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31/03/2015

Parte I Os Centros de Conciliao e a aplicao da mediao da


conciliao
O novo Cdigo de Processo Civil, que entrar em vigor em 18 maro de 2016,
prestigiou a mediao como mtodo de soluo de conflitos. Logo no seu
captulo I, que trata das Normas Fundamentais do Processo Civil, estabeleceu
que o Estado promover, sempre que possvel, a soluo consensual dos
conflitos (art. 3, 2). Em seguida, afirmou que a conciliao, a mediao
outros mtodos de soluo consensual de conflitos devero ser estimulados
por juzes, advogados, defensores pblicos e membros do Ministrio Pblico,
inclusive no curso do processo judicial (3).
O novo CPC no somente acompanhou uma tendncia do Direito - como deve
ocorrer com uma codificao nova - como tambm conferiu s suas
disposies maior harmonia com o texto constitucional, que, logo no seu
prembulo, preconiza a soluo pacfica das controvrsias em todos os nveis.
Sendo assim, a mediao e a conciliao so citadas em vrios trechos do
novo Cdigo, mas o tema mereceu disciplina no Captulo III, do Livro I, que
trata dos Auxiliares da Justia, no Captulo V, que cuida da audincia de
conciliao ou de mediao, alm do captulo X, que versa sobre as aes de
famlia.
No artigo 165, o novo diploma processual determinou aos tribunais que
criassem centros de conciliao e de mediao e desde logo estabeleceu
algumas normas quando sua coordenao e funcionamento.
Pode-se dizer que o novo CPC extrapolou os limites da norma processual ao
determinar que os Tribunais instalem e mantenham centros de mediao e
conciliao, porque essa no uma norma processual propriamente dita e sim
uma regra que diz respeito organizao judiciria.
Assim, parece que o legislador federal avanou na autonomia dos poderes
judicirios estaduais como forma de garantir um resultado almejado
implantao de uma mudana de hbito embora essa autonomia decorra do
texto constitucional (art. 96, I, b, da CF), segundo o qual compete
privativamente aos tribunais organizar suas secretarias e servios auxiliares e
os dos juzos que lhes forem vinculados [...].
Com isso, o legislador deixou claro que aplicao da mediao por outra via
que no a dos centros poderia ser menos eficaz do ponto de vista de uma
mudana de conduta por parte dos diversos agentes concitados ao estmulo
soluo pacfica de conflitos nas normas fundamentais (art. 3, 3).
No fosse isso, os tribunais poderiam agir da forma como j ocorreu por
ocasio da criao dos Juizados Especiais, em relao aos quais a lei federal

cuidou do processo (Lei n. 9.099/95) e a lei estadual cuidou da sua


organizao judiciria.
No Estado da Bahia, por exemplo, a Lei n. 7.033, de 1997, estruturou o sistema
por meio da criao das unidades cveis e criminais e definiu o quadro
conciliadores no pargrafo nico do seu art. 22 e anexo nico, nos quais
determinou a designao de dois conciliadores para cada turno de trabalho nos
Juizados Cveis da Capital e um conciliador para os demais Juizados (criminais
e das comarcas do interior do Estado).
Certamente, influenciou essa tomada de deciso do legislador do CPC a
prpria experincia havida com os Juizados Especiais, bem como a poltica
pblica instituda pelo Conselho Nacional de Justia por intermdio da
Resoluo n 125, de 2010.
Isso fica mais claro da leitura do art. 165, onde se afirma que esses centros
devem ser mais que um mero espao em que a mediao e conciliao
ocorrem, tanto que o referido dispositivo incube aos centros a promoo e o
desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a
autocomposio.
Com isso, o legislador demonstra uma inteno clara de implantar e fortalecer
uma nova cultura, fazendo com que a aplicao do mtodo da mediao e da
conciliao possa ganhar consistncia e uniformidade nos diversos estados da
Federao, o que dificilmente ocorreria caso cada Tribunal simplesmente
designasse um mediador para cada Juzo, hiptese em que cada um desses
mediadores tenderia a atuar como auxiliar daquele juzo e, portanto, sobre a
orientao peculiar de cada um deles.
Esse pensamento se torna mais claro quando verificados os requisitos de
capacitao para o exerccio da funo de mediador ( 1, do art. 165), a ser
realizada por meio de curso oferecido por entidade credenciada, conforme
parmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justia em conjunto
com o Ministrio da Justia. Como se v, no basta o conhecimento genrico
ou especfico sobre determinado mtodo e sim o conhecimento especfico
sobre a ideia de mediao judicial concebida pelo Conselho Nacional de
Justia, tido como mnimo para o exerccio da mediao.
O texto legal menciona que esses centros sero coordenados por um Juiz de
Direito ( 2, art. 173), mas no exige a sua capacitao. No entanto, por se
tratar de conhecimento especfico, no contemplado pela carreira de
magistrado, h de se entender que para o exerccio da coordenao desse
centro, ter o coordenador que reunir conhecimento mnimo sobre as tcnicas
de mediao e conciliao, sem o que no ser possvel um trabalho profcuo
de coordenao e, muito menos, de desenvolvimento de programas destinados
a orientar e fomentar a autocomposio.

