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UFPE - UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS


FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE
MESTRADO EM DIREITO PBLICO E PRIVADO

SUBSDIOS PARA CONCESSO DA PENA ALTERNATIVA DE


PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE:
Anlise da Personalidade do Agente Infrator
na Perspectiva da Psicologia Jurdica
Orientador Professor Dr. George Browne Rgo

Elvira Daniel Rezende

Recife
2002

Elvira Daniel Rezende

SUBSDIOS PARA CONCESSO DA PENA ALTERNATIVA DE


PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE:
Anlise da Personalidade do Agente Infrator
na Perspectiva da Psicologia Jurdica

Recife PE, setembro de 2002

UFPE - UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO


CENTRO DE CINCIAS JURDICAS-FACULDADE DE DIREITO
MESTRADO EM DIREITO PBLICO E PRIVADO

SUBSDIOS PARA CONCESSO DA PENA ALTERNATIVA DE


PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE:
Anlise da Personalidade do Agente Infrator na Perspectiva da Psicologia Jurdica

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito Pblico e Privado da Universidade


Federal da Paraba em cumprimento s exigncias para obteno do grau de mestre em
Direito.

MESTRANDA: Elvira Daniel Rezende


ORIENTADOR: Professor Dr. George Browne Rgo

Recife-PE, setembro de 2002

UFPE - UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO


CENTRO DE CINCIAS JURDICAS
FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE
MESTRADO EM DIREITO PBLICO E PRIVADO

Subsdios para concesso da Pena Alternativa de


Prestao de Servios Comunidade:
Anlise da Personalidade do Agente Infrator na Perspectiva da Psicologia Jurdica
Elvira Daniel Rezende

Banca examinadora

Professor:_____________________________________

Professor:_____________________________________

Professor:_____________________________________

RESUMO
Cresce na atualidade a preocupao com o valor e a eficcia das penas que tentam proteger a
sociedade do aumento da criminalidade. Discute-se enfaticamente o que se vem denominando
de crise da pena privativa de liberdade, voltando-se as reflexes para a anlise das reais
possibilidades do vigente sistema penal. Na dialtica contempornea entre o crime e a punio
verifica-se, mais do que nunca, um intenso conflito entre as propostas de represso pura e a
introduo de elementos humanitrios e individualizantes. Neste cenrio, as maiores
esperanas e expectativas voltam-se para as penas alternativas e, em especial, para a prestao
de servios comunidade. Cabe destacar, desse modo, a necessidade de uma ao
interdisciplinar e multiprofissional para o pleno xito dos programas de fiscalizao e
acompanhamento dos apenados, beneficiados com as penas alternativas de prestao de
servios comunidade. A disponibilizao de assessorias devidamente habilitadas para
subsidiar os magistrados acerca das condies pessoais subjetivas dos rus , tambm,
pressuposto indispensvel. Prevalecendo as tendncias humanitrias, a personalidade do
infrator ganha relevncia diferenciada, sobretudo com o concurso do psiclogo jurdico nos
processos de cominao e execuo das penas substitutivas e, em especial, na prestao de
servio comunidade. Discute-se a necessidade de elevar o nvel de confiana da sociedade
no potencial humano dos infratores, atravs do maior conhecimento de suas caractersticas
psicolgicas, de modo a estimular a participao das comunidades no processo de sua
ressocializao.

ABSTRACT
One of the characteristics of present days is the problem concerning penalties created to
protect society from the increasing of criminality. Recent discussions have emphatisised the
crises of private freedom penalty, arising reflections towards real possibilities of current legal
penalties system. In the contemporary dialectic involving crime and punishment is verified an
intense conflict between pure repression proposal and humanitarian proposal. Largest hopes
and expectations in this context are related to alternative penalties and, more specifically, to
related community services penalties; in this case is important to highlight the need of
professional from different areas in a interdisciplinary action to reach full success in
supervising and accompaniment programs to people who are benefited with the alternative
penalty of rendered community services. The availability of properly qualified consultant
ships to subsidize the judges related to personal subjective conditions of defendant is also an
indispensable presupposition. Prevailing the humanitarian tendencies, the offender's
personality assumes differentiated relevance, especially with the juridical psychologist's
contribution in the commination and execution processes of substitutive penalties, mainly in
the rendered community services. The need of increasing the level of society trust in the
offenders human potential is discussed through a higher knowledge from his psychological
features stimulating the communities participation in its new socializing process.

NDICE
Resumo
Abstract
Introduo

I
II
01

Captulo Primeiro
CONCEPES FILOSFICAS SOBRE A PENA

12

1.1
1.2
1.3
1.4
1.5
1.6

12
17
22
28
36
44

Trs noes fundamentais da pena.


Kant e a concepo moral da pena.
Hegel e a concepo jurdica da pena.
Beccaria: o coprnico da humanizao do Direito Penal.
Michel Foucault e a microfsica do poder punitivo
Franz von Liszt e a pena na concepo poltico-criminal

Captulo Segundo
TEORIAS JURDICAS DA PENA

51

2.1
2.2
2.3
2.3.1
2.3.2
2.4

51
54
57
60
64
66

Por qu teorias da pena?


Teorias absolutas da pena.
Teorias relativas da pena.
Preveno geral.
Preveno especial.
Teorias mistas da pena.

Captulo Terceiro
HISTRICO E PROPOSIO DAS PENAS ALTERNATIVAS

72

3.1
3.2
3.2.1
3.2.2
3.3
3.3.1
3.2
3.3

72
73
77
81
82
82
89
93

Notas histricas.
Documentos legais internacionais.
8 Congresso da ONU: Regras de Tquio
9 Congresso da ONU: preveno do crime e tratamento do delinqente
Documentos legais nacionais.
A reforma penal brasileira at a Constituio de 1988
Lei n. 9.099/95.
Lei n. 9.714/98.

Captulo Quarto
PENAS ALTERNATIVAS NO BRASIL

98

4.1
4.2
4.3
4.4

98
103
107
109

Caracterizao das penas alternativas


Espcies de penas alternativas
A pena de prestao de servios integrada a outros institutos penais
Penas alternativas no contexto social brasileiro

Captulo Quinto
ANLISE DA PERSONALIDADE PARA APLICAO DA PENA DE
PRESTAO DE SERVIOS

115

5.1
Perspectiva interdisciplinar nas aplicaes do Direito Penal
115
5.1.1 Modelos criminolgicos interdisciplinares
116
5.1.2 Psicologia Jurdica
117
5.1.3 Regulamentao legal da Psicologia Jurdica
119
5.1.4 Algumas aplicaes da Psicologia Jurdica
120
5.2
Anlise psicolgica da personalidade
124
5.2.1 Conceito e definies de personalidade
125
5.2.2 Teorizao psicolgica sobre a personalidade
126
3
Avaliao psicodinmica da personalidade do infrator
129
3.1
Modelos psicolgicos do criminologia cientfica
131
3.2
Tcnicas psicolgicas de avaliao da personalidade
133
3.3
Exame criminolgico para individualizao da pena
135
4
Anlise da personalidade na execuo da pena alternativa de prestao de
servios comunidade com enfoque na ressocializao
140
4.1
Participao da comunidade na execuo da pena de prestao de servios142
4.2
Anlise da personalidade do infrator: uma atribuio do juiz?
145
Consideraes finais

150

BIBLIOGRAFIA

153

Introduo
A humanidade tem presenciado, ao longo dos sculos, ofensas das mais
variadas. Tais ofensas quebram a harmonia entre os homens e, numa certa medida,
ameaam seu iderio de um bem comum. Bem este, segundo Locke, o menos comum
dos bens. A longa histria da humanidade, vista sob este ngulo, compem-se de uma
narrativa sobre as ofensas praticadas e o seu respectivo ressarcimento, formalmente
descritos nos cdigos desde os sistemas mais primitivos at a modernidade.
Ao longo desta evoluo o Direito desempenha um papel formalista, destacandose, com sua tipicidade prpria, das demais reas do conhecimento social. A natureza
social do fenmeno jurdico, todavia, requer, para sua melhor compreenso uma anlise
mais ampla e interrelacionada deste fenmeno.
Partindo desta premissa, embora este trabalho situe-se no campo jurdico,
procurar-se- ressaltar a sua dimenso interdisciplinar, fazendo-o interagir com outras
reas do saber que lhe so pertinentes. Tal estratgia, longe de descaracterizar a
autonomia do saber jurdico, enriquece-o, tanto do ponto de vista do seu significado
quanto do ponto de vista da sua compreenso e da sua funcionalidade.
O ser humano ser, portanto, aqui considerado no simplesmente como um
objeto de vigilncia e punio, mas nas dimenses recnditas da sua personalidade, nas
suas virtudes e nas suas fraquezas que caracterizam o seu modo de ser. Portanto, este
trabalho abordar a questo do papel e da funo dos procedimentos do avaliar e julgar
a personalidade do infrator, contando com o auxlio, considerado relevante, do
psiclogo jurdico, o qual, certamente, poder assessorar o magistrado no desempenho
da sua rdua tarefa de julgar. Mais especificamente, pretende-se verificar quais as
condies de possibilidade de utilizar-se de penas alternativas de encarceramento,
substituindo-a, em algumas hipteses, pela de prestao de servio comunidade, isto
tudo, naturalmente, condicionado a uma anlise mais apurada da conduta social do
infrator, das suas motivaes, da gravidade que caracteriza o ato delituoso e, sobretudo,
das circunstncias econmicas, sociais e polticas que envolvem este mesmo fato.
No h dvida de que se trata de questo doutrinria da mais alta controvrsia
em que, no raro, as opinies se dividem gerando polmicas e perplexidades que, longe
de facilitar, dificultam a tarefa do magistrado. Discusses em torno da natureza da pena

10

e sua eficcia tm assim marcado o estudo do Direito, principalmente na modernidade.


a represso pura e simples, medida adequada e suficiente soluo, dos ilcitos
penais? A introduo de elementos humanitrios e individualizantes no produziria
efeitos mais positivos e duradouros para o apenado e para a sociedade em geral? Tudo
indica que h hoje uma tendncia bastante acentuada no sentido de acatar medidas
alternativas para reabilitao do infrator. H em favor desta alternativa a possibilidade
de modificar os tradicionais mecanismos punitivos do Estado, atravs da insero do
apenado na sociedade, com vistas sua reintegrao.
A hiptese que permeia todo este trabalho parte do pressuposto de que, tirante a
competncia do ato de julgar pelo prprio juiz, que deve ser assegurada, uma assessoria
do psiclogo jurdico ampliaria os horizontes de entendimento sobre a personalidade do
infrator e, conseqentemente, de uma justia mais humana e mais eqitativa.
Este trabalho obedece a seguinte sequenciao: o captulo primeiro trata de
algumas concepes de natureza jurdico-filosfica acerca da pena. As contribuies
dos filsofos que representam ditas concepes sero sumariamente analisadas.
Inicialmente sero estudadas as concepes kantiana e hegeliana sobre a pena, nas suas
implicaes tico-jurdicas. Em sucessivo, analisar-se- a contribuio de Beccaria, um
dos principais representantes do movimento de humanizao do Direito Penal. Michel
Foucault, particularmente nas suas duas obras Vigiar e Punir e Microfsica do Poder,
contribui para este trabalho com a teoria controversa mas profundamente intrigante do
ponto de vista da funo e do papel dos mecanismos punitivos do Estado e seus
objetivos. Finalmente, Franz Von Liszt, traz colao uma concepo mista da pena,
que mais tarde influenciaria a implantao do projeto alternativo alemo.
O estudo destas concepes tem por objetivo, primeiramente delinear o percurso
da problemtica da pena na modernidade, tomando por base os seus princpios e
fundamentos de natureza jurdico-filosficas e com isso lanar luz mais decisiva
compreenso das tendncias atuais de aplicabilidade das penas alternativas, revertidas
na prestao de servios comunidade.
Toda esta anlise conduz tripartio das tendncias atuais no sentido de manter
a tradio do sistema retributivo (tolerncia zero), considerar a problemtica sob um
ngulo mais humanitrio, enfocando a personalidade do infrator ou, finalmente, a teoria
mista, que pretende estabelecer um equilbrio entre estas duas concepes. O percurso
dessas tendncias e os seus mecanismos de implementao so analisados atravs de

