Marisa

Fernndez
Derecho Penal
Bolilla 8
LEGITIMA DEFENSA (Concepto y Fundamento)
Concepto. Puede definirse la defensa legtima como la reaccin necesaria para evitar la lesin
ilegtima, no provocada, de un bien jurdico, actual o inminentemente amenazado por la
accin de un ser humano. Los textos legales ms modernos colocan esta eximente de pena en
la parte general y algunos, como el argentino, hacen referencia expresa a la defensa de los
derechos propios o ajenos, comprendindolos a todos.
Fundamentacin de la impunidad. Refirindose a las teoras que tratan de fundamentar la
impunidad del hecho realizado en legtima defensa, ALIMENA distingue dos grupos de
doctrinas:
a) las que sostienen que el hecho es intrnsecamente en s mismo injusto, debiendo buscarse
en otra parte las causas que lo eximen de pena;
b) las que lo juzgan intrnsecamente justo y, por tanto, lcito. Para este grupo se est ante una
verdadera causa de justificacin
Hoy se constituye en mayora innegable el grupo que ve en la defensa legtima una accin lcita,
apoyndose en la situacin de necesidad y la colisin de derechos.
NATURALEZA JURIDICA
La legtima defensa es una especie del estado de necesidad, puesto que se trata de una situacin
de peligro para un bien jurdico, que slo puede evitarse mediante la lesin de otro bien jurdico.
Es, pues, una causa de justificacin. Esa condicin justificante de la defensa legtima resulta
muy clara cuando, con motivo de la necesidad de defensa, se lesiona la persona o los bienes de
un tercero no agresor.
BIENES DEFENDIBLES
De acuerdo con la frmula adoptada en el artculo 34, inciso 6" del Cdigo Penal argentino,
todos los bienes jurdicos pueden ser objeto de defensa legtima.
Las palabras utilizadas en el Cdigo argentino, "el que obrare en defensa propia o de sus
derechos" (inc. 6") y "el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro" (inc. 7") no
dejan lugar a duda.
La cuestin no ha de encararse seleccionando bienes, sino relacionando la accin de defensa
tambin con la importancia del bien defendido, para apreciar si existe la necesidad racional del
medio empleado para impedir o repeler la agresin, como lo reclama la ley.
REQUISITOS
El Cdigo Penal argentino prev en los incisos 6' y 7" del artculo 34, respectivamente, la
defensa propia o de los derechos del agredido (de sus derechos, dice la ley) y la defensa de la
persona o los derechos de un tercero (de otro).
a. Los requisitos para la defensa propia (art. 34, inc. 6") son:
a)agresin ilegtima;
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
b. Cuando se trata de la defensa de terceros, los requisitos a. y b. se mantienen. En cuanto a la
provocacin suficiente, aun habiendo mediado de parte del agredido, la defensa es legtima si no
ha participado en ella quien repele la agresin.

