LAS GARANTAS PERSONALES ATPICAS

Gabriel de Reina Tartire

(Publicado en El Derecho [Buenos Aires], tomo 239 [2010], pp. 573 a 582)
A las autoridades, personal y colegas de la Facultad de Derecho
de la Universidad Catlica Argentina, en agradecimiento por cuanto me han
transmitido estos aos

I.

EL SUPUESTO PROBLEMA DE LA ATIPICIDAD VISTO DESDE LA PTICA DE LAS

GARANTAS PERSONALES

En rigor, el concepto de tipicidad nada tiene que ver en la comparacin entre

garantas reales y personales. Mientras que en las garantas reales lo que atae es la
superacin de la tasacin de opciones, con respeto al sustrato comn de stas, y con
vistas a conservar u obtener, segn sea el caso, la oponibilidad de la garanta ante una
eventual transferencia del objeto afectado, la tipicidad de las garantas personales
refiere la cuestin del reconocimiento de su disciplina a nivel normativo. En este
sentido, principalmente son dos los negocios que se consagran con una funcin de
garanta personal en el ordenamiento argentino: la fianza y el aval. Pero, en su
relacin, y como segunda nota de comparacin frente a la variedad que incluye el
Cdigo Civil en materia de garantas reales segn su objeto y contenido, nicamente el
primero se movera en un plano de aplicacin comn. El legislador slo habra pensado
en la fianza como modelo genrico, por eso digo de aplicacin comn. Frente a ella, el
aval es una garanta especial en cuanto a un entorno y una normativa caractersticos.
Lo anterior repercute directamente en el inters de la cuestin, pues ya no se
trata de alcanzar una teora general a partir de las distintas garantas tpicas, para a
partir de ah aplicar los principios comunes resultantes a toda frmula que quiera, sin
constar prevista, cumplir un fin similar. No, este ejercicio de abstraccin se hace
innecesario desde que la fianza se constituye en paradigma. Sern las pautas que
informan a sta los que, en defecto de regulacin, servirn de espejo en la materia.
Sin embargo, es justo aqu que se observa el segundo gran factor que diluye
igualmente en su importancia el asunto: que son las propias normas atinentes a la
fianza, con el simblico beneficio de excusin a la cabeza, las que en su grueso han
venido siendo dejadas de lado por los particulares demostrando sin mayores
objeciones su disponibilidad. Hoy ya no se ven siquiera fianzas solidarias, sino que la
opcin por el fiador principal pagador se impone con contumacia.

Protitular de Derecho Civil e investigador con dedicacin especial, Pontificia Universidad

Catlica Argentina.

Todo ello destaca, entonces, un solo movimiento: la bsqueda de garantas

personales ms directas, apenas condicionadas al momento de efectivizarse. Es sta la
razn por la que no conviene calificar la garanta a primera demanda o requerimiento
con entidad propia, evidentemente atpica, pues es clusula presente en buena parte
de las garantas personales, a modo de emblema de la tendencia reseada.
II.

LAS GARANTAS PERSONALES TPICAS: NOTAS COMPARATIVAS

Atento a lo dicho corresponde, sin ms, comparar el aval con la fianza, por el
comentado cariz prototpico de sta.
Se trata el aval de una declaracin cambiaria efectuada por un tercero o
cualquier otro firmante de una letra de cambio, cheque o pagar, por la cual queda
obligado en los mismos trminos que aquel por quien ha otorgado el aval (cfr. art. 32 y
34 del decreto-ley 5965/63, y 51 y 53 de la ley 24.452)1. Se considera otorgado con la
simple firma del avalista puesta en el anverso del ttulo, salvo que esa firma fuese la
del girado o la del aceptante. El aval debe indicar por cul de los obligados se otorga. A
falta de esta indicacin se considera otorgado por el librador (cfr. art. 33 del decretoley 5965/63 y 52 de la ley 24.452).
La obligacin del avalista es vlida aun cuando la obligacin que ha garantizado
sea nula por cualquier causa que no sea un vicio de forma. Si finalmente el avalista
hubiera de pagar, adquirir los derechos que derivan del instrumento, contra el
avalado y contra los que estn obligados por la cambial hacia ste.
Visto as, entre el aval y la fianza, existiran, conforme a nuestra mejor
doctrina2, las siguientes diferencias:
a) Naturaleza civil o comercial. El aval tiene naturaleza cambiaria y por ello
es siempre comercial, no as la fianza que puede ser civil o comercial
dependiendo de la obligacin principal (cfr. art. 478 CCo).

Sobre el aval fuera del estricto mbito de la letra de cambio, a saber, en relacin con los
cheques y el pagar, cabe tener presente para los primeros cmo en ms ocasiones de las deseables no
son pagados a su presentacin, sino simplemente rechazados, por ejemplo por falta de provisin de
fondos suficientes. Como consecuencia de esta incontestable realidad, muchas veces existen reticencias
por parte de los acreedores en aceptar cheques como medio de pago. Por ello, debe considerarse
bienvenida la posibilidad de garantizar el pago del cheque por medio del aval, pues si el avalista es
persona solvente y reconocida, es evidente que el cheque en cuestin tendr ms posibilidades de ser
aceptado como instrumento de pago. La utilidad del aval se hace an ms evidente si nos detenemos a
observar que en la prctica comercial es muy comn la utilizacin de cheques no slo propios sino
tambin de terceros como instrumento de pago, crendose en consecuencia un ttulo circulatorio que
generalmente termina en manos de alguien que ni siquiera conoce al librador. Esta circunstancia se
potencia an ms en el caso de los cheques de pago diferido, hacindose aqu ms til an la figura del
aval. Si el aval es muy provechoso para garantizar el pago de un cheque porque muchas veces estos
instrumentos son rechazados por el banco girado a su presentacin, lo es ms an en el caso del pagar,
donde es el propio deudor quien puede poner objeciones al momento de satisfacer la acreencia
instrumentada cambiariamente (PERALTA MARISCAL, Panorama actual de las garantas en el Derecho
privado, en ED 193 [2001], pp. 513 y ss.).
2

Cfr. GMEZ LEO, Nuevo manual de Derecho cambiario, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 226;
seguido linealmente por JUNYENT Y BAS y MOLINA SANDOVAL, El aval, en LL 2008-F, pp. 1302 y ss.