11

alguns documentos legais-internacionais que tratam do delinqente e do sistema


criminal. No caso brasileiro, a reforma do Cdigo Penal, a Constituio de 1988, e as
Leis 9.099/95 e 9.714/98 sero tambm objeto de investigao.
Com vistas a tornar mais ilustrativo o presente estudo examinar-se- ainda e en
passant algumas repercusses dessas concepes em torno da pena na realidade socialbrasileira sem, contudo, se ater a uma anlise emprica dessas experincias. O que se
pretende, em ltima anlise com este trabalho, , com base numa investigao mais
aprofundada da prpria personalidade do apenado, verificar em que medida possvel
aplicar penas alternativas de prestao de servios comunidade.

Captulo Primeiro
CONCEPES FILOSFICAS SOBRE A PENA
Sabemos hoy en da muchas cosas en torno al
delito; pero muchas menos en torno a la pena
(...)
Carnelutti1

Sumrio: 1.1 Trs noes fundamentais da pena. 1.2 Kant e a concepo moral da
pena. 1.3 Hegel e a concepo jurdica da pena. 1.4 Beccaria: o coprnico da
humanizao do Direito Penal.

1.5 Michel Foucault e a microfsica do poder

punitivo 1.6 Franz Von Liszt.

1.1

Trs noes fundamentais da pena


Os indivduos partilham, at certo ponto, de idias e prticas comuns,

basicamente porque o convvio em sociedade termina por delinear no apenas uma


unidade cultural abstrata, mas tambm um processo concreto de socializao, o qual
exerce formas complexas de controle, destinadas a guiar aprendizagens na direo de
condutas adequadas ordem social.
Nas palavras de Hoebel e Frost,2 o comportamento humano deve ir se
reduzindo desde a plenitude de suas potencialidades at um corpo de normas
moderadamente limitado. No obstante, ofensas das mais variadas so cometidas,
quebrando a harmonia entre os homens e minando a construo do bem comum,
segundo o filsofo Locke, o menos comum dos bens.
Assim sendo, a histria da humanidade confunde-se em muitos pontos com
narrativas sobre ofensas e sobre diversos cdigos que visavam administrar a revolta dos
ofendidos e constituam em ltima instncia providncias capazes de retribuir a culpa,
reparar o dano e satisfazer os fins preventivos.3
Neste sentido, os germes do direito penal surgem e se desenvolvem j nas
manifestaes embrionrias, grosseiras e primitivas, de agrupamento humano em
1

2
3

CARNELUTTI, Francesco. El problema de la pena. Trad. Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires:
Ediciones Juridicas Europa America, 1947, p. 9.
HOEBEL, E. A. e FROST, E. L. Antropologia Cultural e Social. So Paulo: Cultrix, 1981, p. 302.
DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1998, p.26.

13

convvio social. Porm a ofensa aos usos j consagrados da maioria reputada um mal
contra o qual a comunidade reage por um instinto de conservao e de defesa,4 muito
embora, como ressalta Kelsen,5 o contedo objetivo do que se busca sob o nome de
Bem ou Justia ainda no est definido.
Ganha relevncia o fato de que a via mais rudimentar de punio como reao
contra as agresses s condies bsicas da existncia social foi, durante muito tempo, a
simples vingana privada e irrestrita, verificada em sociedades mais primitivas, nas
quais o privilgio de punir uma ofensa pertencia aos indivduos prejudicados ou a seus
parentes.
Uma complexa sucesso de mudanas scio-histricas nas formulaes e
aplicao das punies redundou na estruturao dos atuais sistemas legais, destacandose neste processo o surgimento da lei de Talio.6 Como ressalta Sodr,7 apesar de
considerada uma lei brbara devido sua implacvel crueldade, a lei de Talio
substituiu a vingana cega e ilimitada pelo princpio moderador da igualdade perfeita e
absoluta entre a severidade do castigo e a gravidade da ofensa. Para Soler,8 este
aspecto do sistema talional envuelve ya un desarrollo social considerable.
Este princpio moderador tem razes to profundas que, de fato, apesar do
progresso do instituto penal, ainda vigora; mesmo em alguns pases ditos civilizados,
algumas ofensas so ainda punidas, por exemplo, com a morte.
No obstante, um dos mais importantes marcos evolutivos se deu com a
ideologia iluminista, a qual, definindo a sociedade como fora moral e a coeso social
como produto de contratos racionais entre indivduos,9 transfere definitivamente a

SODR DE ARAGO, Antonio Moniz. As trs escolas penais: clssica, antropolgica e crtica. 8 ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977, p. 25.
KELSEN, Hans. A iluso da justia. Trad. Srgio Tellaroli. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p.
447.
A lei de talio, utilizada pelos estudiosos olho por olho, dente por dente, mo por mo, p por p;
queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe , est na legislao mosaica conforme
xodo, XXI, 24, 25; nas Leis de Hamurabi e na Lei das XII Tbuas Apud ANTUNES, Ruy da Costa.
A problemtica da pena. Recife: UFPE, 1958, 77.
SODR DE ARAGO, Antonio Moniz. As trs escolas penais: clssica, antropolgica e crtica. 8 ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977, p. 26.
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. 1 reimpresion. Buenos Aires: Tipografica Editora
Argentina, 1951, p. 55. Tomo I. Apud BRUNO, Anbal. Direito penal: parte geral. Tomo 3. 4 ed. 1 tir.
Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 77.
PAIXO, Antonio Luiz. Recuperar ou punir?: como o Estado trata o criminoso. Coleo polmicas
do nosso tempo, v.21. 2 ed. So Paulo: Cortez: Autores Associados, 1991, p. 18.

14

punio do plano vingativo e arbitrrio para um plano superior, em que as ofensas


constituem acima de tudo violaes de regras legalmente formalizadas.
Com efeito, ao cabo de vrias transformaes scio-histricas, nas sociedades
que passaram a ser organizadas sob a forma de Estado a imposio das punies passa a
ser incumbncia imputada ao funcionalismo pblico, destacando-se entre as punies
aquela denominada pena.
Conforme Abbagnano, 10 o termo pena, do latim poena, tem por significado
denotativo a privao ou castigo para quem se torna culpado de uma infrao, sendo
esta uma definio coerente com a noo geral da pena apresentada por Grcio11 j na
Idade Moderna, um malum passionis quod infligitur propter malum actions, e com a
idia bsica de pena encerrada no pensamento de Kelsen,12 para quem (...) Paga,
afinal, significa apenas que se h de ligar o Bem ao Bem13 isto , recompensa e,
portanto, o Mal ao Mal14, ou seja, punio.
Questionando-se, porm, o fundamento da chamada pena dentro do ordenamento
jurdico atual, deve-se diferenci-la de outras sanes jurdicas15 negativas como
10

11
12

13

14

15

ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. 2 ed., Trad. Alfredo Bosi. So Paulo: Editora Mestre
Jou, 1982, p. 749.
CORREIA, Eduardo. Direito criminal. Coimbra/Portugal: Livraria Almedina, 1999, p. 43.
KELSEN, Hans. A iluso da justia. Trad. Srgio Tellaroli. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p.
447.
Em Aristteles, encontramos a idia do bem expressa no seguinte dilogo: Meu caro Glucon (...)
segundo entendo, no limite do cognoscvel que se avista, a custo, a idia do Bem; e, uma vez
avistada, compreende-se que ela para todos a causa de quanto h de justo e belo. (...) Esqueceste-te
novamente, meu amigo, que lei no importa que uma classe qualquer da cidade passe
excepcionalmente bem, mas procura que isso acontea totalidade dos cidados, harmonizando-os
pela persuaso ou pela coao, e fazendo com que partilhem uns com os outros do auxlio que cada um
deles possa prestar comunidade Aristteles, 321-325 - Livro VII /517b-520a.
A pena ligada idia de mal porque implica em perda de bens jurdicos, como a liberdade, logo pena
se traduz em um mal. S para Plato a pena entendida como um bem, pois a medicina da alma.
Segundo a concepo de Hobbes, a filosofia moral no mais do que a cincia do que bom e mau,
na conservao e na sociedade humana. O bem e o mal so diferentes conforme os diferentes
temperamentos, costumes e doutrinas dos homens. (...) Enquanto os homens se encontram na condio
de simples natureza (que uma condio de guerra) o apetite pessoal a medida do bem e do mal. Por
conseguinte, todos os homens concordam que a paz uma boa coisa, e portanto que tambm so bons
o caminho ou meios da paz, os quais so a justia, a gratido, a modstia, a equidade, a misericrdia e
as restantes leis da natureza; quer dizer, as virtudes morais; e que os seus vcios contrrios so maus.
HOBBES, Thomas. Leviat. s/l, s/d, p. 135.
Sano, do latim sancire, consagrar, santificar, respeitar a lei (sanctio legis). a conseqncia
favorvel ou desfavorvel, proveniente do cumprimento ou da transgresso de uma norma. No
primeiro caso temos a sano positiva ou premial e, no segundo, a sano negativa ou pena. Assim, a
sano a consagrao de uma norma pela coletividade, e pode se subdividir em msticas, ticas,
satricas e jurdicas. A sanes msticas so os castigos oriundos da desobedincia nos imperativos
relacionados com a religio, acarretando a necessidade da expiao dos pecados pelo infrator; as

15

indenizao, restituio, nulidade ou inadmissibilidade. Mais precisamente, para


Conde16, o conceito de pena encontra-se interligado ao prprio conceito de Estado;
segundo afirma, o Direito Penal constitui um dos pilares em que o Estado se apia para
facilitar e regulamentar a convivncia dos homens em sociedade, dentro de cada
macrocontexto poltico-econmico especfico.
Em outras palavras, a especificidade da noo de pena alcanvel abordandose sua finalidade, isto , sua razo ltima. Nos termos de Soler,17 sobre a pena (...) la
pregunta se dirige en el sentido de saber porqu y para qu el derecho adopta, entre
otras, precisamente esta forma especfica de sanciones, tan distintas de las dems.
Posto assim, diferentes concepes de pena podem ser elaboradas a partir de
idias distintas sobre qual deve ser sua finalidade. Seguindo este raciocnio, pode-se
apontar como sendo uma das concepes mais antigas de pena aquela concebida por
Aristteles, que lhe atribuiu a finalidade de restabelecer a ordem de justia prejudicada
pela ofensa. Esta noo de pena inspira numerosas doutrinas jurdicas, bem como as
instituies e leis nela fundadas.
Aristteles, contrrio lei de talio, entende a pena como forma de restabelecer
a justia em sua devida proporo, isto , de remediar a diferena entre o dano e o
direito, infringindo uma penalidade que reduza a vantagem obtida.
Tal entendimento da pena se verifica em meio tica de diversos pensadores: j
havia sido defendido por Anaximandro de Mileto, que, analogamente ao iderio
religioso, via a pena como tendo a finalidade de restabelecer a ordem csmica; est
presente na racionalizao de S. Agostinho, o qual afirma que cumprimos a funo que
por natureza cabe alma enquanto no nos perdemos na multiplicidade do universo, e
se nos perdemos sofremos a Pena, tanto com nossa prpria perda quanto com o destino
infeliz que mais tarde nos espera.