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DEFENSA PROPIA Y DE TERCEROS
Defensa propia: Acta en defensa propia el que en defensa de su persona o de sus derechos,
empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresin ilegtima y
sin que medie provocacin suficiente por su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o
derechos del agresor.
El presupuesto de la defensa propia es que exista una agresin ilegtima. La agresin es un
ataque actual o inminente de una persona a la persona o derechos ajenos. Ese ataque existe
cuando la conducta de una persona crea un peligro de menoscabo para la persona o derechos de
otra. Este peligro tambin puede consistir en la amenaza de prosecucin de un dao ya
comenzado.
Si el dao est concluido, el ataque no ser actual ni inminente. La conducta constitutiva de la
agresin, que no es compatible con una conducta puramente omisiva aunque sea delictiva7,
puede consistir o no en un acometimiento personal y ser o no un delito.
La agresin tiene naturaleza objetiva, en el sentido de que la constituye el comportamiento
externo de su agente, sin consideracin a su culpabilidad, motivos o fines. As, es una agresin
el ataque de un inimputable, o el de la persona que obra por error o para gastar una broma. Lo
esencial es que, concurriendo el peligro, el agredido se encuentra frente a la situacin material
que tiene derecho a repeler.
La agresin es ilegtima si el agresor ha obrado sin derecho. La regla es la ilegitimidad de la
agresin. La excepcin concurre cuando el proceder del sujeto activo est autorizado por
significar el ejercicio de un cargo pblico o de autoridad (paternal, disciplinaria) o de su derecho
(por ejemplo, el de retencin).
Los disparos que en broma se hacen contra la persona del agredido, lo autorizan a defenderse,
siempre que no est enterado de que se trata de una broma, pues en caso contrario, ante sus ojos
no habra realmente una agresin. Por el contrario, si la vctima cree que quien amenaza
dispararle con un revlver de juguete, lo hace con uno de verdad, desde el punto de vista
objetivo no existe una agresin y el agredido acta inculpablemente, pero no en legtima
defensa. El que usa un revlver de juguete nunca podr disparar, en tanto que los disparos en
broma pueden llegar a lesionar o matar al agredido. Pinsese en el bromista mal tirador.
ANTIJURICIDAD
Los bienes defendibles son, adems de la vida y la integridad fsica, todos los intereses que el
derecho positivo le reconoce al individuo como bienes suyos en el ms amplio sentido, sean
personalsimos, como su honor, su libertad, su honestidad; sean derecho patrimoniales o de
familia. Lo mismo se debe decir respecto de los bienes del agresor ofendibles por el agredido.
El medio defensivo, que no es el instrumento empleado, sino la conducta defensiva usada10, es
racionalmente necesario para impedir o repeler la agresin, si su empleo es oportuno y guarda
proporcin con la agresin.! El empleo del medio es oportuno si se usa para impedir la agresin
inminente, o para repeler la agresin actual. El medio empleado guarda proporcin con la
agresin, si, con arreglo a las circunstancias y al valor de los bienes en juego, su uso implica un
"empleo adecuado de los elementos de la defensa de que se dispone con relacin al ataque,
inminente o en curso. La notoria desproporcin de los bienes en juego vuelve irracional la
defensa del de menor valor.
Provoca la agresin el agredido que la causa conscientemente. Provoca conscientemente la
agresin no slo el que la incita maliciosamente para disimular, eso pretexto de defensa, la
criminalidad de su conducta (pretexto de legtima defensa), sino tambin, el que
voluntariamente se coloca en situacin de agredido, como sucede con el ladrn o con el amante
de la adltera. No basta que el que se defiende haya provocado la agresin para que se excluya
la legitimidad de su defensa. Es preciso que la haya provocado suficientemente, esto es, que su
conducta, sin llegar a constituir una agresin que legitime la agresin del provocado, represente
un motivo
Los bienes defendibles.