Por desenvolvimento de programas destinados a estimular conciliao e


mediao, pode-se tambm compreender os destinados aos agentes
mencionados no 3, do art. 3, que atuem nos procedimentos em tramitao
no prprio centro de mediao e conciliao.
Ainda na mesma Seo V, do Captulo III, o novo CPC adota outras diretrizes
contidas na Resoluo n 125, do Conselho Nacional de Justia, inclusive
quanto nomenclatura utilizada, tanto que o CPC adotou a designao de
centro o local onde ocorre a sesso de mediao, diferentemente de projetos
existentes, que adotam o nome ncleo.
Nota-se nesses dispositivos, especialmente art. 166, 4, um tratamento liberal
em relao aplicao do mtodo consensual, tanto que o mencionado
dispositivo estende o princpio da livre autonomia da vontade (normalmente
aplicvel questo de mrito discutida) definio das prprias regras
procedimentais. O intuito aqui o de facilitar ainda mais o mtodo consensual.
Na mesma linha, o art. 168, 1, o novo CPC, faculta s partes a possibilidade
de escolha do conciliador, mediador ou cmara privada de conciliao e de
mediao no integrantes do cadastro do tribunal.
A nova lei preservou, como regra geral, uma caracterstica natural da mediao
- que um procedimento voluntrio - ao estabelecer a possibilidade de recusa
pelo autor, na petio inicial, bem como pelo ru, depois da citao (art. 334,
5), mas com antecedncia de 10 dias da audincia. Caso o ru no recuse
formalmente a tentativa de conciliao e no comparea audincia, a sua
ausncia ser considerada como ato atentatrio dignidade da Justia,
sancionado com multa.
No entanto, nas disposies inseridas no captulo dedicado s aes de
famlia, que so especiais, no h previso de recusa da fase de mediao ou
conciliao. Com isso, o legislador conferiu tratamento mais adequado para
essas questes, em razo das suas peculiaridades, e criou para os litigantes a
oportunidade de, pelo menos, ouvirem as explicaes do mediador sobre o
propsito dessa fase processual.
Diferente do Projeto de Lei 7.169, de 2014 (originrio do projeto de lei n 517,
de 2011, de iniciativa do Senado Federal), o CPC no traz uma definio do
que vem a ser mediao de conflito, mas a partir da distino da atuao do
mediador e do conciliador, acaba estabelecendo o que vem a ser uma coisa e
outra, uma vez que, no pargrafo segundo do art. 165, estabelece que a
conciliao deve ocorrer preferencialmente nos casos em que no tiver havido
vnculo anterior entre as partes e na qual o conciliador poder sugerir solues
para o litgio, sem constranger ou intimidar os interessados. J o mediador
atuar preferencialmente nos casos em que tiver havido vnculo anterior entre
as partes e as auxiliar a compreender as questes e os interesses em conflito,