16

17

sanes ticas referem-se a infraes dos hbitos sociais, sujeitando o agente a sofrer o remorso, o
arrependimento ou a reprovao da opinio pblica; as sanes satricas constituem a conseqncia, a
reprovao social de certos procedimentos que acarretam o ridculo para o agente, por exemplo, a vaia,
o riso, a pilhria e as sanes jurdicas so aquelas realmente disciplinadas pelo Direito e, portanto,
pelo prprio Estado sendo muito graves suas conseqncias. ACQUAVIVA, Marcus Cludio.
Dicionrio Jurdico Brasileiro. So Paulo: Editora Jurdica Brasileira, 1993, pp. 1106-7
CONDE, Francisco Muoz. Derecho Penal y control social. Apud BITENCOURT, Cezar Roberto.
Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 98.
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina,
1951, p. 372.

16

Vale mencionar ainda a viso de Toms de Aquino, que define o pecado como
ato contrrio ordem, definindo-se por essa mesma ordem o que reprimido e a
represso, que a pena; bem como as concepes de Kant e Hegel. Para Kant, mesmo
dissolvendo-se a sociedade civilizada o ltimo assassino, ainda na priso, precisaria
sofrer a ao da justia, e Hegel considerava a pena como a conciliao do direito
consigo mesmo.
Uma outra concepo de pena, muitas vezes articulada primeira, enfatiza a
salvao ou correo do ru, afirmando-se a necessidade de substituir a viso retributiva
da pena por uma perspectiva preventiva.18
A expresso mais clebre desta concepo a de Plato, apresentada em
Grgias:19 melhor sofrer a injustia que comet-la e, para quem a cometeu, a melhor
coisa submeter-se pena. E se algum de ns, (...), comete uma injustia, dever
demandar voluntariamente e depressa o lugar onde obter a mais rpida punio, ou
seja, dever procurar o juiz como quem procura o mdico. Nesta perspectiva, o juiz
como um mdico, que impede a doena da injustia tornar-se crnica, sendo a pena uma
libertao que o prprio culpado deve querer.20
Essa finalidade purificadora muitas vezes negada por aqueles que vem na
pena o restabelecimento da justia. Kant, por exemplo, afirma que o fim primeiro e
ltimo da pena o de ser aplicada porque um crime foi cometido, e nunca como meio
para atingir outro bem, seja em proveito do criminoso ou da sociedade civilizada.
Por outro lado, alguns pensadores aceitam a conexo entre o restabelecimento da
justia e uma finalidade purificadora da pena, a exemplo de S. Toms de Aquino:21 As
penas da vida presente so medicinais; assim, quando uma pena no suficiente para
18
19

20

21

CORREIA, Eduardo. Direito criminal. Coimbra/Portugal: Livraria Almedina, 1999, p. 43.


Scrates argumenta: ... o culpado e o injusto sero sempre infelizes, e mais infelizes sero se no
prestarem contas justia e no forem castigados; sero menos infelizes se saldarem estas contas e
receberem o justo castigo da parte dos deuses e dos homens. In: Plato. Grgias. Lisboa-So Paulo:
Editora Verbo, 1973, 472 e, p. 83. Sem embargo, observa Anbal Bruno que o pensamento de Plato
no deixa de ser oscilante, o que no raro tambm em outros pontos da sua doutrina. (...) A teoria que
se deduz do Grgias a da pena como justa retribuio e expiao do crime. Mas esse castigo do
crime, segundo Scrates, que fala no Dilogo, para o criminosos no um mal, mas um bem, um bem
pelo qual, cometido o injusto, ele deve dar graas aos deuses. BRUNO, Anbal. Direito penal-parte
geral: pena e medida de segurana. Tomo 3. 4 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1984, p. 37.
S para Plato a pena entendida como um bem, pois a medicina da alma.In: Grgias. Lisboa-So
Paulo: Editora Verbo, 1973, 480 b, p. 106.
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. 2 ed. Trad. Alfredo Bosi. So Paulo: Editora Mestre
Jou, 1982, p. 751.

17

deter um homem, acrescenta-se outra, como fazem os mdicos que empregam diversos
remdios quando um s no eficaz.
Tambm Hegel considerou essa conexo, afirmando que a pena no somente
conciliao da lei consigo mesma, mas tambm conciliao do delinqente com a lei, a
qual responde inclusive por sua prpria proteo, constituindo assim, em ltima anlise,
seu prprio interesse.
compreensvel, portanto, que a maioria dos filsofos e juristas atuais, bem
como cdigos e direito positivos vigentes nas vrias naes do mundo, inspire-se em
uma concepo hbrida da pena, uma conexo entre as noes aristotlica e platnica
da pena. Denominada ecltica ou mista, esta concepo hbrida atribui pena uma
funo mais ampla na defesa da sociedade, evidenciando como elementos primordiais
as contribuies dos diversos pensadores consideradas relevantes para a compreenso
da problemtica moderna da pena.
Para efeito deste estudo, luz do disposto na literatura sobre o tema, foram
destacadas as contribuies de Kant e Hegel, cujas idias neste particular aproximam-se
da concepo aristotlica da pena, e, por outro lado, Beccaria, Foucault e Von Liszt,
cujas consideraes acerca do tema podem ser basicamente identificadas como
platnicas.

1.2

Kant e a concepo moral da pena


Deve-se considerar as obras de Emmanuel Kant22 um marco na filosofia

moderna e, devido a seu carter prtico, um importante marco tambm no renascimento


da Filosofia do Direito. Curiosamente, pensadores que seguiram a tradio kantiana
entenderam, de forma equivocada, a teorizao de Kant sobre o direito como mero
apndice do ordenamento lgico do sistema filosfico crtico, e chegaram a tom-la

22

Kant (1724-1804), tambm conhecido como o filsofo das Trs Crticas Crtica da razo pura,
Crtica da razo prtica e Crtica do juzo. Sua ltima grande obra sistemtica foi A metafsica dos
costumes que se divide em Princpios Metafsicos daDoutrina do Direito e Princpios Metafsicos da
Doutrina da Virtude.

18

como uma recada no dogmatismo que ele (Kant) havia refutado em sua teoria do
conhecimento.23
No obstante, tenha sido mal recebida no mundo filosfico, a Rechtslehre teve
uma aceitao excepcional entre os juristas, tornando-se ponto de apoio para as
doutrinas jusnaturalistas e positivistas. Felizmente, na segunda dcada do sculo XIX,
houve uma reinterpretao das idias jurdicas de Kant, possibilitando sociedade
contempornea uma nova reflexo sobre questes inerentes tanto cincia jurdica
quanto Filosofia do Direito.
Vrias questes jurdicas por ele tratadas foram aprofundadas no livro Doutrina
do Direito, que completa a obra do autor. Mas a concepo kantiana da pena foi exposta
mais precipuamente nas obras Crtica da Razo Prtica e Princpios Metafsicos do
Direito segunda parte, bem como indiretamente contextualizada na obra A Metafsica
dos Costumes,24 em que se ateve aos princpios mais gerais da cincia jurdica.
Nas idias kantianas, pena atribuda uma natureza moral. Mais precisamente,
para Kant a lei um imperativo categrico, um princpio moral inquestionvel que
envolve um valor absoluto: o dever. Estando o respeito s leis dotado de essncia moral,
o no cumprimento das disposies legais torna o indivduo indigno do direito de
cidadania e, simultaneamente, a autoridade encontra-se obrigada a punir o
transgressor.25
A afinidade com os campos moral e do direito foi uma caracterstica tanto da
pessoa de Kant quanto de sua filosofia. Isto pode ser verificado explicitamente na obra
Crtica da Razo Pura, quando ele diz: Duas coisas enchem-me o esprito de
admirao e reverncia sempre nova e crescente, quanto mais freqente e longamente o
pensamento nelas se detm: o cu estrelado acima de mim e a lei moral dentro de
mim.26

23

24

25

26

LEITE, Flamarion Tavares. O conceito de Direito em Kant: na metafsica dos costumes primeira
parte. So Paulo: cone, 1996, p. 18.
As consideraes de Kant sobre justia, nesta obra, fazem uma diviso entre as justias civil e
criminal: a primeira se refere s relaes mtuas dos homens, a segunda, s relaes entre indivduos
e o direito penal pblico. CAYGILL, Howard. Dicionrio de Filosofia. Trad. lvaro Cabral. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2000, pp. 212-213.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais Ltda., 1993, p. 103.
KANT, Emmanuel. Crtica da razo prtica. Traduo e prefcio Afonso Bertagnoli. Rio de Janeiro:
Livraria Edies de Ouro, s/d, p.253.

19

Para bem compreender a relao que Kant estabelece entre moral e direito, isto
, sua perspectiva moral da lei penal, preciso examinar alguns dos princpios kantianos
referentes metafsica do conhecimento, uma vez que a teorizao de Kant no campo
do direito no pode ser dissociada destes princpios.27
As proposies de Kant modificaram a tradio filosfica quanto questo do
conhecimento, que para ele constitui o objeto da filosofia. Kant concebe o
conhecimento como sendo a sntese da sensibilidade e do entendimento, a serem
estudados separadamente, sendo sensibilidade a percepo do objeto, e entendimento o
meio atravs do qual possvel pensar este objeto. Os objetos devem, ento, ser dados
pelos sentidos para serem depois pensados pelo intelecto.28 Visto sob este prisma, o
conhecimento implica em uma relao entre um objeto e um sujeito. A idia de Kant
que os dados objetivos so produtos dessa relao.
Desta forma, contrapondo-se ao empirismo de Locke e Hume,29 Kant afirma que
no o sujeito orientado pelo objeto (o real), mas sim o objeto determinado pelo sujeito,
posto que s conhecemos o ser das coisas na medida em que nos aparecem, isto ,
enquanto fenmeno.30 Dito de outra forma, s conhecemos a priori das coisas o que
ns mesmos colocamos nela.31
Neste contexto, Kant faz uma distino fundamental entre matria e forma,
postulando que tudo o que existe, inclusive o conhecimento, se integra atravs da
matria e da forma. Aquilo que depende do prprio objeto constitui a matria do
conhecimento. O que depende do sujeito constitui a forma do conhecimento.32
Por sua vez, transpondo as fronteiras da sensibilidade e adentrando ao mundo
das idias, a razo distingi-se tambm em terica e prtica. Mais especificamente, Kant
reconhece no homem no s uma faculdade cognoscitiva, mas tambm uma
27

28

29

30

31

32

ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do Direito: uma crtica verdade na tica e na cincia. So
Paulo: Saraiva, 1996, p. 30.
REALE, Giovanni. Histria da Filosofia: do humanismo a Kant. v.2. So Paulo: Paulinas, 1990, p.
100.
KANT, Emmanuel. Crtica da Razo Pura. Trad. J. Rodrigues de Mereje. s/l: Editora Tecnoprint S.A.,
s/d., p. 106.
LEITE, Flamarion Tavares. O conceito de direito em Kant: na metafsica dos costumes - primeira
parte. So Paulo: cone, 1996, p. 30.
KANT, Emmanuel. Crtica da Faculdade do Juzo. Trad. Valrio Rohden e Antnio Marques. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1995, p. 30.
LEITE, Flamarion Tavares. O conceito de direito em Kant: na metafsica dos costumes - primeira
parte. So Paulo: cone, 1996, p. 30.