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El Cdigo prev en el artculo 34, inciso 7", tambin la defensa de terceros. Lo mismo que
cuando se refiere a la defensa propia, extiende la justificante a la persona o derechos de terceros,
sin limitaciones de gnero, especie, ni importancia.
Defensa de los parientes. El Cdigo argentino no distingue entre la defensa de los pariente s.^ la
de terceros, ni hace referencia expresa a que la accin defensiva, no debe haber sido impulsada
por mviles ilegtimos. De suerte que la defensa de los parientes se rige por las normas comunes
a la defensa de terceros.
REQUISITOS
El inciso 7" del artculo 34 del Cdigo se concreta a requerir para el tercero defensor solamente
los dos primeros requisitos del inciso 6" y, para el caso de haber mediado provocacin suficiente
por parte del agredido, que no haya participado en ella el tercero defensor.
a. El Cdigo declara justa la accin de defensa del tercero, tambin cuando ha mediado
provocacin suficiente por parte del agredido, si no ha participado en ella el tercero defensor.
Aqu provoca la agresin el atacado, pero no el que realiza la accin de defensa y la ley
considera que para este ltimo la justificante es perfecta.
a. La provocacin del tercero, por s sola, no perjudica la defensa. Es decir que, aunque haya
habido provocacin suficiente por parte de quien repele la agresin, su accionar est
totalmente encubierto por la defensa legtima, cuando la agresin que l repele es llevada
contra otro. El tercero est defendiendo una agresin ilegtima y no provocada por el atacado.
La ley slo excluye el caso en que ha precedido provocacin por parte del agredido, de la que
ha participado el tercero defensor. De suerte que para que exista exceso en la causa en el caso
de defensa de terceros, debe haber mediado provocacin suficiente de parte del agredido y del
que lleva la accin de defensa y Cuando slo el agredido provoc, pero no es l quien se
defiende, ni siquiera hay de su parte accin que justificar.
El texto legal exige para excluir la legitimidad de la defensa que haya participado en la
provocacin el tercero defensor; participacin es intervencin de hecho. El conocimiento de que
ha mediado provocacin, no es participar en ella. La jurisprudencia, escasa en este punto, ha
declarado que no es requisito para la legitimidad que el defensor conozca la falta de
provocacin del defendido. En cambio, es indispensable no haber intervenido en la
provocacin. Las consecuencias de la provocacin son exactamente las mismas que en la
defensa propia: exceso en la defensa.
DEFENSA PRIVILEGIADA O PRESUMIDA
LA PRESUNCIN LEGAL DE DEFENSA LEGITIMA.
Supuestos. En los dos ltimos prrafos del inciso 6" del artculo 34 contiene el Cdigo
argentino dos situaciones en las que la ley presume que concurren las circunstancias de la
defensa legtima. Son stas las formas de lo que en doctrina se ha dado en llamar defensa
privilegiada.
Dos son los supuestos en que "se entender que concurren" las circunstancias de la defensa
legtima:
a) respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera sea el
dao causado al agresor;
b) respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia.
En el primer supuesto las circunstancias son:
a. Que se trate del lugar en que se vive: su casa o departamento habitado o sus dependencias,
dice la ley. No es indispensable que se viva en ellos permanentemente, aunque s que se est en
el momento de la penetracin. Expresamente la ley comprende las dependencias.
b. Que la penetracin tenga lugar siendo de noche. La noche comprende las horas que
transcurren entre la puesta del sol y el amanecer; lo que importa es la oscuridad y no la hora