b) Aceptacin del garantizado. El aval es una declaracin unilateral de

voluntad y no requiere de la aceptacin del avalado; no as la fianza que, siendo
un contrato, requiere del consentimiento de ambas partes.
c) Requisitos subjetivos de validez. El aval es una garanta objetiva (ya que
compromete al avalista al pago aun en caso de vicio o inexistencia sustancial de
la obligacin avalada; no ocurre igual con la fianza, que puede ser considerada
subjetiva, al depender de la capacidad y condiciones personales del sujeto
deudor, adems de que para su eficacia sea necesaria la validez sustancial de la
obligacin principal.
d) Excepciones personales del deudor garantizado. El aval es autnomo (y
prescinde de las otras relaciones cartulares), la fianza no, y por ello permite al
fiador valerse de todas las defensas y excepciones del deudor afianzado (cfr.
art. 2004 CC).
e) Vicios sustanciales de la garanta. La nulidad o vicio de fondo de la
obligacin avalada no afecta la responsabilidad del avalista (art. 34 del decretoley 5965/63), a diferencia del rgimen de fianza en el que acarrea la nulidad de
la fianza.
f) Excusin e interpelacin. El aval no requiere de excusin ni interpelacin
pues rige el rgimen de la solidaridad de los obligados cambiarios, conforme lo
menciona expresamente el artculo 51 del decreto-ley. En la fianza se exige la
excusin previa de los bienes del deudor afianzado y de los cofiadores (cfr. arts.
2012, 2016 a 2019 CC), mientras que en la fianza comercial se requiere
interpelacin judicial del deudor principal (cfr. art. 480 CCo).
g) Beneficio de divisin y excusin. El avalista no goza del derecho de
divisin y excusin (cfr. arts. 34 y 51 del decreto-ley 5965/63), beneficio que el
fiador tiene en la fianza civil no solidaria (cfr. art. 2024 CC).
h) Defensas del garantizado. El avalista, en caso de pagar la letra, tiene
accin cambiaria fundada en la letra para reembolsarse de todo lo pagado de
su avalado y de los firmantes que garantizaron a ste en el nexo cambiario,
ejerciendo el derecho literal y autnomo en tanto portador legtimo del ttulo
(cfr. arts. 7, 18, 51 y 54 del decreto-ley en la materia). El fiador que paga, en
cambio, se subroga en los derechos del deudor afianzado (cfr. art. 2029 CC) y su
derecho de repeticin de lo pagado puede verse enervado si dej de oponer las
excepciones que tena el deudor principal, o no puso en su conocimiento el
requerimiento del acreedor (cfr. arts. 2034 y 2035 CC).
i) Presuncin de existencia. En ciertos casos, la ley presume (sin admitir
prueba en contrario) que una firma puesta en el frente de la letra sin identificar
es un aval (si la misma no pertenece al librador ni al aceptante); la fianza, por su
parte, no se presume (ex arts. 2066 a 2068 CC).
III.

RESEA DE LAS GARANTAS PERSONALES ATPICAS MS DESTACADAS

Entre nosotros se ha opinado que la causa de garanta personal, responde, en

cuanto tal, en primer lugar, a la prohibicin para el garante de obligarse in duriorem

causam, esto es, en trminos ms extensos que los resultantes de la obligacin

principal; luego, en el carcter subsidiario de la obligacin de garanta. Con este
carcter se alude a la imposicin legal de una secuencia determinada en las
reclamaciones, por la cual el garante slo debe cumplir con su obligacin bajo la
condicin de que el deudor principal no cumpla con la suya. Este corolario de la causa
de garanta se manifiesta aun en los casos de garantas autnomas instrumentadas
como pagaderas a primera demanda o documentarias aunque mnimamente y de
modo absolutamente formal. En estos casos, la obligacin de pago del garante se
configura mediante el simple requerimiento, cuya emisin importa una presuncin
tasada acerca del acaecimiento del supuesto de hecho que da lugar a la efectividad de
la garanta: el incumplimiento de la obligacin del deudor principal. Ese
incumplimiento se acredita a todos los efectos de la ejecucin de la garanta a
primer requerimiento mediante la emisin del requerimiento formal en los
trminos contractualmente establecidos; c) en tercer y ltimo lugar, la obligacin de
garanta importa que la incidencia definitiva de las consecuencias de su cumplimiento
recaiga en una esfera ulterior, diversa a la del propio garante. En tal virtud, se
desprende de la causa de garanta el que el garante que hubiera cumplido cuente con
una accin contra el obligado principal a efectos de obtener el reembolso ntegro de
las sumas que hubiera empleado en el cumplimiento de su obligacin subsidiaria3.
Pues bien, como con facilidad podr comprobarse, la riqueza de las figuras
ideadas con ese propsito, y de las que aqu slo se har una breve, pero destacada,
seleccin, expone que tales caractersticas operativas quizs no confluyan en la
frmula de turno, mediando el propsito de garanta no obstante.
Advertida la precaucin con que deben tomarse todas las generalizaciones,
pasemos a ver algunas de esas garantas personales atpicas, atpicas, quede claro,
desde un punto estrictamente positivo, porque desde el social, es obvio que si no
presentaran tal predicamento, intil sera hablar de ellas como se har.
A.

