Carlos Garriga

ORDEN JURDICO Y PODER POLTICO EN EL ANTIGUO RGIMEN*

1. Preliminares: en el principio fue el Estado.
La historiografa del derecho naci como parte del complejo proceso de construccin
estatal durante el siglo XIX en Europa.
Las razones por las que muchos obedecen a unos pocos en cierto espacio de convivencia y
el modo cmo stos deban ejercer sobre aqullos el poder que as tienen ha sido siempre
cuestin problemtica, que ha requerido de una estructura de legitimacin, o sea de
argumentos capaces de crear un efecto de obediencia consentida en quienes soportan la
dominacin poltica.
El Estado nacional es la solucin que el mundo occidental contemporneo, alumbrado por
las revoluciones burguesas, ofreci a este problema y supone el monopolio del uso de la
fuerza legtima en un determinado espacio, histricamente alcanzado merced a la
concentracin en un nico polo del poder disperso en el cuerpo social.
Esta tarea exigi una potente operacin ideolgica, en la cual la historia como disciplina
asumi el cometido de naturalizar la idea estatal, construyendo el Estado en el pasado para
presentarlo como la forma poltica propia al hombre socialmente organizado.
Esta tarea consisti en un proceso de invencin de la tradicin, que discurri de modo
paralelo a la construccin histrica de la identidad nacional.
La construccin jurdico poltica del Estado nacional exigi la invencin de la tradicin
nacional bajo forma estatal.
Por un lado, se asume la ordenacin de la realidad jurdica conforme a la dicotoma
privado/pblico, como dos polos irreductibles y en permanente contradiccin, que tiende a
reproducir en el pasado el modelo poltico y jurdico contemporneo.
Por otro lado, identificado lo pblico con el Estado.
La imagen que el Estado contemporneo ha forjado de s mismo impregna toda la
historiografa institucional.
El argumento de esta historiografa presentaba la historia del poder poltico europeo como
la historia de la sustancia estatal, dividida en distintas fases correspondientes a otras
tantas formas, que venan a culminar en el Estado liberal.
La historia del derecho se dedic a inventar una tradicin que contribuyese a legitimar los
nacientes Estado nacionales. He aqu todo un modelo historiogrfico que ha sido llamado paradigma estatalista.
Ya no hay ms Estado que el Estado moderno, que viene as a condensar la dimensin
poltica de la modernidad, como cultura a la cual todava hoy pertenecemos.
2. El Estado moderno, institucin poltica de la modernidad: crtica y crisis.
Considerado el Estado moderno como la institucin poltica de la modernidad, suele
caracterizarse como la entidad que por soberana monopoliza el poder poltico sobre un
determinado territorio.
El Estado sera el resultado de un proceso de concentracin del poder poltico disperso en
el cuerpo social hasta configurar un sujeto soberano, capaz de definir e imponer el derecho
sobre un cierto territorio.
El Estado es la entidad que monopoliza la creacin del derecho, que se entiende
identificado con la ley.
En este modelo, puede decirse que hay Estado all donde hay soberana, esto es, una
instancia de poder que concentra la potestad legislativa.

Hasta qu punto una instancia poltica que ha de ser compatible con la configuracin
pluralista de la sociedad y debe asumir la indisponibilidad del derecho merece o puede
recibir el calificativo de Estado?
La categora Estado es o no adecuada para captar la quidditas (esencia) de la
organizacin poltica moderna?

3. Genealoga del Estado o dimensin poltica del Antiguo Rgimen?

Posibilidades y los lmites de la categora Estado moderno
poltica de la sociedad moderna.
La categora Estado moderno implica de suyo todo
precisamente en relacin con el derecho, que determina los
perspectiva a adoptar, condicionando as muy fuertemente los
alcanzar.
Consecuencias:

para tratar de la dimensin

un programa investigador
temas a tratar e impone la
resultados a

a) Al afirmar su especificidad moderna, obliga a marcar la discontinuidad medievalmoderno y, por ello, plantea como prioritario el problema de la gnesis del Estado.
Desde esta perspectiva, se atenta a reconstruir un proceso de concentracin de poder, y
tiende a distinguirse entre elementos estatales y elementos no-estatales en las
formaciones polticas modernas.
La historiografa de los ltimos aos mostro es que lo medieval no desaparece sustituido
por lo moderno, sino que a lo sumo esto se superpone a aquello.
Las formaciones polticas modernas pueden entenderse mejor como escenarios de un
proceso de integracin corporativa, que permite la formacin de unidades mayores sin
disolucin de las menores y da lugar a las monarquas compuestas caractersticas de la
Europa moderna
Jean Bodin, Nocin de soberana en la ha querido individuarse el cambio o la novedad que
aportan los tiempos modernos en cuanto efectos jurdicos polticos. La investigacin
muestra su incardinacin en el marco de la jurisprudencia medieval, destacando en
consecuencia su atencin a los lmites del poder soberano. Lmites que se localizan en la
constitucin tradicional de la sociedad, es decir, en ciertas condiciones polticas y jurdicas
forjadas en la baja edad media que perduran en la moderna, caracterizando por igual a la
una y a la otra, que desde este punto de vista pueden quedar englobadas en un perodo
unitario, el Antiguo Rgimen.
b) Cmo compatibilizar el Estado moderno con aquellos elementos no-estatales y de
raigambre medieval, pero tan pujantes a lo largo de la edad moderna?
Muchos de ellos son elementos estructurales de la sociedad que llega hasta el alborear
mismo de la revolucin y slo trabajosamente fueron arrumbados por sta.
Desde este modelo historiogrfico (o sea, en la lgica estatal) tiende a plantearse en
trminos de sustitucin por -y no de complementariedad con- el poder del princeps,
primando el estudio de los elementos ms estatales sobre el de los menos-estatales.
Esto es muy claro en los binomios planteados como autnticas dicotomas:
ley-jurisprudencia administracin-justicia, burocracia-feudo, centro-periferia, pblico
privado,etc., vistas como otras tantas contraposiciones respectivamente correspondientes
al Estado naciente y sus frenos medievales.

La seleccin y disposicin de los temas relevantes reproduce los esquemas organizativos

propios del Estado liberal, a menudo sin una indagatoria previa acerca del sentido que
tenan en el Antiguo Rgimen.
No se busca comprender un mundo diferente en su globalidad (la dimensin poltica de la
sociedad del antiguo rgimen).
Parece que una vez pensada la ley la realizacin histrica del Estado fuese ineluctable.
El mundo moderno pierde as sustantividad y pasa a ser una especie de escenario donde se
enfrentan los restos del mundo medieval con la vanguardia del mundo contemporneo.
Un tiempo que no tiene entonces ms sustantividad que la de haber dejado ya de ser
medieval y no ser todava contemporneo.
El Estado moderno no parece ms que un proyecto de Estado contemporneo lastrado por
las adherencias medievales.
c) La perspectiva del Estado moderno tambin obliga a marcar las diferencias entre el
mundo moderno y el mundo contemporneo sin romper la identidad sustancial del Estado
que los ana (y que es la tesis fuerte de este punto de vista).
El paso de uno a otro perodo es as un asunto de transformaciones o sucesin de formas,
vistas como otras tantas fases de una entidad que se concibe esencialmente igual.
La pregunta es: qu novedad aporta el Estado contemporneo con relacin al Estado
moderno? La respuesta tradicional es que el mundo contemporneo se sustanci en la
liberalizacin del Estado, (entendida como la liberacin del absolutismo); punto de vista
que adems se encuentra muy difundido entre los juristas, que de esta forma legitiman al
Estado liberal como un instrumento de libertad.
La sucesin de las edades media, moderna y contempornea tendra una correspondencia
perfecta en el plano poltico, mediante la secuencia: sociedad-sin-Estado, sociedad-conEstado absoluto, sociedad-con-Estado liberal.
Qu concepto es entonces capaz de dar cuenta de un tal Estado moderno europeo? Cul
es la lnea de fondo que recorre toda la historia estatal? La institucionalizacin de un
gobierno del territorio.
La construccin de la historia poltica y jurdica de la edad moderna en torno a la nocin de
Estado determina temas y perspectivas que diluyen la dimensin poltica del Antiguo
Rgimen en la genealoga del Estado, reduciendo la perspectiva. Aunque Estado sea un
nombre puramente convencional, est cargado de consecuencias: el Estado es producto y
productor- de cultura estatal.
La lgica estatal construye una evolucin finalista, que muestra el presente como apogeo
del pasado, tiende a seleccionar y acomodar el material histrico en funcin de un destino,
que resulta as legitimado.
Si lo que interesa es reconstruir un proceso de concentracin de poder, entonces hay que
considerar los mecanismos de intervencin (administrativa) ms que los dispositivos de
garanta (jurisdiccional y para la defensa de los derechos tradicionales), atendidos en el
mejor de los casos como resistencias a la construccin del Estado.
El enfoque estatal tiende a construir una evolucin (jurdica), pero no pretende reconstruir
un contexto (cultural).
Se mantiene el canon de la historia jurdica del derecho sobre el modelo de la historia
social del derecho.
Desde esta perspectiva la dimensin poltica de la poca moderna queda en buena medida
reducida a la historia de la construccin del Estado y se sustancia primordialmente en la
invencin de una tradicin estatal, renunciando a comprenderla con arreglo a sus propios
medios culturales.
A falta de ellos, tiende a construirse ms bien una genealoga del Estado.