20

personalidade (motivaes e inclinaes) que se manifesta em sua conduta, concebendo


ento a razo prtica como faculdade dirigida ao agir, propriamente dito, com
capacidade para orden-lo atravs de um imperativo categrico cuja formulao age
de tal modo que a mxima de tua vontade possa valer-te sempre como princpio de uma
legislao universal.33
Note-se que este princpio moral no estabelece o que se deve fazer, constituindo
apenas um critrio geral para o agir tico representado pela expresso dever-ser,34 que
relaciona uma lei objetiva da razo com uma vontade que, por ser subjetiva, no
determinada obrigatoriamente pela lei, mas sim orientada pelo juzo do que bom fazer
ou evitar, definindo como bom aquilo que determina a vontade por meio da razo, ou
seja, por causas objetivas e no subjetivas.
Embora nem sempre se faa algo porque seria bom faz-lo, em consonncia com
sua crena em Deus, na liberdade e imortalidade da alma, que instiga a recompensa da
virtude com a felicidade, Kant toma a liberdade do homem como pressuposto do
imperativo categrico e a autonomia da razo prtica como aspecto fundamental de sua
tica.
De fato, para que se conceba uma vontade que se faa reger puramente pelo
senso de dever, necessrio que esta vontade no seja subjugada, mas sim, ao contrrio,
legisladora de si mesma. Destarte, uma incondicional obedincia ao imperativo
categrico retiraria deste o seu real sentido.
Sendo assim, o imperativo categrico agir por respeito ao dever um
imperativo formal, que liberta o homem de suas inclinaes e desejos, prescrevendo a
forma e no a matria (contedo da ao). No obstante, caso o homem no aja em
conformidade com a lei, ter que se submeter s suas imputaes penais.
Pode-se ento concluir que, em ltima instncia, da autonomia da vontade
provm a legislao moral e a legislao jurdica, referindo-se esta ltima s aes

33

34

7- Lei fundamental da razo pura prtica. In: Kant, Emmanuel. Crtica da Razo Prtica. Traduo
e prefcio Afonso Bertagnoli. Rio de Janeiro: Livraria Edies de Ouro, s/d, p. 64.
A clebre frmula do imperativo categrico, age s segundo uma mxima tal que possas querer ao
mesmo tempo que se torne lei universal, postula que o homem deve agir espontaneamente, com ao
produzida por sua vontade e no por vontade alheia. NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional.
2 ed., rev. ampl. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 56.

21

externas, enquanto a primeira diz respeito s aes internas do homem,35 cabendo


moral somente mostrar que na lei positiva o motivo se encontra em cada dever
representado na coao externa, e que faltar ao dever de respeitar a lei traz
implicitamente uma penalizao.36
Noutros termos, todos os deveres pertencem moral, assim como as obrigaes
pertencem ao direito, gerando-se uma exigncia moral de que o direito seja acatado de
modo que as obrigaes jurdicas convertam-se indiretamente em deveres morais. Esta
parece ser, simultaneamente, a base sobre a qual repousa a identificao kantiana entre
direito e faculdade de obrigar, e o mago de sua concepo moral da pena jurdica como
objetivamente necessria, uma ao em si mesma sem nenhum outro fim, constituindose um imperativo categrico.
Esse imbricamento entre Direito e Moral permite entender, em alguma medida, a
afirmao de Kant37 sobre a obrigao que tem um soberano de castigar
impiedosamente o cidado que transgrediu a lei, pois el que mate, debe morir; no
hay aqu ninguna atenuacin posible, porque aun la vida ms penosa no puede
identificarse com la muerte.
Posto assim, para Kant, a pena jurdica (poena forensis) no ser considerada
simplesmente como meio para realizar outro bem que no sua prpria aplicao, quer
em benefcio do culpado, quer da sociedade civil, devendo ser infligida contra o culpado
pela simples razo de este haver delinqido. Caso contrrio estaria o homem sendo
tratado meramente como um meio para atingir outros fins. Essa nfase absoluta na
Justia levou Kant a afirmar que:
Se uma sociedade civil chegasse a dissolver-se, com o consentimento
geral de todos os seus membros, como por exemplo, os habitantes de
uma ilha decidissem abandon-la e dispersarem-se, o ltimo assassino
mantido na priso deveria ser executado antes da dissoluo, a fim de
que cada um sofresse a pena de seu crime, e que o homicdio no

35

36

37

LEITE, Flamarion Tavares. O conceito de direito em Kant: na metafsica dos costumes primeira
parte. So Paulo: cone, 1996, p. 33.
KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. Coleo fundamentos do direito. Trad. Cludio de Cicco. So
Paulo: cone editora, 1993, p. 31.
KANT, Immanuel Apud SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II, 1 reimpresion,
Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1951, p. 375.

22

recasse sobre o povo que deixasse de impor esse castigo, pois poderia
ser considerado cmplice desta violao pura da justia.38
Nesta tica, perdem relevncia teses como a da utilidade social da pena,
entendendo-se como seu objetivo fundamental e nico o de realizar a Justia, sendo
imprescindveis apenas duas diretrizes, que so: identificar o infrator como merecedor
de castigo e aplicar-lhe a pena.
Feitas estas consideraes, mister observar que, se por um lado Kant gesta no
plano moral sua concepo acerca da pena, Hegel, por outro lado, apesar de
semelhana de Kant aderir viso aristotlica da pena, diverge de Kant ao gestar no
plano jurdico sua concepo penal. Tendo em vista o objetivo deste trabalho, essa
distino torna no apenas oportuna, mas tambm importante, uma avaliao das idias
de Hegel sobre a pena.

1.3

Hegel e a concepo jurdica da pena


Georg Wilhelm Friedrich Hegel39 escreveu sobre vrios temas e questes da

tradio filosfica, entre eles o do Direito. A obra que apresenta a viso hegeliana da
pena intitulada Princpios da Filosofia do Direito, a qual encontra-se dividida em trs
partes, a saber: O Direito Abstrato; A Moralidade Subjetiva e A Moralidade Objetiva.
Cabe neste trabalho enfocar o Direito Abstrato, pois nesta parte que Hegel trata
o direito do indivduo.40 No obstante a excelncia da obra jurdica de Hegel, o jurista
38

39

40

KANT, Immanuel. Principios metafsicos de la doctrina del Derecho. Apud BITENCOURT, Cezar
Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993,
p.105.
(1770/1831) Filsofo alemo, nascido em Stuttgard. Alm de seus estudo sobre Teologia, interessou-se
pela filosofia moderna, especialmente as de Hume e Kant. Como professor na Universidade de Iena,
em 1801, na qualidade de livre-docncia, tornou-se amigo e mais tarde adversrio de Schelling. Nesta
poca (1807) publicou a Fenomenologia do Esprito. Lecionou na Universidade de Heidelberg, nos
anos de 1816 a 1818, perodo que levou a termo a mais completa exposio do seu sistema filosfico, a
Enciclopdia das Cincias Filosficas. Em 1818 foi para a Universidade de Berlin assumir a ctedra
de filosofia, sucedendo a Fichte, sendo valorizado seu ensino por estudantes e ouvintes ilustres. A obra
publicada mais importante deste perodo foi Os Princpios da Filosofia do Direito.
Indivduo entendido, segundo Hegel, como o que absoluta ou infinitamente determinado,
possibilitando determinar de indivduo universal sem se evolver numa contradio dos termos. A
evoluo do indivduo em seu estado inculto at o saber deve ser compreendida em seu sentido geral, e
o indivduo universal, isto , o esprito auto-consciente, em seu processo de formao. O indivduo
particular o esprito no acabado: uma figura concreta, em tudo o que o ser determinado domina, uma
s determinao e na qual os demais esto presentes somente de vis. ABBAGNANO, Nicola.
Dicionrio de Filosofia. 2 ed. Trad. Alfredo Bosi, So Paulo: Editora Mestre Jou, 1982, p. 529.

23

italiano Giuseppe Maggiore critica a qualificao do direito individual como sendo


abstrato, argumentando que:
S h um direito concreto: o que se realiza no Estado. Qualquer outro
direito extra-estatal ou pr-estatal portanto abstracto, um noser. Dialectizar um direito privado (direito da pessoa, da coisa ou
contratual), abstracto, ao mesmo tempo que um direito pblico
concreto absurdo.41
Maggiore chega a afirmar que um dos obstculos mais difceis da filosofia
jurdica hegeliana , sem dvida, a infelicssima especulao sobre o direito abstrato.
Sendo assim, para que se possa melhor compreender a viso hegeliana da pena, faz-se
necessrio observar a orientao de Reale.42 Para esse autor, os trs pontos bsicos que
podem direcionar o leitor no pensamento de Hegel so: a realidade enquanto Esprito
infinito; a estrutura dialtica, que a prpria vida do Esprito; e a peculiaridade dessa
dialtica.
O primeiro ponto trata da relao entre a realidade e o esprito. O Esprito em
Hegel tem existncia abstrata ou ideal; mais precisamente, a razo infinita. Por sua
vez, a realidade enquanto tal entendida como a essncia que atuou como existncia, ou
seja, a manifestao efetiva do Esprito no exterior. Cada momento da realidade ,
portanto, absoluto, posto que se realiza em cada um e em todos os momentos, sendo
todos absolutamente necessrios.
Conforme Reale, na proposio de Hegel, o Esprito constitui-se a partir de trs
dimenses: o esprito subjetivo, o esprito absoluto e o esprito objetivo, conceitos que
ao mesmo tempo assumem e superam as proposies que precederam as de Hegel,
formuladas por Fichte e Schelling.
Por esprito subjetivo Hegel entende o esprito finito, que a alma, o intelecto e
a razo; o esprito absoluto compreende o mundo das artes, da filosofia e da religio; e o
esprito objetivo delineia o mundo das normas do direito, da moralidade e a eticidade.
Desses, apenas o esprito objetivo e o absoluto constituem realizao plena da razo
infinita em si mesma.