El seguro de caucin

La atipicidad del seguro de caucin parte de no encontrarse sustantivamente

regulado, existiendo nicamente previsiones de orden habilitante para que las
compaas aseguradoras puedan prestarla (cfr. art. 7, inc. b, prr. 2, ley 20.091). Sin
embargo, en la prctica la presenta como consolidada alternativa al rgimen ordinario
de la fianza4. Este tipo de seguro funciona, as, como una garanta personal ms, en la
3

FERNNDEZ, La causa fin en las garantas personales, en LL Diario del 30 de noviembre de

2009, pp. 1 y ss.; trabajo incluido en el libro Estudios sobre garantas reales y personales. Libro
Homenaje al Prof. Manuel Somarriva Undurraga, Santiago de Chile, Facultades de Derecho de la
Universidad de Chile y de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario de Crdoba,
2009
4

En general, sobre el instituto, vase: OVEJERO GEMES, Garanta por pliza de seguro. Seguro de
caucin, en JA 1967-VI, pp. 816 y ss.; GROSSO, El seguro de caucin, en ED 35 (1971), pp. 839 y ss.;
GARCA, Naturaleza jurdica del seguro de caucin, en LL 1975-C, pp. 752 y ss.; FARINA, Seguro de
caucin, en RDCO n 82 (1981), pp. 521 y ss.; CASTRO, El seguro de caucin, en Mercado Asegurador
n 45 (1982), pp. 3 y ss.; GIMENO, Seguro de caucin, en Lecciones y Ensayos n 49 (1988), pp. 227 y
ss.; BERMDEZ, El seguro de caucin, en ED 164 (1995), pp. 1086 y ss.; BACHILLER, BACHILLER y PREZ
ETCHEGOYEN, Seguro de caucin. Doctrina, Legislacin, Jurisprudencia, Buenos Aires, Abeledo, 1995;

medida en que por ella el asegurador se obliga a abonar hasta una cierta cantidad de
dinero a quien por ley o contrato es, o puede ser, acreedor del tomador, para el
supuesto de que ste no cumpla con las obligaciones a su cargo. Lo habitual consiste
en que la garanta opere independientemente, eludindose excusin alguna en
beneficio de la entidad aseguradora, la cual deber proceder al pago ante el formal
reclamo efectuado por el asegurado; en las plizas, incluso, se presume la produccin
del riesgo al primer requerimiento.
Expuesto como antecede, el seguro de caucin ofrece serias dificultades en
cuanto a su calificacin, siendo su propia funcin econmica-social la que, pese al
nombre con que se identifica, cuestiona que nos situemos sin ms ante un contrato de
seguro. En este punto, al margen de todas las consideraciones que en defensa de su
naturaleza de seguro han llegado a realizarse5, resulta innegable el carcter fideiusorio
de la obligacin contrada por la aseguradora. Decir que el fiador se compromete a
cumplir si no lo hace el deudor mientras que, por su parte, el asegurador se limitara a
resarcir el dao patrimonial derivado del incumplimiento, no correspondera con el
objetivo que persiguen las partes en uno y otro caso, ni mucho menos con el tenor de
las plizas que para estos seguros se redactan; el asegurador no indemniza, sino que
paga, responde por el deudor6. Por este camino puede llegar a sostenerse la cualidad
de negocio indirecto del seguro de caucin, puesto que los interesados estaran
utilizando el esquema asegurativo para lograr lo que de otro modo les hubiera
proporcionado el tpico de la fianza, aunque, obviamente, sin las ventajas que la
opcin por el negocio realmente convenido el contrato de seguro les ha de
reportar, y por las que, precisamente, lo habran preferido.
La configuracin indirecta del seguro de caucin ha sido afirmada en la doctrina
italiana por TAMBURRINO, quien concluye que por esa misma condicin las cuestiones de
forma atinentes al contrato habran de regirse por la normativa de seguros,
aplicndose, en cambio, a los aspectos de fondo la ms comn relativa a la fianza7.
Sobre este aspecto, nuestra ms alta jurisprudencia depara un precedente de
inexcusable referencia. Se trata de la sentencia de 30 de junio de 1992, dictada en
autos Ministerio de Economa (Secretara de Intereses Martimos) c. Prudencia,
Compaa Argentina de Seguros Generales, S. A. (Fallos 315:1406). Entre sus
fundamentos, luego de advertir que en el seguro de caucin no habra, pese a su
nombre, un verdadero riesgo asegurable un hecho ajeno a la voluntad de las
partes, la Corte lo califica de contrato de garanta al cual, por suscribirse bajo la
forma y las modalidades del de seguro, le han de ser aplicables las regulaciones y
principios propios de ste, en todo aquello que no contradiga la esencia de esa
relacin especfica de garanta. Para ser exactos, no obstante, corresponde resaltar
RANGUGNI, El seguro de caucin (nota a fallo), en LL 2000-A, pp. 1 y ss.; SANTICCHIA, El seguro de
caucin, en JA 2005-III, pp. 910 y ss., con una sntesis de jurisprudencia; ISRAILEVICH, El seguro de
caucin, en RDCO n 213 (2005), pp. 51 y ss.
5

Vase, por todas, las muy completas que suscribe BARBATO en su actualizacin de la clsica obra
de HALPERIN (Seguros, Buenos Aires, LexisNexis, 2001).
6

Cfr. CNCom, Sala B, 23 de octubre de 1990 (en ED 142 [1991], pp. 479 y ss.) y Sala A, de 6 de
noviembre de 1998 (en LL 2000-A, pp. 1 y ss.).
7

Cfr. Appunti sulla natura e sulla disciplina della cosidetta assicurazione fideiussoria, en
Assicurazione 1970, I, pp. 531 y ss.

cmo unos aos ms tarde, al dirimir un litigio precisamente entre las mismas partes,
la Corte se habra acercado en algn punto al carcter asegurativo del contrato (Fallos
321:3334, de 10 de diciembre de 1998).
Entre las ventajas que se apuntan del seguro de caucin, unas generales y otras
de tenor ms particular, se ha sealado que moviliza cuantiosos recursos que de otra
manera permaneceran al margen de una gestin de innegable inters general; mejora
la calidad de las garantas comprometidas, ya que a diferencia de las tradicionalmente
contempladas en nuestro Derecho, no presupone una relacin previa entre el garante
y el garantizado, sino que se basa exclusivamente en el anlisis que hace aqul de la
capacidad tcnico-financiera de ste para llevar a cabo determinada prestacin,
erigindose en valioso auxiliar de los registros de los contratistas [se entiende de obras
y suministros]8. Adems, en lo que atae a la solvencia del garante, debe tenerse en
cuenta que la intervencin en este mbito del reaseguro dispensa una mayor
seguridad de pago, al constreir el sobregiro de la capacidad financiera del asegurador
al porcentaje de su pleno de retencin, en concordancia con su capital y reservas
tcnicamente calculadas. Por ltimo, aunque no en orden de importancia, exime al
contratista de la necesidad de afectar sus mrgenes crediticios ante las instituciones
bancarias, cuya plena utilizacin puede serle fundamental para el cumplimiento
integral de la obligacin9.
Tambin se justifica la conveniencia de la figura para evitar la inmovilizacin de
efectivo, anticipndose a los que pudieran argir que el mismo objetivo se lograra
recurriendo a los avales bancarios, en la medida que los avales disminuyen la
confianza del deudor, ya que los bancos de todos modos los consideran un crdito
potencial10.
B.