de modo que, pelo restabelecimento da comunicao, possam identificar, por si


prprios, solues consensuais que gerem benefcios mtuos.
Ao assim dispor, o CPC absorveu um conceito adotado doutrinariamente no
Brasil, inclusive na Resoluo n 125/2010, do CNJ, no sentido de admitir
essas duas formas de mediao, uma mais orientadora, designada por
conciliao, alm da mediao propriamente dita, meramente facilitadora.
O art. 166 elege como princpios informadores da conciliao e a mediao a
independncia, a imparcialidade, a autonomia da vontade, a confidencialidade,
a oralidade, a informalidade e a deciso informada. Assim como a Resoluo
CNJ n. 125/2010, a lei no inclui a isonomia como um dos princpios, embora
esse princpio possa ser considerado implcito, uma vez que no possvel a
mediao eficaz quando as partes esto em desequilbrio. No projeto de lei
7.169, de 2014, esse princpio previsto logo em seguida ao princpio da
imparcialidade do mediador.
Ao elencar a independncia como o primeiro princpio a ser observado pelo
mediador e ao determinar que os tribunais criem centros de mediao e
conciliao, alm de exigir a capacitao mnima desses mediadores, o
legislador processual, conhecedor das experincias anteriores do Poder
Judicirio, criou mecanismos para que esse princpio possa ser observado.
Assim, os centros de mediao e conciliao so, de certo modo uma, garantia
da efetividade desse princpio e o no atendimento desse princpio significa
outras regras da mediao podero ser quebradas, o que colocaria em risco
todo o esforo desenvolvido pelo CNJ at o presente momento na capacitao
de mediadores e instrutores e mediao e na prpria eficcia das normas sobre
o tema introduzidas no novo CPC.
A confidencialidade mereceu disciplina especfica no art. 166, segundo o qual
ela deve se estender a todas as informaes produzidas no curso do
procedimento, cujo teor no poder ser utilizado para fim diverso daquele
previsto por expressa deliberao das partes ( 1). Alm disso, o 2, do
mesmo artigo, estabelece que, em razo do dever de sigilo, inerente s suas
funes, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes,
no podero divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da
conciliao ou da mediao.
No art. 167, a lei estabeleceu que conciliadores e os mediadores sero
inscritos em cadastro, nacional e de cada tribunal (estadual e regional federal),
podendo o tribunal optar pela criao de quadro prprio de conciliadores e
mediadores, a ser preenchido por concurso pblico de provas e ttulos. Haver
tambm a necessidade de cadastramento das cmaras privadas de conciliao
e mediao.

Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados, se advogados, estaro


impedidos de exercer a advocacia nos juzos em que exeram suas funes (
5, do art. 167). Ficam tambm impedidos, pelo prazo de 1 ano, contado do
trmino da ltima audincia em que atuaram, de assessorar, representar ou
patrocinar qualquer das partes (art. 172).
Com relao remunerao, o art. 169, afirma que o conciliador e o mediador
recebero pelo seu trabalho remunerao prevista em tabela fixada pelo
tribunal, conforme parmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de
Justia.
Quanto s cmaras privadas, a lei impe o dever de prestao gratuita de
servios como contrapartida do seu credenciamento ( 2, do art. 169), no
percentual de audincias que os tribunais estabelecerem.
No que tange gratuidade, parece evidente que o poder pblico ter que
remunerar conciliadores e mediadores, sem o que no ser possvel atender
grande quantidade de processos que gozam desse benefcio, especialmente
em tramitao nas varas de famlia. Frise-se que a faculdade fase de
mediao conferida apenas s partes (no processo que no seja de famlia) e
no ao Poder Judicirio que ter a obrigao de oferecer a possibilidade de
conciliao na forma prevista no novo CPC, sob pena de incidir em
descumprimento de regra processual.
Diferente do projeto de lei de mediao, que no seu artigo 26 incorporou
expressamente a ideia da Lei n. 9.099/95, no sentido de que, na audincia de
conciliao, as partes so meramente assistidas por seus advogados, o novo
CPC parece ter feito isso implicitamente ao adotar a mediao como uma das
formas de soluo do litgio, uma vez que o prprio mtodo tem como uma de
suas principais caracterstica o fato de que as partes devem adotar uma
conduta de protagonismo da soluo consensual, mesmo quando assistidas
por advogado.
Assim, a fase de mediao e conciliao, no novo CPC, tender a ser vista
como uma espcie de trgua ao litgio, fase essa que no poder resultar em
qualquer prejuzo defesa das teses defendidas no processo, tanto que essa
fase protegida pelo sigilo em relao ao mediador e auxiliares (que ser
ampliado at mesmo para os advogados, caso aprovado o projeto de lei em
fase final de tramitao na Cmara dos Deputados). Haver uma pausa na
litigiosidade para que as questes possam ser debatidas com maior eficcia
entre as partes e, para que isso ocorra, o advogado dever atuar como
assistente do seu cliente.
Uma prtica que poderia ser incorporada ao texto seria a da dispensa do
advogado nas questes cveis de valor no superior a 20 salrios mnimos,
largamente aceita por todos, muito til soluo de controvrsias e ao
atendimento de princpios processuais, como o da celeridade, alm de

facilitadora do acesso ao Judicirio. A nova legislao tambm poderia ter


avanado um pouco mais no estmulo conciliao se tivesse incorporado
essa fase processual uma prtica que ocorre nos processos de famlia, em que
a ausncia de advogado na assistncia do ru em questes simples, que
envolva apenas valor da penso de alimentos ou regras de convivncia entre
os familiares, no impede a formalizao do acordo. Evidentemente que,
nesses casos, antes de entrar na discusso das questes (e tambm durante
as discusses), o mediador ter que se certifica se as partes esto em posio
de equilbrio.
O novo CPC criou um sistema bem organizado para a atividade de mediao e
conciliao, mas, infelizmente, no criou estmulos soluo consensual das
controvrsias. O art. 169 (que estabelece que o conciliador e o mediador
recebero pelo seu trabalho remunerao prevista em tabela fixada pelo
tribunal) parece sugerir que a remunerao desses profissionais dever ser
custeada pelas partes (o PL 7.169, de 2014, mais claro quanto a esse
aspecto ao estabelecer que a remunerao devida aos mediadores judiciais
ser fixada pelos tribunais e custeada pelas partes).
Evidente que se, o autor da ao j antecipou as custas iniciais no momento do
ajuizamento do processo de se supor que esse autor ter assegurada a
tramitao desse processo at a sentena de primeiro grau. Ora, se esse autor
j ter assegurado o direito ao provimento judicial - soluo mais onerosa para
o estado - no faz sentido que esse mesmo autor, ao encontrar uma soluo
consensual antes da sentena, que acarreta menor custo para o poder pblico,
tenha que e remunerar novamente o estado.
De notar, ainda que o art. 90, 3, afirma que se a transao ocorrer antes da
sentena, as partes ficam dispensadas do pagamento das custas processuais
remanescentes, o que significa dizer que as custas iniciais j contemplam a
remunerao dos atos processuais at a sentena homologatria e, sendo a
conciliao uma etapa processual anterior a essa sentena, resulta evidente
que o estado j foi remunerado at esse momento processual. Por outro lado,
se houver cobrana de custas especficas para a remunerao dos mediadores
e conciliadores, o autor da ao, que j incorreu no pagamento das custas
iniciais, tender a preferir participar da tentativa de conciliao presidida pelo
Juiz, que nenhum nus lhe trar, providncia que o magistrado ter que adotar,
em cumprimento ao que determinar o art. 359, do novo CPC (instalada a
audincia, o juiz tentar conciliar as partes, independentemente do emprego
anterior de outros mtodos de soluo consensual de conflitos, como a
mediao e a arbitragem).
Uma alternativa seria cobrar custas iniciais depois de esgotada a tentativa de
soluo consensual.

