanto se trataba de una norma que regulaba las condiciones para acceder a la liberacin
condicional, esto es, una norma de naturaleza
procesal, se encuentra sujeta al principio tempus regit actum, por lo que se produjo la sustraccin de la materia justiciable.
Adicionalmente, en cuanto a la exigencia del
pago de la reparacin civil como requisito
para la concesin de dicho beneficio, se explic que no est disociada de los fines constitucionales de la pena, por el contrario, permite la internalizacin del sentenciado de las
consecuencias de su accionar ilcito frente a
los afectados e inicie el proceso de resocializacin reparando el dao ocasionado. As, a
travs de la reparacin civil se cumpliran los
fines de la pena, lo que no genera una lesin
del principio que prohbe la prisin por deudas.
Por otro lado, lo relacionado con la improcedencia de beneficios penitenciarios para los
condenados por el delito de terrorismo, el Tribunal consider que, tras la modificacin que
sufri el artculo 4 del Decreto Legislativo
N985 con la entrada en vigencia del artculo
2 de la Ley N 29423, se uniformiz la aplicacin de estos beneficios a todos los condenados por este delito, por lo que no se producira ninguna afectacin del principio derecho
anlisis y crtica
de igualdad. Igualmente, seal que si se entiende que esta norma est sujeta al principio
tempus regit actum, y que la nica disposicin
transitoria de la Ley N 29423 ha establecido que los beneficios penitenciarios otorgados a los sentenciados por el delito de terrorismo continan rigindose por las normas bajo
las cuales les fueron concedidos, entonces se
habra generado la sustraccin de la materia
justiciable.
Ahora bien, respecto a los efectos del artculo
2 de la Ley N 29423, no se vulner el principio
derecho de igualdad en tanto no se propuso
en la demanda un trmino de comparacin vlido, ya que debera tratarse de delitos de la
misma familia de ilcitos, pues de otro modo no
es viable analizar si frente a dos situaciones
iguales, con propiedades semejantes, el legislador actu del mismo modo. En esta oportunidad, dicho trmino de comparacin no reparaba en la conducta sancionada ni en el bien
jurdico protegido, ya que se refera al rgimen
aplicable a los condenados por delitos distintos a los de terrorismo y traicin a la patria. La
inexistencia entre ellos de la afectacin de bienes jurdicos semejantes impide observar la
existencia de una diferenciacin jurdicamente
relevante en el diseo de las polticas pblicas
en materia de regmenes penitenciarios.
Otro aspecto relevante que est relacionado con el Derecho premial es la precisin que
hace el Tribunal Constitucional de que el legislador est constitucionalmente habilitado para
establecer o impedir el acceso legal a los beneficios penitenciarios. Esta decisin constituye parte de la poltica de desaliento que la
pena debe cumplir, considerando sobre todo
la importancia de los bienes jurdicos en juego.
Finalmente, en cuanto a la competencia para
evaluar, clasificar y ubicar a los reclusos y procesados vinculados a organizaciones criminales, incorporados por los artculos 11-B y
11-C del Cdigo de Ejecucin Penal, mediante los artculos 1 y 2 del Decreto Legislativo
N984, el Alto Tribunal consider que se afect levemente el principio de presuncin de inocencia, pues sus efectos no se proyectan a la
decisin que pudiese adoptarse en el proceso penal. Adems de que al otorgrsele estas
competencias a la autoridad penitenciaria se

cumplira con dos fines constitucionales: resguardar el bien jurdico seguridad ciudadana
e impulsar la rehabilitacin de internos que no
revistan mayor gravedad.
6. Principio de congruencia y acusacin

fiscal
El Tribunal Constitucional desestim, a travs
de la STC Exp. N 03859-2011-PHC/TC, publicada el 12/10/2012, la demanda de hbeas
corpus presentada por Pantalen Huayhua
Lpez, mando poltico del destacamento
N18 de Sendero Luminoso, conocido como
Comandante Ral, quien fue sentenciado
por la Sala Penal de Terrorismo hoy Sala Penal Nacional a cadena perpetua por el delito
de terrorismo agravado (artculo 3, literal a
del Decreto Ley N 25475). En este proceso
se buscaba anular el fallo, pues ello lesionara
sus derechos al debido proceso, de defensa y
a la libertad personal, as como a los principios
acusatorio y contradictorio, a la presuncin de
inocencia y a la congruencia entre la imputacin y el fallo, al habrsele condenado por un
delito distinto al contenido en la acusacin fiscal (delito de terrorismo, tipificado en los arts.
2 y 5 del Decreto Ley N 25475).
Para el Alto Tribunal el principio de congruencia supone que la calificacin jurdica debe
considerar el planteamiento del Ministerio Pblico contenido en la acusacin fiscal. No obstante ello, el juez est facultado para apartarse
de los trminos de la acusacin fiscal siempre
que respete determinados lmites: no podrn
variar los hechos del caso, el derecho de defensa no podr verse afectado, ni tampoco el
principio contradictorio.
De este modo, el Colegiado convalida que
no exista concordancia entre la acusacin y
la sentencia, por lo que esto no ser constitucional si es que los hechos por los cuales
el procesado tuvo oportunidad de defenderse
constituyen circunstancias jurdicamente relevantes del tipo penal por el cual fue finalmente condenado.
Al respecto, el Colegiado reafirma que el derecho de defensa no se ve afectado ante toda
281

contradiccin entre los trminos de la acusacin y lo finalmente resuelto, sino que existen
determinados supuestos de desvinculacin no
proscritos.
En el caso concreto, el Colegiado estim que
la Sala Penal Nacional no vulner los derechos del beneficiario al condenarlo a cadena
perpetua por el delito de terrorismo agravado,
por considerarlo dirigente de una organizacin
terrorista (artculo 3, literal a del Decreto Ley
N 25475), a pesar de que los trminos de la
acusacin fiscal estaban relacionados con la
comisin de los delitos de colaboracin con el
terrorismo y afiliacin a organizaciones terroristas (artculos 2, 4 y 5 del mismo decreto ley). En
efecto, este conoca la imputacin que se le haca (dirigir el destacamento 18 del Partido Comunista del Per-Sendero Luminoso), circunstancia jurdicamente relevante y de la cual tuvo
oportunidad de defenderse, pues los hechos
imputados eran los mismos. De este modo, si
existi la posibilidad real y efectiva de defenderse en el proceso y responder a las imputaciones realizadas en su contra no se produjo vulneracin de derechos constitucionales alguna.
II. Derecho Procesal Penal y justicia constitucional

1. Valoracin de pericias de parte y debido proceso
El Tribunal Constitucional se pronunci respecto al tema de la presentacin, actuacin y
valoracin de las pericias de parte en el proceso penal en el caso Lina Del Carmen Amayo
Martnez, recado en el Exp. N 02568-2011PHC/TC, proceso originado en una sentencia
del ao 2006 emitida por la Tercera Sala Penal
de La Libertad, en la que se conden al recurrente por el delito de defraudacin tributaria,
ocultamiento de ingresos y no entrega de retenciones efectuadas en agravio del Estado.
La beneficiaria solicit la nulidad de las resoluciones de la Sala Transitoria Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las que se confirm
la validez de la sentencia condenatoria de primera instancia, y adicionalmente solicit la nulidad de la Resolucin Ministerial que cancel
su ttulo de notaria por tener una condena firme por delito doloso.
282
As, la beneficiaria sostena que la Sala Penal

emplazada fundamenta la condena que se le
impuso en la actuacin del informe de presuncin de delito elaborado por la Sunat que tiene la calidad de pericia de parte, sin que, en el
transcurso del juicio oral, se haya actuado la
pericia ordenada por la Sala (medio probatorio
que evidenciara la culpabilidad de la acusada
en el proceso penal), situacin que afectara
su derecho al juez imparcial.
El Colegiado observ, al analizar la demanda, que el fiscal solicit una pericia judicial,
pero que esta no fue ratificada en el juicio oral,
porque la Sala encargada decidi desecharla
al plantear la nulidad del informe presentado
por la Sunat, hecho que consider equvoco
en tanto se trata de la entidad especializada
en estos temas, por lo que le otorg carcter
de prueba plena. Esta decisin fue entendida
como errada por el Alto Tribunal en la medida
en que dicha pericia fue efectuada por la parte
agraviada en el proceso penal, vulnerando el
derecho al juez imparcial.
Por lo tanto, decidi declarar la nulidad de la
sentencia condenatoria y su confirmatoria y orden que el proceso regrese al estado en que
se produjo el referido vicio procesal, esto es,
orden que se acte la mencionada pericia y
que el proceso contine su curso.
2. Plazo razonable del proceso penal y ejecucin de sentencias constitucionales

El Tribunal Constitucional ha continuado resolviendo demandas de hbeas corpus interpuestas por procesados por corrupcin del gobierno del ex Presidente Fujimori. Este es el
caso de Julio Rolando Salazar Monroe, quien
ha cuestionado en ocasiones anteriores a travs de la va constitucional el proceso penal
seguido en su contra. As, en esta ocasin el
Tribunal resolvi el RAC que se present a favor de ejecucin de la STC Exp. N 053502009-PHC/TC, emitida un tiempo atrs.
La sentencia cuya ejecucin se solicita le orden a la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia que emita sentencia en el
proceso seguido en contra de Salazar Monroe en el plazo de sesenta (60) das bajo
anlisis y crtica
apercibimiento de sobreseer la causa. Segn
se desprende de los actuados, la Sala habra
emitido sentencia durante el plazo establecido por el Tribunal Constitucional; sin embargo, en el nterin, el beneficiario interpuso recurso de nulidad cuestionando la decisin,
el que hasta la fecha de resolucin no haba
sido resuelto, lo que afectara su derecho al
plazo razonable.
Los hechos del caso son los siguientes: Alberto

Quimper cumpla la medida de arresto domiciliario desde el 22 de octubre de 2008, por lo
que el plazo legal de 36 meses habra vencido el 21 de octubre de 2011; correspondiendo
su inmediata liberacin, a excepcin de que se
haya incumplido alguna de las reglas de conducta impuestas y comprendidas en el apercibimiento cursado al beneficiario.
El criterio destacado en este caso por el Tribunal es que no solo la parte resolutiva de las
sentencias es la que vincula, sino tambin los
fundamentos del fallo. Es por ello, que si la razn por la cual sustent una decisin anterior
favorable al beneficiario, fue evitar la lesin de
su derecho al plazo razonable; entonces carece de sentido que con el recurso de nulidad interpuesto este plazo se dilate ms, producindose la vulneracin que justamente se
buscaba evitar.
Esta demanda est relacionada con un hecho

de pblico conocimiento ocurrido en agosto de
2009: el beneficiario fue captado por un medio de comunicacin en un restaurante cuando retornaba de una diligencia judicial, contraviniendo as una regla de conducta impuesta,
situacin que determin la revocacin de su
detencin domiciliaria por un mandato de prisin preventiva.
No obstante lo sealado, la omisin que se

genera al no haber pronunciamiento supremo
definitivo impide que cese la vulneracin, situacin que no fue prevista por el Colegiado al
resolver la demanda anterior, ya que el proceso se encontraba en primera instancia. Siendo as, lo dispuesto en el fallo no le alcanzaba a las siguientes etapas del proceso, pues el
plazo establecido por el Tribunal resultaba demasiado breve para la resolucin de un recurso de nulidad. Ello sin desmerecer que coincidimos con la idea de que a la Sala Suprema
le alcanzan los argumentos expuestos en la
sentencia, los cuales deberan ser tomados en
cuenta al momento de resolver la causa por dicha instancia.
3. Detencin domiciliaria
Uno de los casos ms emblemticos emitidos
por el Tribunal Constitucional este ao es el de
Alberto Quimper Herrera (STC Exp. N 026412012-PHC/TC, publicada el 16/10/2012),
quien aleg la vulneracin de su derecho a la
libertad personal al habrsele impuesto mandato de detencin a pesar de haber vencido
los plazos legales de su detencin domiciliaria, cuando corresponda que se ordene su libertad con comparecencia simple.
El argumento de la mayora se inclin por considerar que este hecho no contravena las reglas de conducta impuestas a Quimper Herrera, pues era claro que este se encontraba
bajo custodia policial, por estar bajo detencin
domiciliaria, y por ende no tena pleno dominio
de su libertad ambulatoria, por lo que, en principio, no le eran imputables las demoras en su
traslado.
A estos efectos, el Constitucional estim relevante, para determinar si se produjo o no un
abandono del arresto domiciliario, considerar si el procesado estuvo en todo momento
bajo custodia policial. Acreditado ello (esto es,
que el procesado sali y retorn a su domicilio
conducido por resguardo policial para dirigirse a una diligencia judicial), no existira un incumplimiento de la reglas de conducta; lo que
torna arbitraria la privacin de la libertad del
beneficiario, ordenando su inmediata excarcelacin, lo que no supone su exclusin del proceso penal, sino solo el vencimiento del plazo
de detencin domiciliaria sumado al de detencin preventiva que se orden en su contra;
motivo por el cual debe continuar el proceso
en libertad, sometido a un mandato de comparecencia simple, el que podr ser revocado (el juez puede aplicar los apremios legales
que considere pertinentes para lograr la sujecin del imputado al proceso) si el beneficiario
rehye de la accin de la justicia.
283

III. Derecho de Ejecucin Penal y
justicia constitucional
1. Administracin Penitenciaria y tratamiento mdico de reclusos
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en muchas ocasiones sobre el deber de la
Administracin penitenciaria de convertirse en
el garante de los derechos de los reclusos, los
que, a pesar de estar privados de su libertad
locomotora, no lo estn del goce de otros derechos fundamentales de primera importancia
como es el caso de la salud. Ello ocurre en el
caso Luis Alberto Otoya Lpez, resuelto a travs de la STC Exp. N 02775-2011-PHC/TC,
publicada en el 12/03/2012, en el cual el beneficiario solicit su traslado de un establecimiento penitenciario en la ciudad de Puno a
otro en Lima, en atencin a que, tal como se
desprende de un informe de la Administracin
Penitenciaria, la primera de estas regiones no
contaba con especialistas en nefrologa que le
permitieran recibir un tratamiento adecuado y
oportuno.
Al respecto, cabe precisar que el beneficiario
haba sido anteriormente diagnosticado por la
Junta Mdica Penitenciaria del establecimiento La Capilla de Juliaca, entidad de salud
que sugiri su traslado a un hospital de nivel
IV especializado, situacin que fue puesta en
conocimiento del Director de Tratamiento del
INPE, sin que a la fecha de interposicin de
la demanda se haya resuelto este pedido. Si
bien el actor permaneci temporalmente en el
establecimiento de Piedras Gordas para la
realizacin de una serie de diligencias judiciales, el Director de tratamiento de ese establecimiento penitenciario no recomend su traslado permanente con fines mdicos, sino que,
por el contrario, mediante un acta de Junta
Mdica se recomend su evaluacin y tratamiento en un hospital del Minsa, pero sin indicar el lugar especfico en donde este deba
realizarse.
El Tribunal reitera que el Estado tiene la obligacin de garantizar adecuadamente el bienestar de las personas privadas de libertad
(es decir, si esta se halla recluida en un establecimiento penitenciario o de custodia) sin
284
interesar qu acto origin la restriccin de la libertad ambulatoria, o si esta es provisional o

no. Esto supone un deber especial de proteccin de sus derechos, por parte del Estado, lo
cual implica que las condiciones y/o formas en
las que su permanencia en el establecimiento
penitenciario se lleve a cabo no debern agravarse de manera ilegal o arbitraria.
As, las autoridades penitenciarias estn en
condiciones de adoptar aquellas medidas necesarias para preservar los derechos fundamentales de los internos, siempre que adviertan elementos razonables de un eventual
peligro en el que estos se puedan encontrar.
Estas modificaciones debern responder evidentemente a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.
El Tribunal Constitucional desestim esta demanda, pues consider que no es competencia de la justicia constitucional determinar el
lugar especfico en donde deba realizarse el
tratamiento mdico requerido por un recluso,
mxime si la Administracin Penitenciaria no
ha mostrado una actuacin renuente a otorgarlo. Esta decisin, como se seala, corresponde a los mdicos especialistas, quienes
dependiendo de la urgencia del caso y/o de
las necesidades clnicas de la enfermedad que
padece el interno determinarn el tratamiento
y el lugar en donde este deba prestarse.
Un elemento que nos parece interesante destacar de este pronunciamiento es la exhortacin que hace el Colegiado al Estado a fin de
que asuma no solo una poltica pblica destinada a la tutela de quienes cumplen una condena, sino tambin de quienes se encuentran
privados de su libertad por otras razones.
2. Traslado a un establecimiento penal

militar y el uso de locutorios
En el caso Vctor Ariza Mendoza, recado en
el Exp. N 04383-2011-PHC/TC, el Tribunal
Constitucional desestim la demanda, ya que
la determinacin del lugar especfico donde
este cumplira su condena haba sido establecido en la sentencia condenatoria dictada en
su contra, lo que no afecta el derecho de defensa y a no ser objeto de un tratamiento carente
anlisis y crtica
de razonabilidad y proporcionalidad respecto
de la forma y condiciones en que cumple su
pena. Y es que, segn seal, no fue notificado de su traslado al Establecimiento Penal Militar Punta Lobos para cumplir su condena y
tampoco se le comunic sobre la ejecucin de
las penas accesorias que se le impusieron (inhabilitacin, privacin de grados militares y expulsin de los institutos armados).
y proporcional en la forma y condiciones que

cumple su condena. El Colegiado desestim
estas pretensiones, pues consider que determinar a quien le correspondera establecer su
clasificacin y si le es aplicable a su caso el
Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal,
es un asunto de mera legalidad que debe ser
resuelto por la autoridad penitenciaria correspondiente y no por el juez constitucional.
En cuanto a la notificacin de las penas accesorias impuestas, el Colegiado seal que

al no existir conexin con la libertad personal
no se vulneraba derecho fundamental alguno.
Respecto al uso de locutorios, si bien estamos

ante un acto de agravamiento de las condiciones carcelarias del beneficiario, ello se justifica en la necesidad de resguardar la seguridad penitenciaria, pues tras una inspeccin
previa se hall informacin clasificada y secreta de inteligencia, por lo que la adopcin de
una medida como esta no resulta irrazonable
ni desproporcionada.
Otro aspecto cuestionado est relacionado

con el rgimen carcelario impuesto (Rgimen
Cerrado Especial A) y el uso de locutorios,
actos que segn aleg Ariza lesionaran
su derecho a tener un tratamiento razonable
285
ANlISIS Y cRTIcA
Anlisis penAl
y procesAl penAl
A Nlisis peNAl y procesAl peNAl
programa penal de la constitucin

poltica de 1993 y el derecho penal
constitucional peruano
El autor nos seala que existe una estrecha relacin entre la Constitucin y
el Derecho Penal, pues no podra orientarse la poltica criminal del Estado ni
la aplicacin del Derecho Penal sin observarse las prescripciones dispuestas
por la Constitucin. Adems, indica que en nuestro pas se est presentando
la constitucionalizacin de la legislacin penal, por lo que deber observarse
el principio de supremaca normativa de la Constitucin y el principio de interpretacin de conformidad con esta.
introduccin
La consolidacin del Estado Constitucional y
Democrtico de Derecho obliga al legislador,
al aplicador del Derecho, al intrprete, y en
concreto a todo poder pblico y a privados, a
respetar, aplicar y hacer cumplir los postulados de la Constitucin Poltica.
Esta vinculacin se ve especialmente en materia penal, ya que las tensiones con los derechos fundamentales son ms frecuentes. En
este sentido, solo el correcto entendimiento del
Estado Constitucional y de la Constitucin Poltica podra dar luces de solucin al problema.
Esto nos lleva a reconocer que en la Constitucin existen mandatos legislativos en materia penal de obligatorio cumplimiento para el
legislador, que toma el nombre de lo constitucionalmente necesario, pero tambin hay
prohibiciones de legislar en materia penal, que

toma el nombre de lo constitucionalmente
prohibido; y, por ltimo, el amplio margen de
actuacin del legislador democrtico se circunscribir dentro de lo constitucionalmente
posible.
Sin embargo, este marco de actuacin del legislador dentro de lo constitucionalmente posible no es del todo libre, pues se encuentra
vinculado por determinados principios y postulados que conforman el Programa Penal de
la Constitucin, sobre la base del cual el legislador penal ha de orientarse a efectos de la
tipificacin de conductas y el establecer sanciones penales. Asimismo, el legislador penal
ha de prestar observancia y cumplimiento de
los principios penales constitucionales y disposiciones constitucionales que conforman el
Derecho Penal de la Constitucin.
Miembro del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres y
miembro del Centro de Estudios de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de esta misma casa de estudios.
286
resuMen
Andr sotA sncHeZ*
anlisis y crtica
I. RELACIONES ENTRE LA CONSTITUCIN Y EL DERECHO PENAL
1. El cambio de paradigma constitucional: La Constitucin y los derechos
fundamentales como fundamento del
ius punendi
Como bien lo viene reconociendo el Tribunal
Constitucional en reiterada doctrina jurisprudencial, el trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis
segn la cual la Constitucin era entendida
como una norma poltica, compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos,
para consolidar la doctrina conforme a la cual
la Constitucin es tambin una norma jurdica, esto es, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico
o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es
decir, signific superar la concepcin de una
pretendida soberana parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del ordenamiento, para dar paso al principio
jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, en el orden formal y sustantivo presidido por la Constitucin Poltica no existen
soberanos, poderes absolutos o autarquas.
Todo poder, tambin el Poder Legislativo, devino a configurar en un poder constituido por
la Constitucin y, por consiguiente, limitado e
informado, siempre y en todos los casos, por
el contenido jurdico-normativo de la Constitucin Poltica1.
En la evolucin del Estado Legal al Estado Constitucional tambin podemos observar
la evolucin del paradigma clsico del Derecho Penal al moderno paradigma del Derecho Penal en sus relaciones con la Constitucin. El discurso heredado de la Ilustracin y
el constitucionalismo (en adelante el paradigma clsico) puede resumirse en las siguientes

dos tesis: (1) el ius punendi es una fuente de
peligro para los derechos fundamentales, y (2)
es necesario contar con arreglos institucionales para controlar esos peligros2.
Las dos tesis expuestas del paradigma clsico
estn bsicamente referidos a las relaciones
entre los derechos fundamentales con el ius
punendi estatal, en donde lo que se va a discutir es la legitimidad de este ltimo.
Ahora bien, para el paradigma clsico el hecho
que el ius punendi se concrete en la afectacin de intereses individuales fundamentales
no implica sin ms su ilegitimidad. El paradigma clsico es liberal, no anarquista. Desde su punto de vista, esa afectacin es legtima en la medida en que resulta necesaria
para mantener la vigencia de un orden normativo legtimo3. Dicha legitimacin estaba sometida a ciertos parmetros normativos de legitimacin, lmites al ius punendi, conformados
por los propios derechos fundamentales (entendemos que por su contenido mnimo irreductible) y por los principios de culpabilidad y
proporcionalidad.
Sin embargo, en el cambio de paradigma, y
sobre la base del entendimiento del principio
de fuerza normativa de la Constitucin, el ius
punendi ya no se legitima por el hecho de no
afectar aquel contenido esencial de los derechos fundamentales (legitimacin negativa),
sino que ahora su legitimacin se concretar
en la medida que atienda a la proteccin de los
derechos fundamentales.
En palabras de Bascun, el ius punendi no
es un peligro, sino un medio de proteccin
de los derechos fundamentales. De estos ya
no se derivan prohibiciones de su ejercicio,
sino deberes de punicin4 y proteccin. Estos
Vide STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, caso Pedro Andrs Lizana Puelles, f. j. 3; STC Exp. N 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del
Decreto Legislativo N 961, Cdigo de Justicia Militar Polica, f. j. 3.
2 BASCUN RODRGUEZ, Antonio. Derechos fundamentales y Derecho Penal. En: Revista de Estudios de Justicia.
N 9, Ao 2007, Universidad de Chile, p. 47.
3 dem.
4 Ibdem, p. 49.
287

deberes implican la obligacin de prestaciones
normativas por parte del Estado y la obligacin
de hacer ejercicio del ius punendi.
2. Programa Penal de la Constitucin

Poltica
No cabe duda que en el actual Estado Constitucional de Derecho, la Constitucin Poltica
ocupa un papel protagnico en la toma de decisiones polticas y jurdicas, as como en la
interpretacin y aplicacin del Derecho, especialmente en lo referido al Derecho Penal,
por ser este el cual siempre entra en conflicto
con los postulados bsicos de la Constitucin
y limita, por su propia naturaleza, los derechos
fundamentales de la persona, como el derecho a la libertad personal.
Se reconoce que hoy en da existe un amplio
consenso en estimar que un poder del Estado
como es el punitivo tiene que tener definidos
sus fines y, por tanto, los postulados o principios de su sistema de argumentacin y de aplicacin tanto en la fase legislativa como judicial a partir de la definicin y configuracin que
de ese poder del Estado hace la Constitucin,
vinculacin que adems est garantizada por la
atribucin de un control sobre el legislativo y los
jueces a un rgano supremo que es el Tribunal Constitucional5. Todo esto es consecuencia,
5
6
como resulta obvio, del valor vinculante y normativo que actualmente se le atribuye a la
Constitucin Poltica, entendindola como norma jurdica y poltica vinculante in toto6.
Y es que a partir de la segunda mitad del siglo pasado se ha desarrollado todo un movimiento doctrinal que asigna a la Constitucin
el papel de fundamento y referencia bsica de
la ley penal. Dado que aquella asegura la unidad del ordenamiento sobre la base de un orden de valores y no sobre simples reglas formales de produccin de normas, esos mismos
valores vinculan tambin al Cdigo Penal que
no puede sino adaptarse al programa penal
constitucional7.
Se trata de plantear una cuestin mucho ms
radical: si no es posible o, ms bien, si no es
necesario encontrar en la Carta Constitucional
una especie de sntesis a priori, un modelo de
intervencin penal que se imponga al Parlamento desde fuera, o desde arriba. Un programa ms o menos detallado que vincule al legislador tanto respecto a los fines como a los
instrumentos de tutela. Despus, de este programa o modelo se podran extraer tambin
los lmites negativos a la intervencin penal:
dentro, en esta medida, de un determinado
diseo8.
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERR OLIVE, Juan Carlos; SERRANO
PIEDECASAS, Jos Ramn y GARCA RIVAS, Nicols. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Praxis, Barcelona,
p. 39.
Sobre este aspecto, vide HESSE, Konrad. La fuerza normativa de la Constitucin. En: Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pp. 59-84. La fuerza y eficacia de la Constitucin descansan en
su vinculacin a las fuerzas espontneas y a las tendencias vitales de la poca, en su capacidad de desarrollar y coordinar
objetivamente estas fuerzas, para ser, por su mismo objeto, el orden global determinado, es decir, material de las relaciones
sociales concretas. Pero la fuerza normativa de la Constitucin no se basa solamente en la adaptacin inteligente a las circunstancias. La Constitucin jurdica misma es capaz de convertirse en fuerza actuante cuando se sita en la disposicin individual del presente. Verdad es que por s sola no realiza nada sino que nicamente plantea una tarea. Pero se vuelve fuerza
actuante cuando dicha tarea es asumida, cuando se est dispuesto a hacer determinar la conducta propia por el orden regulado por la Constitucin, cuando se est decidido a imponer ese orden frente a cualquier cuestionamiento o ataque en base
a circunstanciales consideraciones de utilidad, cuando, por tanto en la conciencia general y concretamente en la conciencia
de los responsables de la vida constitucional se halla viva no solamente la voluntad de poder sino, sobre todo, la voluntad
de Constitucin.
TERRADILLOS BASOCO, Juan. Constitucin Penal. Los derechos de la libertad. En: El Sistema Penal y Estado de Derecho. Ensayos de Derecho Penal. Ara, Lima, 2010, p. 21. Si bien es cierto que en la doctrina contempornea viene siendo
objeto de desarrollo el Derecho Penal Constitucional y el programa penal de la Constitucin, a partir de los postulados elaborados por Massimo Donini, tambin debemos tener en cuenta que las relaciones entre el Derecho Penal y Derecho Constitucional vienen siendo objeto de estudio, aunque en forma muy somera, desde la poca de la Ilustracin. Cfr. TIEDEMANN,
Klaus. Constitucin y Derecho Penal. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, septiembre-diciembre, Madrid, 1991, pp. 145 y 146.
DONINI, Massimo. Un Derecho Penal fundado en la Carta Constitucional: razones y lmites. La experiencia italiana. En:
Revista Penal. N 8, Ao 2001, ISSN, pp. 24 y 25.
288
anlisis y crtica
penal puede y debe tomar sus
Es decir, la premisa bsica de
decisiones y en el que el juez
un Programa Penal de la Cons[L]a premisa bsica de
penal ha de inspirarse para intitucin es entender que el legisun Programa Penal de la
Constitucin es entender
terpretar las leyes que le colador se encuentra en la obligaque el legislador se enrresponda aplicar11.
cin de legislar en materia penal
cuentra en la obligacin
tan solo a partir de los postulaAhora bien, este Programa Pede legislar en materia pedos de la Carta Fundamental,
nal de la Constitucin responde
nal
tan
solo
a
partir
de
los
en el sentido que esta ya no
a un determinado modelo de
postulados
de
la
Carta
constituye el lmite al ejercicio
Constitucin establecido por
Fundamental,
en
el
sentidel ius punendi Estatal, sino que
do que esta ya no consel constituyente, el cual viene
actualmente debe entenderse
tituye el lmite al ejercicio
a configurarse como Constitucomo su fundamento mismo.
del ius punendi sino que
cin como Ley Marco12, en el
Precisamente a partir de esta
debe entenderse como su
sentido que dicho programa
nocin del fundamento de legisfundamento mismo.
constituye un marco normatilar en materia penal, es que el
vo compuesto por conjunto de
programa penal de la Constitupostulados poltico-jurdicos y
cin adquiere relevancia prctica y no terica.
poltico-criminales genricos, no se refiere a
soluciones concretas de todos y cada uno de
De una lectura sistemtica y teleolgica de
los problemas del sistema punitivo.
nuestra Constitucin Poltica, vamos a poder
apreciar que consagra determinados princiEs preciso sealar cuanto antes que este tipo
pios generales que vinculan tanto al legislade programa, tal y como argumentan quienes
dor como a los tribunales en la conformacin
lo han elaborado (en todo o en parte) tendra
del ordenamiento jurdico, y dentro de este esun fundamento estrictamente iuspositivista. Si
pecialmente al ordenamiento jurdico penal.
no existe una Constitucin que permita justiA partir de este entendimiento es que en la
ficar positivamente estos vnculos, dicho prodoctrina espaola se comenz a estudiar, de
grama solo podra basarse en argumentos
la mano del profesor Arroyo Zapatero9, el dede racionalidad cultural, sin la fuerza de la ley
nominado programa penal de la Constitucin,
que es propia de las normas jurdicas y de las
entendiendo que resulta necesario estudiar la
constitucionales en particular. El proyecto exConstitucin poltica para extraer de su tenor
trae su fuerza ideolgica y su proyeccin polliteral, de los principios generales que consatica, precisamente, de la racionalidad prejurdigra10 y de su espritu lo que en doctrina viene
ca: no del hecho de deducirse de un precepto
denominndose Programa Penal de la Constiu otro. Sin embargo, su base epistemolgica
tucin. Por ello es que el concepto de Prograse ha presentado y argumentado (con base
ma Penal de la Constitucin constituye el maren prrafos concretos de los artculos de la
co normativo en el seno del cual el legislador
Constitucin) como estrictamente positiva13.
10
11
12
13
La investigacin que marc un antes y un despus en la doctrina espaola respecto a las relaciones entre la Constitucin Poltica y el Derecho Penal, y que adems introdujo a debate el concepto Programa Penal de la Constitucin, la podemos encontrar en: ARROYO ZAPATERO, Luis. Fundamento y funcin del Sistema Penal: El Programa Penal de la Constitucin. En: Revista Jurdica de Castilla La Mancha. N 1, Ao 1987, pp. 97-112.
Obviamente, tambin se encuentran implcitos los principios penales constitucionales, los cuales a efectos de una poltica
criminal que maximice los alcances normativos de la Constitucin Poltica, sern de suma importancia en la configuracin
de un Programa Penal de la Constitucin, adems de ser parte integrante del Derecho Penal Constitucional. Sobre los principios penales constitucionales vide BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales del Derecho Penal. Hammurabi,
Argentina, 1999.
Vide BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERR OLIVE, Juan Carlos;
SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn y GARCA RIVAS, Nicols. Ob. cit., p. 40.
Debemos precisar que en la dogmtica constitucional se encuentra plenamente aceptada la coexistencia de diversos modelos de Constitucin, segn la interpretacin que se haga de esta. En este sentido, pueden coexistir una Constitucin Programa o procedimiento y una Constitucin como ley marco.
DONINI, Massimo. Ob. cit., p. 25.
289

II. PRINCIPIOS DEL PROGRAMA PENAL
DE LA CONSTITUCIN POLTICA DEL
PER DE 1993
A partir de un anlisis en su conjunto de nuestra Constitucin Poltica, junto con los clsicos criterios de interpretacin constitucional:
principio de unidad de la Constitucin14, principio de concordancia prctica15, principio de
correccin funcional16, principio de fuerza integradora17 y principio de fuerza normativa18,
sumado a los desarrollos de la doctrina jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano como mximo rgano de interpretacin
y aplicacin de la Constitucin Poltica, podemos afirmar que los principios que fundamentan nuestro ordenamiento jurdico constitucional y como subsistema: el ordenamiento
jurdico penal son los siguientes:
El principio-derecho de dignidad humana:
reconocido por el artculo 1 de la Constitucin poltica y en tanto principio acta a lo
largo del proceso de aplicacin y ejecucin
de las normas por parte de los operadores
constitucionales19.
Principio de solidaridad: se afirma que la finalidad de este principio es que en las relaciones entre los miembros de la comunidad
exista un nexo tico y comn, lo que llevar a asumir que la sociedad es consustancial a la existencia humana. Este principio,
promueve el cumplimiento de una serie de
deberes; entre ellos, el deber de la colectividad de lograr el bien comn20.
Principio de pluralismo: entendiendo que
el gobierno democrtico es un gobierno de
mayoras, este pierde sustento constitucional si no se encuentran plenamente garantizados los derechos fundamentales de las
minoras21.
Principio de presuncin de inocencia: expresamente recogido en el artculo 2, numeral 24, literal e) de la Constitucin
Poltica.
Principio de proporcionalidad22: expresamente reconocido por el artculo 200, numeral 6 de la Constitucin Poltica.
14 Conforme al cual la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto. Vide STC Exp. N 01091-2002-HC/TC, caso Vicente Ignacio Silva Checa, f. j. 4.
15 En virtud del cual toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su
interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que,
en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica
se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de
dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin). Vide
STC Exp. N 1013-2003-HC/TC, caso Hctor Ricardo Faisal Fracalossi, f. j. 6.
16 Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al
Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
Vide STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Repblica contra la Ordenanza Regional N 031-2005-GRC/CRC, promulgada por el Presidente del Gobierno
Regional de Cusco, y las Ordenanzas Regionales Ns015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH, promulgadas por la Presidenta del Gobierno Regional de Hunuco.
17 El producto de la interpretacin solo podr ser considerado como vlido en la medida que contribuya a integrar, pacificar
y ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de estos con la sociedad. Vide STC Exp. N 0008-2003-AI/TC,
caso Accin de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representacin de 5,728 ciudadanos, contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia N 140-2001; f. j. 8.
18 La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma
jurdica, vinculantein totoy no solo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego,
a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto. Vide STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, caso Eusebio Llanos Huasco, f. j. 5.
19 Sobre tal reconocimiento como principio general del ordenamiento jurdico constitucional, vide STC Exp. N 02273-2005PHC/TC, caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas, f. j. 10.
20 Sobre su reconocimiento como principio del ordenamiento jurdico constitucional, aunque revidado de los derechos sociales por ser parte de su contenido esencial, vide STC Exp. N 2016-2004-AA/TC, caso Jos Lus Correa Condori, f. j. 14.
21 Sobre su reconocimiento como principio del ordenamiento jurdico constitucional, vide STC Exp. N 00030-2005-PI/TC,
caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica contra la Ley N 28617, Ley que establece la Barrera Electoral, f. j. 15.
22 El presupuesto para la aplicacin del principio de proporcionabilidad es siempre la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisin que afecta alguno de los dos principios o bienes constitucionales. Vide STC Exp.
290
anlisis y crtica
Principio de razonabilidad23: expresamente reconocido por el artculo 200, numeral
6 de la Constitucin Poltica.
Principio de supremaca constitucional24:
expresamente reconocido en el artculo 51
de la Constitucin Poltica.
A esta lista no excluyente de siete principios constitucionales, la doctrina agrega que
tambin conforman el Programa Penal de la
Constitucin los siguientes principios: principio-derecho de igualdad (en la ley y ante la
aplicacin de la ley), tolerancia y promocin
de la libertad25.
Ya en este nivel de los principios generales
puede obtenerse criterios para configurar el
conjunto del sistema penal, su fundamento y
su funcin26, y es que nos encontramos frente a aquellos principios que constituyen postulados poltico-jurdicos y poltico-criminales.
Tan solo a modo de ejemplo, a partir de los
principios de proporcionalidad y necesidad, se
podra entender que el legislador penal al establecer la conducta prohibida, se encuentra
en la obligacin constitucional de limitar el derecho fundamental a la libertad personal tan
solo en aras de alcanzar una mayor promocin
de otro bien jurdico de relevancia constitucional. Asimismo, siguiendo esta lnea hipottica,
tambin cabra afirmar que el legislador penal
debe orientar la poltica criminal del Estado en
aras de efectivizar los derechos fundamentales y proscribir cualquier atentando contra la
dignidad humana, por ser esta el fundamento
bsico de los derechos fundamentales.
En conclusin, queda claro que a partir del
marco de principios enumerados el legislador
penal va a poder desarrollar la poltica criminal del Estado, sancionar conductas socialmente daosas y orientar los fines del Derecho Penal, en plena correspondencia con los
postulados que manda la Constitucin y que
en virtud del principio de supremaca normativa, resultan vinculantes in toto. Resulta obvio,
pues, que con este nuevo concepto de programa penal de la Constitucin se va a producir
un proceso de constitucionalizacin del Derecho Penal.
III. SOBRE EL DENOMINADO DERECHO

PENAL CONSTITUCIONAL
1. Concepto de Derecho Penal Constitucional y su distincin con el Programa
Penal de la Constitucin
Para conceptualizar al Derecho Penal Constitucional debemos partir relacionndolo con
el concepto de programa penal de la Constitucin, a efectos de encontrar el comn punto de partida.
La Constitucin poltica tiene determinadas
disposiciones que, tanto directa como indirectamente, conforman el sistema punitivo. Pues
bien, los principios generales como postulados poltico-jurdicos y poltico-criminales que
conforman el denominado programa penal
de la Constitucin, servirn para coadyuvar
a entender e interpretar dichas disposiciones constitucionales; toda vez que una lectura atomstica y fraccionada de los preceptos
constitucionales solo puede servir a la tendencia que siempre pretende neutralizar la carga
innovadora que representa la Constitucin y,
N 01209-2006-PA/TC, caso Compaa Cervera Ambev Per S.A.C, f. j. 55. En materia penal, importa analizar la proporcionalidad de las penas, en abstracto en tanto a la configuracin legal de la sancin penal y en concreto en tanto a la determinacin judicial de la pena.
23 El principio de razonabilidad exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger y promover
un fin constitucionalmente valioso. En esta perspectiva debe perseguirse garantizar un fin legtimo y adems de rango constitucional. Vide STC Exp. N 1209-2006-PA/TC, caso Compaa Cervera Ambev Per S.A.C., f. j. 54.
24 El principio de supremaca constitucional constituye uno de los pilares fundamentales del Estado Social y Democrtico de
Derecho. Exige una concepcin de la Constitucin como norma jurdica, la primera entre todas, que debe ser cumplida acorde con el grado de compromiso constitucional de los ciudadanos y gobernantes, en el sentido de que todos y cada uno de los
preceptos constitucionales tienen la condicin de norma jurdica, siendo cada uno parmetro para apreciar la constitucionalidad de otras normas y de los actos de gobierno. Vide STC Exp. N 02939-2004-AA/TC, caso Municipalidad Provincial de
Coronel Portillo, f. j. 8.
25 Vide ARROYO Zapatero, Luis. Ob. cit., p. 102.
26 dem.
291

por tanto, a traicionar el espritu constitucional27. En este sentido, podemos apreciar que
el concepto de programa penal de la Constitucin tambin tiene un rol fundamental en la
delimitacin del concepto del Derecho Penal
Constitucional.
Finalmente, podemos sealar que el profesor Arroyo Zapatero entiende los principios
generales de la Constitucin y determinados
preceptos de esta que configuran un Derecho Penal Constitucional28. Al respecto, dos
precisiones:
Primero, si bien todos los principios generales
del ordenamiento jurdico constitucional forman parte del Programa Penal de la Constitucin, consideramos que al ser la Constitucin
poltica fundamento del Derecho Penal, por su
especialidad formarn parte del ordenamiento jurdico penal los principios penales constitucionales29. Segundo, los preceptos constitucionales que formarn parte del Derecho Penal
Constitucional, sern aquellas disposiciones
constitucionales que tengan incidencia, en forma directa o indirecta, en la formacin, orientacin y fundamento del sistema penal. Estos
son preceptos sobre mandatos, prohibiciones
y regulaciones que inciden directamente sobre
el sistema penal; disposiciones que reconocen
derechos fundamentales y que, por tanto, limitan y fundamentan el ius punendi; disposiciones constitucionales que de modo expreso regulan conceptos e instituciones propias
del sistema penal; y, finalmente, y a criterio de
Arroyo Zapatero, tambin debemos considerar al principio de interpretacin conforme a la
Constitucin de todo el ordenamiento penal vigente30, que a su vez es expresin del principio de fuerza normativa de la Constitucin y
de su entendimiento como norma jurdico-poltica vinculante in toto y que conlleva al criterio

de interpretacin del Derecho Penal conforme
con la Constitucin.
Tanto el programa penal de la Constitucin
como el Derecho Penal Constitucional han generado un proceso que podemos denominar
como constitucionalizacin del ordenamiento
jurdico penal y, por lo tanto, de sus postulados bsicos y principios fundamentadores.
2. Identificacin del Derecho Penal Constitucional de la Constitucin Poltica

del Per de 1993: En bsqueda de una
sistematicidad
A efectos de una correcta identificacin31 del
contenido del Derecho Penal Constitucional
en la Constitucin poltica de 1993, y en aras
de encontrar cierta sistematicidad, procederemos a sealar e identificar las disposiciones que forman el denominado Derecho Penal Constitucional, siguiendo un determinado
orden.
En primer lugar debemos identificar los principios constitucionales del Derecho Penal y su
ubicacin sistemtica en la Constitucin, ya
sea que tengan fundamento constitucional directo o indirecto32. En el catlogo de principios
constitucionales del sistema penal tenemos,
aunque el catlogo no sea excluyente, al principio derecho de dignidad humana (artculo 1);
al principio de legalidad penal (artculo 2, numeral 24, literal d); al principio de igualdad
ante la ley (artculo 2, numeral 2); al principio
de reserva de ley (artculo 2, numeral 24, literal b); al principio de culpabilidad (contenido implcitamente en la clusula del Estado de
Derecho, as como en el principio derecho de
27 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERR OLIVE, Juan Carlos; SERRANO
PIEDECASAS, Jos Ramn y GARCA RIVAS, Nicols. Loc. cit.
28 dem.
29 No nos referimos a principios constitucionales con incidencia en el Derecho Penal, sino a verdaderos principios penales
constitucionalizados.
30 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERR OLIVE, Juan Carlos; SERRANO
PIEDECASAS, Jos Ramn y GARCA RIVAS, Nicols. Ob. cit., p. 42.
31 Procederemos tan solo a la identificacin del contenido, no a un estudio sobre cada uno de los principios y disposiciones
constitucionales que hallaremos.
32 Sobre el fundamento directo o indirecto de los bienes de relevancia constitucional (y por tanto de los principios constitucionales del Derecho Penal), vide ADRIN, Javier. El principio de proporcionalidad como lmite al legislador penal. En:
Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP. Lima, p. 52 y ss.
292
anlisis y crtica
dignidad humana y en el libre desarrollo de la
personalidad33); al principio de proporcionalidad (200, numeral 6); al principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las
normas que restrinjan derechos (artculo 139,
numeral 9); al principio de aplicacin de la ley
penal ms favorable al procesado en caso de
duda o de conflicto entre leyes penales (artculo 139, numeral 11); al principio de no ser
condenado en ausencia (artculo 139, numeral
12); al principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley (artculo
139, numeral 8); al principio que la ley, desde
su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo, en ambos supuestos, en
materia penal cuando favorece al reo (artculo
103); al principio de presuncin de inocencia
(artculo 2, numeral 24, literal e); al principio
de razonabilidad (artculo 200, numeral 6); al
principio que el rgimen penitenciario tiene por
fin la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad (artculo 139,
numeral 22, que adems coincide con los fines
de la pena); y, al principio de la prevencin general y especial como fines de la pena34 (derivados del principio derecho de dignidad humana, artculo 44 y artculo 139, numeral 22).
En segundo lugar, es momento de identificar a los preceptos constitucionales con incidencia en el sistema penal en su conjunto.
Para este fin, los identificaremos en una triple
clasificacin.
En el primer orden tenemos a aquellas disposiciones constitucionales que regulan mandatos, prohibiciones y regulaciones que inciden
en el sistema penal. Entre estos: la prohibicin de discriminacin (artculo 2, inciso 2); la
prohibicin de reprimir penalmente las opiniones (artculo 2, inciso 3); el mandato de legislar
delitos que constituyan un ejercicio abusivo de
la libertad de expresin e informacin (artculo

2, inciso 4); las permisiones para la justificacin
de la violacin del domicilio (artculo 2, inciso
9); los supuestos en que se puede tener acceso a las comunicaciones privadas (artculo
2, inciso 10); prohibicin de esclavitud, servidumbre y trata de personas (artculo 2, inciso
24, literal b); la prohibicin de prisin por deudas salvo obligaciones alimenticias (artculo
2, inciso 24, literal c); la prohibicin de detencin salvo flagrante delito o mandamiento judicial y los plazos de la prisin preventiva (artculo 2, inciso 24, literal f); la prohibicin de la
incomunicacin, regulando tambin la excepcin a la regla general y el plazo mximo de
incomunicacin (artculo 2, inciso 24, literal g);
prohibicin de violencia moral, psquica, fsica
o de ser sometido a tratos crueles, inhumanos
o degradantes, as como la prueba prohibida en
dichos casos (artculo 2, inciso 24, literal h); el
mandato de sancionar el trfico ilcito de drogas (artculo 8); el mandato de proteger el patrimonio cultural de las conductas lesivas (artculo 21); la regulacin sobre la suspensin del
ejercicio de la ciudadana en caso de sentencia condenatoria (artculo 33); la obligacin legal de la dplica del plazo de prescripcin para
delitos cometidos por funcionarios pblicos
contra el patrimonio del Estado (artculo 41);
y, la obligacin de garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos y de proteger a la
poblacin de ataques contra su seguridad (artculo 44); entre otros.
En el segundo orden tenemos a las disposiciones constitucionales que reconocen los
derechos fundamentales y que, por lo tanto,
constituyen el fundamento y lmite de punicin
estatal. Estas se encuentran en su mayora en
el artculo dos de la Constitucin poltica y son:
los derechos a la vida, integridad personal (artculo 2, numeral 1); a la libertad de conciencia y de religin (artculo 2, numeral 3); a las
33 Sobre el fundamento constitucional del principio de culpabilidad, vide STC Exp. N 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de
Inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto
Legislativo N 961, Cdigo de Justicia Militar Polica, f. j. 4.
34 Sobre el fundamento de la prevencin general y especial como fines de la pena constitucionalmente legtimos, vide STC
Exp. N 0019-2005-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica contra la Ley N 28568, cuyo artculo nico modifica el artculo 47 del Cdigo Penal,
ff. jj. 30-42.
293

libertades de informacin, opijudiciales en todas las instannin, expresin y difusin del
cias (139, inciso 5); c)el de[N]o se puede descorecho a la pluralidad de la
pensamiento (artculo 2, incinocer que toda elaboracin dogmtica depende
instancia (artculo 139, inciso
so 4); el derecho de acceso a la
de la legislacin vigente
6);d)la prohibicin de revivir
informacin pblica (artculo 2,
y que en nuestro pas esprocesos fenecidos con resoinciso 5); a que los servicios intamos ante un proceso
lucin ejecutoriada, y que la
formticos, computarizados o
de constitucionalizacin
amnista, el indulto, el sobreno, pblicos o privados, no sude la legislacin penal;
seimiento definitivo y la presministren informaciones que
por lo tanto, deber obcripcin producen los efecafecten la intimidad personal y
servarse el principio de
tos de cosa juzgada (artculo
familiar (artculo 2, inciso 6); al
supremaca normativa de
139, inciso 13);e)el derecho
honor y a la buena reputacin,
la Constitucin y el prinfundamental a no ser privaa la intimidad personal y famicipio de interpretacin
do del derecho de defensa
liar (artculo 2, inciso 7); a la liconforme con la Consen ningn estado del procebertad de creacin intelectual,
titucin de la legislacin
so (artculo 139, inciso 14);
artstica, tcnica y cientfica,
penal.
y,f)el derecho fundamental a
as como a la propiedad sobre
que toda persona debe ser indichas creaciones y a su proformada, inmediatamente y por escrito, de las
ducto (artculo 2, inciso 8); a la inviolabilidad
causas o razones de su detencin (artculo
del domicilio (artculo 2, inciso 9); al secreto
139, inciso 15); entre otros.
y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y
documentos privados (artculo 2, inciso 10); el
Ms all de estas garantas procesales consderecho a la libertad de trnsito (artculo 2, intitucionales, el Tribunal Constitucional, conciso 11); el derecho de reunin (artculo 2, informe a sus atribuciones constitucionales
ciso 12); a constituir asociaciones (artculo 2,
(autonoma procesal), ha identificado otras gainciso 13); el derecho a contratar (artculo 2,
rantas tambin de naturaleza procesal, as
inciso 14); a trabajar libremente, con sujecin
por ejemplo:a)el derecho a un juez indepena ley (artculo 2, inciso 15); a la propiedad y a
diente e imparcial;b)el derecho al libre accela herencia (artculo 2, inciso 16); de participaso a la jurisdiccin;c)el derecho a la duracin
cin poltica (artculo 2, inciso 17); a la reserva
de un plazo razonable de la detencin preveny secreto profesional (artculo 2, inciso 18); a
tiva;d)el derecho a la prueba;e)el derecho a
la identidad tnica y cultural (artculo 2, inciso
ser juzgado sin dilaciones indebidas;f)el prin19); de peticin (artculo 2, inciso 20); el derecipionon bis in dem;g)el principio de igualcho a la nacionalidad (artculo 2, inciso 21); al
dad procesal de las partes;y, h)el derecho a
medio ambiente sano y equilibrado (artculo 2,
la ejecucin de las resoluciones judiciales; eninciso 22); a la legtima defensa (artculo 2, intre otras garantas35.
ciso 23); y, a la libertad y seguridad personal
(artculo 2, inciso 24).
En el cuarto orden, tenemos a las disposicio-
En el tercer orden tenemos a las garantas

procesales que a su vez constituyen derechos fundamentales derivados del debido
proceso. Estos son: a)los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artculo 139, inciso 3); b)el derecho a la motivacin escrita de las resoluciones
nes constitucionales que recogen aquellos

preceptos que de modo expreso regulan conceptos del sistema penal: la inviolabilidad e inmunidad parlamentaria (artculo 93); la publicidad de los procesos penales (artculo 139,
numeral 4)36;la pena de muerte (artculo 140);
entre otros.
35 STC Exp. N 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados
de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo N 961, Cdigo de Justicia Militar Polica, f. j. 4.
36 En este sentido, opina Arroyo Zapatero. Vide BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis;
FERR OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn y GARCA RIVAS, Nicols. Loc. cit.
294
anlisis y crtica
3. Consecuencias del reconocimiento del
Derecho Penal Constitucional derivado de la Constitucin Poltica de 1993:
El proceso de constitucionalizacin del
ordenamiento jurdico penal
Si como mencionamos, el reconocimiento del
programa penal de la Constitucin y el Derecho Penal Constitucional conlleva a un proceso de constitucionalizacin del ordenamiento
jurdico penal, debemos precisar en qu consiste dicho proceso de constitucionalizacin,
aunque las consideraciones a las que arribemos no sean excluyentes, toda vez que el
catlogo de consecuencias del proceso de
constitucionalizacin del ordenamiento jurdico penal es muy amplio.
proteccin del contenido constitucionalmente

protegido de un derecho fundamental. Finalmente, tambin ha de conllevar a limitar la
aplicacin de una ley penal, aunque resulte
formal y materialmente constitucional (en abstracto), si en la aplicacin de un caso en concreto conlleve a impedir el ejercicio libre y legtimo de un derecho fundamental.
En tercer lugar, conlleva a entender que no
es tarea primaria del Derecho Penal la de dar
acogida a los intereses, valores, principios y
derechos constitucionales, asumiendo la ingente tarea de asegurar su vigencia. Comparte tal cometido con todo el ordenamiento
jurdico, en el cual se integra como limitado
sector38.
En primer lugar, conlleva a establecer que la

Constitucin en general y los derechos fundamentales en particular, constituyen el fundamento normativo de criminalizacin de conductas socialmente daosas (fundamentan
el ejercicio del ius punendi estatal); sin embargo, y aunque parezca contradictorio, tambin constituyen un lmite al ejercicio arbitrario del ius punendi. Aqu, como ya debe haber
sido observado, reviste especial importancia la
aplicacin de los principios de intervencin mnima, razonabilidad y proporcionalidad.
En cuarto lugar, este nuevo modelo de sistema penal exige que la tutela de los derechos
y libertades fundamentales despliegue tambin su eficacia respecto al sujeto infractor,
cuya dignidad personal no puede desconocer
el Estado democrtico. Prevencin y garantas son, as, dos referencias ineludibles para
los poderes pblicos, tanto legislativo como judicial. Lo que comporta la aplicacin del Derecho positivo ha de responder a los nuevos
criterios poltico-criminales en que se inspira
todo el sistema.
En segundo lugar, el paradigma del neoconstitucionalismo37 conllevar que este modelo de

Derecho Penal Constitucional limite lo estrictamente necesario un derecho fundamental.
Esto podemos explicarlo en la siguiente manera. Los derechos fundamentales constituirn lmites materiales al ejercicio del ius punendi, pero no en tanto al procedimiento de
elaboracin de una ley penal, sino en cuanto
a su contenido mismo. As tambin, conllevar a la siguiente exigencia: el mbito de lo prohibido por la ley penal debe tener por objeto la
A modo de ejemplo, podemos sealar que

esta nueva forma de entender al Derecho Penal, conllevara a afirmar que solo los bienes
jurdicos de relevancia constitucional seran
merecedores de proteccin penal. Esto implica, claro est, seguir una teora constitucional
del bien jurdico39.
Las teoras constitucionalistas del bien jurdico procuran formular criterios capaces de imponerse de modo necesario al legislador penal
al momento de definir la conducta penalmente
37 Sobre el trmino neoconstitucionalismo y sus implicancias tericas y prcticas, vide POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo y especifidad de la interpretacin constitucional. En: Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho. N 21,
Vol. II, Actas del XVIII Congreso Mundial de la Asociacin Internacional de Filosofa Jurdica y Social, Buenos Aires,
1977,(1998), pp. 339-353.
38 TERRADILLOS BASOCO, Juan. Ob. cit., p. 22.
39 Por cuestiones metodolgicas, no entraremos a desarrollar la discusin sobre el concepto y fundamento del bien jurdico y
bien jurdico penal que ha surgido en la dogmtica penal, puesto que escapara a los fines de la presente investigacin. Sobre la discusin respecto al bien jurdico, vide ABANTO VSQUEZ, Manuel. Acerca de la teora de los bienes jurdicos.
En: Revista Penal. N 18, Ao 2006, Espaa, pp. 3-44.
295

prohibida. As, se postula que el concepto de
bien jurdico debe ser deducido en la Constitucin, operndose una especie de normativizacin de directivas poltico-criminales. Pueden
ser agrupadas en teoras de carcter general
y de fundamento constitucional estricto40, segn la referencia y fundamentacin en el texto
constitucional sea en modo genrico, amplio,
con remisiones a la forma de Estado Constitucional establecida o a los principios de la
Constitucin Poltica; o, en el otro caso, cuando la fundamentacin en el texto constitucional se oriente en forma estricta, sobre la base
de prescripciones constitucionales especficas
explcitas o implcitas. As, en las tesis constitucionalistas puede hablarse de un consenso cuando se trata de vincular el concepto de
bien jurdico y su contenido con la Constitucin. En tal medida se ha entendido que el Derecho Penal equivaldra a un Derecho Constitucional aplicado y que, por ello, el penalista
debe tratar de concretar el ordenamiento objetivo de valores de la Constitucin en las estructuras poltico-criminales y dogmticas del
Derecho Penal41. Como consecuencia de ello,
vemos que se ha de producir un cambio en
el entendimiento de la definicin de los bienes
jurdicos penalmente protegidos, buscando su
fundamento en la Constitucin Poltica.
Al entender que en virtud a la nueva concepcin del Programa Penal de la Constitucin y
del Derecho Penal Constitucional, que imponen la obligacin de postular una teora constitucional del bien jurdico, expone Massimo
Donini, que con relacin a la construccin de
las normas penales, todos los delitos deberan
rescribirse de manera que sus respectivos
objetos jurdicos de tutela reflejen el programa de proteccin de los bienes de relevancia
constitucional (por ejemplo, no la fe pblica como bien tutelado en los delitos de falsedad, sino la certeza de la prueba; no el prestigio de la Administracin Pblica, sino su
40
41
42
43
imparcialidad, o bien el correcto desarrollo

de su actividad, etc.)42.
En nuestra jurisprudencia constitucional, se
ha aceptado implcitamente esta consecuencia del reconocimiento del programa penal de
la Constitucin y del Derecho Penal Constitucional. Por ejemplo, en la STC Exp. N 000172011-PI/TC, el Tribunal Constitucional entiende que en el Derecho Penal la persecucin
de los delitos contra la Administracin Pblica se ha venido justificando (en el sentido del
bien jurdico a proteger) en el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica; sin embargo, el Tribunal Constitucional ha entendida
que esta justificacin (en el sentido de bien
jurdico protegido) puede ser entendido desde una perspectiva constitucional, as se justificara en virtud del principio de buena administracin y la obligacin estatal de combatir
toda forma de corrupcin43. En este sentido
vemos que, al menos desde la perspectiva del
mximo interprete de la Constitucin, la teora constitucional del bien se encuentra plenamente aceptada por la praxis jurisprudencial.
Por otro lado, el proceso de constitucionalizacin
del ordenamiento jurdico penal tambin conlleva a brindarle mayor importancia al principio de
proporcionalidad, especficamente por su carcter de principio constitucional y penal, y su
vinculacin con los principios de intervencin
mnima y exclusiva proteccin de bienes jurdicos. El denominado principio de proporcionalidad, expresamente reconocido por el artculo 200, inciso 6 de la Constitucin poltica,
es de aplicacin para evaluar la constitucionalidad en la intervencin de derechos fundamentales por el legislador en aras de la satisfaccin
de otro derecho fundamental, valor constitucional o bien jurdico constitucional. En clave de
Derecho Penal, el principio de proporcionalidad
coadyuvar a establecer cundo un bien jurdico es merecedor de proteccin penal a travs
de la configuracin de un delito (en el plano de
REGIS PRADO, Luiz. Bien jurdico penal y Constitucin. Ara, Lima, 2010, p. 61.
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 10.
DONINI, Massimo. Ob. cit., p. 25.
Vide STC Exp. N 00017-2011-PI/TC, caso Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la Nacin contra
algunas disposiciones de la Ley N 29703, ff. jj. 14-21.
296
anlisis y crtica
la tipificacin de una conducta) por parte del legislador penal y cundo esta tipificacin no limita ms all de lo estrictamente necesario un derecho fundamental (generalmente, el derecho a
la libertad ambulatoria).
El principio de proporcionalidad se conforma a
su vez de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o
ponderacin. El primer subprincipio implica un
doble anlisis: en primer lugar, buscar un fin
de relevancia constitucional; y, es aqu donde
cobra un rol protagnico el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. En segundo lugar, se ha de analizar si la configuracin
de la conducta prohibida es adecuada para
la proteccin del bien jurdico de relevancia
constitucional que se pretende tutelar.
El segundo subprincipio implica un anlisis hipottico sobre la existencia posible de otros
medios alternativos igualmente idneos, pero
que limiten en menor medida el derecho fundamental. Aqu el rol protagnico es el del principio de fragmentariedad del Derecho Penal.
El tercero y ltimo subprincipio implica el anlisis de ponderacin en el sentido que el grado
de satisfaccin del bien jurdico protegido con
la conducta prohibicin debe ser mayor al grado de no satisfaccin del derecho fundamental
limitado (libertad ambulatoria).
El proceso de constitucionalizacin del ordenamiento jurdico penal tambin ha de conllevar a fundamentar los fines de la pena a partir
de los postulados constitucionales44. Por ltimo, siguiendo una tendencia constitucionalista
de la conducta penalmente prohibida, quien
niegue toda posibilidad de deducir normas de
comportamientos o deberes de establecimiento de normas de comportamiento a partir de
las normas de derechos fundamentales, se
cierra a la discusin sobre la fundamentacin
judicialmente operativa del ius punendi en los
derechos fundamentales45.
A MODO DE CONCLUSIN
El cambio de paradigma tanto en la forma de
entender a la Constitucin Poltica y sus relaciones con el Derecho Penal se encuentra vigente, por lo que no podemos actuar a ojos cerrados y orientar la poltica criminal del Estado
y la aplicacin del Derecho Penal sin observar las prescripciones dispuestas por la Constitucin Poltica. Si se quiere ser argumentativamente coherente al elaborar tesis sobre los
fines, funciones, categoras, entre otros, del
Derecho Penal, deber tenerse presente que
no se puede desconocer que toda elaboracin
dogmtica depende de la legislacin vigente y
que en nuestro pas estamos ante un proceso
de constitucionalizacin de la legislacin penal; por lo tanto, deber observarse el principio
de supremaca normativa de la Constitucin y
el principio de interpretacin conforme con la
Constitucin de la legislacin penal.
De otro lado, tambin debe reconocerse
que actualmente la corriente del neoconstitucionalismo o pospositivismo, y sus diversas implicancias en materia constitucional,
han generado en nuestro pas el proceso de
constitucionalizacin de todo el orden jurdico,
especialmente del orden penal.
En este sentido, recobran categrica importancia los derechos fundamentales de la persona, al constituirse principalmente como fundamentos de punicin de aquellas conductas
atentatorias contra sus contenidos esenciales,
ms que lmite a la punicin estatal. Sin embargo, esta afirmacin no ha de implicar que
todos los derechos fundamentales merezcan
igual proteccin penal, sino que ello ha de depender de la decisin concreta del legislador
penal, dentro del programa penal de la constitucin y del Derecho Penal Constitucional, lo
cual le obligar a atender a determinados principios como el de proporcionalidad, exclusiva
proteccin de bienes jurdicos, fragmentariedad, entre otros.
44 En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha entendido que los fines de la pena en el ordenamiento constitucional peruano se orientan los principios de la prevencin, tanto general y especial, fundado sobre la base de los artculos 1, 44 y 139,
numeral 22 de la Carta Constitucional. Vide STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, caso demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica contra la Ley N 28568, cuyo artculo
nico modifica el artculo 47 del Cdigo Penal, ff. jj. 30-42.
45 BASCUN RODRIGUEZ, Antonio. Ob. cit., p. 55.
297
ANLISIS Y CRTICA
Anlisis penal
y procesal penal
Plazo razonable de la detencin

judicial preventiva
A propsito del precedente vinculante de la STC Exp.
N 03771-2004-HC/TC
El autor analiza el precedente vinculante constitucional que emiti el Tribunal Constitucional referido al derecho al plazo razonable de la detencin preventiva, enfatizando que este ha emitido reglas respecto a la razonabilidad
del plazo de duracin del proceso. Adems, seala que para analizar la duracin razonable de la detencin no solo debe considerarse los derechos a
la presuncin de inocencia y a la libertad personal del procesado, sino tambin que el juzgador tiene el deber constitucional de perseguir eficazmente
el delito.
INTRODUCCIN
El tema del plazo razonable de la prisin preventiva, conocida tambin como detencin
judicial preventiva ha sido y viene siendo motivo de arduo como de continuo debate, no
solo en el Estado peruano, lo cual no viene
siendo debidamente observado.
El tema problema se torna doblemente preocupante, si tomamos como premisa que la sola
imposicin de la prisin preventiva, resulta ser
la ms drstica a aplicarse y que debe ser de
aplicacin extraordinaria o de ltima ratio. Entonces, ocurre que si se aplica sin dicho celo
y an ms, vulnerando el plazo razonable, se
configura un atentado por partida doble, tanto

peligroso como gravoso.
En la presente entrega, abordamos el anlisis
del precedente vinculante del Tribunal Constitucional en el Exp. N 3771-2004-HC/TC, caso
Miguel Cornelio Snchez Caldern, el cual
versa acerca del plazo razonable de la prisin
preventiva.
I. DEFINIENDO EL PLAZO RAZONABLE