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c. Que se realice con escalamiento o fractura. Es decir, cuando se penetra por va que no est
destinada a servir de entrada o forzando las entradas naturales que no estn expeditas.
La segunda previsin de defensa privilegiada seala estos elementos:
a. Que se trate del lugar en que se vive. La ley no extiende aqu la proteccin expresamente a las
dependencias; pero debe entender que las alcanza, pues el peligro es en este caso mayor para el
ocupante.
b. Que el agredido sea un extrao al que se ha encontrado dentro del hogar. La palabra extrao
no debe ser entendida como desconocido, sino como ajeno a la casa. Un enemigo puede ser
bien conocido.
c. Se suprime aqu la exigencia de la noctumidad y se impone otro requisito:
1. Que el intruso ofrezca resistencia, a quien cumple la accin de defensa o a un tercero. El
concepto de resistencia es aqu amplio y comprende toda actitud del extrao de la que resulte
que su presencia obedece a un propsito ilegtimo, del que es parte el peligro. As, por ejemplo,
la actitud del sujeto a quien se encuentra escondido, echado en el suelo, que no responde a las
intimaciones que se le hacen para que se retire. No hay, en cambio, resistencia cuando el intruso
se retira o huye.
2. El privilegio consiste en que para la ley concurren en estos casos las circunstancias de la
defensa legtima. De suerte que no es preciso apreciar la racionalidad del medio empleado; la
defensa es legtima cualquiera sea el dao causado al agresor; quien se defiende no est
obligado a probar los extremos de la legtima defensa comn.
a. La presuncin de peligro para las personas y no contra la propiedad u otros bienes, explica la
latitud del dao justificado. sta es la opinin prevaleciente entre los autores belgas y franceses.
Lo que debe existir es la posibilidad de peligro para las personas; requerir la existencia cierta
del peligro, supondra situar el caso dentro de la defensa legtima comn y tener por no escrita
esta norma privilegiada.
Por eso, si el escalamiento o fractura se ha producido ya, la causa de justificacin puede ser
invocada con mayor razn, pues esta circunstancia toma el peligro ms inminente. No debe
confundirse esta situacin con la del que "encuentra" a un extrao dentro del hogar; ver que
una persona salt el muro o penetr forzando, la ventana, no es "encontrarla" adentro.
b. La presuncin cede sin embargo, ante la prueba de determinadas circunstancias, de las que
resulta que el peligro para las personas estaba descartado. Como CARRARA ense y, tal
como lo hemos sealado otras veces, en materia penal no deben ser aceptadas las presunciones
juris et de jure. Represe en que no se exige la prueba del peligro, sino que se admite la
prueba de que no existi. Pero no se olvide que si la ley presume el peligro, tambin puede
suponerlo quien se defiende.
Quien respondiendo a un resentimiento anterior, provoca el escalamiento o fractura nocturna o
el encuentro en su hogar de su enemigo, no est encubierto por la justificante. Tambin aqu
queda excluido el pretexto o simulacin de defensa legtima.
La presuncin cede tambin, lgicamente, ante los casos de necesidad, tales como incendio o
inundacin y aun respondiendo a pedidos de auxilio que partan del interior de la morada y ante
aquellos en que el que rechaza el escalamiento o fractura sabe que no existe en ello peligro.
As ocurrira, por ejemplo, en el caso de quien sabe que el que penetra es su hijo o un
pensionista o un amigo a quien aloja temporalmente, que se proponen entrar de ese modo por
cualquier motivo que no implique peligro personal. HAUS pone el ejemplo de quien busca saca
una fruta del jardn o correr en l una aventura amorosa.
Por ltimo, no hay peligro cuando el intruso al que se encuentra dentro del hogar responde a la
intimacin que se le formula, sea entregndose, sea alejndose o huyendo.
c. De todo lo dicho resulta tambin la exigencia de que quien se defiende est dentro de la casa
o departamento que habita. As, si alguien viera desde afuera que un individuo penetra en su
casa de noche y por las vas previstas por la ley, no podra pretender que ejerce el derecho de
defensa legtima que estamos considerando, pues ni rechaza el escalamiento o fractura, ni
encontr al extrao dentro del hogar.

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DEFENSA PUTATIVA
Esta figura jurdica consiste en una percepcin de error por parte del agente que la invoca, es
decir, opera cuando la persona, en estado de incertidumbre, temor o terror, tras pasa los lmites
de la defensa. En la doctrina se le llama tambin: "Legtima defensa con error".
Dicha figura jurdica es una causa de justificacin, es decir, al hacer uso de ella, y la misma
reciba tutela por parte del juez, el agente queda exonerado de responsabilidad penal y de
responsabilidad civil.
DEFENSA MECANICA
Con fines defensivos se suelen usar elementos materiales para entorpecer, impedir o disuadir la
accin agresiva contra las personas o sus derechos, especialmente contra el de propiedad.
Tales elementos admiten su distincin en dos clases:
1) los que siendo ostensibles, visiblemente muestran su poder lacerante esttico, el que si
objetivamente no fuere disuasivo, tiene que ser afrontado activamente por el agresor, el que si se
hiere slo a l ello le es imputable. Es el caso de los coronamientos de vidrios que se suelen
poner en los muros o cercos; las protecciones de alambres de pas; los enrejados con pinches o
puntas de lanza; todos ellos son perfectamente admisibles como ejercicio de un derecho y son
los que se han denominado Offendiculas.
2) Defensas mecnicas consistentes en aparatos que se activan ante el accionar del agresor
invasor, el que se convierte en destinatario del poder ofensivo de la mquina, es decir:
elementos activos que no actan como meros elementos objetivos como los del punto anterior,
sino que en verdad contraatacan al agresor, lesionndolo o matndolo.
En este caso no se trata del ejercicio de un derecho, sino especficamente de la defensa, que para
ser legtima debe cumplir con todos los recaudos impuestos por la ley para ser justificante. Por
ello en cada caso particular debe analizarse todas las circunstancias de hecho y concluir sobre la
aplicabilidad o no de la justificante. Especialmente debe exigirse la presencia en el lugar, del
que se defiende. Esto ltimo porque ser l la base de apreciacin de la racionalidad del medio
empleado para impedir o repeler la agresin y tambin para la apreciacin de la
proporcionalidad de los derechos en juego. Si no se exigiera el cumplimiento de tales recaudos
y su anlisis en cada caso en particular, las defensas mecnicas seran una forma de omitir el
cumplimiento de la ley, cualquiera que fuere el dao que se causare al agresor en cualquier
momento u oportunidad.
ESTADO DE NECESIDAD
Podemos definir el estado de necesidad como una situacin de peligro actual para intereses
protegidos por el Derecho, slo evitable violando los intereses jurdicamente protegidos de
otro.
Pero no toda situacin de necesidad justifica; aqu se ve muy bien el juego de los dos principios
generales que hemos sealado al ocupamos de la justificacin en general: la necesidad y la ley.
El derecho de necesidad resulta siempre de una situacin de necesidad; pero esta ltima, para
erigirse en derecho, debe reunir determinados requisitos objetivos. En otras palabras: una
situacin de necesidad es siempre el fundamento, pero no todas las situaciones de necesidad
confieren ese derecho, que es el nico que justifica. El derecho de necesidad slo lo da la ley.