Nesse caso, o poder pblico poderia tratar diferenciadamente a soluo


autocompositiva da soluo heterocompositiva, onerando menos os que
conseguiram resolver consensualmente a sua controvrsia - objetivo maior do
conjunto de normas sobre mediao e conciliao e onerando na justa
medida os que demandaro soluo litigiosa. Alm disso, a aqueles que logo
na petio inicial rejeitasse a tentativa de autocomposio, as custas seriam
cobradas na forma usual.
Outra soluo seria a de cobrar-se um valor inicial mais baixo (compatvel com
a soluo amigvel), valor esse que seria complementado depois da audincia,
caso frustrada a tentativa de conciliao, embora o prtico seja acrescer s
custas iniciais as despesas com a remunerao dos conciliadores e
mediadores, o que se justifica por se tratar de um gasto adicional do Poder
judicirio com um servio que ser disponibilizado universalmente aos que
recorrerem ao Judicirio.
Em que pese o aspecto relativo s despesas processuais parecer de menor
relevncia, a possibilidade de o autor ser cobrado por despesas no ajuizamento
da ao e, logo em seguida, por nova despesa apenas para viabilizar a
tentativa de autocomposio, consistir em srio obstculo ao fim almejado
pelo novo CPC, sobretudo na Justia Estadual, em que essas custas so
significativas.
importante tambm que a soluo extraprocessual ou pr-processual, cuja
eficcia dependa de homologao judicial, merea do poder pblico um maior
estmulo, j que seria inquo a uma norma que deseja estimular a mediao e a
conciliao onerar financeiramente, do mesmo modo, quem consegue resolver
a sua demanda sem a necessidade do ajuizamento do processo litigioso (e
somente recorre ao Judicirio para obteno de uma sentena homologatria
para atender a uma formalidade legal) de quem no consegue o consenso e
exige do estado um esforo maior na soluo litigiosa.
Parte II A Mediao das questes de famlia
O Captulo X, do novo CPC, trata das aes de famlia. Melhor seria que a lei
mencionasse questes de famlia, em vez de ao de famlia, porque
grande parte das crises familiares so resolvidas sem a necessidade de
ajuizamento de ao. O direito de famlia talvez o nico ramo do direito que
contempla um procedimento judicial nomeado de consensual. H vrios anos
o divrcio consensual j pressupe a ideia de autocomposio, o mesmo
ocorrendo com o divrcio formalizado por escritura pblica.
O art. 691 estabelece que as normas do Captulo X aplicam-se aos processos
contenciosos de divrcio, separao, reconhecimento e extino de unio
estvel, guarda, visitao e filiao. Ao referir-se separao litigiosa
possvel que a nova lei faa renascer uma discusso que surgiu com a Emenda
Constitucional n 66/2010, que nos dias atuais j no encontra utilidade, diante