41

42

MAGGIORE, Giuseppe. Apud Orlando Vitorino. In: Hegel. Princpios da Filosofia do Direito.
Prefcio e Trad. Orlando Vitorino. Lisboa: Guimares Editores Lda., 1990, p. XV.
REALE, Giovanni. Histria da Filosofia: do humanismo a Kant. v.2. So Paulo: Paulinas, 1991, p.
100.

24

O segundo ponto para o entendimento das idias de Hegel, a estrutura dialtica,


a prpria vida do Esprito, ou seja, como ele se realiza. O filsofo concebe a vida do
Esprito como movimento dialtico, no qual desenvolve-se o prprio saber filosfico.
Esse dinamismo dialtico constitudo por trs momentos, que so: a tese o momento
abstrato ou intelectivo ; a anttese, que a negao da tese o momento dialtico ou
negativamente racional ; e a sntese o momento especulativo ou positivamente
racional.
Na dialtica est implcita a idia de que todas as coisas morrem, mas o
movimento de destruio , em contrapartida, movimento de criao, que provoca a
superao, a qual, em ltima instncia, caracteriza a realizao do chamado processo
histrico da realidade.
Nesta perspectiva, pode-se afirmar que a espiritualidade dialeticidade,
evidenciando-se desta forma a constante transformao do ser e, conseqentemente, a
emergncia de uma nova lgica que parte do princpio de contradio para dar conta
dessa dinmica do real.
Merece destaque o fenmeno da negao que emerge do momento dialtico
anttese , mas consiste em uma falta apresentada por ambos os opostos tese e anttese
quando em confronto. A importncia desta falta a fora que a acompanha e que
impele a uma sntese superior, que se configura como momento culminante do processo
dialtico momento especulativo.
O momento especulativo precisamente o terceiro ponto que, segundo Reale,
deve ser analisado visando-se maior compreenso do pensamento de Hegel,
constituindo uma peculiaridade de sua dialtica. A dialtica hegeliana um dos aspectos
de sua filosofia que a diferenciam das formas anteriores de dialtica.
Para Reale,43 o momento especulativo representa a reafirmao do positivo,
entendida como uma negao da negao contida na anttese dialtica, o que promove a
elevao das teses ao nvel mais elevado.44
Em outras palavras, o momento especulativo significa, simultaneamente, superar
e conservar, ambivalncia do uso lingustico do termo alemo aufheben, que,
paradoxalmente, vem efetivamente esclarecer o elemento especulativo.
43

REALE, Giovanni. Histria da Filosofia: do humanismo a Kant. v.2. So Paulo: Paulinas, 1991, p.
109.

25

Esclarecidos esses trs pontos, pode-se ento eleger as trs principais premissas
a partir das quais se poder delinear a concepo de pena em Hegel: em primeiro lugar,
entender-se- o Esprito como Razo Infinita, pois o esprito, em sua verdade simples,
conscincia;45 segundo, assumir-se- que a realidade manifestao desta Razo
nas palavras do autor, o que racional real e o que real racional;46 e por fim,
considerar-se- o princpio da contradio como a lgica a caracterizar a dinmica
histrica da realidade, expressando-se assim o movimento dialtico, que estrutura tanto
a realidade quanto o pensamento. Isto porque, segundo a escola histrica, todo este
percurso do Esprito em busca da sua auto-realizao ocorre na Histria.47
Partindo-se da premissa de que real o que racional, cabe observar que para
Hegel o indivduo um ser de razo por ser ele pertencente a uma comunidade que se
consolidou atravs da sua vivncia histrica, isto , que se concretizou pela ao dos
indivduos que nela se reconhecem como cidados.
Desse modo, a eticidade o lugar de integrao (e de atualizao) do indivduo
na comunidade, da qual ele membro48 e, portanto, quem cometeu o crime foi o que,
no estando na posse [do poder], atacou a comunidade cabea da qual estava o
outro.49
Nestes termos, o agir motivado por uma conscincia individual qualifica o delito
como fator desencadeante da destruio da comunidade, corroborando a formulao
hegeliana de que o esprito da singularidade precisa ser reprimido para existir a
comunidade, embora seja esta mesma comunidade quem produz esse esprito como
decorrncia de sua ao repressiva com um princpio hostil.
Enquanto nenhuma ao tenha sido cometida, a conscincia-de-si no aparece
como individualidade singular,50 mas quando ocorre a ao, a conscincia-de-si torna-se
culpa. Nesta relao entre culpa e delito, a culpa se constitui em um agir quando a
44
45

46

47
48
49

50

Idem.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Fenomenologia do Esprito. Parte II. Trad. Paulo Meneses. 4 ed.
Petrpolis: Editora Vozes, 1999, 444, p. 10.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. Prefcio e Traduo Orlando
Vitorino. Lisboa: Guimares Editores Lda., 1990, p. 13.
MONCADA, L. Cabral de. Filosofia do Direito e do Estado. 1 v. s/l: Editora Coimbra, s/d, p. 280.
ROSENFIELD, Denis L. Poltica e liberdade em Hegel. So Paulo: Editora brasiliense, 1983, p. 87.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Fenomenologia do Esprito. Parte II. Trad. Paulo Meneses. 4 ed.
Petrpolis: Editora Vozes, 1999, 473.
Ibidem, 464.

26

escolha se direciona para um comportar-se negativamente para com o outro; quer dizer,
em viol-lo, mediante seu ato, que constitui o momento do delito.
Pode ser que o direito, que se mantinha espreita, no esteja presente
para a conscincia operante em sua figura peculiar, mas somente
esteja em si, na culpa interior da deciso de operar. Porm a
conscincia tica mais completa, sua culpa mais pura, quando
conhece antecipadamente a lei e a potncia que se lhe opem, quando
as toma por violncia e injustia, por uma contingncia tica; e como
Antgona, comete o delito sabendo que o faz.51
Essa anlise permite retomar a premissa referente dinmica histrico-dialtica
da realidade, opondo a ao delitiva necessidade de restabelecer a ordem jurdica, que
negada pelo delinqente. Mais especificamente, uma vez circunscrito no processo
histrico, pode-se enfocar o Direito Penal atravs da tica hegeliana, tomando-se por
tese a ordem jurdica (vontade geral), o delito (vontade individual) por anttese, e por
sntese a pena.
O delito, contradio entre as vontades individual e geral, a expresso de uma
vontade irracional alm de particular, constituindo assim uma negao do direito, o que
faz da pena, castigo que vai reafirmar a vontade geral, a negao da negao.
Seguindo esse raciocnio, as noes de justia e injustia podem para Hegel ser
estabelecidas tendo por parmetro a vontade geral. Aquilo que, por outro lado, decorre
de uma vontade individual, que no coincide com a geral e for praticado contra esta
vontade geral, ser entendido como injustia, ou seja, oposio entre o direito em si e a
vontade particular.52
Vale ressaltar que se deve entender a injustia como um fato comum a todas as
comunidades, mediante o qual emerge um direito que exige efetivao. Em outras
palavras, para Hegel a injustia no deve ser analisada somente pelo mal que causa ao
corpo social, mas tambm por conter uma espcie de apelo negativo de verdade: forma
pela qual se ver nascer o direito liberdade subjetiva.53

51
52

53

Ibidem, 470.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. Trad. Norberto de Paula Lima,
adaptao e notas de Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 1997, p. 99.
ROSENFIELD, Denis L. Poltica e liberdade em Hegel. So Paulo: Editora brasiliense, 1983, p. 89.

27

Nesta argumentao, o direito se torna a prpria existncia da vontade livre,54


liberdade realizada em instituies historicamente determinadas, que como tais nada
mais tm a fazer com a liberdade entendida como arbtrio individual. A eticidade
culmina ento no Estado, que a realidade histrica mxima e, portanto, a mais ampla,
a nica verdadeira e definitiva realizao do direito.
O ingresso de Deus no mundo, diz Hegel, o Estado; o seu
fundamento a potncia da razo que se realiza como vontade. Na
idia do Estado no se deve ter presentes estados particulares,
instituies particulares, mas se deve considerar a Idia por si mesma,
esse Deus real.55
Torna-se fundamental assinalar que Estado para Hegel significa um Estado
perfeito, que chega quase a ser divino, o que escapa condio de simples contrato em
que as partes, o indivduo, negociam o bem comum a partir da parcela de liberdade que
delegaram ao Estado.
Estado, para Hegel, representa a unidade final, a sntese dos interesses
contraditrios entre os membros da comunidade que para superar as questes que
podem pr em risco esta convivncia, reconhecem a sua soberania. Os cidados tm a
percepo clara de que devem agir visando ao bem comum, sendo o Estado a esfera dos
interesses pblicos e universais.
Fazendo-se uma aluso ao pensamento de Hobbes, pode-se entender que quando
o indivduo, um ser livre, pratica um ato representativo de seu desejo, este ser injusto
quando em conflito com a vontade geral que ele mesmo ajudou a criar quando abriu
mo de uma parte de sua liberdade para manter a ordem social.56
Pode-se dizer que o delito faz parte de um contrato que reprime as pulses, ou
motivaes individuais, que no tm como meta o bem-comum. Como manifestao da
vontade particular, a ao que infringe o direito pode assumir vrias aparncias: como o
dano involuntrio ou civil, quando ele for imediatamente em si; como impostura,
quando for afirmado como tal pelo sujeito; ou como no crime, quando for puramente
negativo.57
54

55

56
57

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. Prefcio e Trad. Orlando
Vitorino. Lisboa: Guimares Editores Lda, 1990. 29, p. 48.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. Trad. Norberto de Paula Lima,
adaptao e notas de Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 1997, p. 99.
Ibidem, 82, p. 99.
Ibidem, 83, p. 99.

28

O verdadeiro carter do delito negativo e deve ser contestado para que o direito
se restabelea e se afirme como real e vlido em si mesmo,58 e restabelece-se na medida
em que resulte num castigo isto , numa pena que dever anular a infrao.
Embora d uma aparncia de destruio do direito, o ato delituoso no deve ser
assim entendido: enfocando-se o Direito Penal atravs da perspectiva hegeliana, em que
a negao do direito pelo ato delituoso tem na pena a negao da sua negao. Portanto
o Direito, por sua natureza, invulnervel. La pena realiza una especie de
demonstracin (...) es una especie de retorsin de la propia negacin del derecho que el
delinquente intenetara; una voluntad racional, al querer la violacin del derecho, es
como si quisera la pena. Isto justifica a noo absoluta da pena.59
Dito de outra forma, aceitando-se a pena como fator restabelecedor da ordem
jurdica, deve-se aceit-la no como um mal que responde a um mal anterior, visto que
isto seria tambm irracional, como a vontade individual do delinqente. A pena
retributiva, pois vai retribuir ao delinqente pelo ato praticado segundo a intensidade da
negao do direito, ou seja, a intensidade da pena se dar conforme a intensidade do
delito.
Significa dizer que com a aplicao da pena devolve-se ao delinqente a
condio de ser racional e livre, a honra e seu direito de sanar o prejuzo imposto por
sua ao resultante de sua vontade particular. Nesta tica, semelhana do que se
verificou no pensamento de Kant, ficam excludas as teses referentes utilidade social
da pena, entendendo-se como seu objetivo fundamental e nico o de realizar a Justia,
sendo imprescindveis apenas duas diretrizes, que so: identificar o infrator como
merecedor de castigo e aplicar-lhe a pena.
Fica assim comprometida a integrao de dois aspectos sociais fundamentais da
pena: a flexibilizao do encarceramento e a reintegrao do apenado ao social, cabendo
por isso avaliar a seguir algumas destas teses; mais precisamente, as de Beccaria,
Foucault e Von Liszt, que constituem uma viso preventiva, ou seja, uma concepo de
pena que enfatiza a salvao ou correo do ru.
58

Ibidem, 82, p. 99.