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Sobre esa base se ha elaborado la teora de la diferenciacin, por la cual, segn que la
impunidad resulte del estado anmico del autor o bien del aspecto objetivo de los bienes o
intereses en conflicto, se est ante una causa de inculpabilidad o ante un fundamento de
justificacin
Tiene aplicacin en el Derecho Penal argentino la tesis diferenciadora del estado de
necesidad?
Si se acepta que la palabra amenaza contenida en el inciso 2" del artculo 34 no se refiere
solamente al peligro de un mal que resulta de la accin de un ser humano, debemos llegar a la
innegable consecuencia de que la situacin de peligro grave e inminente inevitable, creada por
fuerzas naturales, y que acta sobre el nimo del amenazado de modo de constreir su voluntad
en medida suficiente como para tener el hecho por ejecutado con el solo fin de evitar el mal, es
excluyente de culpabilidad. En verdad, no se ven razones que hagan suponer que la ley ha
querido contemplar solamente una de dos situaciones idnticas para el amenazado, por el solo
hecho de que el peligro resulte en un caso de la accin de un ser humano y en el otro no.
Entiende NNEZ que en el concepto de amenaza, contenido en el inciso 2" del artculo 34,
queda comprendido todo peligro de un mal, sea que provenga de fuerzas naturales o de un
comportamiento humano
Compartimos esa interpretacin de la palabra amenaza. Gramaticalmente es comn emplearla
cuando se hace referencia a las fuerzas no humanas: as, se dice que un edificio amenaza con
derrumbarse o que se mantiene la amenaza de una inundacin; dogmticamente, Luis C.
CABRAL ha sealado que en la interpretacin del artculo 108 del Cdigo Penal se ha dado a la
palabra "persona amenazada de un peligro cualquiera" el significado que NNEZ le da (Rev.
Col. Abogados de La Plata, ao VI, nro. 12, 1964, pgs. 81 y sigs.).
As entendidas las cosas, debemos concluir que en el caso de quien se encuentra en situacin de
peligro de sufrir un mal grave e inminente, no cubierta por la justificante de necesidad del
artculo 34, inciso 3", puede estar comprendida en la excluyente de culpabilidad del inciso 2", si
se dan las dems circunstancias que sealamos al tratar las causas que excluyen la culpabilidad.
El criterio para la adecuacin apropiada a una u otra forma resulta de la valoracin objetiva de
los bienes en conflicto o de la apreciacin subjetiva de la posicin psicolgica del sujeto frente
a su hecho.
REQUISITOS
El Cdigo Penal argentino da la frmula de la accin necesaria diciendo que "el que causare un
mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao". De la previsin legal resultan los
siguientes requisitos:
a. Inminencia de un mal para el que obra o para un tercero;
b. imposibilidad de evitar el mal por otros medios; que la accin haya sido impulsada por el fin
de evitar un mal mayor;
c. que el mal que se causa sea mayor que el que se trata de evitar;
d. que el autor sea extrao al mal mayor e inminente;
e. aun cuando la ley no lo diga expresamente, es unnimemente aceptada la exigencia de que el
autor no est obligado a soportar el mal.
EL EXCESO EN LOS LIMITES DE LA JUSTIFICACION
En el cumplimiento de la ley y en el ejercicio legtimo de un derecho el exceso puede provenir
de que el autor haya sobrepasado los 1mites de lo permitido y necesario o, del abuso del
derecho, por el fin distinto perseguido o por el uso de medios que no son los fijados por la
ley. De este tema nos hemos ocupado al tratar el cumplimiento de la ley y el ejercicio legtimo
de un derecho y a esos puntos nos remitimos.

