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Sistema acusatrio

Cada parte no lugar constitucionalmente demarcado

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

Sumrio
1. Os dois sistemas processuais penais.
2. Por que todos os sistemas processuais so
mistos? 3. O sistema processual penal atual:
a inquisio do CPP de 41. 4. O sistema processual penal no Projeto 156/09-PLS. 5. O lugar
constitucionalmente demarcado das partes e o
projeto 156/09-PLS.

1. Os dois sistemas processuais penais

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho Professor Titular de Direito Processual Penal na


Faculdade de Direito da Universidade Federal
do Paran. Especialista em Filosofia do Direito
(PUCPR); Mestre (UFPR); Doutor (Universit
degli Studi di Roma La Sapienza). Coordenador do Ncleo de Direito e Psicanlise do
PPGD-UFPR. Advogado. Procurador do Estado
do Paran. Conselheiro Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil pelo Paran. Membro da
Comisso Externa de Juristas do Senado Federal
que elaborou o anteprojeto de CPP, hoje Projeto
no 156/2009-PLS.
Braslia a. 46 n. 183 julho./set. 2009

Todos os sistemas processuais penais


conhecidos mundo afora so mistos. Isto
significa que no h mais sistemas puros, ou
seja, na forma como foram concebidos.
H de se entender, porm, o que se
quer dizer com tal assertiva, to difundida
quanto mal-entendida.
A compreenso da questo passa por
uma dplice anlise: em primeiro lugar,
da prpria noo de sistema e, depois, da
possibilidade ou impossibilidade de se ter
sistemas mistos.
Ora, tem-se presente que os sistemas
ditos puros nasceram, na forma como
os conhecemos, no incio do sculo XIII,
embora outros tenham existido, inclusive
com tais nomes, antes, por exemplo, entre
os romanos. Esses, porm, s para aluses
secundrias tm alguma importncia
naquilo que aqui interessa, ou seja, a investigao dos modelos atuais, precisos e
datados, inclusive para no se permitir uma
maior confuso.
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Os dois sistemas dos quais se fala (inquisitrio e acusatrio) vieram a lume, como se
sabe, por razes polticas. Outras, de ordem
teolgica, econmica, filosfica e jurdica
(entre tantas), foram altamente relevantes
mas, decididamente, secundrias ou, pelo
menos, sempre estiveram subordinadas
quelas polticas.
O Sistema Inquistrio aparece no mbito
da Igreja Catlica e tem seu marco histrico
(1215) em face do IV Conclio de Latro.
Em sntese, poder-se-ia dizer que desde
o sculo anterior (sculo XII), mais particularmente em seu final, a Igreja Catlica
se debatia com um fenmeno social interessante: pensavam alguns estar em risco
o seu domnio sobre o mundo conhecido,
do qual era detentora da grande parte. Sua
doutrina era visvel j no encontrava
ressonncia plena e, portanto, havia discrdia em alguns pontos capitais. Pensava-se
que isso era fruto de doutrinas herticas
e, portanto, de postulados contrrios queles pregados desde Roma. Sabia-se, por sua
parte, isso s ser possvel em razo de outros fundamentos epistmicos e, assim, no
era tarefa fcil, nem banal, o seu combate.
Algumas medidas j haviam sido tomadas: Inocncio III, o papa de ento, havia
baixado uma Bula (Vergentis in senium), em
1199, equiparando o crime de heresia ao de
lesa majestade, historicamente o mais grave
dos crimes. Ela, como tal, produziu poucos
efeitos, porque eventual punio ainda estava afeta aos leigos que, ademais, comeavam
a avolumar poder em face do crescimento
das nascentes cidades medievais, construdas no pela decadncia dos feudos, mas,
sobretudo, em funo da necessidade dos
senhores das caravanas melhor conduzirem
e distriburem suas mercadorias, fato determinante no s da criao dos entrepostos
comerciais, mas, principalmente, para serem
eles regidos por uma outra mentalidade,
ligada ao comrcio e, portanto, muito diferente daquilo que se tinha nos feudos.
Os entrepostos comerciais foram transformados em burgos, vilas. E tinha outra
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perspectiva a vida que ali se levava: cria-se


um novo sistema de trocas e j no mais
cada um respondia pela sua prpria sobrevivncia, mas dependia dos outros, o
que se v pelas chamadas Corporaes de
Ofcio, cada uma produzindo um tipo (ou
tipos) de bens.
Era natural que se no pensasse nos
burgos como se pensava nos feudos; e se
vivesse de outro modo, embora, no incio,
tenha sido muito difcil, no raro mais que
antes (nos feudos), porque o regime das
relaes pessoais era, em grande parte, pior
que aquele dos escravos.
Igreja Catlica (ou parte dela) importava, porm, no o fato de haver diferena
entre o burgo e o feudo, mas, sim, naquele
que no mais tinha um domnio pleno,
agora eclipsado por aquele dos burgueses, senhores das caravanas, do comrcio
e do grosso do dinheiro. E, sem volta, pelo
menos aparente. Aqui, ento, o dilema: o
que fazer em relao a tal ponto?
Por evidente e como no se duvida
, o movimento migratrio na direo
dos burgos foi acompanhado (como no
poderia deixar de ser) pela Igreja Catlica.
Sua presena nos burgos (desde o incio),
principalmente nos sculos X e XI, no foi
suficiente para aplacar o mvel do crescimento, ou seja, o desejo, mola mestra da
propulso de qualquer sociedade.
O problema, assim, estava em como
no perder para essa nova mentalidade,
dado ser complicado e sempre foi lutar
contra o desejo.
Por trs de tudo estava (j haviam diagnosticado) Aristteles e um outro modo de
se pensar a vida. Basta ver o que se passou
com os Ctaros. Catlicos como todos os
demais, essa gente no tinha, aparentemente, nenhum motivo para ter contra si
uma Cruzada ordenada por Inocncio III,
a qual se converteu em uma guerra sem
tamanho. Como pano de fundo estava
sabe-se bem o pensamento de Aristteles,
presumivelmente incorporado a partir do
contato mediterrneo com os comerciantes
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do norte da frica e do Oriente Mdio. J