29

1.4

Beccaria: o coprnico da humanizao do direito penal


Cesare Beccaria entra para a histria do Direito Penal inaugurando na Itlia o

movimento renovador, abrindo caminho escola clssica, adotando uma concepo


platnica da pena, visando correo do ru, para impedi-lo de promover novos danos
aos seus concidados.
Considera-se parte central de seu pensamento as suas reflexes sobre a origem
das penas e do direito de punir, pois, em uma perspectiva histrica, questiona na
tradio francesa as penas aplicadas no sentido de garantir a perpetuao do corpo
social, bem como meios preventivos do delito, consolidando assim sua nova filosofia
quanto ao fundamento e necessidade das penas, concebidas pelo autor como um dos
maiores freios para os delitos.
Partindo-se de sua obra fundamental, Dos Delitos e das Penas, escrita aos seus
26 anos, pode-se fazer uma anlise do pensamento de Beccaria, identificando suas
principais idias e influncias. Para este autor, mais importante que a moral poltica que no suficiente para dar uma garantia de convivncia social harmnica - a
vontade humana, no qual devem estar os princpios essenciais do direito de punir,
constituindo-se, assim, os motivos sensveis, a fonte primeira das penas.
Defendendo esta posio, Beccaria recusa-se a alicerar a pena apenas na
crueldade, para alguns a fonte nica da sua fora e poder. Em sua concepo, ele atribui
o poder da pena sua infalibilidade, a ser conseguida mediante a vigilncia dos
magistrados e a severidade do juiz, dentro de uma legislao branda.
Mais precisamente, postula que a certeza de um castigo, mesmo moderado, ter
um efeito maior na motivao do homem do que o receio da punio mais severa com
possibilidade da impunidade. Para que a pena produza efeito (...) deve ser calculada a
infalibilidade da pena e a perda do bem que o crime deveria produzir. O resto
suprfluo e, portanto, tirnico.60

59

60

SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1 reimpresion. Buenos Aires: Tipografica
Editora Argentina, 1951, p. 376.
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 2 ed.
ver., 2 tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 88.

30

Como a pena no ir desfazer o delito cometido, segundo Beccaria,61 inexiste


razo lgica para fazer sofrer e atormentar o infrator, sendo funo da pena apenas
impedir nova ao delituosa deste ru e construindo-se a infalibilidade penal, impedir,
atravs do exemplo, que outros possam querer agir do mesmo modo. Ademais, para
Beccaria, fundamental que se deva cuidar para que as penas atinjam menos os corpos
dos rus do que o imaginrio dos homens, causando somente, com sua eficcia, um
impacto duradouro nos cidados.
Muito provavelmente este posicionamento de Beccaria resulta, ao menos em
grande parte, do fato de ter ele prprio vivido uma experincia no sistema prisional,
para onde foi injustamente enviado por interferncia paterna. Pode-se ento
compreender melhor sua motivao para escrever sobre o tema, ou seja, sua indignao
para com o sistema prisional, ainda que expressa na forma de crtica discreta, por receio
de novas represlias: Receoso de possveis perseguies, imprimiu a obra
secretamente, em Livorno, e, mesmo assim, abrandando sua colocao crtica com
expresses vagas e genricas.62
Devido natureza de suas contribuies, que ainda hoje so alvo da anlise dos
criminalistas, e por ter sido o primeiro a fazer um protesto pblico contra a legislao
penal de sua poca, Beccaria conhecido por alguns autores como o Coprnico da
humanizao no Direito Penal. Chega-se a atribuir reforma do Direito Penal, incluindo
a transformao dos institutos penais em uma cincia do Direito Penal, ao ousado
movimento humanizador e legalista impetrado por Beccaria, marcado por seu forte
poder de argumentao, o qual influenciou os iluministas franceses.
Por outro lado, alguns autores no reconhecem Beccaria como autor da reforma
humanista, a exemplo de Ugo Spirito e Manzini. Alm disso, adeptos de Von Liszt,
pesquisando as causas deste movimento humanitrio, fazem ainda meno s idias de
outros filsofos, Grcio, Hobbes, Spinoza, Locke, Pufendorf e Tomasius, como sendo o
ponto de partida do movimento, alegando caber a Beccaria apenas a contextualizao
destas idias e a iniciativa prtica da luta reformista.
Controvrsias parte, os motivos concretos da reforma penal, questes como a
tortura, j vinham sendo motivo de estudos e teses universitrias desde o sculo XVII,
61

Ibidem, p. 52.

31

como tambm viria a ser, mais tarde, a pena de morte. Assim sendo, na Europa do
sculo XVIII havia exigncias de mudanas no sistema penal e a obra de Beccaria
trouxe luz a matria penal e a necessidade de seu enfrentamento.
O genial panfletrio teve a percepo do exato momento favorvel
reforma e forneceu a arma ideolgica que faltava ao homem mdio
para se contrapor aos argumentos especiosos dos juristas caudatrios
do absolutismo. Ele, enfim, teve o mrito raro de ser o intrprete fiel
de uma poca da Histria: quantas outras obras podero, sem exagero
nem favor, reclamar para si iguais ttulos?63
Diante do exposto, inegvel a importncia da obra de Beccaria, uma vez que
objetivou atravs das palavras as aspiraes de uma poca, menos pelo mrito de ter
sido o primeiro a faz-lo do que por t-lo feito com um vocabulrio acessvel ao homem
comum.
Cumpre, portanto, examinar algumas de suas colocaes acerca da justia penal,
partindo de suas colocaes sobre as fontes das quais se originam os ditames morais e
polticos que regem a vida dos indivduos: a Revelao, a Lei Natural e as Convenes
artificiais. Conforme afirma, essas fontes tm em comum a tarefa de levar a felicidade
ao homem e, portanto, nunca devem entrar em contradio.
A Revelao, de natureza divina, e a Lei Natural, no podem ser modificadas.
Diferem, portanto, das convenes artificiais, que, por serem estipuladas por intermdio
dos pactos expressos ou tcitos que os homens acordam entre si, podem variar no tempo
e no espao.
Conseqentemente, as justias divina e natural so constantes e imutveis,
enquanto a justia humana ou a poltica podem mudar quando no forem necessrias ou
teis sociedade, sendo a sua essncia resultante das relaes entre os governos e os
homens. Desta forma, Beccaria contribuiu para a desmistificao do sistema penal,
estabelecendo os limites entre a justia divina e a humana, bem como entre o pecado e
o crime.64 Atacando, igualmente, o direito de vingana privada como alternativa
jurdica individual, substituindo-a pelo ius puniendi como um fim social.

62

63
64

Cretella & Cretella In: BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad. J. Cretella Jr.;
Agnes Cretella. 2 ed. rev., 2 tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 09.
ANTUNES, Ruy da Costa. Problemtica da pena. Recife: UFPE, 1958, p. 186.
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad. Lucia Guidicini; Alessandro Berti
Confessa. So Paulo: Martins Fontes, 1999a, p. 9.

32

Tratando a pena como um instrumento decorrente de fatores humanos, Beccaria


analisou o Cdigo Romano compilado por Justiniano,65 conduzindo um estudo crtico
sobre os abusos do sistema criminal, atravs de uma avaliao das formas de penalidade
aplicadas poca. A partir desta anlise, formulou os princpios da igualdade perante a
lei e da proporcionalidade entre a pena e o delito, que visavam impedir as injustias dos
processos penais e, mais especificamente, os problemas relacionados com a priso.
Nenhum homem, afirma o autor, com base no contrato social, sacrifica
gratuitamente parte de sua liberdade sem uma contrapartida; se o faz, para garantir um
nvel mais amplo de liberdade, e de modo mais seguro, na sua comunidade social. Nos
termos do autor, somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua
liberdade; (...) a menor poro possvel dela, quer dizer, exatamente o necessrio para
empenhar os outros em mant-lo na posse do restante.66
Seguindo esse raciocnio, Beccaria entende a soberania da nao como a soma
destas partes de liberdade sacrificadas, em prol de um bem geral, adotando como
fundamento da sustentao desta soberania o direito representado pelas leis de punir
os abusos, sendo a pena a fora coativa que tenta garantir o cumprimento desta mesma
lei.
A partir desta assero, depreendem-se alguns princpios reguladores da matria
penal postulados pelo autor. Inicialmente, tem-se que somente as leis podem determinar
qual penalidade deve corresponder a cada delito especfico; segundo, que as referidas
leis penais devero ser estabelecidas de acordo com o contrato social, ou seja, tambm
por representao legal, no caso, atravs da figura do legislador.
Quanto questo de serem as penas justas67 ou injustas, o princpio regulador a
necessidade de sua aplicao, isto , as penas que vo alm da necessidade de manter o
depsito da salvao pblica so injustas por natureza.68 Beccaria enftico sobre a
questo da injustia penal quando, por exemplo, se refere aos juzes que aplicam um
castigo maior do que o fixado na lei. A base deste princpio parece ser a prpria
65
66

67

Justiniano (482 a 565) foi o responsvel pela elaborao do Corpus Juris Civilis.
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo: Hemus
Editora, 1983, p. 15.
Beccaria conceitua justia como sendo o ponto de vista a partir do qual os homens encaram as coisas
morais para o bem-estar da cada um. BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad.
Lucia Guidicini; Alessandro Berti Confessa. So Paulo: Martins Fontes, 1999a, p. 29.