En relacin con el plazo razonable podemos
sealar que se ha constituido en una garanta
para el procesado y el proceso, no solamente
para el caso del establecimiento del plazo lmite de la prisin preventiva.
* Comisionado de la Oficina Defensorial Lima Este (Per). Colaborador Externo del Bufete Jurdico Internacional Jordan &
Luciano Abogados (Espaa). Experto en Derecho Empresarial y Administrativo, en Avalon, la Red de Expertos (Espaa).
Abogado por la Universidad Catlica de Santa Mara (Arequipa -Per). Egresado de los doctorados en Derecho y Administracin y de las Maestras en Derecho Empresarial y Derecho Penal por la Universidad Nacional Federico Villarreal (LimaPer).
298
Resumen
Jorge Isaac TORRES MANRIQUE*
anlisis y crtica
El plazo razonable ha merecido un sinnmero
de definiciones. As Corigliano1, citando a Zafaroni, Aliaga y Slokar, afirma que:
Desde un punto de vista dogmtico un
proceso penal cuya tramitacin supera el
plazo razonable, esto es de duracin excesiva, no solo lesiona el derecho del imputado a ser juzgado rpidamente sino que
tambin afecta a todos y cada uno de sus
derechos fundamentales y sus garantas
procesales reconocidas en la Constitucin.
Como consecuencia, si el proceso se prolonga indebidamente todas sus reglas de
funcionamiento acabarn distorsionando
su derecho a un juicio rpido y los principios elementales de la actuacin legtima
del Estado.
Adems, el plazo razonable (proveniente del
Sistema Europeo de Proteccin de Derechos
Humanos, posteriormente acogido por el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos y as tambin, por el Tribunal
Constitucional peruano), se encuentra implcitamente inmerso en el derecho al debido proceso o proceso regular.
As tambin, conviene referir que los criterios
establecidos para determinar el desarrollo de
un plazo razonable, fueron dados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y
tambin compartidos por el sistema y tribunal
sealados en el prrafo anterior, a saber: i) la
complejidad del caso, ii) comportamiento del
procesado, y iii) la manera en que fue llevado
por las autoridades judiciales.
II. EL PLAZO ESTRICTAMENTE NECESARIO

El fundamento jurdico 8 de la STC Exp.
N 06423-2007-PHC/TC acua el plazo estrictamente necesario, en desmedro del plazo
mximo de aplicacin. As, tenemos que:
[E]l plazo establecido acta solamente
como un plazo mximo y de carcter absoluto, pero no impide que puedan calificarse
como arbitrarias aquellas privaciones de la
1
libertad que, aun sin rebasar dicho plazo,

sobrepasan el plazo estrictamente necesario o lmite mximo para realizar determinadas actuaciones o diligencias. En tales
casos, opera una restriccin a la libertad
personal que la norma constitucional no
permite. Un claro ejemplo de ello es la prolongacin injustificada de la privacin de la
libertad personal en aquellos casos en que
se requiere solamente de actuaciones de
mero trmite, o que las diligencias ya han
culminado, o que de manera injustificada
no se han realizado en su debida oportunidad, esperando efectuarlas ad portas
de vencerse o incluso ya vencido el plazo
preestablecido.
III. INTERPRETACIN DOMINANTE DEL

PLAZO RAZONABLE
Tenemos que dejar constancia que, en relacin con el plazo razonable de la prisin preventiva o del proceso, fue el TEDH el que
sent las bases del trmino plazo razonable,
atribuyndole a este una novsima naturaleza de atemporidad no prevista abstractamente en la ley (denominada por la doctrina por
el no plazo), sino ms bien, por el de la indicacin que el juzgador evale la duracin del
caso para estimar, a travs de diversos criterios, si es que efectivamente se cumpli o no
con el plazo razonable.
Adems, cabe sealar que en caso de no haber sido probadamente observado es decir,
que el plazo haya devenido en irrazonable,
queda solicitar la compensacin correspondiente, a efectos de reparar la vulneracin del
derecho fundamental invocado.
IV. INTERPRETACIN PROPOSITIVA DEL

PLAZO RAZONABLE
Al respecto, es de verse que la universalmente
aceptada indeterminacin del plazo en trminos de tiempo, en lo concerniente al plazo de
naturaleza razonable, no implica la necesaria
inexistencia de plausibles propuestas en sentido contrario. As tenemos:
CORIGLIANO, Mario E. Plazo razonable y prisin preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. En lnea: Recuperado en fecha 25/09/12 de Derecho Penal online <http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=14,535,0,0,1,0>, Buenos Aires, p. 1.
299

1. Mandato textual del orden jurdico internacional
En defensa de los derechos
fundamentales procesales, se
postula que el plazo razonable bien tendra que ser establecido especficamente en
plazos preclusorios, en mrito a la disposicin expresa del ordenamiento jurdico
internacional.
As, tenemos que Pastor2 afirma3 que:
[L]a referida prisin

preventiva justa o razonable (la que es distinta del plazo de la prisin preventiva), fluye
como consecuencia de
los cada vez ms consolidados sistemas penales
garantistas, influenciados por los postulados
del neoconstitucionalismo, el Derecho Global y
el Estado Constitucional
de Derecho...
Los tratados internacionales que establecen derechos fundamentales deben ser vistos como
modelos para las regulaciones del derecho
interno de los EE.MM (). As, la nmina
de derechos procesales de los distintos tratados debe servir de marco para la redaccin de normas procesales, claras y precisas, que den vida y proteccin (efectividad)
a los derechos consagrados abstractamente en ellos (). Esa tarea constituye el contenido de la obligacin de los Estados que
forman parte de los convenios. En el plano
internacional, la funcin de los rganos de
control de los tratados ser confrontar las
regulaciones nacionales de los derechos
convencionales para determinar si satisfacen las pretensiones de un derecho fundamental (control de razonabilidad) o si son
insuficientes para asegurar su vigencia plena (funcin de garanta de los derechos
fundamentales).
2. Mandato expreso del principio del Estado de Derecho

Va la presente propuesta, el referido autor sostiene que, en predios de determinacin temporal efectiva del plazo razonable, la
2
3
4
interpretacin de la judicatura
debe quedar postergada a favor del legislador. En ese orden de ideas acota:

En cuanto al problema de
la excesiva duracin del
proceso penal, el esquema anteriormente expuesto determina que ni el lmite mximo de prolongacin
de un proceso (plazo razonable) ni las consecuencias jurdicas de sobrepasarlo pueden ser definidos
por la ley de un modo abierto ni dejados a la determinacin de los jueces (teora del concepto jurdico indeterminado), sino que deben ser establecidos por
el Parlamento para que realmente rija en
toda su extensin el principio poltico segn
el cual toda la actividad del Estado, pero especialmente la que entraa el ejercicio de
su violencia punitiva, tenga su legitimacin
en la ley y encuentre en ella tambin sus
lmites, incluso temporales. En el rgimen
procesal penal de un Estado de derecho, la
ley es la nica fuente de sus normas. As,
pues, el plazo razonable debe ser fijado por
la ley y no por los tribunales, ya que para el
orden jurdico-poltico de un Estado Constitucional de Derecho resulta inaceptable el
derecho judicial e incluso penalmente desaprobado en el caso de decisiones contra legem (delito de prevaricacin)4.
V. RAZONABILIDAD DE LA PRISIN PREVENTIVA

Ello parece obedecer a la tanto tmida como
progresiva aparicin de una cultura de prisin justa (en el presente caso, preventiva y no del proceso), as como de la superacin mayoritaria del sistema inquisitivo. Esta
PASTOR, Daniel R. Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de duracin del proceso penal. En lnea: Recuperado en fecha 25/09/12 de Revista de estudios de la justicia. <http://www.derecho.uchile.cl/cej/recej/recej4/archivos/Articulo%20sobre%20plazo%20razonable%20Pastor_10_.pdf>, Chile, 2004, p. 61.
Cabe dejar constancia que el mencionado autor, Daniel Pastor, esboza y desarrolla de manera solvente adems, otras propuestas o argumentos, verbi gratia: i) del principio nulla coactio sine lege, ii) del principio de legalidad material, iii) de la
divisin de poderes, y, iv) de las conclusiones intermedias.
PASTOR, Daniel R. Ob. cit., p. 64.
300
anlisis y crtica
enarbola banderas de no vulneracin de los
derechos procesales del imputado, esto es, a
que principalmente sea juzgado sin dilaciones
indebidas.
Consideramos, que la referida prisin preventiva justa o razonable (la que es distinta del plazo de la prisin preventiva), fluye
como consecuencia de los cada vez ms consolidados sistemas penales garantistas, influenciados por los postulados del neoconstitucionalismo, el Derecho Global y el Estado
Constitucional de Derecho; postergando la
modernidad y, a la vez, propugnando y fomentando la contemporaneidad.
En ese sentido, tenemos que el debate sobre
la prisin preventiva en Amrica Latina se encuentra constituido por el proceso de contrarreforma normativa. Esto es, que en muchos de
los pases que introdujeron nuevos cdigos con
regulaciones ms liberales; con indiferencia de
que hayan tenido o no real impacto en la reduccin del uso de la prisin preventiva; se han
producido reformas legales destinadas a ampliar las posibilidades del uso de la prisin preventiva. Este ltimo desarrollo ha estado vinculado a la fuerte presin que se ha generado en
contra del sistema de justicia penal desde la
percepcin pblica en cuanto a una generalizada sensacin de inseguridad ciudadana y un
excesivo garantismo del sistema judicial que
devendra en impunidad y a la exigencia de
ms mano dura5. Por otro lado, se tiene que:

Para la suerte del proceso, el vencimiento

de su plazo mximo de duracin razonable
debe ser visto como un impedimento procesal que evite la prolongacin del enjuiciamiento, dado que, de continuar, se volvera
ilegtimo a partir de ese punto en el tiempo.
En el Derecho Procesal Penal este impedimento se canaliza a travs de la va de las
excepciones o artculos de previo pronunciamiento, con imputacin, por analoga in
bonam partem, al obstculo procesal de
la prescripcin del delito. En resumen, los
plazos de duracin mxima razonable del

proceso deben ser fijados legislativamente
con carcter general y con la consecuencia jurdica de que, al cumplirse, el proceso
deba cesar anticipada y definitivamente6.
Adems, es preciso tener en cuenta que la
desmedida duracin del proceso penal no es
un problema menor, el que considero ha de ser
tratado por la dogmtica jurdica aunque algunos autores pregonan que debe ser atendido
en sus aspectos tericos por la poltica criminal. Adems, el Derecho Procesal Penal debe
brindar una respuesta adecuada en el marco de sus principios de funcionamiento y especialmente, para asegurar total acatamiento
del principio del Estado Constitucional de Derecho en la interpretacin del alcance, significado y consecuencias del derecho fundamental del imputado a ser juzgado rpidamente7.
Empero, es tambin pertinente tomar en consideracin que si bien es cierto que la vulneracin del plazo razonable de la detencin preventiva, vulnera principalmente el derecho a la
libertad personal, menoscaba, a su vez, aquellos derechos impedidos de poder ejercerse como consecuencia de la limitacin de la
mencionada libertad. En ese sentido, el fundamento jurdico 2 de la STC Exp. N 7624-2005PHC/TC, seala que:
El inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin reconoce el derecho fundamental a
la libertad personal, el cual tiene un doble carcter. En tanto que atributo subjetivo, ninguna persona puede sufrir una limitacin o restriccin a su libertad fsica
o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Como atributo objetivo cumple una
funcin institucional en la medida en que
es un elemento vital para el funcionamiento del Estado Social y Democrtico de Derecho, pues no solo es una manifestacin
concreta del valor libertad implcitamente
5 RIEGO, Cristin. Una nueva agenda para la prisin preventiva en Amrica Latina. En lnea: Recuperado en fecha
25/09/12 de Revista Sistemas Judiciales: <http://www.sistemasjudiciales.org/content/jud/archivos/notaarchivo/731.pdf>,
Santiago, pp. 6 y 7.
6 PASTOR, Daniel R. Ob. cit., p. 76.
7 CORIGLIANO, Mario E. Ob. cit., p. 4.
301

reconocido en la Constitucin, sino que es
un presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales (Cfr.
Exp. N 1091-2002-HC/TC), en virtud de lo
cual se derivan los lmites a su ejercicio, lo
que no puede atentar contra otros bienes o
valores constitucionales. Es por ello que la
determinacin del plazo razonable de detencin no puede tomar en consideracin
nicamente la presuncin de inocencia y
el derecho a la libertad del procesado, sino
que la constitucionalidad de la prisin provisional encierra el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, como una manifestacin negativa del derecho a la libertad
personal.
Por otro lado, deviene en importante acotar
que el plazo razonable de la detencin judicial
preventiva es un derecho implcito de la libertad personal y tambin una garanta del principio de la presuncin de inocencia. En ese sentido, como bien indicamos precedentemente,
el Tribunal Constitucional del Per, influenciado por la jurisprudencia internacional, ha establecido los criterios para determinar el plazo
razonable de duracin del proceso y, en ese
orden de ideas, ha hecho lo mismo en el caso
de la detencin preventiva. Con relacin a la
duracin razonable de detencin no puede tomarse en consideracin nicamente la presuncin de inocencia y el derecho a la libertad
del procesado sino que la constitucionalidad
de la prisin provisional encierra el deber estatal de perseguir eficazmente el delito (STC
Exp. N 07694-2005-PHC/TC, f. j. 2)8.
VI. EXCESIVA DURACIN DE LA PRISIN

PREVENTIVA
Es imprescindible tomar en consideracin que
el incumplimiento de plazo razonable de una
medida de restriccin de la libertad, como lo
es la prisin preventiva, definitivamente genera un abanico de vulneraciones de derechos
fundamentales del procesado.
8
As, dejamos constancia que resulta imperioso supervigilar el correcto accionar de las partes en el proceso. En tal sentido, no olvidemos
que todos los plazos impuestos en la ley procesal para con el imputado son fatales y, en
este sentido, el solo transcurso del tiempo determina la caducidad del derecho si no ha sido
utilizado en el tiempo apropiado. En cambio,
los jueces, pese a estar sujetos tambin a plazos ordenatorios, pueden extender temporalmente discrecionalmente el dictado de sus
resoluciones. A tenor de lo dicho, es posible
agregar que, para que el imputado no sea tenido como negligente, no solo debe preservar
y cumplir sus propios trminos, tambin debe
exigir que los jueces cumplan con los que procesalmente pesan sobre ellos; su incumplimiento colaborar con el desajuste procesal
que se invoca9.
La excesiva prolongacin de la detencin judicial preventiva termina cuanto menos desnaturalizndola. En ese sentido lo establece
el fundamento 12, ab initio, de la STC Exp.
N 02915-2004-HC/TC:

La presuncin de inocencia se mantiene

viva en el proceso penal siempre que no
exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a
cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. Mientras
ello no ocurra dicho principio debe informar a todos y cada uno de los actos de
la judicatura, mxime si existe una medida de detencin vigente. La duracin desproporcionada de dicha medida desvirta
la funcionalidad del principio en el seno del
proceso, generando la mutacin de una
medida cautelar en una sancin que, a diferencia de la pena impuesta por una resolucin judicial condenatoria, agota su
propsito en el abatimiento del individuo,
quien deja de ser sujeto del proceso, para
convertirse en objeto del mismo.
AMADO RIVADENEYRA, Alex. El derecho al plazo razonable como contenido implcito del derecho al debido proceso:
desarrollo jurisprudencial a nivel internacional y nacional. En lnea: Recuperado en fecha 25/09/12 de Revista Internauta
de Prctica Jurdica:<http://www.ripj.com/art_jcos/art_jcos/num27/2Derecho%20al%20plazo%20razonable.pdf>, Valencia, p. 56.
CORIGLIANO, Mario E. Ob. cit., p. 15.
302
anlisis y crtica
Ergo, entre los derechos meespecial cuidado de no vulnenoscabados, como producto
rar los derechos del procesa[L]a prolongacin del
de la aplicacin de excesiva
do. De igual criterio es Riego
enjuiciamiento sin definicin sobre la reladuracin de la prisin prevencuando ensea: Afortunadacin material que subyativa, podemos referir: i) la libermente, los pases anglosajoce a la accin, perjudica
tad individual, ii) la legalidad,
nes ofrecen una variada canlos fines sustantivos del
iii) la presuncin de inocentidad de modelos alternativos
Derecho objetivo, imcia, iv) de defensa, v) la proy de experiencias debidamenpide que la paz jurdica
gresividad, vi) la preclusin,
te evaluadas para la realizajaqueada por la sospeentre otros. Empero, a su vez
cin de estas tareas, las que
cha se restablezca con
vulnera los principios de: i) raes necesario conocer para luela sentencia, sea absoluzonabilidad, ii) proporcionago formular opciones apropiatoria o condenatoria.
bilidad, iii) provisionalidad,
das a nuestra realidad10.
iv) excepcionalidad, v) necesiEn tal sentido, Riego11, saludadad, vi) subsidiariedad, vi) prohibicin de exblemente, va ms all al afirmar:
ceso; entre otros.
Una de las ventajas que tiene el abordaVII. DESAFOS DE LA APLICACIN DE LA
je sistemtico de sistemas de control de
PRISIN PREVENTIVA
las medidas alternativas a la prisin preventiva consiste en que es posible exaConsideramos tanto urgente como insoslayaminar de manera comparativa y especfible la necesidad de que se utilice la prisin
ca a la prisin preventiva en relacin con
preventiva, y que esta experimente prontalos mecanismos alternativos, que pueden
mente un control ms maduro, reflexivo y resser muy variados y diversos en su conteniponsable por parte de la judicatura, en defendo e intensidad. Esa comparacin permite,
sa de los principios in dubio pro reo, inocencia,
de acuerdo con lo observado en la expeentre otros.
riencia comparada, justificar por una parLa situacin descrita muestra las dos caras del
te la eficiencia de los mtodos alternativos,
problema de la excesiva duracin del proceso
su menor costo para el Estado, pero tampenal. Por un lado, la prolongacin del enjuibin la conveniencia de su uso en algunas
ciamiento sin definicin sobre la relacin matesituaciones para las que en nuestro medio
rial que subyace a la accin, perjudica los fines
la prisin preventiva parece como prcticasustantivos del Derecho objetivo, impide que
mente ineludible como son delitos de cierla paz jurdica jaqueada por la sospecha se
ta gravedad o en los que el imputado prerestablezca con la sentencia, sea absolutoria
senta antecedentes criminales anteriores.
o condenatoria. Por el otro, tambin el dereEllo, en razn de que: () uno de los problecho fundamental del imputado a ser juzgado
mas ms importantes al que se enfrenta el Detan rpidamente como sea posible es violado
recho Procesal Penal en la actualidad es el de
por la excesiva duracin del proceso, el derela duracin del enjuiciamiento12. A propsito,
cho fundamental a ser juzgado dentro de un
Pastor13 esboza:
plazo razonable.
Por otro lado, bien cabra la posibilidad de incluir medidas alternativas a la prisin preventiva de una manera ms acorde a la naturaleza de lo pretendido, esto es, guardando
10
11
12
13
La situacin descrita muestra las dos caras del problema de la excesiva duracin
del proceso penal. Por un lado, la prolongacin del enjuiciamiento sin definicin
RIEGO, Cristin. Ob. cit., p. 9.

Ibdem, p. 10.
PASTOR, Daniel R. Ob. cit., p. 51.
Ibdem, p. 52.
303

sobre la relacin material que subyace a
la accin perjudica los fines sustantivos del
derecho objetivo, impide que la paz jurdica, jaqueada por la sospecha, se restablezca con la sentencia, sea absolutoria o
condenatoria. Por el otro, tambin el derecho fundamental del imputado a ser juzgado tan rpidamente como sea posible es
violado por la excesiva duracin del proceso () aunque, en verdad, lo problemtico no es la privacin de libertad procesal,
sino la duracin del proceso que permite
la existencia y la persistencia de la prisin
preventiva. Si no hubiera proceso alguno
cuya duracin excediera los dos o tres meses, la prisin provisional sera, salvo para
quien sufra ese tiempo de detencin injustamente, un problema menor en comparacin con su relevancia actual.
Luego, agrega14:

Ms all de ello, decisivo es el dao que

el proceso sin definicin causa a quien es
inocente, pero tambin a la realizacin
adecuada del derecho cuando el imputado
es culpable y, finalmente, al pleno respeto de los derechos fundamentales respecto de quien, aunque no se sabe si es culpable o inocente, se ve sometido a una
pena de proceso excesiva, cuando no
interminable.
VIII. HECHOS DE LA RESOLUCIN SUB

EXAMINE
Con fecha 27 de setiembre de 2004, el recurrente interpone accin de hbeas corpus contra la Primera Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia de Piura, solicitando su inmediata
excarcelacin. Manifiesta que fue detenido por
la Polica Nacional el 1 de junio de 1995, posteriormente procesado por la comisin del delito de terrorismo y condenado a la pena de cadena perpetua. Agrega que dicho proceso fue
anulado, lo mismo que la sentencia, y que se
le instaur un nuevo proceso con mandato de
detencin, cumpliendo hasta la fecha ms de
111 meses de reclusin en el establecimiento
14 Ibdem, p. 53.
304
penal de Ro Seco de Piura; habiendo transcurrido en exceso el plazo mximo de detencin

que establece el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, sin haberse expedido sentencia
en primera instancia, por lo que la privacin judicial de su libertad ha devenido en arbitraria e
inconstitucional.
Realizada la investigacin sumaria, el juez investigador toma la declaracin del accionante, quien se ratifica en los trminos de la demanda. Por su parte, Luis Alberto Cevallos
Vega, vocal de la Sala Penal demandada, rinde su declaracin explicativa manifestando
que un anterior juzgamiento del demandante fue declarado nulo en virtud de una sentencia del Tribunal Constitucional, pero que
se le abri un nuevo proceso penal con mandato de detencin con fecha 16 de mayo de
2003, conforme al Decreto Legislativo N 922,
aadiendo que a partir de dicha fecha corre el
plazo de detencin de 36 meses establecido
para los delitos de terrorismo, el que an no
ha vencido.
El Octavo Juzgado Penal de los Mdulos Penales de Piura, con fecha 1 de octubre de
2004, declara infundada la demanda, por estimar que, de conformidad con el artculo 4 del
Decreto Legislativo N 922, el plazo mximo
para aplicar el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal se cuenta a partir del auto de apertura de instruccin, que, en el caso de autos, es
el 16 de mayo de 2003; siendo el plazo mximo de detencin para el delito de terrorismo
de 36 meses, el que no ha transcurrido en exceso en el caso del accionante.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.
En tal sentido, el seor Miguel Cornelio
Snchez Caldern interpone recurso extraordinario, ante el Tribunal Constitucional peruano, contra la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura,
de fojas 96, su fecha 20 de octubre de 2004,
que declara improcedente la accin de hbeas
corpus de autos.
anlisis y crtica
Finalmente, el Tribunal Constitucional declara
infundada la accin de hbeas corpus.
periodos, uno por la ley y el otro por el decreto, sealados).
IX. ANLISIS DE LA RESOLUCIN IN COMENTO
Finalmente, resulta imprescindible dejar en

claro que, en modo alguno, apostamos por la
condena o absolucin del encausado, ya que,
ello no se determina en aplicacin de la detencin judicial preventiva. Tan solo defendemos
firmemente el fiel respeto y no vulneracin del
derecho a la libertad individual, reconocida no
solamente por nuestro sistema jurdico, a travs de la aplicacin de la detencin judicial
preventiva alejada del plazo razonable y de la
legitimidad.
Somos de la opinin que en la resolucin

del Tribunal Constitucional bajo comentario, es decir, del precedente vinculante Exp.
N 03771-2004-HC/TC no se consider la primaca de la legitimidad y prevaleci la legalidad; en razn de que errneamente se cont
que el tiempo de detencin judicial preventiva
aplicado de conformidad al Decreto Legislativo N 922 es el que nicamente ha transcurrido, cuando en realidad transcurri, adems,
el tiempo que el procesado estuvo detenido
en vigor del Decreto Ley N 25659, ya que la
derogacin de este no puede desconocer el
tiempo de prisin preventiva soportado por el
procesado.
Y es que no existe un principio del Derecho
que justifique legtimamente que un encausado tenga que hacerse responsable y perjudicarse y sin derecho a reclamo por los vaivenes legislativos procesales penales (es ms,
ya sean adjetivos o sustantivos, de manera
genrica) de un Estado.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional bien
pudo acoger lo solicitado por el encausado.
Por otro lado, consideramos que el procesado tiene expedito su derecho de hacer valer
o indemnizar ante la abusiva medida de imposicin de detencin judicial preventiva por
exceso de tiempo, mediante el proceso llevado a la luz de la Ley N 25659. El fundamento radica en que no es correcto supuestamente reparar un error legislativo (Ley N 25659),
con la ocurrencia de otro error, esto es, con la
dacin del Decreto Legislativo N 922, al atribuir indolentemente las nefastas consecuencias al procesado es decir, establecer el inicio del cmputo del plazo nicamente desde
lo estipulado por esta ltima norma, desconociendo el anterior periodo en el que tambin
estuvo detenido preventivamente por el juzgado que injustamente purg una cuasi condena va la imposicin de detencin judicial preventiva, por un excesivo plazo (que tuvo dos
Adems, estamos de acuerdo con la salvaguarda de un slido sistema jurdico, a la

luz de un Estado Constitucional de Derecho,
que se erige como tal en tanto rena la triada concurrente de legalidad, legitimidad y
constitucionalidad.
CONCLUSIONES
Con lo anotado, consideramos que resulta basilar e imperioso tomar en consideracin la
premisa que el Estado Constitucional de Derecho, en ningn caso puede ser vulneratorio o atentatorio del estado de inocencia del
procesado.
Asimismo, debemos tomar en cuenta, que
la aplicacin de la detencin judicial preventiva tiene que entenderse como impuesta a
un procesado y nunca a un culpable. En tal
sentido, la determinacin de su culpabilidad
o no ineludiblemente deber ser dilucidada
en la correspondencia de la sentencia; resulta pues, injustificable y digno de frontal reproche jurdico disponer la mencionada detencin excedindose no solamente del plazo
razonable, sino, tambin, del plazo estrictamente necesario.
En la resolucin del Tribunal Constitucional
peruano bajo comentario, precedente vinculante Exp. N 03771-2004-HC/TC, no se ha
merituado la primaca de la legitimidad, y ha
prevalecido la legalidad en desmedro de los
derechos y principios de nuestro ordenamiento jurdico, as como de los derechos de los
procesados.
305
A Nlisis peNAl y procesAl peNAl

suGerenciAs
Somos de la opinin que las vulneraciones incurridas en contra del procesado, va la aplicacin de la prisin preventiva, pasan por el
obligado sensibilizamiento, as como la peridica capacitacin, principalmente de la judicatura. Adems, se debe fomentar estrategias
de interrelacin comunicacional entre las entidades del sistema de administracin de justicia, con la finalidad de intercambiar experiencias que entrelacen un accionar ms oportuno
y justo.
Exhortamos a la comunidad jurdica a estar
en permanente vigilancia de la defensa de
los principios generales del Derecho, los cuales deben guiar y ajustar la plasmacin y actuacin del sistema jurdico peruano. Es decir, que propugnamos la irrestricta defensa
de la preeminencia de la legitimidad, por sobre la mera legalidad o positivismo. Y es que
todo sistema jurdico debe su basamento en
la justicia y no en la limitada perspectiva, de la
consabida irreflexiva aplicacin de la ley, con
el pretexto y no argumento de sealar que se
aplic justificadamente tal o cual ley, porque

la ley lo dice.
En ese sentido, es pertinente traer a colacin
a Snchez Romero15, quien citando al maestro
Ferrajoli, y respecto de un proceso sin prisin
provisional, afirma:
Pese a que l considera que pueda aparecer, a corto plazo, como una quimera,
por la resistencia que siempre ponen las
culturas conservadores, es lo cierto que,
una observacin profunda de la experiencia procesal vigente y sobre todo un anlisis de los preocupantes datos que nos suministra la investigacin sobre el preso sin
condena, debe llevarnos a un replanteamiento del tema en nuestro medio. No debemos perder de vista el peligro que encierra el hecho de que, una vez admitido
que un ciudadano presunto inocente puede ser encarcelado por necesidades procesales ningn juego de palabras puede
impedir que lo sea tambin por necesidades penales.
15 SNCHEZ ROMERO, Cecilia. La prisin preventiva en un Estado de Derecho. En lnea: Recuperado en fecha 25/09/2012
de Ciencias Penales: <http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2014/sanch14.htm>, Costa Rica.
306
Anlisis penAl
y procesAl penAl
TENdENcIAS
dE JURISpRUdENcIA pENAl
etApA de investiGAcin prepArAtoriA

y Ministerio pBlico
El nuevo modelo procesal penal acusatorio-adversarial implementado con la entrada en vigencia
del Cdigo Procesal Penal de 2004, ya vigente en la mayora de distritos judiciales del pas, ha
determinado una redefinicin de las funciones de cada uno de los sujetos procesales, entre ellas
las del juez y del Ministerio Pblico (fiscales); es decir, se han delimitado las funciones de investigacin y juzgamiento, superando la rigidez del proceso regido por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940. Precisamente una de las funciones que este nuevo modelo encarga al Ministerio Pblico es la de dirigir la investigacin preparatoria, etapa procesal donde se renen los
elementos de conviccin, de cargo y descargo, que le permitirn al fiscal determinar si formula
o no acusacin. Si bien este tema no ha sido ampliamente desarrollado en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional debido a la progresiva vigencia del Cdigo de 2004, presentamos a continuacin algunos de los extractos que desarrollan sus principales aspectos hasta el momento.
Ministerio pblico se encarga de dirigir la labor de investigacin

preparatoria
[E]ste Colegiado considera pertinente destacar las nuevas funciones encomendadas al Ministerio Pblico de acuerdo con el nuevo modelo acusatorio-adversarial, las cuales varan notablemente en relacin con el modelo anterior, de corte inquisitivo reformado o mixto, en donde la
funcin del fiscal tena diversa intensidad, en directa relacin con la etapa del proceso existente.
As: i) en la etapa de instruccin, el fiscal cumpla un rol eminentemente secundario y burocrtico, en la medida que la labor de investigacin estaba asignada esencialmente al juez instructor, contando con el apoyo de la fuerza pblica; ii) en la etapa de juicio, por el contrario, el fiscal asuma una labor activa en la acusacin del delito como en la actuacin de diversos medios
probatorios, tratando de asumir una labor preponderante dentro del proceso. Sin embargo, (...)
el hecho histrico que la etapa de instruccin se haya engullido al juicio y que, en la prctica del
sistema inquisitivo reformado, los jueces asuman un rol protagnico en la produccin de la prueba en el juicio, releg tambin al Ministerio Pblico a un papel secundario en esta etapa (...). Asimismo, dicha situacin no solo relegaba al Ministerio Pblico a una actuacin meramente secundaria dentro del sistema de administracin de justicia, sino que tambin implicaba la vulneracin
de una serie de garantas y derechos fundamentales de los justiciables, consagrados en nuestra
Norma Fundamental, as como en diversos instrumentos internacionales.
En el modelo actual, no obstante, las funciones del fiscal se han acrecentado, en estricta correspondencia con su labor de persecucin del delito. En esa lnea, se atribuye al Ministerio Pblico
la direccin de la labor de investigacin preparatoria, eliminando por completo la figura del juez
instructor, lo que resulta acorde con lo dispuesto por el artculo 159 de la Constitucin. Ello sin
embargo, no implica que la etapa de investigacin se realice sin el apoyo del rgano jurisdiccional. Tal como lo sealan los artculos 322 y 323 del referido Cdigo Procesal Penal:
307

Artculo 322. Direccin de la investigacin
1. El fiscal dirige la Investigacin Preparatoria. A tal efecto, podr realizar por s mismo o encomendar a la Polica las diligencias de la investigacin que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no
requieran autorizacin judicial ni tengan contenido jurisdiccional. En cuanto a la actuacin policial rige lo dispuesto en el artculo 65.
(...)
Artculo 323. Funcin del juez de la investigacin preliminar
1. Corresponde, en esta etapa, al Juez de la Investigacin Preparatoria realizar, a requerimiento del fiscal o a solicitud de las dems partes, los actos procesales que expresamente
autoriza este Cdigo.
2. El Juez de la Investigacin Preparatoria, enunciativamente, est facultado para: a) autorizar la constitucin de las partes; b) pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos
que requieran orden judicial y cuando corresponda las medidas de proteccin; c) resolver
excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; d) realizar los actos de prueba anticipada; y,
e) controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas en este cdigo.
Tal como se advierte de las normas glosadas, el nuevo cuerpo normativo instituye al Ministerio
Pblico como rgano encargado de dirigir la fase de investigacin preparatoria. Ello, sin embargo, no excluye la intervencin del rgano jurisdiccional en dicha fase, ya que de conformidad con
el precitado artculo 323, el juzgado de investigacin preparatoria cumple una funcin complementaria, pero, a su vez, necesaria. Dicha afirmacin se hace notoria, en especial, en la autorizacin de las medidas limitativas de derechos, las cuales solo pueden ser dictadas por el Poder
Judicial, a solicitud del fiscal y las partes.
STC Exp. N 00815-2007-PHC/TC, ff. jj. 5 al 7
Etapa de investigacin preliminar precede a la de investigacin preparatoria
[E]l inciso 1 del artculo 330 del Nuevo Cdigo Procesal Penal establece que el fiscal puede
bajo su direccin, requerir la intervencin de la Polica o realizar por s mismo diligencias preliminares de investigacin para determinar si debe formalizar la Investigacin Preparatoria; y el
artculo 336, inciso 1 del cdigo precitado seala que: si de la denuncia, del informe policial o
de las diligencias preliminares que realiz, aparecen indicios reveladores de la existencia de un
delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera
el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondr la formalizacin y la continuacin de la Investigacin Preparatoria; es decir, la investigacin preliminar es una etapa
que antecede a la etapa de la investigacin preparatoria propiamente dicha en la cual se realizan las diligencias preliminares destinadas a corroborar los hechos denunciados y determinar
su delictuosidad.
RTC Exp. N 02468-2011-PHC/TC, f. j. 3
Plazo razonable de la etapa de investigacin preparatoria

Este Colegiado estima que en el presente caso el principio de interdiccin de la arbitrariedad se
ha vulnerado, debido a que el plazo de investigacin preliminar resulta irrazonable, pues desde
308
tendencias de jurisprudencia penal

el 7 de febrero de 2008 hasta la fecha no ha concluido la investigacin seguida contra el demandante, lo cual, si estuviera vigente el Nuevo Cdigo Procesal Penal, contravendra su artculo
342, que seala que: El plazo de la Investigacin Preparatoria es de ciento veinte das naturales. Solo por causas justificadas, dictando la disposicin correspondiente, el fiscal podr prorrogarla por nica vez hasta por un mximo de sesenta das naturales y que: Tratndose de investigaciones complejas, el plazo de la Investigacin Preparatoria es de ocho meses. La prrroga
por igual plazo debe concederla el Juez de la Investigacin Preparatoria.
Si bien el Nuevo Cdigo Procesal Penal no se encuentra vigente en el Distrito Judicial de Lima,
ello no impide para que sea tomado en cuenta al momento de evaluar la arbitrariedad de la investigacin preliminar iniciada contra el demandante, pues su funcin de parmetro de razonabilidad es pertinente.
STC Exp. N 06079-2008-PHC/TC, ff. jj. 7 y 8
Tribunal Constitucional exhorta al Parlamento a modificar el plazo de

la investigacin preparatoria en los delitos de trfico ilcito de drogas
y/o lavado de activos
[E]l plazo de investigacin preparatoria previsto en el artculo 342.2 del Nuevo Cdigo Procesal
Penal de 2004, no se condice con la realidad social, ni con la capacidad de actuacin del Ministerio Pblico, pues es de conocimiento pblico que existen investigaciones preliminares o preparatorias sobre trfico ilcito de drogas y/o lavado de activos que por la complejidad del asunto exceden los ocho meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo.
Por esta razn, este Tribunal estima que el plazo previsto en el artculo referido debe ser modificado con la finalidad de que no queden impunes los delitos de trfico ilcito de drogas y/o lavado de activos, pues vencido el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenar la conclusin de la investigacin preparatoria. De ah que, se le exhorte al Congreso de la Repblica a que modifique el
plazo del artculo mencionado (investigacin preparatoria en casos complejos) de acuerdo a la
capacidad de actuacin del Ministerio Pblico, sin que ello suponga la afectacin del derecho al
plazo razonable.
STC Exp. N 02748-2010-PHC/TC, f. j. 11
309

ESpEcIAlIdAdES
Anlisis laboral
y previsional
GAC E TA
constitucional
Anlisis lAborAl
y preVisionAl

Y VOcES AUTORIZAdAS
mediante el amparo no es viable exigir que se ordene la desafiliacin a un sistema pensionario. rtc exp. N 03219-2012-pA/tc, caso carlos juvenal canales Gua
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 11 de diciembre de 2012
El Tribunal Constitucional, a travs de esta resolucin, declar improcedente la demanda de
amparo contra que se inici la Administradora Privada de Fondos y Pensiones (AFP) Horizonte y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) en la que se solicitaba la desafiliacin del demandante a la AFP mencionada por
haber recibido informacin engaosa e insuficiente y que, en consecuencia, se disponga su
retorno al Sistema Nacional de Pensiones. El Supremo Intrprete de la Constitucin seal
que si bien la causal aducida por el demandante para la desafiliacin se encontraba establecida en su jurisprudencia vinculante, nicamente ser viable acudir a la va del amparo para
exigir el inicio del procedimiento mas no para ordenar la efectiva desafiliacin. El Colegiado
termina de sustentar su decisin argumentado que el demandante debi interponer el respectivo recurso de apelacin contra la resolucin denegatoria de la desafiliacin, por lo que no se
agot la va previa.
313
ANlISIS Y cRTIcA
Anlisis lAborAl
y preVisionAl
A Nlisis lAborAl y previsioNAl
principales dictmenes en materia

laboral del tribunal constitucional
en el ao 2012
Manuel Gonzalo de lAMA lAurA*
En el transcurso del ao 2012, el Tribunal Constitucional ha emitido importantes fallos en materia de Derecho laboral individual y colectivo. En el siguiente trabajo los autores explican y analizan los pronunciamientos que han
considerado como los ms relevantes emitidos en este ao que se va, vinculados a la mencionada rama jurdica.
introduccin
El acertado funcionamiento del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) es prioritario para
un adecuado desarrollo del sistema normativo que rige las relaciones jurdicas. Su eficiente marcha, obviamente, contribuye a aclarar
las insuficiencias y/o contradicciones del marco normativo infraconstitucional. Dicha tarea
en el campo de las relaciones laborales individuales y colectivas es ms marcada, en tanto
al contener estas un alto grado social son convulsionadas y conflictivas y, en consecuencia,
ms proclives a ser sometidas a la justicia ordinaria y/o constitucional.
El artculo 201 de la Constitucin Poltica vigente establece que el TC es el rgano de
control de la Constitucin y, por tanto, su tarea
consiste en resguardar el principio de supremaca constitucional, contra las leyes o actos

de los rganos del Estado que pretendiesen
socavarlo; asimismo, interviene para restablecer el respeto a la Constitucin en general y
de los derechos constitucionales en particular.
En materia laboral es importante y trascendental la tarea del colegiado constitucional, en
tanto sus pronunciamientos, si bien no representan normas propiamente, en muchos casos actan como tales, dado que inspiran las
relaciones jurdicas y la actuacin de las entidades empleadoras1, contribuyendo a generar de esa manera una mayor predictibilidad
jurdica.
La finalidad del presente trabajo es sintetizar los
ms importantes pronunciamientos del Mximo
Asesor y consultor laboral de Soluciones Laborales y Gaceta Consultores. Abogado por la Universidad de Piura. Magster
en Derecho del Trabajo por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
** Asesor laboral de Soluciones Laborales y Gaceta Consultores. Abogado titulado por la Universidad de San Martn de Porres.
1 Recordemos que el rgimen constitucional establece el derecho de todas las personas a trabajar libremente con sujecin
a la ley. A partir de tal precepto se desprenden otros derechos tambin de orden constitucional como el derecho a percibir
una remuneracin justa y equitativa por los servicios prestados (dependiente), una jornada ordinaria de trabajo equivalente
a 8 horas diarias o 48 horas a la semana, a la sindicacin, negociacin colectiva y huelga, as como a participar en las utilidades de la empresa segn el desarrollo legislativo correspondiente.
*
314
resuMen
luis lvaro GonZAles rAMreZ**
anlisis y crtica
intrprete de la Constitucin en el transcurso
del ao 2012, para lo cual a continuacin exponemos los principales dictmenes jurisprudenciales del TC, los que se encuentran ubicados de acuerdo a su grado de importancia en
el campo del Derecho del Trabajo.
I. El derecho al secreto de las comunicaciones en las relaciones

laborales
Nuevamente el TC se pronunci sobre el empleo y revisin del contenido del e-mail laboral. En esta oportunidad el Colegiado trat el
particular a lo largo de las sentencias recadas en los Exps. Ns 03599-2010-PA/TC y
00114-2011-PA/TC.
Los hechos que rodean la controversia en
ambos casos son muy parecidos (empleo de
correo electrnico, comando de mensajera
instantnea net send y celular RPM) e inclusive los votos de los magistrados que resolvieron las demandas son casi idnticos. Cabe
precisar previamente que, si bien la decisin
final del TC consider la reposicin de los demandantes, esta no fue unnime dado que hubieron dos votos que argumentaban la inviabilidad de las pretensiones. Por otro lado cabe
rescatar que los letrados que declararon fundada la demanda tuvieron distintos argumentos para sustentar su posicin a favor de los
trabajadores demandantes. A continuacin
veremos cules son las consideraciones que
cada magistrado tom en cuenta para declarar
fundadas o infundadas las demandas.
El magistrado Mesa Ramrez consider que
tanto el correo electrnico como el comando
de programa de mensajera instantnea que
proporciona el empleador a sus trabajadores
son formas de comunicacin que, al igual que
la correspondencia, se encuentran protegidas
por el derecho al secreto y a la inviolabilidad
de las comunicaciones. Es por ello que el empleador, al interceptar las comunicaciones del
comando de mensajera instantnea que les
brind a los trabajadores, sin que exista una
resolucin judicial debidamente motivada que
autorice dicha intervencin, vulnera el derecho
al secreto de las comunicaciones. De esta manera, las pruebas que justifican el despido son
pruebas prohibidas que no pueden ser utilizadas y valoradas. Este letrado declar fundada
la demanda.
Por su parte, el magistrado Calle Hayen indica que, pese a que el servicio de mensajera
instantnea, net send, es un sistema que permite sostener conversaciones en tiempo real
para coordinar labores interna o externamente, esto no les excepta el carcter personalsimo dado que, como ya lo ha sostenido el TC
(Exps. Ns 04224-2009-PA/TC y 1058-2004AA/TC), si bien la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos
le pertenecen a la empresa, ello no significa
que esta pueda arrogarse en forma exclusiva
y excluyente la titularidad de tales comunicaciones. Por otro lado, las faltas atribuidas no
podran ser sancionadas con el despido dado
que estas no se encuentran tipificadas en el
reglamento interno de trabajo como meritorias
de esta sancin. Quizs una amonestacin o
una suspensin hubieran sido sanciones razonables en estos casos. Finalmente, aprecia
que la carta de despido se remiti casi dos meses despus de advertir la comisin de la falta por lo que se ha vulnerado el principio de
inmediatez. Este juez constitucional declara
fundada la demanda.
Otro de los magistrados que toma una decisin en el mismo sentido es el letrado Eto
Cruz, quien seala que, no obstante el uso de
recursos informticos en el trabajo se da con
fines esencialmente laborales, existe un hbito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios
informticos y de comunicacin facilitados por
la empresa a los trabajadores. Esta tolerancia puede crear una expectativa tambin generalizada de confidencialidad en esos usos.
Es por ello que, aun cuando no debe generarse en el trabajador una expectativa razonable
de secreto o confidencialidad de las comunicaciones entabladas a travs del e-mail laboral y
el chat o mensajero interno, con el objeto de
generar predictibilidad en el ejercicio legtimo
de los derechos fundamentales y dada la realidad del hbito social generalizado, resulta imperioso que el empleador explicite, por escrito
y a trves de los medios de informacin ms
315
A Nlisis laboral y previsional

idneos, su poltica respecto al uso exclusivamente laboral de los recursos informticos de
la empresa y la posibilidad de efectuar controles que sean necesarios para verificar el
adecuado uso de dichos medios. De esta manera, las comunicaciones efectuadas a travs de un correo electrnico personal o de un
chat o mensajero externo aun cuando se hayan realizado desde la computadora del centro laboral, s se encuentran protegidas por
el derecho al secreto de las comunicaciones,
dada su titularidad en la persona del trabajador, la clave personal que se maneja para acceder y su utilizacin para fines estrictamente personales.
Hasta aqu hemos referido los votos orientados a darle la razn a los demandantes. Seguidamente tenemos las posturas contrarias.
En efecto, el magistrado lvarez Miranda considera que las cuentas proporcionadas por el
empleador deben ser utilizadas estrictamente
para fines laborales, ello en tanto dichas cuentas se encuentran vinculadas al dominio de la
empresa. De esta manera, el empleador debe
velar por su correcto uso no solo porque su
marca o nombre comercial podra perjudicarse
al involucrrsele en problemas no deseados,
sino porque incluso podra comprometerlo en
litigios tanto de naturaleza contractual como
extracontractual. Precisa que no puede asimilarse mecnicamente el tratamiento de las
cuentas privadas a las laborales. En tal sentido, no puede entenderse que una sesin de
chat realizada a travs de una aplicacin proporcionada por el empleador como herramienta de trabajo haya generado una expectativa
razonable de confidencialidad.
En el mismo sentido apunta el razonamiento del letrado Urviola Hani, quien seala que
introducir el criterio de que resulta imperioso que el empleador explicite por escrito y a
travs de los medios de informacin ms idneos, su poltica respecto del uso exclusivamente laboral de los recursos informticos
de la empresa y la posibilidad de efectuar los
controles que sean necesarios para verificar el
adecuado uso de dichos medios informticos

de la empresa, fomenta, tanto en el mbito laboral privado como en el mbito laboral pblico, el uso indebido de las herramientas informticas que el empleador pone a disposicin
del trabajador. Por el contrario, ha de asumirse que si el empleador otorga al trabajador un
correo electrnico o cualquier otra herramienta informtica es para fines vinculados con la
labor que realiza el trabajador y no para conversaciones durante el horario de trabajo que
nada tienen que ver con las labores que realizaba la demandante.
De este modo, puede apreciarse que el tema
del empleo de las tecnologas entregadas al
trabajador para que cumpla con sus funciones y el acceso al contenido de las comunicaciones que se derivan de este uso no resulta
un tema poco controversial. Por el contrario,
admite una serie de posiciones que encuentran posturas encontradas, inclusive, cuando
estas van en un mismo sentido, los argumentos que las componen varan tal como hemos
apreciado.
Naturalmente, estas sentencias encuentran un
nexo muy estrecho con un par de fallos, emitidos por el mismo rgano, relativos a la misma materia2. Sin embargo, en esta ltima oportunidad, algunos de los jueces constitucionales
desarrollan un aspecto que solo la doctrina haba tenido en cuenta. Nos referimos a la posibilidad de que las comunicaciones realizadas
con estos recursos tecnolgicos puedan revisarse previa informacin de este control a sus
usuarios.
Algunos consideraron que, pese a esta advertencia, existe el hbito social de mantener comunicaciones privadas que generan a su vez
una expectativa razonable de secreto o confidencialidad. Otros, por su parte, son de la opinin de que este aviso es prescindible en la
medida en que la presuncin ms bien debera orientarse en el sentido contrario dado que
estos recursos son proporcionados para que
el trabajador cumpla con sus funciones.
Nos referimos a las SSTC Exps. Ns 1058-2004 AA/TC y 04224-2009-PA/TC.
316
anlisis y crtica
Nuestra postura procura ser intermedia entre las referidas: consideramos que si bien es
cierto que resulta razonable que la entrega de
ciertos medios electrnicos en el trabajo tienen una finalidad relacionada con las labores
encomendadas, el empleador tendra que informar sobre los controles a los que estara
sujeto su uso y respecto a las sanciones a las
que estara sujeto el empleo abusivo o irrazonable, no laboral, de esta herramienta de
trabajo.
Un proyecto de ley3 contiene aspectos interesantes sobre el particular, cuya implementacin podra ser el punto de inicio para que el
manejo de los recursos informticos en el trabajo alcance un adecuado marco de accin, el
cual debe ser complementado necesariamente por las reglas derivadas de las partes, ya
sea a nivel de la negociacin colectiva o por
iniciativa de las mismas empresas.
II. Precisiones al precedente vinculante sobre despidos violatorios de derechos constitucionales en entidades del Estado
Mediante el fundamento 21 de la STC Exp.
N 0206-2005-AA/TC, el TC estableci con
relacin a los trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico, que el Estado es el nico empleador en las diversas entidades de la
Administracin Pblica, por lo que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de esta son impugnables a
travs del proceso contencioso-administrativo.
As de las cosas, las entidades de Estado demandas por sus trabajadores va proceso de
amparo han argumentado el precedente antes descrito por el cual se estima que la va
normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurdicos derivados de la
aplicacin de la legislacin laboral es el proceso contencioso-administrativo, independientemente del rgimen laboral que ostente el trabajador. Si bien es cierto que el precedente
en comentario hace posible asumir lo descrito
en el prrafo anterior, debe entenderse que

es aplicable exclusivamente a los trabajadores de entidades pblicas sujetas al rgimen
laboral pblico, dado que aquellos trabajadores que rigen sus actividades laborales por el
rgimen laboral privado (regulado por el Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR) pueden acceder al proceso de amparo para el resguardo de
su derecho al trabajo, lo cual ha sido ratificado por sendos pronunciamientos del Tribunal
Constitucional que declaran fundadas demandas de amparo reponindose a trabajadores
de la Administracin Pblica sujetos al rgimen laboral de la actividad privada4.
Al respecto, el Colegiado Constitucional, mediante el fallo recado en el Exp. N 039412010-PA/TC, acertadamente precis el precedente descrito en el primer prrafo del presente acpite, orientando a los jueces constitucionales del amparo, a los jueces ordinarios
y a los jueces contenciosos-administrativos
de la Repblica encargados de la tramitacin
de asuntos relacionados con impugnaciones
de despidos producidos al interior del Estado que el criterio determinante para evaluar
la va judicial en dnde el trabajador cuestionar el despido ser el del tipo de contratacin laboral que tuvo el trabajador con el Estado y no la calidad de empleador pblico que
ostenta.
Ciertamente, si el Estado es el nico empleador en las diversas entidades de la Administracin Pblica, no puede inferirse de ello que
cuente con un nico rgimen de contratacin
laboral. De la realidad se desprende que en el
Estado coexisten tres regmenes laborales: (i)
el de la carrera administrativa o pblica propiamente (Decreto Legislativo N 276 y Ley
N 24041); (ii) el de la actividad privada (Decreto Legislativo N 728); y, (iii) el de contratacin administrativa de servicios - CAS (Decreto Legislativo N 1057). De esa manera, en el
Estado puede presentarse diversas situaciones como es el caso de que en una entidad
3 Vide Soluciones Laborales. N 35. Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2010, pp. 19-25.
4 SSTC Exps. Ns 2510-2008-PA/TC; 1583-2007-PA/TC y 1767-2007-PA/TC.
317

todos sus trabajadores puedan estar sujetos
a un solo rgimen laboral (pblico o privado),
mientras que otras entidades pueden tener un
rgimen laboral mixto (una parte de trabajadores en el privado, otra en el pblico y otra
en administrativo - CAS). Por tal motivo, el TC
sostiene que resulta un error encasillar a todos los trabajadores o empleados pblicos en
un nico rgimen laboral; el rgimen laboral de
cada trabajador en el Estado depender de lo
que seale expresamente la Ley o el Reglamento que regula las funciones o actividades
de la entidad pblica determinada y, ms especficamente, de la forma en que se accedi
al puesto de trabajo y cmo se manifest en la
prctica la relacin jurdica con el Estado.
Por otro lado, existe la posibilidad de que el
trabajador que demanda su reposicin o reconocimiento de la vinculacin laboral no cuente
con las caractersticas descritas en el acpite
anterior (la existencia formal de un contrato de
trabajo), dado que se vincula a la entidad pblica mediante un fraudulento contrato civil de
locacin de servicios. Ante dicha situacin es
razonable que surja la siguiente interrogante:
en qu va judicial se cuestionara tal despido y en qu rgimen laboral se incorporara al
demandante?
Claramente estamos ante un caso particular en donde el rgimen laboral del trabajador no se encuentra definido por el tipo de
contratacin laboral, sino ms bien est encubierta por una fraudulenta vinculacin civil
de locacin de servicios. Ante tal situacin sui
gneris, el TC ha manifestado que la va judicial para impugnar el despido estar determinada por el rgimen laboral de la entidad
en la que efectivamente se realizaron las labores. De esa manera, aquel trabajador contratado mediante una vinculacin civil de locacin de servicios en una entidad pblica que
se sujeta exclusivamente al rgimen laboral
de la actividad privada podr recurrir al proceso de amparo para ser repuesto laboralmente; sin embargo, ser distinta la situacin
en aquellos casos que la entidad tenga como
nico rgimen laboral la carrera administrativa de servicios (pblico), ya que, el trabajador afectado deber concurrir necesariamente
318
a la va contencioso-administrativa como va
igualmente satisfactoria para lograr la reposicin laboral.
Adicionalmente, el Colegiado Constitucional ha
expuesto un tratamiento aplicable para aquellos casos de entidades pblicas que cuenten con un rgimen laboral mixto o combinado
(pblico, privado y administrativo), por el cual
el rgimen laboral que le corresponder asignar procesalmente a los locadores de servicios
encubiertos que realizan funciones laborales
ser el de la actividad privada. Para validar dicha posicin el Colegiado Constitucional afirma que en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados se presume
la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, y este puede ser celebrado de
manera verbal, razn por la cual estos trabajadores podran cuestionar por la va del amparo los despidos a los que fueron objeto. Agrega
que igual razonamiento deber regir en la va
ordinaria laboral y en la va contencioso-administrativa para los casos de locadores de servicios que realizan actividad en entidades pblicas con rgimen laboral mixto que opten por la
no reposicin laboral sino por cobrar sus beneficios sociales y otros derechos (se les deber
asignar procesalmente el rgimen laboral de la
actividad privada).
Si se quiere ser crtico, el referido pronunciamiento no tiene un slido sustento que permita asegurar que la doctrina formulada sea la
ms ajustada a Derecho. El hecho de que una
vinculacin laboral en el rgimen de la actividad privada pueda ser materializada mediante
el simple acuerdo de las partes no representa un argumento que valide la posicin del Colegiado Constitucional. Consideramos que es
preciso que se haga un anlisis detenido de la
naturaleza de la actividad cubierta por el trabajador de manera fraudulenta mediante un contrato civil para que puede determinarse el rgimen en que va ser repuesto, debiendo atender
si es que corresponde a un cargo asignado a
un trabajador sujeto al rgimen laboral pblico
o privado de acuerdo a la organizacin de la
entidad. Si el prestador de servicios fue contratado para cubrir el cargo de un trabajador
sujeto al rgimen de la carrera administrativa
anlisis y crtica
(Decreto Legislativo N 276), lo correcto sera
que se le apliquen las reglas de procedencia
del rgimen laboral pblico y no las del rgimen laboral privado conforme se desprende
del criterio establecido por el TC.
En el cuadro N 1 puede identificarse de forma
sencilla los criterios que ha establecido el TC
para la determinacin de la va procesal segn el rgimen laboral que ostenta el trabajador despedido en vulneracin de sus derechos
constitucionales.
III. La entrega de incentivos a trabajadores no afiliados constituye una prctica antisindical

El TC, mediante el fallo que resuelve el Exp.
N 02476-2010-PA/TC, se ha pronunciado nuevamente respecto a un caso en donde una empresa es acusada de incentivar la desafiliacin
de trabajadores sindicalizados. En esta ocasin, el sindicato demandante solicit que la
sociedad emplazada se abstenga de incentivar y promover la desafiliacin de los trabajadores afiliados. La organizacin sindical afirm
que los trabajadores sindicalizados eran objeto de discriminacin al no percibir unos reajustes salariales debidos por el ao 2007, los cuales eran ofrecidos solo a los no sindicalizados.
En efecto, el colegiado comprob que mientras
la empresa ofreca otorgar a los trabajadores
Rgimen laboral del trabajador

de la entidad del Estado
Privado
Pblico
no sindicalizados el adelanto remunerativo a

cuenta del reajuste salarial del ao 2007, el
sindicato se encontraba negociando el pliego
de reclamos de ese ao, habiendo surgido inclusive un conflicto en la tramitacin del mismo. Adems, el adelanto propuesto a los no
afiliados les corresponda tambin a los sindicalizados pero solo era ofrecido a aquellos.
A partir de tales datos, el TC concluy que el
ofrecimiento de la empresa apuntaba a desincentivar la actividad sindical dado que varios
trabajadores procedieron a presentar sus cartas de desafiliacin lo cual signific la vulneracin al derecho de sindicalizacin.
En un caso anterior, mediante el fallo recado
en el Exp. N 02974-2010-PA/TC, el sindicato demandante alegaba que la empresa increment las remuneraciones de los trabajadores
que se desafiliaron del sindicato. Asimismo,
demand que pese a que algunos trabajadores realizaban una misma funcin, se realiz
un trato discriminatorio, pues solo aquellos trabajadores que no pertenecan al sindicato fueron beneficiados con aumentos salariales.
Cabe precisar que en este caso ya se haba
celebrado un convenio colectivo a favor de los
sindicalizados en donde se acord un aumento general a favor de los trabajadores sindicalizados y no se acredit que la emplazada
haya coaccionado de modo alguno a aquellos
CUADRO N 1
Va procesal para la reposicin
Proceso de amparo.
Proceso contencioso-administrativo.
Ninguno (El TC ha validado el monto indemnizatorio de dicho rgimen laboAdministrativo - CAS
ral y, en consecuencia, se ha determinado la imposibilidad de que los trabajadores puedan acceder a la reposicin laboral).