no era, contudo, uma Cruzada contra os
brbaros incrdulos, como se havia passado (com tal desculpa) antes. Era contra
iguais na f, por certo que determinada
por outras razes filosficas e econmicas. Para tanto, basta ver o que fizeram
a Carcassone, Toulouse e outras cidades
arrasadas e saqueadas.
Outro forte sintoma da fragilidade do
domnio do pensamento da Igreja Catlica
se deu com a criao das Universidades,
quase todas produzidas como Studium
Urbis, justo para preparar as pessoas para
a nova realidade social dos burgos.
O dilema, assim, no era simples, h
de se reconhecer. E se sabia das causas no
mbito da Igreja Catlica, onde nunca se
desconheceu Aristteles, mas, por convenincia, adotou-se o pensamento de Plato
(a verdade em um mundo hipostasiado),
dado ser ajustado como uma luva aos seus
interesses desde a converso de Constantino. Por sinal, Aristteles, na sua maior
extenso, s toca o mundo cristo verdadeiramente com o gnio de So Toms de
Aquino, mas no sculo XIV.
No incio do sculo XIII, ento, presente
o problema, Inocncio III rene a cpula da
Igreja Catlica em So Joo de Latro e, ali,
em 1215, decide-se (faz-se uma opo) pela
fora. o nascimento de um novo modelo
processual, ao qual no interessava aquele
que estava em vigor, ou seja, os chamados
Juzos de Deus, adotado (ou domesticado?)
dos invasores brbaros vindos do norte
para demolir o imprio romano.
No IV Conclio de Latro decide-se,
entre outras coisas, pela confisso pessoal
obrigatria, pelo menos uma vez ao ano; e
ela o marco histrico do novo sistema. A
partir da a noo de Bulgaro (actus trium
personarum: iudiciis, actori et rei) tende a desaparecer, pelo menos em processo penal.
Tudo se consolida com uma Bula de
Gregrio IX (Ex Excomuniamus), de 1231,
donde se delineia o arcabouo tcnico; e
com a Bula Ad extirpanda, de Inocncio IV,
Braslia a. 46 n. 183 julho./set. 2009

em 1252, extendida ao mundo em 1254,


pela qual abriu-se o espao definitivo para
os mtodos utilizados na Inquisio, de
modo que Inquisitor e Socius se absolvessem
mutuamente por eventuais demasias, entre
elas na tortura. A Igreja Catlica tocava
barbrie que tanto havia criticado no incio
do catolicismo romano, quando os catlicos
foram perserguidos, torturados e mortos.
Excludas as partes, no processo inquisitrio o ru vira um pecador, logo, detentor
de uma verdade a ser extrada. Mais
importante, aparentemente, que o prprio
crime, torna-se ele objeto de investigao.
sobre si que recaem as atenes, os esforos
do inquisidor. Dententor da verdade,
dela deve dar conta. Eis a razo por que a
tortura ganhou a importncia que ganhou,
e a confisso virou regina probationum.
Se o inquirido resistisse, merecidamente
poderia ser absolvido; e de alguns se tem
notcia. Era algo um tanto difcil, usandose como se usava os mtodos de perquirio. A verdade estava dada ex ante e
o inquisidor dela tinha cincia, de modo
que o trabalho (abjeto, em realidade) era
um jogo de pacincia e, ao final, confessar,
dentro do modelo proposto, era a vitria
da Inquisio, mas, para o consumo geral,
vitorioso era o inquirido que, como prmio,
ganhava a absolvio, nem que de tanto em
tanto fosse parar na fogueira para, mais
rpido, entregar sua alma a Deus.
Modelo hipcrita, dado a deciso estar
preordenada. Com o resultado antecipado
(pelo menos ao raciocnio mais hbil), o
resto eram os modos de se confirmar aquilo
que a razo j havia projetado.
Como modelo, a analtica de Aristteles, pela lgica dedutiva. Com o domnio
pleno das premissas, o inquisidor conduz
o resultado para onde quiser.
O modelo genial, no fosse, antes,
diablico, embora nascido, como se viu, no
seio da Igreja Catlica. Em um tempo extremamente mstico, no poderia ser diferente.
Resistiu e resiste como o mais apurado
sistema jurdico do qual se tem conheci105

mento, tendo persistido por tanto tempo


justo por sua simplicidade, isto , porque
usa o prprio modelo de pensamento (por
excelncia) da civilizao ocidental.
Ao permitir sobremaneira que se
manipule as premissas (jurdicas e fticas),
interessa e sempre interessou aos regimes
de fora, s ditaduras, aos senhores do
poder. Podendo-se orientar o xito, faz-se
o que quiser. o reino do solipsismo, por
excelncia. Da ter durado por tanto tempo;
e seguir intacto, em muitos pontos, ainda
que os novos tempos, pela realidade, duramente o tenham atingido, mormente por
lhe desmascarar o falso discurso.
Ora, ele interessa a quem no atingido
por seus tentculos ou, pelo menos, pensase inatingvel, desde que as bases esto
lanadas ex ante: o alvo so os outros!
No de estranhar que ele confirme a
aluso dos penalistas de se tratar o Direito
Penal de uma luta de classes, dos que tm
contra os que no tm. Muito menos, por
outro lado, desafia a inteligncia (pelo
menos em relao ao sistema adotado) o resultado, no Brasil, de um mundo de pobres
presos, quase a integralidade dos quatrocentos e vinte mil ora indicados nos dados
oficiais, em visvel afronta ao princpo da
isonomia constitucional. Afinal, a priso,
numa ordem constitucional e democrtica,
para culpados e de preferncia condenados , sejam pobres ou ricos. Tem-se, porm,
uma opo preferencial pelos pobres e, por
certo, pode-se desconfiar dos motivos, mas
no se pode ter dvida de que o sistema
processual penal adotado, aquele do Sistema Inquistrio, um dos responsveis.
Doutra parte, o Sistema Acusatrio nasce
na Inglaterra aps a invaso normanda
levada a efeito por Guilherme, o Conquistador. Na realidade, a construo do novo
sistema processual se d sob o reinado de
Henrique II, talvez o mais importante dos
reis ingleses para o Direito.
Plantageneta, Henrique II governou de
1154 a 1189. Ajudou a implantar o sistema
feudal na Gr Bretanha porque interessava
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aos normandos a centralizao do poder.