La dimensin poltica del Antiguo Rgimen no debe quedar reducida al Estado moderno y
slo puede comprenderse reconstruyendo otra cultura, que d cuenta de otros dispositivos.
4. La cultura jurisdiccional y sus dispositivos institucionales.
Frente a estatalismo, jurisdiccionalismo.
Antes de que la cultura estatal, gestada en el ltimo tramo de la edad moderna y
desarrollada en la poca contempornea, dominase el universo jurdico, una cultura
jurisdiccional, formada en la baja edad media y desarrollada en los siglos modernos,
despleg sus efectos durante todo el Antiguo Rgimen.
La clave de esta cultura reside en concebir el poder poltico como iurisdictio y, en
consecuencia, circunscribirlo
a la potestad de decir el derecho.
Quienes tienen poder poltico, y porque lo tienen, poseen la facultad de declarar lo que sea
el derecho, bien estatuyendo normas o bien administrando justicia, en el grado y sobre el
mbito que en atencin a su iurisdictio les corresponda.
El poder poltico se manifiesta como lectura y declaracin de un orden jurdico asumido
como ya existente y que debe ser mantenido.
Por debajo de la compleja elaboracin jurisprudencial, alienta una idea capital, sin la cual
no es posible comprender la configuracin jurdico-poltica de los siglos modernos: la idea
de que el poder poltico est sometido a -y limitado por- el derecho, lo que es tanto como
decir que el derecho es anterior e independiente del poder.
Cul es entonces su sustancia y, por tanto, la matriz de esta cultura jurisdiccional?
Esta concepcin jurisdiccionalista del poder poltico, responde a una arraigada cosmovisin
de base religiosa que se expresa en la idea de ordo (orden), con consecuencias decisivas
para la comprensin de lo jurdico y lo poltico.
El imaginario del antiguo rgimen est dominado por la creencia en un orden divino que
abarca todo lo existente asignando a cada parte una posicin y destino en el mundo, que
desde luego puede ser descubierto y en cualquier caso debe ser universalmente respetado.
La cultura del Antiguo Rgimen es, as pues, una cultura de orden revelado
fundamentalmente por la tradicin.
Primero textual, pero tambin en la tradicin histrica del territorio o mbito que fuere.
Aquel etreo orden natural apareca objetivado en la constitucin tradicional, esto es,
encarnado en los muy concretos derechos propios de las mltiples estados y corporaciones
que articulaban la vida social.
Ni individuos ni Estado, sino personas como estados y corporaciones con capacidad para
auto-administrarse (pluralismo institucional).
Si el orden natural precede a y se concreta en los derechos tradicionales (o adquiridos) que
componen la constitucin tradicional, el poder poltico es un instrumento del orden: existe y
se legitima para mantener el orden constituido, y a este fin va trenzando un conjunto de
dispositivos institucionales, que son as procedimientos o mecanismos, prcticas o
instrumentos para realizar la concepcin jurisdiccionalista del poder poltico (o lo que es
igual, para mantener a cada uno en su derecho).
Este conjunto de dispositivos encierra todo el juego de posibilidades y lmites del poder
soberano.
El trnsito entre las llamadas edad media y edad moderna, se caracteriza precisamente por
el desarrollo de un intenso proceso de integracin corporativa (y no meramente territorial),
cuyo resultado ms significativo o vistoso fue la composicin de formaciones polticas
complejas, que son los tradicionalmente llamados Estados modernos.
Las nuevas formaciones polticas se articulan mediante el conjunto de dispositivos
institucionales propio de la cultura jurisdiccional, por lo que resultan ser artefactos muy
poco estatales.