En entidades con rgimen laboral pblico: proceso contencioso-administrativo para determinar la reincorporacin laboral en el rgimen de la carrera administrativa.

En entidades con rgimen laboral privado: proceso de amparo para deFraudulenta locacin de servicios
terminar la reincorporacin en el rgimen laboral privado.

En entidades con rgimen laboral mixto o combinado (pblico, privado y
CAS): proceso de amparo para determinar la reincorporacin en el rgimen laboral privado.
319

trabajadores que optaron por no continuar
en el sindicato, lo cual sirvi al TC para asumir que no existi un trato discriminatorio que
sea favorable solo a aquellos trabajadores no
afiliados.
Todo indicara que las circunstancias que rodean ambas controversias no son similares
y he ah la justificacin de los fallos dispares
pese a que en las dos demandas versan sobre
incentivos de desafiliacin que vulneraran la
libertad sindical. En efecto, en este ltimo caso
la empresa demandada alega que es facultad
suya determinar las remuneraciones de los
trabajadores sindicalizados o no y que no es
cierto que los trabajadores sindicalizados no
tenan beneficios dado que con ellos celebr
un convenio colectivo que les proporcionaba
un aumento general de sus remuneraciones,
no se advierten muchos elementos o indicios
para determinar la existencia de las violaciones constitucionales demandadas.
Recordemos que el trabajador deber, ante
la dificultad probatoria de un acto discriminatorio encubierto, acreditar, aunque no necesariamente de modo pleno y absoluto, el carcter discriminatorio de la prctica empresarial,
a partir de la conformacin de un clima o de
unos indicios lo suficientemente fuertes o evidentes que permitan deducir razonablemente
la posibilidad de que la actuacin del empresario fue inconstitucional. En definitiva, debe
demostrar con suficiencia unos hechos de los
que pueda surgir la presuncin de que dicha
prctica se ha realizado con una intencin
discriminatoria5.
En el supuesto caso, por ejemplo, que se hubieran presentado situaciones como la proximidad temporal entre la renuncia al sindicato y los incrementos remunerativos de los
5
6
trabajadores que se desafiliaron, la adquisicin

de una representacin mayoritaria del sindicato si es que este llegaba a afiliar a los trabajadores que recibieron los incentivos referidos y
con quienes ya vena conversando su adscripcin, o que con la renuncia de los trabajadores estimulados el sindicato dejara de existir
al perder el nmero de mnimo de afiliados exigido legalmente, entre otros, tendramos ms
elementos de juicio que permitan colegir razonablemente una intencin empresarial dirigida
a debilitar la organizacin sindical.
Por su parte, respecto a la STC Exp. N
02476-2010-PA/TC, consideramos que la situacin es distinta, es decir, existen ms elementos que generan un ambiente o atmsfera
que permite deducir razonablemente que los
incentivos ofrecidos a los no sindicalizados
pretendan debilitar la organizacin sindical.
As lo demuestran el otorgamiento del adelanto remunerativo a cuenta del reajuste salarial
del ao 2007 a los trabajadores no sindicalizados que el sindicato se encontraba negociando el pliego de reclamos de ese ao, habiendo
surgido inclusive un conflicto en la tramitacin
del mismo; que el adelanto propuesto a los no
afiliados les corresponda tambin a los sindicalizados pero solo era ofrecido a aquellos y
que varios trabajadores sindicalizados procedieron a presentar sus cartas de desafiliacin
para beneficiarse con dicho beneficio.
Por otro lado, resulta interesante y saludable
que el TC, cada vez ms, traiga a colacin pronunciamientos de los rganos de control de la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)
para sustentar y apoyar su posicin6. En esta
ocasin, el Colegiado avala tambin su posicin en un informe del Comit de Libertad Sindical (CLS) respecto a un caso que guarda
Refirindose a la prueba de un despido discriminatorio, puede revisarse: GORELLI HERNNDEZ, Juan. Los supuestos de
readmisin en el despido. Tecno,. Madrid, 1996, p. 102.
Dichos pronunciamientos, al derivarse de un rgano internacional de control tienen un valor jurdico que los lleva a integrarse en el bloque de constitucionalidad de la libertad sindical. Para mayor detalle de esta postura puede revisarse: VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. Los tratados sobre derechos humanos y sus interpretaciones como parte del bloque de constitucionalidad. En: Libro homenaje a los 90 aos de la Facultad de Derecho PUCP. Temas centrales del Derecho del Trabajo.
Ara, Lima, 2007, p. 89.
320
anlisis y crtica
muchas coincidencias con la materia resuelta, en el cual se indica que el otorgamiento de
gratificaciones al personal no afiliado a la organizacin sindical aun si no es a la totalidad
de los trabajadores no afiliados excluyendo
de ellas a todos los trabajadores afiliados en
momentos que existe un conflicto colectivo, es
un acto de discriminacin antisindical contrario
al Convenio N 97.
IV. Los das de inasistencia por acudir a la huelga no pueden ser

consideradas faltas injustificadas
En este caso el TC sostuvo que los trabajadores que no asisten a trabajar porque se encuentran ejerciendo su derecho de huelga, no
pueden ser despedidos si es que la huelga no
ha sido declarada ilegal de manera definitiva
y si es que el empleador no ha anunciado la
reanudacin de las labores. Esta sentencia resuelve el Exp. N 02714-2010-PA/TC.
En el caso apreciado por dicho rgano, el
sindicato demandante comunic a la empresa demandada que a partir del 18 de setiembre de 2007 iniciara una huelga general
indefinida. Sin embargo, la Autoridad de Trabajo declar que la huelga era ilegal, confirmando su posicin, la cual fue notificada al
Sindicato referido el 1 de octubre de 2007,
tomando en cuenta esta fecha como trmino
de la huelga.
En el transcurso de la huelga, la empresa demandada procedi a despedir a 39 trabajadores sindicalizados (entre ellos los miembros de
la Junta Directiva del Sindicato) que se plegaron a dicha paralizacin aduciendo que faltaron injustificadamente a laborar los das 18,
19, 20 y 21 de setiembre.
Teniendo en cuenta estos datos, el TC consider que la entidad demandada vulner
los derechos a la libertad sindical y de huelga de los trabajadores despedidos dado que
no constituye inasistencia injustificada el ejercicio de una actividad sindical como la huelga
mencionada.
Asimismo, el TC precis que cuando se declara la ilegalidad de la huelga, la orden de
reanudar el trabajo no es automtica sino que

corresponde al empleador, mediante el requerimiento colectivo respectivo, el cual consiste
en colocar un carteln en lugar visible de la
puerta principal del centro de trabajo. De esta
manera, hasta que el empleador no exija la
reanudacin de las labores, ningn trabajador
puede ser sancionado o despedido durante el
periodo que se lleve a cabo la huelga, pues
ello vulnera de forma manifiesta el derecho a
la libertad sindical.
De acuerdo al artculo 9 de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG), todo
acto administrativo se considera vlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por
autoridad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda. A partir de esta previsin
se sostiene la presuncin de validez del acto
administrativo.
Tomando en cuenta esta previsin, tenemos
que en el caso descrito queda claro que la
autoridad administrativa se pronunci en dos
oportunidades respecto a la validez de la huelga mencionada. En ambas ocasiones, segn
lo descrito por el TC, consider que era ilegal.
A primera vista, entonces, mientras se resolva el recurso de apelacin, podra interpretarse que el primer pronunciamiento administrativo era vlido y que, por lo tanto, durante ese
intervalo de tiempo se poda considerar que la
huelga en cuestin era irregular, lo cual, a su
vez, permitira colegir que los das transcurridos, entre el pronunciamiento de primera y segunda instancia administrativa, califican como
inasistencias injustificadas.
Sin embargo, existe, por decirlo de un modo,
una excepcin a esta regla, recogida en el artculo 73 del Decreto Supremo N 011-92-TR,
Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, el cual dispone que, declarada la ilegalidad de la huelga mediante resolucin consentida o ejecutoriada, los trabajadores
debern reincorporarse al da siguiente al del
requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores, mediante carteln
colocado en lugar visible de la puerta principal
del centro de trabajo, bajo constancia notarial, o
de Juez de Paz y, a falta de estos, bajo constancia policial. La resolucin queda consentida a
321
A Nlisis lAborAl y previsioNAl

partir del vencimiento del plazo de apelacin de
la resolucin de primera instancia, sin que esta
se haya producido. La resolucin dictada en segunda y ltima instancia causa ejecutoria desde el da siguiente a la fecha de su notificacin.
Si realizamos una lectura en contrario (a contrario sensu) de este precepto, puede concluirse con claridad que, hasta que no exista una
resolucin consentida o ejecutoriada, las ausencias a trabajar no pueden ser consideradas como injustificadas y, por ende, no pueden ser sancionadas. Por otro lado, si faltara
alguno de los otros elementos referidos por dicho dispositivo, el requerimiento colectivo no
tendra validez y tampoco las inasistencias podran ser reputadas como faltas laborales. As
por ejemplo, si faltara la constancia notarial,
judicial o policial de la puesta del carteln que
anuncia la reanudacin de las labores, las ausencias no podran ser objeto de sanciones.
Por otro lado, si el anuncio de reincorporacin
a las labores cumple con todos estos aspectos, y finalmente los trabajadores faltan a su
deber de asistir a laborar haciendo caso omiso a este anuncio, recin ah cabra aplicar las
medidas correctivas que correspondan.
Queda claro que esta excepcin a la presuncin de validez del acto administrativo, cuando
la Administracin de Trabajo declara la ilegalidad de una huelga, encuentra su fundamento
en la autonoma colectiva que encuentra manifestacin en este caso concreto con el ejercicio de su variante de autotutela, es decir mediante la huelga. Con esta previsin se busca
que esta presuncin se soslaye en virtud de
que el ejercicio de la huelga no se vea restringido o intimidado por la prctica sancionatoria del empleador quien, de seguir a rajatabla
la presuncin de validez del acto administrativo, podra considerar como injustificadas las
322
ausencias de los trabajadores plegados a la

huelga declarada irregular, disminuyendo, de
este modo, los efectos (de presin) que busca
este tipo de paralizacin.
Si bien es cierto, al tratarse de una huelga
cuya invalidez qued consentida o ejecutoriada, los das de paralizacin no sern tomados
en cuenta para el pago de remuneraciones ni
para el cmputo de sus beneficios sociales,
esta consecuencia solo se limita al aspecto
econmico de la relacin laboral, mas no expande sus implicancias al mbito disciplinario. Ya con la misma ejecucin de esta medida
de fuerza los trabajadores se ven perjudicados, pues estos das no les sern remunerados. Perfilar una posicin que admita estos
das de ausencia como caprichosos, a efectos de la aplicacin de medidas correctivas,
agravara, irrazonablemente, la situacin de
los huelguistas.
Finalmente cabe rescatar que el colegiado
constitucional advirti que los afectados fueron todos los trabajadores sindicalizados, inclusive lo fue la Junta Directiva de la organizacin demandante. Asimismo, se verific que
la entidad emplazada haba tratado de impugnar el registro del sindicato accionante y que
aquella se haba negado a negociar el pliego
de reclamos del periodo 2007-2008.
Estos comportamientos sirvieron al TC para
considerar que la empresa demandada vulner la libertad sindical de los agremiados, dado
que estos tienen el derecho a constituir, sin autorizacin previa, las organizaciones que estimen conveniente. Por otra parte, la negativa a
negociar colectivamente fue estimada por este
Colegiado como una actitud que no puede justificarse en el hecho del no reconocimiento del
sindicato, el cual, de por s ya implica una lesin del mencionado derecho.
Anlisis lAborAl
y preVisionAl
ANlISIS Y cRTIcA
un caso especial de reposicin laboral en

el contrato administrativo de servicios
A propsito de la stc exp. n 01154-2011-pA/tc*
En el presente trabajo se desarrolla la posibilidad de que los trabajadores

sujetos al rgimen laboral CAS tengan derecho a la reposicin en sus empleos (posibilidad negada por el rgimen vigente, que solo regula un derecho indemnizatorio) si el vnculo originario se realiz a travs de una fraudulenta locacin de servicios. El autor considera que, si preexiste una relacin
laboral a plazo indeterminado encubierta por un contrato civil fraudulento, no
puede asumirse que la celebracin de un CAS puede validar este o que se
le puede considerar como un periodo independiente tal como se desprende de reiterados dictmenes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional.
introduccin
El contrato administrativo de servicios (en adelante CAS) inicialmente era conocido como un
contrato propio del Derecho Administrativo (no
laboral), sin embargo, a partir que el Tribunal
Constitucional (en adelante TC) emite la STC
Exp. N 00002-2010-PI/TC del 31 de agosto
de 2010, este tipo de contratacin se considera como un contrato de un rgimen laboral de
naturaleza especial. As, el supremo Tribunal
expone en el fundamento 47 de la precitada
sentencia, que: (...) el artculo 1 del Decreto
Legislativo N 1057 debe ser interpretado de
modo que toda actividad interpretativa hecha
respecto del denominado contrato administrativo de servicios, deba entenderse que dicho
contrato es propiamente un rgimen especial
de contratacin laboral para el sector pblico,
el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional, lo

que significa que el CAS deja de ser un contrato administrativo y forma parte de nuestro sistema jurdico laboral, sin aplicarse otro
tipo de disposiciones ms que las establecidas en el propio Decreto Legislativo N 1057 y
su reglamento aprobado por Decreto Supremo
N 075-2008-PCM. Esto trae como consecuencia que el Ejecutivo promulgue el Decreto Supremo N 065-2011-PCM publicado en el
diario oficial El Peruano el 27 de julio de 2011,
norma que establece modificaciones al Decreto Supremo N 075-2008-PCM y en cuyo artculo 1 seal que: El contrato administrativo
de servicios (CAS) es un rgimen especial de
contratacin laboral para el sector pblico, que
vincula a una entidad pblica con una persona
Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N 01154-2011-PA/TC, a la que alude el presente comentario, ha sido publicada en Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 3, marzo de 2012, p. 136 y ss.
** Asesor legal con especialidad en Derecho de Trabajo y Procesal de Trabajo.
*
323
resuMen
Alejandro Jos nAvArrete MAldonAdo**

natural que presta servicios de manera subordinada. Se rige por normas especiales y confiere a las partes nicamente los beneficios y
las obligaciones inherentes al rgimen especial. Recientemente, el 6 de abril de 2012 se
public en el diario oficial El Peruano la Ley
N 29849, Ley que establece la eliminacin
progresiva del rgimen especial del Decreto Legislativo N 1057 y otorga derechos laborales. Esta norma que aparentemente es la
primera etapa para extraer de nuestros dispositivos laborales al rgimen del CAS, ha modificado ciertos artculos del citado Decreto Legislativo N 1057, generando algunos cambios
favorables para los empleados, al ya reconocerlos como trabajadores propios de un rgimen especial (ms all de las modificaciones
que inicialmente se dieron con el Decreto Legislativo 065-211-PCM), ajenos a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y del rgimen
de la actividad privada, otorgando beneficios
que en su oportunidad no fueron concedidos.
Finalmente, el TC sent otra posicin que resultaba controvertida. Precis que cuando
una persona haba laborado mediante contratos de locacin de servicios antes de suscribir
un CAS, estos constituiran periodos independientes, por lo que en caso de un despido arbitrario, no era necesario analizar si es que se
desnaturaliz aquel contrato civil, sino nicamente las circunstancias en que el CAS se extingui4; por ende, en caso de un despido arbitrario, nicamente tendran derecho al pago
de una indemnizacin de acuerdo a las normas que regulan el rgimen especial del Decreto Legislativo N 1057, y no a la reposicin,
cerrando con ello todo un baraje jurisprudencial que muchos consideraron contrarios a los
principios generales del derecho de trabajo y
la estabilidad laboral.
Como se ve, no solo ha existido un diverso tratamiento normativo para este tipo de contrato,
sino tambin diverso tratamiento jurisprudencial. As, qued establecido en innumerables
sentencias del TC que a los trabajadores contratados mediante un CAS no les resulta aplicable el rgimen procesal de eficacia restitutoria (readmisin en el empleo), sino nicamente
el rgimen procesal de eficacia restitutiva (indemnizacin), toda vez que su contratacin
es por s misma temporal y soslayar una reposicin significara reconocer un vnculo de
carcter permanente, contraviniendo enteramente su naturaleza1. Por otro lado, el mximo
intrprete de la Constitucin tambin precis
en otro tanto de sentencias que cuando un trabajador continuaba laborando posteriormente a la fecha de vencimiento del CAS, debe
entenderse que el contrato no se desnaturaliz sino que se prorrog automticamente2,
No obstante, el mismo colegiado emiti una

sentencia que va en contra de todo lo visto anteriormente. Hablamos de la STC Exp.
N 001154-2011-PA/TC del 13 de diciembre de
2011 en la cual se concluye que la contratacin de un trabajador mediante la modalidad
del CAS, previamente sujeto al rgimen laboral de la actividad privada, implica la vulneracin de los principios de irrenunciabilidad de
derechos y de continuidad de la relacin laboral, razn por la cual deba ser repuesto en virtud de la desnaturalizacin del contrato civil
primigeniamente suscrito. En aquella oportunidad, la demandante interpuso un proceso de
amparo para ostentar su reposicin ante Cofopri, teniendo en consideracin que desde el
13 de junio de 2007 al 30 de junio de 2008 habra suscrito contratos de locacin de servicios
que se encontraban desnaturalizados, lo que
trajo como consecuencia que los posteriores
1
2
3
4
misma situacin que ocurra cuando se suscriba un contrato de locacin de servicios posteriormente a la extincin del CAS3.
Este criterio fue sustentado ampliamente en la STC Exp. N 03818-2009-PA/TC del 12 de octubre de 2010.
Sobre el tema se puede revisar la STC Exp. N 03505-2010-PA/TC del 15 de diciembre de 2010; STC Exp. N 03377-2010PA/TC del 18 de enero de 2011; STC Exp. N 02533-2011-PA/TC del 9 de diciembre de 2011; entre otras.
Tenemos, por citar: STC Exp. N 01648-2011-PA/TC del 21 de junio de 2011; STC Exp. N 02157-2011-PA/TC del 12 de
setiembre de 2011, STC Exp. N 03931-2011-PA/TC del 14 de octubre de 2011,
A pesar que el TC ya habra hecho mencin en la STC Exp. N 03818-2009-PA/TC del 12 de octubre de 2010 y posteriores,
queda sentada esta posicin con una mayor claridad en la STC Exp. N 05343-2011-PA/TC del 19 de marzo de 2012.
324
anlisis y crtica
CAS suscritos del 1 de julio de 2008 al 30 de
setiembre de 2009, as como los contratos de
locacin de servicios suscritos del 1 de octubre al 31 de mayo de 2010, sean considerados fraudulentos, tratndose en realidad de
contratos que reconocan un vnculo laboral a
plazo indeterminado en el rgimen laboral de
la actividad privada (observar fundamento 8).
De esta manera, el TC en su fundamento 9
prescribe que:

9. As las cosas y atendiendo al carcter irrenunciable de los derechos laborales que preconiza el artculo 26 de la
Constitucin, resulta relevante destacar
la continuidad en las labores administrativas realizadas por la demandante independientemente de la modalidad de su
contratacin, hecho que permite concluir
que los supuestos contratos de locacin
de servicios y contratos administrativos de
servicios encubrieron, en realidad, una relacin de naturaleza laboral y no civil, por
lo que la actora solamente poda ser despedida por causa derivada de su conducta
o capacidad laboral que lo justifique, lo que
no ha ocurrido en el presente caso.
Posteriormente a la emisin de ese fallo se

emitieron otros tantos ms, sustentando la
tendencia anterior sobre los periodos independientes entre los contratos de locacin de
servicios y los CAS, encontrndonos ante un
caso sui gneris, que si bien es cierto atenta contra la seguridad y predictibilidad jurdica, es importante analizar pues considero que
en realidad es un fallo que cumple con la finalidad del derecho de trabajo y su carcter tuitivo. En todo caso, aunque la sentencia no ha
sido ampliamente sustentada por el Colegiado, a travs del presente trabajo se pretende
justificar la decisin del TC, y aclarar el panorama (desde un punto de vista personal) respecto a que s es posible la reposicin de un
trabajador CAS que antes tena un vnculo laboral indeterminado como consecuencia de la
desnaturalizacin de un contrato civil.
5
6
I. IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS
Y FRAUDE A LA LEY EN LA CELEBRACIN DEL CAS
Tengamos claro que el escenario en el que
vamos a fundamentar el presente artculo
es solamente restrictivo a los casos en los
cuales el trabajador CAS ha celebrado antes un contrato de locacin de servicios
que se encontraba desnaturalizado y que le
daba el derecho a ser reconocido dentro del
rgimen laboral de la actividad privada; supuesto en el que el TC emiti la STC Exp.
N 001154-2011-PA/TC.
Comenzamos este anlisis recordando que
el principio de irrenunciabilidad es aquel que
consiste en la imposibilidad jurdica de apartarse voluntariamente de una o ms ventajas
concedidas por el Derecho Laboral en beneficio propio, por lo que nadie se puede privar
de las posibilidades o ventajas establecidas
en su propio provecho5. Para entender bien
este principio es necesario conocer que nuestro ordenamiento laboral prev dentro de s,
diversas normas dispositivas y taxativas. Las
primeras de ellas son aquellas en las que el
legislador ha previsto garantas mnimas para
los trabajadores y que pueden ser libremente
convenidas por las partes integrantes de la relacin laboral, en lo que respecta a su forma
de otorgamiento, como es el caso de las vacaciones contempladas en el Decreto Legislativo N 713, en donde se establece que el trabajador tiene derecho a 30 das naturales de
descanso remunerado al ao, de los cuales 15
das pueden ser canjeados por el trabajador,
donde este se comprometa a laborar en dicha
ocasin a cambio del pago de una compensacin extraordinaria. Mientras tanto, las normas
taxativas son aquellas que ordenan y disponen
sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos
de la relacin laboral6. El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales es justamente el que prohbe que los actos de disposicin
del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con
PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del derecho del trabajo. 3 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 117.
STC Exp. N 0008-2005-AI/TC del 12 de agosto de 2005, f.j. 24.
325

la invalidez la transgresin de
esta pauta basilar7.
Ahora bien, el artculo 4 del

TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR (en adelante LPCL), seala que: En
toda prestacin de servicios
remunerados y subordinados
se presume, salvo prueba en
contrario, la existencia de un
contrato de trabajo a plazo indeterminado, presuncin que
se aplica para determinar que ante un servicio
prestado que implique la concurrencia de los
tres elementos previamente descritos (prestacin personal de servicios, remuneracin y
subordinacin), se ha celebrado un contrato
de trabajo a plazo indeterminado, aunque este
no se haya suscrito de forma expresa (verbal
o escrita), generndose as, una preferencia
para la promocin y celebracin de esta clase de contratos8, la que sera consecuencia de
la proyeccin o alcance del principio de continuidad laboral9. Claro est que el empleador
puede intentar ocultar muchas veces la laboralidad del servicio prestado a travs de otras
formas contractuales (como el caso del arrendamiento o locacin de servicios) pero que, al
final, no genera la prdida de su naturaleza,
pues el contrato de trabajo siempre ser considerado como tal, por su propio mrito a la concurrencia de los elementos descritos.
En ese orden de ideas, el artculo 4 de la LPCL

es una norma taxativa que no debe ni puede
ser desconocida por el trabajador, considerndose entonces que el propio trabajador no
puede disponer que cuando concurran los 3
elementos tpicos del contrato de trabajo (prestacin personal de servicios, subordinacin y
7
8
remuneracin), se encuentre
o no en una relacin laboral a
plazo indeterminado, pues la
norma no prev dicha posibilidad; por el contrario, seala
que a la sola concurrencia de
tales elementos el contrato de
trabajo indefinido automticamente existe, considerndose
tal derecho como irrenunciable, es decir, que el trabajador
no puede elegir que su relacin sea considerada de carcter civil, administrativo,
mercantil o laboral a plazo fijo,
sino laboral a plazo indeterminado, por lo que
toda actuacin en contrario deviene en nula.
[C]uando una persona con vnculo laboral indeterminado producto de

la desnaturalizacin de
un contrato civil, suscribe con posterioridad diversos CAS, estos deberan considerarse nulos
o ineficaces en virtud del
principio de irrenunciabilidad de derechos laborales.
De tal forma, cuando una persona con

vnculo laboral indeterminado producto de la
desnaturalizacin de un contrato civil, suscribe con posterioridad diversos CAS, estos deberan considerarse nulos o ineficaces
en virtud del principio de irrenunciabilidad
de derechos laborales, por contravenir una
norma taxativa prevista en el artculo 4 de la
LPCL que no hace ms que dar cuenta de la
existencia de un contrato suscrito con fraude a la Ley.
Esta institucin jurdica (la del fraude a la
ley), ha sido materia de mltiples observaciones, muchas veces divergentes, en el marco
del derecho internacional. El sistema jurdico francs admite el problema del fraude a la
Ley, pese a que no ha existido ningn aporte importante en la doctrina o la jurisprudencia
para concretizar la denominada clusula general, en la acepcin de fraude la loi (fraude
a la Ley) o en la acepcin todava ms general
de la fraude fait exception toutes les regles
(fraude por excepcin de todas las reglas); sin
embargo, ello no es problema para que los
STC Exp. N 0025-2007-AI/TC de fecha 19 de setiembre de 2008, f.j. 94.

La doctrina, sobre todo la comparada, ha sealado que tambin constituyen elementos esenciales de toda relacin de trabajo, la exclusividad, el consensualismo, la bilateralidad, onerosidad, conmutatividad, y el tracto sucesivo; no obstante, nuestro ordenamiento jurdico no ha identificado estas caractersticas como esenciales, pues algunas pueden o no existir en la relacin laboral. Al efecto puede revisarse: SARDEGNA, Miguel ngel. Ley de contrato de trabajo y sus reformas. Eudeba,
Buenos Aires, 1999, pp. 120.
PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho de Trabajo. 2 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 156.
326
anlisis y crtica
franceses encontrasen diversas regulaciones
o soluciones para el problema del negocio jurdico en fraude a la Ley, pues se ha concretizado que el fraude a la ley consiste en eludir
la aplicacin de leyes de orden pblico10. Por
su lado, el derecho italiano ha precisado que
en el contrato con fraude a la Ley, se reputa
ilcita su causa, significando que la sancin en
el caso de fraude a la Ley es la misma que se
aplica cuando la causa del contrato es ilcita,
por lo que recaera en causal de nulidad11.
Sala Transitoria de Derecho Constitucional

y Social de la Corte Suprema de la Repblica, precis en su stimo considerando que:
este gesto fraudulento de la demandada de
suscribir contratos de naturaleza civil con el
demandante para sustraer derechos sociales que nacen de todo contrato de trabajo subordinado, contraviene obviamente las leyes
que interesan al orden pblico, consecuentemente dichos contratos carecen de eficacia jurdica.
En nuestro ordenamiento jurdico, como lo indic en su oportunidad Marcial Rubio Correa,

constituye fraude a la ley el acto que pretende
un resultado contrario a una norma legal amparndose en otra norma dictada con distinta
finalidad. El acto fraudulento es nulo y no impedir la debida aplicacin de la norma cuyo
cumplimiento se hubiere tratado de eludir12.
La doctrina nacional ha pretendido diferenciar
entre la simulacin y el fraude. De aqu que se
entiende que el negocio simulado es un medio de ocultar la violacin de una norma con
respecto a terceros y no a los mismos sujetos
del contrato, mientras que por su parte, el negocio fraudulento es el que pretende sustraer
de su mbito natural a la norma que se utiliza,
pues usa la ley para un fin distinto del perseguido por ella13.
Esta nulidad producto del fraude a la Ley encuentra sustento en el artculo 219, inciso 8 del
Cdigo Civil que hace referencia directa a los
supuestos de las nulidades tcitas o virtuales,
por cuanto se dispone que es nulo el acto jurdico en el caso del artculo V de su ttulo preliminar, esto es, el acto jurdico contrario a las
leyes que interesan al orden pblico o a las
buenas costumbres, situacin en la cual la nulidad no viene expresamente impuesta en una
norma legal, sino por el hecho de que el negocio jurdico contraviene una norma inspirada en el orden pblico o a las buenas costumbres14. En el supuesto narrado, los CAS
suscritos posteriormente a unos contratos civiles desnaturalizados, se encuentran inmersos en esta causal de nulidad virtual, pues al
celebrar tales actos jurdicos se contraviene el
principio de irrenunciabilidad de derechos laborales contemplado en el artculo 26 inciso
2 de la Constitucin, mediante el cual se protege la relacin laboral indeterminada que gozaba el trabajador en virtud de un contrato civil desnaturalizado por aplicacin del artculo
4 de la LPCL y del principio de primaca de
la realidad. Precisamente, el TC ha ratificado
esta interpretacin en la STC Exp. N 00082005-AI/TC del 12 de agosto de 2005, en cuyo
En materia laboral, encontramos diversos casos de fraude a la Ley, como por ejemplo,
cuando se celebra un contrato de locacin de
servicios a plazo fijo (negocio jurdico fraudulento) para evitar el pago de los beneficios sociales del trabajador, o cuando se celebra un
contrato sujeto a modalidad en inobservancia
de las normas establecidas en la LPCL. Citamos la Casacin N 1793-2003-Puno del 6
de setiembre del 2005, en donde la Primera
10 BONNECASE, Julien. Tratado elemental de Derecho Civil. Traduccin y compilacin de Enrique Figueroa Alfonzo, Harla,
Mxico D.F., 1993, pp. 333-334
11 FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato, Curso de derecho civil. Traduccin de Nelvar Carreteros Torres, Grijley, Lima,
2004, p. 244
12 RUBIO CORREA, Marcial. Reformas al ttulo preliminar, en Propuestas de reforma al Cdigo Civil. En: Separata Especial del diario oficial El Peruano, 11 de abril de 2006, p. 6. Por resolucin Ministerial N 043-2006-JUS, publicada el 5 de
febrero de 2006, en el diario oficial El Peruano, se otorga la calidad de reformas urgentes al Cdigo.
13 ARCE ORTIZ, lmer Guillermo. La contratacin temporal en el Per. Editorial Grijley, Lima, 2008, pp. 170 - 171.
14 TABOADA CRDOVA, Lizardo. Causales de nulidad del acto jurdico. En: Negocio Jurdico, contrato y responsabilidad civil. Compilado por MORALES HERVAS. Rmulo. Grijley, Lima, 2006, p. 173
327

fundamento 24 precis que la irrenunciabilidad
de derechos: Hace referencia a la regla de no
revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitucin y la ley. Al respecto, es preciso considerar
que tambin tienen la condicin de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que
estos constituyen el estndar mnimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar
a sus ciudadanos [Remotti Carbonell,
Jos Carlos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estructura, funcionamiento
y jurisprudencia, Barcelona, Instituto Europeo
de Derecho, 2003, p. 18]. (...) En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
la renuncia a dichos derechos sera nula y sin
efecto legal alguno. (...) As, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artculo
26 de la Constitucin, la irrenunciabilidad solo
alcanza a aquellos (...) derechos reconocidos
por la Constitucin y la ley.
Cuando una entidad estatal contrata a una
persona mediante CAS, posteriormente a
cuando oper la desnaturalizacin de un
contrato civil, se habra en realidad celebrado un acto jurdico en contra de lo que dispone el artculo 23, inciso 2) de la Constitucin sobre la irrenunciabilidad de derechos,
dado que este ya era un trabajador del rgimen laboral de la actividad privada con contrato a plazo indeterminado, por tanto, esta
actuacin se presenta como un fraude a la
Ley porque intrnsecamente la intencin de la
celebracin del CAS ha sido eludir el reconocimiento de una contratacin laboral indeterminada en el rgimen laboral privado, razn
por la cual la contratacin debe ser considerada nula por ir en contra de las leyes que importan al orden pbico conforme al artculo V
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, sustrayndose de la materia propia del Decreto Legislativo N 1057.
En este caso, la consecuencia jurdica de la
declaracin de nulidad de un acto fraudulento,
es considerar que este nunca existi, correspondiendo aplicar las normas legales que
se pretendieron eludir, entendindose que el
vnculo laboral aplicable durante la vigencia
del CAS, era en realidad propio el rgimen
de la actividad privada, a lo que s corresponde el rgimen procesal de eficacia restitutoria (readmisin en el empleo) de acuerdo a
la tipologa que el TC ha impartido con los
casos Telefnica (STC Exp. N 1124-2002AA/TC), Llanos Huasco (STC Exp. N 9762001-AA/TC) y Bayln Flores (STC Exp.
N 206-2005-AA/TC).
II. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE CONDICIN MS BENEFICIOSA AL TRABAJADOR

No est dems agregar que cuando un trabajador ya tiene un contrato a plazo indeterminado en el rgimen laboral comn de la actividad
privada, el empleador no podr de facto considerarlo precontratado, dentro de un rgimen
distinto que le sea perjudicial, ello en aplicacin del principio protector y su subprincipio de
condicin ms beneficiosa para el trabajador.
Debemos partir de la premisa que el vnculo
laboral no es una relacin entre iguales, sino,
muy por el contrario, entre partes notoriamente distintas en sus capacidades, facultades y
obligaciones lo que obliga a la necesidad de
un derecho que genere una desigualdad de
signo inverso. Este es el fundamento por el
cual nace el principio protector del derecho
laboral, el cual intenta nivelar aquella diferencia de poderes que existe entre el empleador
y el trabajador dentro de la relacin laboral,
la que deriva de la subordinacin que ejerce uno sobre otro. Es por ello que el principio protector consiste en una tutela preferencial a favor del trabajador, con la finalidad de
nivelar desigualdades de carcter social, econmico y cultural, que existen entre este y su
empleador, desigualdad que se traduce en un
menor poder de negociacin en el primero de
ellos15. En el derecho de trabajo no se aplica
el criterio segn el cual la norma debe tener la
15 PODETTI, Humberto, citado por DE BUEN LOZANO, Nstor y MORGADO VALENZUELA, Emilio. Instituciones de
Derecho de trabajo y de la seguridad social. Fondo Editorial de la Academia Iberoamericana del Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social y UNAM, Mxico D.F. 1997, p. 147.
328
anlisis y crtica
igualdad jurdica entre las partes; al contrario,
esta rama del derecho tiene un carcter tuitivo
a favor del empleado a fin de asegurarle una
igualdad sustantiva y real, por ello se concibe
el principio protector.
El principio protector se expresa por lo general en tres reglas o principios fundamentales: i)
la regla In dubio pro operario, ii) La regla de la
norma ms favorable al trabajador, y iii) Condicin ms beneficiosa16. corresponde para el
caso concreto, desarrollar esta ltima.
En una primera aproximacin, el principio
de condicin ms beneficiosa al trabajador puede definirse como el mantenimiento, frente a los cambios no normativos, de
aquellas condiciones de trabajo ms favorables que hayan entrado en el patrimonio jurdico del trabajador como derechos adquiridos17. Bajo dicho supuesto, cuando una
situacin anterior es ms beneficiosa para
el trabajador, esta debe ser respetada. La
modificacin que se introduce dentro de la
relacin laboral debe ser para mejorar y
no para disminuir derechos de los trabajadores. Es por ello que este principio se caracteriza por ser aquel principio al que se
recurre para mantener los beneficios obtenidos de actos o hechos no normativos, como
pueden ser el contrato de trabajo, la concesin unilateral del empleador o la consolidacin por el transcurso del tiempo (que nacen
de hechos, pero se diferencia de la costumbre, porque aqul se aplica para trabajadores concretos y particulares)18.
Se puede apreciar este principio en una sucesin de actos o hechos no normativos en
que debe primar el que beneficie al trabajador, aplicando la teora de los derechos adquiridos. Por ello, si el obrero o empleado ya tiene un derecho adquirido como trabajador del
rgimen comn, la empresa no puede modificar su contrato de trabajo que en un inicio naci bajo las normas que ponderan el rgimen
privado ordinario (comn) y no el de un rgimen especial como es el del Decreto Legislativo N 1057, pues esta variacin nicamente genera un menoscabo a los intereses del
trabajador, primero, porque su permanencia
en el empleo es dubitativa, y segundo, porque
anualmente percibir menores ingresos, al tener menos vacaciones, carecer del pago de
gratificaciones y CTS, percibir una menor indemnizacin en caso de despido, entre otros
que sin duda desmedra la condicin de trabajador que ya hubiera adquirido en el rgimen
ordinario. Por eso el derecho de trabajo nos
da la solucin bsica en aplicacin del principio protector y su subprincipio de condicin
ms beneficiosa al trabajador, los que generan que aquel acto de transferir de un rgimen
laboral a otro que le genere un desmedro, no
sea tomado en cuenta, y se prefiera la preservacin de la relacin de trabajo originaria y la
que ms beneficios otorga al trabajador.
CONCLUSIN
Conocemos que lo descrito en el presente trabajo es contrario a lo que el TC ha implementado en su mayor jurisprudencia. Se explica
que la STC Exp. N 001154-2011-PA/TC es un
caso especial, sui gneris, nico en ms de
cuatro aos de creacin de los CAS y que tal
vez no vuelva a presentarse uno similar, pero
considero que por la situacin de hecho ocurrida, y bajo el sustento que se ha detallado
a lo largo de las lneas anteriores, resulta ser
la creacin ms acertada para esta clase de
contratacin.
Los trabajadores CAS viven en una constante perturbacin, pues a cada trmino de contrato surge la interrogante de si continuarn o
no laborando para la entidad, suceso que no
solo va en contra de la estabilidad laboral sino
en contra de la dignidad de la persona porque es someterla a un estado de incertidumbre que le genera un menoscabo emocional.
16 PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 40.

17 RODRGUEZ-PIERO ROYO, Miguel. La condicin ms beneficiosa. Fondo Editorial de la Universidad de Huelva, Madrid, 1991, p. 57
18 NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per,
Lima , p. 137.
329

Imaginemos el siguiente caso si una persona
de 55 aos que trabaja bajo este nuevo rgimen, llegada la fecha lmite de su contrato no
es renovado, lamentablemente no tiene opcin de continuidad y queda extrado del centro laboral automticamente. Los problemas
suceden posteriormente pues a su avanzada edad es difcil que consiga un nuevo trabajo; indefectiblemente, la transitoriedad de los
servicios actuaron en su contra. Una persona,
por ms aos que tenga en la entidad, no encontrar estabilidad alguna, pues claro est, la
naturaleza de este rgimen especial es la temporalidad de la contratacin, posicin que ha
sido ratificada en mltiples ejecutorias por el
TC y que genera que a los trabajadores contratados por CAS no les corresponda el rgimen procesal de eficacia restitutoria.
Existe el hecho de que muchos de los trabajadores que ahora estn en el rgimen del Decreto Legislativo N 1057 antes se encontraban relacionados con la entidad mediante un
contrato de locacin de servicios, con las que
ya habra operado la desnaturalizacin por
330
aplicacin del artculo 4 de la LPCL y del principio de primaca de la realidad, y, consecuentemente ya exista desde ese preciso momento un contrato de trabajo a plazo indeterminado
dentro del rgimen laboral de la actividad privada. Es en estos casos, en los que la celebracin del CAS ha contravenido el principio
de irrenunciabilidad de los derechos laborales,
previsto en el artculo 23 inciso 2 de la Constitucin, suceso que genera su nulidad virtual
conforme al artculo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil por ser un acto fraudulento; en
consecuencia, se considera que el acto jurdico nunca existi, dando el derecho para que
las partes intervinientes en el negocio jurdico
sean restituidas a la misma situacin en que se
encontraban antes de contratar, esto es, que
se considere al trabajador la plena vigencia de
su vnculo laboral con contrato a plazo indeterminado bajo las normas que regulan el rgimen comn de la actividad privada.
Es este orden de ideas en el cual considero
que sera posible la reposicin de los trabajadores donde rige un CAS.
Anlisis laboral
y previsional
anlisis y crtica
Las relaciones laborales y la buena fe
Nociones, normativa laboral y jurisprudencia del
Sin duda alguna, la buena fe inspira el desarrollo de todas las relaciones sociales. Atendiendo que dicho precepto es tambin aplicable a las relaciones
laborales, el autor del presente trabajo desarrolla sus fundamentos a partir
de la doctrina especializada y, especialmente, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, incidiendo mayormente en la buena fe que debe sustentar las relaciones colectivas de trabajo.
Introduccin
Muchas quejas se escuchan por parte de los
trabajadores respecto a que sus empleadores son abusivos y que actan arbitraria e irrazonablemente cuando se les modifica alguna
condicin contractual o se les sanciona de algn modo. Por otro lado, muchos empresarios
refieren que sus trabajadores no son diligentes, precavidos, cooperadores, desganados,
etc. al desarrollar su labor.
Estas consideraciones estn relacionadas ntimamente con comportamientos alejados de
un correcto actuar, leal y honesto que espera
una parte laboral de la otra. Son bsicamente
inconductas reidas del tan mentado comportamiento de buena fe predicable en toda interaccin jurdica.
En este trabajo trataremos de aproximarnos a
las diversas concreciones que el principio de
buena fe tiene en el transcurrir de la relacin
*
1
laboral, individual y colectiva, ayudndonos

por la doctrina que ha tratado el tema y la jurisprudencia respectiva. Previamente cabra sealar algunas ideas bsicas que procuran definir esta pauta basilar.
i. Ideas preliminares sobre el principio de buena fe

Cuando una persona (natural o jurdica) interacta jurdicamente con otra busca que esta
acte de acuerdo a criterios de rectitud, es decir confa en que ser leal y honesto su comportamiento. Bsicamente esta es la idea que
encierra el principio de buena fe desde tiempos inmemoriales. En el Derecho Romano, por
ejemplo, se hablaba de la bona fides la cual
fue utilizada como un recurso tcnico-moral
encaminado a llenar lagunas legales o a corregir injusticias1.
Segn de los Mozos, la buena fe constituye una regla de conducta, a la que ha de
Asesor y consultor laboral de Soluciones Laborales y de Gaceta Consultores. Abogado por la Universidad de Piura. Magster
en Derecho del Trabajo por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
LASTRA LASTRA, Jos Manuel. La buena fe en el trabajo: un principio que se difumina?. En: Revista de la Facultad
de Derecho de Mxico. N 240. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico D.F., p. 109.
331
Resumen
Manuel Gonzalo De Lama Laura*

adaptarse el comportamiento jurdico de los
hombres2. De esta manera la buena fe conduce a que las partes contratantes acten rectamente, de forma honrada, sin intencin de
daar u oscurecer las clusulas acordadas,
obligndose a observar una determinada actitud de respeto y lealtad en el trfico jurdico,
ya sea que se acte en la posicin de deudor
o acreedor3.
En buena cuenta entonces, la buena fe hace
referencia a valores tradicionales y esenciales
para el ordenamiento jurdico como son la confianza, la lealtad, la honradez o la rectitud4.
En tanto la buena fe califica como una pauta basilar del ordenamiento jurdico en general, sus implicancias se irradian tambin a la
disciplina laboral. En este sentido, resultando
casi ineludible, cuando se habla de un principio laboral, revisar lo que dice el desaparecido
profesor Pl Rodrguez, sobre el particular, se
tiene que el contrato de trabajo no crea solo
derechos y obligaciones exclusivamente patrimoniales, sino tambin personales, estables
y continuadas en las cuales se exige confianza recproca en mltiples planos, por lo que
para el debido cumplimiento de esas obligaciones y el adecuado mantenimiento de esas
relaciones, resulta imperativo que ambas partes acten de buena fe, es decir, actuar con
honradez y honestidad, con la plena conciencia de no engaar ni perjudicar ni daar a la
otra parte5.
En efecto, el deber de buena fe, aun cuando
sea aplicable a todo el Derecho en su conjunto, en el Derecho del Trabajo toma una especial intensidad, por el simple hecho de ser una
relacin de tracto sucesivo y ms personal que
otras de diferente naturaleza, que conlleva
ms ocasiones de exigencia de trato correcto
2
3
4
5
6
7
8
y leal entre los sujetos que han celebrado el

contrato6.
Reafirma esta idea la constatacin de que los
servicios prestados se realizan por cuenta ajena y en un rgimen de subordinacin, es decir,
por un lado, el trabajador podra verse desanimado a laborar con rectitud y honestidad atendiendo a que finalmente solo ser retribuido
con una parte de los frutos obtenidos con su
labor. Por su parte, el empresario al detentar la
potestad de dirigir las labores de sus empleados, y con el nimo de obtener todas las ganancias y beneficios econmicos que sean posibles, a costa del esfuerzo de aquellos, podra
recaer en diversas arbitrariedades o actitudes
desleales en su contra. Frente a esta probabilidad, la buena fe sirve como pauta de comportamiento de las partes contratantes.
Es tal la importancia y carcter medular de
este principio, que se ha sustentado que la
buena fe tiene un vnculo estrechsimo con el
respeto de la dignidad humana en la medida
en que tanto el empresario como el trabajador,
mediante la celebracin y ejecucin del contrato de trabajo estn dando cauce a sus fines, intereses y aspiraciones, que derivan de
su naturaleza racional. De esta manera, cada
parte est obligada a cumplir los compromisos
adquiridos porque deben reconocer la igual
autodeterminacin de la otra, con todo el contenido tico, jurdico y social que comporta
esto7. Y es que, como explica Pacheco Zerga,
el respeto a la dignidad se traduce, en el mbito obligacional, en el deber de dialogar, hablar con veracidad y obrar con lealtad. Es decir, el respeto a la dignidad y respeto al deber
de buena fe terminan siendo casi lo mismo8.
Cierta parte de la doctrina sostiene que la
buena fe puede admitir la siguiente tipologa:
Citado por Lastra en: dem.

IRURETA URIARTE, Pedro. Vigencia del principio de la buena fe en el Derecho del Trabajo chileno. En: Ius et Praxis.
N 2. Universidad de Talca. Talca, 2011, p. 134.
Gil y Gil, Jos Luis. Principio de la buena fe y poderes del empresario. Mergablum, Sevilla 2003, p. 116.
PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edicin. Depalma, Buenos Aires, pp. 393394.
AGUILERA IZQUIERDO. Las causas de despido disciplinario y su valoracin por la jurisprudencia. Aranzadi, Pamplona,
1997. p. 38.
Cfr. PACHECO ZERGA, Luz. La dignidad humana en el Derecho del Trabajo. Aranzadi, Navarra, p. 52.
Ibdem, p. 55.
332
anlisis y crtica
puede ser subjetiva u objetiprevia a la suscripcin del
va. La primera de ellas se funcontrato, e inclusive al estadio
[e]l deber de buena fe,
aun cuando sea aplicada en la intencin del sujeto de
poscontractual. De esta mable a todo el Derecho en
la relacin jurdica, su estado
nera, por ejemplo, la buena
su conjunto, en el Derepsicolgico, su ntima convicfe en la fase precontractual se
cho del Trabajo toma una
cin; en otras palabras, es una
manifiesta con la obligacin
especial intensidad, por el
idea de ignorancia, de creende entregar informacin comsimple hecho de ser una
cia errnea acerca de la exispleta y veraz, que contribuya
relacin de tracto sucetencia de una situacin rea la formacin de un consensivo y ms personal que
gular, enraizada en el propio
timiento ms claro12, imponer
otras de diferente naturaal trabajador clusulas vejatoestado de ignorancia, o en la
leza ...
rias o abusivas o la salida inerrnea apariencia de ciertempestiva de las negociacioto acto, que se concreta en el
nes, lo cual inclusive podra
convencimiento del propio deocasionar serios daos econmicos a la otra
recho o en la ignorancia de estar lesionando el
parte13.
derecho ajeno9.
Por su parte, la buena fe objetiva supone una

regla de conducta fundada en la honestidad,
en la rectitud, en la lealtad y principalmente en
la consideracin del inters del otro visto como
un miembro del conjunto social que es jurdicamente tutelado. La buena fe objetiva presupone que se acte con honradez, probidad,
honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces10.
Como se podr apreciar, en el caso de la buena fe objetiva el acento se pone en el comportamiento externo del sujeto contratante. De
esta manera, ms que detenerse en un parmetro de conducta simplemente individual, la
buena fe objetiva exige un examen comparativo entre el estndar de la norma jurdica y la
accin del contratante. En sntesis: si la buena fe subjetiva se aprecia en el caso concreto, en tanto hay que ingresar en la conciencia
del contratante, la buena fe objetiva se aprecia
en abstracto11.
Como principio que surca toda la interaccin
jurdica laboral, su predicacin no solo debe
remitirse al transcurrir, sino tambin a la fase
9
10
11
12
13
Vistas estas, nociones preliminares, toca ahora apreciar cmo la normativa laboral peruana
ha recogido este principio en su seno.
ii. Recepcin normativa de la buena fe

El primer precepto que salta la vista sobre el
particular es el inciso a) del artculo 25 del
Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR (LPCL), al sealar que el
incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral es una falta grave que permitira
al empleador proceder con el despido. Cabe
precisar que el mismo inciso recoge otro tipo
de faltas como la reiterada resistencia a lasrdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralizacin intempestiva de labores y la
inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, segn
corresponda, por la autoridad competente que
revistan gravedad.
Vide NEME VILLARREAL, Martha Luca. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equvocos a los que conduce la falta
de claridad en la distincin de tales conceptos. En: Revista de Derecho Privado. N 17. Universidad de Externado, Bogot,
2009, pp. 48 y 49.
Ibdem, p. 49 y 50.
IRURETA URIARTE, Pedro. Ob. cit., p. 143.
Por ejemplo, cuando se postula a una plaza de cajero en una entidad financiera, ocultar informacin relativa con antecedentes penales por hurto o robo contravendra la buena fe laboral.
Ibdem, p. 152.
333

Algunos apuntes caben realizar sobre esta
causal. En primer lugar se debe destacar que
el legislador precisa que estamos frente a una
causal referida a la buena fe laboral. Este matiz no busca sino resaltar que este criterio de
comportamiento cumple un papel especial en
el mbito laboral. Tal como lo hemos anotado anteriormente, la buena fe adquiere un particular espacio en las relaciones entre trabajador y empleador en razn de la prestacin
personal, continua que se desarrolla en un rgimen de ajenidad y de subordinacin.
En segundo lugar tenemos que algunos han
entendido que esta previsin resulta genrica
e imprecisa, la cual englobara a todas las dems faltas graves14, frente a la supuesta tcnica taxativa que el legislador quiso imprimirle
a este artculo15. Sin embargo consideramos
que en realidad esta causal de despido no
desvirta el carcter taxativo del artculo 25 de
la LPCL toda vez que esta falta se refiere especficamente a la forma en la que cada trabajador debe cumplir sus obligaciones de acuerdo a lo pactado y en funcin a las exigencias
de su categora16.
Segn Arce Ortiz, con esta causal el legislador confunde el deber de diligencia y el deber
de buena fe en tanto, considera que es el deber diligencia el que se quiebra con el incumplimiento de las obligaciones de trabajo17 dado
que esta causal se refiere al deber de comportarse adecuadamente en el cumplimiento de
su prestacin de servicios18.
Ahora, si bien hemos sealado que la causal
de despido mencionada es distinta de las dems que le suceden, creemos que no se puede negar que estas ltimas, finalmente, son
concreciones de diversas infracciones a este
deber de comportamiento. Nos parece que no

hay duda al respecto.
En todo caso podra analizarse a cual de las
clases de buena fe (objetiva o subjetiva) se
refiere cada una de ellas. Por ejemplo, consideramos que la particular falta sobre el quebrantamiento de la buena fe laboral se dirige
a sancionar la inobservancia de su consideracin objetiva. En la misma lnea parecen decantarse los incumplimientos relacionados
con la reiterada resistencia a lasrdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralizacin intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o
del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, la apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que
se encuentran bajo su custodia, as como la
retencin o utilizacin indebidas de estos, en
beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor, el uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador,
la sustraccin o utilizacin no autorizada de
documentos de la empresa, la competencia
desleal, la concurrencia reiterada en estado
de embriaguez o bajo influencia de drogas o
sustancias estupefacientes, y aunque no sea
reiterada cuando por la naturaleza de la funcin o del trabajo revista excepcional gravedad, los actos de violencia, grave indisciplina,
injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita
en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro
de trabajo o fuera de l cuando los hechos se
deriven directamente de la relacin laboral, el
abandono de trabajo, las ausencias injustificadas y la impuntualidad reiterada.
14 As lo considera Pasco Cosmpolis, citado en: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral
peruano. 2a edicin, Ara Editores, Lima, 2006, p. 166.
15 Segn Blancas Bustamante, el encabezado del artculo 25 de la LPCL (la definicin de falta grave) solo aporta ciertos elementos o connotaciones que permiten a los operadores jurdicos a encuadrar correctamente su apreciacin de los hechos o
conductas tipificadas, en particular cuando el legislador no ha precisado en qu consiste la gravedad de una conducta calificada como tal. Vide Ibdem, p. 165.
16 En este punto seguimos la idea deslizada en: Ibdem, p. 166.
17 Por su parte, algunos consideran como parte del principio de buena fe laboral, el deber de diligencia, como si se tratara de
una relacin de gnero a especie. Vide IRURETA URIARTE, Pedro. Ob. cit., p. 161.
18 ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. Palestra, Lima, pp. 497 y 526.
334
anlisis y crtica
Por su parte, somos de la opinin de que las
restantes faltas disciplinarias s requieren para
su configuracin de una mala fe intencional, de
un deliberado propsito de incumplir las obligaciones pactadas. El legislador ha sido claro
y todo indicara que las infracciones como la
disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la
calidad de produccin, brindar informacin falsa al empleador con la intencin de causarle
perjuicio u obtener una ventaja y el dao intencional a los edificios, instalaciones, obras,
maquinarias, instrumentos, documentacin,
materias primas y dems bienes de propiedad
de la empresa o en posesin de esta, califican
como vulneraciones de la buena fe subjetiva.
Al igual que con las causales de despido, la regulacin de los actos de hostigamiento estn
divididos entre aquellos que vulneran la buena fe objetiva y los que para su configuracin
exigen una intencionalidad daina. Entre los
primeros tenemos la inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar
o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador, el acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su
familia los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador, etc.
Respecto de los segundos, ubicamos el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el
que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio.
A nivel del Derecho Individual de Trabajo, el

inciso a) del artculo 25 de la LPCL es la nica referencia legal expresa sobre la buena
fe. Como se apreciar entonces, la buena fe
ha sido expresamente regulada como un deber que tiene a su cargo el trabajador. Esto sin
embargo no puede llevarnos a concluir que el
empleador no tiene la misma obligacin toda
vez que este criterio de conducta surca todo
tipo de obligacin contractual y por lo tanto a
sus deudores, en este caso al empresario para
con sus empleados.
Como mencionbamos lneas arriba, en el

mismo transcurrir de la relacin, ambas partes deben tambin velar porque su comportamiento sea leal y honesto inclusive cuando
esta se encuentre suspendida. Y es que la interrupcin de las obligaciones remunerativas
(si estamos frente a una suspensin perfecta)
y prestacionales no implican la cesacin de las
obligaciones ticas como las relacionadas con
la buena fe laboral.
Pese a esta omisin legislativa, podra entenderse que el deber de buena fe se encuentra presente de manera implcita, en sentido
contrario, cuando el legislador ha regulado los
llamados actos de hostilidad. En otras palabras, el artculo 30 de la LPCL, al recoger una
serie de inconductas que permitiran al trabajador afectado considerarse despedido, permite
concluir que dichos comportamientos empresariales estn alejados de la lealtad, rectitud,
probidad, etc. Y es que, as como se puede
sealar que las causales de despido disciplinario suponen quebrantamientos de la buena
fe laboral, podra colegirse tambin que los incumplimientos contractuales en los que incurra el empleador (como las hostilidades) pueden ser etiquetados como contravenciones de
este principio.
De esta manera, por ejemplo, el trabajador,

aprovechando sus vacaciones no podra prestar servicios a la empresa de la competencia o brindarle informacin de su empleadora
a esta. Por otro lado, el empleador no podra
aprovechar la ausencia del trabajador para
hurgar en sus pertenencias personales dejadas en su oficina.
Donde s existe un desarrollo expreso respecto de esta pauta de comportamiento respecto
de ambas partes, es a nivel de las relaciones
colectivas de trabajo. En efecto, hace poco
ms de un ao, se modific19 el Reglamento
de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo,
Decreto Supremo N 011-92-TR (RLRCT), insertndose un apartado a su artculo 61.
Con dicho aadido, el nuevo artculo 61-A
seala que en el marco de una negociacin colectiva las partes tienen la facultad de
19 Mediante Decreto Supremo N 014-2011-TR.
335

interponer el arbitraje potestativo en los siguientes supuestos: a) Las partes no se ponen
de acuerdo en la primera negociacin, en el nivel o su contenido; y, b) cuando durante la
negociacin del pliego se adviertan actos de mala fe que
tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un
acuerdo.
La porcin de este artculo que

interesa para nuestro estudio es la referida
a los actos de mala fe en el marco de la negociacin colectiva, los cuales, inclusive han
sido puestos de relieve con la Resolucin Ministerial N 284-2011-TR mediante la cual, el
Ministerio de Trabajo ha elaborado una lista que muestra algunos ejemplos de mala fe
negocial.
Estas situaciones podran ser las siguientes:
a) Negarse a recibir el pliego que contiene el
proyecto de convenio colectivo de la contraparte, salvo causa legal o convencional objetivamente demostrable. Asimismo, la negativa
a recibirlo a travs de la Autoridad Administrativa de Trabajo; b) Negarse a proporcionar la
informacin necesaria sobre la situacin econmica, financiera, social y dems pertinentes
de la empresa, en la medida en que la entrega
de tal informacin no sea perjudicial para esta;
c) Negarse a entregar la informacin acordada por las partes o precisada por la Autoridad
Administrativa de Trabajo; d) No guardar reserva absoluta sobre la informacin recibida
siempre que la misma no sea de carcter pblico; e) Negarse a recibir a los representantes de los trabajadores o a negociar en los plazos y oportunidades establecidas en la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo y su Reglamento; f) Ejercer presin para obtener el reemplazo de los integrantes de la representacin
de los trabajadores o del empleador; g) Ejercer fuerza fsica en las cosas, o fsica o moral en las personas, durante el procedimiento
de negociacin colectiva; h) Los actos de hostilidad ejercidos contra los representantes de
los trabajadores o los trabajadores afiliados al
sindicato; i) El incumplimiento injustificado de
336
las condiciones acordadas por

las partes para facilitar la negociacin; j) Cualquier prctica arbitraria o abusiva con el
objeto de dificultar, dilatar, entorpecer o hacer imposible la
negociacin colectiva; k) Ejecutar actos de injerencia sindical, tales como, intervenir activamente en la organizacin de
un sindicato; ejercer presiones
conducentes a que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado;
discriminar entre los diversos sindicatos existentes otorgando a unos y no a otros, injusta y
arbitrariamente, facilidades o concesiones extracontractuales; o condicionar la contratacin
de un trabajador a la firma de una solicitud de
afiliacin a un sindicato o de una autorizacin
de descuento de cuotas sindicales por planillas de remuneraciones; y, l) Discriminar entre trabajadores con el fin exclusivo de incentivar o desestimular la afiliacin o desafiliacin
sindical.
[l]a buena fe laboral

no es solo una construccin terica que se ubica
en diversos escritos doctrinales y ticos, sino ms
bien ha encontrado viva
trascendencia
prctica,
sobre todo en el contexto de las relaciones colectivas ...
Habra que subrayar, como no poda ser de

otro modo, que los casos referidos por esta resolucin son solo algunos y la misma norma
se encarga precisar esto al indicar que los actos de mala fe enunciados no constituyen una
lista taxativa.
En este caso, el legislador s se preocupa por
ejemplificar expresamente supuestos de incumplimiento de la buena fe negocial en los
que pueden incurrir ambas partes como sucedera con las situaciones reseadas en los incisos c), d), g), i) y j). Pese a esta constatacin cabe precisar tambin que el legislador
ha querido tambin darle especial nfasis a los
actos de mala que solo la parte empresarial
podra cometer como lo reflejan los supuestos
recogidos en los incisos a), b), e), h), k) y l),
los cuales inclusive son ms desarrollados y
detallados.
Lo ms probable es que este acento se deba
no solo a la proclividad del empleador a este
tipo de actos, sino especialmente al contexto
previo a la dacin de esta normativa. En efecto, en los mismos considerandos del Decreto
anlisis y crtica
Supremo modificatorio, se hace referencia
a un pronunciamiento del Tribunal Constitucional (TC) que resolvi un conflicto colectivo, que sostuvieron el Sindicato nico de Trabajadores Martimos y Portuarios del Puerto
del Callao Asociacin Peruana de Operadores Portuarios, al tratar de definir su nivel de
negociacin y en el cual se verificaron actos
de mala fe negocial por parte de esta ltima20.
Nos referiremos con ms detalle a este caso
en el siguiente apartado de este trabajo.
Un mbito colectivo en el cual el principio de
buena fe tambin adquiere una particular observancia en el contexto de la huelga. Expresamente el legislador no ha sealado esto; sin
embargo, algunos autores han podido advertir en la regulacin correspondiente, algunas
concreciones de esta pauta. As, por ejemplo, se ha indicado que el empleador incumple este principio al determinar el nmero de
trabajadores que deben cumplir los servicios
mnimos. Por otro lado, los trabajadores incurriran en una actitud desleal si es que habiendo sido designados para desempearse en los
servicios mnimos, no lo hicieran o lo hicieran
con desgano21.
Tenemos el caso, por ejemplo, de un Jefe de