Assim, colocando-se no lugar de senhor de
todos os feudos, transformou os suseranos
em grandes vassalos. Sua luta foi destinada
unificao da Gr Bretanha, o que conseguiu a partir de 1171, quando avana sobre
a Irlanda.
Para manter o controle integral e desestabilizar o poder dos suseranos/grandes vassalos, Henrique II, seguindo um
modelo visivelmente romano, impe uma
lei do exrcito, pela qual impede a manuteno e criao de exrcitos feudais em
troca de proteo que a todos daria desde
Westminster. Eis o lugar da fora, enfim
concentrada em suas mos.
Por outro lado, no campo jurdico, esfora-se para acabar com os Juzos de Deus,
presentes tambm na ilha desde a invaso
dos nrdicos. E isso faz concentrando na jurisdio de Westminster as decises; e para
todos. O problema que alguns resistiram,
como seria natural. Foi o que se passou com
o bispo de Canterburry, Thomas Becket,
morto por sicrios do rei.
Assim, todos os que se sentissem prejudicados poderiam reclamar ao rei e o
faziam por meio de peties. Essas, em
regra, eram recebidas e decididas pelo Lord
Chanceler e, em nome do rei, emitiam-se
ordens escritas (writ) aos representantes
reais (locais), ditos sheriff, a fim de que esse
ordenasse que o indicado desse satisfao
ao queixoso ou, se fosse o caso, comparecesse para dar explicaes.
Tal modo de agir (forms of action) logo
abarrotou a jurisdio real e, mesmo que o
tribunal tivesse sido decomposto (dividiuse o chamado Curia regia em trs tribunais),
a situao no encontrava soluo.
Foi da que Henrique II deu, quem sabe,
o grande passo construo de um modelo
singular. Por um novo writ, dito novel disseisin, instituiu para Clarendon, em 1166,
um Trial by Jury. Por ele, um Grand Jury,
composto por 23 cidados (boni homines)
indictment um acusado e, se admitida a
acusao, seria ele julgado por um Petty
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Jury, composto por 12 membros. Nele, o


Jury dizia o direito material, ao passo que
as regras processuais eram ditadas pelo
rei. O representante real, porm, no intervinha, a no ser para manter a ordem e,
assim, o julgamento se transformava num
grande debate, numa grande disputa entre
acusador e acusado, acusao e defesa.
Para tanto, a regra era a liberdade, sendo
certo que o acusado era responsvel pelas
explicaes que deveria dar. Por sinal, no
se produziam provas no incio: o Jury era
a prova. Elas s vieram como regra nos
sculos XV e XVI, como evidence, quando j
no se tinha mais conhecimento dos fatos e,
portanto, era necessrio reconstituir o crime
e seus pormenores.
O julgamento, nesta dimenso, dava-se,
normalmente, em locais pblicos e, do ponto de vista poltico, foi uma opo e manobra
genial de Henrique II. Afinal, se o povo
condenasse, era a resposta do rei; se o povo
absolvesse, era a resposta do rei e, assim,
estava ele sempre do lado aparentemente
correto. No de estranhar aparecerem
aforismos como The king can do no wrong.
Deste modo, as regras de processo (ou
do como se deveria proceder) eram gerais
e geravam um sistema comum (Common
Law), ao passo que o direito material era
local e expresso muito mais (como sempre
foi) pelos costumes que pelas leis. Eis por
que, no Common Law, remedies precede rights.
De qualquer maneira perceba-se , em
sendo um sistema, trata-se dO Common
Law e no dA Common Law.
Ao que por ora interessa, v-se que,
nele, a disputa entre acusao e defesa
aparentemente tendia e tende a ser leal
e indicava uma paridade de condies entre
os contendores.
O vital, porm, era que os juzes decidiam com base naquilo que sabiam (como
no poderia deixar de ser), mas, depois,
com base naquilo que as partes aportavam
ao processo, o qual se mostrava como um
jogo dialtico entre os argumentos delas,
em geral travado em local pblico. Tal sisBraslia a. 46 n. 183 julho./set. 2009

tema o que se convencionou chamar, mais


tarde, na forma como se conhece hoje, de
Sistema Acusatrio e, a partir desse padro,
domina boa parte dos sistemas processuais
penais do mundo.
Como se pode notar, a construo dos
sistemas processuais puros se deu por opes polticas historicamente demarcadas,
embora tivessem variados os motivos que
levaram a tanto.

2. Por que todos os sistemas


processuais penais so mistos?
Um sistema processual penal misto,
ao contrrio do que comumente pensam
alguns, no a simples somatria de elementos dos dois sistemas puros.
E isso porque epistemologicamente no
se sustentaria uma somatria do gnero,
por um lado, mas, por outro (e qui mais
relevante), porque o prpria noo de sistema no comporta algo do gnero.
Ora, como precitado, o nascimento dos
sistemas processuais penais puros no se
deu em funo de bases filosficas ou, pelo
menos, no foram elas as foras motrizes das
suas constituies, e sim opes polticas,
tanto na Igreja Catlica (quando do nascimento do Sistema Inquisitrio, embora nela se
soubesse da questo ligada ao pensamento
aristotlico) quanto na Gr Bretanha de
Henrique II, onde nasce, como hoje estruturado, o Sistema Acusatrio, quando, por certo,
sequer se cogitou sobre o assunto, dado estar
a ateno quase que integralmente voltada
para outros pontos, todos polticos.
Do ponto de vista filosfico, ento, a
preocupao com os modelos processuais
penais s aparece mais tarde e, como no
poderia deixar de ser, em face do momento
histrico, sempre vinculada chamada
Filosofia da Conscincia.
Tendo por referncia o pensamento
cartesiano, objeto e mtodo sempre foram
os ncleos da base filosfica de descoberta
da verdade. Assim se pensava o mundo e
da mesma forma se passava, ento, com o
107

Direito e seus ramos. Com o Direito Processual Penal no seria diferente.