Marisa
Fernndez
En el estado de necesidad el exceso resulta de la produccin de un mal que no es el menor entre
los posibles aptos para evitar el mal mayor. La exigencia de que se cause un mal para evitar otro
mayor, deja an un margen en el medio a elegir -siempre dentro de un mal menor- dentro del
cual juega el exceso, consistente en causar un mal innecesariamente mayor. El guardabarreras
que puede evitar el choque con un tren de pasajeros desviando el convoy hacia una va en la que
slo hay vagones de carga y lo deriva hacia la va en que est detenido un vagn con unas pocas
personas trabajando, causa un mal innecesariamente mayor que el que poda causarse para
evitarlo. Por cierto que tambin aqu juegan los principios de la culpabilidad, tanto en el aspecto
positivo (dolo o culpa) como en el negativo (error en sus distintas formas y amenaza de un mal).
Pero para que pueda hablarse de exceso, es preciso que est dada inicialmente la situacin de
necesidad.
En la defensa legtima el exceso puede resultar:
a. Del empleo de medios que no corresponden a la necesidad impuesta por la agresin.
Aun valindose quien se defiende de un medio que responda a la necesidad racional impuesta
por el ataque, puede incurrir en exceso por la persistencia o intensidad de la accin. Es el
exceso intensivo.
b. Hemos llamado exceso en la causa, al considerar la defensa legtima, los casos en que ha
mediado provocacin suficiente de parte del que se defiende. No se trata, pues, de una accin en
la que inicialmente se da la situacin pura de necesidad que luego se extralimita. Sin embargo,
prescindiendo del nombre que le ha asignado la doctrina, la solucin es la adecuada para los
casos en que se dio lugar a la agresin, pero no se la justifica.
La solucin de adecuar esos casos a la figura correspondiente al delito doloso nos parece injusta
y la que propone la aplicacin lisa y llana de la legtima defensa olvida que esa defensa es
antijurdica. Aceptar el exceso en la causa es la solucin equitativa, que encuentra su precedente
en la opinin de PACHECO y CARRARA Como se seal al estudiar la provocacin suficiente
en la defensa legtima, en la hiptesis quedan excluidas dos situaciones:
a) la provocacin que alcanza las caractersticas de una agresin ilegtima;
b) la agresin provocada de propsito, con el objeto de colocarse en aparente situacin de
necesidad.
Es el pretexto o simulacin de defensa legtima, excluido unnimemente por la doctrina y la
jurisprudencia, de la justificacin y del exceso.
Exceso.
Art 35: El que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por la autoridad o por
necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
En general, puede conceptualizarse como excesiva a toda accin que, inicialmente dirigida a
cumplir con las finalidades del derecho, lo hace de un modo tal que se desva de las mismas.
Especies:
- Exceso de accin: es la intensificacin innecesaria de la accin inicialmente justificada. Ej:
en igualdad de condicin fsica se defendi de un ataque a golpes de puo con arma de
fuego.
- Exceso de causa: son aquellos casos en que el autor utiliza medios jurdicamente adecuados
para defenderse de una accin que l ha provocado pero no suficientemente, cuando se

Marisa
Fernndez
defiende de una agresin que es desproporcionada con respecto a la provocacin y que por
tanto es ilcita.
Algunos sostienen que hay culpa, otros que hay dolo. En realidad el exceso, para ser punible
tiene que ser querido pero el problema estriba en resolver si debe ser querido como
exceso, en cuyo caso habra dolo; o debe ser querido siempre como u medio para actuar
justificadamente en cuyo caso habra culpa.
Esto ltimo es la opinin de Creus.