El seguro de crdito

Tampoco el seguro de crdito halla expresa referencia en la ley 17.418, como

modalidad contractual dentro de la vasta categora que conforman los seguros de
daos patrimoniales (arts. 60 y ss.). En cuanto a su funcionamiento, las plizas de uso
en el mercado fijan como objeto de este contrato reembolsar las prdidas netas
definitivas que sufra el asegurado con ocasin de la insolvencia de su cliente
comprador a crdito de mercaderas, que constituyan su comercio habitual y que
correspondan a operaciones concertadas y facturadas dentro del perodo de vigencia,
obviamente, de la pliza11.
8

OVEJERO GEMES, ob. cit., p. 818.

Ibidem.

10

Cfr. GROSSO, ob. cit., pp. 842-843.

11

Cfr. CRACOGNA, Seguro de crdito y de caucin, en LL 2009-B, pp. 611 y ss., nota a fallo de la
Cmara Nacional en lo Comercial, Sala B, de 4 de febrero de 2009, en autos Calusa Comercial S.A. c.
Alba Compaa Argentina de Seguros S.A. y otro. A diferencia, del seguro de caucin, se habra dicho
en el decisorio, el seguro de crdito propiamente dicho se caracteriza por ser estipulado por el
acreedor en su propio inters, y no por el deudor en el inters y por cuenta del acreedor. Y en cuanto
al inters en riesgo, est relacionado a las siguientes formas de crditos: a) crditos llamados
comerciales, esto es, a breve trmino y derivados de los contratos de compraventa en el mercado
interno, entre comerciantes en el ejercicio de su propia actividad empresarial; b) crditos derivados del

El seguro se contrata por el asegurado en su propio inters, resultando el

deudor del asegurado un tercero ajeno a la contratacin. La prctica usual implica la
contratacin de una pliza global que cubra la totalidad de los crditos otorgados por
el asegurado en sus operaciones de comercio habituales. La otra opcin menos
frecuente es la contratacin de una pliza individual que garantice un crdito
aislado, operatoria que obliga a llevar adelante un cuidadoso anlisis econmicofinanciero del negocio objeto de la cobertura. En cualquiera de los dos casos resulta
requisito imprescindible la participacin del asegurado en el riesgo, a fin de evitar que
efecte una concesin despreocupada de su crdito y como acicate para que persiga a
sus deudores con el vigor apropiado al momento de presentarse sntomas de
dificultades financieras. Es por ello que resulta prctica corriente del mercado la
inclusin de una franquicia a cargo del asegurado que ronda generalmente el 20% del
monto del siniestro12.
C.

El mandato de crdito

El mandato de crdito se recepta como instituto en distintas legislaciones,

entre las que no est la argentina. El Cdigo italiano le dedica sus artculos 1958 y
1959. Por el primero, se establece que si una persona se obliga frente a otra, que le
ha conferido el encargo, a conceder crdito a un tercero, en nombre y por cuenta
propia, la que ha dado el encargo responde como fiador de una deuda futura,
continuando su segundo prrafo advirtiendo que aquel que aceptase el encargo no
puede renunciar a l, pero quien lo ha conferido puede revocarlo, salvo la obligacin
de resarcir el dao a la otra parte.
El artculo 1959, por su parte, dispone sobre la insolvencia sobrevenida del
mandante o del tercero, de modo que si despus de la aceptacin del encargo, las
condiciones patrimoniales de aquel que lo ha conferido o del tercero han llegado a ser
tales que hacen notablemente ms difcil la satisfaccin del crdito, aquel que ha
aceptado el encargo no puede ser constreido a cumplirlo, remitiendo, adems, a la
regla del artculo 1956 relativa a la liberacin del fiador si el acreedor, sin especial
autorizacin del fiador, concediera crdito al tercero, aun conociendo que las
condiciones patrimoniales de ste hubiesen llegado a ser tales que hicieran
notablemente ms difcil la satisfaccin del crdito.
Es decir, para el Codice, el mandato de crdito traduce una modalidad especial,
pero modalidad a fin de cuentas, de fianza, donde el fiador es el mandante, el acreedor
es el mandatario y el deudor es aquel al que se indica que se otorgue crdito. Pero
existen sensibles diferencias con el contrato de fianza, a las que debemos estar
especialmente a falta entre nosotros de una previsin especfica como la italiana13:
comercio de exportacin; y, c) crditos comerciales derivados de ventas a plazo a otros comerciantes o a
particulares. Adems, el riesgo garantizado sera el llamado de prdida definitiva total o parcial, del
valor del crdito por insolvencia del deudor.
12
13

CRACOGNA, ibidem.

En autos Olmi, G. c. Ferrari, G. M. y otro, de 4 de julio de 1989, la CNCom, Sala D, calific el

supuesto sub lite como mandato de crdito, para definirlo como un contrato atpico, aunque con
marcadas semejanzas con el mandato, sindole por ende aplicables disposiciones semejantes (en JA
1990-I, pp. 459 y ss.).

a) El fiador carece de inters, por principio, me refiero a un inters en el

sentido patrimonial o econmico, en que se convenga la relacin principal; aun
cuando sea retribuido, suele procurase cobrar la comisin o tasa pertinente a
partir de la celebracin de su contrato y no del principal al que accede el suyo.
En el mandato de crdito, el mandante no intercede, sino que insta, promueve,
lleva la iniciativa de la operacin, y cuando hablo de la operacin es de la
relacin crediticia que asegura y augura.
b) Es as que, como bien se ocupa de referir el legislador italiano, el
pretendido fiador puede dejar de serlo si revoca su encargo antes de que se
acredite la suma pertinente en favor del tercero, antes de que el mandatario d
exacto cumplimiento al encargo, lo que traer como consecuencia lgica y ms
que probable que ya ninguna ulterior relacin de crdito se establezca.
c) El fiador responde ante el incumplimiento en el pago de un crdito por
haberlo convenido as con la persona de su titular. En el mandato de crdito, el
mandante a lo que est obligado es a indemnizar al mandatario (acreedor) de
todos los daos que pudiera producirle la ejecucin del encargo, obligacin de
indemnidad que rige no slo ante el incumplimiento en la restitucin por el
tercero de la suma acreditada, sino hasta cuando la operacin de crdito no se
hubiera podido concertar, sin culpa, obviamente, de su parte. En defecto de
pacto, ha de regir el beneficio de excusin en favor del mandante? Deben
perseguirse los bienes del acreditado antes de ir contra los suyos? La respuesta
afirmativa parecera ir contra la dinmica que inspira la frmula14.
D.