Enquadrado como uma estrutura complexa por definio, o processo (e a teoria
toda que lhe sustentava) no poderia ser
pensado hilemorficamente, mesmo porque
integrado por elementos que, por si ss,
eram de uma complexidade intolervel
reduo unidade, necessidade inafastvel
no modelo aristotlico. Bom exemplo era e
segue sendo a audincia.
Eis por que, dentre outros motivos, com
o tempo passou a ser pensado, o processo,
pela matriz sistmica, agora vista no modelo kantiano. Ora, como se sabe, foi Kant que
concebeu, na sua Arquitetnica da Razo
Pura (na sua obra Crtica da Razo Pura),
a possibilidade de se encontrar a verdade em estruturas complexas e assim o fez imaginando
a possibilidade de se conhecer os conjuntos
(sstema, do grego). Para ele, sistema era
o conjunto de elementos colocados em relao
sob um ideia nica. Ela, por sua vez, seria
determinada pela finalidade do conjunto
e estaria colocada como princpio de ligao entre os elementos integrantes, logo
funcionaria como um princpio unificador,
reitor da conexo e, como tal, dado a priori.
Foi assim que se pode pensar em sistemas
nos mais variados campos, algo que vai do
sistema solar ao sistema de governo, ou seja,
matria aparentemente de conhecimento
corriqueiro no cotidiano. Em todos, porm,
h um princpio unificador.
Por este vis, no difcil compreeender
que todas as cincias e teorias se fundam em
princpios unificadores, ali colocados como a
representao da coisa, da Verdade que, se
existir, no pode ser dita, justo por faltar
linguagem para tanto. Tal princpio unificador, reitor, fundante, que se coloca no lugar da
Verdade que se no pode dizer, um mito, ou
seja, a verdade (com minscula) que dita, como
linguagem, no lugar daquilo que, em sendo, no
pode ser dito. o significante primeiro.
Os sistemas processuais penais, por tal
vereda, vo pensados assim e, por isso,
relacionados ao fim ltimo do processo
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(dicere ius ou iuris dictio), expresso do


sentire (sentena) do rgo jurisdicional.
Para decidir/sentenciar, todavia, precisa-se
de conhecimento e, para tanto, faz-se mister, como se sabe, da prova: tudo aquilo que
produzido (introduzido) no processo com o
objetivo de tornar conhecido fatos, pessoas ou
coisas. Neste momento, ganha grande significado o conceito de processo aventado
por Canuto Mendes de Almeida, isto ,
algo como a reconstituio histrica de um
fato pretrito que o crime.
No se trata do crime tenha-se bem
presente j existente (pelo menos aparentemente), mas da sua reconstituio, algo
que se faz pela linguagem, como no se pode
negar. Eis, ento, a razo pela qual a linguagem to importante no espao do Direito
Processual Penal. Afinal, consumado o
crime (teoricamente falando, obviamente),
da por diante tudo j matria processual e, assim, caminha-se nos labirintos da
linguagem. Salvo as rarssimas excees
dadas pelos chamados atos reais (embora
at eles sejam discutveis enquanto tal),
vistos na viso de Goldschmidt, tudo o
mais pura linguagem. No de estranhar,
no obstante: a investigao preliminar
sempre linguagem; a denncia , no que
mais interessa (a imputao), linguagem; a
prova, mormente aquela quantitativamente
mais significativa, a testemunhal, pura
linguagem; as razes e alegaes das partes
so pura linguagem; as decises, mxime as
sentenas, da mesma forma, so linguagem;
e assim por diante. Est-se, portanto, no
reino da linguagem.
Sem embargo disso, no so poucos os
que sustentam a necessidade e por que
no a concreta possibilidade? de se entender e discutir tudo a partir da descoberta
da Verdade, por evidente que ignorando
os giros produzidos pela linguagem. Para
tanto se passar como parece elementar
h, sem dvida, uma crena na real possibilidade de se obter a Verdade pelo conhecimento
do objeto e, assim, aposta-se nos postulados
da Filosofia da Conscincia como o genial
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caminho de descoberta. O sujeito d conta


do objeto porque, antes de tudo, cr no
mtodo do qual dispe: a lgica dedutiva!
No de estranhar que tudo seja pensado
por silogismos.
No processo penal o sujeito deve conhecer
e, assim, ter acesso e por ele domnio ao
fato criminoso (objeto demarcado pelo caso
penal que dele resulta com a aparente ou
concreta consumao do crime), o que se d
pela reconstituio precitada, ou seja, pelo
mtodo adotado.
O problema que o fim do sistema
como referido , que resignifica o princpio
unificador e ele, como elementar, ganha
um colorido diferente nos dois sistemas conhecidos: o princpio unificador ser inquisitivo
se o sistema for inquisitrio; e ser dispositivo
se o sistema for acusatrio. Como ideia nica,
no comporta diviso e, deste modo, no
se pode ter um princpio misto e, de consequncia, um sistema misto.
Ora, se todos os sistemas processuais
penais da atualidade so mistos e, desde
a noo de sistema no se pode ter um sistema misto, parece bvio que que se trata
de um problema meramente conceitual, e
no ftico.
Desde uma viso mais adequada, os
sistemas so mistos no por fora da simples
somatria dos elementos que os integram,
mas, fundamentalmente, porque em sendo
sistemas regidos pelo princpio inquisitivo, tm
agregados a si elementos provenientes do sistema
acusatrio, como vai suceder com o sistema
processual penal brasileiro em vigor e que
tem por base o CPP de 1941; ou, em sendo
regidos pelo princpio dispositivo, tm agregados a si elementos provenientes do sistema
inquisitrio, como vai suceder com o sistema
processual penal norte-americano.
Neste passo, porm, ainda no se tem
uma diferena concreta entre os sistemas
mistos, como se pode perceber. E ela (a diferena) no se d em razo do arcabouo
filosfico colocado disposio, muito
menos pelas regras jurdicas que podem
reger a matria. Na realidade e em comBraslia a. 46 n. 183 julho./set. 2009