Agencia de un centro de cobro de una empresa, cuyas funciones eran supervisar la correcta distribucin y devolucin de los montos
correspondientes al fondo de sencillo. Dicho
trabajador autoriz, a un subordinado suyo,
quien desempeaba el cargo de Cajero Supervisor, a retirar la suma de S/. 2,000 de la citada agencia. Tal conducta, en consideracin de
la Corte Suprema (CS), constituye una actitud
negligente que adquiere gravedad por el cargo
que desempeaba el actor, configurndose la
falta grave. Este criterio es recogido en la Casacin N 1953-2004-Lima.
En un caso parecido, la CS, mediante Casacin N 092-2002-Lima, consider que si un
trabajador omite tomar las medidas adecuadas destinadas a evitar la sustraccin de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que tena a su mando, habr incurrido en
un quebrantamiento de la buena fe laboral.
iii. La buena fe laboral en la jurisprudencia
Una sentencia ms reciente y relacionada

tambin con los fallos anteriores es la Casacin N 1210-2005-Lambayeque. En este caso
se seala que el quebranto de la buena fe laboral se configura con el actuar negligente del
trabajador, al no haber realizado oportunamente las acciones de control pertinentes para
supervisar el correcto desempeo y desarrollo de los servicios de los trabajadores bajo su
supervisin.
Casi todos los pronunciamientos que existen sobre el tema estn referidos al quebrantamiento de la buena fe laboral como causal
de despido y tratan a su vez otras causales.
Pese a esta concurrencia hemos ubicado algunas sentencias que permiten particularizar
de algn modo situaciones que implicaran la
vulneracin de la buena fe laboral como una
causa de despido independiente de las dems
que contiene el artculo 25 de la LPCL.
Un aspecto importante de este fallo tambin

radica en que considera que la buena fe constituye un elemento que sirve como relacionante, entre las partes, de honestidad y cumplimiento de las obligaciones, de confianza
mutua, de tal manera que sirve como referente regulador de la conducta de las partes (empleador y trabajador). En buena cuenta lo que
el colegiado supremo refiere es que esta pauta de comportamiento es bidireccional, lo cual
Toca ahora ir a la jurisprudencia que ha tratado el particular, la cual ciertamente ha sido

abundante. Veamos.
20 En efecto, de los considerandos de dicha norma se puede leer lo siguiente: () Que, mediante sentencia del 17 de agosto de 2009 y resolucin del 10 de junio de 2010, recadas en el Expediente N 03561-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha interpretado que cuando se trate de determinar el nivel de la negociacin o resolver situaciones de manifiesta mala fe
negocial que entorpecen, dilatan o tienen por objeto evitar la solucin del conflicto, rige el arbitraje potestativo; (...)
21 CORTS CARCELN, Juan Carlos. El principio de buena fe, servicios mnimos y las formas atpicas de la huelga. En:
Libro Homenaje al Profesor Amrico Pl Rodrguez. Segunda edicin, SPDTSS-Grijley, Lima, 2009, pp. 687 y 688.
337

de alguna manera refleja una consideracin
importante ante la ausencia de una referencia
expresa legal sobre la observancia de esta por
parte del empleador.
En otro caso interesante, la CS verific que el
trabajador se ausent de su centro de trabajo antes de la hora preestablecida para el trmino de su jornada laboral, habiendo incluso
una tercera persona cumplido con marcar su
tarjeta de control de ingresos y salidas. Esta
conducta, en su consideracin, incumple claramente la obligacin fundamental de prestar sus servicios en la forma, tiempo y modo
que delimita su empleador; lo que demuestra a su vez una innegable infraccin a su deber de lealtad y buena fe. El colegiado adiciona que dicha infraccin se agrava en tanto
aprovech indebidamente de su condicin de
mxima jerarqua dentro del centro de trabajo. Esta postura forma parte de la Casacin
N 199-2004-Puno.
El Tribunal Constitucional (TC) no ha sido

ajeno al anlisis de esta causal. Es el caso
de la sentencia recada en el Expediente
N 02095-2011-PA/TC en la que se considera
que el quebrantamiento de la buena fe laboral
nicamente le puede ser imputable al trabajador cuando l infrinja sus obligaciones laborales. En el caso concreto, el TC no verifica la
comisin de la falta en tanto al trabajador despedido se le imput haber participado, a travs
de su esposa, como postor y contratista, en el
Equipo Zonal Pronaa Pucallpa, situacin que
contraviene la referida Ley de Contrataciones
y Adquisiciones.
Un poco ms lejana en el tiempo tenemos la

Casacin N 1052-97-Lima, por la cual se convalida un despido fundamentado en el soborno
solicitado por el demandante a un proveedor
para favorecerlo en la colocacin de la orden
de compra. Segn la CS esta actitud constituye una clara transgresin no solo al deber de
fidelidad, sino tambin al de lealtad, que exige
la relacin laboral, toda vez que el trabajador
debe desarrollar la prestacin del servicio de
acuerdo a las disposiciones establecidas por
el empleador, velando siempre por los intereses de este.
El TC verifica en este caso que la cnyuge del

demandante particip como proveedora del
Equipo Zonal referido, en ejercicio de su derecho consagrado por el artculo 293 del Cdigo Civil, que faculta a cada cnyuge a ejercer cualquier profesin o industria permitidos
por la ley, as como efectuar cualquier trabajo
fuera del hogar, con el asentimiento expreso o
tcito del otro, asumiendo las responsabilidades que generen sus propios actos, por lo que
dicha situacin no genera, que el demandante deba ser considerado igualmente como proveedor, pues l no particip en el proceso de
contratacin, sino fue su esposa. Asimismo, el
colegiado advirti que no se prob que el trabajador, en su calidad de trabajador del Equipo Zonal del Pronaa de Hunuco haya tenido
injerencia alguna en los procesos de seleccin
de compras que realizaba el Equipo Zonal del
Pronaa de Pucallpa, con el que su cnyuge tena una relacin contractual.
La CS ha precisado tambin que las obligaciones de trabajo no necesariamente tienen que

estar plasmadas en un reglamento interno de
trabajo, dado que algunas son de tipo moral
y tico, como asistir y permanecer en las horas de trabajo en estado de sobriedad y sin
la influencia de bebidas alcohlicas. De esta
manera, no solamente incumplir con las obligaciones previstas en dicha normativa puede
provocar el quebrantamiento de la buena fe laboral sino tambin aquellas que la tica impone a cada trabajador. Este criterio es recogido
en la Casacin N 210-2006-Junn.
En otro fallo interesante, el TC considera que

si una Jefa de Tienda no sigue el procedimiento descrito en una directiva interna de la empresa para la compra de un bien por una trabajadora, ocultar deliberadamente informacin
respecto a ciertas ventas, ordenar a una trabajadora que estaba bajo sus rdenes que consigne una informacin que no era cierta para
beneficiar a otra trabajadora, no haber justificado todos los bienes faltantes, calzan como
vulneraciones de la buena fe laboral. Este criterio forma parte del fallo que resuelve el Expediente N 02723-2011-PA/TC.
338
anlisis y crtica
Mediante el pronunciamiento recado en el Expediente N 01931-2011-PA/TC, se resuelve
un caso muy curioso: una trabajadora solicita a su empleador que le emita una carta de
cese con la finalidad de que este documento le
sirva para retirar sus depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de servicios
(CTS), pese a que la relacin laboral segua
vigente. Esta solicitud fue adoptada por la entidad demandada como quebrantamiento de
la buena fe laboral y procedi con su despido. Sin embargo, el TC resolvi que el despido fue irregular dado que el Jefe de Personal, al ser representante del empleador frente
a los trabajadores, comparte las funciones de
administracin y control frente a temas relacionados con el personal de la institucin, por
lo que dicho servidor tena plena capacidad y
competencia para emitir documentos relativos
a los trabajadores de la entidad empleadora,
lo cual, a su vez implicara que se ha acreditado que este personal tuvo una participacin
activa en la consumacin de los hechos imputados como falta, pues fue l quien emiti la
carta de cese y prest su consentimiento para
que la actora cobre la totalidad de su CTS, remitiendo incluso una nueva carta a fin de que
se abra una nueva cuenta en el Scotiabank
para el depsito de su CTS, pues la actora sigui laborando luego de ocurridos los hechos.
Ello impedira la imputacin posterior como faltas de estos hechos a la actora.
En el marco de una incapacidad de un trabajador, tampoco cabra despedirle en caso que
este no entregue los Certificados de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT), requeridos constantemente, con la finalidad de obtener el reembolso de los subsidios otorgados,
en la medida en que la entrega de tal documentacin no constituye una obligacin laboral inherente al cargo o las funciones que desempeaba la demandante. As lo establece el
TC en la sentencia que resuelve el Expediente
N 5185-2009-PA/TC.
Por otro lado, el colegiado constitucional ha
considerado que un soldador mecnico no
puede ser despedido, por el incumplimiento
de sus obligaciones que rompen la buena fe
laboral, cuando se ha producido accidente en
el lugar donde prestaba servicios y si l no

tena que realizar funciones correspondientes a la seguridad de los tanques de agua
que provocaron el incidente, funcin que,
ms bien, estaba a cargo de otros trabajadores. Este criterio es recogido en STC Exp.
N 01564-2005-PA/TC.
Si tenemos que sacar algunas conclusiones
de todo este desarrollo jurisprudencial, puede anotarse que las vulneraciones de la buena
fe advertidas implican bsicamente un incumplimiento de uno de los componentes de este
deber que es la obligacin de cumplir con diligencia y especial cuidado las labores encomendadas. En otras sentencias se verifica una
contravencin del especfico deber de lealtad
y honestidad al aprovecharse indebidamente
de la confianza depositada por el empleador
para realizar sobornos, adulteraciones de documentos, etc.
Por su parte, no pueden ser catalogados como
actos de mala fe, las infracciones en las que el
trabajador sancionado no tuvo participacin en
su comisin o si esta participacin no fue determinante en la irregularidad del hecho. Asimismo, no es un quebranto de la buena fe el
incumplimiento de rdenes que no tienen nada
que ver con los servicios para los cuales fue
contratado el trabajador.
Las causas referidas hasta aqu estn relacionadas con la vigencia de la buena fe en el mbito laboral individual. Faltara entonces ubicar
jurisprudencia que haya tratado el mismo tema
pero en el mbito colectivo. Afortunadamente,
no se debe ir muy atrs para ubicar un fallo
que haya tratado el particular.
En efecto, hace algo ms de tres aos, el TC
resolvi una demanda de amparo interpuesta
por el Sindicato nico de Trabajadores Martimos y Portuarios del Puerto del Callao mediante la cual, entre otras demandas, se solicitaba que la Asociacin Peruana de Agentes
Martimos (APAM) y la Asociacin Martima del
Per (ASMARPE) deje de entorpecer y retrasar la negociacin de su pliego de reclamos
por rama de actividad para el perodo 20072008. Este caso fue objeto del Expediente
N 03561-2009-PA/TC.
339

En lo que concierne al tema de este trabajo,
basta con resear que de la valoracin conjunta de los medios probatorios y de los alegatos expuestos por las partes, el Tribunal concluye que las Asociaciones emplazadas han
abusado de su libertad para negociar, pues,
actuando de mala fe, han inasistido injustificadamente a la gran mayora de reuniones convocadas por la Divisin para negociar el pliego de reclamos presentado por el Sindicato
demandante.
Asimismo, el colegiado verific que las Asociaciones emplazadas abusaron de su libertad para decidir el nivel de la negociacin,
pues a pesar de que el Sindicato demandante ha solicitado que la negociacin se desarrolle por rama de actividad, las Asociaciones
emplazadas se han negado a negociar con
l, y adems han tenido conductas que han
dificultado o hecho imposible la negociacin
colectiva.
Por estas razones, los magistrados consideran que las Asociaciones emplazadas han vulnerado el derecho de negociacin colectiva
del Sindicato demandante, toda vez que han
abusado de sus libertades para negociar y
para decidir el nivel de la negociacin, lo cual
se encuentra prohibido por el artculo 103 de
la Constitucin. A ello debe agregarse que las
Asociaciones emplazadas no se han comportado de buena fe, ya que han hecho todo lo
posible para que la negociacin colectiva no
se realice.
Al respecto el TC desarrolla algunos criterios
relacionados con la buena fe negocial colectiva. De esta manera indica que para que la
negociacin colectiva funcione eficazmente,
las dos partes deben actuar con buena fe y
lealtad para el mantenimiento de un desarrollo
armonioso del proceso de negociacin colectiva, es decir, deben realizar un esfuerzo sincero de aproximacin mutua para obtener un
convenio.
Rescata que por ello es importante que tanto los empleadores como los sindicatos participen en las negociaciones de buena fe y hagan todo lo posible y necesario para llegar a
un acuerdo razonable y coherente, es decir,
340
que debe buscarse la celebracin de negociaciones verdaderas, eficientes, eficaces y constructivas. A continuacin, el TC da algunos
ejemplos de mala fe negocial como es el caso
de negarse a suministrar la informacin necesaria, a formular contrapropuestas, a fijar una
fecha de reunin o acordar mecanismos procedimentales, entre otros.
Por el contrario, precisa, los acuerdos adoptados entre las dos partes deben ser de cumplimiento obligatorio e inmediato para ellas, pues
el mutuo respeto a los compromisos asumidos
es un elemento importante del derecho de negociacin colectiva. Por dicha razn, ninguna
legislacin puede prever ni permitir que el empleador modifique unilateralmente el contenido y los compromisos asumidos en los convenios colectivos previamente pactados, u
obligar a negociar nuevamente, pues se afectara el ejercicio democrtico del derecho de
negociacin colectiva.
A continuacin, de manera enunciativa, el TC
propone algunas situaciones que podran catalogarse como actos de mala fe negocial tales como cuando el empleador se niega a recibir a los representantes de los trabajadores
o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que establece la ley, cuando el empleador ejerce presiones para obtener el reemplazo de los representantes de los trabajadores,
cuando el empleador ejecuta durante el proceso de la negociacin colectiva acciones que
revelen una manifiesta mala fe que impida el
normal desarrollo de la negociacin, cuando el
empleador ejerce fuerza fsica en las cosas, o
fsica o moral en las personas, durante el procedimiento de negociacin colectiva, cuando
el empleador realice cualquier prctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer
imposible la negociacin colectiva.
Todo este contexto y las consideraciones, en
cierta manera reformistas, adoptadas por el
TC en este caso, sirvieron de inspiracin al
Ministerio de Trabajo para elaborar el Decreto Supremo N 014-2011-TR, el cual introduce
la figura del arbitraje potestativo en la negociacin colectiva en la determinacin del nivel de
negociacin o cuando esta haya recado en
actos de mala fe, y la Resolucin Ministerial
anlisis y crtica
N 284-2011-TR, la cual refiere, a modo ejemplificativo, una serie de concreciones de la
mala fe negocial.
Algunas palabras finales

La vigencia de la buena fe en el campo de las
relaciones, individuales y colectivas, de trabajo no puede ser negado. Algunas normas, explcita o implcitamente, y la jurisprudencia han
dejado constancia de esta aseveracin.
Esto a su vez refleja que la buena fe laboral no
es solo una construccin terica que se ubica en diversos escritos doctrinales y ticos,
sino ms bien ha encontrado viva trascendencia prctica, sobre todo en el contexto de las
relaciones colectivas en nuestro pas. Muestra de ello bsicamente se verifica con la
aplicacin de las nuevas reglas normativas

sobre arbitraje potestativo que recientemente
han venido a destrabar y facilitar las todava
escasas negociaciones colectivas desarrolladas en nuestro medio.
Principalmente, estas nuevas normas tambin
permiten, recalcar que el deber de buena fe no
solo es predicable para los trabajadores sino
tambin, y sobre todo, para la parte empresarial. El nfasis que la nueva normativa les imprime a los actos de mala fe negocial empresarial, de alguna manera viene a resaltar que
esta pauta de comportamiento laboral no solamente pueden ser exigidas por la parte empleadora, permitiendo que el reconocimiento legal expreso de la buena fe no se restrinja
solo a una direccin.
341
dE JURISpRUdENcIA lABORAl
el derecHo A lA seGuridAd sociAl: sAlud y pensiones

La seguridad social como responsabilidad del Estado es tambin aplicable en el mbito de las
relaciones laborales, con mayor incidencia al trmino de estas, cuando los trabajadores que han
cesado requieren de prestaciones mdicas y/o previsionales orientadas a garantizar su derecho
a una vida digna. A propsito de esta premisa, el Tribunal Constitucional ha formulado importantes consideraciones que definen la naturaleza de la seguridad social (salud y pensiones) y que a
continuacin pasamos a detallar.
i.
seGuridAd sociAl y diGnidAd
el derecho fundamental a la seguridad social
Toda poltica pblica nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que
en el caso de la ejecucin presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un
gasto sino como una inversin social.
Por esta razn, sostener que los derechos sociales se reducen a un vnculo de responsabilidad
poltica entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vnculo, sino tambin una distorsin evidente en cuanto al sentido y coherencia que
debe mantener la Constitucin (MORN DAZ, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseo y aplicacin de la legislacin en materia de seguridad social. En: Anuario de Derecho Constitucional. CIEDLA, Buenos Aires, 2000, p. 668) (...).
En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social depender de factores tales como
la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculacin o afectacin de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de
su parte para la ejecucin de polticas sociales (STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, ff.jj. 18 y 33).
As las cosas, todo mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo lmite al derecho fundamental
solo resulta vlido en la medida de que el contenido esencial se mantenga inclume.
Este Tribunal Constitucional considera que la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los dems derechos fundamentales que la Constitucin reconoce. En efecto, en tanto el
contenido esencial de un derecho fundamental es la concrecin de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinacin requiere un anlisis sistemtico
de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participacin medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en ltima instancia, todos los derechos
fundamentales de la persona.
342
Anlisis lAborAl
y preVisionAl
TENdENcIAS
tendencias de jurisprudencia laboral

En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los lmites que sobre la base
de este resultan admisibles, forman una unidad (HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el
Estado Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997, p. 117); por lo que, en la ponderacin que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales lmites, cumplen una funcin vital los principios de interpretacin constitucional de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, cuyo principal cometido es opmitimizar la fuerza normativo-axiolgica de la
Constitucin en su conjunto.
STC Exp. N 01417-2005-PA/TC, ff. jj. 18 y 21
mbito de la seguridad social

El artculo 10 de la Constitucin reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a
la seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida.
Por su parte, el artculo 11, estipula la obligacin del Estado de garantizar y supervisar eficazmente el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas.
Tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en el fundamento 54 de la STC Exps.
Ns 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI (acumulados):
La seguridad social es la garanta institucional que expresa por excelencia la funcin social
del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado por imperio del artculo 10
de la Constitucin al amparo de la doctrina de la contingencia y la calidad de vida; por ello,
requiere de la presencia de un supuesto fctico al que acompaa una presuncin de estado
de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el
otorgamiento de una prestacin pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no solo del mantenimiento,
sino en la elevacin de la calidad de vida.
La seguridad social:
Es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevencin
del riesgo y en la redistribucin de recursos, con el nico propsito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido axiolgico
de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones (STC Exp. N 0011-2002-AI/TC, f. j. 14).
Su condicin de sistema institucionalizado imprescindible para la defensa y desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como
una garanta institucional.
El Tribunal Constitucional espaol, en criterio mutatis mutandis aplicable al contexto constitucional peruano, ha sealado que la seguridad social es una garanta institucional cuya preservacin se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales estableciendo
un ncleo o reducto indisponible por el legislador (...), de tal suerte que ha de ser preservado
en trminos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada
tiempo y lugar (STC Exp. N 37/1994, fundamento 3).
STC Exp. N 01417-2005-PA/TC ff. jj. 28, 29 y 30
343
II. DERECHO A LA SALUD
Definicin y alcance
Dentro de los componentes del Estado social queda claro que el reconocimiento y la promocin
del derecho a la salud ocupa un papel trascendental, en tanto dicho atributo representa parte del
conglomerado de derechos sociales que bajo la forma de obligaciones se imponen al Estado a
efectos de ser promovido en condiciones materiales y fuentes de acceso. Conforme lo ha dejado establecido este Colegiado en las SSTC Exps. Ns 2945-2003-AA/TC, 2016-2003-AA/TC y
1956-2004-AA/TC, el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de
mantener el estado de normalidad orgnica funcional, tanto fsica como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional de su ser, lo que
implica, por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento; acciones cuyo cumplimiento corresponde al Estado, el cual debe garantizar una progresiva y cada vez ms consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernizacin y fortalecimiento de todas las instituciones
encargadas de la prestacin del servicio de salud, debiendo, para tal efecto, adoptar polticas,
planes y programas en ese sentido. Los servicios de salud, por consiguiente, cobran vital importancia en una sociedad, pues de su existencia y funcionamiento depende no solo el logro de mejores niveles de vida para las personas que la integran, sino que incluso en la eficiencia de su
prestacin se encuentran en juego la vida y la integridad de los pacientes.
Este Tribunal, adems de lo precedentemente sealado, puntualiza que si la salud es un derecho cuyas condiciones el Estado se encuentra obligado a promover mediante polticas, planes
y programas, o a garantizar su correcto funcionamiento, en caso de que estos ya existan, el hecho de que el mismo Estado, o quienes a su nombre lo representan, opten por decisiones que
desconozcan de forma unilateral o irrazonable la concretizacin o aplicacin de los mismos, sobre todo para quienes ya gozan de prestaciones individualizadas, supone un evidente proceder
inconstitucional que en modo alguno puede quedar justificado. O la salud es un derecho constitucional indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes pblicos, o simplemente se trata de una opcin de actuacin discrecional y, como tal, prescindible de
acuerdo con la ptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya se ha
puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible con la primera de las descritas, pues
resulta inobjetable que all donde se ha reconocido la condicin fundamental del derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de modo progresivo, y
que se le dispense proteccin adecuada a quienes ya gocen del mismo.
Por tanto, cuando el artculo 7 de la Constitucin hace referencia al derecho a la proteccin de la
salud, reconoce el derecho de la persona de alcanzar y preservar un estado de plenitud fsica y
psquica. Por ende, tiene el derecho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas
a la alimentacin, vestido, vivienda y asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan
los recursos pblicos y la solidaridad de la comunidad, pues en una sociedad democrtica y justa la responsabilidad por la atencin de los ms necesitados no recae solamente en el Estado,
sino en cada uno de los individuos en calidad de contribuyentes sociales.
STC Exp. N 03208-2004-AA/TC, ff. jj. 6, 7 y 8
El derecho a la salud invocado por el demandante es considerado por este Tribunal como un
derecho fundamental por su relacin inseparable con el derecho a la vida, esto en uso del criterio de conexidad. As el derecho a la salud podr ser exigido va proceso de amparo cuando se
344
tendencias de jurisprudencia laboral

encuentre vinculado de forma directa e inmediata con otros derechos fundamentales (el derecho
a la vida, a la integridad fsica, etc.). Siendo ello as creemos necesario mencionar que son elementos esenciales del derecho a la salud: a) Su definicin; debe ser entendido como un indiscutible derecho fundamental. b) Los beneficiarios; debe estar reconocido para toda persona humana, tutelando de manera especial la salud de aquellas personas con pronstico no favorable de
curacin o aquellas otras que se encuentren en situaciones especiales (adultos mayores, minoras tnicas, mujeres embarazadas en abandono. c) Acceso al servicio; debe garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al servicio de la salud y d) La calidad de servicio; debe garantizar un obrar adecuado y un estndar mnimo en la actuacin de las entidades prestadores
(privadas o pblicas) del servicio de salud.
STC Exp. N 03599-2007-PA/TC, f. j. 2
Salud y desempleo
Aun cuando el Reglamento de la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social, al establecer
la forma en que las prestaciones de salud son otorgadas a los afiliados regulares, ha dividido
el tiempo del periodo de latencia [derecho de acceso a la salud en periodos de desempleo] en
2 etapas iguales pero de cobertura diferenciada, este Colegiado considera que las normas que
regulan el derecho especial de cobertura por desempleo no vulneran el derecho fundamental a
la salud ni trasgreden el marco legal en que se facult su reglamentacin, dado que, en tanto
se constata que las prestaciones de salud se han incrementado ampliando su cobertura a nuevas contingencias (desempleo y suspensin perfecta de labores), resulta evidente que el Estado
viene adoptando las medidas positivas adecuadas para procurar, en forma gradual y progresiva,
una mayor cobertura de las prestaciones de salud que debe brindar a los ciudadanos.
No obstante, ello no quiere decir, en modo alguno, que este Tribunal considere que las prestaciones de salud actualmente otorgadas a los afiliados de EsSalud sean suficientes, y por ello de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin, en virtud del cual todos tienen
derecho a la proteccin de su salud (...) exhorta a EsSalud y al Poder Ejecutivo, a que en forma progresiva y lo ms pronto posible, segn la capacidad econmica del pas, adopte las medidas necesarias tendientes a procurar que se incremente el periodo de cobertura integral (capa
simple y compleja) otorgado a los asegurados regulares y sus derechohabientes durante el periodo de latencia.
STC Exp. N 03208-2004-AA/TC, ff. jj. 15 y 16
Dimensiones
El derecho a la salud reconocido en el artculo 7 de la Constitucin no puede ser entendido como
una norma que requiere de desarrollo legal para su efectividad, siendo as podemos afirmar que
posee una doble dimensin: a) el derecho de todos los miembros de una determinada comunidad de no recibir por parte del Estado un tratamiento que atente contra su salud y b) el derecho
de exigir del Estado las actuaciones necesarias para el goce de parte de los ciudadanos de servicios de calidad en lo relacionado a la asistencia mdica, hospitalaria y farmacutica.
STC Exp. N 03599-2007-PA/TC, f. j. 2
345
III. DERECHO PREVISIONAL
Definicin y alcance
Las pensiones no son propiamente remuneraciones, puesto que se trata de un derecho que responde a una justificacin y naturaleza distintas a la remuneracin. En efecto, el derecho fundamental a la pensin () tiene la naturaleza de derecho social de contenido econmico. Surgido histricamente en el trnsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los
poderes pblicos la obligacin de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en funcin a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales
y satisfacer los estndares de la procura existencial (STC Exp. N 050-2004-AI/TC-acumulados;
f. j. 74). Distinto es el caso de la remuneracin, cuyo amparo constitucional se encuentra previsto
en el artculo 23 de la Constitucin que establece, que nadie est obligado a prestar trabajo sin
retribucin o sin su libre consentimiento. En el caso de la pensin su justificacin se encuentra
en el principio de solidaridad y en la fuerza normativa que despliega la propia dignidad humana;
en el caso del derecho a la remuneracin, se trata de la proteccin del derecho al trabajo que incluye la necesaria contraprestacin.
STC Exp. N 00023-2007-PI/TC, f. j. 56
Si bien la expresin normativo-constitucional de un derecho le confiere el sentido de jurdicamente exigible y vinculante al poder poltico y a los particulares, no se puede soslayar que parte
de la plena eficacia de determinados derechos constitucionales se encuentra sujeta al desarrollo que de estos pueda hacer el legislador, cuyo mbito de determinacin es amplio, sin que ello
suponga la potestad de ejercer arbitrariamente sus competencias.
En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho fundamental a la pensin resulta de su desarrollo legislativo, este es un derecho fundamental de configuracin legal, y por ello,
dentro de los lmites del conjunto de valores que la Constitucin recoge, queda librada al legislador ordinario la regulacin de los requisitos de acceso y goce de las prestaciones pensionarias.
Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de la legislacin ordinaria que tienen por objeto precisar los beneficios o prestaciones relacionadas con materia previsional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental a la pensin. Solo cumplen dicha condicin aquellas disposiciones legales que lo desarrollan de manera directa (tal como
ocurre, por ejemplo, con las condiciones para obtener una pensin dentro de un determinado
rgimen). Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al goce efectivo de determinadas prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al monto de la pensin (en la medida
que no se comprometa el mnimo vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podran
considerarse como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino como contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medida, tampoco como disposiciones
legales que lo configuran. (STC Exps. Ns 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 00072005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, fundamento 120).
STC Exp. N 01417-2005-PA/TC, f. j. 34
346
dOcTRINA cONSTITUcIONAl
El ABc de los derechos humanos

la interpretacin judicial de la
ley ordinaria
Implementacin del Estatuto de Roma en la
legislacin peruana
Garantas diplomticas y obligaciones
internacionales: el derecho
fundamental a la vida en los
procesos de extradicin
GAC E TA
constitucional
DoctrinA constitucionAl
dOcTRINA
cONSTITUcIONAl
el ABc de los derechos humanos
En el presente trabajo, el afamado profesor de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico explica de manera breve, pero sustentada, los principales y
ms esenciales asuntos vinculados a los derechos humanos. En efecto, en
este claro texto el profesor Carbonell da cuenta del origen y fundamento de
los derechos, quines son sus titulares, cules son las caractersticas que
se les atribuye, as como las obligaciones y deberes estatales que su reconocimiento involucra.
i. oriGen
El origen de los derechos humanos puede ser
analizado desde dos puntos de vista: uno filosfico o terico y otro normativo o jurdico.
Desde el punto de vista filosfico, los derechos humanos encuentran su fundamento en
el pensamiento de la Ilustracin. Autores como
Hobbes, Locke, Rousseau, Montesquieu, incluso Beccaria en el terreno penal, nos ofrecen abundantes argumentos en defensa de la
dignidad humana frente a la lgica del Estado
absolutista que se haba venido construyendo
desde la Edad Media.
Esos autores reivindican la existencia de ciertos derechos anteriores e incluso superiores al
Estado. Su aproximacin al tema de los derechos tiene fuertes matices iusnaturalistas, lo
cual no pudo haber sido de otra manera, ya
que cuando tales autores escriben sus muy
importantes obras eran escasas o muy dbiles
las normas jurdicas que prevean derechos
humanos. Su discurso poda tener un fundamento terico de orden racional o en algunos
casos religioso, pero no jurdico.
El origen ya propiamente normativo de los derechos humanos se da junto con el advenimiento del Estado constitucional, en el ltimo
cuarto del siglo XVIII, tanto en Francia como en
Estados Unidos. Al respecto son fundamentales tres documentos, que se encuentran entre
los ms importantes de la historia del Derecho
en general y de la historia de los derechos en
particular: la Declaracin de Independencia de
los Estados Unidos (1776), la Constitucin de
los Estados Unidos y sus primeras enmiendas
(1787-1791) y la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano (conocida como
Declaracin Francesa, de 1789).
El Estado constitucional surge precisamente como respuesta a los excesos del Estado
absolutista y tiene dos propsitos bsicos tal
como, con gran acierto, lo recoge el famoso
artculo 16 de la Declaracin francesa: por un
lado, el de dividir al poder y, por otra parte, el
de proteger los derechos humanos de todas
las personas.
Desde luego, hay antecedentes normativos
o cuasinormativos de los derechos humanos
Miembro del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
349
resuMen
Miguel cArBonell*
D octrina
previos a los tres documentos que se han citado. Entre los antecedentes relevantes se pueden citar la Carta Magna de Juan sin Tierra
(1215), el Edicto de Nantes (1598), la Petition
of Right (1628), distintas Constituciones locales de las colonias inglesas en territorio de los
que luego seran los Estados Unidos, etctera. Pero la primera fase de la consolidacin de
los derechos humanos entendidos como derechos jurdicos y no solamente morales se da a
finales del siglo XVIII, en los tres documentos
que comienzan a dar forma al Estado constitucional de Derecho, tanto en Estados Unidos
como en Francia.
II. Fundamento
Los derechos humanos constituyen un tema
demasiado relevante para la vida de las personas como para que se les pueda analizar
desde una ptica exclusivamente jurdica. En
buena medida, tales derechos representan
hoy en da nuestro ms objetivo parmetro
para determinar qu es la justicia y qu sociedades son justas, o ms o menos justas cuando menos.
Por eso es que la comprensin de qu son
los derechos humanos corresponde no solamente a la ciencia jurdica, sino tambin a muchas otras reas del conocimiento dentro de
las ciencias sociales.
Los fundamentos de los derechos humanos,
en consecuencia con lo que se acaba de
apuntar, no son nicamente los de carcter jurdico, sino tambin (y quiz de forma ms determinante) los de carcter filosfico o terico.
Desde ese punto de vista, algunos autores como Luigi Ferrajoli sealan que los fundamentos de los derechos humanos deben
buscarse en valores como la igualdad, la democracia, la paz y el papel de los propios derechos como leyes de los sujetos ms dbiles
dentro de una sociedad.
Por su parte, Ernesto Garzn Valds ha sealado que los derechos humanos se reconocen debido a que protegen bienes bsicos y
eso es lo que permite diferenciar a un derecho humano de un derecho de otro tipo (como
por ejemplo, un derecho de origen contractual
350
o que no sea reconocido como derecho humano por la Constitucin de algn pas o por los
tratados internacionales). Un bien bsico, segn el mismo autor, es aquel que resulta necesario para la realizacin de cualquier plan de
vida, es decir, que es indispensable para que
el individuo pueda actuar como un agente moral autnomo.
Lo interesante es tener claro que, cuando hablamos de derechos humanos, nos estamos
refiriendo a la proteccin de los intereses ms
vitales de toda persona, con independencia de
sus circunstancias o caractersticas personales. De ah deriva, como lo veremos ms adelante, el carcter universal de los derechos,
debido a que son compartidos (o deberan serlo) por toda la humanidad.
Los derechos humanos son tan importantes
que se sitan fuera del mercado y de los alcances de la poltica ordinaria. Esto significa
que no puede existir una justificacin colectiva
que derrote la exigencia que se puede derivar
de un derecho fundamental. Para decirlo en
palabras de Ronald Dworkin, [l]os derechos
individuales son triunfos polticos en manos
de los individuos. Los individuos tienen derechos cuando, por alguna razn, una meta colectiva no es justificacin suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean
tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga una prdida o un
perjuicio.
Respecto a este punto, Robert Alexy seala
que [e]l sentido de los derechos fundamentales consiste justamente en no dejar en manos
de la mayora parlamentaria la decisin sobre
determinadas posiciones del individuo, es decir, en delimitar el campo de decisin de aquella (...).
Esto significa que, frente a un derecho humano, no pueden oponerse conceptos como el
de bien comn, seguridad nacional, inters pblico, moral ciudadana, etctera. Ninguno de esos conceptos tiene la entidad suficiente para derrotar argumentativamente a
un derecho humano. En todas las situaciones
en las que se pretenda enfrentar a un derecho
humano con alguno de ellos el derecho tiene

inexorablemente que vencer, si en verdad se
trata de un derecho humano.
Ni siquiera el consenso unnime de los integrantes de una comunidad puede servir como instrumentos de legitimacin para violar un derecho
fundamental, pues como seala Ferrajoli, [n]i
siquiera por unanimidad puede un pueblo decidir (o consentir que se decida) que un hombre muera o sea privado sin culpa de su libertad, que piense o escriba, o no piense o no
escriba, de determinada manera, que no se
rena o no se asocie con otros, que se case o
no se case con cierta persona o permanezca
indisolublemente ligado a ella, que tenga o no
tenga hijos, que haga o no haga tal trabajo u
otras cosas por el estilo. La garanta de estos
derechos vitales es la condicin indispensable
de la convivencia pacfica. Por ello, su lesin
por parte del Estado justifica no simplemente
la crtica o el disenso, como para las cuestiones no vitales en las que vale la regla de la
mayora, sino la resistencia a la opresin hasta la guerra civil.
III. Sujetos
Derivado precisamente de los fundamentos
que se acaban de mencionar, podemos decir
que los sujetos de los derechos humanos son
todas las personas, en correspondencia con
su caracterstica de proteger los bienes ms
bsicos y esenciales de cualquier ser humano.
Esa regla general es reconocida, adems, por
la mayor parte de los tratados internacionales
en la materia y por muchos textos constitucionales. En el caso de Mxico, cabe recordar
que el artculo 1 de la Constitucin establece
desde su primer prrafo que: En los Estados
Unidos Mexicanos todas las personas gozarn
de los derechos humanos reconocidos en esta
Constitucin y en los tratados internacionales
de los que el Estado mexicano sea parte. De
esa manera, podemos afirmar que el sujeto de
los derechos es el ms amplio posible: toda
persona.
Ahora bien, hay algunos derechos humanos cuya titularidad corresponde solamente
a quienes sean ciudadanos de un determinado pas. En Mxico se requiere la ciudadana
para poder ejercer los llamados derechos de

participacin poltica, enunciados en el artculo 35 de nuestra Carta Magna. En muchos
pases democrticos se sigue manteniendo
el obstculo de la ciudadana como requisito para el ejercicio de ciertos derechos, pese
a que los fenmenos de la globalizacin y las
migraciones masivas lo hacen cada vez ms
desaconsejable e injusto.
Por otra parte, los sujetos de los derechos se
han ido especificando, en funcin de las distintas tareas o roles que desempean las personas a lo largo de su vida. Las primeras declaraciones de derechos se referan, en general,
a los derechos de las personas o de los ciudadanos, pero las constituciones ms recientes y
los tratados internacionales ya abordan aspectos especficos de la vida de las personas, los
cuales las pueden llegar a situar en una situacin de vulnerabilidad.
De acuerdo con lo anterior, se habla actualmente ya no solamente de derechos de personas en general, sino de derechos de los
trabajadores, campesinos, personas con discapacidad, nios, mujeres, pacientes, adultos
mayores, etctera.
Tambin se ha producido una especificacin
en funcin del tipo de derechos, los cuales
han ido tomando caractersticas ms detalladas, en virtud precisamente de las nuevas necesidades que surgen en los Estados Constitucionales de Derecho. As es como se habla
ya en muchos textos constitucionales del derecho al medio ambiente, del derecho al agua,
del derecho a la alimentacin, etctera.
Tambin se comienza a hablar de la posibilidad de aadir como nuevos derechos humanos el del acceso a internet o el derecho
a la renta bsica. Lo anterior demuestra que
el debate sobre los derechos humanos y sus
titulares es un debate abierto, en el que siguen existiendo muchas preguntas todava
sin respuesta.
IV. Caractersticas
El prrafo tercero del artculo 1 de la Constitucin mexicana seala algunas de las caractersticas de los derechos humanos: universalidad,
351
D octrina
interdependencia, indivisibilidad
y progresividad. A partir de tales principios las autoridades
de todos los niveles de gobierno tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos.
[L]a indivisibilidad de
los derechos busca subrayar que no hay derechos
de primera y derechos de
segunda, sino que la categora de los derechos es
nica, con independencia
de la forma en que deban
ser cumplidos o realizados,
o del tipo de obligaciones
que desplieguen frente a
las autoridades o frente a
los particulares.
La universalidad de los derechos se refiere sobre todo al

tema de sus titulares. Como ya
se dijo, sern universales en el
mayor grado posible todos los
derechos cuyos titulares sean
las personas sin ms, con independencia de su lugar de
nacimiento, circunstancias personales o caractersticas fsicas o psicolgicas. Si los derechos, en efecto, protegen bienes bsicos, entonces es lgico que estn garantizados para
todos los seres humanos del planeta sin excepcin, quienes siempre estarn necesitados
de disfrutar de ese tipo de bienes.
La interdependencia y la indivisibilidad de los

derechos significan que su disfrute debe darse
de forma conjunta. La violacin de un tipo de
derechos supone la violacin o el grave condicionamiento del disfrute de los dems. Por
ejemplo, si no hay libertad de expresin, no se
podrn ejercer plenamente los derechos de
participacin poltica. Si no hay una adecuada tutela del derecho a la salud, se pondr en
cuestin el ejercicio efectivo del derecho al trabajo. Y as sucesivamente.
Adems, la indivisibilidad de los derechos busca subrayar que no hay derechos de primera
y derechos de segunda, sino que la categora de los derechos es nica, con independencia de la forma en que deban ser cumplidos o
realizados, o del tipo de obligaciones que desplieguen frente a las autoridades o frente a los
particulares.
La progresividad de los derechos significa que
los esfuerzos del Estado en la materia deben
darse de forma continuada, con la mayor rapidez y eficacia que sea posible alcanzar, de manera que se logre una mejora contina de las
condiciones de existencia, como lo ordena, por
ejemplo, el artculo 11 del Pacto Internacional
352
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

De la caracterstica de la progresividad se desprende tambin la prohibicin de regresividad, es decir, la prohibicin de
que los Estados den marcha
atrs en los niveles alcanzados
de satisfaccin de los derechos.
V. Obligaciones y deberes
Como ya se dijo, el artculo 1

constitucional establece en
su prrafo tercero la obligacin de las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.
La obligacin de promover los derechos supone que el Estado utilice todos los instrumentos
a su alcance para recogerlos debidamente en
el ordenamiento jurdico interno e internacional, pero que tambin los difunda entre la poblacin a fin de que sean conocidos y, en esa
medida, puedan ser protegidos debidamente.
La promocin de los derechos, en consecuencia con lo anterior, supone que las autoridades
lleven a cabo medidas educativas, administrativas, judiciales, legislativas, de polticas pblicas, etctera, para maximizar hasta donde sea
posible tanto el conocimiento sobre los derechos, como su ms pleno ejercicio.
La obligacin de respetar significa que el Estado lo que incluye a todos sus organismos y
agentes, sea cual sea el nivel de gobierno en
el que se encuentren y sea cual sea la forma
de organizacin administrativa que adopten
debe abstenerse de hacer cualquier cosa que
viole la integridad de los individuos, de los grupos sociales o ponga en riesgo sus libertades
y derechos; lo anterior, incluye el respeto del
Estado hacia el uso de los recursos disponibles para que los sujetos de los derechos puedan satisfacer estos derechos por los medios
que consideren ms adecuados.
La obligacin de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas destinadas a evitar
que otros agentes o sujetos violen los derechos
fundamentales, lo que incluye mecanismos no
solamente reactivos frente a las violaciones

(como lo podra ser la creacin de procesos
jurisdiccionales o sistemas de tutela administrativa), sino tambin esquemas de carcter
preventivo que eviten que agentes privados
puedan hacerse con el control de los recursos
necesarios para la realizacin de un derecho.
La obligacin de cumplir o realizar (tambin
llamada obligacin de garantizar) significa
que el Estado debe adoptar medidas activas,
incluso acciones positivas en favor de grupos
vulnerables, para que todos los sujetos de los
derechos tengan la oportunidad de disfrutar
de ellos cuando no puedan hacerlo por s mismos. Adicionalmente, el Estado debe crear todos los medios de proteccin de los derechos,
tanto en el mbito administrativo como jurisdiccional. Todos los derechos, sin excepcin,
deben ser en alguna medida justiciables, lo
que significa que cualquier persona debe tener el derecho de acudir ante un juez o tribunal en caso de que uno de sus derechos sea
lesionado.
Adems de lo que ya se ha sealado, el prrafo tercero del artculo 1 constitucional seala
que las autoridades tienen el deber de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones de derechos humanos.
La prevencin de las violaciones a los derechos se puede dar en varios mbitos y niveles.
Desde luego, se deben difundir los derechos
y su contenido, de forma que tanto autoridades como particulares conozcan lo que sealan la Constitucin y los tratados internacionales. El conocimiento y difusin de los derechos
es una valiosa herramienta para prevenir su
posible violacin.
Por otra parte, hay que capacitar a los agentes
de la autoridad de forma que puedan llevar a
cabo las tareas que les encomienda la ley de
forma respetuosa con los derechos.
Una tercera forma de prevencin reside en la
creacin o (en su caso) mejoramiento de los
mecanismos internos de supervisin y seguimiento en los propios rganos pblicos. Cuando un funcionario sabe que est siendo vigilado de cerca y que todos sus actos deben
pasar por un escrutinio y supervisin, se cuida
mucho ms en lo que hace.
Lo que debe quedar claro es que la mejor poltica para tutelar los derechos humanos es la
que enfatiza las tareas de prevencin respecto de sus posibles violaciones. Todo el dinero
que se invierta en prevenir tales violaciones va
a estar muy bien gastado, no solamente por la
importancia que el respeto de los derechos tiene respecto del carcter democrtico de cualquier pas, en beneficio incluso de su gobernabilidad, sino tambin porque ese gasto ser en
realidad un ahorro (en caso de que sea efectivo), si tomamos como parmetro los enormes
gastos que derivan de una violacin de derechos humanos (gastos para la vctima directa, para sus familiares y desde luego para el
Estado).
El deber de investigar las violaciones de derechos humanos supone que el Estado mexicano (en todos sus niveles de gobierno) tiene
que crear una institucionalidad suficiente para
poder responder frente a un acto violatorio de
derechos humanos, lo que entre otras cuestiones incluye:
a) Realizar las pesquisas que sean necesarias para individualizar el acto en cuestin.
b) Pormenorizar las circunstancias en que
fue cometido.
c) individualizar a los responsables y ponerlos a disposicin de la autoridad competente para efecto de que sean debidamente sancionados.
Lo anterior se materializa por medio de la existencia de instancias gubernamentales que estn listas para recibir denuncias y quejas, que
estn abiertas a toda hora (o bien que sus responsables puedan ser localizados a toda hora,
aunque la oficina en cuestin no permanezca
abierta), y que estn geogrficamente al alcance de cualquier persona bajo ciertos parmetros de razonabilidad.
La reparacin de las violaciones de derechos
humanos es la consecuencia de que se haya
verificado un hecho ilcito. Dada una violacin,
los responsables directos e indirectos deben
proceder a repararla.
La reparacin que en cada caso se determine debe ser idnea y congruente. La idea
353
D octrina
es que las medidas reparatorias sean adecuadas respecto de la naturaleza y los efectos producidos por la violacin. Tomando en
cuenta el tipo de afectacin de que se trate, se determinarn las oportunas medidas
reparatorias.
El deber de reparar debe ser entendido en el
sentido ms amplio posible, sin que se pueda
limitar a una indemnizacin econmica. La reparacin debe ser integral.
Bibliografa
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354
Doctrina constitucional
doctrina
constitucional
La interpretacin judicial de la
ley ordinaria
Facultad exclusiva de los jueces del Poder Judicial o
activismo del Tribunal Constitucional?
El autor presenta las diferencias entre la labor de interpretacin de la ley en

manos de los jueces constitucionales y en la generalidad de jueces del Poder Judicial. Distinguiendo las funciones de ambos tipos de jueces, asimismo, entre los alcances de las normas-regla y las normas-principio, y entre la
interpretacin legal conforme a criterios de racionalidad y de razonabilidad,
presenta y analiza lo ocurrido en el ms reciente choque de trenes o guerra de cortes producida entre el Poder Judicial y el Tribunal, con ocasin de
la STC Exp. N 037-2012-PA/TC, caso Scotiabank. Concluye que deben evitarse tanto la defensa de una irrazonable exclusividad en la interpretacin legal, como un hiperactivismo excesivo de los jueces constitucionales
Introduccin
Resulta un tema de honda controversia recurrente que diversas ejecutorias del Poder Judicial en su ms alta instancia, as como del Tribunal Constitucional, suelan conducirnos a un
escenario de choque de trenes, como suele denominar a esa situacin el maestro espaol Prez Tremps, mbito en el cual los jueces
reafirman su potestad de impartir justicia sin
que sus fallos sean objeto de revisin y, por
lo tanto, consideran dichas decisiones como
una atribucin exclusiva en la medida que se
trata de un ejercicio de interpretacin de la ley

ordinaria.
De otra parte, el Tribunal Constitucional reafirma su competencia para la revisin de fallos
del Poder Judicial, en tanto la Constitucin y la
ley le confieren la atribucin de hacer control
constitucional de las decisiones del Poder Judicial. El Tribunal Constitucional invoca, a este
efecto, las atribuciones que le confiere la Constitucin, as como su propia Ley Orgnica, en la
medida que esta ltima le confiere la calidad de
Supremo Intrprete de la Constitucin.
Doctor en Derecho. Juez Superior Titular de Lambayeque. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura del Per.
Profesor Visitante de la Universidad de Medelln, Colombia. Docente del rea Constitucional Universidad de San Martn
de Porres, Filial Chiclayo.
355
Resumen
Edwin FIGUEROA GUTARRA*
D octrina
Sin duda ambas posiciones son importantes y,
frente a la teora de las zonas no exentas del
control constitucional concepcin que ha ganado consolidacin en la teora constitucional,
as como en la jurisprudencia de la jurisdiccin
constitucional, se erige una zona que, antes
que libre de control, deviene en un mbito no
revisable en las condiciones que impliquen la
dacin de un fallo regular, que se sujete a las
reglas del debido proceso as como la observancia de los principios, valores y directrices
que la Carta Fundamental consagra.
estudio, decisin en la cual la posicin de los

jueces es el planteamiento de una interpretacin determinada de la ley ordinaria y, frente a
ello, el Tribunal Constitucional desestima la interpretacin judicial y recurre, en este mismo
caso, a tcnicas como la del principio de proporcionalidad, en su expresin procedimental,
o en muchos otros a la ponderacin de intereses, como manifestacin material de la colisin de principios, para precisamente corregir
las decisiones jurisdiccionales de los jueces
del Poder Judicial.
Tal mbito regular de actuacin deviene, en rigor, en una zona a la cual no accederan los
jueces constitucionales en tanto una intervencin en esa esfera s implicara una afectacin
de competencias que son atribuidas en forma
exclusiva al Poder Judicial, como, en efecto,
no debe suceder cuando un fallo judicial es
respetuoso de los derechos fundamentales y
observa escrupulosamente los principios que
derivan de la Norma de Normas.
Los resultados son concretos: de alguna forma se ve afectada la potestad de los jueces de
convertirse en instancia de cierre de las controversias de la jurisdiccin ordinaria; se mina,
en igual forma, la autoridad de la cosa juzgada
material en la acepcin que tenemos de ella;
y, finalmente, se afecta, en cierto grado, la seguridad jurdica que involucra la jurisdiccin
ordinaria.
E insistimos: si ello sucediere, se desnaturaliza la esencia de la facultad revisora de

que goza el Supremo Intrprete de la Constitucin, al cual le queda vedado tanto a l
mismo como a los jueces constitucionales del
Poder Judicial revisar la extensin de un fallo de la jurisdiccin ordinaria en caso busque
examinar temas de valoracin probatoria, o
bien cuando pretende revisar los alcances de
la valoracin penal respecto a la extensin
de la pena, o si incurriere en determinar las
pruebas no pertinentes respecto de un proceso civil.
En suma, si los jueces del Poder Judicial actuaron en forma regular, entonces la intervencin de los jueces constitucionales o del propio
Tribunal Constitucional debe orientarse a definir la improcedencia de la demanda o bien a
declarar, en su caso, infundada la pretensin.
Y, sin embargo, nos encontramos con mltiples casos en los cuales el Tribunal Constitucional s desarrolla su atribucin constitucional
revisora respecto a fallos del Poder Judicial,
como en la STC Exp. N 037-2012-PA/TC,
caso Scotiabank, al cual aludiremos en este
356
No obstante, frente a estas cuestiones que

revelan una situacin de gravosidad, coexiste un principio en contrario que es satisfecho
en mayor grado que la afectacin que ostenta el principio de cosa juzgada, y es prevalentemente la necesidad de corroborar que otro
derecho fundamental devenga protegido de
mayor forma, en tanto un ejercicio del principio de jerarqua axiolgica mvil ha de definir
que la interpretacin constitucional del Tribunal sea la que prevalezca sobre la interpretacin judicial.
Indudablemente, la afirmacin anterior se sujeta a los principios que informan nuestra
Constitucin y nuestra jurisprudencia constitucional, as como es slida la doctrina en el
Derecho Comparado en cuanto los tribunales constitucionales y las cortes constitucionales ejercen funcin revisora de las decisiones jurisdiccionales de los rganos del Poder
Judicial que, a su vez, cierran con sus decisiones las controversias de la jurisdiccin ordinaria. A pesar de ello, notemos que en ese
camino de divergencias, existen una serie de
consideraciones formales y materiales que es
necesario tener en cuenta, pues no basta la
La interpretacin judicial de la ley ordinaria ...

las premisas problemticas
expresin silogstica de una jerarqua interpretativa, sino que
que siguen: qu entendeSiendo la funcin de
los derechos fundamenes imperativo que describamos
mos por interpretacin judicial
tales, as como del propio
algunas cuestiones que en el
y cules son sus caracterstiDerecho Constitucional, la
camino se presentan y respeccas y alcances?, podemos
de llenar los vacos e insuto de las cuales es importanhablar de lmites a la interpreficiencias de las normaste hacer algunas precisiones,
tacin de los jueces respecto
regla, no debemos olvidar
en tanto la posicin del Poder
a la ley ordinaria?, debemos
que para llenar un vaco
Judicial es firme al respecto
considerar que la interpreta previamente debemos
en el sentido de que s se incin judicial se subordina a
corroborar que ese vaco
vaden sus competencias, en
la interpretacin que efecta
realmente ocurre como
tanto el Tribunal Constitucional
condicin material releel Tribunal Constitucional?,
vante.
reafirma su posicin de que se
existen lneas en comn encircunscribe a desarrollar las
tre la interpretacin judicial y
competencias que la Constitula constitucional?, podemos
cin y su Ley Orgnica le confieren.
hablar de un choque de trenes entre la interpretacin de los jueces y la desarrollada por el
Y a grandes rasgos, ese ha de ser el objeto
Tribunal Constitucional?, cundo resulta inde nuestro examen, en tanto creemos vlido
vasiva de las competencias interpretativas del
plantearnos algunas cuestiones de relevancia,
Poder judicial aquella que desarrolla el Tribuque deben contribuir a definir, de mejor forma,
nal Constitucional?
en qu medida s resultara prevalente la juris-
diccin constitucional sobre la jurisdiccin ordinaria y cundo ocurre un escenario propio

de impedimentos de fuerza para una no intervencin de fueros. No obstante ello, es preciso anotar la idea de que se requiere trabajar mucho en este tema, en tanto la premisa
de trabajo ha de ser la de tender puentes entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, antes que enraizar, endurecer y estrechar
posiciones de beligerancia que, por el contrario, solo incrementan en mayor grado los conflictos, atentando contra la idea de paz social,
en este caso, por duros enfrentamientos entre
instituciones representativas en la imparticin
de justicia.
Las ideas introductorias antes presentadas
nos conducen a subrayar algunas interrogantes a modo de identificacin de las principales lneas de trabajo en esta investigacin y,
en esa lgica, conviene que identifiquemos
I. Resumen del tema a tratar

Procuraremos desarrollar en las lneas que
siguen el esclarecimiento de las interrogantes planteadas aunque somos conscientes de
que muchos aspectos de esas formulaciones
an han de continuar sin respuesta, a propsito de los acuerdos en proceso de transicin a
ser adoptados1 entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, a propsito de las diferencias surgidas en torno a los efectos de la
decisin en la STC Exp. N 0037-2012-PA/TC,
caso Scotiabank.
En efecto, las disyuntivas interpretativas planteadas a propsito de las potestades de los
jueces respecto a su interpretacin de la ley
ordinaria, se han visto marcadas en torno a
la expresin formulada por el presidente del
Poder Judicial, Dr. Csar San Martn Castro2,
respecto a que no se le debe arrebatar a los
El Tribunal Constitucional y el Poder Judicial han previsto Plenos y Comisiones Tcnicas a fin de llegar a acuerdos en comn a propsito de la disyuntiva planteada respecto al caso Scotiabank. Ver: Comunicado del Tribunal Constitucional de fecha 30 de julio de 2012. Informacin disponible en <http://www.tc.gob.pe/notas_prensa/nota_2012_103.html>. Fuente visitada con fecha 15 de agosto de 2012.
Comunicado del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial de fecha 10 de julio de 2012. Informacin disponible en <http://historico.pj.gob.pe/noticias/noticias.asp?codigo=19745&opcion=detalle>. Fuente visitada con fecha 23 de agosto de 2012.
357
D octrina
jueces ser los intrpretes de la ley ordinaria,
asumiendo que a su turno es el Tribunal Constitucional el intrprete de la Constitucin, pero
son los jueces los intrpretes de la ley. El Tribunal no dej el asunto sin pronta respuesta3.
Para esa necesaria delimitacin, hemos de
iniciar este anlisis precisando algunos caracteres de la interpretacin judicial y, sobre
esa premisa, fijaremos sus alcances respecto
a las atribuciones propias de los jueces al interpretar la ley, tarea que, a su vez, implica la
determinacin de los mbitos de las potestades interpretativas de los jueces.
II. La interpretacin judicial