Hubo un proceso de fortalecimiento del poder real, pero no es menos claro que fue
realizado con los dispositivos de carcter jurisdiccional ensayados en la baja edad media.
No se trata de cuestionar que se dieran cambios significativos, sino de recordar que la
composicin poltica resultante se atuvo a los cnones jurisdiccionales y as se mantuvo.
En este sentido, bien puede decirse que la quidditas moderna se sustanci justamente en
construir Estados jurisdiccionales (que categorizan como Estado premoderno, estados no
estatales).
Nuevas formaciones polticas, que precisamente por jurisdiccionales se avienen muy mal a
la lgica estatal.
4.1. Las caractersticas del orden jurdico.
a) Preeminencia de la religin.
El derecho slo puede comprenderse como parte de un complejo normativo ms vasto e
intrincado, que tiene matriz religiosa e integra a los distintos rdenes que disciplinan o
contribuyen a disciplinar la sociedad: el derecho como la teologa moral principalmente
formaban un ordenamiento compuesto, porque siendo distintos participaban de una misma
cultura constituida por la religin.
b) Orden jurdico tradicional y pluralista. El derecho u ordenamiento jurdico tiene a su vez
una configuracin pluralista, en la medida que est integrado por distintos rdenes dotados
de contenidos normativos y legitimidades diferentes.
c) Orden jurdico probabilista: concebida la tarea del jurista como interpretacin de un
orden dado, lo orienta hacia la fijacin y solucin de problemas (o casos), y es revelador de
una concepcin del derecho esencialmente antilegalista, que antepone el derecho a la
regla.
El derecho resulta construido caso a caso mediante la tpica, que es el arte de encontrar y
conciliar los argumentos o puntos de vista aptos para tratar de los asuntos discutibles.
Los juristas son as maestros de una tcnica especialmente apta para organizar el consenso
entre perspectivas diferentes y alcanzar soluciones o adoptar decisiones justificadas: que
vencen o se imponen porque convencen en el marco de una cultura compartida (y no
porque sean expresin de una certeza jurdica previamente definida: entindase,
legalmente preceptuada).
Estas caractersticas nos llevan a las antpodas del universo jurdico legal y nos sitan ante
un ordenamiento construido caso a caso en la tarea de conciliar universos normativos
dispares.
Los juristas, como sacerdotes de la iuris religio, organizaban entonces, con su sabidura
acerca de las cosas divinas y humanas, el consenso en que el derecho viene a consistir o
resolverse.
Frente al orden jurdico legalista inaugurado aqu por las revoluciones liberales,
comparable a un jardn diseado y permanentemente atendido y cultivado por atentos
jardineros (el jurista como legislador), se ha dicho que en el Antiguo Rgimen el
ordenamiento jurdico semeja un bosque (un espacio salvaje, no cultivado), en el que el
jurista acta a modo de guardabosques, ocupado en mantener un orden dado, que se vive
como natural y entiende, por tanto, esencialmente invariable.
4.2. La configuracin del poder poltico.
El derecho, cumpla en el Antiguo Rgimen una funcin constitucional, en la medida que se
impone a todo poder poltico, cuya legitimacin y finalidad radicaba precisamente en el
mantenimiento del orden constituido.