patibilidade com o que se pode ler dos


fundamentos histricos dos dois sistemas
a opo, no caso, poltica, seja por um ou
por outro sistema.
Ora, faz-se uma opo poltica quando se d
a funo de fazer aportar as provas ao processo
seja ao juiz (como no Sistema Inquisitrio),
seja s partes, como no Sistema Acusatrio,
por evidente que sem se excluir (eis por que
todos os sistemas so mistos) as atividades
secundrias de um e de outros, tudo ao
contrrio do que se passava nos sistemas
puros. Da que a gesto da prova caracteriza,
sobremaneira, o princpio unificador e, assim,
o sistema adotado.
Isso, embora no seja por nada complicado, tem sido difcil muito difcil fazer
entender a alguns que primam pela leitura
bvia da vida como linearidade, como se
fossem imagens de um espelho e, assim,
seguem insistindo, contra a Constituio, em
manter o Sistema Inquisitrio que se retira,
antes de tudo, do CPP, em permanente
conflito com o modelo constitucional que
reclama um devido processo legal e, assim, incompatvel com aquele no qual o juiz o senhor
do processo, o senhor das provas e, sobretudo
como sempre se passou no Sistema Inquisitrio pode decidir antes (naturalmente
raciocinando, por primrio e em geral bem
intencionado) e depois sair cata da prova que
justifique a deciso antes tomada.
Nos labirintos do sistema processual
penal brasileiro habita Inocncio III; e no
so poucos os que gozam o lugar de um Torquemada. Nunca se ter democracia processual desse modo, por evidente, mesmo se se
pensar to s nos grandes magistrados. Um
sistema desse porte, em que se controlam as
premissas, no s no alheio ao solipsismo
como lhe incentiva. E o pior que a Constituio da Repblica no se faz viva.

3. O sistema processual penal


atual: a inquisio do CPP de 41
O sistema processual penal brasileiro
atual, assentado no CPP de 41 (cpia do
109

Codice Rocco, da Itlia, de 1930, o fascista


Vincenzo Manzini na dianteira), tem por
base e sempre teve a estrutura inquisitorial.
Por trs de todos estava o Code Napolen,
de 17.11.1808 (em vigor desde 01.01.1811),
pilotado por Jean-Jacques-Regis de Cambacrs, homem de habilidades polticas
conhecidas mas, sobretudo, conhecedor das
maneiras de como dobrar o Imperador. Foi
dele (depois arquichanceler do Imprio) a
ideia de mesclar a investigao preliminar
colhida nos mecanimos inquisitoriais das
Ordonnance Criminelle de 1760, de Lus
XIV, com uma fase processual no melhor
estilo do Jri ingls, ento adotado pelos
franceses, mutatis mutandis, por um Decreto de 16-29.09.1791 e combatido desde
a adoo. Salvava-se, retoricamente, pela
fase processual, a democracia dos julgamentos,
dando-lhes uma aparncia acusatria e,
assim, um espetculo com partes, acusao
e defesa, debates orais e, de certa forma, to
s a interveno do juiz para o controle da
sesso. Tudo era, contudo, s retrica de
um chamado processo misto.
No fundo, toda a prova produzida na
primeira fase da persecuo, em regra por
um juiz instrutor, na investigao preliminar puramente inquisitorial, era usada
na fase processual, por exemplo por sua
leitura no chamado Jugement. A sesso virava, como era sintomtico, teatro, no raro
pantomima; puro embuste; e os discursos,
pomposos e longos, inflao fontica. As
cartas do jogo j estavam marcadas e para
desdizer isso era preciso desacreditar na
figura democrtica do juiz instrutor, to
inquisidor quanto qualquer outro que, na
histria, ocupou aquele lugar. O mister
no era e segue no sendo singelo.
Querendo-se ou no a figura do juiz sempre foi e continuar sendo muito prxima
quela do pai, inclusive pelas funes que
ambos exercem. Natural, ento, que se no
tenha muito nimo para dele discordar,
mormente quando vai coadjuvado pela
acusao ou pela defesa, tomando-se em
110

considerao poder pender para qualquer


dos lados embora, como regra, tenda a
prestigiar a acusao.
O dito processo misto, com o hlito do
qual Napoleo tocou o mundo a partir da
Europa continental mostrou-se, desde sempre, uma fraude democracia processual.
No fundo, o sistema napolenico nada mais
era e , para quem o adota um Sistema
Misto, ou seja, um Sistema Inquisitorial
mesclado com elementos provenientes
do Sistema Acusatrio, sobretudo partes,
acusao separada formalmente do rgo
julgador e debates orais.
Por ele e para ficar em poucos exemplos , nazistas, fascistas, soviticos e
todos os regimes totalitrios chamaram de
democrticos seus sistemas processuais
penais, em geral tratando-os como Sistemas Acusatrios. Cambacrs segue,
desde o inferno, gozando a dor da injustia que se perpetua pelo mundo, sempre
em nome da Verdade, das boas intenes
dos inquisidores (basta estar naquele lugar
para ser um deles) e do chamado Sistema
Misto (Inquisitorial agregado com elementos outros), apresentado como Sistema
Acusatrio em razo da fase processual
comportar rgo de acusao diferente
aparentemente daquele julgador, debates
orais e, sobretudo, partes. Tais elementos,
como se sabe, so deveras importantes
para ajudar a se caracterizar um sistema
processual, mas sem dvida (assim como
outros), secundrios. O processo regido
pelas precitadas Ordonnance Criminelle de
Lus XIV tinha todos eles e foi, quem sabe,
o maior monumento inquisitorial laico da
histria da humanidade.
No Brasil, tal modelo foi adotado quase que com a mesma conformao, isto ,
aquela copiada do cdigo italiano de 1930.
Interessava ao ditador de planto, ainda
mais porque, em face dos jogos de poder
do Imprio, acabou-se por adotar, em 1871
(Lei no 2.033, de 20.09.1871), no lugar do
chamado Juizado de Instruo, o Inqurito
Policial. No fundo, no h diferena excepRevista de Informao Legislativa