El trmino interpretacin alude, en el contexto de recurrir a los necesarios elementos
para dilucidar una controversia, a una lectura
y forma de entender una norma y, por extensin, los hechos vinculados al caso, en relacin con la necesaria correlacin que implica
el conocimiento de las cuestiones fcticas de
una controversia la quaestio facti, as como
la aplicacin de los enunciados normativos necesarios la quaestio juris para sobre ambos
aspectos del problema a resolver, puedan los
jueces emitir la decisin del caso, poniendo
trmino, en la instancia que correspondiere, a
la controversia judicial.
En propiedad, la solucin de la controversia,
una vez conocida por el juez, no puede obviar el conocimiento de la dimensin fctica
del problema. Solemos decir, respecto a esto,
que los jueces en el sistema continental y por
oposicin al Common Law han privilegiado
muchas veces la aplicacin de la norma.
La afirmacin anterior resulta cierta. La consolidacin de la aplicacin de la norma, sobre
todo dado el Cdigo de Napolen de 1804, la
Escuela Histrica del Derecho de von Savigny,
y la prevalencia del Estado legislativo en el siglo XVIII, significaron la preponderancia de la
3
4
norma en todos sus niveles, a pesar de que

segn Cambacres4, ya algunos franceses
eran conscientes de que, no se poda prever
todo. Y la norma era expresin slida y mxima del Poder Legislativo, en tanto la soberana parlamentaria tena vigencia y auge en todos los mbitos del ente Estado.
Era tanta la importancia de la ley que en el supuesto que el juez de inicios del siglo XIX dudara respecto a la aplicacin de la ley en un
caso concreto, era necesario que va refer legislatif, remitiera los actuados al legislador a
fin de que este pudiera dar respuesta al conflicto planteado. De lo contrario, incurra en
responsabilidad el juzgador.
Sin duda, tal cuestin hoy resultara inconcebible en tanto el Estado Constitucional implica un
rgimen de separacin y equilibrio de poderes
checks and balances en el cual los poderes
resultan limitados y no deben producirse excesos de las atribuciones de los poderes. Y si ello
ocurriere, se ponen en marcha las herramientas de pesos y contrapesos para que los excesos de los poderes resulten corregidos.
De esa forma, el Poder Judicial podr juzgar
los actos de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, as como, a su turno, el Poder Legislativo
habr de regular los estamentos vinculados al
rgimen de los jueces y del Poder Ejecutivo,
en cuanto pueda proyectar una marcha adecuada de estos.
De la misma forma, el Poder Ejecutivo se encargar de la conduccin del Estado en tanto
atribucin principal y, en esa tarea, habr de
resultar implcito conducir la efectivizacin de
los actos que disponga el Poder Judicial, as
como materializar ciertas decisiones del Poder
Legislativo para su adecuada aplicacin.
Fijmonos, sin embargo, en los matices de
estas afirmaciones, siendo un caso especial
el de Inglaterra. Hasta octubre del ao 2009,
Comunicado del Tribunal Constitucional de fecha 13 de julio de 2012. Informacin disponible en http://www.tc.gob.pe/notas_prensa/comunicado.pdf. Fuente visitada con fecha 23 de agosto de 2012.
Cfr. RECASENS SICHES, Luis. Concepcin mecnica de la funcin jurisdiccional, especialmente en Francia y otros pases durante el siglo XIX. Extrado de: Nueva Filosofa de la Interpretacin del Derecho. Porra, Mxico, 1980, p. 196.
358

cuando se crea un rgano judicial encargado
de resolver, en ltima instancia, los asuntos
conocidos por los jueces, la competencia para
el conocimiento final de las controversias fue
la Cmara de los Lores5, en tanto rgano del
Poder Legislativo.
En efecto, la Cmara de los Lores es un rgano del Poder Legislativo en Inglaterra y su
competencia para el conocimiento de los casos judiciales march formalmente durante
mucho tiempo, a pesar de algunas objeciones que finalmente condujeron a un cambio
de competencias, hacia el ao 2009, oportunidad en la cual se materializ que fueran solo
jueces quienes habran de conocer, exclusivamente, los conflictos judiciales.
La premisa es objetiva: el sistema ingls y su
caracterstica de amplia soberana parlamentaria, se identific en estas potestades del poder poltico de conocer las atribuciones que,
para otras latitudes, son de conocimiento exclusivo de los jueces. Y la respuesta en el caso
britnico el del sistema de las puertas de
Westminster6 solo encuentra una lgica explicativa en el hecho de la solidez del sistema
parlamentario britnico, cuya caracterstica
central asuma una concentracin de la facultad para conocer inclusive procesos judiciales.
Esa situacin hoy ha cambiado y, sin embargo, advirtamos que ello recin tiene lugar a inicios del siglo XXI, carcter que no ha sido el
comn denominador de otras democracias en
las cuales la delimitacin entre los poderes ha
sido mucho ms marcada.
III. Jueces ordinarios y jueces constitucionales

Percibimos la necesidad de efectuar algunas precisiones conceptuales respecto a los
5
6
7
jueces ordinarios y los jueces constitucionales en razn de que han de asumir relevancia
algunos matices de distincin estas denominaciones para el resto de los conceptos a
desarrollar.
La nocin de jueces ordinarios no presenta
mayor dificultad, en la medida que se trata de
los jueces penales, civiles, laborales, de familia, contencioso-administrativos, entre otros,
as como jueces mixtos que imparten justicia
en el mbito de sus funciones.
Es en el mbito de la extensin del trmino jueces constitucionales donde advertimos algunas referencias adicionales necesarias a considerar, pues se trata tanto de los magistrados
del Tribunal Constitucional como de los jueces
del Poder Judicial que imparten justicia constitucional, sea por competencia directa, en calidad de jueces constitucionales, o por competencia indirecta, cuando en adicin a sus
funciones usualmente en salas y juzgados civiles imparten tambin justicia constitucional.
Por supuesto que existe un requerimiento de
rango de especializacin. La visin de resolucin de un conflicto por antinomias o de una
colisin de principios vara si la perspectiva
de anlisis es de una mirada desde la Constitucin y si, de otro lado, el examen del caso
aborda un enfoque de orden civil.
Creemos, sin embargo, que este es solo un
conflicto de entrada en razn de que podemos advertir importantes fallos del Poder Judicial en materia constitucional por parte de rganos jurisdiccionales penales y civiles7 y ello
demuestra que, a pesar de la versacin de los
jueces ordinarios en las competencias de sus
materias, existe tambin, y ello es positivo,
una visin de enfoque con la Constitucin por
parte de estos rganos jurisdiccionales civiles.
La Corte Suprema separada del Poder Legislativo, vigente desde el 2009, se bas en el Acta de Reforma Constitucional de
2005.
En referencia al modelo parlamentario britnico cuya influencia se extiende a los pases de la Mancomunidad Britnica de
Naciones. El nombre proviene del Palacio de Westminster, sede del gobierno britnico.
Decisiones como la aplicacin de la figura del control difuso por parte de la jueza Antonia Saquicuray respecto a la Ley de
Amnista en los noventa, o las decisiones en materia de derecho a la igualdad respecto a candidatos invidentes al Ministerio
Pblico caso Edwin Bjar o de mujeres cadetes expulsadas de la Escuela de Polica por causal de embarazo- caso Mariana Abad-representan decisiones de gran alcance respecto a la proteccin de los derechos fundamentales.
359
D octrina
Sobre las premisas ya anotadas, caben dos
atingencias ms de orden complementario.
Los jueces de otros mbitos, al aplicar control difuso, se convierten igualmente en jueces constitucionales en la medida que otorgan
prevalencia a la aplicacin de la Constitucin
frente a una norma con rango de ley u otro nivel que afecta los contenidos de principios de
la Constitucin. Por lo tanto, ejercen control
constitucional y son tambin, al aplicar esta figura, jueces constitucionales.
Y, en la misma medida, hoy es muy difcil sino
irrealizable que el juez civil o penal, solo por
mencionar dos reas centrales, resuelvan sus
materias sin tener en cuenta, en forma previa,
los principios que inspira la Constitucin, en su
calidad de norma primera que informa el ordenamiento jurdico. Por lo tanto, hay una naturaleza connotativa constitucional en la propia
resolucin de conflictos, y este es un matiz que no puede hacerse a un lado, dada su
importancia.
Por tanto y de acuerdo a lo afirmado, son todos los jueces en propiedad jueces constitucionales? Creemos que no en estricto, sino
desde un sentido de definicin de entrada.
En lo sucesivo, por la referencia a jueces del
Poder Judicial habremos de entender a quienes hacen jurisdiccin ordinaria, y por jueces constitucionales podremos conceptuar
a los magistrados del Tribunal Constitucional, as como a los jueces constitucionales del
Poder Judicial, quienes ejercen esta facultad
desde un mbito de competencia especializada, es decir, resuelven controversias vinculadas a los procesos constitucionales de la libertad: hbeas corpus, amparo, hbeas data
y cumplimiento.
La frase nos permite una delimitacin de entrada de lo que los jueces hacen, es decir, las
potestades del juez son inclusivas en tanto
creemos que no solo los jueces interpretan las
leyes, sino lo hacen tambin respecto de las
normas constitucionales.
De primera intencin, veamos los caracteres
de la interpretacin ordinaria, definida como
aquella interpretacin de la norma en su mbito racional y que implica un pronunciamiento del juez respecto a los lmites de la norma.
Pero no solo se trata de una interpretacin de
la norma en el referido mbito racional pues,
en caso de oponerse el significado racional
a los principios, valores y directrices contemplados por la Carta Fundamental, entonces el
juez supera dicho mbito de racionalidad para
aludir a contenidos iusfundamentales que tienen la capacidad de superar las barreras mandativas de la norma e inaplicarlas en el caso
concreto.
Podemos consignar como caractersticas de
la interpretacin judicial dos importantes mbitos de esta: la racionalidad y la razonabilidad, categoras que exigen algunas precisiones conceptuales debido a que representan,
desde una perspectiva filosfica y real, la razn fuerte y la razn dbil, luego fuerte, del
Derecho.
1. mbito racional
El mbito racional hace referencia al contexto
de las normas-regla en la clsica definicin de
Dworkin9, quien diferencia dicho segmento del
mbito de las normas-principio.
IV. Caracteres inclusivos de la

interpretacin judicial
Y qu son las normas-regla? Son mandatos

definitivos, del todo o nada, en tanto fijan un
contenido que cuando menos nos brinda una
nocin determinada respecto a la extensin de
la norma.
Deca Evans Hughes hacia 19078 que si bien

nos regimos por una Constitucin, la Constitucin es lo que los jueces dicen que es.
Nos encontramos frente a una norma-regla cuando, por ejemplo, cuando se nos impone una multa por incumplimiento de una
8
9
PUSEY, Merlo. En:Charles Evans Hughes. Volume One, The Macmillan Company, New York, 1952, pp. 204-205.
Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de enseanza de Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura, X Curso de Capacitacin para el Ascenso,
Segundo nivel, p. 87.
360

obligacin de trnsito. El contenido de la norma administrativa es puntual y coercitivo: la
multa habr de ser impuesta en caso de infraccin y el incumplimiento de pago habr de generar inclusive la ejecucin de la
obligacin.
De igual forma, una obligacin de dar suma de
dinero ser declarada, al amparo de una norma-regla, cuando una obligacin de pago sea
incumplida. El juez se basar en la premisa
normativa contemplada por el artculo 122910
del Cdigo Civil, en referencia a la prueba del
pago, y despachar ejecucin en caso de no
honrarse la obligacin de pago. Nos encontramos nuevamente frente a una norma-regla.
En el mbito laboral, el empleador deber
cumplir sus obligaciones legales y convencionales de trabajo. De no cumplir con el pago
de la gratificacin por Navidad, el trabajador
estar facultado a recurrir ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo a fin de efectivizar
su derecho va una accin contra la hostilidad
del empleador. Nuevamente nos encontramos
frente a una norma-regla que ha de invocar el
juez que conozca el caso para declarar el derecho del trabajador.
Son caracteres de la interpretacin judicial en
el mbito racional:
1. Se basa en una norma-regla.
2. Alude a una extensin determinada de la
norma.
3. Goza de un sentido fuerte en su creacin y
aplicacin.
4. Hace referencia a un contenido de literalidad como premisa prima facie.
2. mbito razonable
La razonabilidad, como contenido material, se
opone a la racionalidad y, sin embargo, no son
trminos de exclusin total en razn de que
la razonabilidad tiene lugar solo una vez que
el mbito de racionalidad ha sido insuficiente
para la solucin de la controversia.
Es aqu necesario, entonces, aludir a una teora de insuficiencia de las normas-regla, posicin que a su vez descarta una visin de
deficiencia de la norma-regla. Y por qu insuficiencia y, no deficiencia? Porque debemos
aplicar una presuncin de legalidad de la norma-regla y adicionalmente, porque debemos
igualmente dar por sentada la premisa de la
buena fe del legislador al proyectar una norma.
En efecto, no hay norma mala o deficiente,
sino insuficiente, en tanto no logra dar respuesta a un conflicto. En ese orden de ideas,
el mbito de razonabilidad, de creacin dbil y
de aplicacin fuerte11, deviene en un tramo de
segundo orden interpretativo pero que, en rigor, completa la aspiracin de la norma en su
esencia de creacin, es decir, la norma se proyecta para solucionar conflictos (es una proyeccin ex ante) y no para adolecer de falta de
contenidos (una constatacin ex post), condicin que puede ocurrir.
En consecuencia, nos encontramos frente a un
mbito de razonabilidad cuando una persona
invoca el derecho a morir con dignidad12 y pide
que otra persona no sea sancionada por ayudar a la primera a suicidarse y, sin embargo,
el Estado invoca una respuesta denegatoria,
como sucede en el caso Pretty vs. Reino Unido, en tanto existe en el ordenamiento jurdico
el tipo penal de homicidio piadoso y adems,
Cdigo Civil
Artculo 1229.- Prueba del pago
La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado.
En perspectiva, sostenemos, por ejemplo, que el razonamiento de los derechos fundamentales es dbil en su fase de creacin
del Derecho, pero fuerte en su aplicacin. Al incorporarse un derecho fundamental a una decisin jurisdiccional, esta deviene fuerte, pues es de aplicacin obligatoria. Aqu la razn, en su aplicacin, se vuelve fuerte.
12 Caso Diane Pretty vs. Reino Unido. Sentencia del Tribunal europeo de Derechos Humanos de fecha 29 de abril de 2002.
10

11
361
D octrina
para circunstancias ms complejas a descartar, de instigacin al suicidio.
Es una conclusin vlida

que no existe ni exclusividad de los jueces para efectuar la interpretacin de la
ley ordinaria ni tampoco
debe configurarse una forma de activismo desbordado por parte del Tribunal
Constitucional por cuanto el activismo excesivo o el
hiperactivismo son corrientes contrarias a las facultades de los jueces del Poder Judicial.
Igualmente, habr un mbito

de razonabilidad si una persona invoca el derecho a la salud
y pide, en un contexto de restricciones administrativas, cobertura de medicamentos por
sufrir de VIH13 y, sin embargo, el Estado da una respuesta desestimatoria en razn de
que la norma administrativa
seala que solo puede brindar tal cobertura a las mujeres
embarazadas que sufren dicha
enfermedad o sus hijos que hubieren adquirido dicho mal. Si a pesar de lo expuesto el
rgano jurisdiccional considera invocar el derecho a la dignidad y a la solidaridad social;
en dicho caso, esa respuesta jurisdiccional se
basa en un mbito de razonabilidad.
Son caracteres de la interpretacin judicial en

el mbito de razonabilidad:
1. Se basa en una norma-principio.
2. Alude a una extensin indeterminada de la
norma-principio.
3. Goza de un sentido dbil en su creacin y
fuerte en su aplicacin.
4. Hace referencia a un contenido corrector o
extensivo como premisa in toto.
V. Alcances de la interpretacin
judicial
Corroborados los mbitos de interpretacin racional y de razonabilidad, es nuestra posicin
que ambos tipos de interpretacin constituyen
potestades de los jueces del Poder Judicial. La
primera es el lugar natural de la interpretacin
judicial el de las normas-regla, en tanto el
segundo rango, es el espacio de interpretacin
correctora o extensiva de los

jueces, as denominada por
cuanto dicho tipo de interpretacin tambin puede, desde
una perspectiva constitucional, corregir las insuficiencias
de la interpretacin de las normas-regla, as como puede,
con mayor razn, extender los
alcances de la interpretacin
ms all de los clsicos mtodos si existe una valoracin
axiolgica, vinculada a los derechos fundamentales, que es
necesario defender.
Y justifica histricamente ese

mbito de razonabilidad que hubieran sido los
jueces quienes inicialmente hubieren aplicado
la figura del control difuso14, un poder-deber
del juez de inaplicacin de la norma-regla frente a los mandatos de la Constitucin, cuando
en propiedad el control concentrado es una
potestad del Tribunal Constitucional desde su
creacin en el ao 1920.
Entonces, la figura del control difuso representa una institucin de anterior data con relacin al control concentrado, factor que es
importante considerar a efectos de determinar, desde una perspectiva histrica, cul de
ambos controles cal inicialmente en la interpretacin judicial. Y si bien es cierto es preciso resear que el control concentrado no es
atribucin de los jueces del Poder Judicial,
sino del Tribunal Constitucional, estamos en
condiciones de afirmar que el control difuso
ha sido una institucin que ha ido afianzndose en su aplicacin desde el emblemtico fallo del juez John Marshall, al optar por
la clusula de supremaca normativa de la
Constitucin.
Sin perjuicio de ello, un aspecto que exige validacin en el control difuso y no genera un
efecto de aplicacin inmediata, es la exigencia
13 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, caso Azanca Meza.

14 Caso Marbury vs. Madison (1803), sentencia del juez John Marshall. En el mismo sentido, vase el caso Bonham (1610),
sentencia del juez Edward Coke.
362

de aprobacin15 por parte de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. En efecto, se reserva a la Corte Suprema esta facultad de aprobacin en ltimo grado en tanto el
control difuso exige una validacin ex post.
Aqu existe una notoria diferencia con los efectos de aplicacin del principio de proporcionalidad cuya validacin es inmediata, en tanto logra el mismo efecto que la institucin del
control difuso, es decir, la inaplicacin de la ley
y sin embargo, no exige la aprobacin de rgano supremo alguno salvo el ejercicio formal
de una impugnacin que reserva a la instancia
superior la aplicacin de este principio.
Esta atingencia constituye un aspecto poco
desarrollado en la prctica judicial, en tanto el
control difuso recurre a las races histricas de
su aplicacin. De otro lado, es un poder-deber del juez en el sentido de representar, tambin, una exigencia constitucional para el juez.
Y, sin embargo, los efectos de la aplicacin
inmediata del principio de proporcionalidad16
nos conducen a identificar dicha inmediacin
con la nocin de tutela de urgencia que identifica a los procesos constitucionales, los cuales exigen, conforme precepta el artculo 25
de la Convencin Americana de Derechos Humanos, un recurso sencillo y rpido para la dilucidacin de controversias que aludan a derechos fundamentales.
En efecto, la aplicacin del principio de proporcionalidad comprende la aplicacin de los
tres subexmenes de idoneidad, adecuacin y
proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin, sin que sea necesario derivar el debate
a una instancia posterior. Esta es una ventaja
objetiva respecto a la figura del control difuso en la medida que importa que los plazos
de duracin de los procesos constitucionales
comprendan el menor tiempo posible.
VI. Lmites a la interpretacin de

los jueces respecto a la ley ordinaria
Entramos a un tema neurlgico en el desarrollo de este estudio, pues referirnos a lmites en
la interpretacin de la ley ordinaria involucra,
por s, aspectos polmicos, complejos y no pacficos en razn de la disyuntiva que implica
la asuncin de potestades interpretativas de la
ley ordinaria, tambin, por parte del Tribunal
Constitucional cuando la controversia es sometida a las acciones de control de la jurisdiccin constitucional.
En efecto, la primera premisa que debemos
sentar en relacin con las ideas expresadas
respecto a los lmites de la interpretacin judicial de la ley ordinaria es su plena validez en
tanto dicha interpretacin sea realizada dentro
de los mbitos de las normas-regla.
Y cmo entendemos ese examen de validez? Creemos que este tiene lugar en cuanto exista una relacin de compatibilidad con la
Constitucin y con los principios, valores y directrices que la Carta Fundamental alberga.
Sera importante aqu efectuar una distincin
de orden. La interpretacin de la ley ordinaria
puede ser sometida a un control racional propio de las normas-regla y, en tal sentido, los
contenidos propios del mbito de racionalidad,
son propios de los jueces del Poder Judicial.
Hemos reseado ya algunos contenidos supra
y es objetivo volver a poner de manifiesto que
ante interpretaciones conformes con el mbito
de racionalidad el sentido de la norma fuerte y siempre que la interpretacin tenga lugar
dentro del mbito de extensin de la acotada
norma-regla, pues estamos frente a un contexto excepcional en el cual no es propia la accin
de los jueces constitucionales.
15 Ley Orgnica del Poder Judicial

Artculo 14.- Supremaca de la norma constitucional y control difuso de la Constitucin

Las sentencias as expedidas [en referencia a las que aplican control difuso] son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las
que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa recurso de casacin.

En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional,
para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitucin establece (la informacin en corchetes es agregado nuestro).
16 Vide STC Exp. N 4408-2005-PA/TC, caso Chinchorreros.
363
D octrina
Por ejemplo, una sentencia penal que siga los
criterios de racionalidad que informa la norma penal sustantiva en materia de asesinato y que, adems, cumpla los estndares de
una actividad probatoria idnea que cumpla
las exigencias del debido proceso formal y
material, de suyo constituir un mbito en el
cual el juez constitucional no se podr pronunciar. Nos encontramos, en este caso, frente a
una condicin de excepcin a raz de la debida aplicacin de las normas-regla en su mbito de racionalidad.
El juez constitucional, en el caso acotado, no
podr entrar al examen de una causa penal,
eventualmente derivada a un hbeas corpus,
pues no es potestad de los jueces constitucionales circunscribirse al examen de la actividad
jurisdiccional de los jueces penales si esa funcin ha sido ejercida con regularidad y dentro
del marco de las normas penales sustantivas
y adjetivas.
Y, sin embargo, la prctica arroja no en concreto manifestaciones contrarias a la premisa anterior, sino escenarios muy variables
en los cuales no es una condicin en contrario que un asunto resuelto bajo los alcances de la norma-regla, pueda incluso ser derivado, en especfico, a los alcances de las
normas-principio.
Vale decir, siguiendo el ejemplo referido arriba, que una controversia penal relativa a asesinato, en caso hubiera infraccin de una norma-principio como el debido proceso u otra
afectacin sustantiva a la libertad personal,
necesariamente exigir el examen del juez
constitucional en caso haya una afectacin
manifiesta, elevada y ostensible de un derecho fundamental.
Por lo tanto, el lmite de revisabilidad de la

norma-regla queda sujeto a una condicin de
cambio, cual es la existencia de la vulneracin a un derecho fundamental, siempre que
se desprenda de esa afectacin, que efectivamente es constatable, la infraccin ostensible
al referido derecho fundamental.
He aqu un tanto la clave de bveda que explica, desde un mbito material, esta intervencin de los jueces constitucionales en conflictos y controversias que, desde nuestra
posicin y en un mbito muy prima facie, gozaran de una condicin de irrevisabilidad. Y
reiteramos prima facie, por cuanto no podemos desligar la interpretacin constitucional,
por excelencia correctora y extensiva, en mbitos de razonabilidad de la interpretacin de
la ley ordinaria, y en mbito de racionalidad.
Y desde el mbito formal es preciso advertir
que el artculo 2217 del Cdigo Procesal Constitucional considera la prevalencia de las sentencias de la jurisdiccin constitucional sobre
las sentencias de la jurisdiccin ordinaria, premisa que se justifica, asumimos, en funcin de
la proteccin de derechos fundamentales en
sede constitucional.
Notemos un detalle a este respecto: la revisin
de fallos del Poder Judicial es bastante nueva
en nuestra historia constitucional.
Es la Carta de 1979 el primer instrumento que
prev la existencia de un rgano jurisdiccional
decisorio ajeno al Poder Judicial. Dicha Norma Fundamental prev la existencia del denominado Tribunal de Garantas Constitucionales18 en la propuesta de consolidar un tipo o
modelo de revisin de los fallos de la jurisdiccin ordinaria, va la instauracin de procesos
17
Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 22.- Actuacin de Sentencias

() Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
18 Constitucin Poltica de 1979

Artculo 296.- El Tribunal de Garantas Constitucionales es el rgano de control de la Constitucin. Se compone de nueve
miembros. Tres designados por el Congreso; tres por el Poder Ejecutivo; y tres por la Corte Suprema de Justicia.
364

constitucionales de control normativo19 y de la libertad20.
No es correcto afirmar
una subordinacin de la interpretacin judicial frente a la interpretacin que
efecta el Tribunal Constitucional. A este respecto,
solo podemos y debemos
advertir una situacin de
prevalencia de una jurisdiccin sobre otra [basada] en
las atribuciones formales y
materiales que imponen la
Constitucin y las normas
procesales adjetivas.
Ubicarnos en ese contexto no

es en absoluto sencillo. El Poder Judicial y en especial la
Corte Suprema se vieron en la
necesidad de evaluar y an algunos lustros despus siguen
siendo as la dimensin de esa
nocin de revisabilidad; y es
esta caracterstica la que, en la
experiencia del Derecho Comparado, ha generado iguales
controversias, por ejemplo, entre la rama judicial colombiana
y la Corte Constitucional de ese
pas, de la misma forma que existen conflictos
de revisabilidad entre el Supremo Tribunal de
Espaa y el Tribunal Constitucional de ese pas.
Consecuentemente, no es conflicto solo de alcance nacional, sino una experiencia que se

repite, con creces, en la experiencia comparada y sobre la cual debemos prestar la atencin
que sus implicancias demandan, en tanto es
relevante determinar cundo podramos encontrarnos, realmente, frente a una verdadera invasin de competencias de la jurisdiccin
ordinaria, lo cual de por s es negativo, y cundo ese poder de accin del cual gozan tribunales constitucionales, cortes constitucionales y
jueces constitucionales, s es ejercido correctamente y de acuerdo a los parmetros que facultan las leyes y la Constitucin.
VII. Subordinacin de la interpretacin judicial frente a la interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional?
Hemos querido agregar signos de interrogacin a este segmento de estudio, pues la
interrogante es pertinente. Y en
la misma lgica, podemos
llegar a la conclusin de que
existe una funcin de subordinacin si contrastamos la
interpretacin de los jueces
de la jurisdiccin ordinaria
cuando esta es corregida por
los rganos jurisdiccionales
constitucionales?
Nos parece errado referirnos

a un escenario de subordinacin. No existe tal figura. Y, sin
embargo, s podemos aludir a
un contexto de prevalencia, en
tanto y en cuanto se presenta
un contexto de diversidad de funciones orgnicas. En efecto, ya antes hemos reseado que
existen mbitos de orden material y formal respecto a los lmites de actuacin de los jueces
constitucionales y es aqu donde esa premisa
asume fuerza, pues no puede contextualizarse, en rigor, una subordinacin de las interpretaciones de los jueces del Poder Judicial frente
a aquellas que realizan los rganos jurisdiccionales constitucionales.
La subordinacin parte de premisas erradas

como la nocin de la mayor importancia de la
jurisdiccin constitucional. No dudamos de la
relevancia de la jurisdiccin de los derechos
fundamentales y, sin embargo, es necesario dirimir mbitos de competencias para que
pueda advertirse que la prevalencia de jurisdiccin, nocin con raigambre constitucional
y legal, es el marco conceptual que mejor se
acomoda a esta determinacin.
Y he aqu que vale rescatar una precisin,
que no compartimos muy respetuosamente, que hace el magistrado Vergara Gotelli,
cuando en el voto aclaratorio de la STC Exp.

Artculo 298.- El Tribunal de Garanta tiene jurisdiccin en todo el territorio de la Repblica. Es competente para:

1. Declarar, a peticin de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales
de carcter general y ordenanzas municipales que contravienen la Constitucin por la forma o por el fondo ().

Artculo 298.- El Tribunal de Garanta tiene jurisdiccin en todo el territorio de la Repblica. Es competente para: ()

2. Conocer en casacin las resoluciones denegatorias de la accin de hbeas corpus y la accin de amparo agotada la va
judicial.
365
D octrina
N 006-2006-CC/TC, caso Casinos y Tragamonedas, hace referencia a la existencia de
jueces postizos.
La alusin tena lugar en el contexto de que
los jueces del Poder Judicial tienen funcin
en la jurisdiccin constitucional, son postizos en razn de que son prestados temporalmente a la jurisdiccin constitucional para
dilucidar controversias sobre derechos fundamentales. Con objetividad, podemos asumir
que la idea esbozada era sostener que solo
los magistrados del Tribunal Constitucional
podan ser denominados realmente jueces
constitucionales, en tanto que los jueces del
Poder Judicial solo representaran una especie de prstamo temporal y luego de ello,
volveran a sus funciones regulares de la jurisdiccin ordinaria.
Lo real es que la existencia de jueces constitucionales titulares21 del Poder Judicial representa una respuesta en definitiva contraria a la
idea del magistrado Vergara Gotelli. Ms an,
conforme hemos esbozado, los jueces del Poder Judicial ejercen control difuso desde 1803,
en tanto que las primeras frmulas de aplicacin del control concentrado datan de 1920, es
decir, transcurri poco ms de un siglo desde
la aplicacin, por primera vez, de esta institucin de control de las leyes frente a la Constitucin para que un rgano de control concentrado iniciara sus funciones jurisdiccionales.
VIII. Caracteres en comn entre la

interpretacin judicial y la
interpretacin constitucional
Podemos referir la existencia de caracteres
comunes entre la interpretacin judicial y la de
orden constitucional? Desde luego que s, en
tanto ambas parten de la premisa de la necesidad de impartir justicia en el caso concreto.
Tanto la interpretacin judicial como la constitucional asumen el perfil de una pretensin de correccin, es decir, buscan proponer la frmula de solucin que no signifique
la imposicin de una verdad material o procesal, sino que persiguen frmulas de consenso como respuesta de parte de los rganos
jurisdiccionales.
Desde otro rango de valoracin, ambos tipos
de interpretacin consideran el agotamiento de la aplicacin de los enunciados normativos, esto es, de destacar el carcter fuerte y de mbito racional de las normas-regla,
por cuanto es la premisa de dilucidacin de la
controversia.
En efecto, ocurre que en ambos casos tiene
lugar una aplicacin en perspectiva de suficiencia de la norma y, sin embargo, apreciamos dos sentidos distintos que pasamos a esclarecer: para la interpretacin judicial, en una
primera dimensin, la aplicacin de las normas-regla es el escenario natural de la dilucidacin del conflicto y, en segundo orden, la
aplicacin de las normas-principio, es el mbito de suyo excepcional.
As sucede, por ejemplo, con el control difuso,
figura que exige salvar, hasta donde sea posible, la constitucionalidad de la ley que entra
en aparente conflicto con la Constitucin. Es
decir, el juez est obligado a agotar los medios necesarios para encontrar una frmula de
compatibilidad de esa norma sometida a control con la Carta Fundamental. Y solo cuando su examen hubiere sido infructuoso, recin
inaplica el juez la norma que colisiona con la
Constitucin. Por lo tanto, el mbito constitucional es una frmula excepcional.
Distinta es la percepcin de anlisis en la interpretacin constitucional, en tanto la dilucidacin de la controversia desde el mbito de los principios, de la razonabilidad, o de
los derechos fundamentales insertos y latentes en la Constitucin, es el lugar natural de
este tipo de interpretacin. Y, sin embargo, es
preciso destacar un aspecto relevante: la interpretacin constitucional efecta una necesaria mirada de contrastacin respecto al contenido de juridicidad del problema, el cual se
21 Un juez constitucional titular de primera instancia en Ayacucho, una Sala Constitucional de jueces superiores constitucionales en Lambayeque. A esto debe sumarse 12 jueces constitucionales an provisionales en la ciudad capital.
366

ve complementado por el contenido de moralidad del derecho fundamental en cuestin o
del principio concernido en la controversia a
resolver.
Y para entender este concepto siempre resulta de utilidad recurrir a la clsica definicin de
Peces Barba22, respecto a los contenidos de
un derecho fundamental para entender la dimensin del mismo.
Seala el maestro espaol que los derechos
fundamentales tienen un contenido de juridicidad y uno de moralidad, y en esta idea reside la importancia que deben otorgar los jueces
constitucionales a los contenidos de la norma
cuando se trata de resolver una cuestin constitucional. En efecto, es indudable que existe
una valoracin axiolgica al resolver una cuestin desde la perspectiva de las normas-principio pues ellas conciernen, de modo prevalente, a los derechos fundamentales, ejemplos
concretos de expresin de principios.
Y sin embargo, siendo la funcin de los derechos fundamentales as como del propio Derecho Constitucional, la de llenar los vacos e insuficiencias de las normas-regla, no debemos
olvidar, bajo cierta cadena de logicidad, que
para llenar un vaco, cual fuere su naturaleza,
previamente debemos corroborar que ese vaco
realmente ocurre como condicin material relevante. Y en esa funcin de constatacin del vaco en referencia a nuestros trminos propios,
tal contrastacin implica constatar que no hay
norma aplicable al caso que nos ocupa resolver.
Aqu podemos encontrar dos vertientes: si advertimos que hay un vaco, realmente constatamos entonces la necesidad de un pronunciamiento desde la perspectiva de las
normas-principio o de los derechos fundamentales. Opera en este caso, plenamente, la funcin de integracin de las normas-principio.
Sin embargo, qu sucede si constatamos lo

contrario, es decir, que realmente s haba norma aplicable y que no existe el vaco demandado? Pues sucede que el mbito corresponde a las normas-regla y que indebidamente se
someti el examen en cuestin al campo de
las normas-principio.
En ambos casos, hemos efectuado una constatacin de suyo relevante: hemos buscado
constatar si haba una norma-regla aplicable
y, por tanto, hemos tenido en cuenta el contenido de juridicidad del problema, el cual se
expresa, con mayor nfasis, en la vinculacin
que debe hacer la interpretacin constitucional
a la verificacin y constatacin de ausencia de
la norma-regla.
De ah la importancia de que la interpretacin
constitucional represente una mirada a los
contenidos de juridicidad y moralidad del derecho fundamental concernido, en tanto la verificacin de juridicidad, completa el examen de
aplicacin de los contenidos de moralidad de
ese derecho.
IX. Los conflictos entre la interpretacin de los jueces y la desarrollada por el Tribunal
Constitucional. Anlisis de la
STC Exp. N 037-2012-PA/TC, caso
Scotiabank
Los trminos choque de trenes y guerra
de cortes definen con propiedad los conflictos y desavenencias entre el Poder Judicial y
el Tribunal Constitucional en nuestro ordenamiento constitucional, as como en el Derecho
Comparado.
El caso que hemos de abordar para graficar en
la prctica muchos de los conceptos antes vertidos, es el referido a la STC Exp. N 0037-2012PA/TC, caso Scotiabank23, proceso respecto
22 PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora general. Universidad Carlos III de Madrid, Boletn
Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 37.
23 STC Exp. N 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank. Segn el Tribunal Constitucional la demanda refiere que la entidad recurrente interpone demanda de amparo contra la resolucin s/n de fecha 5 de abril de 2011 emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en el proceso seguido en su contra por Telefnica Mviles S.A.,
bajo el Expediente CAS. N 3313-2009, solicitando que cese la violacin de sus derechos constitucionales a la debida motivacin, al principio de interdiccin a la arbitrariedad, seguridad jurdica y predictibilidad de las resoluciones judiciales y,
consecuentemente, se declare la nulidad de la resolucin impugnada.
367
D octrina
del cual se produjo un duro pronunciamiento
del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en la
medida que la sentencia del Tribunal Constitucional declar nula24 una sentencia de la Sala
Civil Permanente de la Corte Suprema de la
Repblica.
La discusin se plante en torno a dos temas
relevantes:
1. Los alcances de la improcedencia liminar
de una demanda de amparo y si, producida la misma, puede haber fallo en ltima
instancia a nivel del Tribunal Constitucional, situacin que afectara el derecho de
defensa de los demandados, en este caso,
los jueces supremos demandados.
2. La aplicacin del principio de proporcionalidad respecto a la norma en cuestin, en
el caso concreto: el artculo 325 del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva, pues el Tribunal Constitucional redimensiona la aplicabilidad de la
norma en referencia a partir de la tcnica
del principio de proporcionalidad.
1. Afectacin del derecho de defensa en

caso de improcedencia liminar. Es vlida la autonoma procesal?
La primera cuestin, relativa a la improcedencia liminar, plantea serios debates y, en esa
lnea conceptual, corresponde que indaguemos por la aplicacin del principio de autonoma procesal.
En efecto, uno de los temas ms controversiales relativo en general a los procesos constitucionales, desde una perspectiva material,
reside en los alcances de la autonoma procesal que identifica a estos procesos, vinculacin
de suyo estrecha a la nocin del principio de
elasticidad inmerso en el artculo III26 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
Con el concepto de autonoma procesal, que
la doctrina alemana empieza a denominar
Verfahrensautonomie27, queremos distinguir
un rango de medida de las potestades de los
jueces constitucionales para lograr la restitucin del derecho conculcado superando, en
determinados casos, el propio marco regulador del enunciado normativo, esto es, desarrollando en rigor una nueva visin procesal de la
norma a partir de la necesidad de sopesar el
contexto de tutela de urgencia que identifica a
los procesos en cuyo seno se discuten derechos fundamentales.
Mas la interrogante vlida respecto a la tutela
de urgencia es: y cul debe ser la medida de
restitucin de los derechos conculcados? En
otros trminos: se puede medir la urgencia
de una controversia constitucional y a partir de
esa nocin, quebrantar las formas procesales
y encontrar una respuesta a esa exigencia de
respuesta de una pretensin constitucional?
Nuestra respuesta ha de ser tentativa, en el
sentido de que efectivamente esa medicin es posible a travs de los estndares
24 STC Exp. N 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank. Decisorio:

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, y en consecuencia, NULA la resolucin s/n de fecha 5 de abril de 2011,
expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica derivada del Expediente CAS.
N 3313-2009.

2. Dispone que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica emita una nueva resolucin tomando en consideracin los fundamentos expuestos en la presente sentencia.
25 Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva

Artculo 3.- Funcin del Ejecutor Coactivo

() 3.3 Solo los Ejecutores Coactivos debidamente acreditados ante las entidades del Sistema financiero y bancario, la Polica Nacional del Per, las diferentes oficinas registrales del territorio nacional y ante el Banco de la Nacin, podrn ordenar embargos o requerir su cumplimiento ()
26 Cdigo Procesal Constitucional

Artculo III

() el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro
de los fines de los procesos constitucionales.
27 RODRGUEZ PATRN, Patricia. La libertad del Tribunal Constitucional alemn en la configuracin de su Derecho Procesal. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 72, setiembre-diciembre de 2004.
368

donde el mbito de protecjurisprudenciales que implecin ha desarrollado un rol mumentan los jueces constituLa invasin de compecho ms activo si partimos de
cionales, y al respecto dicho
tencias interpretativas del
las premisas de la jurisdiccin
contexto viene explicado, en
Poder Judicial se produordinaria29.
el caso peruano, de un lado,
ce, por parte de la jurisdicpor los precedentes vinculancin constitucional, solo si
Entre algunos casos emblemtes del Tribunal Constitucional,
se afectan espacios reserticos en materia de autonoma
y, por otro lado, por la doctrina
vados a los jueces de la
procesal, podemos distinguir
constitucional o doctrina jurisjurisdiccin ordinaria, en
la STC Exp. N 07873-2006prudencial cuya construccin,
tanto atribuciones excluPA/TC, caso Flix Tueros30, rea juicio nuestro, es progresiva
sivas, [E]stas situacioferida a reconversin de proy no determinada en forma dines debe[n] advertirse
cesos constitucionales.
28
recta en un primer caso , y ficaso por caso, [evitndonalmente por la jurisprudencia
Como idea previa, corresponse] escenarios de exclusiconstitucional en sentido amde afirmar que si la pretensin
vidad irrazonable [y el] hiplio, en cuanto precisamente
es A, podramos inferir que la
peractivismo de los jueces
esta viene a ser la lectura de
dilucidacin del conflicto jurdiconstitucionales.
la Constitucin y la visin que
co, sea en propiedad una resde ella plasman en sus decipuesta a la pretensin A. Sin
siones los jueces constitucionales.
embargo, es posible que, interpuesto un proceso de cumplimiento31, se pronuncie el TribuEvidentemente, el grado de vinculacin en los
nal Constitucional reconvirtiendo dicho procedos primeros casos es mucho mayor que en el
so en uno de amparo? Y, ms an, producida
tercero pues este asume una dimensin lata
una improcedencia liminar en primera y sede la nocin de prudencia de los jueces al degunda instancias32, puede el Tribunal acaso
cir el derecho, es decir, al hacer jurisprudencia.
declarar fundada la demanda?
Advirtamos, pues, que las tres categoras refeLas respuestas positivas a las interrogantes
ridas precedentes vinculantes, doctrina consanteriores son las lecciones que deja el caso
titucional y jurisprudencia constitucional han
referido en la sentencia en comento, en tanto
consolidado mucho de esta nocin de autonoasume el Tribunal que s era posible resolver
ma procesal. Adicionalmente, es importante
en amparo la cuestin propuesta, dado que la
puntualizar, a juicio nuestro, que la realizacin
avanzada edad del demandante 91 aos de
de la tutela de urgencia exige, en determinahaber existido una respuesta en exceso fordos casos, trascender la vigencia de las formalista, lo hubiera obligado a acudir a la primas procesales para lograr la materializacin
mera instancia33 e iniciar el juicio a fin de que
de la defensa de los derechos fundamentase respetara el derecho de defensa y contrales y es propiamente en el proceso de amparo
diccin de la entidad demandada.
28 El Tribunal Constitucional ha considerado en algunas de sus decisiones, sin embargo, declarar que el criterio adoptado en
las mismas, constituye doctrina constitucional, sin una exigencia de varios fallos en el mismo sentido.
29 Sin embargo, las categoras no son tampoco absolutas en la jurisdiccin ordinaria: hoy se habla de tutela diferenciada, nocin que liminarmente traduce la posicin de que se debe buscar una respuesta de las formas procesales a las exigencias materiales de la norma; y a su turno tiene lugar tambin una nueva nomenclatura del Derecho Procesal como Derecho Sustancial, en el sentido de que las formas procesales han dejado de ser adjetivas para asumir autonoma y capacidad de respuesta
frente a las exigencias procesales
30 STC Exp. N 07873-2006-PA/TC, caso Flix Tueros.
31 El decisorio de la sentencia declara fundada la demanda, entendiendo el proceso de cumplimiento interpuesto como un
proceso de amparo.
32 Lo cual conduce a la premisa de que no hay proceso sino una pretensin de proceso.
33 Desde una perspectiva estrictamente formalista, habra necesidad de derivar el proceso a primera instancia para que exista
un correcto emplazamiento de la demanda, se expida un pronunciamiento que ponga fin a la instancia, se ejerza la respectiva impugnacin, se produzca el trmite de rigor en segunda instancia y finalmente, va recurso de agravio constitucional,
sea conocida la controversia por el Tribunal Constitucional.
369
D octrina
Pues bien, la autonoma procesal, en una dimensin amplia y tutelar, permite saltar las
formas procesales y bajo un contexto de tutela de urgencia, proteger, bajo las caractersticas de una implcita ponderacin material, que
resultaba propio proteger en grado ms ptimo,
a travs de un proceso de amparo, el derecho
fundamental a la pensin, antes que el derecho
a un debido proceso en su acepcin amplia.
Otros casos de inters, a propsito de esta
institucin, son la apelacin por salto34, el recurso de agravio constitucional en casos de
narcotrfico y lavado de activos35, la actuacin
inmediata de sentencia36, entre otros procesos
relevantes.
De regreso al examen del caso que nos ocupa centralmente el caso Scotiabank, hay
una cuestin material que fluye con fuerza y
es una pregunta que genera mucha polmica:
cuando el Tribunal Constitucional resuelve sobre el fondo, emitiendo sentencia, se afecta
el derecho de defensa de los jueces supremos
emplazados con la demanda cuando ha habido solo pronunciamientos de improcedencia liminar y, sin embargo, conocido el caso por el
Tribunal Constitucional, este emite sentencia?
Creemos que no podemos sostener una premisa de afectacin sustantiva sino de nivel
medio del derecho de defensa, en razn de
que si bien la notificacin del concesorio de
apelacin situacin de curso formal en la
apelacin de una improcedencia liminar no
goza de las mismas caractersticas de la formalidad que implica una contestacin a la demanda, s es cierto, de otro lado, que ha existido conocimiento del proceso respecto de los
emplazados.
Ahora bien, sera admisible el argumento de
que, tratndose de cuestiones patrimoniales,
hubiera podido el caso volver a primera instancia para un correcto emplazamiento de la
demanda; no obstante, creemos que es importante advertir el contexto en el cual se discuten los derechos fundamentales que en propiedad es un contexto de tutela de urgencia,
caracterstica que exige un pronunciamiento de los jueces constitucionales y respecto
al cual es vlido afirmar que las controversias
sobre derechos fundamentales s permiten estos giros procesales, a condicin de que exista una fundamentacin razonable, condicin
que s advertimos se cumple en el caso en
comento37.
34 STC Exp. N 004-2009-AA/TC, caso Roberto Allcca. Decisorio, punto 3:

a.El recurso de agravio constitucionalinterpuesto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional ser
denominado recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional.

b.El recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional se interpone contra la resolucin del juez de ejecucin que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de una sentencia del Tribunal
Constitucional, o que declara fundada la contradiccin u observacin propuesta por el obligado. Contra la resolucin que
deniega el recurso de apelacin por salto cabe el recurso de queja previsto en el artculo 401 del Cdigo Procesal Civil.

La resolucin del recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional o del
recurso de queja por denegatoria del recurso referido se realizar sin trmite alguno.
35 STC Exp. N 02748-2010-PHC/TC, caso Alexander Mosquera. Decisorio:

3. Disponer que de conformidad con lo establecido en los artculos 8 dela Constituciny III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, en los procesos constitucionales relacionados con el delito de trfico ilcito de drogas y/o lavado
de activos en los que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado,la Procuraduradel Estado correspondiente se
encuentra excepcionalmente habilitada independientemente delplazopara la interposicin delrecurso de agravio constitucional, el mismo que debe ser concedido por las instancias judiciales.
36 STC Exp. N 0607-2009-PA/TC, caso John Lojas

60. () este Tribunal no puede sino concluir que la actuacin inmediata de la sentencia estimatoria constituye una institucin procesal de suma importancia y utilidad para la efectiva concrecin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como
quiera que ella se dirige a conjurar daos irreparables, a evitar el abuso procesal de la institucin de la apelacin y a (re)asignar al juez de primera instancia un rol protagnico y estratgico en la cadena de proteccin de los derechos fundamentales
()
37 STC Exp. N 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank

12. En lo que respecta al principio de economa procesal, este Colegiado ha establecido que si de los actuados existen los
suficientes elementos de juicio como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo, pese al rechazo liminar de la demanda, resulta innecesario condenar a las partes a que vuelvan a sufrir la angustia de ver que su proceso se reinicie, no obstante
todo el tiempo transcurrido. Con ello, no solo se posterga la resolucin del conflicto innecesariamente, sino que, a la par, se
sobrecarga innecesariamente la labor de las instancias jurisdiccionales competentes.
370

2. Aplicacin del principio de proporcionalidad y afectacin de la interpretacin judicial
En el caso Scotiabank una situacin que marca la controversia es la consideracin del Tribunal Constitucional en el sentido de aplicar
el principio de proporcionalidad para precisamente superar la difcil valla de la interpretacin fuerte que realiza la Corte Suprema, la
cual se atiene al mandato que fluye del artculo
tercero del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva, norma antes
acotada.
Nos encontramos, en el caso de la norma en
comento y en el marco de la interpretacin judicial que efecta la Corte Suprema, frente a
una norma-regla que, a su vez, contempla un
mandato definitivo y que se circunscribe a la
exigencia a los Ejecutores Coactivos de la respectiva acreditacin ante las entidades del sistema financiero y bancario, la Polica Nacional del Per, las diferentes oficinas registrales
del territorio nacional y ante el Banco de la
Nacin, como requisito previo de procedibilidad a efectos de que puedan ordenar embargos o requerir el cumplimiento de las medidas
atinentes.
En la decisin cuestionada, la Corte Suprema
se atuvo a la aplicacin de la norma en cuestin bajo la premisa de un mbito de racionalidad38, en el cual las decisiones razonables no
son necesarias, pues donde la ley no distingue
38

39
40

41
y ordena una prestacin determinada, creemos que no hay rango de discusin alguna.
Y, sin embargo, estamos en condiciones de
afirmar que la interpretacin que desarrolla la
Corte Suprema es de carcter literal?
Desarrollado un examen de los considerandos de la decisin, estamos en condiciones
de sealar que el criterio de interpretacin
aplicado por la Corte Suprema ha sido literal y esta, en principio, exhibe una fortaleza
argumentativa de entrada, en tanto su naturaleza de mandato definitivo no debe dejar
espacios a rangos de indeterminacin, como
critica Commanducci39 en relacin con los
principios. Tengamos en cuenta, pues, que la
interpretacin literal mantiene su fortaleza en
tanto no haya afectacin alguna de orden sustantivo a un derecho fundamental.
Y es este el punto de quiebre del caso en comento, en tanto es necesariamente la interpretacin judicial un criterio marco que cede la fortaleza de sus razones fuertes frente al examen
de orden constitucional, en tanto y en cuanto
la vigencia de la interpretacin judicial mantiene sus cnones mientras no se configuren interpretaciones constitucionales en contrario.
El Tribunal Constitucional presenta una interpretacin en contrario40 e incide en que afecta el derecho a la motivacin presentar como
nico sustento de respuesta a una pretensin,
una respuesta literal41.
13. En lo que concierne al principio de informalidad, este Tribunal tiene dicho que si en el caso existen todos los elementos como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo, este se expedir respetndose el derecho de las partes a ser odas
por un juez o tribunal, de manera que una declaracin de nulidad de todo lo actuado, por el solo hecho de servir a la ley, y
no porque se justifique en la proteccin de algn bien constitucionalmente relevante, devendra en un exceso de ritualismo
procesal incompatible con el (...) logro de los fines de los procesos constitucionales, como ahora establece el tercer prrafo del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank
36. () [L]a Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia sostiene la tesis de que, para afirmar la legalidad de
una cobranza coactiva, es indispensable que los Ejecutores Coactivos estn acreditados ante todas las entidades a que se
contrae el tantas veces citado artculo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecucin Coactiva ()
COMMANDUCCI, Paolo. Principios jurdicos e indeterminacin del Derecho. En: Doxa. N 21-II, 1998, pp. 89-104.
39. A juicio del Tribunal Constitucional, tal razonamiento vulnera el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales
en un doble sentido: en primer lugar, porque los argumentos brindados por la Sala Civil Permanente estn insuficientemente
motivados, pues no resuelven con un mnimo de solvencia la causal de casacin formulada en su momento por la parte demandante; y en segundo lugar, porque incurre en un supuesto de motivacin incongruente, al momento de enunciar un argumento ultra petita que no haba sido invocado por el demandante.
371
D octrina
Adicionalmente, considera que hay un criterio
de motivacin incongruente42, aludiendo a trminos de no razonabilidad en la exigencia de
acreditacin de los Ejecutores Coactivos ante
todas las entidades del sistema nacional43.
Sin perjuicio de lo sealado y a efectos de reforzar sus razones, el Tribunal Constitucional
considera necesaria la aplicacin del principio
de proporcionalidad44, el cual, como ya hemos
reseado, implica tres pasos.
Respecto al examen de idoneidad o adecuacin45, el Tribunal consider que la norma es adecuada, en tanto se cumple fines
de relevancia constitucional, como impedir
situaciones arbitrarias, es decir, se proscribe, con determinadas exigencias de la Ley de

Ejecucin Coactiva, el abuso del derecho en

tanto los Ejecutores sujetan su accionar a procedimientos preestablecidos, se configura un
favorecimiento de la seguridad jurdica en tanto los contribuyentes habrn de saber que para
que haya ejecucin se debern cumplir requisitos especficos y, por ltimo, se legitima el accionar de los Ejecutores, en razn de que el Derecho, en su mbito de exigencias, debe estar
provisto de medidas legtimas de suyo opuestas a acciones arbitrarias. En consecuencia, se
cumple el requisito de idoneidad de la norma
para lograr determinados fines y se puede considerar aprobado el primer subexamen.
Con relacin al examen de necesidad46, sin
embargo, la posicin no es la misma, pues la
40. () la Sala se limit a realizar una interpretacin literal del mencionado artculo, obviando expresar las razones de
fondo por las cuales desestimaba la tesis interpretativa formulada, a su vez, por Scotiabank, consistente en afirmar que
los Ejecutores Coactivos solo deban estar acreditados ante la entidad ante la cual pretendan hacer efectivo el cobro de
su acreencia, y no ante todas las entidades mencionadas en la norma en cuestin. A juicio de este Tribunal, el que la Sala
demandada haya recurrido a una interpretacin textual del artculo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecucin Coactiva,
desentendindose as de las razones objetivas que haban sido esgrimidas por Scotiabank S.A.A para sustentar su causal de
casacin, revela que dicho razonamiento no constituye una respuesta adecuada y razonable al recurso interpuesto por dicha
entidad.

41. () por otro lado, este Tribunal encuentra tambin que la Sala Civil Permanente incurre en un supuesto de motivacin
incongruente (incongruencia activa), pues desvinculndose de los trminos estrictos de la causal de casacin invocada, fue
ms all en la definicin de un supuesto deber de los terceros (entidades bancarias) de exigir a los Ejecutores Coactivos, bajo
responsabilidad, su acreditacin ante todas las entidades a que se refiere el artculo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecucin Coactiva, como requisito para proceder a la retencin de los fondos correspondientes. Al ser este pronunciamiento una
desviacin o alteracin del debate procesal fijado en el recurso interpuesto, cuyos trminos giraban en torno al deber de diligencia observado por Scotiabank S.A.A al retener los fondos de Telefnica del Per S.A.A., este Tribunal estima que tal
declaracin, adems de ultra petita, constituye un supuesto de motivacin incongruente.

42. () cabe precisar que la entidad recurrente aduce tambin en su demanda de amparo que la resolucin impugnada resulta irrazonable y desproporcionada, pues impone un requisito desmedido a las entidades del Estado para ejecutar coactivamente sus cobranzas ante las entidades financieras del pas.

43. El Tribunal Constitucional encuentra razonable y atendible el argumento esgrimido por la entidad demandante. Sin embargo, entiende tambin que para constatar si la interpretacin realizada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica resulta, adems de indebidamente motivada, arbitraria o irrazonable, es preciso aplicar el test de
proporcionalidad a la resolucin de autos.

Examen de idoneidad () Adecuacin de la medida

54. Se trata ahora de determinar si la medida adoptada, esto es, interpretar que la lista de entidades que establece el artculo
3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecucin Coactiva es una lista taxativa, es adecuada o conducente al objetivo antes mencionado. La respuesta es afirmativa. El objetivo de impedir el abuso del derecho, favorecer la seguridad jurdica y legitimar
la accin de los Ejecutores Coactivos, puede lograrse a travs de la interpretacin esbozada por la Sala Civil demandada.
55. Es importante destacar que la verificacin sobre si una determinada medida estatal es adecuada o no para lograr un objetivo basado en un fin de relevancia constitucional, no implica un pronunciamiento respecto de si tal medida es la mejor, o
no, o si es necesaria, o no, pues tal pronunciamiento recin se realizar en el siguiente examen (el de necesidad).

56. () En el caso se trata entonces de examinar si frente a la interpretacin adoptada por los jueces de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica esto es, afirmar que el Ejecutor Coactivo se encuentre acreditado ante todas
las entidades consignadas en el artculo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecucin Coactiva haba medidas alternativas
menos lesivas pero igualmente aptas para alcanzar el objetivo de los principios constitucionales antes sealados.
372

norma referida a la resolucin de la Corte Suprema no logra satisfacer dicho examen en
tanto deviene en arbitraria47, pues existe una
medida menos onerosa frente a la adoptada
por la norma en cuestin y es, en propiedad, la
inscripcin del Ejecutor Coactivo en el registro
respecto del cual habr de ejecutar la cobranza coactiva y no en todos los registros previstos por la norma sometida a examen.
El Tribunal Constitucional seala que ello s

es posible y encuentra la respuesta fctica
de menor onerosidad, como sealamos, en
la situacin objetiva de que el Ejecutor se
encuentre inscrito solamente en el registro
en donde va a ejecutar su labor y no en todos los que exige el artculo tercero del Reglamento pertinente.
El anlisis del caso, en este aspecto, implica un contexto de menor gravosidad, es decir, si el intrprete encuentra alguna otra medida menos onerosa que la dispuesta por la
norma sometida a examen, no puede considerar satisfecho el examen de necesidad y, por
tanto, la norma verificada es incompatible con
la Constitucin.
En consecuencia, la norma impone, desde la

perspectiva del Tribunal, exigencias de suma
onerosidad, como el pedido de inscripcin en
todos los registros del sistema, cuando bien
puede solo exigir el registro del caso solo en
el mbito donde se ha de ejecutar la cobranza pertinente, argumento del cual podemos inferir, con suficiencia, que no se supera el examen de necesidad48.
En el caso materia de vista, la cuestin de fondo en este examen de necesidad es si estamos en la capacidad de encontrar alguna otra
medida que no sea la inscripcin del Ejecutor
Coactivo en todos los registros, a fin de que
pueda obtenerse el mismo objetivo, cual es
el desarrollo de sus labores para el cobro de
acreencias que cumplen la condicin de ser
exigibles en la va coactiva.
Segn la doctrina consolidada sobre el principio

de proporcionalidad y en calificacin de necesaria concurrencia conjunta de los subexmenes
sealados, si uno de estos no es satisfecho la
medida o accin evaluadas deviene en inconstitucional. Y, sin perjuicio de ello, nada obstara
parar que, en va de suma de argumentos, procedan los jueces constitucionales a ampliar el
mbito argumentativo de sus decisiones.
57. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que la interpretacin adoptada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica no resulta absolutamente necesaria para la consecucin del objetivo que se pretende,
vale decir, impedir el abuso del derecho, favorecer la seguridad jurdica y legitimar las actuaciones de los ejecutores coactivos,
pues el mismo objetivo pudo haberse logrado mediante una interpretacin distinta, igualmente idnea al fin previsto, pero menos restrictiva de la garanta institucional de la autonoma municipal antes aludida, cual era entender que la acreditacin solo
resultaba exigible ante la entidad frente a la cual el Ejecutor Coactivo pretende hacer efectiva su acreencia.

58. No otra cosa, en efecto, se desprende de la ratio legis de la norma en cuestin, cual es vincular la acreditacin exigida
con la naturaleza de la medida cautelar que va a ser ejecutada: as, si se tratara de un embargo en forma de secuestro que requiere el auxilio de la fuerza pblica, lo razonable ser exigir que el Ejecutor Coactivo est acreditado ante la Polica Nacional del Per; tratndose de un embargo en forma de inscripcin, deber estarlo ante la oficina registral correspondiente;
mientras que, tratndose de un embargo en forma de retencin, como en el caso de autos, bastar con que el Ejecutor Coactivo est acreditado ante la entidad financiera correspondiente; requisito este ltimo que, como consta de los actuados, fue
verificado y cumplido a cabalidad tanto por Scotiabank S.A.A. como por el Ejecutor Coactivo.
47 STC Exp. N 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank.

59. En ese sentido, deviene en arbitrario que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica haya
aplicado el citado dispositivo legal de una manera tan estricta y literal, que termine imponiendo un requisito de imposible cumplimiento a las municipalidades y dems rganos estatales, desnaturalizando de este modo todo el sistema de ejecucin coactiva del Estado en su conjunto as como la garanta institucional de la autonoma municipal, en su contenido institucional.

61. En suma, habindose verificado que la interpretacin del artculo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecucin Coactiva,
sostenida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, no supera el examen de necesidad,
y consecuentemente que dicha interpretacin restringe injustificadamente la garanta institucional de la autonoma municipal y el sistema de ejecucin coactiva del Estado en su conjunto, debe declararse la inconstitucionalidad de la interpretacin
del citado dispositivo (norma o sentido interpretativo) realizada por los jueces supremos, por resultar irrazonable y desproporcionada.
373
D octrina
Esta ltima opcin es la que aplica el Tribunal
Constitucional en cuanto considera importante
recurrir al tercer subexamen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin49, estndar que desarrolla para determinar la prevalencia del principio de garanta institucional de
la autonoma municipal en detrimento del valor
seguridad jurdica,50 siempre bajo las caractersticas de la escala tridica de Alexy51.
Aqu es importante enfatizar un aspecto: siendo que los mbitos en la ley de ponderacin,
ambos aplicables en el tercer subexamen de
proporcionalidad, son los de mayor satisfaccin de un principio y menor afectacin de otro,
es necesario reconocer que el valor seguridad
jurdica s sufre un grado de afectacin, pero
no en forma suficiente como para imponerse
al otro principio de garanta institucional de la
autonoma municipal, el cual presenta un grado de satisfaccin elevado.

Al respecto, contienen posiciones en contrario
los votos singulares de los magistrados Calle
Hayen y Eto Cruz, expresando posiciones discrepantes con la mayora52.
El magistrado Calle Hayen resea53 que es
atribucin de la jurisdiccin ordinaria la interpretacin de la ley y que solo queda habilitada la jurisdiccin constitucional en caso de un
proceder manifiestamente irrazonable. De entrada coincidimos con la ponencia, no obstante, consideramos que no se argumenta ms
respecto a la exigencia misma cuestin de
fondo respecto a la onerosidad de acreditacin a los Ejecutores Coactivos en todos los
registros del sistema de nuestro pas.

Examen de proporcionalidad en sentido estricto

62. No obstante haberse determinado que la interpretacin sostenida por la Sala demandada no supera el examen de necesidad, y en consecuencia, es inconstitucional, cabe adicionalmente someter dicho criterio interpretativo al examen de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto, con arreglo al cual cuanto mayor sea la intensidad de la intervencin en el
derecho fundamental, tanto mayor ha de ser el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional; examen este que,
si bien no aadir nada a la conclusin antes formulada, permitir evidenciar con mayor claridad an el agravio constitucional generado por la resolucin cuestionada.