La comisin de garanta (star del credere)

La siguiente figura aparece referida en el artculo 256 del Cdigo de Comercio,

por el cual cuando el comisionista, adems de la comisin ordinaria, percibe otra
llamada de garanta, corren de su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando en la
obligacin directa de satisfacer al comitente el saldo que resulte a su favor a los
mismos plazos estipulados, como si el propio comisionista hubiese sido el comprador.
Para agregar en su segundo prrafo que si la comisin de garanta no se hubiese
determinado por escrito, y sin embargo el comitente la hubiese aceptado o
consentido, pero impugnare la cantidad, se entender la que fuese de estilo en el lugar
donde residiere el comisionista, y en defecto de estilo, la que fuere determinada por
arbitradores.
Ms all, entonces, del mtodo de determinacin de la cuanta de ese plus por
garanta, la frmula no recibe mayor atencin15. Habr una mayor comisin por el
hecho de que el comisionista asume el rol de garante de las contraprestaciones por la
mercadera propiedad del comitente que coloque, con lo que para ste el riesgo ante
el impago se mitiga enormemente. La funcin de garanta del pacto del credere, de la
14

De esta opinin, vid. FERNNDEZ MERINO, El mandato de crdito, en NIETO CAROL y BONET
SNCHEZ (Coor.), Tratado de las garantas en la contratacin mercantil, I, cit., p. 838; CARRASCO PERERA, ob.
cit., p. 124.
15

En nuestra doctrina, sobre la modalidad, destaca, por su profundidad, el estudio de ACOSTA, La

comisin de garanta, en LL 2004-B, pp. 1356 y ss.

convenida intercesin del comisionista, no plantea dudas; s lo hace, en cambio, la

naturaleza del pacto16, pues si el agente acta en nombre propio, de la obligacin que

16

Valga la sntesis que hace el maestro FERNNDEZ sobre el tema: mucho se ha discutido y se
discute sobre la naturaleza jurdica del star del credere, sostenindose distintas teoras: A) Es un seguro,
concurriendo todos los elementos de ese contrato: cosa asegurada; el crdito; riesgos: la insolvencia de
los deudores; precio de los riesgos o prima del seguro: el aumento de la comisin; la principal objecin
contra esta teora es que el comisionista se constituye en deudor directo y principal y debe pagar el
importe de la deuda, al comitente, sin que ste deba reclamar el pago al tercero ni invocar riesgo o dao
alguno. B) Es una fianza; el tercero es el deudor principal y el comisionista es el fiador. C) Es un contrato
mixto, entre la fianza y el seguro. D) Es una compra condicional: compra personal por el comisionista
bajo condicin de que encuentre un subadquirente; el precio se determina por el de la segunda venta,
menos el importe de la comisin del credere; esta teora, si bien explica la circunstancia de que el
comisionista sea deudor directo y principal del comitente, resulta forzada en cuanto a la admisin de un
contrato -la compraventa entre el comitente y el comisionista- que no surge del texto legal y contrara la
esencia del contrato de comisin, ya que el comisionista acta siempre por cuenta del comitente y es
mero intermediario, y no parte principal en la negociacin. E) Entendemos, con la mayor parte de
nuestra doctrina comercialista [con cita de SEGOVIA, SIBURU, MALAGARRIGA, CASTILLO, RIVAROLA y ZAVALA
RODRGUEZ], que es un contrato sui generis, impuesto por las necesidades del comercio, con finalidades y
caractersticas propias, que no encuadra totalmente en ninguna de las figuras clsicas del Derecho civil,
con las cuales presenta algunas analogas pero tambin diferencias esenciales; las cuestiones a que da
lugar deben ser resueltas conforme al espritu y sus caracteres propios, teniendo en cuenta las
necesidades que est llamado a llenar y el alcance y modalidades que le confieren los usos y costumbres
del comercio (con GMEZ-LEO, Tratado terico-prctico de Derecho comercial, Buenos Aires, Depalma,
1993, Lexis n 5505/003262).
Para ACOSTA estamos en realidad ante un pacto de indemnidad, como en los seguros de caucin
y de crdito o en el mandato de crdito, que se distingue del concepto dira yo, a estas alturas,
tradicional de garanta. Sus argumentos son los siguientes: a) una garanta es un acuerdo realizado
entre tres partes: deudor, garante y acreedor, donde el primero se constituye en el principal
responsable del cumplimiento de la obligacin frente al acreedor y el segundo se compromete a cumplir
dicha obligacin slo en el caso de que el deudor no lo haga (si l no paga, yo pago). En cambio, en el
pacto de indemnidad intervienen dos partes nicamente: promitente (indemnizante) y beneficiario,
comprometindose el primero a reembolsar todo el perjuicio patrimonial, o una parte del mismo, que
haya sufrido el beneficiario a consecuencia del incumplimiento del deudor (si no cobras, yo har que no
pierdas). b) Por otra parte, la garanta representa un compromiso accesorio, ligado a la suerte y eficacia
de la obligacin principal, de modo que si sta resulta inejecutable por cualquier razn (nulidad,
prescripcin etc.), ese mismo efecto se traslada al compromiso accesorio. Asimismo, las garantas
contienen un llamamiento o exigencia subsidiaria, de modo que salvo el caso de la fianza mercantil
ello implica una satisfaccin consecuencial de la prestacin, efectivizable recin cuando se haya excutido
el patrimonio del deudor principal. O sea, es un cumplimiento de segundo grado. Por el contrario, el
pacto de indemnidad es un compromiso autnomo, que no resulta afectado por las causales de
inejecucin o dilacin provenientes del deudor principal. Es de ejecucin directa y no est condicionada
a previas excusiones de bienes (no es subsidiaria). c) El tercero, salvo en el seguro de vida o en el de
caucin por ejemplo, no puede normalmente invocar sus efectos, como s ocurre con la garanta que es
un compromiso efectuado directamente ante l. d) Otra de las diferencias es que la garanta requiere
casi indefectiblemente la forma escrita, mientras que la promesa de indemnidad puede ser oral o bien
inferirse de las circunstancias de la relacin contractual. Ejemplo de ello es la carga legal del mandante
de reembolsarle al mandatario todos los gastos y expensas incurridas en la ejecucin del mandato o por
las prdidas procedentes de su gestin (cfr. arts. 1951 y 1953 CC). Coincidentemente, el artculo 256 del
Cdigo de Comercio establece que si la comisin de garanta no se hubiese determinado por escrito, y
sin embargo el comitente lo hubiese aceptado o consentido, pero impugnare la cantidad, se entender
la que fuese de estilo en el lugar donde residiere el comisionista... e) En suma: ambas son estipulaciones
que poseen una etiologa comn, pero una, la garanta, es una promesa por una obligacin ajena,
mientras que la otra lo es por una obligacin propia. Entonces lo medular de la diferencia, a su criterio,
es ese perfil autnomo (pero no abstracto) que reviste el pacto de indemnidad con relacin a las dems