do esgotamento do tema pela jurisprudncia e dogmtica jurdica, bem como


pelo prprio desuso do instituto da separao judicial.
Logo no incio do capitulo, a lei estabelece que todos os esforos devem ser
empreendidos para a soluo consensual da controvrsia, devendo o juiz
dispor do auxlio de profissionais de outras reas de conhecimento para a
mediao e conciliao (art. 692) e que o Juiz poder determinar a suspenso
do processo enquanto os litigantes se submetem mediao extrajudicial ou a
atendimento multidisciplinar, o que contribuir para a soluo das controvrsias
mais complexas.
Aqui a mediao j no parece ser um procedimento voluntrio, o que se
justifica pela caracterstica da relao discutida, tanto que o art. 693 estabelece
que, recebida a petio inicial, o juiz ordenar a citao do ru para
comparecer audincia de mediao e conciliao, observado o disposto no
art. 692, isto , que essa convocao deve estar desacompanhada de cpia da
petio inicial.
O 2 do referido artigo estabelece que citao ocorrer com antecedncia
mnima de 15 dias da data designada para a audincia, no que discrepa do art.
334, do mesmo cdigo, que estabelece antecedncia de 20 dias, o que refora
a ideia de que aqui o demandado no dispe da opo de recursar a tentativa
de mediao ou conciliao, da no haver a necessidade de maior tempo
entre a citao e audincia. Tanto isso verdade que o art. 697 estabelece
que, as regras do procedimento comum s passam a ser aplicadas ao
processo de famlia caso no realizado o acordo.
Se assim for, de se deduzir que nesses casos, a ausncia injustificada do ru
no poder resultar na aplicao de penalidade pecuniria, o que, de resto,
somente serviria para aprofundar a relao litigiosa e dificultar uma futura
tentativa de autocomposio, o que seria ilgico.
Por outro lado, apesar da obrigao do comparecimento sesso de mediao
ter uma resposta bastante positiva nos processos de famlia, esse dever
poder ser questionado se admitido que determinada pessoa, por razes de
foro ntimo, no queira discutir perante um estranho, questes que ele possa
considerar da sua intimidade. O questionamento da obrigatoriedade de
presena na audincia ganhar um fundamento maior se convertido em lei o
PL 7.169, de 2014, em cujo 2 do art. 2 estabelece com toda clareza que
ningum ser obrigado a submeter-se a procedimento de mediao.
O estabelecimento de dever de comparecer sesso de mediao poderia ser
estabelecido com maior tranquilidade para o autor da ao (exceto no caso de
requerimento de medida de urgncia), porque poderia ser dito que quem se
socorre do procedimento judicial presume-se se submeter s regras do prprio
procedimento ou ao destinatrio de uma deciso liminar, como forma do seu
destinatrio reafirmar o interesse na manuteno da medida e de contribuir

com a soluo da lide por meio consensual. Para o ru, mais difcil
estabelecer essa obrigao, porque no coube a ele a opo pelo litgio.
Chama a ateno tambm o art. 698, no qual se afirma que o Ministrio Pblico
somente intervir quando houver interesse de incapaz e dever ser ouvido
previamente homologao de acordo, conduta essa que j ocorre em
algumas prticas, principalmente na conciliao e mediao pr-processuais,
em que no se verifica a necessidade da participao do representante do
Ministrio Pblico nas sesses de mediao e conciliao.
O divrcio consensual no pressupe a perda da capacidade dos pais em
cuidar dos interesses dos filhos e, muitas vezes a separao de um casal,
quando consensual, faz com que os interesses dos filhos passem a merecer
maior ateno pelos pais, no sendo incomum que muitos pais passem a ter
uma ateno maior com os filhos depois da separao, tarefa s vezes deixada
sob o encargo da me durante o casamento.
Por outro lado, a mediao e a conciliao so regidas por princpios como o
da autonomia da vontade e da deciso informada e o consenso pr-processual
obtido sob a orientao de mediador judicial pressupe a estabilizao da crise
familiar e o empoderamento em relao s questes de mrito. Apesar da
autonomia da vontade no parecer um valor absoluto quanto em jogo o
interesse de incapaz, a determinao contida no art. 696, associada s
caractersticas do processo de mediao, parecem afastar a possibilidade de o
Ministrio Pblico intervir nessas questes sem, evidentemente, prejuzo do
seu papel fiscalizador.
Assim, se em um acordo de famlia uma questo alusiva menor de idade no
tenha sido tratada, poder o MP se insurgir contra a homologao para que as
partes deliberem sobre essa questo.
No entanto, se esta questo adequadamente discutida e licitamente
deliberada, como ocorre com a regulamentao da convivncia familiar e
deliberao do valor da penso alimentcia, parece claro que esse rgo no
poder intervir no mrito da soluo adotada.
Ainda quanto ao papel do Ministrio Pblico nas questes de famlia, ele
parece mais relevante nos procedimentos litigiosos, nos quais o acirramento de
uma disputa poder ter reflexo negativo em relao aos filhos.
Em matria de famlia muito importante que se estimule a soluo prprocessual, porque o ambiente da mediao o ideal para o tratamento desses
casos. A discusso de uma questo de famlia sem um processo judicial, em
um ambiente discreto e informal da mediao, em que a confidencialidade
garantida, em que no existe a formalidade de registro em documento das
questes discutidas e no existe a necessidade de intimao de uma parte por