63. partiendo, pues, de esta premisa, el Tribunal Constitucional observa que la Sala Civil demandada tampoco ha realizado una adecuada ponderacin de los bienes y derechos en conflicto, pues otorg mayor peso, sin mayor fundamento, al valor de la seguridad jurdica en el sistema de acreditacin de los Ejecutores Coactivos, en detrimento de la garanta institucional de la autonoma municipal y de la propia eficacia del sistema de ejecucin coactiva en su conjunto, ms an cuando
ello condujo a la afectacin del derecho fundamental a la motivacin de las resoluciones judiciales segn lo expuesto supra,
al imponer un requisito de imposible cumplimiento a las entidades estatales para hacer efectivas sus acreencias a travs del
sistema financiero, desconociendo de este modo la innegable importancia que ostenta para el Estado la regularidad y permanencia de dicho sistema, amn de situar a las entidades del sistema financiero como el banco recurrente en una situacin de incertidumbre respecto de la legitimidad de su accionar y las consecuencias de ello, al no poder prever sus futuras
responsabilidades de orden civil y penal. Por esta razn adicional, entonces, la interpretacin de la Sala demandada tambin
resulta irrazonable y desproporcionada.
51 En dicha escala tridica se advierte que los principios presentan tres niveles de satisfaccin o afectacin elevado, medio y
dbil se conjuga un aspecto de fortaleza de la ponderacin. El nivel elevado ha de prevalecer sobre el medio, y el medio
sobre el dbil. Y si alguna vez los principios empataran, por decir ambos en un nivel elevado, o los dos principios en un nivel medio, corresponder aplicar el criterio de cargas argumentativas, el cual con base en valores como la democracia, la libertad, etc., ha de generar un necesario desempate.
52 lvarez Miranda, Urviola Hani, Mesa Ramrez y Beaumont Callirgos.
53 STC Exp. N 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank. Voto singular magistrado Calle Hayen

6. () la correcta o incorrecta interpretacin y la aplicacin de las normas (en el caso de autos, la interpretacin del artculo
3 inciso 3.3 del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva - Decreto Supremo N 069-2003-EF), son
atribuciones de la jurisdiccin ordinaria, las cuales deben orientarse por las reglas especficas establecidas para tal propsito, as como por los valores y principios que informan la funcin jurisdiccional, ya que dicha facultad constituye la materializacin de la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que la Norma Fundamental reconoce a este poder
del Estado, no siendo competencia, por razn de la materia, de los procesos constitucionales evaluar las decisiones judiciales, a menos que se aprecia un proceder manifiestamente irrazonable lo que no sucede en el presente caso.
374

A su turno, el magistrado Eto Cruz precisa una
posicin igualmente contraria54 a la mayora y
parte de la premisa base de que aprecia una
motivacin suficiente en la sentencia de la Corte Suprema. De la misma forma que en el caso
anterior, una situacin central es la exigencia
de inscripcin de los Ejecutores en los registros que demanda la normativa. El tema planteado por el voto de la mayora es objetivo:
Por qu varios registros y no solo el pertinente? Este es un aspecto que los votos en singular no llegan a responder satisfactoriamente.
En conclusin, por cuatro votos contra dos el
Tribunal Constitucional declara fundada la demanda y declara nula la resolucin de la Sala
Civil Permanente de la Corte Suprema, ordenando la expedicin de un nuevo fallo.
X. Invasin de competencias interpretativas del Poder Judicial Ni

exclusividad ni activismo?
Llegamos al tema de cierre de nuestro estudio
sobre los mbitos de la interpretacin judicial y
sus alcances para sostener que efectivamente s es viable se configuren invasiones de las
competencias interpretativas de los jueces del
Poder Judicial y, sin embargo, tales situaciones estn predeterminadas en cuanto no existan cuestiones iusfundamentales que definir.
No podemos negar el fenmeno de constitucionalizacin del Derecho. La teora de la
irradiacin de los derechos fundamentales o

de la impregnacin en el sentido de que todo
deviene en Derecho Constitucional no es una
premisa ajena a nuestro ordenamiento.
Ahora bien, cabe rescatar un espacio que, antes que denominarlo exento ya lo hemos trabajado as, creemos que es un mbito en el
cual no hay lugar a la actuacin de los jueces
constitucionales y es cuando los jueces de la
jurisdiccin ordinaria ejercen sus competencias dentro de la Constitucin y la ley.
Y en ello tenemos que ser enfticos: una sentencia, sea penal, civil o en el campo que correspondiere, no es revisable si se cumplen
las condiciones de rigor de ajustarse la actuacin de los jueces como decisores a estndares mnimos necesarios, como el debido proceso, la debida motivacin de las resoluciones
judiciales, el derecho de defensa, entre otros
derechos. En tal caso, la decisin de los jueces constitucionales invariablemente ser declarar improcedente o infundada la demanda,
pues si fuere que se dispusiera la intervencin
de los jueces constitucionales, entonces s se
afectara gravemente la seguridad jurdica en
nuestro ordenamiento.
Por ello, la necesidad de poner nfasis en
que el nico espacio no revisable de la interpretacin judicial es, en concreto, un proceder que observa escrupulosamente la Constitucin y la ley.
54 STC Exp. N 0037- 2012-PA/TC, caso Scotiabank. Voto singular magistrado Eto Cruz.

4. () [C]omo hemos sostenido en reiterada jurisprudencia (Cfr. RTC Ns 04142-2010-PA/TC, 0443-2011-PA/TC, 04442010-PA/TC, 06014-2009-PA/TC, 05583-2009-PA/TC,02081-2009-PA/TC, entre muchas otras), la interpretacin de la legalidad ordinaria es un asunto cuya determinacin le corresponde a los jueces ordinarios, y no a la justicia constitucional,
que resuelve casos de otra naturaleza. En ese sentido, el proceso de amparo no puede convertirse en una suerte de apndice
o extensin (cuarta instancia) del proceso ordinario, como sucede en el presente caso, so pena de desnaturalizar los elevados fines cuyo resguardo la Constitucin le asigna.

5. No se quiere decir con esto, desde luego, que en ningn caso una resolucin judicial podr ser objeto de control en la va
constitucional. De hecho, esto es lo que sucede y debe suceder cada vez que una resolucin judicial ordinaria viola uno o
ms derechos fundamentales que nuestra Constitucin reconoce. Sin embargo, de all a afirmar que, para hacer visible esta
afectacin, sea necesario que este Tribunal se convierta en un intrprete ms de la legalidad ordinaria, es obvio que hay una
distancia considerable. Ms an si, como se desprende de la demanda, la recurrente pretende discutir una cuestin claramente del mbito de la jurisdiccin ordinaria, como lo es la interpretacin del artculo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecucin Coactiva.

6. En efecto, en el presente caso, se observa que a fojas 12 obra la resolucin s/n de fecha 5 de abril de 2011, expedida por
la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que declara infundado el recurso de casacin interpuesto por la recurrente, la cual ha sido emitida por rgano competente, se encuentra debidamente motivada, y al margen
de que sus fundamentos principalmente, el considerando Dcimo Cuarto resulten compartidos o no en su integridad por
el recurrente, constituyen justificacin suficiente que respalda la decisin del caso concreto; mxime si la Sala demandada
ha basado su interpretacin literal del mencionado dispositivo reglamentario en la necesidad de garantizar la legalidad de
las cobranzas coactivas y evitar el fraude.
375
D octrina
En los dems casos, es decir, en aquellos en
los cuales s prevemos afectaciones carentes
de razonabilidad, s es competente la justicia
constitucional, y solo en esos casos, por una
cuestin imperativa de la prevalencia de los
principios, valores y directrices que conforman
nuestra Carta Fundamental.
Por tanto, es una conclusin vlida que no
existe ni exclusividad de los jueces para efectuar la interpretacin de la ley ordinaria ni tampoco debe configurarse una forma de activismo desbordado por parte del Tribunal
Constitucional, en tanto aquel es negativo por
buscar afianzar islas superlativas de interpretacin en nuestro ordenamiento, y por cuanto
el activismo excesivo o el hiperactivismo son
corrientes contrarias, en tanto intervencionistas, a las facultades de los jueces del Poder
Judicial.
Algunas conclusiones de relevancia

Expuestas las ideas previas, podemos afirmar que la interpretacin judicial es una atribucin de los jueces de la jurisdiccin ordinaria y la misma tiene lugar en la imparticin
de justicia de las controversias en las cuales se exige una respuesta al Poder Judicial.
Si esas decisiones se ajustan a la Constitucin y la ley, tales fallos conservan el carcter
de no ser revisables por parte de la jurisdiccin constitucional. De otro lado, la interpretacin judicial presenta un mbito racional, de
las normas-regla y mandatos definitivos. Ese
es el escenario natural de esta interpretacin.
Por excepcin, la interpretacin judicial abarca un mbito de razonabilidad, es decir, de
las normas-principio y los mandatos de optimizacin. Es un escenario excepcional de la
interpretacin judicial.
En esa misma lnea, la interpretacin judicial
presenta los lmites materiales que le imponen la Constitucin y la ley, as como los lmites formales que impone el Cdigo Procesal
Constitucional en cuanto dispone la prevalencia de las sentencias constitucionales sobre
las sentencias de la jurisdiccin ordinaria.
Sostengamos, de igual modo, que no es correcto afirmar una subordinacin de la interpretacin judicial frente a la interpretacin
376
que efecta el Tribunal Constitucional. A este

respecto, solo podemos y debemos advertir
una situacin de prevalencia de una jurisdiccin sobre otra. Esta prevalencia se basa en
las atribuciones formales y materiales que imponen la Constitucin y las normas procesales adjetivas. Podemos afirmar un carcter en
comn de la interpretacin judicial y la interpretacin constitucional y es puntualmente la
aplicacin correcta, ptima y adecuada de la
Constitucin y la ley.
La STC Exp. N 037-2012-PA/TC, caso Scotiabank, constituye un proceso que grafica los
conflictos entre la interpretacin de los jueces
y la desarrollada por el Tribunal Constitucional,
en tanto se configura una accin revisora de la
jurisdiccin ordinaria por parte de la jurisdiccin constitucional. En el caso en mencin, no
advertimos una afectacin ostensible del derecho de defensa de los jueces supremos demandados, dadas las condiciones de improcedencia liminar en el proceso referido.
De otro lado, consideramos que es vlida la
institucin de la autonoma procesal, una de
cuyas expresiones es una sentencia fundada
por el Tribunal sobre dos improcedencias liminares previas en un mismo proceso, siempre que exista una argumentacin razonable
de defensa de los derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional recurre, en el caso
Scotiabank, a la aplicacin del principio de
proporcionalidad, no configurndose una afectacin grave de la interpretacin judicial.
Finalmente, la invasin de competencias interpretativas del Poder Judicial se produce, por
parte de la jurisdiccin constitucional, solo si
se afectan espacios reservados a los jueces
de la jurisdiccin ordinaria, en tanto atribuciones exclusivas, como por ejemplo, la valoracin mensurada de las pruebas, la correcta imposicin de la pena, la aplicacin del debido
procedimiento administrativo y situaciones similares. La configuracin de estas situaciones
debe advertirse, en nuestra opinin, caso por
caso, debindose evitar tanto escenarios de
exclusividad irrazonable como hiperactivismo
de los jueces constitucionales. En ello existe
un compromiso democrtico de primer orden,
que no es posible soslayar.
doctrina
constitucional
Implementacin del Estatuto de Roma
en la legislacin peruana
Mal necesario u oportunidad de fortalecernos?
La autora seala la importancia de que se implemente el Estatuto de Roma a

nuestro ordenamiento jurdico interno. Al respecto, si bien este Estatuto no contempla expresamente una disposicin que obligue al Estado a recoger las descripciones tpicas de los crmenes internacionales en l contemplados, esa obligacin se deriva tcitamente del principio de complementariedad recogido en el
artculo 17. Critica, adems, el proyecto de ley existente sobre la implementacin del Estatuto de Roma, sealando numerosos errores en este, y proponiendo determinados criterios para mejorar y entender mejor dicha propuesta.
Todo Estado que se precie de ser democrtico tiene el deber de reformular su ordenamiento jurdico interno para posibilitar la aplicacin efectiva del Derecho Internacional. En
estos casos, es de aplicacin el llamado postulado de supremaca del Derecho Internacional, el cual seala que las obligaciones asumidas por el Estado, en virtud de una norma
internacional, priman sobre su Derecho interno. Ello indica que un Estado que ha adoptado vlidamente obligaciones internacionales
est obligado a modificar su legislacin para
asegurar la ejecucin de los compromisos internacionalmente asumidos. En este sentido,
este artculo tiene por finalidad recordar al lector el proceso de establecimiento de la Corte
Penal Internacional (I), subrayar la necesidad
de implementar el Estatuto de Roma de manera efectiva a nuestra legislacin penal (II),

hacer una breve crtica a los proyectos de ley
que se han presentado con este objetivo (III), y
finalmente proponer los criterios bsicos que,
sobre este aspecto, una ley de reforma del Cdigo Penal debera considerar (IV).
I. El establecimiento de una Corte

Penal Internacional como jurisdiccin complementaria a vocacin permanente y universal
El Derecho Internacional tradicionalmente ha
sido definido como el Derecho aplicable a las
relaciones entre Estados. As pues, la razn
de ser de los tribunales internacionales ha sido
la solucin de controversias entre Estados. Sin
* Profesora de Derecho Internacional Pblico en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo (Chiclayo). Expasante de la Corte Penal Internacional. Este artculo condensa la asesora brindada en la Tesis denominada: Integracin Normativa del Estatuto de Roma a la legislacin penal vigente, de Paulo Neyra Delgado, a quien felicito
por sus excelentes aportes y por la magnfica sustentacin efectuada que le mereci la aprobacin unnime del jurado para
su publicacin.
377
Resumen
Anglica Mara BURGA CORONEL*
D octrina
embargo, en los ltimos aos, los individuos
se han transformado en un elemento central
del Derecho Internacional y se ha reconocido la competencia de los tribunales internacionales para enjuiciarlos. Antes de la Segunda
Guerra Mundial, la responsabilidad individual
por crmenes internacionales era determinada
de forma exclusiva por instituciones nacionales que ejercan su autoridad soberana.
Durante la guerra, a medida que los dirigentes
aliados iban conociendo las atrocidades nazis
y a pesar de un sinnmero de trabas polticas
y judiciales, se logr crear lo que hoy constituye un hito en la historia del Derecho Internacional: el Tribunal Militar Internacional de
Nremberg (TMI)1, ejemplo clsico de jurisdiccin penal internacional que funcion efectivamente al juzgar a 22 criminales de guerra nazis entre el 20 de noviembre de 1945 y el 30
de agosto de 1946 por los siguientes cargos:
conjura, crmenes contra la paz, crmenes de
guerra y crmenes contra la humanidad. Emiti
sentencia el 1 de octubre de 1946 y pronunci
12 condenas a muerte, 3 condenas de cadena
perpetua y 2 sentencias absolutorias2.
Desde el final de la Segunda Guerra Mundial
la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU)
examin varias veces la idea de establecer
una corte penal internacional permanente basada en un ideal de justicia y en la conviccin
de que, ante crmenes atroces que afecten a la
comunidad internacional, la impunidad resulta inaceptable. As, en 1989 la Asamblea General (AG) de la ONU encomend a la Comisin de Derecho Internacional (CDI) estudiar
la cuestin de la creacin de una corte de justicia penal internacional para juzgar a las personas sospechosas de ser culpables de cometer
1
2
3
4
5
6
crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad3. Los sucesos ocurridos en la antigua Yugoslavia y en Ruanda favorecieron estos esfuerzos, debido a lo cual el Consejo de
Seguridad (CS) de la ONU cre dos tribunales
penales internacionales ad hoc:
En 1993: el Tribunal Penal Internacional
para la antigua Yugoslavia (TPIY)4, a fin de
juzgar a las personas supuestamente responsables de haber cometido graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario en el territorio de dicho pas a partir de
1991, durante el conflicto que caus millares de vctimas civiles inocentes (mujeres,
hombres y nios), que levant los viejos
fantasmas de la limpieza tnica en Europa, utiliz la violencia sexual contra mujeres de todas las edades como uno de los
elementos de esa limpieza tnica, y concluy con la destruccin de lo que hasta
entonces fuera un pas unificado5.
En 1994: el Tribunal Penal Internacional
para Ruanda (TPIR)6, a fin de que juzgue
a las personas culpables de los hechos cometidos (planificacin, preparacin y perpetracin de genocidio) entre el 1 de enero
y el 31 de diciembre de 1994 sobre el territorio ruands y sobre el territorio de los Estados vecinos.
En 1994 la CDI present a la AG el proyecto de
Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI).
Este proyecto continu, como se sabe, siendo producto de unas laboriosas y muy complejas negociaciones entre los Estados, iniciadas
en 1995 a travs de diversos comits preparatorios que trabajaron desde la emisin de la
Resolucin 49/53 de la AG de la ONU el 9 de
Fue instituido por el Acuerdo de Londres el 8 de agosto de 1945. Fecha en que se concluy el Estatuto que detallaba la constitucin del Tribunal y los derechos de los acusados. Las entrevistas de Nuremberg realizadas por Len Goldensohn. Taurus,
2005, p. 16.
Loc. cit.
Resolucin de la Asamblea General de la ONU A/Res.44/39 del 04/12/1989.
Creado al amparo del Captulo VII de la Carta de la ONU. Resolucin 827, Consejo de Seguridad de Naciones Unidas,
S/RES/827, 25 de mayo de 1993.
ODIO BENITO, Elizabeth. Similitudes y diferencias en los procedimientos en el Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia y la Corte Penal Internacional. En: Latin-American and European Human Rights Journal 2009. N 1- 2, setiembre
de 2010, p. 137.
Resolucin 955. Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, S/RES/955, 8 de noviembre de 1994.
378
Implementacin del Estatuto de Roma en la legislacin peruana

diciembre de 19947 y que culminaron su labor
el 17 de julio de 1998, en la conferencia diplomtica reunida por la ONU, donde se adopt
el Estatuto de Roma (ER)8 que cre a la Corte Penal Internacional9. El Estatuto entr en vigor el 1 de julio del ao 200210 al ser depositado el sexagsimo instrumento de ratificacin,
de acuerdo a lo establecido por el artculo 126
del tratado. En la actualidad, 120 Estados han
ratificado el Estatuto; la ratificacin de Vanuatu
el 4 de diciembre de 2011 es un paso histrico
para lograr su ratificacin universal11.
En este contexto, el propsito de los Estados
fue establecer una Corte Penal Internacional
de carcter permanente, independiente del
control del Consejo de Seguridad; pero vinculada con el sistema de naciones unidas12, que
tenga competencia sobre los crmenes ms
graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto: crmenes de guerra, genocidio, crmenes de lesa humanidad y
el crimen de agresin13. No obstante, esta Corte creada a vocacin permanente y universal
tiene carcter complementario de las jurisdicciones penales nacionales14. La nocin de jurisdiccin complementaria es bastante nueva,
deriva de la importancia creciente que ha cobrado la relacin entre los Estados y las organizaciones internacionales, puesto que la
funcin que desempean esas entidades, diferentes de los Estados, ha forjado una nueva
concepcin del sistema internacional y de la

distribucin de derechos, responsabilidades y
tareas15.
El deseo de los Estados de establecer una
corte penal internacional permanente como un
ideal de justicia y de lucha contra la impunidad se vio afectado por la resistencia de algunos Estados que teman perder su soberana,
basados en la experiencia de los dos tribunales internacionales ad hoc, creados por el
Consejo de Seguridad de la ONU, a los cuales se otorg primaca sobre las jurisdicciones
nacionales.
El reto consisti entonces en salvaguardar las
jurisdicciones nacionales, garantizando a la
vez que la jurisdiccin de la Corte Penal no se
convirtiera en meramente residual. A fin de solucionar este problema, fue necesario establecer un nuevo tipo de relacin para preservar la
soberana de los Estados sin alterar el objetivo de reducir la impunidad. As, se consider
que la Corte en lugar de tener primaca sobre
los tribunales nacionales, sera complementaria de estos y solo intervendra cuando no se
dispusiera de una jurisdiccin penal nacional
para realizar sus tareas o esta fuera incapaz
de hacerlo16.
El objetivo tcito fue siempre evitar una situacin en la que un criminal fuera protegido por
un Estado para impedir su enjuiciamiento o la
7 Ibdem.
8 En adelante el Estatuto.
9 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, UN doc. A/CONF.183/9.
10 De acuerdo a lo establecido por el artculo 11 del Estatuto, la Corte tiene competencia nicamente respecto de los crmenes
cometidos despus de la entrada en vigor del Estatuto. Y si un Estado se hace parte en el Estatuto despus de su entrada en
vigor, la Corte puede ejercer su competencia nicamente con respecto a los crmenes cometidos despus de la entrada en vigor del Estatuto respecto de ese Estado: el primer da del mes siguiente al sexagsimo da a partir de la fecha en que haya
depositado su instrumento de ratificacin, conforme a lo dispuesto por el artculo 126.
11 Conforme lo informa el sitio web oficial de la Coalicin por la Corte Penal Internacional CCPI. La CCPI juega un papel importante en trminos de provisin de informacin completa y precisa sobre justicia internacional y la CPI. La CCPI tambin
asiste a pases en la identificacin de posibles obstculos constitucionales y legislativos para la ratificacin, adems de estimular y generar un ambiente poltico propicio para crear conciencia y voluntad de unirse a la Corte. [Visitado el 05/12/2012
<http://www.iccnow.org/?mod=romeratification&lang=es>].
12 El artculo 2 del Estatuto establece que la CPI est vinculada con la ONU por un acuerdo. El mismo que fue aprobado por
consenso en la Tercera Sesin Plenaria de la Asamblea de los Estados Parte, celebrada el 7 de setiembre de 2004. ICC/
ASP/3/Res.1.
13 Estatuto de Roma, A/CONF.183/9, artculos 5 a 8.
14 Definida as en el prembulo y en el artculo 1 del Estatuto.
15 SOLERA, scar. Jurisdiccin complementaria y justicia penal internacional. En: Revista Internacional de La Cruz Roja.
N 845, marzo de 2003, p. 148.
16 Anuario de la CDI 1993. Volumen II, parte 2, Anexo, p. 37.
379
D octrina
imposicin de una pena mayor. Otra situacin en la que se
pensaba que la Corte Internacional podra intervenir se presentara en el caso de que las
autoridades nacionales no tomaran ninguna medida, sin
motivos bien fundados, tras la
comisin de un crimen17.
[L]a
complementariedad de la jurisdiccin de la
Corte implica que los Estados siguen teniendo el papel principal; pero si no lo
asumen o consideran que
es imposible hacerlo, o
no muestran inters en el
asunto, o actan de mala
fe, la Corte se har cargo
de esa funcin.
El principio de complementariedad implica, entonces, que

la Corte Penal Internacional
pueda ejercer jurisdiccin solo
cuando un Estado parte del
Estatuto no pueda realmente o no quiera enjuiciar a presuntos criminales que estn bajo su
jurisdiccin. A fin de determinar si hay o no disposicin a actuar en un asunto determinado,
la Corte examina, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantas reconocidas por el Derecho Internacional,
si se presentan una o varias de las siguientes
circunstancias, segn el caso18:
a) Que el juicio ya haya estado o est en marcha o que la decisin nacional haya sido
adoptada con el propsito de sustraer a la
persona de que se trate de su responsabilidad penal por crmenes de la competencia de la Corte, segn lo dispuesto en el artculo 5 del Estatuto.
b) Que haya habido una demora injustificada
en el juicio que, dadas las circunstancias,
sea incompatible con la intencin de hacer
comparecer a la persona de que se trate
ante la justicia.
c) Que el proceso no haya sido o no est siendo sustanciado de manera independiente
o imparcial y haya sido o est

siendo sustanciado de forma
en que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la
intencin de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.
As, la complementariedad de
la jurisdiccin de la Corte implica que los Estados siguen
teniendo el papel principal;
pero si no lo asumen o consideran que es imposible hacerlo, o no muestran inters en el
asunto, o actan de mala fe, la Corte se har
cargo de esa funcin para garantizar que se
haga justicia19.
En virtud de lo cual resulta bastante claro que

el principio de complementariedad de la jurisdiccin de la Corte obedece a cuestiones puramente polticas por parte de los Estados a fin de ejercer su control sobre esta Corte; no obstante para
beneficiarse de dicho principio, los Estados partes deben examinar y adecuar su legislacin nacional al Estatuto20 parar juzgar a las personas
conforme a sus propios sistemas legales por crmenes que sean de la competencia de la Corte
Penal Internacional; por lo tanto, la complementariedad de la jurisdiccin de la Corte no menoscaba su efectividad en la lucha contra la impunidad de los perpetradores de los ms graves
crmenes que afectan a la humanidad.
II. La necesidad de implementar el

Estatuto de Roma en la legislacin penal peruana
El Estado peruano, al igual que todos los Estados del mundo, desarrolla sus relaciones en
17 Informe del Comit Especial sobre el establecimiento de una corte penal internacional. Asamblea General, Documentos Oficiales, 50 periodo de sesiones, suplemento no 22 (A/50/22), prrafo 45.
18 El artculo 17 del Estatuto regula las cuestiones de admisibilidad de los casos sobre las cuales la CPI puede ejercer su jurisdiccin.
19 Informe del Comit Especial sobre el establecimiento de una corte penal internacional. Asamblea General, Documentos
Oficiales, 50 periodo de sesiones, suplemento no 22 (A/50/22), prrafo 39.
20 Nuestro pas no ha cumplido con adoptar su legislacin penal interna al Estatuto, en la actualidad se han tipificado solamente
lo siguientes crmenes: genocidio, desaparicin forzada, tortura, discriminacin, manipulacin gentica. Asimismo, el Decreto Legislativo N 957 que aprob el Nuevo Cdigo Procesal Penal cuya vigencia se ha establecido de forma progresiva en los diferentes distritos judiciales del pas establece en la Seccin VII del Libro Sptimo la Cooperacin con la Corte Penal Internacional; libro que entr en vigencia el 1 de febrero de 2006 a nivel nacional, de acuerdo a lo dispuesto por la
primera disposicin final de dicho Cdigo.
380

una doble esfera de creacin del Derecho: la
esfera interna y la internacional. En consecuencia, el postulado principal en estas relaciones es el de la coherencia en la actividad
y comportamiento jurdico; no obstante, casi
siempre existen contradicciones entre las normas internacionales y las domsticas, lo que
obliga a los Estados a eliminar las incompatibilidades que puedan surgir entre ellas21. En
virtud de lo cual, los Estados tienen la obligacin de modificar su legislacin para asegurar
el cumplimiento de las obligaciones internacionales vlidamente aceptadas22.
En esta tarea, cada Estado tiene la libertad de
elegir el medio ms adecuado para cumplir dichas obligaciones; es decir, tiene la libertad de
decidir la forma de implementacin normativa
ms idnea23. De este modo, los Estados pueden optar por una posicin monista o dualista
de incorporacin del Derecho Internacional, es
decir, el Derecho Internacional ingresa automticamente al orden normativo domstico o si es
necesario implementar una legislacin interna
que recoja la normativa internacional para su
aplicacin efectiva a nivel nacional24.
Al respecto, Pinto seala que:

() tradicionalmente, el Derecho Internacional clsico, ha reservado a las legislaciones nacionales, en general, a las normas constitucionales, la decisin sobre la
forma de integracin del Derecho Internacional al orden jurdico vigente en un
Estado25.
Teniendo en cuenta que la competencia de la

Corte se basa en el principio de complementariedad, es necesario que los Estados adecuen su legislacin interna a fin de poder juzgar los crmenes tipificados en el Estatuto de
Roma; por lo tanto, su integracin normativa
en las legislaciones penales internas es sumamente importante, ya que sin una adecuada
implementacin el procesamiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad y crmenes
de guerra sera sumamente difcil, lo que a su
vez contribuira a la impunidad, e incluso podra generar la responsabilidad internacional
del Estado por la violacin de una obligacin
asumida. Asimismo, es necesario precisar que
una implementacin errnea del Estatuto sera
incluso ms perjudicial que la falta de integracin normativa en la legislacin interna.
Si bien es cierto, el Estatuto no contempla expresamente una disposicin que obligue al Estado a recoger las descripciones tpicas de los
crmenes internacionales que en l se contemplan, dicha obligacin deriva tcitamente del
principio de complementariedad recogido en
el artculo 17, del cual se infiere que los Estados deben demostrar las condiciones de justicia adecuadas para juzgar y sancionar internamente a los responsables de estos crmenes;
estas condiciones implican una debida investigacin y enjuiciamiento que no busquen sustraer al acusado de su responsabilidad penal y
evitar la demora injustificada; en consecuencia, el Estatuto reconoce la obligacin de respetar el derecho fundamental a un debido
proceso26.
Al respecto, The Lawyers Committee for Human Rights ha indicado que:

Conforme al rgimen del Estatuto de Roma,

el terminar con la impunidad por los delitos ms graves se lograr en primer lugar
a travs de los sistemas de justicia de los
Estados, y solo en segundo lugar a travs
de la Corte, con la indispensable ayuda de
los Estados. Es decir, que la eficacia de la
Corte depende de la exitosa incorporacin
21 Cfr. GONZALES CAMPOS, Julio; SNCHEZ RODRGUEZ, Luis y SENZ DE SANTA MARA, Paz. Curso de Derecho Internacional Pblico. 4 edicin, Arazandi, Pamplona, 2008, p. 319.
22 Cfr. LVAREZ VITA, Juan. Tratados internacionales y ley interna. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de
Lima, Lima, 2001, p. 40.
23 Cfr. GONZALES CAMPOS, Julio; SNCHEZ RODRGUEZ, Luis y SENZ DE SANTA MARA, Paz. Ob. cit., pp. 319320. Materiales de prcticas de Derecho Internacional Pblico. 3 edicin, Tecnos, Madrid, 2002, p. 221.
24 Cfr. ABREGU, Martn y COURTIS, Christian. La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. 1 edicin, 1 reimpresin, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 7.
25 PINTO, Mnica. Temas de derechos humanos. 1 edicin, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 63.
381
D octrina
del Estatuto de Roma en la legislacin nacional de cada Estado de forma de permitir
tanto el juzgamiento a nivel nacional de los
crmenes internacionales como la efectiva
cooperacin con la Corte27.
En el caso peruano, conforme a lo dispuesto por el artculo 55 de la Constitucin: Los
tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del Derecho nacional28, lo cual
implica que el Estatuto de Roma desde su entrada en vigor a nivel internacional el 1 de julio de 2002 form parte de nuestro Derecho
interno29; por lo tanto, el Estado peruano tiene la obligacin de eliminar las contradicciones entre esta norma internacional y la legislacin interna30.
Del mismo modo, el Tribunal Constitucional
ha establecido que los tratados sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico y, adems, detentan rango constitucional31.
Ello implica que dichos tratados estn dotados
de fuerza activa, porque han innovado nuestro ordenamiento jurdico, incorporando a este
los derechos reconocidos por ellos a ttulo de
rango constitucional, y de fuerza pasiva debido a la resistencia frente a normas infraconstitucionales propia de toda fuente de rango
constitucional32.
En virtud de lo afirmado, se podra argumentar

que la eficacia de los derechos humanos reconocidos en los tratados ratificados por el Estado peruano, est condicionada a la existencia
de una norma nacional de desarrollo legislativo. No obstante, hay que sealar que los derechos humanos son de aplicacin inmediata,
al igual que las disposiciones constitucionales,
salvo algunas excepciones, y son precisamente estas las que conllevan para el legislador
una obligacin positiva de desarrollar determinadas disposiciones constitucionales, advirtindose la posibilidad de conminarse a hacerlo a travs de un proceso de violacin de la
Constitucin por omisin legislativa. En caso
de que el legislador no lo haga, corresponde
al juez la obligacin de adoptar las medidas
necesarias para hacer efectivo el derecho en
cuestin33.
En este contexto, surge la siguiente interrogante: qu se debe hacer ante los casos
de colisin entre normas nacionales y normas internacionales de derechos humanos?,
es decir, entre la Constitucin y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado
que: No se postula la derogacin automtica
de las normas internas, en caso de conflicto
con sus obligaciones en el plano internacional,
ni el desconocimiento de estas ltimas en el
26 Cfr. COMISIN ESPECIAL REVISORA DEL CDIGO PENAL. Proyecto de Ley N 1707/2007/CR200-201. Ley de
los Delitos Contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario 2005. p 3
[ubicado el 27/05/2012]. Obtenido en: <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/TraDoc_condoc_2006.nsf/d995
75da99ebfbe305256f2e006d1cf0/0ef6f97db4cee5c10525737100694f6a/$FILE/01707.pdf>. ROSAS CASTAEDA, Juan
Antonio. Implementacin del Estatuto de Roma en el ordenamiento jurdico peruano. Pioner de Doctrina de Derecho Pblico y Derecho Privado. Fascculo 7, julio de 2007, pp. 200-201.
27 LAWYERS COMMITTEE FOR HUMAN RIGHT. Jurisdiccin Universal: Enfrentando el Desafo a travs de la Cooperacin de las ONG. School for Internacional and Public Affaire, Nueva York, 2002, p. 6
28 Cfr. REYNA ALFANO, Luis Miguel. Principio de extraterritorialidad. En: Cdigo Penal comentado. Tomo I, Jos Luis
Castillo Alva (editor), Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 290.
29 El Estado peruano aprob mediante Resolucin Legislativa N 27517 del 29 de septiembre de 2001 la ratificacin del
Estatuto de Roma.
30 El Per firm el Estatuto de Roma el 7 de diciembre de 2000 y deposit su instrumento de ratificacin el 10 de noviembre de 2001. Resolucin Legislativa N 27517, publicada el 16/09/2001 y Decreto Supremo N 079-2001-RE, publicado el
09/10/2001.
31 STC Exp. N 00025-2005 PI/TC, del 25 de abril de 2006, f. j. 25 [ubicado el 7 de agosto de 2012]. Obtenido en:
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00025-2005-AI%2000026-2005-AI.html>.
32 Cfr. Ibdem, f. j. 34.
33 Cfr. RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los jueces
nacionales. A propsito de la sancin de la OCMA a los jueces en el caso El Frontn. En: Gaceta Constitucional. N 19,
julio de 2009, pp. 27-28.
382

orden nacional, sino su armonizacin e integracin34. Con ello, el Tribunal Constitucional acoge la tesis de la coordinacin: Se requiere por
el contrario una solucin integradora y de construccin jurisprudencial (). Se precisa de un
sistema de articulacin competencial entre las
jurisdicciones internacional y constitucional35.
Del mismo modo, el Colegiado ha sealado que
no existe una relacin de jerarquizacin entre
los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos y los Tribunales internos, sino una relacin de cooperacin en la interpretacin pro homine de los derechos fundamentales36.
Asimismo, surge otra incgnita: qu se debe
hacer si acontecen los crmenes contra los derechos humanos y contra el Derecho Internacional Humanitario (DIH) en un Estado que no
ha implementado el Estatuto de Roma en su
legislacin?, se podra procesar a los presuntos autores por dichos crmenes? Esta situacin es bastante probable, ya que como sabemos a pesar de la gran importancia de la
implementacin del Estatuto de Roma, an falta que un buen nmero de Estados adecue su
legislacin de un modo apropiado; no obstante, ello no es impedimento para procesar estas
conductas conforme a lo sealado en el Estatuto de Roma. Esta afirmacin nos lleva a la
siguiente pregunta: cmo opera el principio
de legalidad frente a los delitos de lesa humanidad, genocidio, o delitos contra el Derecho
Internacional Humanitario que no estaban tipificados en los ordenamientos internos al momento de su perpetracin?, se podr aplicar
el Estatuto de Roma en estos casos?
En este sentido, el muy discutido y reciente
fallo de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia sobre el grupo Colina ha sealado que: () el Estado peruano se suscribi al Estatuto de Roma, el siete
de diciembre de dos mil, y lo ratific mediante
Resolucin Legislativa el trece de setiembre

de dos mil, (), entrando en vigor el primero
de julio de dos mil dos, siendo considerado un
hito por entablar la definicin de crimen contra la humanidad. No obstante, () el mismo
Estatuto de Roma, en su artculo dcimo primero, primer numeral sostiene que: La Corte tendr competencia nicamente respecto
de crmenes cometidos despus de la entrada
en vigor del presente Estatuto, en concordancia con su segundo numeral que establece si
un Estado se hace Parte en el presente Estatuto despus de su entrada en vigor, la Corte
podr ejercer su competencia nicamente con
respecto a los crmenes cometidos despus
de la entrada en vigor del presente Estatuto
respecto de ese Estado (), debiendo aadir
que conforme seala en su Prembulo la Corte Penal Internacional establecida en virtud del
presente Estatuto ser complementaria de las
jurisdicciones penales nacionales. Que, de lo
expuesto se advierte que el Estatuto de Roma
no rige para el presente caso, de conformidad
con el tenor del mismo instrumento jurdico y
lo establecido en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, pues los hechos son anteriores a la entrada en vigor del
presente Estatuto ()37.
Los argumentos de la Sala Penal Permanente
no son correctos, ya que los artculos del Estatuto de Roma citados por esta son referentes a la competencia temporal de la Corte Penal Internacional, mas no al uso del Estatuto
como un instrumento internacional que recoge el Derecho Internacional y sus principios
generales, los cuales contemplan los delitos
de genocidio, lesa humanidad y los crmenes de guerra desde el Acuerdo de Londres
de 1945. En otras palabras, la Corte Penal Internacional jams podr juzgar el caso Colina porque los hechos delictivos se produjeron
34 STC Exp. N 02798-2004 HC/TC, de 9 de diciembre de 2004, f. j. 8 [ubicado el 07.VIII 2012]. Obtenido en: <http://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02798-2004-HC.html>.
35 STC Exp. N 00679-2005 AA/TC, de 2 de marzo de 2007, f. j. 36 [ubicado el 07.VIII 2012]. Obtenido en: <http://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00679-2005-AA.html>.
36 STC Exp. N 02730-2006 AA/TC, de 21 de julio de 2006, f. j. 15 [ubicado el 07.VIII 2012]. Obtenido en: <http://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02730-2006-AA.html>.
37 Recurso de Nulidad N 4104-2010, de 20 de julio de 2012, ff. jj. 154-157 [ubicado el 07.VIII 2012]. Obtenido en:
<http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SPP/documentos/FALLO_SPP_PARTE02.pdf>, pp. 157-159.
383
D octrina
con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto de Roma; sin embargo, ello no es bice
para que nuestros tribunales internos apliquen
el Estatuto como instrumento internacional
que contiene el consenso a nivel mundial en
la tipificacin de estos crmenes, incluso aunque los delitos se cometieran antes de la entrada en vigor del Estatuto, pues estos delitos
ya haban sido reconocidos como tales por la
comunidad internacional desde muchos aos
antes.
En consecuencia, una respuesta vlida a las
interrogantes planteadas, en palabras de Ninaquispe Gil, sera: () el principio de legalidad se relativiza frente a la punicin de crmenes de lesa humanidad; hasta que no se
vulnera el principio de legalidad, puesto que
en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos en el artculo 11.2 expresa que nadie ser condenado por actos u omisiones que
en el momento de cometerse no fueren delitos segn el Derecho nacional o internacional, por lo tanto, si bien es cierto los crmenes de lesa humanidad no estn tipificados
en los ordenamientos internos, estos ya eran
parte del Derecho Internacional en mrito a la
costumbre y los principios generales del Derecho Internacional. Por ende, no se vulnera el
principio de legalidad, puesto que ex post facto no se han tipificado los delitos de lesa humanidad, estos ya existan en el Derecho Internacional. La segunda postura respecto a la
afirmacin del principio de legalidad y la justificacin de su vulneracin mediante la ponderacin de diversos valores o intereses, acepta
la vulneracin del principio de legalidad en mrito a valores superiores que estn por encima
de la seguridad jurdica y otros principios a fin
de punir conductas que atentan contra la humanidad. Dentro de esta perspectiva, la seguridad jurdica, as como los principios de legalidad e irretroactividad ceden ante exigencias
superiores como la de la justicia, frente a este
valor superior, estos principios se relativizan y

pierden la naturaleza de absolutos. La ponderacin que se realiza de los valores que contienen estas exigencias est por encima de cualquier otro valor o principio38.
En el mismo sentido, es necesario subrayar
que la mayora de instrumentos internacionales afirman la vigencia de la prohibicin de
la retroactividad, no obstante, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, establece una excepcin en su artculo 2, inciso 15: Nada de lo dispuesto en este artculo
se opondr al juicio ni a la condena de una
persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn
los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. Por ello,
invocar una violacin del principio de prohibicin de retroactividad en los fueros internos no
debe ser tomada como un obstculo para el
procesamiento de las violaciones a los derechos humanos, ya que estas conductas constituyen crmenes internacionales desde el 8
de agosto de 1945, fecha en que se adopt el
Acuerdo de Londres, independientemente de
si los ordenamientos domsticos los incorporaron o no39.
Sobre la base de lo sealado, la implementacin del Estatuto de Roma no debera ser indispensable; no obstante, es un paso sumamente importante, teniendo en cuenta que la
competencia de la Corte descansa en el principio de complementariedad, lo que implica
que la investigacin, juzgamiento y sancin
de estos crmenes corresponde en primer lugar a las cortes internas; la Corte Penal solo
podr actuar cuando el Estado no est dispuesto (no quiera) o no pueda juzgar dichos
delitos. En consecuencia, para que nuestras
cortes internas se encuentren en un estado
ptimo para procesar estos delitos, es necesario realizar una adecuada implementacin
del Estatuto a nuestro Cdigo Penal40; as, en
38 NINAQUISPE GIL, Karim. Caso La masacre de Acomarca. Anlisis de la STC Exp. N 0218-2009-PHC/TC, Roberto
Contreras Matamoros. En: Gaceta Constitucional. N 36, diciembre de 2010, pp. 91-92.
39 Cfr. Ibdem., pp. 92-94.
40 Sin embargo, para una implementacin completa va a ser necesaria una reforma de otras normas como, por ejemplo, la del
Cdigo de Justicia Militar Policial, Decreto Legislativo N 961, e incluso nuestra Constitucin Poltica (respecto a las inmunidades de algunos funcionarios y los delitos por los cuales se puede acusar al Presidente de la Repblica).
384

el marco normativo de imputacin de conductas, la tipificacin de delitos internacionales
y sus respectivos procedimientos de persecucin y sancin
ofrecer las condiciones efectivas de llevar a juicio a los
responsables de las referidas
conductas41 y, por lo tanto, el
Estado peruano tendr la capacidad de cumplir cabalmente las obligaciones internacionalmente aceptadas.
[R]esulta sumamente necesaria la adecuacin de la

legislacin penal material a
las disposiciones del Estatuto de Roma, a fin de que
el Estado peruano pueda
cumplir de manera eficaz
las obligaciones internacionales asumidas.
Actualmente, nuestra legislacin penal vigente muestra un deficiente marco normativo para
sancionar adecuadamente a los responsables
de delitos internacionales y prevenir prcticas
violatorias de los derechos humanos. El Cdigo Penal solamente registra la incorporacin
de algunos supuestos tpicos contemplados
en el Derecho Penal Internacional. As, tenemos que el delito de genocidio ha sido tipificado como una especie de delito de lesa humanidad, lo cual es errado, adems existe una
disparidad conceptual en la definicin de este
delito, pues se hace referencia como objeto de
la accin a un grupo social, categora que no
se encuentra en la definicin de la Convencin
para Prevenir y Sancionar el Delito de Genocidio. Determinar qu es un grupo social es
un problema, dado que se trata de un trmino centralmente indeterminado. Otra disparidad, en este mismo tipo de injusto penal, es
que se incorpora como objeto de la conducta
tpica al grupo tnico, que es distinto de la definicin de grupo racial que se encuentra prevista en la Convencin. Advertimos que el legislador nacional no ha tomado en cuenta la
norma internacional para tipificar este delito,
lo cual plantea problemas frente a la vigencia
del principio de complementariedad entre el
sistema de proteccin interno

y el internacional42.
En este contexto, no puede

negarse la existencia de disparidad terminolgica entre el
Derecho Internacional y el Derecho Penal interno. Por ejemplo, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
es posible encontrar hasta cinco trminos bastante parecidos para designar conductas
iguales o similares, as: graves violaciones
de derechos humanos, delitos contra los derechos humanos, delitos contra la humanidad,
delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra. Estas cinco expresiones son utilizadas por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos de modo indistinto y lo mismo ocurre en
sede nacional, en opinin de Pereira por contagio metodolgico43. Adems, no se han incorporado la mayora de delitos de lesa humanidad, pues el ttulo XIV-A nicamente tipifica
los delitos de desaparicin forzada y de tortura, que incluso en su redaccin incurre en contradicciones al Estatuto de Roma. Del mismo
modo no se ha cumplido con incorporar la totalidad de crmenes de guerra o tambin llamados delitos contra el Derecho Internacional
Humanitario, mxime si la obligacin existe
desde que el Estado peruano ratific las IV
Convenciones de Ginebra de 194944.
Por ello, adems de la disparidad terminolgica que conlleva errores en la tipificacin de

los crmenes internacionales, nuestro marco
jurdico actual enfrenta una tipificacin insuficiente frente a la amplitud de los supuestos
contemplados en el Estatuto de Roma; debindose tener en cuenta que este es un estndar de mnimos que agrupa las diferentes
41 ROSAS CASTAEDA, Juan Antonio. Implementacin del Estatuto de Roma en el ordenamiento jurdico peruano.
Ob. cit., p. 201.
42 PEREIRA, Roberto. El Derecho Penal Constitucional: interpretacin y aplicacin en judicializacin de violaciones de derechos humanos. Aportes sustantivos y procesales. Idehpucp. Lima, 2010, p. 73.
43 dem.
44 El Estado peruano ratific las IV Convenciones de Ginebra de 1949 el 15 de febrero de 1959. Las Convenciones sealan la
obligacin de los Estados de adoptar medidas legislativas para sancionar las infracciones que se cometan, cada Convencin
contiene una disposicin idntica, CGI, arts. 49 y 50; CGII arts. 50 y 51; CGIII arts. 129 y 130; y CGIV arts. 146 y 147:
385
D octrina
conductas criminales de los delitos contra el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario reconocidas por la comunidad internacional. Por
lo tanto, resulta sumamente necesaria la adecuacin de la legislacin penal material a las
disposiciones del Estatuto de Roma, a fin de
que el Estado peruano pueda cumplir de manera eficaz las obligaciones internacionales
asumidas.
III. Crticas al proyecto de ley existente sobre la implementacin

del Estatuto de Roma
El Congreso de la Repblica mediante Ley
N27837 del 4 de octubre de 2002 cre una
Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal
destinada a modificar el texto de dicho Cdigo y adecuarlo a los delitos previstos en el Estatuto de Roma. El 6 de febrero de 2007, esta
Comisin present una propuesta de adecuacin de la legislacin nacional a travs de la
Presidencia de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos. La Comisin de Justicia a
fin de cumplir con el requisito que exige el artculo 10745 de la Constitucin Poltica, y de
ejercitar su iniciativa legislativa, acord por
unanimidad hacer suyo este Proyecto de Ley.

Dicho documento dio mrito al Proyecto de
Ley N 14659/2005-CR que, a su vez, se recogi en el Proyecto de Ley N 1707/2007/CR de
la entonces congresista de la Repblica Mara
Cleof Sumire de Conde46.
Estos proyectos de ley contienen errores
bastante graves en la tipificacin de los delitos de lesa humanidad, dentro de los que se
destacan:
-
Incluir el delito de ejecucin extrajudicial47:

Lo que crea confusin, ya que este delito
conforme a la interpretacin de la Comisin
de la Verdad y Reconciliacin nicamente
puede ser cometido por funcionarios estatales. Cuando las muertes son producidas
por grupos subversivos, el delito se denomina asesinato y como este ltimo delito
no est contemplado en el proyecto, sencillamente los grupos subversivos no podran cometer un delito de lesa humanidad
de este tipo, quedando impunes. Adems,
el delito de ejecucin extrajudicial no se
encuentra amparado por instrumento internacional alguno. Este problema se podra
Sanciones penales : I. Generalidades

Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de
las infracciones graves contra el presente Convenio definidas en el artculo siguiente.

Cada una de las Altas Partes Contratantes tendr la obligacin de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deber hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual
fuere su nacionalidad. Podr tambin, si lo prefiere, y segn las disposiciones previstas en la propia legislacin, entregarlas
para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si esta ha formulado contra ellas cargos suficientes.

Cada Parte Contratante tomar las oportunas medidas para que cesen, aparte de las infracciones graves definidas en el artculo siguiente, los actos contrarios a las disposiciones del presente Convenio.

Los inculpados se beneficiarn, en todas las circunstancias, de garantas de procedimiento y de libre defensa, que no podrn
ser inferiores a las previstas en los artculos 105 y siguientes del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al
trato debido a los prisioneros de guerra.

II. Infracciones graves

Las infracciones graves a las que se refiere el artculo anterior son las que implican uno cualquiera de los actos siguientes,
si se cometen contra personas o bienes protegidos por el Convenio: el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biolgicos, el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad fsica o la salud, la destruccin y la apropiacin de bienes, no justificadas por necesidades militares y
efectuadas a gran escala ilcita y arbitrariamente.
45 Artculo 107 de la Constitucin Poltica del Per: El Presidente de la Repblica y los congresistas tienen derecho de iniciativa en la formacin de las leyes. Tambin tienen el mismo derecho en las materias que le son propias los otros poderes
del Estado, las instituciones pblicas autnomas, los municipios y los colegios profesionales. Asimismo, lo tienen los ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley.
46 Cfr. COMISIN ESPECIAL REVISORA DEL CDIGO PENAL. Proyecto de Ley N 1707/2007/CR200-201. Ley de los
Delitos Contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Ob. cit., pp. 4-5.
47 Ntese que el nombre de este delito se encuentra entre comillas, ya que los autores consideran errado denominar a este delito como ejecucin extrajudicial, en razn de que la denominacin adecuada es delito lesa humanidad de asesinato.

386

solucionar de la siguiente forma: eliminar
el delito de ejecucin extrajudicial; e incluir
el tipo correcto de lo que es en realidad,
un delito de asesinato de lesa humanidad,
de modo que no sea un delito especial y
pueda ser sancionado al ser cometido por
cualquier persona.
- Eliminar el elemento del contexto generalizado y sistemtico en los delitos de ejecucin extrajudicial, tortura y desaparicin
forzada, lo que es inaceptable ya que este
elemento es el que distingue a los delitos
de lesa humanidad de los delitos comunes.
- Los delitos de ejecucin extrajudicial, tortura y desaparicin forzada son considerados delitos especiales, cometidos nicamente por agentes estatales, omitindose
que estos delitos pueden ser cometidos
por cualquier persona.
- Es necesario reformar la redaccin de los
tipos de los delitos de tortura y ejecucin
extrajudicial, de modo que no sea necesario probar una intencin especial, debiendo
ser suficiente la realizacin de la conducta prohibida: provocar dolor o sufrimiento o
dar muerte, respectivamente.
- Debera incluirse el delito de lesa humanidad de otros actos inhumanos de naturaleza similar, el cual busca evitar vacos
en las conductas prohibidas y adems ha
sido tipificado a nivel internacional desde
los juicios de Nremberg.
IV. Integracin del Estatuto de Roma

al Cdigo Penal: criterios de reforma
Han pasado varios aos desde que el Estado peruano ratific el Estatuto de Roma, y en
este tiempo se han realizado escasos esfuerzos para concretar su integracin a nuestra legislacin penal. Si bien es cierto, el Per tiene
un sistema monista que permite sistematizar
el Derecho Internacional con el Derecho Nacional haciendo un solo ordenamiento jurdico;
no obstante, en el Derecho Penal interno se

plantea la existencia de limitaciones para sancionar a una persona con base en una norma
internacional si esta no se encuentra recogida en el Derecho nacional. Al respecto, la Corte Suprema del Per en el Acuerdo Plenario
N9-2009/CJ 11648 seala:

7. () Es cierto que las normas internacionales en materia penal, siempre que tengan un carcter incriminatorio, tienen un
carcter de no autoaplicativas non self
executing, pues requieren de una norma
interna de desarrollo; pero ello, en modo
alguno, significa disociar los tipos legales
nacionales de las exigencias internacionales (...).
Siendo esta la tendencia nacional, no constituye una sorpresa que el Proyecto de Ley
N 1707/2007/CR haya considerado no efectuar remisiones literales al Estatuto, a pesar
de tratar de respetar el conjunto de principios
que lo rigen y la finalidad de este instrumento internacional. Si bien es cierto, el Proyecto
contiene aspectos positivos, tales como: considerar al Estatuto como un estndar mnimo de proteccin de los Derechos Humanos
y del DIH; aplicar otros instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, como por
ejemplo la Convencin Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura o la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas; evitar duplicar disposiciones
que ya tienen cobertura en el Cdigo Penal,
especialmente en las normas de la parte general; establecer como forma agravada a los
elementos de ataque generalizado y plan sistemtico; no obstante, para lograr una adecuada integracin del Estatuto de Roma a
nuestro Cdigo Penal vigente es posible mejorar la propuesta, teniendo en cuenta los siguientes criterios:
- Establecer un orden de jerarquas para la
aplicacin de la jurisdiccin universal; establecer como requisito esencial para la
aplicacin de este principio la presencia
48 CORTE SUPREMA DEL PER. Acuerdo Plenario N 9-2009/CJ-116 sobre desaparicin forzada. 13 de noviembre de
2009, p. 7.
387
D octrina
fsica del acusado, e incluir una norma
contra el obstculo de las inmunidades
internacionales.
- Invocar la aplicacin de la regla aut dedere
aut iudicare.
- Mejorar la precisin de la imprescriptibilidad, dejando en claro su improcedencia
para estos delitos.
- Incluir el impedimento de causal de sobreseimiento por vencimiento del plazo formal
de instruccin.
- Incluir una clusula abierta en el artculo
que prohba las medidas que obstaculizan
o impidan la investigacin, juzgamiento y
sancin de estos crmenes: amnista, indulto y derecho de gracia.
- Imposibilitar el ejercicio de cargo pblico a
los sancionados por estos delitos.
- Sealar que estos delitos no son delitos
polticos.
- Mejorar la implementacin de la Convencin para la Prevencin y Castigo del Crimen de Genocidio, y sealar expresamente que la tentativa y la complicidad tambin
sern sancionadas.
- Cambiar la denominacin del delito de provocacin al genocidio por el de instigacin al genocidio, conforme a la estndar
internacional.
388
- Incluir un captulo de definiciones de Derecho Internacional Humanitario.

- Ampliar los medios prohibidos en las hostilidades conforme a los instrumentos internacionales que el Estado peruano ha
ratificado.
A manera de conclusin
La ltima Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal del Congreso de la Repblica aprob en diciembre de 2010 la adecuacin final
descrita de este modo, la labor que sigue corresponde a nuestro Parlamento, rgano que
viene postergando la revisin del proyecto
aprobado (para bien o para mal), en razn de
lo cual es necesario subrayar que el Estado
peruano sigue postergando la adecuacin de
nuestra legislacin penal vigente al Estatuto
de Roma, alegando que ello afecta el principio
de soberana nacional, toda vez que, al asumir
la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, se estara desconociendo el valor de
las normas nacionales en cuanto a su aplicacin en el tiempo, a lo que se sumara la prdida de competencia de la jurisdiccin interna;
idea que carece de sentido, ya que la implementacin del Estatuto, en lugar de violar la
soberana peruana, la reforzara, y fortalecera adems la competencia de nuestros jueces para juzgar este tipo de delitos a nivel interno, debindose tener presente que solo se
debe recurrir a las instancias supranacionales
de modo complementario.
doctrina
constitucional
Garantas diplomticas y obligaciones
internacionales: el derecho fundamental
a la vida en los procesos de extradicin
Los procesos de colaboracin judicial internacional han sido concebidos bajo

la premisa de la lucha contra la impunidad. En ese contexto, el autor seala que se ha desarrollado un conjunto de herramientas para facilitar la cooperacin interestatal, a fin de poder combatir de manera efectiva contra el
delito. As, las garantas diplomticas pretenden asegurar que, en el marco de un proceso de extradicin, se tutelen los derechos fundamentales del
extraditurus.
Introduccin
La lucha contra la delincuencia organizada
trasnacional se ha efectuado de diversas maneras. En un inicio, cada Estado intentaba tutelar, en el marco de su soberana, los derechos de todas las personas sometidas a su
jurisdiccin. Sin embargo, cuando se advirti la inviabilidad de este mtodo, se opt por
afianzar los lazos existentes en la comunidad
internacional a fin de edificar una estrategia
conjunta.
Es en este contexto que surge la cooperacin
judicial internacional, cuya institucin ms representativa es la extradicin. En efecto, a travs de esta figura procesal se pretende perseguir el delito cometido en un lugar ajeno a
la jurisdiccin del Estado interesado en ejercer
el ius puniendi. De esta manera, la lucha contra el crimen se torna ms efectiva y se garantiza, consecuentemente, una adecuada tutela
de los bienes jurdicos que suelen ser afectados con la comisin de estos delitos.
No obstante ello, la persecucin del delito no
puede ser efectuada de manera indiscriminada. En particular, deben observarse todas las
garantas del debido proceso durante su tramitacin a fin de efectuar la sancin penal dentro
de los lmites trazados por el Estado Constitucional de Derecho. Ello supone que tambin
deban tutelarse los derechos fundamentales del extraditurus durante el desarrollo del
proceso.
Es as que el derecho a la vida, que ha sido
considerado usualmente como el prerrequisito para el goce y ejercicio de los dems derechos, debe ser particularmente tutelado en
el contexto de los procedimientos de colaboracin judicial internacional. De esta forma, se
pretende garantizar un haz de libertades y facultades que no pueden desconocerse por el
* Abogado por la Universidad de San Martn de Porres de Per. Profesor del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la
referida casa de estudios. Estudios de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la Escuela de Leyes de la American University-Washington College of Law, con certificacin del Netherlands Institute of Human Rights. Ha realizado una
estancia acadmica en la Corte Interamericana de Derechos Humanos en San Jos, Costa Rica.
389
Resumen
scar Andrs PAZO PINEDA*
D octrina
nico motivo de encontrarse procesado o sentenciado por un delito. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que una preeminencia excesiva del derecho a la vida terminara por
bloquear todo procedimiento de colaboracin
en el cual exista el riesgo de aplicarse la pena
de muerte. De ah que se desprenda la idea
que no puede realizarse una prevalencia incondicionada del derecho a la vida en los procesos de extradicin, y es en ese sentido que
la nocin de las garantas o seguridades diplomticas, entendidas como memorandos de
entendimiento en las cuales el Estado interesado en ejercer el ius puniendi se compromete a no afectar los derechos fundamentales del
extraditurus, cobra especial relevancia.
I. Extradicin y obligaciones Internacionales

Se concibe a la extradicin como aquel acto o
procedimiento de la entrega de una persona,
acusada o condenada por un delito, a aquel
Estado que es competente para juzgarlo o ejecutar la pena que le haya sido impuesta1. En
esta misma lnea, es posible afirmar que una
de las causas que ha dado origen al nacimiento de esta figura de cooperacin internacional,
ha sido el inters de los Estados en lograr que
los delitos cometidos en su territorio ya sea total o parcialmente, no queden en la impunidad.
De ah que esta figura haya sido objeto de tratados o convenciones internacionales de naturaleza bilateral o multilateral2.
En relacin con los lmites a la facultad de extraditar, se ha indicado que se prohbe la devolucin de nacionales del Estado requerido en virtud de principios generales de
justicia (como, por ejemplo, no ser juzgado en
ausencia, no ser sometido dos veces a un mismo proceso, gozar de inmunidad, o, en general, la observancia de las garantas del debido proceso) y causales de ndole humanitaria
(as, la prohibicin de extraditar a una persona
mayor de 70 aos, o por sus condiciones generales de salud)3. Incluso no ha faltado algn
pronunciamiento en contra de la extradicin en
caso se aplique como sancin penal la cadena perpetua4.
En ese contexto, el artculo 13 in fine de la
Convencin Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura (CIPST) puede dar diversas luces respecto de los lmites que tienen los Estados para efectuar la extradicin.
En efecto, este tratado dispone que [n]o se
conceder la extradicin ni se proceder a la
devolucin de la persona requerida cuando
haya presuncin fundada de que corre peligro
su vida, de que ser sometido a tortura, tratos
crueles, inhumanos o degradantes o de que
ser juzgada por tribunales de excepcin o ad
hoc en el Estado requirente. Se presenta, as,
un conflicto entre el inters del Estado en la
persecucin y sancin del delito frente al goce
del derecho a la vida del extraditurus.
En esa misma lnea, uno de los primeros sistemas que ha desarrollado la figura de la prohibicin de la extradicin frente a casos en los que
se pueda aplicar la pena de muerte ha sido
precisamente el europeo5. Fiel a su tendencia
abolicionista, acaso plenamente confirmada
por la adopcin del Protocolo N 6 al Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales
relativo a la abolicin de la pena de muerte6,
los pases miembros del viejo continente han
sido pioneros en esta materia.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Griljey, Lima, 2006, p. 197.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia N C-1106 de 2000.
Ver: KAPFERER, Sibylle. The interface between Extradition and Asylum. United Nations High Commissioner for Refugees
Legal and Protection Policy. Research Series. PPLA/2003/05. Geneva, Switzerland, november 2003.
4 Tal fue el caso, por ejemplo, de la Suprema Corte de Justicia Mexicana, la cual resolvi, en la Contradiccin de tesis
11/2001, que esta sancin era incompatible con la Constitucin.
5 Ahora bien, no debe olvidarse, como lo precisa la UNHCR, que la mayora de convenios celebrados en el continente europeo
contenan clusulas permisivas en lo que respecta a la denegatoria de extradicin en caso que pudiera aplicarse la pena de
muerte, a diferencia precisamente del continente americano, en el cual se establece, en la Convencin Interamericana sobre
Extradicin, una clusula imperativa de no efectuar dicha entrega. Ver: KAPFERER, Sibylle. Ob. cit., p. 40.
6 Hecho en Estrasburgo el 28 de abril de 1983, contando como signatarios a los Estados miembros del Consejo de Europa. Su
artculo 1 dispone que queda abolida la pena de muerte. nadie podr ser condenado a tal pena ni ejecutado.
1
2
3
390
Garantas diplomticas y obligaciones internacionales: El derecho ...