va a garantizar a resultas, surge elemental que l es el titular-acreedor, por lo que mal

puede garantizar frente a su principal un crdito del que ste no es titular; nos
enfrentaramos a la paradoja de que estara garantizndose a s mismo el
cumplimiento del tercero o garantizando a su comitente su propio comportamiento.
Igualmente, se niega la calificacin como fianza subrayando el carcter accesorio de
sta en contradiccin con la situacin generada por el agente que acta en nombre
propio17.
Pero no es necesario que la comisin se ejerza en nombre propio. No se pierda
de vista, en el punto, el fundamental artculo 233 del Cdigo de Comercio, por cuya
virtud el comisionista queda directamente obligado hacia las personas con quienes
contratare, sin que stas tengan accin contra el comitente, ni ste contra aqullas, a
no ser que el comisionista hiciere cesin de sus derechos a favor de una de las partes.
Es decir, el comisionista, en cualquier caso, se hace responsable de las obligaciones
contradas con los terceros, sin que tenga derecho a que el comitente ejecute
previamente al tercero incumplidor. Para quienes califican de fianza la comisin en
garanta, ms all de describir en entorno de sus singularidades, tampoco ven en ello
una objecin lo suficientemente trascedente como para la negar la identificacin. La
fisonoma de la obligacin asumida por el agente garante estara presidida por dos
principios: en primer lugar, el incumplimiento del tercero es un elemento fctico que
activa su responsabilidad; en segundo, se configura como un responsable solidario. Si
el incumplimiento del tercero es el supuesto que activa la responsabilidad del
comisionista garante, no responder el comisionista si no se hubiese producido el
incumplimiento de tercero, ello no puede interpretarse como que haya que
concedrsele al comisionista la excepcin de previa reclamacin del cumplimiento al
tercero (cuando tal agente hubiese actuado en nombre de su principal), ni mucho
menos que ello signifique la necesidad de perseguir el patrimonio del tercero. La
fianza solidaria podra acoger perfectamente la hiptesis suscitada18.
Hermanado con la comisin de garanta, debe recordarse el artculo 1914 CC en
relacin con el pacto especial por el que el mandatario puede tomar sobre s la
solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro;
constituyndose desde entonces principal deudor para con el mandante, y son de su
cuenta hasta los casos fortuitos y de fuerza mayor. Claro que aqu estamos ante un
contrato de eminente sesgo gratuito, lo que al menos convoca a la correccin del
precepto, del llamado pacto de solvencia, en todo cuanto sea posible19: as,
permitindole al mandatario oponer las excepciones que corresponden al deudor, esto

garantas, v. gr. la fianza (ibidem).

17

PEINADO GRACIA, El contrato de comisin: cooperacin y conflicto. La comisin de garanta,

Madrid, Civitas, 1996, pp. 185 y 186.
18
19

Idem, pp. 188 y 189.

Llama la atencin, por la desproporcin que late tras el pacto en abstracto, que el siempre
reflexivo LPEZ DE ZAVALA diga que va de suyo el tenor del artculo 1914 CC, en cuanto atae a la
autonoma privada el asumir la responsabilidad a que alude el texto, y ser la autonoma privada la que
fijar los alcances y lmites (Teora de los contratos, 4, Buenos Aires, Zavala, 1993, 137, p. 572).

es, al tercero contratante20; evitando que responda por el casus salvo de mediar pacto
expreso y complementario por el que hubiere tomado a su cargo las consecuencias
(art. 513)21, etc.
E.

La asuncin de deuda

La asuncin de deuda suele ponerse en relacin con la fianza para mejor

comprensin de sta. A diferencia de la fianza, no es necesario aqu que consienta el
acreedor, debiendo estar, entonces, al artculo 814 CC que veta, con razn, efectos
novatorios al convenio entre deudor y tercero (garante). Pero dada la funcin de
garanta de la asuncin en nuestro caso, la declaracin frente al acreedor no se hace
para que sea aceptada y obtener la exoneracin del deudor primitivo, sino para que
conozca de la nueva situacin de la que saldr evidentemente fortalecido, de modo
que ante el incumplimiento pueda dirigirse indistintamente tanto contra el patrimonio
del deudor originario (delegante) como del tercero (delegado). Sobra decir, que dada
la causa de garanta, el delegado, de cumplir a requerimiento, estar plenamente
legitimado para ejercitar la accin de reembolso y resarcirse de todos los gastos frente
al delegante22.