cional entre eles dado se tratar, sempre,


de mecanismo inquisitorial (onde reside o
problema): qualquer um que estiver naquele lugar repita-se tender a fazer o papel
de inquisidor, exera a funo que exercer.
Por sinal, o mister j esteve em mos aos
bispos e tudo deu no que deu, como se
sabe. O diverso, sem dvida, entre l e c,
que nos modelos europeus continentais,
quase sempre variaes do modelo primeiro do Code Napolen, o Juizado de Instruo
permitiu, quando do avano democrtico
do sculo passado, adaptaes tanto necessrias quanto interessantes, a ponto de
se poder seguidamente colocar em causa o
prprio sistema, como sucedeu na Itlia do
ps-guerra. Aqui, porm, isso no possvel (em funo do status constitucional
da investigao preliminar realizada pela
Polcia Judiciria) e uma evoluo deve ser
pensada desde outra perspectiva.
O certo, no obstante, que o CPP
configura um Sistema Misto e, deste modo,
mantm na base o Sistema Inquisitorial e a
ele agrega elementos tpicos da estrutura
do Sistema Acusatrio.
Pesa, nele, em todos os quadrantes, a
sobreposio de funes do rgo jurisdicional
e do rgo de acusao. Quando o juiz o
senhor plenipotencirio do processo ou
quase e pode buscar e produzir a prova
que quiser a qualquer momento (na fase
de investigao e naquela processual) no
s tende sobremaneira para a acusao
como, em alguns aspectos, faz pensar ser
despiciendo o rgo acusatrio.
O srio problema que surge com certo
ar de naturalidade que esse mesmo rgo
jurisdicional que investiga e produz provas
vai, depois, julgar, ou seja, acertar o caso penal.
Isso, por si s, faz pensar na falta de imparcialidade (tomada como equidistncia
das partes e seus pedidos) e, por suposto,
no vilipndio daquilo que , para alguns,
quase sacro na Constituio: o lugar que a
nao delega a quem investido do poder
jurisdicional, mormente para decidir, por
ela, contramajoritariamente.
Braslia a. 46 n. 183 julho./set. 2009

O CPP e o sistema como um todo


como poucos outros instrumentos legais,
oferece condies quase ilimitadas para o
agir jurisdicional nesse mbito (de busca e
produo da prova), em qualquer das fases
processuais, agora ainda mais ressaltado
pelas regras do art. 156 (CPP), com redao
da Lei no 11.690, de 09.06.08, comprovao
inequvoca de ser o sistema, na base, inquisitorial:
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio:
I ordenar, mesmo antes de iniciada
a ao penal, a produo antecipada
de provas consideradas urgentes e
relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade
da medida;
II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a
realizao de diligncias para dirimir
dvida sobre ponto relevante.
Com tamanha liberdade probatria, o
juiz, no sistema processual penal brasileiro
e basta apontar em tal direo pode fazer
quase tudo o que pretender. Isso se dar, no
mais das vezes, dentro daquilo que Franco
Cordero chamou de lgica deforme:
La solitudine in cui gli inquisitori lavorano, mai esposti al contraddittorio,
fuori da griglie dialettiche, pu darsi
che giovi ao lavoro poliziesco ma
sviluppa quadri mentali paranoidi.
Chiamiamoli primato dellipotesi sui
fatti: chi indaga ne segue una, talvolta a occhi chiusi; niente a garantisce
pi fondata rispetto alle alternative
possibili, n questo mestiere stimola
cautela autocritica; siccome tutte le
carte del gioco sono in mano sua ed
lui che lh intavolato, punta sulla
sua ipotesi. Sappiamo su quali mezzi
persuasivi conti (alcuni irresistibili: ad
esempio, la tortura del sonno, caldamente raccomandata dal pio penalista
Ippolito Marsili; usadoli orienta lesito
dove vuole. Nelle cause milanesi de
111

peste manufacta, giugno-luglio 1630,


vediamo come giudici nientaffatto
disonesti, anzi inclini a inconsueto
garantismo, fabbrichino delitto e delinquenti: linquisito risponde docilmente; linquisitore gli scova in testa
i fantasmi che vi h proiettato.1
Aqui, quem sabe, o grande motivo por
que a opo poltica deve ser pelo Sistema
Acusatrio. Afinal, o primado das hipteses
sobre os fatos no algo excepcional no Sistema Inquisitrio, e sim mecanismo compatvel como o simples modo de pensar (por
sinal, da civilizao ocidental toda), logo,
tende a atingir qualquer um; e no porque
so juzes, mas porque so humanos.
Ora, navegando com o pensamento
para o futuro e para o passado, tende-se a
acreditar nas imagens produzidas pela razo.
certo, no obstante, que tal crena no
definitiva e, assim, poder-se-ia dizer que
admite prova em contrrio, ou seja, podese voltar atrs da posio anteriormente
tomada, mesmo porque, se assim no fosse,
a imagem assumida se converteria em real
e se estaria diante de uma psicose tpica,
a parania. Sem se poder descartar tal hiptese, a regra que assim no seja e, por
isso, Cordero, como se v, fala em quadros
1
CORDERO, Franco. Guida all procedura penale.
Torino: UTET, 1986, p. 51-52. A solido na qual os
inquisidores trabalham, jamais expostos ao contraditrio, fora dos grilhes da dialtica, pode ser que
ajude no trabalho policial, mas desenvolve quadros
mentais paranicos. Chamemo-os primado das hipteses sobre os fatos: quem investiga segue uma delas,
s vezes com os olhos fechados; nada a garante mais
fundada em relao s alternativas possveis, nem esse
mister estimula, cautelarmente, a autocrtica; assim
como todas as cartas do jogo esto na sua mo e
ele que as coloca sobre a mesa, aponta na direo da
sua hiptese. Sabemos com quais meios persuasivos
conte [alguns irresistveis: por exemplo, a tortura do
sono, calorosamente recomendada pelo pio penalista
Ippolito Marsili]; usando-a orienta o xito para onde
quer. Nos processos milaneses sobre a peste manufaturada, junho-julho de 1630, vemos como juzes por
nada desonestos, antes inclinados a um incomum garantismo, fabriquem delito e delinqentes: o inquirido
responde docilmente; o inquisidor lhe retira da cabea
os fantasmas que lhe h projetado.

112

mentais paranicos. Em suma, tendem a prevalecer as hipteses assumidas sobre os fatos e,


com liberdade, o juiz orienta o xito para onde
quiser. Duvidoso, desde sempre, o acerto
da deciso tomada pelas aparncias. Esse
lugar, sem embargo de iludir a muitos , na
anlise estupenda de Lacan, por excelncia,
o lugar do engodo, da fraude, do engano;
como no poderia deixar de ser.
A nica esperana, diante de tal quadro,
o juiz desconfiar, sempre e sempre, das suas
prprias aparncias/imagens e, de consequncia, das suas decises, colocando-as prova at
quando no mais for possvel, em face do rito e
o momento determinado para a sentena porque,
teoricamente, nela, poderia encerrar sua atividade judicante no caso concreto. Estar-se-ia, por
elementar, no oposto da lgica deformada e,
por certo, seria o ideal. Trata-se, como se
pode perceber, de tarefa impossvel, ou
quase. Seria como pedir ao humano que
deixasse de pensar ou, por outro lado, que
resistisse sempre s pulses inconscientes.
Em realidade, no possvel nem uma nem
outra, e, se assim , a soluo no plano da
normalidade est em outro lugar.