En el caso concreto de los procesos de extradicin, el artculo 11 del Convenio Europeo
sobre Extradicin7 dispone que si el hecho
que motivare la solicitud de extradicin estuviere castigado con pena capital por la ley de
la parte requirente y, en tal caso, dicha pena
no se hallare prevista en la legislacin de la
parte requerida, o generalmente no se ejecutare, podr no concederse la extradicin sino
a condicin de que la Parte requirente d seguridades, consideradas suficientes por la parte requerida, de que la pena capital no ser
ejecutada.
Podemos apreciar que, tal y como ocurre en
la Convencin Interamericana sobre Extradicin, el Convenio Europeo sobre esta materia
supedita la entrega al otorgamiento de seguridades consideradas suficientes por la parte requerida. Del mismo modo, llama la atencin el trmino podr, el cual se encuentra
en el referido artculo. Ello supone que el requerimiento de garantas por parte del Estado requerido no es una obligacin, toda vez
que depender de la discrecionalidad de las
autoridades nacionales el evaluar o no su necesidad a fin de eliminar un posible riesgo sobre el derecho a la vida del extraditurus. Ahora
bien, dada la antigedad del texto, y tomando
en cuenta que, en esa fecha, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se encontraba en un estado muy incipiente, resulta comprensible la redaccin del texto.
Sin embargo, ha sido precisamente la jurisprudencia la que, confirmando la tendencia abolicionista del continente europeo, prcticamente
ha eliminado cualquier posibilidad de extradicin en caso se presente el riesgo de la aplicacin de la pena de muerte.
Del mismo modo, un instrumento que reviste singular importancia es el Acuerdo entre la Unin
Europea y la Repblica de Islandia y el Reino
de Noruega sobre el procedimiento de entrega
entre los Estados miembros de la Unin Europea e Islandia y Noruega8. En su prembulo9,
se indica que ninguna persona podr ser entregada a un Estado en el que corra un grave
riesgo de ser sometida a la pena de muerte, a
tortura o a otras penas o tratos inhumanos o
degradantes.
II. El derecho a la vida en los procesos de extradicin

Resulta evidente que la eventual entrega que
pudiera efectuar algn Estado, frente al riesgo latente de la aplicacin de la pena de muerte, puede suponer una vulneracin del derecho fundamental a la vida. En este supuesto,
el derecho a la vida surge como un derecho de
proteccin a cargo del Estado10, lo cual implica
que el mismo debe ser tutelado frente a intervencin de terceros, que seran, en este caso,
los funcionarios del Estado requirente. Desde
este punto de vista, la vida aparece como un
derecho subjetivo constitucional frente al Estado para que el mismo realice acciones, ya sea
fcticas o jurdicas, a fin de tutelar su goce y
ejercicio.
Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en constante jurisprudencia, ha afirmado que el artculo 2 del Convenio Europeo
y el artculo 1 del Protocolo 13 (relativo a la
abolicin de la pena de muerte), prohben la
extradicin o la deportacin de una persona
hacia otro Estado en el cual se presenten distintos elementos que permitan inferir un riesgo
7
8
9
Redactado en Pars el 13 de diciembre de 1957, suscrito por los gobiernos signatarios miembros del Consejo de Europa.
Hecho en Viena, el 28 de junio de 2006.
No resulta irrelevante hacer mencin al valor de los prembulos al momento de interpretar un tratado. As, la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados establece en su artculo 31.2 que para los efectos de la interpretacin de un tratado. el contexto comprender, adems del texto, incluidos su prembulo y anexos. De esta manera, las disposiciones de los
tratados deben ser interpretadas tomando en consideracin lo dispuesto en el Prembulo del mismo, que usualmente recoge los valores y principios que han sido tomados en cuenta al momento de adoptar el tratado. Al respecto, creemos que una
obra que permita analizar el valor de los prembulos es la elaborada por Javier Tajadura. Ver, al respecto, TAJADURA TEJADA, Javier. La funcin poltica de los prembulos constitucionales. En: Cuestiones Constitucionales. Revista mexicana de Derecho Constitucional. N 5, julio-diciembre de 2001, pp. 235 a 263.
10 ROBERT, Alexy. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007,
p. 398.
391
D octrina
de ser sometido a la pena de
muerte en otro Estado11.
[L]a eventual entrega

que pudiera efectuar algn
Estado, frente al riesgo latente de la aplicacin de la
pena de muerte, puede suponer una vulneracin del
derecho fundamental a la
vida. [E]l derecho a la vida
surge como un derecho de
proteccin a cargo del Estado ... que debe ser tutelado frente a intervencin
de terceros ...
Adems, el organismo europeo ha sealado que si un Estado, al extraditar a una persona, lo hace a sabiendas que la
misma ser puesta en una situacin de peligro tan alto que
pueda perder su vida, se puede considerar al acto de extradicin como una privacin intencional de la vida, prohibida
por el artculo 2 del Convenio
Europeo12. Del mismo modo,
en el caso Ismoilov y otros
c. Rusia, el Tribunal Europeo
consider que no exista una posible violacin
del Convenio debido a que Kazajistn haba
abolido la pena de muerte y, en consecuencia, el riesgo de su eventual aplicacin se haba desvanecido13.
En el caso del Comit de Derechos Humanos se encuentran pronunciamientos de distinta ndole. Por ejemplo, ha considerado que
un Estado era responsable internacionalmente por la violacin del PIDCP al haber extraditado a una persona a los Estados Unidos, pas
donde le aplicaron la pena de muerte. El razonamiento del Comit fue que Canad, el Estado infractor, haba ratificado el Segundo Protocolo al PIDCP, el cual estableca la abolicin
de la pena de muerte para todos los casos.
Por ello, al haber propiciado con la extradicin
la ejecucin de la pena capital, Canad haba
infringido sus obligaciones internacionales14.
Esta tendencia de prohibir la

extradicin por parte de un Estado que ha abolido la pena de
muerte tambin se aplic en
un caso respecto de una persona que iba a ser extraditada
a China15.
Sin embargo, en el caso G.T

vs. Australia, el Comit de Derechos Humanos consider que no exista violacin del
Pacto por extraditar al autor
hacia Malasia, toda vez que el
Comit estim que las garantas brindadas por el Gobierno
malasio excluyen en cuanto tales la posibilidad del enjuiciamiento de T. por
exportar o poseer drogas, por lo que el Comit no tena datos que permitieran suponer a
las autoridades malasias la intencin de llevar
juicio a T. El Estado parte por su lado indag
la posibilidad de la imposicin de la pena de
muerte a T. y se le haba comunicado que en
casos anlogos no procede el encausamiento.
En tales circunstancias, el Comit estim que
no puede llegarse a la conclusin de que la
consecuencia necesaria y previsible de la deportacin de T. sea su procesamiento y condena a la ltima pena16.
Asimismo, en un caso que se involucr nuevamente a Australia, el Comit nuevamente demostr que el criterio que estableca la prohibicin de extraditar en caso se pueda aplicar
la pena de muerte no era necesariamente contraria al PIDCP17.
11 TEDH caso Al-Aaadoon and Mufdhi c. Reino Unido. Sentencia del 2 de marzo de 2010, prr. 123; caso Kaboulov c. Ucrania. Sentencia del 19 de noviembre de 2009, prr. 99; caso Bader y Kanbor c. Suecia. Sentencia del 8 de noviembre de 2005,
prr. 42. Ver, en este mismo sentido, el caso Ismaili c. Alemania. Sentencia del 15 de marzo de 2001 y el caso Bahaddar c.
Holanda. Sentencia del 19 de febrero de 1998, prr. 75 a 78.
12 TEDH. Caso Kaboulov c. Ucrania. Sentencia del 19 de noviembre de 2009, prr. 99.
13 TEDH. Caso Ismoilov y otros c. Rusia. Sentencia de 24 de abril de 2008, prr. 119.
14 CDH. Caso Judge v. Canada. Comunicacin N 829/1998, prr. 10.6.
15 CDH. Caso Kwok Yin Fong v. Australia. Comunicacin 1442/2005, prr. 9.4.
16 CDH. Caso G.T vs. Australia. Comunicacin, 706/1996, 8.4.
17 As, expres que: [s]i bien los Estados partes deben tener presente su obligacin de proteger el derecho a la vida de las personas sometidas a su jurisdiccin cuando ejerzan sus facultades discrecionales de deportar o no a esas personas, el Comit
no considera que el artculo 6 exija forzosamente a Australia abstenerse de deportar a una persona a un Estado que mantenga la pena capital. Las pruebas de que dispone el Comit muestran que los rganos judiciales y de inmigracin que se han
ocupado del caso han escuchado largas argumentaciones acerca de si la deportacin del autor al Irn lo expondra a un verdadero riesgo de violacin del artculo 6. A la luz de estas circunstancias, y teniendo presentes especialmente las consideraciones expuestas en el prrafo 6.12 supra, el Comit considera que Australia no violara los derechos del autor en virtud del
392

Es posible apreciar que en este caso la decisin se fundament principalmente en que el
delito por el cual se pensaba extraditar al peticionario no era pasible de pena de muerte,
y que incluso la sancin a imponer por el delito por el cual se abri proceso era inferior a
la que se le aplicara en Australia. Del mismo
modo, el Estado afirm que no existan precedentes que se hubiese aplicado la pena de
muerte en casos similares, y que este no sera
la excepcin18.
Esta problemtica tampoco ha sido inadvertida
por los tribunales locales. As, el Tribunal Federal suizo estim, en el caso Dharmarajh, que
la solicitud de extradicin del gobierno de Sri
Lanka no poda estimarse como procedente,
toda vez que la sancin a aplicarse era precisamente la pena de muerte, por lo que deba entenderse que se haba modificado el
Estatuto de Extradicin de 1892 con la ratificacin por parte de Suiza del Convenio Europeo
de Derechos Humanos. Del mismo modo, la
Hoge Raad de los Pases Bajos tuvo la oportunidad de examinar una posible extradicin de
un sargento estadounidense, en cuyo pas poda ser sancionado con la pena de muerte. En
efecto, en el denominado caso Short, la Hoge
Raad manifest que deba primar el derecho a
la vida del sargento frente a la facultad de la jurisdiccin estadounidense de sancionarlo19. Por
su parte, el Tribunal Constitucional Federal
Alemn20 afirm, en la sentencia de la Primera Sala de 30 de junio de 1964, que si bien la
Ley Fundamental de Bonn ha abolido la pena
de muerte, ello no supone que el poder pblico alemn se encuentre prohibido de prestar
asistencia jurdica a otro Estado en otro proceso penal. En ese sentido, nada indica, a criterio del referido tribunal, que la disposicin que
abole la pena de muerte deba tener un efecto
ms all del poder sancionador o de la jurisdiccin del Estado alemn.

18
19
20
21
III. Las garantas diplomticas y su

compatibilidad con las obligaciones estatales
Como se pudo indicar, la extradicin ha tenido un rol gravitante en la lucha contra la impunidad. De hecho, la cooperacin internacional
en materia penal constituye la piedra angular
en la lucha actual contra el crimen organizado. Sin embargo, el ejercicio del ius puniendi
por parte del Estado ha significado, en determinadas ocasiones, un menoscabo de los derechos fundamentales del extraditurus en aras
de efectivizar la persecucin penal.
Frente a estos casos, como se advirti, los Estados suelen ofrecer garantas diplomticas
a fin de acreditar que se respetarn los derechos fundamentales del involucrado en el contexto de la devolucin. As, el ofrecimiento de
garantas por el Estado requirente, en las que
se manifiesta que no se efectuar alguna conducta que pudiera generar, a posteriori, la responsabilidad internacional del Estado requerido, constituye una herramienta dispensada
por el Derecho Internacional a fin de acreditar
el cumplimiento de los deberes internacionales de los Estados.
Sin embargo, un cierto sector doctrinal se
muestra en contra de la dependencia de la
procedencia de la extradicin al previo otorgamiento de las garantas. As, como asevera
Matthias Hartwig, la cooperacin internacional
en cuestiones legales encontrara su fin si es
que las controversias dependieran exclusivamente de las garantas brindadas por parte de
un ordenamiento determinado y si no hubiera
confianza en las garantas brindadas por otro
Estado21. Este sector doctrinal tambin estima
que las relaciones internacionales pueden verse afectadas debido a que no existira confianza entre las autoridades estatales en lo que
respecta a la entrega del extraditurus.
artculo 6 si se aplica la decisin de deportarlo al Irn. Comit de Derechos Humanos. Caso A.R.J vs. Australia. Comunicacin 692/1996, prr. 6.13.
CDH. Caso A.R.J vs. Australia. Comunicacin 692/1996, prr. 6.12.
Corte Suprema de los Pases Bajos. Sentencia de 20 de marzo de 1990.
Tribunal Constitucional Federal Alemn. Sentencia de la Primera Sala de 30 de junio de 1964.
HARTWIG, Matthias. The German Federal Constitutional Court and the Extradition of Alledged Terrorists to the United
States. En: German Law Journal. Vol. 5, N 3, 2004, p. 192.
393
D octrina
Snchez Legido ha puesto en evidencia una
serie de problemticas relacionadas con el
otorgamiento de garantas. En efecto, este autor seal que se debe desterrar su uso fundamentalmente porque: (i) manifestaban el
reconocimiento de un problema de posible violacin de algn derecho fundamental; (ii) porque son ineficaces para preservar de maltratos
al individuo involucrado; y porque (iii) suponen
promesas de carcter individual, lo cual supone dejar de lado la obligacin general en torno
a la prohibicin general de la tortura22.
Sin embargo, deben efectuarse una serie de
consideraciones a fin de legitimar el uso de las
garantas diplomticas en los procesos de extradicin. En este sentido, cabe afirmar que el
otorgamiento de garantas puede, en efecto,
reconocer la existencia de alguna posible violacin de algn derecho fundamental (i). Sin
embargo, este reconocimiento resulta ms positivo frente al hecho de mantener en la clandestinidad una situacin de peligro latente sobre el extraditurus. Es ms, resulta beneficioso
en la medida en que genera, respecto del Estado requerido, el conocimiento de una situacin de riesgo que se debe evaluar al momento de determinar si procede o no a la entrega
del extraditurus. No debe olvidarse que este
hecho, aparentemente inocuo, podra generar
la responsabilidad internacional del Estado requerido, y precisamente por ello lo invita a actuar con un mayor grado de diligencia al momento de evaluar si las garantas brindadas
permiten eliminar el riesgo sobre algn derecho fundamental.
En cuanto a la supuesta ineficacia de las garantas (ii), debe tenerse en cuenta que su
otorgamiento no puede, evidentemente, eliminar por completo la potencial vulneracin
de algn derecho fundamental. As, la ineficacia no debera ser equiparable a la certeza
por parte del Estado requerido en cuanto a los
actos que realice el Estado requirente. En la
medida en que las autoridades de este Estado

acten de mala fe y, a travs de engaos, induzcan al error a los jueces del Estado requerido, la responsabilidad por los actos en contra del extraditurus recaer en las entidades
competentes del Estado interesado en iniciar
el proceso penal o, de ser el caso, hacer cumplir la sancin correspondiente.
En lo que respecta a que el otorgamiento de
garantas a favor de una persona determinada
suponga la denegacin de la obligacin general de prohibicin de la tortura (iii), debe enfatizarse que ello no supone el desconocimiento
de los deberes internacionales de un Estado,
toda vez que, las ms de las veces, este ofrecimiento tiene por principal propsito reconocer una posible situacin de vulnerabilidad de
la persona involucrada. Es ms, lejos de evadir una obligacin general, esta situacin la
refuerza al especificarla respecto de un caso
concreto. Por ello, no debera descartarse el
uso de las garantas diplomticas como instrumento que permita evitar riesgos sobre posibles vulneraciones a derechos fundamentales.
En todo caso, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha indicado que
no necesariamente la negativa del Estado
requerido de solicitar al requirente que se brinden las garantas respecto de la no ejecucin,
constituya alguna vulneracin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos23.
Un cuestionamiento adicional que ha sido
planteado frente a la posibilidad del otorgamiento de garantas hace referencia a la posible impunidad que pudiera generarse como
consecuencia de la exigencia de garantas en
los procesos de extradicin. Al respecto, debe
afirmarse que el derecho internacional de los
derechos humanos tampoco admite la idea de
la colaboracin con los responsables de diversos crmenes a travs de la denegacin de la
extradicin bajo cualquier supuesto. Como tiene bien dicho el Comit de Derechos Humanos
22 SNCHEZ LEGIDO, Angel. Garantas diplomticas, no devolucin y prohibicin de la tortura. Trabajo que se enmarc
dentro de los Proyectos de Investigacin Cooperacin y confrontacin en el diseo de un nuevo sistema de seguridad colectiva: deteccin y anlisis de las nuevas pautas de regulacin y de institucionalizacin (Proyecto SEJ 2006-03867) e Inmigracin, cooperacin judicial internacional y derechos humanos: hacia un modelo social europeo de referencia mundial
(SEJ2006-04769), pp. 30 y 31.
23 COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Caso Keith Cox v. Canad. Comunicacin N 539/1993, prr. 10.3.
394

de las Naciones Unidas, [l]a extradicin es un
instrumento importante de cooperacin en la
administracin de justicia, que requiere que no
se otorgue asilo a quienes tratan de evadir un
juicio con las debidas garantas por los delitos cometidos o a quienes escapan despus
de que se ha llevado a cabo dicho juicio24. En
todo caso, no debera entenderse que el respeto de los derechos fundamentales del extraditurus resulta un entorpecimiento de la accin
de la justicia y de las relaciones bilaterales entre los Estados. Por el contrario, debera ser su
gua25. En efecto, la persecucin penal atentatoria de derechos fundamentales simplemente
se deslegitima si no observa estos principios,
los cuales no son sino la base misma del Estado Constitucional de Derecho. Como observa
el profesor Nanda, [e]l proceso, usualmente
incorporado en tratados bilaterales, juega un
rol importante en el respeto al derecho internacional (). Sin embargo, un similar inters de
importancia existe en la proteccin de los derechos humanos de los procesados26.
Sin embargo, el requerimiento de las garantas
no siempre ha sido aceptado. As, en el denominado caso Prieto Venezia27, la Corte Constitucional de Italia tuvo la oportunidad de examinar, en el marco de un control incidental de
constitucionalidad de las leyes28, la constitucionalidad del artculo 698, segundo prrafo,
del Cdigo de Procedimientos Penales y de la
ley que implementaba el Tratado de Extradicin celebrado entre la Repblica de Italia y
los Estados Unidos de Amrica. Se discuta
en esa controversia si era viable jurdicamente la extradicin de Pietro Venezia por la comisin del delito de homicidio en primer grado,
el cual era sancionado con la sancin capital.
En la sentencia, la Corte Constitucional estim

que, en virtud del artculo 2 de la Constitucin
conforme al cual se abole la pena de muerte representa una garanta constitucional de
carcter absoluto que afecta el ejercicio de las
facultades del gobierno republicano.
Se aprecia, pues, que en este caso la Corte
Constitucional s admiti como constitucionalmente posible la entrega con la condicin del
ofrecimiento de las referidas garantas29. Podemos advertir, en consecuencia, que estamos frente a una materia que aun se encuentra abierta al debate.
Conclusin
La CIPST establece la imposibilidad de extraditar a una persona hacia algn lugar en que
pueda peligrar su vida. No obstante, no sera
compatible con el deber estatal de luchar contra el crimen una nocin segn la cual deba
prevalecer, de manera abstracta, la tutela del
derecho a la vida del extraditurus, toda vez que
ello generara una paralizacin de la cooperacin judicial de carcter internacional. De esta
manera, a fin de promover que ambos bienes
de relevancia constitucional sean eficazmente
tutelados, los Estados han recurrido constantemente a las garantas diplomticas a fin de
acreditar que no se efectuar ningn acto que
afecte los derechos fundamentales de la persona involucrada. Si bien se trata de una tendencia que no ha sido aceptada por unanimidad, lo cierto es que se trata de una postura
que intenta conciliar, por un lado, la legtima
facultad estatal de ejercer el ius puniendi, frente a la correcta tutela del derecho a la vida del
extraditurus, por el otro.
24 CDH. Caso Keith Cox v. Canad. Comunicacin N 539/1993, prr. 10.3.

25 Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina. Caso Nardelli, Pietro Antonio s/extradicin - Fallos 319:2557, fundamento 18.
26 Cfr. NANDA, Ved. Bases for Refusing International Extradition Requests - Capital Punishment and Torture. En: Fordham
International Law Journal. Vol. 23, N 5, 1999, p. 1369.
27 CORTE CONSTITUCIONAL DE ITALIA. Sentencia 223/1996. Decisin del 25 de junio de 1996.
28 Sobre el incidente de constitucionalidad, ver: ZAGREBELSKY, Gustavo. Realismo y concrecin del control de constitucionalidad de las leyes en Italia. Traduccin de Csar Astudillo y Miguel Carbonell. En: Estudios Constitucionales. Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, Ao/Vol 6, N 1, 2008. Del mismo modo: PIZZORUSSO, Alessandro. La justicia
constitucional en Italia. En: Teora y Realidad Constitucional. N 4, segundo semestre, 1999.
29 CORTE CONSTITUCIONAL DE ITALIA. Sentencia 54/1979. Decisin del 15 de junio de 1979.
395
pRcTIcA cONSTITUcIONAl
Informe prctico
GAC E TA
constitucional
prcticA constitucionAl
INFORME JURISpRUdENcIAl
tc evita pronunciarse sobre la

criminalizacin de los activistas de
derechos humanos en caso de
detencin arbitraria de trabajadores
de la vicara de sicuani
El autor analiza crticamente una reciente sentencia del Tribunal Constitucional (RTC Exp. N 03380-2012-HC/TC), en la que declar infundada una
demanda de hbeas corpus presentada a favor de los trabajadores de la Vicara de Sicuani, apresados con ocasin del conflicto social ocurrido en Espinar, producido en torno a las actividades de la minera Xtrata Tintaya. Explica que el Colegiado Constitucional no debi pronunciarse sin ms por la
sustraccin de la materia, sino que debi emitir una sentencia que prevenga
futuras afectaciones que criminalicen la legtima protesta, correspondiendo
resolver el hbeas corpus a favor de los demandantes.
El 19 de diciembre fuimos notificados por

el Tribunal Constitucional (TC) de la resolucin recada en el proceso de hbeas corpus interpuesto por la Asociacin por la Dignidad Humana, el Instituto de Defensa Legal
y la Vicara de Sicuani, contra la detencin
arbitraria e ilegal de los trabajadores de la
Vicara de Sicuani, Jaime Borda Pari, Romualdo Tefilo Titto Pinto y Sergio Huamani Hilario (RTC Exp. N 03380-2012-HC/
TC). Dichas detenciones ocurrieron el da
28 de mayo pasado en Espinar, en el contexto de las protestas de la poblacin de Espinar contra la minera Xtrata Tintaya. En el
marco del derecho a la crtica de las sentencias, reconocido en el artculo 139.20 de la
Constitucin, queremos formular los siguientes cuestionamientos.
i. los Antecedentes del cAso

El 5 de junio del ao 2012, Reynaldo Ochoa
Muoz, titular del Cuarto Juzgado de Investigacin Preparatoria, emiti en este proceso la
sentencia N 00803-2012-01001-JR-PE-04. En
ella reconoci que la detencin arbitraria ()
se presenta como un dato objetivo, acreditado e incuestionable, vinculado de una u otra
forma, a una actuacin u omisin, sobre todo,
de un poder pblico; en este caso, de un rgano del Ministerio Pblico (Fiscala Provincial
Penal de la Provincia de Espinar) con dominio
del hecho que produjo la quiebra del derecho;
Abogado del Instituto de Defensa Legal
399
resuMen
Juan carlos ruiZ MolledA*
P rctica constitucional
aunado a ello, la actuacin del efectivo policial emplazado, quien estuvo a cargo de la detencin e intervencin policial, no notific inmediatamente las rdenes de detencin a los
beneficiarios, sino 7, 8 y 9 horas despus de
haberse producido la detencin de los beneficiarios (f. j. 8). As, el juez aplica el hbeas
corpus innovativo, pues a pesar de haber cesado al momento de resolver, declara fundada
la resolucin con la finalidad de evitar este tipo
de prcticas en el futuro.
Ante la apelacin formulada por la Polica y
el Ministerio Pblico, en segunda instancia, la
Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Cusco, revoc la sentencia recurrida y la declar improcedente. Argument que los agraviados se encontraban
gozando de su libertad ambulatoria al momento de la sentencia, por lo que resulta innecesario pronunciarse sobre el fondo del asunto
controvertido; al haber operado la sustraccin
de la materia justiciable. (f. j. 5). Ante esta resolucin, los demandantes interpusimos el recurso de agravio constitucional contra la resolucin de la sala de Cusco por desconocer y
no aplicar el hbeas corpus innovativo que era
lo fundamental en el petitorio.
II.
En qu consiste el hbeas
corpus innovativo y qu solicitamos al TC?
En la STC Exp. N 2663-2004-HC/TC se precis que existen diversos tipos de hbeas corpus, destacando uno que es pertinente para
el presente caso: el hbeas corpus innovativo. En base a esta sentencia, nuestro Tribunal ha sealado que este tipo de hbeas corpus procede cuando, pese a haber cesado la
amenaza o la violacin de la libertad personal,
se solicita la intervencin jurisdiccional con el
objeto de que tales situaciones no se repitan
en el futuro, en el particular caso del accionante. (f. j. 6)
De otro lado, existen antecedentes sobre la
aplicacin de este tipo de hbeas corpus en
la jurisprudencia de este Tribunal. En la STC
Exp. N 5470-2005-HC/TC, por ejemplo, el
TC desarrolla el caso de una detencin arbitraria debido a la confusin de la Polica por
400
la homonimia en los nombres de los sujetos

y se declara fundado el hbeas corpus, a pesar de que la agresin a la libertad personal
haba cesado. En dicha sentencia el TC aplica el hbeas corpus innovativo y argumenta
de la siguiente manera: () a pesar de haber cesado la privacin de la libertad objeto de reclamacin constitucional, al haberse
declarado fundada la solicitud de homonimia y
dispuesta la libertad del demandante mediante resolucin judicial sin nmero de fecha 31
de enero de 2005, dictada por la Sala Penal
de Turno de la Corte Superior de Justicia de
la Libertad, este Colegiado, considerando la
magnitud del agravio cometido en perjuicio del
beneficiario, debe estimar la presente demanda en aplicacin del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, debiendo los efectivos
policiales de la Seccin de Requisitorias del
Complejo Fronterizo de la Polica Nacional del
Per de Zarumilla abstenerse de cometer actos similares al que motiv la presente demanda, bajo el apercibimiento de aplicrseles las
medidas coercitivas previstas en el artculo 22
del Cdigo Procesal Constitucional (STC Exp.
N 5470-2005-HC/TC).
III. Qu le solicitamos los demandantes al TC?

En atencin a la propia jurisprudencia del TC,
los demandantes pedimos al Colegiado, en
los diferentes escritos presentados, que adopte una serie de medidas para evitar que este
tipo de de detenciones no vuelvan a ocurrir, en
aplicacin del hbeas corpus innovativo. Con
ello, una vez que los trabajadores de la Vicara fueron liberados, el hbeas corpus reparador idneo para casos de detenciones arbitrarias se convirti por pedido expreso de los
demandantes en un proceso de hbeas corpus innovativo. En tal sentido, solicitamos al
TC, en concreto, declarar fundada la demanda de hbeas corpus, y reconocer que los demandantes de este proceso fueron detenidos
ilegal y arbitrariamente por parte de la Polica
Nacional del Per en la provincia de Espinar,
departamento del Cusco; cuando no estaba vigente el Estado de Emergencia en la provincia de Espinar-Cusco, no haba orden judicial, tampoco situacin de flagrancia, y que la
TC evita pronunciarse sobre la criminalizacin de los activistas ...

detencin fue realizada recurriendo a violencia
en forma desproporcionada e ilegtima.
Tambin le solicitamos que ante la existencia
de causa probable de la comisin de un delito, se disponga la remisin de los actuados al
Fiscal Provincial Penal que corresponda, para
que se investigue los hechos y sancione a los
responsables. Asimismo, que el TC solicite de
manera especial al Fiscal Provincial una profunda investigacin del sembrado de casquillos de armas en la camioneta de la Vicara de
Sicuani por parte de los efectivos de la Polica,
en perjuicio de los trabajadores de la Vicara.
Hechos como estos no deben repetirse en un
Estado Constitucional, y sus autores, deben
ser sancionados severamente, pues dicen mal
de la Polica Nacional y de la forma como presuntamente se combate la delincuencia.
De igual manera, le pedimos al Colegiado
que exhorte firmemente a la Polica Nacional
del Per y al Ministerio Pblico, para que no
vuelvan a detener ilegal y arbitrariamente a
ciudadanos de la forma como lo hicieron con
los demandantes, sealando que, de hacerlo,
impondrn multas acumulativas y destitucin
del cargo, en ejercicio del artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional. En esa misma
lnea, que exhorte al Poder Ejecutivo a que
tenga ms cuidado a la hora de salir en los
medios de comunicacin, sealando que la
detencin de determinados lderes es legal,
tal como se lo hizo en el presente caso. Ello
no solo interfiere con la labor del sistema de
justicia, sino estigmatiza a las personas detenidas ilegal y arbitrariamente, y finalmente,
socaba la autoridad del Gobierno; y, por ltimo, que exhorte al Estado mayor seriedad al
momento de expedir los decretos supremos
que establecen los Estados de Emergencia
y a evitar su manipulacin, pues ello no solo
afecta la seguridad jurdica, sino que crea las
condiciones para el abuso y las detenciones
ilegales y arbitrarias.
Iv. Qu dijo el TC en su reciente sentencia?

El TC en su resolucin de fecha 10 de octubre y recin notificada dos meses despus
aproximadamente, declara improcedente la
demanda sustentando la misma en que conforme se acredita con el acta de verificacin de

hbeas corpus levantada los favorecidos quedaron en libertad; es decir ya no se encuentran detenidos, lo que es corroborado por el
recurrente en el recurso de agravio constitucional por lo que al haber cesado la pretendida agresin en momento posterior a la interposicin de la presente demanda, carece de
objeto emitir pronunciamiento (f. j. 4).
Lo que hace el TC no solo es desconocer el
hbeas corpus innovativo, que este en su momento desarroll conforme a la doctrina vigente, sino que evita pronunciarse sobre un tema
que fuera el requerimiento central en el petitorio de la controversia. En efecto, los demandantes, una vez que quedaron en libertad los
trabajadores de la Vicara, solicitamos la aplicacin del hbeas corpus innovativo. Mal podramos haber exigido la aplicacin del hbeas
corpus reparador ante el TC, pues estos ya estaban en libertad. Esta actitud del TC viola el
principio de congruencia, que precisamente
exige la congruencia entre demanda y sentencia (Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 2).
Estamos ante uno de los supuestos de falta
de motivacin, de conformidad con las propias reglas desarrolladas por el TC; que en la
STC Exp. N 00728-2008-HC/TC (f. j. 7.e) denomin La motivacin sustancialmente incongruente. Segn este Colegiado: El derecho a
la debida motivacin de las resoluciones obliga a los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los trminos en que vengan planteadas,
sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificacin o alteracin del debate
procesal (incongruencia activa). Aade el TC
que: El incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate judicial generando indefensin,
constituye vulneracin del derecho a la tutela
judicial y tambin del derecho a la motivacin
de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es
que, partiendo de una concepcin democratizadora del proceso como la que se expresa en
nuestro texto fundamental (artculo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional
401
p rcticA coNstitucioNAl
que los justiciables obtengan de los rganos
judiciales una respuesta razonada, motivada
y congruente de las pretensiones efectuadas;
pues, precisamente, el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de
pronunciarse sobre una causa determinada,
no omita, altere o se exceda en las peticiones
ante l formuladas.
v. lA pArAdoJA: lA corte superior

de JusticiA de cAJAMArcA proteGe y AplicA Hc innovAtivo A diFerenciA del tc
En efecto, la Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior de Justicia de Cajamarca expidi una importante sentencia, en el proceso de hbeas corpus presentado por Mirtha
Vsquez (Grufides) y Roco Silva (Coordinadora Nacional de Derechos Humanos) contra
la detencin arbitraria y desproporcionada de
Marco Arana por efectivos policiales en Cajamarca. El mencionado tribunal no solo confirm la sentencia de primera instancia que declar fundada la demanda, sino que declar
que la detencin de Marco Arana fue ilegal y
arbitraria. Asimismo, instruy a la Polica y al
Ministerio Pblico para que no vuelva a incurrir en los mismos hechos y, de igual manera,
corri traslado al fiscal para que investigue la
posible comisin de ilcitos penales, bajo apercibimiento de aplicar el artculo 22 del Cdigo
Procesal Constitucional, que establece multas y destitucin del funcionario pblico que incumple una sentencia constitucional. En otras
palabras, aplica el hbeas corpus innovativo, haciendo expresa referencia a este en el
f. j. 3, reconociendo que una vez que Marco
Arana fue liberado, el hbeas corpus reparador
se convirti en un hbeas corpus innovativo,
402
por expreso pedido de los demandantes, tan

igual como procedimos en el hbeas corpus a
favor de los trabajadores de la Vicara.
vi. por Qu es iMportAnte este

cAso?
La razn de ser del TC es la proteccin de los
derechos fundamentales cuando el Estado o
los particulares los violentan, con la particularidad de que sus sentencias no solo tienen
efectos entre las partes, sino que establecen
reglas vinculantes para todos los casos similares. En tal virtud, el TC tena la histrica oportunidad de pronunciarse y poner freno a un
problema que dej de ser aislado y comienza
a convertirse en sistemtico. Nos referimos a
la detencin arbitraria e ilegal de activistas de
derechos humanos que defienden derechos
de los pueblos indgenas y de ambientalistas,
en el marco de los conflictos entre las empresas extractivas, el Gobierno y las poblaciones
afectadas. Si bien este caso est referido a los
trabajadores de la Vicara, el patrn de comportamiento de la Polica y del Ministerio Pblico es similar al ocurrido contra Marco Arana en
Cajamarca y posteriormente contra un periodista de apellido Chvez, tambin en Cajamarca, en momentos en que informaba sobre las
protestas en Celendn. Es decir, estamos ante
detenciones ilegales, sin orden judicial, sin flagrancia, manipulando las fechas de la entrada en vigencia del Estado de Emergencia, y
tambin ante detenciones arbitrarias, toda vez
que estas se realizaron utilizando violencia en
forma desproporcionada, y utilizando mtodos
como el sembrado de pruebas a los trabajadores de la Vicara, que francamente, pensamos
estaban desaparecidos.
prcticA constitucionAl
AcTUAlIdAd
INFORME
cONSTITUcIONAl
AcTUAlIdAd
el retiro de colombia del

pacto de Bogot
consideraciones en torno a la denuncia
de los tratados
En este informe, el autor evala uno de los temas internacionales de coyuntura que suscit la mirada de los pases latinoamericanos: la denuncia de Colombia del Pacto de Bogot, luego de enterarse del fallo adverso que emiti
la Corte Internacional de Justicia en la controversia limtrofe que mantena
con Nicaragua. Al respecto, el autor explica pormenorizadamente la denuncia de un tratado, as como sus efectos jurdicos y temporales, advirtiendo
que existen tratados cuya naturaleza no habilita a los Estados a desvincularse de manera unilateral mediante la denuncia (tratados de paz y de delimitacin territorial o martima), entre los que no se encuentran necesariamente
los de derechos humanos (Convencin para la Sancin y Prevencin del Genocidio y Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
La decisin del Estado colombiano de denunciar el Pacto de Bogot como reaccin al fallo adverso a sus intereses que emiti la Corte Internacional de Justicia el 19 de noviembre
de 2012, en la controversia territorial y martima planteada contra ese pas por Nicaragua,
es un buen punto de partida para explicar algunas consideraciones que giran en torno a la
denuncia de los tratados.
Conviene, en primer trmino, referir de manera concreta la importancia que tiene este instrumento en el Derecho Internacional americano.
*
1
2
3
i. el pActo de BoGot
En el marco de la Novena Conferencia Internacional Americana1 realizada en Bogot
el 30 de abril de 1948 se suscribi el Tratado Americano de Soluciones Pacficas, ms
conocido como Pacto de Bogot2. Este fue
un hecho muy significativo, ya que cristaliz
la aspiracin que los pueblos americanos tenan, desde por lo menos una dcada antes,
de sistematizar en un nico tratado las normas
jurdicas dirigidas a evitar los conflictos armados, que se encontraban diseminadas en varios instrumentos internacionales3.
Abogado. Especialista en Derecho Internacional, Derecho de los Tratados y Derecho Constitucional de los Tratados.
La IX Conferencia Internacional Americana fue, sin dudas, la ms importante, puesto que en ella se firm la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos con la que se cre la OEA (que sustituy a la Unin Panamericana) y se aprob la
Declaracin Americana de Derechos Humanos.
El propio artculo LX del Tratado Americano de Soluciones Pacficas expresamente lo rebautiza como Pacto de Bogot.
Los tratados que dejaron de surtir efectos cuando entr en vigor el Pacto de Bogot, conforme al artculo LVIII fueron: el
Tratado para Evitar o Prevenir Conflictos entre los Estados Americanos del 3 de mayo de 1923; la Convencin General
403
resuMen
luis enrique GAMero urMenetA*
A partir de dicho enfoque, el Pacto de Bogot se concibi como el instrumento que regula los medios pacficos que las altas partes
contratantes4 tienen a su disposicin y que
deben seguir para solucionar las diferencias
que pudieran surgir entre ellas los buenos
oficios, la mediacin, la conciliacin, el procedimiento judicial y el arbitraje, buscando
proscribir en el continente americano la amenaza, el uso de la fuerza o cualquier otro medio de coaccin.
En la actualidad Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Hait, Honduras,
Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per,
Repblica Dominicana y Uruguay son partes
del Pacto de Bogot.
Son dos los aspectos medulares necesarios
para dimensionar adecuadamente las implicancias de la denuncia presentada por Colombia.
El primero, es el reconocimiento obligatorio de
la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia para dilucidar las controversias de orden
jurdico5 que pudieran surgir entre las partes,
contenido en el artculo XXXI. El mencionado
reconocimiento tiene carcter ipso facto, no
siendo necesario que se suscriba un convenio
especfico que otorgue la jurisdiccin ad hoc a
dicho tribunal, pues ella encuentra su fundamento en el Pacto de Bogot.
El segundo aspecto, es el efecto natural del
reconocimiento de la jurisdiccin obligatoria.
4
5
Se trata del compromiso establecido en el artculo L, que resalta el carcter vinculante de

los fallos de la Corte Internacional de Justicia o
de los laudos arbitrales, estableciendo los pasos que deben seguirse ante una eventual negativa de cumplimiento6. De ser ese el caso,
el Estado o los Estados interesados debern
promover una Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores como paso previo antes de acudir al Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas.
Lo descrito denota con claridad la significancia
del Pacto de Bogot en el mbito interamericano, pudiendo advertirse desde ya el efecto jurdico ms notorio que tiene el alejamiento de
Colombia de dicho instrumento: la revocacin
del reconocimiento a la jurisdiccin obligatoria
de la Corte Internacional de Justicia.
Precisamente, ello fue lo que dej entrever
el Presidente colombiano cuando manifest:
Nunca ms, nunca ms nos debe volver a suceder lo que ocurri con el fallo del 19 de noviembre, justificando la restriccin del alcance
de la jurisdiccin de la Corte Internacional de
Justicia al Estado colombiano7.
Lo sealado ilustra, de alguna manera, las
circunstancias y consecuencias que rodean
la decisin del Gobierno colombiano de denunciar el Pacto de Bogot, empero, surgen
tambin nuevas preguntas: Desde cundo
de Conciliacin Interamericana del 5 de enero de 1929; el Tratado General de Arbitraje Interamericano y Protocolo Adicional de Arbitraje Progresivo del 5 de enero de 1929; el Protocolo Adicional a la Convencin General de Conciliacin Interamericana del 26 de diciembre de 1933; el Tratado Antiblico de No Agresin y de Conciliacin del 10 de octubre de
1933; la Convencin para Coordinar, Ampliar y Asegurar el Cumplimiento de los Tratados Existentes entre los Estados
Americanos del 23 de diciembre de 1936; el Tratado Interamericano sobre Buenos Oficios y Mediacin del 23 de diciembre
de 1936; y, el Tratado Relativo a la Prevencin de Controversias del 23 de diciembre de 1936.
Altas partes contratantes fue la designacin que se opt en el Pacto de Bogot para designar a los Estados americanos que
lo hayan ratificado o se hayan adherido a l. Actualmente, dicha designacin ha cado en desuso.
Explcitamente, el artculo XXXI del Pacto de Bogot refiere los supuestos jurdicos para acudir a la Corte Internacional de
Justicia establecidos en el numeral 2 del artculo 36 de su Estatuto: (a) la interpretacin de un tratado; (b) cualquier cuestin
de Derecho internacional; (c) la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituira violacin de una obligacin
internacional; y, (d) la naturaleza o extensin de la reparacin que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligacin
internacional.
Pacto de Bogot, artculo L: Si una de las altas partes contratantes dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte Internacional de Justicia o un laudo arbitral, la otra u otras partes interesadas, antes de recurrir al Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, promover una Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores a fin de que
acuerde las medidas que convenga tomar para que se ejecute la decisin judicial o arbitral.
Discurso del Presidente Juan Manuel Santos del 28 de noviembre de 2012, en: <http://wsp.presidencia.gov.co/Prensa/2012/
Noviembre/Paginas/20121128_04.aspx>.
404
El retiro de Colombia del Pacto de Bogot

se confirma el retiro de Colombia del Pacto de Bogot? La denuncia del Pacto afecta el cumplimiento de la sentencia emitida por
la Corte Internacional de Justicia el 19 de noviembre? La denuncia afecta algn proceso
pendiente de Colombia ante la Corte Internacional de Justicia? La denuncia impide que
Colombia acuda a la Corte Internacional de
Justicia nuevamente?
decisin soberana y unilateral de los Estados

que son parte de un tratado en vigor que encuentra su fundamento en el Derecho Internacional. Estos rasgos tambin lo son, en consecuencia, de la decisin de la Repblica de
Colombia de alejarse del Pacto que lleva el
nombre de su capital.
Para absolver estas interrogantes es necesario conocer un poco ms acerca de la denuncia de los tratados.
No es determinante que los tratados contengan una clusula de denuncia para que esta
figura pueda operar, siendo factible que ello
ocurra cuando los tratados guarden silencio
sobre esto. El artculo 56 de la Convencin de
Viena de 1969 aborda el supuesto de ausencia
de disposiciones sobre la denuncia en los tratados, sealando que, en ese caso, podr ser
objeto de denuncia solo si consta que fue intencin de las partes admitir dicha posibilidad
o ella se infiera de la naturaleza del tratado.
II. LA DENUNCIA DE LOS TRATADOS

La denuncia es una figura jurdica prevista por
el Derecho Internacional que faculta a cualquiera de sus partes a desvincularse de un tratado en vigor.
Para entender mejor esta figura, debe considerarse uno de los principios sobre los cuales
se articula el Derecho Internacional de los tratados: el libre consentimiento. Dicho principio
consagra el Derecho de los Estados, en su calidad de soberanos e independientes, a decidir,
libremente y sin presin externa alguna, el vincularse a tratados. Consecuentemente, la decisin de vincularse a un tratado es una decisin
inherente a la soberana nacional.
Es en esa perspectiva, pero en sentido opuesto, que debe ser entendida la denuncia de
los tratados, ya que, en virtud de este principio, los Estados quedan habilitados a adoptar la decisin unilateral y soberana de desvincularse de un tratado plenamente vigente
para ellos. Esta posibilidad de ninguna manera afecta la seguridad jurdica de los compromisos asumidos, que se nutre de los principios
de buena fe y pacta sunt servanda, pues se
trata de una figura vlida y reconocida en la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 19698.
De lo dicho hasta el momento, se evidencian
los primeros rasgos de la denuncia: es una
8
9
1. Clusula de denuncia del tratado
Con relacin a esto ltimo, debe indicarse que

existen tratados cuya naturaleza no habilita a
los Estados a desvincularse de manera unilateral mediante la denuncia. Este es el caso,
por ejemplo, de los tratados de paz y los tratados de delimitacin territorial o martima. Las
razones por las que no puede admitirse la denuncia en estos instrumentos se explican por
s mismas.
Contrario a lo que pueda pensarse, los tratados sobre derechos humanos no necesariamente recaen dentro de esta ltima categora,
pues algunos de ellos contemplan explcitamente la denuncia, como la Convencin para
la Sancin y Prevencin del Genocidio de
1948 y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, conocida como Pacto de San Jos, entre otros.
Vale la pena mencionar respecto al Pacto de
San Jos, que el 10 de setiembre de 2012 el
Estado venezolano comunic a la Secretara
General de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) su decisin de denunciarlo9, lo
La denuncia estuvo contemplada originalmente en la ya superada Convencin sobre Tratados firmada en La Habana el 20
de febrero de 1928 (artculo 17). En la actualidad, tanto la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969
como la de 1986 lo prevn.
La nota puede ser consultada en: <http://www.oas.org/dil/esp/Nota_Republica_Bolivariana_de_Venezuela_al_SG_OEA.PDF>.
405
cual es jurdicamente viable. De esta manera, Venezuela se suma a Trinidad y Tobago,
que en 1978 decidi desvincularse del Pacto
de San Jos. No obstante, debe tenerse presente que las obligaciones contenidas en los
tratados sobre derechos humanos no se encuentran solo reconocidas en la fuente jurdica convencional, sino que muchas de ellas
se constituyen tambin en principios generales y normas ius cogens, cuyo cumplimiento
no puede ser soslayado.
2. Condicin temporal de la denuncia

Cuando el tratado contiene una clusula que
habilita la denuncia, las partes debern observar el procedimiento y las condiciones all estipuladas. Lo usual es que el Estado interesado
notifique por la va diplomtica a su contraparte en el caso de tratados bilaterales o al depositario en el caso de los tratados multilaterales su decisin de denunciar el tratado,
debiendo cumplirse la condicin temporal establecida para que ella se haga efectiva. Dicho
sea de paso, nada impide que el Estado que
formul una denuncia, revoque su decisin antes que se cumpla el plazo establecido.
El plazo puede variar en cada caso, dependiendo de lo que establezca el propio tratado.
Para graficar este punto, podemos mencionar
justamente el caso del Pacto de Bogot, cuyo
artculo LVI contempla el plazo de un (1) ao10,
que comenz a contarse para Colombia el 27
de noviembre de 2012. Una vez cumplido dicho plazo, el Estado colombiano quedar formalmente desvinculado del Pacto de Bogot.
Por su parte, el Pacto de San Jos establece
en el numeral 1 del artculo 78 una condicin
temporal adicional de carcter genrico, pues
seala que solo despus de los cinco (5) aos

de su entrada en vigencia, los Estados podrn
denunciarlo11. Dado que la mencionada Convencin entr en vigor el 18 de julio de 1978,
fue recin a partir del 18 de julio de 1983 que
los Estados parte quedaron facultados para
denunciarla.
En lo que al plazo de materializacin de la denuncia se refiere, el propio numeral precisa
que este es de un (1) ao. Sin embargo, debe
indicarse que la denuncia del Pacto de San
Jos no desliga in toto al denunciante en lo
que concierne a la proteccin de los derechos
humanos12. Es, de esta manera, que la denuncia formulada por Venezuela se concretar recin el 10 de setiembre de 2013.
Por el contrario, cuando los tratados no alberguen la clusula de denuncia o cuando s lo
hagan pero no se fije plazo alguno, el numeral 2 del artculo 56 de la Convencin de Viena
de 1969 seala un plazo de doce (12) meses,
cumplido el cual se har efectiva la desvinculacin13. Se trata de una regla residual aplicable en tanto y en cuanto el tratado no prevea
solucin alguna.
El plazo entre la comunicacin de la decisin
de denunciar un tratado y la fecha en que esta
cobre efectividad sirve para que la desvinculacin del Estado denunciante no ocurra de un
momento a otro, otorgando un tiempo prudencial a la otra u otras partes del tratado para
que puedan adoptar las medidas que correspondan con miras a la cesacin de los efectos
respecto de dicho Estado. Con este plazo se
busca cautelar la seguridad jurdica de la relacin convencional vlidamente establecida y,
de ser el caso, la de las relaciones entre privados establecidas a partir de ella.
10 Artculo LVI: El presente tratado regir indefinidamente, pero podr ser denunciado mediante aviso anticipado de un ao,
transcurrido el cual cesar en sus efectos para el denunciante, quedando subsistente para los dems signatarios. La denuncia
ser dirigida a la Unin Panamericana, que la transmitir a las otras partes contratantes.
11 Pacto de San Jos, artculo 78: 1. Los Estados partes podrn denunciar esta Convencin despus de la expiracin de un plazo de cinco aos a partir de la fecha de entrada en vigor de la misma y mediante un preaviso de un ao, notificando al Secretario General de la Organizacin, quien debe informar a las otras partes ().
12 Pacto de San Jos, artculo 78: () 2. Dicha denuncia no tendr por efecto desligar al Estado parte interesado de las obligaciones contenidas en esta Convencin en lo que concierne a todo hecho que, pudiendo constituir una violacin de esas
obligaciones, haya sido cumplido por l anteriormente a la fecha en la cual la denuncia produce efecto.
13 Convencin de Viena de 1969, artculo 56: () 2. Una parte deber notificar con doce meses, por lo menos, de antelacin
su intencin de denunciar un tratado o de retirarse de l conforme al prrafo 1.
406

Por ejemplo, el Acuerdo de Integracin Subregional Andino de 1969, conocido como el
Acuerdo de Cartagena, que es el tratado fundacional de la Comunidad Andina, plantea en
la clusula de denuncia prevista en el artculo
135, una desvinculacin en dos momentos. El
primero se da ipso facto con la comunicacin
de la decisin de denunciar el acuerdo, respecto a los derechos y obligaciones que deriven de la condicin de miembro de la Comunidad Andina, mantenindose vigentes las
ventajas otorgadas y recibidas en el marco del
programa de liberacin arancelaria por un periodo adicional de cinco (5) aos. El segundo
momento se verifica al cumplirse el periodo
antes mencionado, quedando el pas miembro
denunciante totalmente desligado del Acuerdo
de Cartagena14.
Dicho procedimiento fue el que sigui el Estado venezolano cuando comunic su decisin
de denunciar el Acuerdo de Cartagena el 22 de
abril de 2006, quedando subsistentes las ventajas otorgadas y recibidas vinculadas con el programa de liberacin arancelaria hasta el 22 de
abril de 2011, momento en el que ces definitivamente todo vnculo con la Comunidad Andina.
3. No necesidad de justificar la denuncia

En tanto que la denuncia es un acto soberano,
no es exigible en el plano internacional que el
Estado denunciante exponga los motivos que
lo llevaron a tomar esa determinacin.
Si bien las motivaciones de la determinacin
colombiana de alejarse del Pacto de Bogot
estuvieron a todas luces vinculadas con el fallo de la Corte Internacional de Justicia en la
controversia territorial y martima planteada
por Nicaragua, ellas no fueron referidas en la
Nota GACIJ N 79357 con la que el Gobierno
colombiano comunic su decisin de denunciar el Pacto de Bogot al Secretario General
de la OEA15, invocando nicamente el artculo

LVI del instrumento, que permite a sus partes
denunciarlo. Otro fue el cantar a nivel interno
en Colombia, pues tanto el Presidente como la
Ministra de Relaciones Exteriores explicaron a
la poblacin los pormenores del porqu de la
decisin adoptada por el Gobierno16.
El alejamiento de Venezuela del Pacto de San
Jos fue distinto por la forma en la que el Gobierno comunic oficialmente al Secretario
General de la OEA la denuncia, pues la Nota
N 000125 del Canciller venezolano, mediante
la cual efectu dicha comunicacin, tuvo una
extensin de 10 pginas, en la que justific la
determinacin de su Gobierno. Pero eso no
fue todo, porque la citada nota estuvo acompaada de un anexo titulado Fundamentacin
que sustenta la denuncia de la Repblica Bolivariana de Venezuela de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos presentada
a la Secretara General de la OEA, de 23
pginas.
4. Efectos de la denuncia en el plano

temporal
La denuncia de los tratados no tiene efectos
retroactivos (ex nunc). Esto quiere decir que
todos los actos o acciones realizadas por la
parte denunciante antes de comunicar la decisin de denunciar el tratado o incluso antes
que se cumpla la condicin establecida para
que se confirme la denuncia ya comunicada,
estn gobernados por los principios pacta sunt
servanda y buena fe, y no pueden ser inobservados o rechazados.
Atendiendo a la naturaleza particular del Pacto de Bogot, el artculo LVI estableci que la
denuncia no tiene efecto alguno sobre los procedimientos de solucin pacfica de controversias iniciados antes de la comunicacin del
aviso de denuncia.
14 Acuerdo de Cartagena, artculo 135: El pas miembro que desee denunciar este Acuerdo deber comunicarlo a la Comisin.
Desde ese momento cesarn para l los derechos y obligaciones derivados de su condicin de Miembro, con excepcin de
las ventajas recibidas y otorgadas de conformidad con el Programa de Liberacin de la Subregin, las cuales permanecern
en vigencia por un plazo de cinco aos a partir de la denuncia ().
15 La nota puede ser consultada en: <http://www.oas.org/dil/esp/Notificacion_Colombia_Pacto_Bogota_11-27-12.pdf>.
16 Ver supra, nota 7. Discurso de la canciller Mara ngela Holgun del 28 de noviembre de 2012, en: <http://www.cancilleria.
gov.co/news/news/node/4303>.
407
5. Efectos de la denuncia sobre el tratado
Conocemos que el efecto principal de la denuncia es la cesacin de los efectos del tratado con relacin al Estado que invoca esta
facultad, pero es necesario conocer las implicancias que la materializacin de dicha desvinculacin tiene respecto al tratado. Este punto reviste particular importancia, pues en esa
perspectiva no ser lo mismo denunciar un tratado bilateral que otro multilateral.
Como puede inferirse, la denuncia de un tratado bilateral tiene como efecto sustantivo la terminacin del tratado, pues este no podr subsistir con una sola parte. Por el contrario, la
denuncia planteada por una parte a un tratado
multilateral no determina necesariamente su
terminacin, pues este seguir surtiendo efectos para las dems.
En trminos generales, el efecto natural de la
denuncia de un tratado bilateral es su terminacin a partir del momento en que se cumplan
las condiciones que el propio instrumento seale o, en su defecto, cuando transcurran los
doce (12) meses que prev la regla residual de
la Convencin de Viena.
Por otro lado, en caso de que la denuncia ocurra en el contexto de un tratado multilateral, el
efecto que se generar ser el retiro de la parte denunciante cuando se cumplan las condiciones que establezca el tratado o cuando
transcurran los doce (12) meses que prev la
regla residual ya mencionada, mantenindose
la vigencia del tratado para sus dems partes.
En el caso del Pacto de Bogot, a partir del 27
de noviembre de 2013, Colombia se retirar
oficialmente del Pacto, que se mantendr plenamente vigente para las dems partes.
La terminacin de un tratado multilateral a mrito de la desvinculacin de alguna de sus partes solo podr darse si el propio instrumento
as lo estipula. El artculo 55 de la Convencin de Viena de 1969 establece que la reduccin de las partes de un tratado multilateral a
un nmero inferior al requerido por el propio
instrumento para su entrada en vigor no determina la terminacin del tratado, salvo que este
disponga otra cosa.
Por ejemplo, el artculo 135 del Acuerdo de
Cartagena exiga para su entrada en vigencia la ratificacin de todos los pases que lo
suscribieron17, que eran cinco: Bolivia, Chile,
Colombia, Ecuador y el Per. Venezuela se
adhiri en 1973. En 1976, Chile denunci el
tratado y se retir. Lo mismo hizo Venezuela
en el 2006.
En la actualidad, la Comunidad Andina tiene
solo cuatro pases miembros, nmero inferior
al requerido por el artculo 135 del Acuerdo de
Cartagena, pero este hecho no ha determinado que el tratado deje de tener vigencia.
III. RESPUESTA A LAS INTERROGANTES

Luego de conocer con un poco ms a detalle
en qu consiste la figura jurdica de la denuncia, podemos absolver las interrogantes indicadas en las lneas precedentes.
Desde cundo se confirma el retiro de
Colombia del Pacto de Bogot?

Colombia se retirar formalmente del Pacto de Bogot recin el 27 de noviembre de

2013, fecha en que se cumplir con la condicin prevista en el artculo LVI del propio
instrumento. El retiro no se da como una
consecuencia ipso facto de la comunicacin de la denuncia al Secretario General
de la OEA.
La denuncia del Pacto de Bogot afecta

el cumplimiento de la sentencia emitida por
la Corte Internacional de Justicia emitida el
19 de noviembre?

De ninguna manera. La denuncia del Pacto de Bogot tendr como efecto jurdico la
desvinculacin de Colombia del esquema
americano de soluciones pacficas a partir
del 27 de noviembre de 2013, ex nunc.
Recordemos que la llegada a los fueros

de la Corte Internacional de Justicia en el
17 Artculo 135.- El presente acuerdo entrar en vigencia cuando todos los pases miembros que lo suscriben hayan depositado el respectivo instrumento de ratificacin en la Secretara General de la Comunidad Andina.
408

2001 del caso entre Nicaragua y Colombia
fue determinada por el Pacto de Bogot,
que estableci la jurisdiccin al tribunal de
dichos Estados americanos como un mecanismo pacfico de solucin de controversias. Lo importante es que, en ese momento, haya estado vigente el Pacto de Bogot
para ambos pases.

En ese contexto, la denuncia formulada

por Colombia no tiene ninguna incidencia
en los efectos de la sentencia ya emitida.
Adems, debe considerarse que la Carta

de las Naciones Unidas, de la cual Colombia es parte, establece en el artculo 94,
el compromiso de cumplir la decisin de la
Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte.
ser demandada nuevamente ante la Corte Internacional de Justicia, sin que pueda
cuestionar la jurisdiccin de dicho tribunal.

Una vez formalizado el retiro de Colombia del Pacto de Bogot, y en tanto miembro de las Naciones Unidas, Colombia tiene abierta la posibilidad de establecer en
otro tratado el reconocimiento de la jurisdiccin para asuntos determinados o decidir vis--vis si acude o no al referido tribunal, celebrando un convenio especfico en
ese sentido.
Para ilustrar lo anterior basta con mencionar dos casos de pases americanos que
sometieron controversias a la Corte Internacional de Justicia sin ser parte del Pacto
de Bogot. El Salvador fue parte del Pacto
de Bogot, pero lo denunci en 1973, y ello
no fue impedimento para que en 1992, en
virtud de un acuerdo especial18, someta la
controversia que mantena en ese entonces con Honduras sobre delimitacin terrestre, insular y martima.
Otro es el caso de Argentina, que suscribi

el Pacto de Bogot el 30 de abril de 1948,
pero nunca lleg a convertirse en parte por
no ratificarlo. Sin embargo, en el 2006 dicho pas llev a Uruguay ante la Corte Internacional de Justicia por el caso de las
plantas de celulosa sobre el ro Uruguay,
sobre la base del Estatuto del Ro Uruguay de 1975, cuyo artculo 60 estableca
que cualquier controversia respecto a la interpretacin o ejecucin del referido instrumento que no sea solucionada mediante
negociaciones directas podr ser sometida por cualquiera de ellas a la mencionada
corte.
La denuncia afecta algn proceso pendiente de Colombia ante la Corte Internacional de Justicia?