Marisa
Fernndez

Derecho Penal
Bolilla 12
LA TENTATIVA
El artculo 42 del Cdigo penal, a ttulo de tentativa y de acuerdo con la legislacin
prevaleciente, recin castiga, como tramo de la exteriorizacin de la intencin delictiva, al que,
con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad (art. 42).
La tentativa no es u n delito distinto e independiente del pertinente delito consumado, sino una
ampliacin de la imputacin delictiva perfecta que ese delito representa. El castigo de la
tentativa atiende a que el comienzo de ejecucin de un delito determinado, involucra de manera
inequvoca el peligro de que se concrete el dao o el peligro inherente a la consumacin de ese
delito.
Con arreglo al artculo 42, los elementos de la tentativa son tres: el fin del autor, el
comienzo de ejecucin del delito y su no consumacin por causas ajenas a la voluntad del
autor.
1- FIN DEL AUTOR
El artculo 42 del Cdigo penal exige que el autor de tentativa obre con el Fin de cometer un
delito determinado. Esto requiere el dolo directo, consistente en la intencin de cometer el
delito. El que obra sin prever o querer el delito (culpa), as como el que lo hace previndolo
como probable (dolo eventual), no tiene al delito de que se trata como objeto o motivo de sus
actos y, por consiguiente, no acta con el fin propio de la tentativa6. El dolo del autor de
tentativa no coincide siempre con el dolo admitido por el delito consumado, ya que ste puede
admitir dolo eventual o dolo indirecto: el dolo de la tentativa debe adecuarse al particular modo
de ser del delito intentado por el autor, lo que no quiere decir que deba existir aquella
coincidencia6 bis. El "fin de cometer un delito determinado", como elemento de la tentativa, no
es una resultante del hecho de que el correspondiente delito consumado lo requiera -lo que no
sucede as- o del hecho de que el delito consumado deba ser doloso y que la tentativa slo sea
un tramo hacia ese delito, sino que es un elemento subjetivo que es nsito en el concepto de la
tentativa o intento de algo. Slo intenta algo el que lo quiere hacer; no el que no lo quiere hacer,
pero admite que suceda ese algo. El dolo de la tentativa no exige la premeditacin y es
compatible con un dolo de mpetu. El fin del autor de la tentativa debe ser cometer un delito
determinado, es decir, un hecho configurado como delito por la ley penal. No existe una
tentativa si el autor obra con el fin de cometer un hecho que por error o ignorancia considera
delictivo (delito putativo) porque, en tal caso, la conducta del autor no puede constituir el
peligro que fundamenta el castigo de la tentativa delictiva'".
2- COMIENZO DE EJECUCION DEL DELITO
El elemento material de la tentativa es el comienzo de ejecucin de un delito determinado (art.
42)8. De esta manera, la tentativa significa un adelanto de la represin, la cual, en vez de recaer
recin sobre el resultado consumativo del delito, alcanza la etapa anterior del comienzo de
ejecucin de ste.
Cualquiera que haya sido la frmula de la tentativa adoptada por los legisladores, no ha
resultado fcil hacer su distincin de los actos preparatorios.