4. O sistema processual penal no


Projeto 156/09-PLS
A Comisso que elaborou o anteprojeto
de lei de reforma global do CPP, agora
convertido no Projeto no 156/09-PLS, ao
meditar sobre a questo e como no poderia deixar de ser diante das regras constitucionais optou pela adoo da base do
Sistema Acusatrio e, assim, estabeleceu-se
um cmbio epistemolgico sem precedentes no pas: se aprovado o precitado projeto
se ter um Sistema Misto e, deste modo,
base do Sistema Acusatrio se agregar
elementos provenientes (em menor escala)
do Sistema Inquisitrio. Mas o sistema de regncia ser o acusatrio; e isso abre novas
e melhores perspectivas para a democracia
processual.
Depois de mais de oitocentos anos de
domnio inquisiorial chega-se concluRevista de Informao Legislativa

so bvia que o problema ele: o Sistema


Inquisitrio; e que no vale o investimento
na certeza de que os homens vencero a
batalha contra sua conscincia e inconscincia. O Direito, por certo, como sempre
demonstrado, tem um papel vital na sociedade mas no o condo de lhe ditar, com
proeminncia, os passos.
Neste caso, a opo pela base do Sistema
Acusatrio uma prestao de contas com
a realidade, principalmente porque depois
de 1988 no mais faz sentido comeando pela inconstitucionalidade nenhum
ordenamento que se coloque de forma
incompatvel com a Constituio.
Desde este ponto de vista, o princpio
republicano, o princpio da isonomia, o
princpio do devido processo legal e o
princpio da fundamentao de todas as
decises (dentre outros) formam um quadro onde no h espao para o predomnio
da base do Sistema Inquisitrio. Eis por que
a opo da supracitada Comisso foi, com
preciso, pelo Sistema Acusatrio.
No Projeto no 156/09-PLS aparece a matria, antes de tudo, na regra do art. 4o:
Art. 4o - O processo ter estrutura
acusatria, nos limites definidos
neste Cdigo, vedada a iniciativa
do juiz na fase de investigao e a
substituio da atuao probatria
do rgo de acusao.
O texto merece alguma reflexo, sem
embargo da sua preciso lingustica, mesmo porque, em tal matria (e em tantas outras), nada se concluiu sem discordncia.
Neste aspecto, o anteprojeto hoje
Projeto no 156/09-PLS foi um exemplo
de democracia e contou com o comando do
Ministro Hamilton Carvalhido (o Coordenador da Comisso), sem o qual, por certo,
no teria vindo lume. Da mesma forma,
foi imprescindvel o esforo do Relator,
Prof. Dr. Eugnio Pacelli de Oliveira, autor,
inclusive, de grande parte da Exposio
de Motivos. Decisivo, no obstante, foi a
tolerncia e compreenso de todos os membros. Com diferenas to marcantes, nada
Braslia a. 46 n. 183 julho./set. 2009

teria andado e muito menos o resultado


teria ocorrido se no fosse o ambiente de
respeito mtuo e amizade. Em definitivo,
a democracia s se perfaz onde houver
respeito pela diferena.
Isso, de qualquer forma, no retirou
acirradas disputas por pontos capitais e,
dentre eles, este referente ao sistema processual a ser adotado. A resistncia, tenaz
e acompanhada de um discurso inteligente,
fez presente um lugar comum naqueles
que apostam nas possibilidades de cmbio
do Sistema Inquisitrio. Para eles, pode-se
mudar sem mudar a estrutura, o que do
ponto de vista epistemolgico, como antes
anotado, no parece ser possvel.
Por elementar, no se precisa saber
muito de Bachelard para se ter presente
que a evoluo cientfica se d a partir de
rompimentos epistemolgicos da o corte de que ele falava , justo para se negar
um passado de erros. Esses, sabem todos,
traduzem-se nas verdades que se carrega,
as quais precisam ser abandonadas para
se poder evoluir cientificamente. Afinal,
como disse Warat em certa passagem, as
verdades consolidadas nos escravizam quilo
que eternamente ontem.
Trata-se de uma escravido, sem dvida, mas arregimenta para o vivente um
gozo traquilizador, aquele mesmo que lhe
d a sensao de segurana. Romper, desta
maneira, superar a disputa entre a razo e
o desejo, sendo certo que dele no se tem
domnio algum.
Falou mais forte, no caso concreto, a
exigncia que a Comisso se imps de
elaborar um anteprojeto que estivesse em
plena compatibilidade com a Constituio
da Repblica, motivo pelo qual, daqui
por diante, ser difcil sair de tal via, em
consonncia com os ditamos regentes da
vida atual.
Eis, ento, por que a opo foi pelo texto
do art. 4o precitado. Nele, resta patente que a
gesto da prova escapa do comando direto do juiz
e, assim, passa ele a ter, em sua plenitude
(ou quase), a funo que a Constituio lhe
113