20

Cfr. SPOTA, Instituciones de Derecho civil. Contratos, VIII, cit., 1701, pp. 144 y 145; COMPAGNUCCI
en BELLUSCIO (Dir.) y ZANNONI (Coor.), Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado
y concordado, 9, Buenos Aires, Astrea, 2004, pp. 235 y 236.
DE CASO,
21

Cfr. LORENZETTI, en BUERES (Dir.) y HIGHTON (Coor.), Cdigo Civil y normas complementarias.
Anlisis doctrinario y jurisprudencial, 4-D, Buenos Aires, Hammurabi, 2003, p. 261.
22

Recurrente era en la doctrina espaola referir la asuncin de cumplimiento o cumulativa de

deuda, como posible garanta persona distinta de la fianza, sin luego profundizar en el supuesto ni citar
ms que algunas sentencias del Tribunal Supremo donde se adoptara tal postura (vid. por todos,
ANGULO, ob. cit., p. 144; VICENT CHULI, ob. cit., p. 389). Esto ha sido as hasta que CARRASCO se adentrara
exactamente en su razn de ser a partir del modo en que se manifiesta en los hechos. Muchas veces
dicelas declaraciones negociales prestadas por los terceros que desean garantizar una deuda ajena
no se expresan en trminos propios de afianzar o garantizar, sino en una forma tal que el tercero
declara asumir con carcter solidario la deuda preexistente, o responder como deudor principal, sin
que este deudor originario resulte liberado. Estas declaraciones pueden hacerse en virtud de un
contrato interno entre deudor originario y deudor nuevo (que, si es un mandato, se conoce con el
trmino clsico de delegacin de deuda), o por medio de un contrato plurilateral entre las tres parte,
implicadas, o simplemente por medio de una declaracin dirigida al acreedor por el tercero, y aceptada
por ste (que se conoce con el nombre de expromisin). Naturalmente para el acreedor constituye una
garanta una declaracin de este tipo, pues refuerza su crdito mediante un nuevo patrimonio
responsable del pago. Normalmente, este nuevo deudor nada debe en la relacin interna entre
codeudores, por lo que, si acaba pagando podr ejercer el regreso por el todo contra el antiguo deudor.
Pero incluso cuando tambin ha asumido la deuda en la relacin interna con el deudor primitivo (por
ejemplo, le promete que le resarcir de todos los pagos que deba hacer al acreedor), esta asuncin
interna no cambia su posicin con el acreedor comn: frente a l, el nuevo deudor sigue siendo un
deudor de refuerzo y podr oponer al acreedor las excepciones que corresponderan como si en la
relacin interna todo fuera debido por el deudor originario. Para que haya una modificacin ms intensa
en la relacin entre las partes ser preciso consentimiento del acreedor (ob. cit., p. 126). Y puesto a
ofrecer su calificacin, se inclina por la de la fianza, aunque sin obviar su principal especificidad: la
renuncia no ya al beneficio de excusin, sino a la misma nota de subsidiariedad por la cual se debe
acreditar la mora, el incumplimiento en la persona del primer deudor. Ms an, en su opinin, ste sera
el nico efecto apreciable de la prestacin de fianza mediante la asuncin como propia de una deuda

F.

La promesa de liberacin

Se conoce por promesa de liberacin el convenio por el cual un tercero se

compromete a liberar al deudor de una obligacin oportunamente, sin quedar
obligado a hacerlo frente al acreedor que ni aun aceptando esa posibilidad adquirira
accin contra el tercero23.
De promesa de liberacin hay bastante, matizada por su carcter no ya puntual
sino estable, en la que ltimamente se ha venido en llamar fianza aseguradora o de
caucin, alambicado trmino adoptado para cuando una persona garantiza a otra
persona a la que anima e indica que establezca una relacin obligatoria con otra (por
muy distintas razones, todas de inters para dicho asegurador-garante) con la
condicin de que no va a sufrir ningn tipo de perjuicio24.
El supuesto no es fianza porque el garante no se obliga frente al acreedor,
siquiera eventual de una relacin, sino que se compromete a cubrir, como en el
seguro, el riesgo del incentivado si resultase deudor con motivo de las relaciones
propias del negocio al que se le promueve. Pero tampoco se puede calificar de seguro,
porque ni este sujeto pagar una prima, y no hay seguro, como sabemos, a ttulo
gratuito, ni el contrato se somete a las leyes de los grandes nmeros que rige el
mercado asegurador, ya que no existe socializacin o reciprocidad del riesgo asumido
por el garante, al objeto de diluir su compromiso dentro de una masa de contratos
similares. Es por ello que la fianza aseguradora se torna posible entre particulares,
que es donde se manifiesta, algo absolutamente prohibido si fuera un seguro, donde
slo las empresas autorizadas por el Estado a tales efectos podra suscribir esta clase
particular de compromisos.
Un ejemplo puede ilustrar de mejor modo sobre la particularidad de la garanta
a la que se alude: pensemos, as, en una relacin jurdica trilateral establecida para
salvar la mala situacin econmica de unos productores de leche. stos se obligan a
vendrsela a un intermediario (generalmente una institucin pblica que le asegura un
precio por litro de leche) y ste, a su vez, debe transmitirla a un distribuidor (que
pagar un precio ms alto). Formalizan un contrato entre el productor y el
intermediario y otro contrato entre el intermediario y el distribuidor (que le puede
interesar tener centralizada la recogida en un solo punto). Este ltimo, el distribuidor,
asume y garantiza a favor del intermediario que, del resultado de esta operacin, no
debe tener ninguna clase de prdidas. Y es que ciertamente, como al distribuidor le
interesa comercializar la leche, decide garantizar al intermediario (que le sirve de
mero instrumento de intermediacin) prometindole una absoluta indemnidad del
ajena: que debe interpretarse que el asumente renuncia al beneficio mismo de la subsidiariedad. Pero
se tratara slo de una regla presuntiva (idem, pp. 128 y 129).
23

LLAMBAS, Tratado de Derecho civil. Obligaciones, act. RAFFO BENEGAS, Buenos Aires, LexisNexis,
2005, Lexis n 7008/000959.
24

ESTRADA ALONSO, La fianza aseguradora, en Anuario de Derecho Civil 2003, p. 613. Una
garanta como la que se describe se formulara, como recoge el autor, del siguiente modo: La sociedad
M. garantiza personalmente y de forma solidaria, que la obligacin (explotacin, actividad, etc.) que
asume la sociedad R. no le producir ninguna clase de prdidas, por lo que si alguna se produjera, ser
compensada por M., mediante el mecanismo econmico que proceda y sea lcito en Derecho.

resultado adverso. Se tratara, pues, de un negocio de cobertura indemnizatoria en

el cual el intermediario goza de la seguridad de que, en caso de que surjan problemas
econmicos (como la falta de pago del suministro por l realizado al distribuidor, lo
que le impedir a su vez realizar su pago al productor resultando deudor) va a
mantener una situacin equivalente a la que existira si el dao no hubiera
acontecido25.
G.