Todo acto de poder era entonces visto como la declaracin de un orden asumido como
existente que se trata de garantizar y del cual dimana, en ltimo trmino, su fuerza de
obligar.
La razn de ser del poder poltico es precisamente sta: decir el derecho (dictio iuris), y al
derecho estaban por tanto sometidos, en va de principio, sus titulares.
No era entonces concebible un poder ordenador capaz de conformar jurdicamente la
sociedad, estableciendo los derechos y deberes (el status) de sus miembros. No haba otro
poder constituyente que el divino en el acto de la creacin.
Desde la baja edad media avanza una deriva voluntarista que, arrancando en la frmula de
la potestas extraordinaria o absoluta, culmina en la nocin de soberana y, en el curso de la
edad moderna, tiende cada vez ms claramente a situar la figura del princeps por encima
del derecho, reconocindole la capacidad de modificar el universo normativo mediante
actos de voluntad imperativa.
Estas facultades se entendieron siempre al servicio (y no en contra) del orden constituido:
propias del oficio de princeps, estaban vinculadas a ciertas finalidades y deban ser
ejercidas en conciencia; de hecho, como extraordinarias haban de servir precisamente
para resolver los problemas que no encontraban solucin con los medios ordinarios.
Lo extraordinario en estos casos eran los medios que empleaba, y no los fines que
persegua, el poder soberano.
De ah que el princeps fuese ms dispensador que legislador, y concretara su actividad
soberana no tanto en leyes como en rescriptos. Haba de servir para perfeccionar y no para
destruir el orden constituido.
Que esta perspectiva est vigente con fuerza a lo largo de toda la edad moderna, lo
demuestra, a contrario, la pujanza que adquiri en los pases de tradicin ms
acentuadamente catlica la doctrina de la razn de estado, entendida como va
extraordinaria de actuar en conciencia al margen o en contra del derecho establecido, en
beneficio o utilidad de la repblica. La constitucin tradicional limita y al mismo tiempo
legitima aquel poder que, por supremo (y no exclusivo), se llama soberano.
No sorprender que el conflicto formase parte de la fisiologa de los cuerpos polticos en el
Antiguo Rgimen, siempre necesitados de una instancia armonizadora que, dando a cada
uno lo que le correspondiese, garantizara la permanencia del orden jurdico en su conjunto.
Era aquel un orden de derechos judicialmente garantizados.
Si la funcin principal del poder poltico es hacer justicia y sta se identifica con el
mantenimiento del orden social y poltico establecido, entonces su ejercicio ha de consistir
principalmente en la resolucin de conflictos entre esferas de intereses diversas,
atendiendo a los derechos y deberes constituidos o radicados en el orden jurdico.
Una sociedad ordenada por el derecho deba ser administrada por los juristas, en su
condicin de jurisprudentes, esto es, poseedores de un saber prctico sobre el derecho.
Este conjunto de ideas y creencias ampliamente compartidas, componen un ideario que,
legitimado en ltimo trmino como voluntad de Dios, se impone como exigencia a quien,
como cabeza del cuerpo poltico, corresponde organizar el gobierno de la justicia, es decir,
construir un aparato apto para la conservacin del orden.
La concepcin jurisdiccionalista del poder poltico propia del Antiguo Rgimen, hace del
orden jurdico el fin y el lmite de un poder poltico que se entiende constituido como tal
para mantenerlo.
5. De qu hablamos
administrativa
y dinmica estatal.

cuando

hablamos

del

absolutismo?

Monarqua

Nacido como opuesto a constitucionalismo en el debate poltico revolucionario.

Por lo comn la categora absolutismo se emplea ltimamente ms que nada por tradicin
historiogrfica y sin mucha conviccin para calificar a aquellos regmenes en los que el
soberano legisla por s solo, sin el concurso de los estados del reino.
Es mucho ms fructfera la lnea que refiere el absolutismo no a la creacin sino al
cumplimiento del derecho, o sea, no a la potestad legislativa, sino a la capacidad regia de
gobernar o imponer efectivamente sus decisiones.
Hay que descartar cualquier idea de omnipotencia regia ya que la historiografa destaca el
papel relevante del pluralismo institucional en la contencin de las pretensiones (a menudo
fiscales) regias.
Si alguna conclusin general puede obtenerse de esta lnea historiogrfica es que de
absolutismo puede hablarse a lo sumo como tendencia -una tendencia al ejercicio intensivo
y extensivo del poder soberano-, que adems es muy rico en elementos no-absolutistas.
dicho (especialmente para referirse al empleo del pacto como medio de alcanzar el
imprescindible consenso con las corporaciones integrantes del espacio poltico).
Desde el punto de vista jurdico-poltico el inters prioritario reside en identificar y valorar
el conjunto de dispositivos nuevos, puestos en accin por el poder soberano.
Nociones historiogrficas como monarqua administrativa y dinmica estatal son
adecuadas para englobar el conjunto de tcnicas ensayadas con tal fin.
Se ha observado as la lenta emergencia junto a la jurisdiccional de una monarqua
administrativa, en cuanto que orientada al ejercicio del poder sin atenerse a los
requerimientos procesales de la iurisdictio, que desencaden en el ltimo tramo del siglo
XVIII toda una dinmica estatal.
Esta va desembocara en el complejo proceso que termin por absolutizar jurdicamente (o
desvincular del derecho tradicional) el poder poltico, es decir, al Estado.
Es importante recordar que esta vicenda se encuentra intrnsecamente limitada en el
medio de una cultura jurisdiccional (por ms que generase categoras y procedimientos
aprovechables desde una cultura estatal). El Antiguo Rgimen no poda saltar sobre su
propia sombra.
6. Colofn: cultura jurisdiccional, cultura constitucional.
Considero prioritario recuperar el tiempo largo propio de aquella cultura que
dinmicamente cubre la baja edad media y los siglos modernos: todo un universo jurdico
al que podemos llamar por su nombre propio, el Antiguo Rgimen, en atencin a una
cultura jurisdiccional que, por tradicional, tena una configuracin historicista.
Recuperando la cultura jurisdiccional de aquel tiempo, contribuimos como historiadores a
formar la cultura constitucional que el nuestro necesita.