reserva: garante de ordem constitucional e, por


isso, do cidado.
Procura-se acabar, deste modo e de vez,
com a sobreposio de funes entre o rgo jurisdicional e aquele acusador. Da a criao
de um Juiz das Garantias para a Investigao
Preliminar, na qual no atua seno para
controlar eventual invaso indevida na esfera dos direitos e garantias individuais: O
juiz das garantias responsvel pelo controle da legalidae da investigao criminal
e pela salvaguarda dos direitos individuais
cuja franquia tenha sido reservada autorizao prvia do Poder Judicirio,... (art.
15). No tem competncia, assim, para sair
cata da prova que, em tal momento, no
lhe interessa eis que buscada para propiciar
ao Ministrio Pblico exercer a ao penal
e obter, se for o caso, a tutela jurisdicional
para o processamento do caso penal.
Na fase processual da persecuo, por
seu turno, o juiz do processo (e no mais
aquele Juiz das Garantias) ter uma participao decisiva, mas no em matria
probatria. acusao cabe provar os fatos
imputados (como deve ser, de fato), sem a
interveo direta do magistrado, a no ser
para sanar dvida pontual em algumas
hipteses, por exemplo complementando
com perguntas as inquiries das testemunhas. Da o veto iniciativa do juiz no sentido da substituio da atuao probatria
do rgo da acusao.
Dvida maior, porm, veio com a interveno dele quanto produo da prova
de defesa. Parte da Comisso entendeu
que isso no se deveria passar, dentre outros motivos pelo fato de que, ao final, se
houver dvida, deve o ru ser absolvido,
em face do in dubio pro reo. Ademais,
interveno probatria do magistrado no
se tem, pela lei, qualquer mecanismo de
garantia que no atuar ele contra o ru;
e sim a seu favor. Mais que jurdica, portanto, a questo se demostrar tica; e os
riscos da sobrevivncia inquisitorial sero
concretos dado se continuar a depender dos
prprios juzes e, assim, da construo de
114

uma cultura que os coloque, para sempre,


no seu devido lugar, algo aparentemente
muito difcil no incio, enquanto no houver
(contra o sistema atual) uma mentalidade
constitucional arraigada.

5. O lugar constitucionalmente
demarcado das partes e o
Projeto 156/09-PLS
guisa de concluso, parece relevante
ressalvar um dos maiores efeitos da adoo, no Projeto no 156/09-PLS, da base do
Sistema Acusatrio, ou seja, o lugar das
partes no processo, em face das regras
constitucionais.
Ningum desconhece que um processo
de cariz acustrio faz sobressair os direitos
e garantias individuais e, diante dos casos
penais, acaba por salientar a proibio de
excesso (art. 5o). Est-se em consonncia
com a CR/88.
A cultura acusatria, do seu lado, impe aos
juzes o lugar que a Constituio lhes reservou e
de importncia fundamental: a funo de garante! Contra tudo e todos, se constitucional,
devem os magistrados assegurar a ordem
posta e, de consequncia, os cidados
individualmente tomados. ordem de
prevalncia, nesta dimenso, no se tem
muito o que discutir, mormente porque
no h direito coletivo mais relevante que
aqueles fundamentais dos cidados.
Deve-se ver com parcimnia, portanto,
toda a grande disputa que se levou ribalta
entre os direitos individuais e os coletivos
(da sociedade, como um todo), mormente
porque em um Estado de democracia tardia, a figura do juiz imprescindvel para
o cidado, com frequncia vilipendiado em
seus direitos e infinitamente mais fraco, por
sinal como projetado pelos contratualistas,
embora no se possa ingenuamente asseverar sem restries, em relao a todos,
coisa do gnero. A isonomia, porm, no
faz distino entre os cidados e isso
imprescindvel para se deitar a luz constitucional sobre todos.
Revista de Informao Legislativa

Da sua parte, o Ministrio Pblico tambm vai ganhar o lugar que a Constituio
lhe assegura, muito mais relevante que
aquele do Sistema Inquisitrio, algumas
vezes secundrio , outras de coadjuvante
, mas tambm em constante conflito com
a CR/88.
A noo do dominus litis agora poder,
enfim, calhar-lhe como devido. Afinal,
para ele que se produzem as provas na
investigao preliminar e, por isso, ser-lhe
primrio o controle externo dela. Ganha, por
outro lado, uma mitigao o princpio da
obrigatoriedade da ao e, por isso, em muitos
casos poder optar, entre outras coisas, por
uma forma peculiar de bargaining, embora
ainda seja acanhada a proposta do Projeto.
Da mesma maneira, embora tenha havido
evoluo na aplicao do princpio da disponibilidade do contedo do processo, ela ainda
foi tmida: num processo penal de matriz
acusatria o MP deve ter a mais ampla
liberdade neste sentido porque, valendo
quase que to s a prova da instruo
processual (a ressalva so aquelas reais),
mais coerente poder retirar a acusao
que ser forado a levar os pedidos at o
final e v-los improcedentes, com trnsito
em julgado material da sentena, logo,
sem a menor possibilidade de renovao
da ao. Pouco razovel, neste contexto,
a manuteno da regra atual do art. 385,
no art. 409 do Projeto. Ora, o juiz poder
condenar contra o pedido do MP, vertido,
no texto, como mera opinio: O juiz poder
proferir sentena condenatria, nos estritos
limites da denncia, ainda que o Ministrio
Pblico tenha opinado pela absolvio,
no podendo, porm, reconhecer qualquer
agravante no alegada ou causa de aumen-

Braslia a. 46 n. 183 julho./set. 2009

to no imputada. Em suma, espraiada pelo


Projeto inteiro, v-se uma grande evoluo
das atribuies do MP mas, sem dvida,
ainda foi acanhada e fruto de um aparente
medo j no mais cabvel nos tempos atuais.
A maior liberdade sabe-se bem sempre
acompanhada da responsabilidade se, em
questo, est a ordem constitucional.
Por fim, a defesa ganha mecanismos para
se efetivar corretamente. Autodefesa e defesa tcnica, como previses legais, podem
no ser nada se as pessoas que as agitam
no tm o devido domnio do lugar ocupado. Fala forte, neste espao, a diferena econmica dos rus e a conscincia necessria
sobre o assunto. Da ser inarredvel a exigncia do Estado construir, como de sua
obrigao, em todos os nveis competentes,
Defensorias Pblicas que respondam, dentro do devido padro de qualidade exigido,
pelas funes que lhes foram atribudas na
Constituio. Assim, sem o correto acesso
Justia aos menos favorecidos, no haver,
nunca, democracia processual.
No se trata h de se entender de
pregar e impor um sistema processual em
favor dos criminosos como, sem qualquer
procedncia, tm pregado os menos avisados, sempre adeptos fora, em geral Lei
e Ordem, desde que seja contra os outros,
obviamente. O Sistema Acusatrio no e
nunca foi sinnimo da impunidade, algo, por
sinal, por que se reclama tanto do sistema
atual. Trata-se isso sim de um sistema que
reala o papel das partes a comear por
aquele do juiz no s por compatibilizlos com os ditames constitucionais mas,
sobretudo, em razo de permitir que se
caminhe na direo de uma maior democracia processual.

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