oficial de justia e para a audincia, cuja data poder ser escolhida pelas
partes, o que existe de mais adequado.
Em quase todos os projetos de mediao de famlia, a mdia de soluo
consensual se aproxima a 80% dos casos tratados, o que significa que as
famlias preferem a soluo consensual para os problemas decorrentes da
separao e, por isso, a mediao pr-processual poder ser estimulada ao
mximo e um dos estmulos poderia ser a iseno de custas processuais,
especialmente para os casos em que no contemplem partilha de patrimnio
de valor elevado (um parmetro para a iseno poderia ser a existncia de
partilha de imvel de valor inferior a 200 salrios mnimos ou de imvel
financiado por valor superior, mas que o valor amortizado fique abaixo desse
limite).
Atualmente, existe uma inverso de valores entre as questes de famlia, de
maior significado humano e social, que as questes decorrentes de relao de
consumo. Estas normalmente gozam de gratuidade nos Juizados Especiais,
enquanto que as de famlia recebem um tratamento mais rigoroso e evidente
que o ideal que existe um melhor equilbrio no tratamento desses casos.
Pela sua simplicidade, a mediao pr-processual pode ser oferecida com
maior facilidade, rapidez e com menor custo para o poder pblico,
proporcionando a discusso antes que o litgio possa se agravar e, por isso,
essa forma de mediao pode evitar maiores consequncias negativas
decorrentes de uma crise familiar e, por tudo isso, o ideal que as questes de
famlia no resolvidas pela prpria famlia passem a ser tratada em sesso de
mediao pr-processual ou extraprocessual.
Parte III - O art.565 do CPC de 2015: Estmulo Soluo Consensual ou ao
Litgio?
Em uma de suas palestras proferidas em Salvador, no ano de 2012, a
professora Mnica Carvalho Vasconcelos relatou que, em uma tentativa de
conciliao de um casal, a mulher, que sofria violncia diria por parte do
marido, depois de reconhecer que o seu agressor era cuidadoso com os filhos,
sugeriu que aceitaria um acordo se as agresses pudessem ser reduzidas para
apenas um dia na semana.
Esse um exemplo exagerado do que viria a ser um objeto ilcito de um acordo
e da manifestao invlida da vontade por quem, diante de um sofrimento
reiterado, poder aceitar um acordo que possibilite a diminuio desse dano.
A viabilidade da mediao depende da observncia de regras e princpios
norteadores do procedimento, como os mencionados na Resoluo n 125, do
Conselho Nacional de Justia, em cujo artigo 1 so eleitos os princpios que a
referida norma considera fundamentais, dentre os quais a confidencialidade, a
deciso informada, a competncia (no sentido de habilitao), a imparcialidade,