Marisa
Fernndez
La frmula del comienzo de ejecucin del delito, que tiene su origen en el commencement
d'excution del Cdigo francs de 1810 (art. 2o)9, se interpret en dos formas diferentes por los
autores y los tribunales.
La tesis objetiva, que toma como criterio la estructura tpica de los actos objetivos, exige que los
actos ejecutados por el autor sean actos de iniciacin de la conducta que constituye el tipo
delictivo. Respecto del hurto recin sera un acto de ejecucin el de poner la mano sobre la cosa;
en el homicidio, lo sera disparar el revlver o tirar la pualada contra la vctima; en la
violacin, el contacto externo de los rganos sexuales. Si se tratara de un tipo agravado, el
comienzo de su ejecucin se producira con el primer acto de realizacin de la circunstancia
agravante, por ej., en el hurto con escalamiento, al comenzar ste, y en el robo con fractura, al
iniciarse sta.
La tesis subjetivo-objetiva, que atiende al significado de los actos, considera que hay comienzo
de ejecucin si el autor realiza actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad
delictivaLa ltima es la tesis correcta. El "comienzo de ejecucin" no comprende slo los
comportamientos tpicos, por ser los adecuados para consumar el delito, sino, tambin, los
comportamientos que careciendo en s mismos de esa capacidad, por su inmediata conexin con
la conducta tpica y su sentido demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de
cometer el delitoNo es necesario, que quien intenta robar tome la cosa, sino que basta que con la finalidad de
apoderarse de ella, debidamente probada por otros medios, entre a la casa ajena12; ni es preciso
que la finalidad de acceder carnalmente a la vctima por la violencia se traduzca por el contacto
externo de los rganos sexuales, sino que concurriendo el propsito de cometer la violacin,
resultan suficientes otros actos significativos de la ejecucin de esa finalidad, por ej., derribar a
la vctima y ponerse en posicin adecuadaConcebido as el comienzo de ejecucin, se amplan las posibilidades de admisin de la
tentativa. Esta no slo ser compatible con los delitos materiales y con los delitos formales,
como sucede con la injuria y la revelacin de secretos14, sino que podr existir siempre que la
naturaleza del delito admita, antes de su consumacin, conductas que no siendo de simple
preparacin del delito, resulten atpicas, pero sintomticas, por su inmediata conexin y por su
sentido, respecto a que el autor ha puesto en obra su finalidad delictiva.
De acuerdo con ese punto de vista, que no reduce la tentativa al crculo de los comportamientos
alcanzados por el tipo delictivo, ya no es posible seguir rechazando la compatibilidad de la
tentativa con los delitos de simple actividad
3- FALTA DE CONSUMACION DEL DELITO
La tentativa existe desde que el autor, con el fin de cometer el delito, comienza a ejecutar su
propsito delictivo, y puede prolongarse mientras el delito no se haya consumado. A diferencia
de las legislaciones inspiradas en los clsicos italianos, el Cdigo penal no distingue entre
tentativa y delito frustrado, segn que el autor no haya hecho todo lo necesario para lograr la
consumacin (tentativa) o lo haya hecho (delito frustrado)La consumacin del delito consume su tentativa, y, entonces, el castigo se determina por aqul y
no por sta.
La tentativa requiere que la falta de consumacin del delito se deba a circunstancias ajenas a la
voluntad del autor. Tienen este carcter las circunstancias subjetivas (como la impotencia, el
error de clculo, el temor, etc.) u objetivas, (como la resistencia de la vctima o los
obstculos17) que siendo extraas a la intencin del autor, lo determinan a abandonar la
ejecucin del delito, impiden que la prosiga18 o que, agotada la ejecucin, se produzca el
resultado.

Marisa
Fernndez
IMPUNIDAD DE LA TENTATIVA
El autor de tentativa no est sujeto a pena cuando desiste voluntariamente del delito (C. R, 43).
El precepto no supone la inexistencia de una tentativa, sino su existencia.

Penalidad de la tentativa del delito.

Es la establecida por el art. 44 C.P.
Art. 44: La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el
delito, se disminuir de un tercio de la mitad. Si la pena fuere de reclusin
perpetua, la pena de tentativa ser reclusin de quince aos a veinte aos. Si
el delito fuese de prisin perpetua, la tentativa ser prisin de diez a
quince aos. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y
podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de
peligrosidad revelado por el delincuente.

Existe en orden a esta expresin tres apreciaciones interpretativas: segn una, la pena prevista
para el delito consumado se disminuye en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo
(Gonzlez Roura). Para Soler la pena fijada por el juez para el delito, si se hubiese consumado,
se disminuir de un tercio a la mitad. Entre otros, Nuez, sostiene que la disminucin se tiene
que hacer entre un tercio del mnimo, y la mitad del mximo.