Segn la informacin publicada por la Corte Internacional de Justicia en su pgina

web, Colombia mantiene un proceso ante
dicho tribunal que fue promovido por Ecuador en el ao 2008 por la aspersin area
de herbicidas. En la misma lnea de la respuesta a la interrogante anterior, el proceso con el Ecuador tampoco se ver afectado por la denuncia, pues al momento en
que este se inici, la jurisdiccin de la Corte Internacional haba sido ya reconocida
por Colombia en virtud al Pacto de Bogot.
La denuncia impide que Colombia acuda a la Corte Internacional de Justicia

nuevamente?

No. El reconocimiento de la jurisdiccin

obligatoria es solo una de las vas para
que un Estado pueda presentar un caso o
ser llevado ante la Corte Internacional de
Justicia, pero debe tenerse en cuenta que
Colombia recin se apartar formalmente
del Pacto de Bogot el 27 de noviembre de
2013. Durante ese lapso, Colombia puede
CONCLUSIONES
Se advierte que la decisin colombiana ha sido
ms poltica que jurdica, toda vez que a nivel
internacional el fallo emitido por la Corte Internacional de Justicia es definitivo e inapelable
18 Compromiso entre Honduras y El Salvador para someter a la decisin de la Corte Internacional de Justicia la controversia fronteriza terrestre, insular y martima existente entre los dos Estados, suscrito en la ciudad de Esquipulas, repblica de
Guatemala, el 24 de mayo de 1986.
409
(res iudicata), no quedando otra opcin que
darle cumplimiento. Aparentemente, el objetivo de la denuncia fue mostrar a la nacin colombiana que el Gobierno colombiano tomaba acciones concretas frente al fallo adverso a
sus intereses, aun cuando se conoca de antemano que ninguna accin poda afectar el carcter definitivo e inapelable de aquel.
La denuncia formulada por Colombia al Pacto de Bogot tiene como efecto prctico la revocacin del reconocimiento de su jurisdiccin
obligatoria sobre el pas cafetero, la cual se
mantena desde el 11 de junio de 1968, fecha
en que entr en vigencia el Pacto de Bogot
para Colombia; evitando as que otros Estados
19 Ver nota 7.
410
puedan llevar al Estado colombiano otra vez

ante la Corte.
La denuncia no significa necesariamente que
Colombia prescinda de los medios pacficos
para solucionar las diferencias que pudieran surgir con otros Estados americanos. En
la explicacin que dio el Presidente Colombiano a sus connacionales, reiter la adscripcin de ese pas a los medios pacficos de
solucin de controversias, sealando que [c]
on esta denuncia Colombia no pretende separarse de la solucin pacfica de las controversias. Por el contrario, Colombia reitera su
compromiso de recurrir siempre a procedimientos pacficos19.
actualidad CONSTITUCIONAL
prctica constitucional
El derecho a la educacin y el
condicionamiento al pago de las
pensiones en centros de estudios
superiores pblicos y privados
La autora analiza la Ley N 29947, Ley de proteccin a la economa familiar

respecto del pago de pensiones en institutos, escuelas superiores, universidades y escuelas de posgrado pblicos y privados; norma publicada en El
Peruano el pasado 28 de noviembre de 2012. Sobre el particular, sostiene
que esta ley es de suma importancia para garantizar el acceso a la educacin, empero, todava falta dar el siguiente paso, que es asegurar la calidad
de los profesores y los centros de estudio, tanto a nivel privado como pblico.
El derecho fundamental a la educacin no
puede separarse del de a una educacin de
calidad, ya que sera como separar el derecho
a la vida del de a una vida digna. En esa lnea,
el artculo 13 de la Constitucin del Per seala que: La educacin tiene como finalidad
el desarrollo integral de la persona humana.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha
sealado que:

La relacin entre educacin y dignidad es,

por dems obvia e incuestionable. Cabe
anotar inicialmente que en puridad,la educacin implica un proceso de incentivacin
del despliegue de las mltiples potencialidades humanas cuyo fin es la capacitacin
de la persona para la realizacin de una
vida existencial y coexistencial genuina y
verdaderamente humana; y, en su horizonte, permitir la cristalizacin de un proyecto de vida (Exp. N 04232-2004-AA/TC,
f. j. 10).
La Constitucin del Per enfatiza la calidad de

la educacin, lo que el Tribunal Constitucional
ha interpretado de la siguiente manera:

21. Para complementar las anteriores dimensiones del derecho a la educacin,

cabe referirse a la calidad de la educacin.
As, el concepto de calidad de la educacin
ha sido definido en referencia a dos principios:el primero considera que el desarrollo cognitivo del educando es el objetivo explcito ms importante de todo el sistema,
y por consiguiente su xito en este mbito constituye un indicador de la calidad de
la educacin que ha recibido;el segundo
hace hincapi en el papel que desempea
la educacin en la promocin de actitudes
y los valores relacionados con una buena
conducta cvica, as como las condiciones
propicias para el desarrollo afectivo y creativo del educando(Unesco 2004, Rapport
mondial de suivi sur EPT Education pour
* Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
411
Resumen
Mara Alejandra GONZLEZ LUNA*
tous, Lexigence de qualite 2005. Editions
UNESCO/Pars, p. 461. Citado en Ministerio de Educacin.Plan Nacional de Educacin para Todos 2005-2015, Per. Hacia
una educacin de calidad con equidad.Setiembre de 2005, p. 101.)

22. Del texto constitucional se infiere una

preocupacin sobre la calidad de la educacin, que se manifiesta en la obligacin
que tiene el Estado de supervisarla [artculo 16, segundo prrafo, dela Constitucin]. Tambin se pone de manifiesto al
guardar un especial cuidado respecto del
magisterio, a quienes la sociedad y el Estado evalan y, a su vez, le brindan capacitacin, profesionalizacin y promocin permanente [artculo 15, primer prrafo, dela
Constitucin].
23. Por su parte, tambin se incide firmemente en la obligacin de brindar una educacin tica y cvica, siendo imperativa la
enseanza dela Constituciny los derechos fundamentales [artculo 14, tercer prrafo] ()
24. Estas tres manifestaciones conforman

la estructura bsica del derecho a la educacin, cuyos destinatarios son directamente los menores que deben concurrir o
los que concurren a la escuela () (Exp.
N 04232-2004-AA/TC).
En ese sentido, el Pacto Internacional de Derechos Sociales Polticos y Culturales, ratificado por el Per en 1978, establece en el artculo 13.1 que:

412
Los Estados partes en el presente Pacto

reconocen el derecho de toda persona a la
educacin. Convienen en que la educacin
debe orientarse hacia el pleno desarrollo
de la personalidad humana y del sentido
de su dignidad, y debe fortalecer el respeto
por los derechos humanos y las libertades
fundamentales. Convienen, asimismo, en
que la educacin debe capacitar a todas
las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre
todas las naciones y entre todos los grupos
raciales, tnicos o religiosos, y promover
las actividades de las Naciones Unidas en

pro del mantenimiento de la paz.
En ese sentido, en noviembre de este ao se
public la Ley N 29947, Ley de proteccin a
la economa familiar respecto al pago de pensiones en institutos, escuelas superiores, universidades y escuelas de posgrado pblicos y
privados, con el objeto de garantizar la continuidad del derecho fundamental de acceso
a una educacin de calidad en las entidades
mencionadas, por ciclo.
Como se observa, la Ley N 29947 otorga beneficios a los alumnos de los centros de estudios superiores pblicos, los cuales estaban reservados para los alumnos de centros
de estudios superiores privados. La Ley para
Centros Educativos Privados, Ley N 26549,
modificada por la Ley de proteccin a la economa familiar respecto al pago de pensiones
en centros y programas educativos privados,
Ley N 27665. Esta advierte en el artculo 16
que los centros de estudios privados no podrn condicionar la atencin de los reclamos
formulados por los usuarios, ni la evaluacin
de los alumnos, al pago de las pensiones. En
este ltimo caso, la institucin, educativa puede retener los certificados correspondientes a
periodos no pagados, siempre que se haya informado de esto a los usuarios al momento de
la matrcula.
De esta manera, el Estado garantiza no solo
el acceso a la educacin en centros de estudios privados, sino tambin en los centros de
estudios que son de su responsabilidad, que
es donde precisamente este derecho debe estar mejor y mayor garantizado. Esta disposicin va en la lnea del Pacto Internacional de
Derechos Sociales Polticos y Culturales, que
establece en el artculo 13.2 que:

2. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el
pleno ejercicio de este derecho:
()
c) La enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre
la base de la capacidad de cada uno, por
cuantos medios sean apropiados, y en
El derecho a la educacin y el condicionamiento al pago de las ...

particular por la implantacin progresiva
de la enseanza gratuita.
Puesto que era incoherente que no se permitiera a los centros de estudios privados poner
trabas a los estudiantes; bajo la garanta del
derecho a la educacin el propio Estado tena
la facultad de imponerlas. Sobre todo, teniendo en cuenta que generalmente las personas
que optan por seguir estudios en centros pblicos son las que menos capacidad econmica
tienen, por lo tanto, son las que mayor proteccin deben tener al ser ms vulnerables que
las que tienen mayor capacidad adquisitiva.
Cabe sealar que, de acuerdo con el II Censo Nacional Universitario 2010, 782 423 personas en el Per estn siguiendo estudios en
las universidades, de quienes el 60% ha optado por instituciones privadas y el 40% por instituciones pblicas. Asimismo, 56 231 personas
en el Per estn siguiendo estudios de posgrado en universidades, de las cuales 56% ha
optado por instituciones privadas y el 44% por
instituciones pblicas1.
Debemos tener en cuenta que el derecho a la
educacin tiene dos dimensiones: una individual y otra colectiva. Por un lado, es un derecho individual que permite el ejercicio de la
ciudadana, tal como seala la Unesco:

[El] derecho a la educacin hace posible

el ejercicio de otros derechos humanos
fundamentales y, en consecuencia, de la
ciudadana. Difcilmente se podr acceder
a un empleo digno, o ejercer la libertad de
expresin o de participacin, si no se tiene
educacin. Esto supone que no puede ser
considerada como un mero servicio o una
mercanca negociable, sino como un derecho que el Estado tiene la obligacin de
respetar, asegurar, proteger y promover2.
En ese sentido, Martha Nussbaum3 seala

que las capacidades humanas centrales que
deben estar ah, si hablamos de una vida digna del ser humano, se agrupan en sentidos,
imaginacin y pensamiento, lo que implica la

capacidad de usar los sentidos, de imaginar
y razonar y de hacer todo ello de un modo
verdaderamente humano, formado y cultivado por una educacin adecuada.
Al respecto, el artculo 14 de la Constitucin
Poltica del Per establece que:

La educacin promueve el conocimiento,

el aprendizaje y la prctica de las humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la
educacin fsica y el deporte. Prepara para
la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad.
Es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico del pas.
La formacin tica y cvica y la enseanza de la Constitucin y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso
educativo civil o militar. La educacin religiosa se imparte con respeto a la libertad
de las conciencias ().
Por otro lado, nicamente si los ciudadanos de

un pas tienen derecho a la educacin de calidad este podr desarrollarse, de tal forma que
no solo se beneficia un individuo, sino toda la
sociedad, ya que contar con personas ms
capaces que generen mejores condiciones de
vida para ellas mismas y los dems.
En ese sentido, la Unesco y Cepal consideran
respecto al derecho a la educacin:

Adems de ser un derecho vinculado al

desarrollo pleno de las personas, la educacin incide decisivamente en las oportunidades y la calidad de vida de los individuos, las familias y las colectividades.
El efecto de la educacin en la mejora de
los niveles de ingreso, la salud de las personas, los cambios en la estructura de la
familia (en relacin con la fecundidad y
la participacin en la actividad econmica de sus miembros, entre otros), la promocin de valores democrticos, la convivencia civilizada y la actividad autnoma y
1 INEI. II Censo Nacional Universitario, Per, 2010 Ver: <http://www.inei.gob.pe/>.

2 UNESCO. Educacin de calidad para todos: Un asunto de derechos humanos. Argentina, 2007, p. 27.
3 NUSSBAUM, Martha. La tica del desarrollo desde el enfoque de las capacidades. En defensa de los valores universales.
En: GIUSTI, Miguel (editor). La filosofa en el siglo XX: Balance y perspectivas. PUCP, Lima, 2000, pp. 38-52.
413
responsable de las personas ha sido ampliamente demostrado.
()

Asimismo, la educacin cumple un papel

clave en la distribucin de las oportunidades de bienestar, en particular en sociedades como la latinoamericana y caribea, caracterizada, como se indica en el
captulo I, por grandes desigualdades
sociales4.
Es por ello que el Objetivo N 2 de Desarrollo

del Milenio es lograr la enseanza de primaria universal, siendo la meta que al ao 2015
los nios y nias de todo el mundo puedan terminar un ciclo completo de primaria. Precisamente, en esa lnea, la Dcimo Segunda Poltica del Estado peruano es el acceso universal
a una educacin pblica gratuita y de calidad y
promocin y defensa de la cultura y del deporte5. Este compromiso consiste en que,
[El] acceso universal e irrestricto a una
educacin integral, pblica, gratuita y de
calidad que promueva la equidad entre
hombres y mujeres, afiance los valores
democrticos y prepare ciudadanos y ciudadanas para su incorporacin activa a la
vida social. Reconoceremos la autonoma
en la gestin de cada escuela, en el marco de un modelo educativo nacional y descentralizado, inclusivo y de salidas mltiples. La educacin peruana pondr nfasis
en valores ticos, sociales y culturales, en
el desarrollo de una conciencia ecolgica
y en la incorporacin de las personas con
discapacidad.
Para el caso que nos ocupa, el resultado f) de
esta poltica de Estado es mejorar la calidad
de la educacin superior pblica, universitaria
y no universitaria, as como adecuar la educacin tcnica a nuestra realidad.
Una de las formas de garantizar que las personas reciban una educacin es permitindoles la asistencia a clases, por lo que
4
5
condicionarles al pago puntual de las pensiones en el ciclo lectivo en curso atentara contra el derecho a la educacin, ya que implicara perder lo que ya se ha avanzado debido
a que por las inasistencias se pierde el ciclo,
o tener informacin incompleta sobre la materia en curso.
En ese sentido, queremos resaltar que la Ley
N 29947 incluye un beneficio adicional para
los estudiantes, tanto para centros de estudios
superior privados como pblicos, que consiste
en que no se puede condicionar ni impedir la
asistencia a clases al pago de las pensiones
en el ciclo lectivo en curso. Por lo tanto, si un
estudiante no paga las boletas, no podr ser
impedido de entrar a clase, de tal forma que
prevalezca el derecho a la educacin.
Pero, como los centros de estudios necesitan
cobrar las pensiones para cubrir los costos de
impartir la enseanza, tanto la Ley N 27665
como la Ley N 29947 sealan que, si bien
no se puede condicionar la evaluacin de los
alumnos al pago de las pensiones, s se puede retener los certificados correspondientes al
periodo no pagado, siempre que se haya informado adecuadamente de esto a los usuarios al momento de la matrcula, procediendo
a la matrcula del ciclo siguiente previa cancelacin de la deuda.
De esta manera se logra un equilibrio o una
ponderacin entre el derecho a la educacin
y el derecho al trabajo. Debemos sealar que
as como la Constitucin protege el derecho
a la educacin, esta tambin resguarda los
derechos del trabajador, quienes, de acuerdo con el artculo 24 de la Norma Fundamental, tienen derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su
familia, el bienestar material y espiritual. En
ese sentido, si los estudiantes no pagan la
mensualidad pactada, los centros de estudios no podran pagar a sus trabajadores,
entre ellos, a los profesores encargados de
la educacin.
Naciones Unidas. Objetivos del desarrollo del milenio: Una mirada desde Amrica Latina y El Caribe. Chile, marzo de
2005, p. 84.
FORO DEL ACUERDO NACIONAL. Polticas de Estado. Lima, 2002, p. 30.
414
El derecho a la educacin y el condicionamiento al pago de las ...

De otra forma, los estudiantes no pagaran las
boletas, puesto que sabran que van a poder
obtener sus evaluaciones y certificados sin
problema, de modo que puedan acreditar sus
estudios y obtener un mejor puesto de trabajo,
hecho que no podra ocurrir si no tuvieran los
certificados mencionados. Con ello, solo conseguiramos tener profesores aun peor pagados, que dedicaran poco tiempo a preparar
sus clases, atender las consultas de los alumnos, corregir exmenes e incentivar a la investigacin, lo que le restara calidad a la enseanza, puesto que estos profesores tendran
que ocupar su tiempo en buscar recursos para
cubrir sus necesidades econmicas. Esta situacin ira contra el derecho fundamental a la
educacin de calidad, tanto de aquellos que s
pagan sus boletas como de los que no. Considerando que s se permite obtener los certificados sin pagar las boletas, cada vez seran
menos quienes opten por pagarlas.
Ambas normas condicionan la retencin de los
certificados, siempre que se haya informado
adecuadamente de esto a los usuarios al momento de la matrcula, y procediendo a la matrcula del ciclo siguiente previa cancelacin
de su deuda. Por otro lado, la Ley N 27665,
Ley de proteccin a la economa familiar respecto al pago de pensiones en centros y programas educativos privados, establece en el
artculo 4 la prohibicin de frmulas intimidatorias de la siguiente manera:

Para el cobro de las pensiones, los centros y programas educativos privados de

todos los niveles, as como los de educacin superior no universitaria estn impedidos del uso de frmulas intimidatorias que
afecten el normal desenvolvimiento del desarrollo educativo y de la personalidad de
los alumnos.
La Ley N 29947, Ley de proteccin a la economa familiar respecto al pago de pensiones

en institutos, escuelas superiores, universidades y escuelas de posgrado pblicos y privados, materia de este artculo, ampla este
beneficio para los estudiantes de centros de
estudios superiores no universitarios, escuelas de posgrado, as como para centros de
estudios superiores pblicos, tanto universitarios como no universitarios. De esta forma, se

impide prcticas humillantes como, por ejemplo, hacer pblico que un estudiante es deudor, realizar burlas al respecto en clase, entre otras.
Esta norma protege de forma ms ampla
e integral el derecho fundamental de acceso
a una educacin de calidad, conforme al artculo 14 de la Constitucin, que seala que
la enseanza se imparte en todos sus niveles,
con sujecin a los principios constitucionales
y a los fines de la correspondiente institucin
educativa.
Otro aspecto que contempla la ley es la situacin de los deportistas. Al respecto, en el artculo 2 de esta se seala que:

[N]o se podr condicionar la rendicin de

evaluaciones del ciclo lectivo en curso a
los alumnos que estn desempendose
como deportistas calificados de alto nivel a la asistencia presencial a clases que
colisionen con las horas de entrenamiento y/o con los eventos deportivos en los
que participan, debiendo para ello encontrarse acreditados por el Instituto Peruano
del Deporte. De ser el caso, se debe reprogramar las fechas de evaluacin de los
mismos.
Es importante que los centros de estudios

apoyen a los deportistas acreditados, ya que
el deporte es parte de una educacin integral
y de una vida sana, como lo establece el artculo 14 de la Constitucin. Por ello, consideramos acertada la flexibilidad otorgada a los
deportistas para la fecha en que se rinden las
evaluaciones y la asistencia a clases. Sin embargo, consideramos que esta flexibilidad debera estar siempre supeditada a un buen rendimiento en las evaluaciones, que demuestren
que esta persona puede cumplir de manera
adecuada tanto con el deporte como la parte acadmica. Caso contrario, se estara permitiendo que estudiantes con bajo nivel falten
a clases, perjudicando tanto el nivel acadmico del alumno, puesto que ser un profesional mediocre y el nivel acadmico del centro
415
de estudios. Cabe resaltar que este futuro profesional, a menos que se dedique al deporte,
ya que se trata de un deportista acreditado, no
ser fcilmente contratado o no en las mejores
condiciones si no tiene los conocimiento necesarios. Por ejemplo, una empresa no va a contratar a un administrador por ser el mejor jugador del equipo de ftbol, ni una clnica va a
contratar a un mdico por ser el mejor jugador
del equipo de bsquet. De esta manera, si la
flexibilidad es absoluta, estamos perjudicando
el futuro profesional del estudiante.
416
Con ello no queremos decir que no apoyemos

al deporte, sino que si un estudiante puede
rendir tanto a nivel acadmico como deportivo, debe ser apoyado por el centro de estudios, de lo contrario deber optar por una de
las dos actividades de forma profesional.
Esta norma es de suma importancia para garantizar el acceso a la educacin. El siguiente
paso debera garantizar la calidad tanto de los
profesores como de los centros de estudios, a
nivel privado y pblico.
actualidad CONSTITUCIONAL
Criterios de ratificacin de jueces y

fiscales y consulta pblica
Quines deberan calificar el desempeo
de los magistrados?
La autora seala la clara necesidad de disear nuevos mecanismos y criterios de evaluacin, calificacin y ratificacin de jueces y fiscales, a partir de
criterios tcnicos no solo diseados desde el Consejo Nacional de la Magistratura, sino tambin desde la sociedad civil en general. Llega a esta conclusin, luego de analizar el reciente referndum proceso de consulta que
realiz el Colegio de Abogados de Lima, que pretenda calificar el desempeo de los jueces y fiscales de Lima Metropolitana. Adems, agrega que
este no es el mecanismo ms adecuado y objetivo para evaluarlos, puesto
que los consultados son un porcentaje reducido de abogados que, de alguna
u otra manera, tienen procesos ante ellos.
INTRODUCCIN
El Consejo Nacional de la Magistratura (CNM),
organismo independiente por mandato constitucional, tiene la delicada misin de seleccionar, nombrar y, peridicamente, ratificar a jueces y fiscales; independientes, provistos de
valores ticos y morales, idneos para garantizar la plena vigencia de los derechos de la
persona y el respeto a su dignidad, a travs de
una correcta administracin de justicia.
El CNM mantiene parmetros de evaluacin1,
que le permite calificar el desempeo de los
jueces y fiscales, amparados en rubros de
conducta e idoneidad del magistrado; los que
comprenden 11 aspectos, entre estos: Las comunicaciones que se reciban por el mecanismo de participacin ciudadana que apoyen o
*
1
cuestionen su conducta, con prueba indubitable; y la celeridad y rendimiento, verificando la eficacia y el cumplimiento de los plazos
procesales.
El ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL)
fundado en 1804, es una institucin de Derecho Pblico interno, autnoma e independiente que agremia a los abogados en el ejercicio
profesional, entre sus principios se halla: Promover y cautelar el ejercicio profesional con
honor, eficiencia, solidaridad y responsabilidad social. De acuerdo con este principio, y en
cumplimiento del acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria de la Junta de Decanos
de los Colegios de Abogados del Per, realizada en la ciudad de Chiclayo; la CAL convoc para el 28 de setiembre, a sus miembros
Juez Superior (P). Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior de Lima. Magster en Derecho Civil y Comercial
por la Universidad de San Martn de Porres. Catedrtica en Posgrado de dicha universidad.
Reglamento del proceso de evaluacin integral y ratificacin de jueces del Poder Judicial y fiscales del Ministerio Pblico.
Aprobado mediante la Resolucin N 685-2009-CNM, publicada en el diario oficial El Peruano el 18 de noviembre de 2009.
417
Resumen
Rosario del Pilar Encinas Llanos*
hbiles a un referndum a fin de evaluar la
conducta e idoneidad de los magistrados (jueces y fiscales) de todas las instancias, que laboran en dicha circunscripcin territorial.
Los abogados de Lima Metropolitana calificaron, a travs de una hoja de evaluacin2, la
labor jurisdiccional de los jueces y fiscales de
la capital en lo referente a cuatro aspectos:
1. Calidad de las resoluciones.
2. Celeridad procesal.
3. Trato.
4. Honestidad.
I. ANTECEDENTES
El primer referndum, que mantiene una estructura similar (proponer un criterio de evaluacin de los magistrados), se llev a cabo en
1999. Es necesario recalcar que el equilibrio de
poderes estatales en ese contexto no exista,
por ende, las intenciones de evaluacin, supervisin y el ejercicio propio de administracin de
justicia recaa en intereses particulares y polticos. No es intencin de este artculo desacreditar el referndum, como mecanismo de evaluacin, sino sobre las bases de razones tcnicas
y objetivas que iremos desarrollando.
El referndum como tal, sirve al CNM como un
criterio para los procesos de evaluacin y ratificacin en todos los niveles, a nivel nacional; sin reparar en las falencias de este mecanismo de consulta. Las experiencias pasadas
de estas consultas han dejado otros pasivos,
adems de la ausencia de criterios tcnicos,
el ausentismo, la poca transparencia en la votacin misma como en el conteo de los resultados, la ausencia de representatividad de la
opinin hasta algn episodio de falsificacin
de firma del abogado votante3. Por lo que se
hace necesaria su revisin y meditar si debiera
seguir considerndose como criterio de evaluacin o no.
II. PROCESO
El decano del Colegio de Abogados de Lima
seal que los resultados de esta evaluacin
sern entregados formalmente al CNM, para
ser utilizados como referente obligatorio en
los procesos de ratificacin de magistrados,
agregando que la evaluacin a jueces y fiscales fue un acto transparente, democrtico
y que guarda las garantas debidas. Confirm que ha sido un evento masivo, pues en
las tres sedes donde se llev a cabo tal referndum, habran asistido unos 10 mil abogados4. La pregunta que se desprende inmediatamente sera: qu tan representativo pueden
ser las 10 mil opiniones sobre un universo de
59 mil abogados colegiados en Lima, considerando que no es una encuesta propiamente dicha (pues carece de criterios tcnicos que
la definan como tal) ni tampoco se busca obtener una muestra representativa que avale la
opinin mayoritaria de los jueces. Es decir, el
referndum, tal y como se ha planteado, carece de criterios tcnicos que definan un mecanismo de evaluacin.
Parte de los resultados de este referndum,
nos manifiesta que un tercio de jueces y fiscales de la capital fue desaprobado por razones
de motivacin, celeridad procesal, trato y honestidad, sobre la labor de ms de 1500 magistrados en Lima.
Segn cifras oficiales del referido proceso, en
motivacin, el 30.26% de fiscales y jueces obtuvo el calificativo de deficiente, al igual que
un 30.31% de magistrados en el rubro de celeridad. Adems, el 30.57% de los examinados
obtuvo una calificacin deficiente en cuanto a
su trato; y el 31.37% fue calificado con nota
desaprobatoria en honestidad5.
Estos resultados revelan adems que el 39%
de los evaluados fue calificado con nota aprobatoria. En motivacin del fallo, el 38.72% recibi un calificativo positivo; en celeridad fue
2 Vase Anexo 1.
3 SILVA DEL CARPIO, Cruz. En: <http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=909>.
4 Ver: <http://www.gatoencerrado.net/store/noticias/68/68393/detalle.htm>.
5 Fuente: El Peruano, 12/11/2012.
418
Criterios de ratificacin de jueces y fiscales y consulta pblica

aprobado el 33.77%; en trato fue el 39.50%;
y en honestidad el 46.16% recibi nota
aprobatoria.
III. CRTICA
Una apreciacin que nos da el referndum,
desde la perspectiva que nos ofrece el CAL,
es la de una calificacin objetiva que los abogados realizan sobre el desempeo de los magistrados, considerando la condicin de operadores jurdicos que da a da conocen cmo un
magistrado administra justicia, lo cual resalta
en su importancia.
Sin embargo, las observaciones no se dirigen a las intenciones que puedan existir de
este mecanismo. Las crticas u observaciones
cuestionan la naturaleza propia de la consulta,
restringida a los abogados, como mecanismo
apropiado para calificar el desempeo de jueces y fiscales. El reducirse sin necesaria expresin de causa la apreciacin de los abogados en categoras genricas como muy bueno,
bueno, regular y deficiente, queda enmarcado
ms en el mbito subjetivo que en el mbito
objetivo6. Un ejemplo de ello se da en los casos en los que un juez, por ms conducta intachable y honesta que posea pueda contar con
la animadversin de los abogados, por cuestionamientos subjetivos, obteniendo resultados desaprobatorios en la calificacin.
Observaciones como estas hacen ver que los
resultados de los referndum no necesariamente mantienen un anlisis objetivo del desempeo. Por eso, la necesidad de disear
nuevos mecanismos y razones de evaluacin,
a partir de criterios tcnicos y ciertamente no
ausentes de legitimidad social, no solo desde
el CNM, sino tambin desde la sociedad civil
en general.
Acaso no sera mejor establecer mecanismos que permitan mejorar los once aspectos (conducta e idoneidad) que comprenden el
proceso de evaluacin y ratificacin del CNM,
antes de utilizar uno que no mantiene necesariamente criterios objetivos?
Frente a este panorama contrario a las razones que motivan la consulta, nos preguntamos: Qu garanta pueden tener los magistrados de ser evaluados adecuadamente?
Se puede hablar de una evaluacin imparcial
cuando muchos de los que votan tienen una
controversia con el juez que no le dio la razn
en uno o varios procesos judiciales?
Otro de los puntos que deberan considerarse
acerca del referndum es la ponderacin de
los resultados; es decir, se desprenden una
serie de preguntas a la hora de hacer uso de
los resultados de este mecanismo; que tanto
influye un resultado aprobatorio en el referndum con respecto a los otros 11 aspectos que
utiliza el CNM; existe una ponderacin que
nos permita medir adecuadamente el resultado de cada evaluacin?; cuntas opiniones
aprobatorias en el referndum necesitara un
magistrado para obtener un resultado ptimo
en la evaluacin en general?; el peso de este
criterio sobre los otros 11, es mayor, menor,
igual? Son preguntas que deberan mantener
una clara respuesta y ser de conocimiento pblico, al menos de la comunidad jurdica.
Por otra parte, no puede soslayarse las condiciones externas que determinan el cumplimiento adecuado de las funciones de los jueces y
fiscales; presupuesto insuficiente, infraestructura inadecuada, reclamos de mejoras salariales, que recaen en huelgas y detienen la administracin, ampliando considerablemente los
plazos, falta de colaboracin de los propios
abogados que dilatan innecesariamente los
procesos que son condiciones que deberan
atenderse a fin de obtener un mejor desempeo en la administracin de justicia.
En tal sentido, la conclusin a la que llegamos
es que el CNM no debera considerar para
futuras convocatorias de procesos de ratificacin el resultado de un referndum que no
ofrece ninguna garanta de objetividad, por su
propia naturaleza en s, pues no es el mecanismo ms adecuado y objetivo para medir el
desempeo de los magistrados. Ojal as sea.
DEL CARPIO, Cruz Silva. Loc. cit.
419
ANEXO 1
EVALUACIN
viernes 28 de setiembre del 2012
CORTE SUPERIOR
JUECES SUPERIORES
HOJA DE CALIFICACIN SOBRE LA CONDUCTA E IDONEIDAD

DE JUECES Y FISCALES DEL DISTRITO JUDICIAL DE:
_______________ SALA _____________ DE ____________________
INDICACIONES
(Primera, Segunda, etc.)
DESEMPEO FUNCIONAL
MOTIVACIN DE
RESOLUCIONES
CELERIDAD PROCESAL
CONDUCTA TRATO
HONESTIDAD
CALIFIQUE LA CONDUCTA E IDONEIDAD DE LOS

MAGISTRADOS DEL PODER JUDICIAL Y DEL MINISTERIO
PBLICO, SI NO CONOCE AL MAGISTRADO ABSTENERSE DE EVALUARLO.
MARQUE CON UN ASPA (X) EL RECUADRO CORRESPONDIENTE
MUY BUENO
17 A 20
BUENO
14 A 16
REGULAR
11 A 13
DEFICIENTE
01 A 10
SALA: ________________________________
NOMBRE DEL MAGISTRADO(A): __________________________
3
DESEMPEO FUNCIONAL
MOTIVACIN DE
RESOLUCIONES
CELERIDAD PROCESAL
TRATO
CONDUCTA
HONESTIDAD
IDONEIDAD
JUZGADOS DE PAZ LETRADO
DESEMPEO FUNCIONAL
Motivacin de
Disposiciones y
Requerimientos
IDONEIDAD
CELERIDAD
PROCESAL
TRATO
CONDUCTA
HONESTIDAD
FISCALES SUPERIORES
FISCALA SUPERIOR EN LO PENAL DE _________________________

NOMBRE DEL FISCAL: _______________________________________
DESEMPEO FUNCIONAL
Motivacin de
Disposiciones
IDONEIDAD
CELERIDAD
PROCESAL
TRATO
CONDUCTA
HONESTIDAD
FISCALES PROVINCIALES
FISCALA PROVINCIAL _______________________________________
NOMBRE DEL FISCAL: _______________________________________
DESEMPEO FUNCIONAL
Motivacin de
Disposiciones y
Requerimientos
IDONEIDAD
CELERIDAD
PROCESAL
TRATO
CONDUCTA
HONESTIDAD
(Civil, Penal, etc.)
NOMBRE DEL JUEZ(A): __________________________________
JUEZ DE PAZ DEL DISTRITO DE: ______________________________

NOMBRE DEL MAGISTRADO (A): ______________________________
420
JUEZ(A) DEL ___________ JUZGADO EN LO___________ DE______

(Primera, Segunda, etc.)
JUECES ESPECIALIZADOS
CORTE SUPREMA
....................................................................................................................
PODER JUDICIAL
DESEMPEO FUNCIONAL
MOTIVACIN DE
IDONEIDAD RESOLUCIONES
CELERIDAD PROCESAL
CONDUCTA TRATO
HONESTIDAD
IDONEIDAD
TABLA DE CALIFICACIN
(Civil, Penal, etc.)
NOMBRE DEL MAGISTRATO(A): _____________________________
NdIcE pOR SUMIllAS
ndice por sumillas
GAC E TA
constitucional
nDice por sumillAs
NdIcE pOR SUMIllAS
Anlisis constitucionAl y procesAl constitucionAl

el derecho a la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional
mara elena Guerra cerrn
La garanta-deber-principio-derecho a la imparcialidad e independencia en la funcin jurisdiccional es una de las principales manifestaciones del contenido constitucional del derecho al debido
proceso. A partir de autorizada doctrina, as como de jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
y de la Corte y Comisin Interamericana, explica tanto las dimensiones y diferencias entre la independencia y la imparcialidad, como su repercusin en el magistrado, el justiciable y la credibilidad del sistema de justicia; enfatizando que nuestro ordenamiento se ha inclinado por el llamado juez suspectus, pues se considera vlido un acto jurisdiccional hasta que se denuncie la
sospecha de parcialidad del juzgador ............................................................................................
16
especiAl constitucionAl
el derecho a la prueba
juan humberto snchez crdova
Prosiguiendo con las garantas del debido proceso, el autor examina el derecho a la prueba, especialmente en el proceso penal. As, nos explica las diferentes nociones de prueba, la actividad probatoria y el respeto de los derechos fundamentales (proscripcin de la prueba prohibida)
en las diversas etapas del proceso, enfatizando la de proposicin y admisin (pertinencia, conducencia y utilidad de las actuaciones probatorias) y de actuacin (inmediacin, contradiccin,
publicidad y presuncin de la inocencia, esto es, la relacin entre las partes y las pruebas) .......
24
la prueba en los procesos constitucionales

berly javier fernando lpez flores
El autor evala el derecho a la prueba en los procesos constitucionales de la libertad, as como
la regla del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional que reconoce formalmente la proscripcin de la etapa probatoria en este tipo de proceso. Sobre el particular, opina que los medios
probatorios sirven a un determinado proceso, dependiendo de los fi nes que este posee; en tal
sentido, no todos los medios probatorios recogidos en el cuerpo procesal civil (proceso civil),
pueden ser extrapolados y utilizados mecnicamente al proceso constitucional, pues ambos tienen fi nalidades propias y objetos de regulacin dismiles .............................................................
35
Afecta el derecho al debido proceso el incumplimiento del personal policial de

informar inmediatamente y por escrito las razones de la detencin?
moiss N. paz panduro

En este artculo se analiza la garanta procesal de informar al detenido inmediatamente y por
escrito las razones que justifi caron su aprehensin por parte de la Polica. A este respecto, y
atendiendo a la literalidad de la Norma Fundamental, el autor explica que la obligacin derivada
423
ndice por sumillas

de dicha garanta solo es exigible a los efectivos policiales, por lo que el particular o miembro de
serenazgo que intervenga para arrestar a una persona no estara compelido a su cumplimento,
lo que genera un vaco legal que podra ocasionar arrestos arbitrarios.........................................
42

Yuliana Guisela Arce Crdenas
Reynaldo Mario Tantalen Odar
En este artculo se analiza el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, entendindolas como normas jurdicas jurisprudenciales. Al respecto, el autor explica grficamente
la conexin de la realidad con las partes y el juzgador, quien tendr que dilucidar la controversia
con una debida motivacin. Asimismo, detalla diversos supuestos de ausencia de motivacin y
seudomotivacin como la errada motivacin, la motivacin estereotipada y los seudodecretos.
Finalmente siguiendo a De Ass y Bobbio, hace hincapi en el bagaje filosfico como variable
para tildar a la motivacin judicial como debida, esto es: correcta, completa y suficiente.............
51
El principio ne bis in idem. Algunos aspectos problemticos
ESPECIAL CONSTITUCIONAL
Carlos Abel Villarroel Quinde

El autor analiza a completitud el contenido constitucional y las dimensiones del principio ne bis
in idem. Luego, expone dos de los problemas que se presentan respecto a esta garanta bajo el
test de triple identidad: (i) la imbricacin de un procedimiento administrativo sancionador sobre
un proceso penal, explicando al respecto que prevalece la va penal sobre la administrativa, siendo imputable a la Administracin el hecho de no haber paralizado el procedimiento administrativo, iniciado con anterioridad, luego de conocer la concurrencia del proceso penal sobre el administrado; asimismo, (ii) la falta de tcnica legislativa, debido a que se tiende a reiterar infracciones sobre hechos previamente sancionados por la incorrecta aplicacin de la reincidencia.........
62

Alfredo Cuipa Pinedo
El autor evala el derecho a la pluralidad de instancias como expresin del debido proceso,
haciendo hincapi en su contenido constitucionalmente exigible a partir de su regulacin legal
como se recuerda, este es un derecho de desarrollo legal as como en la jurisprudencia de la
Corte Suprema y el Tribunal Constitucional. As, expresa que tanto el recurso de casacin como
el de agravio constitucional no forman parte del contenido esencial del derecho a la pluralidad
de instancias, porque no todas las partes tienen la posibilidad de acceder e interponer estos, lesionndose el derecho a la igualdad. ............................................................................................
71
El principio de publicidad como parte del contenido del debido proceso

Judyth Karyna Gutirrez De la Cruz
Para la autora, el principio de publicidad de los procesos busca la transparencia en las actuaciones procesales y en los actores del proceso, y tiene como contenido constitucional: el conocimiento de quin o quines van a juzgar, la publicidad de las audiencias, la oportuna notificacin a las partes y su descargo en el Sistema Integrado Judicial, la publicacin de las sentencias
en el portal web del Poder Judicial o el diario oficial, el conocimiento de las razones de las decisiones adoptadas, as como el acceso libre a los expedientes una vez archivados. Adems, precisa que un juicio pblico significa que no solo las partes sino el pblico en general puede participar de la audiencia, ya que los ciudadanos tienen derecho a saber cmo se administra justicia y qu decisiones toma la judicatura .........................................................................................
424
80
ndice por sumillas
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional durante el ao 2012 en materia

constitucional
Gabriela J. Oporto Patroni

El presente trabajo tiene la intencin de recordar al lector las principales sentencias y resoluciones publicadas por el Supremo Intrprete de la Constitucin en su portal institucional a lo largo
del ao 2012. De forma especfica, se har referencia a aquellas que contengan datos de inters para el Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Con este recuento no se pretende
nicamente destacar las principales decisiones, sino incentivar al lector a revisarlas en la medida en que resultan, por su contenido y sus efectos, de ineludible estudio y crtica.......................
92
Ejecucin de sentencias constitucionales, ratio decidendi y conclusin de procesos

ordinarios. Reflexiones a partir de la STC Exp. N 03066-2012-PA/TC
Jos Miguel Rojas Bernal

El autor comenta una sentencia del Tribunal Constitucional que tiene como actores al Instituto
Nacional de Desarrollo y a las empresas Aspllaga y Cerro Prieto. Seala, al respecto, que segn dicha sentencia pueden valorarse tres criterios jurisprudenciales: a) el control constitucional
de la ejecucin de una sentencia debe obedecer no solo a lo establecido en el fallo, sino tambin a la ratio decidendi; b) este control puede llevar a la conclusin de procesos judiciales ordinarios, que interfieran o desnaturalicen el cumplimiento cabal de la sentencia, y c) el abuso del
derecho proscribe la activacin de procesos judiciales fraudulentos, y la consecuencia de su verificacin es, precisamente, la conclusin de pleno derecho de estos...........................................
100
Anlisis y comentarios a la STC Exp. N 00156-2012-PHC/TC (Parte II). El debido

proceso en los procedimientos de investigacin de las comisiones investigadoras, de
levantamiento de la inmunidad parlamentaria y ante la comisin de tica
Sandra Lindembert Aguilar
Continuando con el anlisis de la STC Exp. N 00156-2012-PHC/TC, referida al debido proceso
en el mbito parlamentario, la autora hace una segunda entrega al respecto. En esta ocasin,
sobre la base de lo ya explicado en la primera parte publicado en el tomo 59 de Gaceta Constitucional, analiza la aplicacin del debido proceso en el procedimiento de investigacin a cargo de las comisiones investigadoras del Congreso, en el procedimiento de levantamiento de la
inmunidad parlamentaria y en el proceso sancionador ante la Comisin de tica.........................
109
Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas y de su derecho a la justicia
indgena en el actual Estado de Derecho. Crtica a la STC Exp. N 00220-2012-PA/TC,

caso Comunidad Campesina de Aucallama
Shane Martnez del guila
A propsito de una reciente sentencia, el autor critica la concepcin que tiene el Tribunal Constitucional sobre las comunidades campesinas e indgenas. En ella, el Colegiado seal que al interior de una comunidad campesina puede ejercerse el Derecho disciplinario sancionador contra
sus miembros, cuando estos cometan faltas disciplinarias contra la ley o sus estatutos, siempre
y cuando se les garantice un debido proceso y se respeten los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin. Segn el autor, esta afirmacin representa una inadecuada concepcin de lo que se denomina justicia indgena como parte del derecho a la autodeterminacin de
las comunidades campesinas y nativas, reconocido por la Constitucin y las normas internacionales................................................................................................................................................
129
425
ndice por sumillas
anlisis administrativo y tributario

El debido proceso en los procedimientos administrativos disciplinarios del Sector
Pblico
Vctor J. Lizrraga Guerra

El autor analiza el proceso disciplinario administrativo de acuerdo con lo regulado por Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico y por el D. Leg.
N 728 (y sus reglamentos), especialmente en lo concerniente al mbito de aplicacin normativa, los supuestos de infraccin y las caractersticas del procedimiento. Seala, adems, que estos procedimientos estn relacionados con la categora relaciones de sujecin especial y que
la Administracin debe reconocer para los procesados diversos principios y garantas mnimas
del debido proceso..........................................................................................................................
147
Derechos del debido proceso aplicables al mbito administrativo
ESPECIAL ADMINISTRATIVO
Juan Carlos Cortez Tataje

El autor seala que el debido proceso administrativo supone el respeto por parte de la Administracin de todos los principios y derechos que se consideran contenidos en el artculo 139 de la
Constitucin, lo que guarda relacin directa con el principio de legalidad, el derecho de motivacin y el derecho a la defensa. Asimismo, seala que todos los derechos que conforman el debido proceso son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador.............................................
157
De reyes, seores feudales u oportunistas: La aplicacin del control difuso de constitucionalidad por partede la Administracin Pblica
Alfredo Cavero Crdenas

Facultar a la Administracin Pblica con el poder del control difuso permite a los tribunales administrativos segn el autor alejarse de un marco uniforme de interpretacin para casos similares, lo que, en definitiva, es un punto favorable. Ahora bien, advierte que para considerar que
una entidad tiene la facultad de realizar el control difuso de constitucionalidad, esta debe tratar de ser un tribunal u rgano colegiado administrativo que imparta justicia concarcter nacional,adscrito al Poder Ejecutivo.......................................................................................................
168
Control difuso administrativo. Reflexiones a seis aos del caso Salazar Yarlenque
Mauro Alejandro Rivas Alva
El autor reflexiona en torno a la aplicacin del control difuso administrativo en el ordenamiento
peruano, a partir de tres consideraciones: la seguridad jurdica, la supremaca normativa de la
Constitucin y la articulacin entre la seguridad jurdica y la supremaca normativa. El autor explica que fueron insuficientes los argumentos que el colegiado utiliz en el caso Salazar Yarlenque (STC Exp. N 3741-2004-AA/TC) para instaurar el control difuso en sede administrativa, debido a la falta de conocimiento institucional necesario para ejercer dicha facultad (implicancias
tericas), as como la falta de capacitacin de los funcionarios pblicos y los riesgos de afectacin de los derechos fundamentales (implicancias prcticas)........................................................
426
180
ndice por sumillas
La descentralizacin y las relaciones entre los diferentes niveles de gobierno en la
ESPECIAL
jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Gonzalo Carlos Muoz Hernndez

El autor hace un anlisis de la diversa jurisprudencia del Tribunal Constitucional referida a la descentralizacin. Al respecto, nos seala que, a pesar de que el Per es indivisible, nuestra Constitucin consagra el principio de separacin de poderes y se reconocen tres niveles de gobierno: nacional, regional y local; siendo el Poder Ejecutivo, el gobierno regional y las municipalidades los rganos de gobierno mediante los cuales se ejerce el poder estatal; y el Presidente de
la Repblica, la presidencia regional y la alcalda, los jefes o responsables de la conduccin de
los diferentes niveles de gobierno..................................................................................................
192
Sentencias del Tribunal Constitucional en materia administrativa. Balance del ao 2012

Olivia Blanca Capcha Reymundo
Durante el ao 2012 el Colegiado Constitucional ha emitido numerosa jurisprudencia de inters
para el Derecho Administrativo. Como explica la autora en este balance, el Tribunal se ha pronunciado sobre asuntos como la Ley de Aseguramiento Universal en Salud, el rol de los gobiernos regionales a propsito del Proyecto Conga, el sistema de ejecucin coactiva, el procedimiento de declaracin de la nulidad de oficio de actos administrativos, los cobros por la prestacin de
servicios educativos, algunas en materia de telecomunicaciones, entre otras importantes resoluciones que a continuacin presentamos......................................................................................
200
El Tribunal Constitucional y el Indecopi en la reforma del transporte en Lima Metropolitana
Pavel G. Corilloclla Terbullino

El autor cuestiona las decisiones del Indecopi que declararon barreras burocrticas a las medidas adoptadas por la Municipalidad Metropolitana de Lima, y desarrolla cul es, a su criterio, la
finalidad de las normas que protegen la libre competencia y regulan el control de las barreras
burocrticas. Al respecto, resulta interesante su crtica al procedimiento del Indecopi cuando declara como barrera burocrtica a todo tipo de medida que no est sustentada en una norma jurdica con rango de ley, sin que ello est necesariamente enmarcado en el mbito de sus funciones. Finalmente, presenta relevantes decisiones del Tribunal Constitucional que, de manera
opuesta a lo resuelto por el Indecopi, reconoce las competencias de las municipalidades provinciales para regular los servicios de transporte dentro de sus respectivas jurisdicciones...............
208
La bonificacin establecida en el Decreto de Urgencia N 037-94 y la verdad sobre la
escala remunerativa de los servidores administrativos del sector salud. Se sigui la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional?
Vctor Adonay Retegui Vigo
La expectativa por la bonificacin dispuesta por el Decreto de Urgencia N 037-94, respecto a los
servidores del sector salud, gener diversas interpretaciones, incluyendo la que hizo el Tribunal
Constitucional con la expedicin de un precedente de observancia obligatoria. Sobre el particular, el autor refiere que su aplicacin no fue tan clara como se esperaba, subsistiendo dos posiciones contrarias al excluir radicalmente a los servidores administrativos del sector salud. Asimismo, realiza una breve resea de la carrera administrativa, as como del impacto de la jurisprudencia sobre la distincin que se realiza respecto a los servidores del sector salud que resultan beneficiados con el citado decreto de urgencia...................................................................
228
427
ndice por sumillas
anlisis civil, comercial y procesal civil

Principales pronunciamientos del Tribunal Constitucional en materia civil durante
el 2012
Maribel Achulli Espinoza

La autora presenta en este breve informe los pronunciamientos ms importantes que en materia de Derecho Civil ha emitido el Tribunal Constitucional en el ao 2012. Al cierre de este ao,
y conforme al balance realizado, se puede apreciar que la mayor cantidad de providencias expedidas por el Colegiado al respecto versa sobre asuntos de Derecho de Familia, consolidando
as su postura referida a la prevalencia del derecho a la identidad del menor y del principio de inters superior del nio y adolescente al momento de ponderarlos con otros derechos fundamentales como el debido proceso, para resolver una controversia concreta........................................
245
Perspectivas alrededor de las resoluciones del Tribunal Constitucional en materia procesal

civil emitidas en el 2012
Franco Montoya Castillo

En esta oportunidad se repasarn algunas de las decisiones de mayor relevancia expedidas por
el Tribunal Constitucional en materia procesal civil y arbitraje emitidas a lo largo del ao 2012.
El Colegiado deja importantes y valiosas lecciones al resolver diversos amparos contra autos y
sentencias dictadas a nivel judicial, ocasiones en las que se ha permitido perfilar algunas figuras, reglas y principios procesales..................................................................................................
249
El emplazamiento en el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial

y el respeto al derecho fundamental a la identidad
Yovar Osven Rodrguez valos

El autor se muestra en contra de las crticas a la Ley N 28457, pues se trata de un moderno
proceso de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial establecido con las garantas necesarias para asegurar el respeto al debido proceso y a los derechos fundamentales de los sujetos involucrados; sin embargo, seala que como todo proceso, no est libre de defectos, que en
este caso no se deben a su estructura sino a la conducta de los sujetos procesales....................
254
Aplicacin de criterios de razonabilidad en las decisiones judiciales y en la ejecucin

de sentencias
Csar Augusto De La Cuba Chirinos

Para el autor, la aprobacin de una pericia, sin considerar las observaciones formuladas y la valoracin de los dems medios probatorios configura una decisin arbitraria que afecta derechos
fundamentales como la debida motivacin, lo cual habilita al perjudicado a optar por el amparo
contra resoluciones judiciales. Asimismo, debe recurrirse al principio de razonabilidad como criterio evaluador para legitimar las decisiones sobre la base de argumentos integrales y razones
suficientes.......................................................................................................................................
428
261
ndice por sumillas
anlisis penal Y PROCESAL penal

Justicia constitucional y Derecho Penal. Lo que nos dej el Tribunal Constitucional en
el 2012
Catherine Sevilla Torello

El Tribunal Constitucional suele emitir anualmente muchos pronunciamientos de relevancia penal y el ao 2012 no ha sido la excepcin. En este sucinto balance, precisamente, se da cuenta de las principales decisiones del Alto Colegiado en materia penal, procesal penal y de ejecucin penal........................................................................................................................................
276
Programa Penal de la Constitucin Poltica de 1993 y el Derecho Penal Constitucional

peruano
Andr Sota Snchez

El autor nos seala que existe una estrecha relacin entre la Constitucin y el Derecho Penal,
pues no podra orientarse la poltica criminal del Estado ni la aplicacin del Derecho Penal sin
observarse las prescripciones dispuestas por la Constitucin. Adems, indica que en nuestro
pas se est presentando la constitucionalizacin de la legislacin penal, por lo que deber observarse el principio de supremaca normativa de la Constitucin y el principio de interpretacin
de conformidad con esta.................................................................................................................
286
Plazo razonable de la detencin judicial preventiva. A propsito del precedente vinculante de la STC Exp. N 03771-2004-HC/TC
Jorge Isaac Torres Manrique

El autor analiza el precedente vinculante constitucional que emiti el Tribunal Constitucional referido al derecho al plazo razonable de la detencin preventiva, enfatizando que este ha emitido
reglas respecto a la razonabilidad del plazo de duracin del proceso. Adems, seala que para
analizar la duracin razonable de la detencin no solo debe considerarse los derechos a la presuncin de inocencia y a la libertad personal del procesado, sino tambin que el juzgador tiene
el deber constitucional de perseguir eficazmente el delito.............................................................
298
anlisis LABORAL Y PREVISIONAL

Principales dictmenes en materia laboral del Tribunal Constitucional en el ao 2012
Luis lvaro Gonzales Ramrez
En el transcurso del ao 2012, el Tribunal Constitucional ha emitido importantes fallos en materia de Derecho laboral individual y colectivo. En el siguiente trabajo los autores explican y analizan los pronunciamientos que han considerado como los ms relevantes emitidos en este ao
que se va, vinculados a la mencionada rama jurdica....................................................................
314
429
ndice por sumillas
Un caso especial de reposicin laboral en el contrato administrativo de servicios. A

propsito de la STC Exp. N 01154-2011-PA/TC
Alejandro Jos Navarrete Maldonado

En el presente trabajo se desarrolla la posibilidad de que los trabajadores sujetos al rgimen laboral CAS tengan derecho a la reposicin en sus empleos (posibilidad negada por el rgimen vigente, que solo regula un derecho indemnizatorio) si el vnculo originario se realiz a travs de
una fraudulenta locacin de servicios. El autor considera que, si preexiste una relacin laboral a
plazo indeterminado encubierta por un contrato civil fraudulento, no puede asumirse que la celebracin de un CAS puede validar este o que se le puede considerar como un periodo independiente tal como se desprende de reiterados dictmenes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional............................................................................................................................................
323
Las relaciones laborales y la buena fe. Nociones, normativa laboral y jurisprudencia del

Sin duda alguna, la buena fe inspira el desarrollo de todas las relaciones sociales. Atendiendo
que dicho precepto es tambin aplicable a las relaciones laborales, el autor del presente trabajo desarrolla sus fundamentos a partir de la doctrina especializada y, especialmente, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, incidiendo mayormente en la buena fe que debe sustentar las relaciones colectivas de trabajo...........................................................................................
331
doctrina constitucional
Miguel Carbonell
En el presente trabajo, el afamado profesor de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico
explica de manera breve, pero sustentada, los principales y ms esenciales asuntos vinculados a los derechos humanos. En efecto, en este claro texto el profesor Carbonell da cuenta del
origen y fundamento de los derechos, quines son sus titulares, cules son las caractersticas
que se les atribuye, as como las obligaciones y deberes estatales que su reconocimiento involucra................................................................................................................................................
349
La interpretacin judicial de la ley ordinaria. Facultad exclusiva de los jueces del Poder
Judicial o activismo del Tribunal Constitucional?
Edwin Figueroa Gutarra

El autor presenta las diferencias entre la labor de interpretacin de la ley en manos de los jueces constitucionales y en la generalidad de jueces del Poder Judicial. Distinguiendo las funciones de ambos tipos de jueces, asimismo, entre los alcances de las normas-regla y las normasprincipio, y entre la interpretacin legal conforme a criterios de racionalidad y de razonabilidad,
presenta y analiza lo ocurrido en el ms reciente choque de trenes o guerra de cortes producida entre el Poder Judicial y el Tribunal, con ocasin de la STC Exp. N 037-2012-PA/TC, caso
Scotiabank. Concluye que deben evitarse tanto la defensa de una irrazonable exclusividad en la
interpretacin legal, como un hiperactivismo excesivo de los jueces constitucionales..................
430
355
ndice por sumillas
Implementacin del Estatuto de Roma en la legislacin peruana. Mal necesario u

oportunidad de fortalecernos?
Anglica Mara Burga Coronel

La autora seala la importancia de que se implemente el Estatuto de Roma a nuestro ordenamiento jurdico interno. Al respecto, si bien este Estatuto no contempla expresamente una disposicin que obligue al Estado a recoger las descripciones tpicas de los crmenes internacionales en l contemplados, esa obligacin se deriva tcitamente del principio de complementariedad recogido en el artculo 17. Critica, adems, el proyecto de ley existente sobre la implementacin del Estatuto de Roma, sealando numerosos errores en este, y proponiendo determinados criterios para mejorar y entender mejor dicha propuesta.........................................................
377
Garantas diplomticas y obligaciones internacionales: el derecho fundamental a la

vida en los procesos de extradicin
scar Andrs Pazo Pineda

Los procesos de colaboracin judicial internacional han sido concebidos bajo la premisa de la
lucha contra la impunidad. En ese contexto, el autor seala que se ha desarrollado un conjunto de herramientas para facilitar la cooperacin interestatal, a fin de poder combatir de manera
efectiva contra el delito. As, las garantas diplomticas pretenden asegurar que, en el marco de
un proceso de extradicin, se tutelen los derechos fundamentales del extraditurus .....................
389
TC evita pronunciarse sobre la criminalizacin de los activistas de derechos humanos
en caso de detencin arbitraria de trabajadores de la Vicara de Sicuani
Juan Carlos Ruiz Molleda

El autor analiza crticamente una reciente sentencia del Tribunal Constitucional (RTC Exp.
N 03380-2012-HC/TC), en la que declar infundada una demanda de hbeas corpus presentada
a favor de los trabajadores de la Vicara de Sicuani, apresados con ocasin del conflicto social
ocurrido en Espinar, producido en torno a las actividades de la minera Xtrata Tintaya. Explica
que el Colegiado Constitucional no debi pronunciarse sin ms por la sustraccin de la materia,
sino que debi emitir una sentencia que prevenga futuras afectaciones que criminalicen la legtima protesta, correspondiendo resolver el hbeas corpus a favor de los demandantes...............
399
El retiro de Colombia del Pacto de Bogot. Consideraciones en torno a la denuncia de

los tratados
Luis Enrique Gamero URMENETA

En este informe, el autor evala uno de los temas internacionales de coyuntura que suscit la
mirada de los pases latinoamericanos: la denuncia de Colombia del Pacto de Bogot, luego de
enterarse del fallo adverso que emiti la Corte Internacional de Justicia en la controversia limtrofe que mantena con Nicaragua. Al respecto, el autor explica pormenorizadamente la denuncia de un tratado, as como sus efectos jurdicos y temporales, advirtiendo que existen tratados
cuya naturaleza no habilita a los Estados a desvincularse de manera unilateral mediante la denuncia (tratados de paz y de delimitacin territorial o martima), entre los que no se encuentran
necesariamente los de derechos humanos (Convencin para la Sancin y Prevencin del Genocidio y Convencin Americana sobre Derechos Humanos)........................................................
403
431
ndice por sumillas
El derecho a la educacin y el condicionamiento al pago de las pensiones en centros

de estudios superiores pblicos y privados
Mara Alejandra Gonzlez Luna

La autora analiza la Ley N 29947, Ley de proteccin a la economa familiar respecto del pago
de pensiones en institutos, escuelas superiores, universidades y escuelas de posgrado pblicos
y privados; norma publicada en El Peruano el pasado 28 de noviembre de 2012. Sobre el particular, sostiene que esta ley es de suma importancia para garantizar el acceso a la educacin,
empero, todava falta dar el siguiente paso, que es asegurar la calidad de los profesores y los
centros de estudio, tanto a nivel privado como pblico..................................................................
411
Criterios de ratificacin de jueces y fiscales y consulta pblica. Quines deberan

calificar el desempeo de los magistrados?
Rosario del Pilar Encinas Llanos

La autora seala la clara necesidad de disear nuevos mecanismos y criterios de evaluacin, calificacin y ratificacin de jueces y fiscales, a partir de criterios tcnicos no solo diseados desde el Consejo Nacional de la Magistratura, sino tambin desde la sociedad civil en general. Llega a esta conclusin, luego de analizar el reciente referndum proceso de consulta que realiz el Colegio de Abogados de Lima, que pretenda calificar el desempeo de los jueces y fiscales de Lima Metropolitana. Adems, agrega que este no es el mecanismo ms adecuado y objetivo para evaluarlos, puesto que los consultados son un porcentaje reducido de abogados que,
de alguna u otra manera, tienen procesos ante ellos.....................................................................
432
417

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TOMO 60 / DICIEMBRE 2012

Jorge Avendao Valdez

HECHO EL DEPSITO LEGAL

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del contenido formal a la dimensin material del

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3. El debido proceso en las relaciones privadas

En el presente caso no se ha acreditado que se hayan cumplido las exigencias establecidas

Cfr. STC Exp. N 01126-2011-PHC/TC.

La garanta-deber-principio-derecho a la imparcialidad e independencia en la

lo trata como un derecho continente1, y en

Mara elena GuerrA cerrn** ***

de Derechos Humanos] en los que se ha

En la Convencin Americana sobre

[E]n lnea con lo establecido por el artculo

A Nlisis constitucional y procesal constitucional

[Se] advierte la conexin existente entre el

No cabe duda sobre la importancia y relevancia del debido

Bien se puede ponderar la trascendencia de

Mara elena GuerrA cerrn *