a independncia e a autonomia, o respeito ordem pblica e s leis vigentes, o


empoderamento e a validao.
Um dos pressupostos da mediao eficaz o da igualdade entre as partes.
Tendo em vista que no procedimento mediativo cabe s prprias partes
encontrar a soluo para determinado problema, o desequilbrio de foras entre
elas proporcionar uma soluo igualmente inqua.
Por isso que o Manual de Mediao Judicial editado pelo Conselho Nacional
de Justia orienta o mediador a intervir no procedimento de mediao quando
isso for necessrio para estabelecer a igualdade de condies entre as partes,
uma vez que o objetivo da mediao no a soluo a qualquer preo de um
conflito, mas sim, a soluo mais justa possvel, de forma a evitar que as
partes deixem de receber o que lhes devido, concedendo-lhes o direito a um
processo justo, o que s ocorrer se as partes estiverem atuando em igualdade
de condies (2013, p. 172 e 242).
Na mesma linha, o PL n 7169/2014 elencou, no seu art. 2, a isonomia entre
as partes como um dos princpios norteadores da mediao, inserindo-o logo
depois do princpio da imparcialidade do mediador (incisos I e II).
Assim, verificadas as premissas que orientam a mediao, pode-se afirmar que
esse mtodo pode ser tomado como adequado soluo de determinada
demanda, mas no de todas.
O esbulho possessrio a tomada da posse por meio violento, no qual o
esbulhado subjugado pelo invasor, supe-se que as partes estejam em
desequilbrio de foras, ainda mais quando se trata de esbulho coletivo, que
ocorre de forma e planejada, e que sequer permite a possibilidade de defesa
da posse pela vtima.
Nesses casos, no se verifica o trabalho do mediador no sentido de se
restabelecer a comunicao entre as partes e, por outro lado, a mediao aqui
passa a ser obrigatria. A liberalidade que caracterizou os demais dispositivos
do novo CPC acerca da mediao, inclusive quanto ao estabelecimento de
regras procedimentais, no acontece em relao o art. 565 e seus pargrafos.
Alm disso, a norma proporciona a existncia de dvidas, como: as partes,
com base no art. 334, 5, rejeitar a tentativa de mediao e conciliao? O
pedido de liminar j no seria, por si s, uma manifestao de negativa
tentativa de mediao?
Por tudo isso, parece evidente que a ideia de mediao contida no prprio art.
165 do CPC parece no se encaixar na mediao tratada no art. 565 e, por
isso, melhor seria que o legislador atribusse a esse tipo de tentativa de
autocomposio o nome de conciliao.

Por outro lado, o fato pargrafo primeiro suspender a deciso liminar para que
uma nova tentativa de mediao seja realizada, caso essa deciso liminar no
tenha sido executada no prazo de um ano, contado retroativamente data de
distribuio da ao, deve estimular a ocorrncia de manobras processuais
para retardar esse cumprimento, aprofundando o litgio.
O acesso do trabalhador rural terra e a eliminao do dficit habitacional nas
reas urbanas so problemas que devem ser solucionados por meios lcitos e
suportados pela sociedade como um todo e no pelo proprietrio de um imvel,
escolhido aleatoriamente para arcar com esse nus.
Para essas pessoas, o Poder Judicirio tem sido a ltima esperana em ver
restabelecida a integridade patrimonial violada por ato ilcito.
A legislao poderia tratar mais adequadamente esse tema, de forma
desestimulasse as invases de imveis, mas, em vez disso, o CPC, parece ter
abrandado a ideia de esbulho possessrio quando cometido coletivamente,
alm de ter reduzido a atuao do Juiz e isso pode estimular a ocorrncia de
novos esbulhos organizados, fomentando a existncia de conflitos agrrios e
urbanos em torno da posse de bens imveis.
Ao conciliador restar o desafio de obter uma autocomposio cujo resultado
se aproxime do ideal da mediao, que de proporcionar s partes o que lhes
devido, tarefa difcil no contexto apresentado.
IV - Concluso
As inovaes introduzidas no Cdigo de Processo Civil importaro em
modificao de conduta por parte de vrios agentes que atuam no processo
civil, bem como pelo prprio jurisdicionado. O perodo da vacatio legis servir
no somente para uma melhor compreenso das novas disposies, como
tambm para o planejamento e implementao de providncias determinadas
na lei, especialmente a instalao dos centros de mediao e conciliao pelos
tribunais que ainda no adotaram essa prtica (prevista na Resoluo CNJ n
125/2010) e para a organizao e oferta dos cursos de capacitao em
mediao judicial.
Estas so impresses preliminares em relao autocomposio prevista na
nova legislao processual que, a partir de agora, ser alvo de abordagens
mais aprofundadas pelos doutrinadores, sobre os seus diversos aspectos.
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Referncia Bibliogrfica:
AZEVEDO, Andr Gomma (Org.). Manual de Mediao Judicial. 4. Ed. Braslia:
2013.