El aval bancario

Recibe este nombre el documento suscrito por una entidad financiera contra el
cobro de una comisin por el cual declara por anticipado quedar comprometida a
responder hasta un monto especfico en caso de incumplimiento del beneficiariosolicitante con respecto al desempeo futuro de un cargo, el resultado de una gestin,
el cumplimiento de sus obligaciones diferidas frente a la Administracin, etc. El
trmino se utiliza aqu de manera impropia, por resultar absolutamente desvinculado
del entorno cambiario que lo que caracteriza. En su redaccin, la mayora de estas
garantas constituyen al banco en fiador, principal pagador hasta la suma en concreto,
con ms los accesorios que pudieran corresponder, incorporndose en su clausulado
referencia expresa a la fuerza ejecutiva del ttulo. Y es sta, realmente, su naturaleza,
la fideiusoria, con las caractersticas de concluirse a instancia del deudor eventual en
una relacin, a ttulo oneroso y con exclusin, que se ha de considerar explcita, de
cualquier beneficio o cautela que restrinja la posibilidad del inmediato reclamo.
H.

El crdito documentario

El crdito documentario (o documentado) es, en su vertiente histricamente

ms sencilla y por tanto ms comprensible a los efectos del presente, un instrumento
de pago, emitido por un banco (banco emisor), el cual a solicitud y de conformidad con
las instrucciones de un cliente comprador (ordenante), se obliga a pagar a un vendedor
(beneficiario) determinada cantidad de dinero, dentro de un plazo definido,
directamente o a travs de un banco (banco designado) contra la entrega de
documentos que muestren el embarque de mercancas o su entrega, de acuerdo a los
trminos y las condiciones del propio instrumento. Su finalidad primordial, por tanto,
es facilitar el comercio a distancia, eliminando la natural desconfianza que existe entre
compradores y vendedores, quienes desean evitar el riesgo, los primeros, de abonar
por anticipado sin estar seguros sobre el envo de las mercancas, y los segundos, de no
cobrar o de hacerlo con excesivo retraso26.
25
26

Idem, p. 604.

El proceso, ms exactamente, sera como sigue: comprador y vendedor comienzan suscribiendo

un contrato. El comprador solicita de su banco la apertura de un crdito documentario. Dicho crdito
puede ser revocable o irrevocable, entendindose que tendr carcter irrevocable sino se hiciera
expresin mencin de su revocabilidad. El banco emisor solicita de su corresponsal en el domicilio del
vendedor la notificacin de dicho crdito a este ltimo. En los crditos irrevocables el banco emisor
puede solicitar a su corresponsal que confirme la apertura de dicho crdito, aadiendo al compromiso
en firme suscrito con carcter irrevocable por el banco emisor el adicional asumido por el banco
entonces llamado confirmador. Segn los trminos en que se hubieran solicitado y aceptado por el
banco corresponsal se proceder a la notificacin al vendedor. Recibida dicha notificacin el vendedor

Por su naturaleza, los crditos documentarios constituyen operaciones

independientes de las ventas o de cualquier otro contrato en los que puedan estar
basados, contratos que no pueden afectar a los bancos en el devenir de su operatoria
ni stos quedar vinculados por ellos. Por lo tanto, el compromiso por parte de un
banco de pagar o cumplir cualquier otra obligacin incluida en el crdito no est sujeto
a reclamaciones o excepciones por parte del ordenante, resultantes de sus relaciones
con el banco emisor o con el beneficiario. Los crditos documentarios actan, pues, a
mero requerimiento, algo que est en la base de la confianza que dispensan.
Cumplira, pues, con una funcin bsicamente solutoria, y de eventual
financiacin, si fuera el caso que el ordenante no dispusiera de fondos en la entidad
correspondiente. Su funcin de garanta, aunque estricta y nicamente en favor del
vendedor, surge desde que el banco emisor responde, por s o por tercero (otra
entidad), del pago, y como se ha dicho, con carcter independiente, desligando al
beneficiario de cualquier conflicto que pudiera suscitarse ulteriormente con motivo del
contrato subyacente en particular; por ejemplo, de la calidad y condiciones respecto
del que fuera su objeto27.

procede a la expedicin de las mercancas y a su documentacin segn los trminos previstos en el

contrato que sirviera de base para la solicitud del crdito. La entrega de tal documentacin viene
seguida de la correspondiente recepcin del precio por el vendedor. La documentacin es enviada por el
banco corresponsal al emisor, quien reintegra al confirmador el precio abonado y la remite a su vez al
comprador para que pueda liberar finalmente la mercanca remitida por el vendedor (VILLEGAS,
Contratos mercantiles y bancarios, Buenos Aires, edicin del autor, 2005, pp. 788 y 789).
27

El crdito documentario es atpico en la medida en que no se encuentra abordado

especficamente por la legislacin interna. Sin embargo, con A. BORDA, es necesario destacar por su
importancia la existencia de las denominadas Reglas y Usos Uniformes para los Crditos Documentarios
impulsadas desde la Cmara de Comercio Internacional, que sin integrar formalmente, cual tratado
internacional, nuestro sistema de fuentes, se aplican sistemticamente ya sea por la adhesin prestada
por la institucin bancaria interviniente, ya porque el propio texto del contrato las emplea o se remite a
ellas, ya porque se las considera costumbre internacional en su mbito (cfr. ob. cit., pp. 32 y 33).
En profundidad, sobre los compromisos documentarios independientes como garanta, vid. RIVA
y LVAREZ AGUDO, Garantas modernas, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, pp. 185 y ss.