33

concepo de Beccaria sobre a pena que alm de encontrar-se centrado na necessidade


de proteo do indivduo69 uma maneira de alcanar a convivncia social, ficando as
penas cruis sem justificativa por serem contrrias natureza do contrato social.
Note-se, portanto, a importncia que recai sobre o processo de seleo e
aplicao das penas. Segundo o pensamento do autor, impossvel evitar as desordens
decorrentes das aes humanas,70 tendo em vista tambm o aumento da populao e
interesses particulares. A tendncia que os crimes aumentem em funo do interesse
de cada um.
Desta forma, h sempre a necessidade de ampliar as penas71, que o obstculo
poltico capaz de impedir o efeito nocivo das aes humanas, mas que s ser eficaz se
respeitada uma certa lgica punitiva, erigida sobre trs pilares principais: a
infalibilidade, a proporcionalidade e a constncia da lei.
A infalibilidade, definida anteriormente como a certeza da punio prometida na
lei, faz o cidado avaliar os inconvenientes de suas atitudes, combatendo assim a
motivao para delinqir e, conseqentemente, desviando-se do crime. Para tanto, todos
os cidados devem ter acesso fcil ao texto das leis e os julgamentos, provas do crime e
a deciso devem ser pblicos, pois no possvel duvidar que, na mente do que pensa
cometer um crime, o conhecimento e a certeza das penas coloquem um freio
eloqncia das paixes.72
Para Beccaria, um aspecto importante da infalibilidade da lei a rapidez com
que esta aplicada, isto , quanto mais clere for a justia mais atinge o seu propsito
porque protege o ru dos tormentos cruis e incertezas quanto a sua situao. Estende-se
essa preocupao ao tempo de recolhimento ao crcere destinado a impedir a fuga, a
68

69

70

71

BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo: Hemus
Editora, 1983, p. 15.
FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Razo e sensibilidade: fundamentos do direito penal moderno. So
Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 85.
O autor se refere as aes humanas como decorrentes de uma srie de motivaes desorganizadas e
confusas que se chocam e ferem os interesses individuais.
Embora a evidncia da necessidade de novas leis seja decorrente da prpria natureza humana, Beccaria
tambm argumentava sobre a necessidade da clareza das leis. Nas palavras de Ricardo de Brito Freitas:
para que as leis fossem claras teriam que ser necessariamente em pequeno nmero. Leis em
abundncia seriam sinnimo de obscuridade, pois estariam freqentemente em concurso, ensejando
dificuldades hermenuticas. Clareza, para os iluministas em geral, seria sinnimo de pequena
quantidade de leis. FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Razo e sensibilidade: fundamentos do direito
penal moderno. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 87.

34

qual no deveria atuar j como uma pena, por no haver ainda uma condenao. Essa
rapidez tambm necessria para no desarticular a punio do delito. Nas palavras do
autor:
A prontido da pena mais til porque, quanto mais curta a
distncia do tempo que se passa entre o delito e a pena, tanto mais
forte e mais durvel , no esprito humano, a associao dessas duas
idias, delito e pena, de tal modo que, insensivelmente, se considera
uma como causa e a outra como conseqncia necessria e fatal.73
Visando-se diminuir no apenas em quantidade, mas tambm em potencial
agressivo, os delitos praticados, torna-se fundamental o conhecimento quanto fora
das penas, encontrada na proporcionalidade entre os delitos e as penas, pois a verdadeira
medida do delito o mal que causa sociedade, contrariando os que acreditam que ele
deve ser quantificado pela inteno do ato, ou ainda pela dignidade da pessoa ofendida.
A pena deve, portanto, acompanhar o delito: nos crimes violentos o infrator deve
sofrer restries sua liberdade fsica; nos furtos praticados sem violncia deve ter uma
pena pecuniria e nas injrias pessoais e contrrias honra a pena deve ser a infmia.74
Nesta situao, dividem-se os delitos em duas espcies, os crimes horrendos e
leves, que devem ser colocados em bases diferentes, privilegiando a segurana dos
indivduos, que um direito natural, e no a segurana dos bens, que um direito da
sociedade. Assim, no caso de crimes degradantes que se perpetuam no imaginrio dos
cidados, o culpado no deve ser favorecido pela lei.
Todavia, quando se trata de crimes de menor potencial ofensivo, ignorados e
pouco relevantes, segundo o autor, o infrator deve ter um prazo determinado para voltar
ao convvio sem temer novos castigos.
Para um povo que aceitasse as vantagens das penas moderadas, se as
leis encurtassem ou aumentassem a durao dos processos e o tempo
em que prescrevem de acordo com a gravidade do crime, se a priso
72

73

74

BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo: Hemus
Editora, 1983, p. 19.
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad. J. Cretella Jr.; Agnes Cretella. 2 ed.
rev., 2 tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 72.
Nas palavras de Beccaria, infmia o que marca a pblica desaprovao que priva o ru do respeito da
comunidade, da ptria e daquela quase fraternidade que a sociedade inspira, no devem ser nem
muito freqentes para no enfraquecer a fora da opinio e no deve incidir sobre um grande nmero
de pessoas para no acabar se reduzindo a infmia nenhuma. BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos
delitos e das Penas. Trad. J. Cretella Jr.; Agnes Cretella. 2 ed. rev., 2 tir. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1999, p. 78.

35

provisria e o exlio de moto prprio fossem computados como parte


da pena que o culpado merece, se chegaria a estatuir assim uma justa
progresso de castigos leves para um grande nmero de crimes.75
No basta, pois, serem as penas proporcionais ao delito, devem tambm ser
diferenciadas quanto ao modo de aplicao, propiciando-se o estabelecimento de poucas
penas suaves para um grande nmero de delitos no violentos, que no necessitem da
pena privativa de liberdade.
Isto significa dirigir a pena de priso somente aos criminosos que possam causar
um maior mal sociedade, constituindo um erro colocar numa mesma masmorra o
criminoso convicto e o suspeito, bem como providenciar dois encaminhamentos para os
delitos, somando a proporcionalidade infalibilidade: nos crimes graves a sentena
definitiva deve ser rpida, inviabilizando aos maus a perigosa possibilidade de
impunidade; nos crimes de pouco potencial ofensivo e mais comuns, no h tanta pressa
pois a impunidade menos perigosa.
Como conseqncia, cuidado anlogo deve ento ser tomado quanto
interpretao das leis. Segundo Beccaria, muito perigoso que o juiz consulte o esprito
da lei,76 pois cada homem tem a sua percepo dos fatos, os quais se modificam
conforme a poca ou ainda segundo as idias que estejam no momento em seu esprito.
Uma vez adotado semelhante procedimento, fica ameaada a constncia da lei, o
terceiro pilar da lgica punitiva de Beccaria, sendo mais correto assumir que em cada
crime o juiz dever estruturar um silogismo perfeito: a maior deve ser a lei geral; a
menor, a ao conforme ou no a lei; a conseqncia, a liberdade ou a pena.77
Vale ressaltar que o princpio da igualdade perante a lei, anteriormente
mencionado, um pressuposto da lgica punitiva proposta por Beccaria. Mais
precisamente, tendo afirmado que a medida do delito, e por conseguinte da pena que o
acompanha, corresponde ao dano pblico causado e no sensibilidade ou nobreza do
infrator, o autor combateu a idia de que as penas devem ser aplicadas diferentemente
75

76

77

BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo: Hemus
Editora, 1983, p. 38.
Esprito de uma lei deve ser, pois, o resultado da boa ou da m lgica de um juiz, de uma digesto
fcil ou difcil, da debilidade do acusado, da violncia das paixes do magistrado, de suas relaes com
o ofendido, enfim, da reunio de pequenas causas que modificam as aparncias e transmudam a
natureza dos objetos no esprito mutvel do homem. BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das
Penas. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo: Hemus Editora, 1983, p. 18.
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad. Lucia Guidicini; Alessandro Berti
Confessa. So Paulo: Martins Fontes, 1999 a, p. 24.

36

em virtude da diversidade da educao entre nobres e plebeus, ou por causa das


conseqncias da penalidade famlia do ru.
Quanto a este princpio, ganham relevncia especial suas colocaes acerca do
crime de furto. Para Beccaria, o indivduo que:
Procura enriquecer custa alheia deve ser privado dos prprios bens,
mas como habitualmente este o delito da misria e do desespero, (...)
a pena mais oportuna ser ento a nica forma de escravido que se
pode chamar de justa, ou seja, a escravido temporria dos trabalhos e
da pessoa a servio da sociedade comum, para ressarci-la com a
prpria e total dependncia, do injusto despotismo exercido sobre o
pacto social.78
Segundo Beccaria, se o desejo da sociedade for realmente prevenir os delitos,
leis simples e evidentes devem ser elaboradas, despertando sobretudo nos juzes o
interesse em manter a confiana nele depositada. Uma boa legislao79 no mais do
que a arte de conduzir os homens maior soma de bem-estar possvel, e para que a
pena no seja a violncia de um ou de muitos contra o cidado particular, dever ser
essencialmente pblica, rpida, necessria, a mnima entre as possveis, nas dadas
circunstncias ocorridas, proporcional ao delito e ditadas pela lei.80
Infelizmente, os processos at hoje utilizados para prevenir o delito tm sido
insuficientes ou contrrios finalidade a que se propem. Este foi tambm o contexto
com que se defrontava Beccaria, salientando-se entretanto que o autor acreditava na
mudana daquela realidade e almejava a elaborao de novas estratgias penais que de
fato alcanassem o fim desejado: medida que as penas forem moderadas, (...) que,
enfim, a compaixo e a humanidade adentrarem s portas de ferro e prevalecerem sobre
os inexorveis e endurecidos ministros da justia, as leis podero contentar-se com
indcios sempre mais fracos para a priso.81
Beccaria parecia vislumbrar a criao das penas alternativas ao tentar atender
demanda universal de um instrumento capaz de minimizar o problema da pena privativa
de liberdade e, mais especificamente, do sistema penitencirio.
78
79

80
81

Ibidem, p. 76.
Felizes as pouqussimas naes que no esperam que o lento movimento das combinaes e
vicissitudes humanas, aps haverem atingido o mal extremo, conduzissem ao bem, mas que aceleraram
as passagens intermedirias com boas leis. BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas.
Trad. Lucia Guidicini; Alessandro Berti Confessa. So Paulo: Martins Fontes, 1999a, p. 23-24.
Ibidem, p. 138.
Ibidem, p. 99.

37

1.5

Michel Foucault e a microfsica do poder punitivo


O pensador francs Michel Foucault82 no apenas lanou novas luzes sobre as

cincias humanas, como tambm sobre o papel social de vrios saberes cientficos,
entre os quais encontram-se a Criminologia e o Direito.
No campo do Direito foram particularmente influentes os seus estudos acerca da
priso e das prticas punitivas, nos quais analisa um dos principais aspectos do
funcionamento de nossas instituies jurdico-disciplinares, ou seja, a punio e o
sistema punitivo.
Valendo-se de relatos e exemplos de penas utilizadas desde o ano de 1757,
poca em que as sanes penais no eram padronizadas quer em funo dos crimes,
quer dos delinqentes, Foucault analisa em seu livro Vigiar e Punir as transformaes
ocorridas na passagem do sculo XVIII para o XIX que modificaram a arte de punir.
A prtica penal francesa foi regida pela ordenao de 1670 at a Revoluo,
dentro do qual as penas fsicas tinham espao garantido, embora as penalidades mais
utilizadas fossem a multa ou banimento, as quais vinham precedidas de algum suplcio
corporal que constitua a parte significativa da penalidade.
O suplcio, explica Foucault, caracteriza-se pelo sofrimento fsico, mas, em seu
carter penal, trs um significado que o diferencia de uma simples punio corporal:
um ritual organizado, um estilo especfico de produo de sofrimento que visa tambm
eliciar a verdade do crime, por isso no comparvel a uma revolta da justia. Em caso
de morte, no estaria se dando a privao do direito vida e sim o final de uma srie de
sofrimentos calculados: a morte-suplcio a arte de reter a vida no sofrimento.83
A justificativa para o uso do suplcio como penalidade e sua importncia na
prtica judicial residem no fato de ele trazer tona a verdade, alm de ser instrumento
de poder, visto que o corpo do condenado o objeto no qual recai o poder do soberano.
Quanto tortura, Foucault afirma que, na hierarquia das punies da Ordenao de
1670, ela considerada a penalidade mais grave abaixo da pena de morte. Enquanto no
82
83

Michel Foucault, 1926-1984.


FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed.
Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 31.

38

suplcio, o corpo o objeto de castigo em busca da verdade, na tortura o sofrimento


simultaneamente forma de punio e instruo.
O sculo XIX foi marcado, ao menos em tese, ressalva Foucault, por uma
movimentao social contra a prtica dos castigos tradicionais. De fato, em meio aos
escndalos na justia tradicional que j vinham ocorrendo na Europa do sculo XVIII,
surge, como visto no tpico anterior, a perspectiva humanizadora defendida por
reformadores pioneiros como Beccaria, levando ao judicirio a discusso sobre a
suavizao das penas.
Sendo impulsionada por uma preocupao com a moral e o direito de punir, esta
perspectiva fundamentou um projeto no qual o homem por trs do criminoso tornou-se
a verdadeira meta, ou seja, um indivduo a ser corrigido e transformado pela
interveno penal. Foucault aborda essa preocupao a partir de dois planos de anlise,
o scioeconmico e o sciopoltico, esclarecendo um pouco os bastidores do
reformismo.
No primeiro plano, enfoca as modificaes na tipologia dos crimes, resultante de
alteraes da realidade econmica, bem como a importncia da mudana na conscincia
subjetiva dos indivduos em geral quanto ao papel da punio na sociedade, conseguida
retirando-se gradativamente as punies do rol de espetculos dirigidos ao povo e
passando-as condio de novo ato administrativo.
Foucault ressalta que, com o crescimento das riquezas e propriedades, os crimes
violentos foram dando lugar aos crimes contra a propriedade. Conseqentemente,
mudou o perfil do criminoso, surgindo ento a figura dos velhacos e espertalhes, e
tambm o perfil da delinqncia, passando esta a priorizar mais as operaes furtivas
do que a demonstrao de fora, diminuindo os riscos de massacres.
semelhana do que prev a dialtica social postulada por Hegel, essa nova
dinmica social (tese) teve seus reflexos na dinmica jurdica (anttese), ocasionando o
investimento em vigilncia e mudanas no mecanismo legal de punio: como sntese,
valorizou-se mais a sano sobre os atos ilcitos ocorridos contra os bens de
propriedade, fazendo com que as prticas punitivas se adequassem a este raciocnio,

39

favorecendo uma outra poltica penal, suavizao dos crimes antes da suavizao das
leis.84
Segundo Foucault, neste contexto de novos crimes e criminosos, a nova
proposta para afastar os indivduos da criminalidade era criar a certeza de punio, bem
aos moldes de Beccaria, evitando-se uma inverso dos papis, que faria o carrasco se
parecer com o criminoso, os juzes aos assassinos, (...) fazendo do supliciado um objeto
de piedade e de admirao.85
Deixa, portanto, o suplcio condio de espetculo pblico, a mostrado pelo
poder do soberano, tornando-se a prpria condenao a marca negativa da
personalidade do criminoso, que a ela se adere transformando sua vida. A publicidade
sobre o caso assumia o carter de uma punio a mais, criando-se a concepo de
indecoroso ser passvel de punio, mas pouco glorioso punir.86
No segundo plano de anlise da reforma humanizadora, o sciopoltico,
Foucault destaca as crticas dos reformadores ao prprio sistema penal, levando ao
judicirio tambm a discusso sobre os limites do direito de punir. O homem que os
reformadores puseram em destaque contra o despotismo do cadafalso tambm um
homem-medida: no de coisas, mas de poder.87
No s o castigo excessivo como tambm a irregularidade no poder de punir
sofria crticas dos reformistas. O poder do soberano e o poder de punir fundiam-se no
superpoder monrquico, fazendo do uso do suplcio, por exemplo, mais um
instrumento de poder do que de busca da verdade, visto que o corpo do condenado era
ento o objeto no qual recaa o poder do soberano.
Estabeleciam-se, pois, dois tipos de poder: o que presta a justia e formula uma
sentena aplicando a lei e o que faz a prpria lei,88 especialmente evidenciado na
questo dos privilgios, que desde muito tempo enfraquece e torna incerta a justia.
Portanto:

84

85
86
87

88

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed.
Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 65.
Ibidem, p. 13.
Idem, p. 13.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed.
Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 64.
Ibidem, p. 67.

40

A reforma do direito criminal deve ser lida como uma estratgia para
o remanejamento do poder de punir, de acordo com modalidades que
o tornam mais regular, mais eficaz, mais constante e mais bem
detalhado em seus efeitos; enfim, que aumentem os efeitos
diminuindo o custo econmico e seu custo poltico. A nova teoria
jurdica da penalidade engloba na realidade uma nova economia
poltica do poder de punir.89
Sob a bandeira da humanizao das penas acontecia a retomada poltica do
poder de julgar, at ento atrelado a um s soberano, tendo por meta torn-lo um poder
pblico:
Fazer da punio e da represso das ilegalidades uma funo regular,
coextensiva sociedade; no punir menos, mas punir melhor; punir
talvez com uma severidade atenuada, mas para punir com mais
universalidade e necessidade; inserir mais profundamente no corpo
social o poder de punir.90
Como conseqncia, marcando o fim da era clssica, gestou-se uma completa
reformulao da prpria dinmica do poder, j no definido a partir de polarizaes
absolutas entre o soberano e os sditos, mas sim espalhado pela sociedade inteira, de
modo que os indivduos submetiam-se, reciprocamente, uma nova realidade, que
Foucault denominou microfsica do poder.
A cunhagem do conceito microfsica do poder visa mostrar que o poder no
mais est localizado em nenhum ponto especfico da estrutura social; ao contrrio,
difunde-se como funcionamento de manobras, tcnicas e tticas emergentes no
entrelaamento de relaes sociais tensas e dinmicas, fazendo da dominncia no mais
um privilgio mas sim o resultado de aes e posies estratgicas.
No tocante microfsica do poder punitivo, poder que se exerce sobre os que
so punidos, ganha destaque a concepo de alma, realidade que habita o corpo do
homem e marca sua existncia, tambm denominada de psique, personalidade,
conscincia, subjetividade, etc.; ela vai ser considerada o instrumento que permite o
poder sobre o corpo, a alma, priso do corpo,91 disseminando-se o espao celular das
prises e das instituies de educao e de correo (do mesmo tipo para estudantes,
militares, operrios, criminosos ou doentes), supostamente capaz de tratar ou
disciplinar qualquer grupo humano.
89
90

Ibidem, p. 69.
Ibidem, p. 70.

41

O sistema penal que se criou com a reforma no visa atingir o corpo e sim a
alma, dando aos instrumentos de punio um poder justificvel no mais simplesmente
sobre as infraes, mas sobre os indivduos; no mais sobre o que eles fizeram, mas
sobre aquilo que eles so, sero ou possam ser.92
Segundo Foucault, para entender esse novo sistema penal importante observar
a publicidade da condenao e o segredo da punio, pois assim se demarca a idia de
que j no se a utiliza a punio para apagar um crime e sim para transformar um
culpado e servir de exemplo para as representaes populares.
Torna-se ento essencial observar que a tcnica de correo procura menos
reconstruir o sujeito de direito que se encontra preso, conforme seria o interesse
fundamental do pacto social, do que construir o sujeito disciplinado, ou seja, o
indivduo submisso a hbitos, regras, ordens, e uma autoridade que se exerce
continuamente sobre e em torno dele.
Delineiam-se duas maneiras opostas de reagir infrao: reconstruir o sujeito
jurdico do pacto social ou formar um sujeito de obedincia dobrado forma ao
mesmo tempo geral e meticulosa de um poder qualquer.93 A partir do final da era
clssica, a segunda maneira que predomina, fazendo-se da vigilncia e da disciplina
os grandes instrumentos de poder a serem empregados, cujo aperfeioamento Foucault
analisou investigando os procedimentos disciplinares existentes nos presdios, bem
como nas escolas e nos hospitais psiquitricos, reformados no comeo do sculo XIX.
Mediante esta anlise, Foucault constatou que o antigo lugar ocupado pelos
projetos de humanizao das punies do sculo XVIII foi tomado por procedimentos
enfatizando a disciplina; verificou que os micropoderes disseminaram-se tanto no plano
cotidiano, crceres e polcia, quanto na esfera mais abstrata do direito e das decises
jurdicas, afetando o processo de punio. Constatou tambm que o saber jurdico foi
igualmente tomado por esta instrumentao.
Foucault no desqualificou o direito e a lei. Entretanto, analisou os efeitos desta
disseminao sobre o direito. Antes as regras legais eram essencialmente imperativas,
negativas ou positivas, e visavam obter os comportamentos desejados, ou evitar os no91
92
93

Ibidem, p. 29.
Ibidem, p. 20.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed.
Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 105.

42

desejados, recorrendo a sanes celestes ou terrenas. Na modernidade, apesar da


diminuio do nmero de proibies, abolio da pena de morte e abrandamento do
regime das prises, a minscula, porm imensa, maquinaria dos micropoderes anula os
preceitos do direito e desonera a justia, submetendo a execuo da pena assimetria
do poder, materializada nos conflitos entre diferentes justias, nascidas quando
situaes extrajurdicas passaram a levar a indulgncia a alguns e a severidade aos
demais, resultando assim lacunas na justia penal, insatisfao da sociedade no que
concerne a impunidades e descrdito da justia.
Para Foucault isso significa que o superpoder monrquico que gerava a
irregularidade da justia manteve-se ao longo da histria, agora representado pela
multiplicidade de instncias que devem efetiv-la, visto que criam as mais variadas
situaes como, por exemplo, jurisdies inferiores negligenciando apelaes de direito
e executando sentenas arbitrrias, perdendo-se de vista a justia formulada a partir da
plena aplicao da lei.
Cabe ainda observar que, assim como a irregularidade no poder de punir, os
excessos da pena se perpetuaram mesmo aps a reforma. Se por um lado, desde o
sculo XIX, o carter da pena no sistema penal tornou-se corretivo, desconsiderando-se
o corpo como alvo de sofrimento, por outro lado, para Foucault, a punio evoluiu
apenas teoricamente, passando das dores corporais a uma suspenso de direitos. Porm
na prtica os excessos criticados desde o sculo XVIII permanecem at os dias atuais
em castigos como privao de liberdade, que implicam punio para a alma atravs do
isolamento e tambm um resduo punitivo que incide sobre o corpo,94 a exemplo da
reduo alimentar, da privao sexual, entre outros.
A pena de priso foi combatida pelos reformadores por muitas razes: porque
cara; seu nico princpio de variao, a durao, no atende as especificidades dos
crimes; mantm o condenado ocioso, aumentando-lhe os vcios, etc. Paradoxalmente,
na modernidade a realidade diferente da idealizada no sculo XVIII, pois em lugar da
exata relao entre a natureza do delito e a natureza da punio se deu a criao de
grandes prises que se espalharam pela Europa.

94

Na ntegra, Foucault utiliza-se dos termos complemento punitivo direcionado ao corpo, que foram
substitudos neste texto para acentuar o tom crtico da colocao.

43

Contrasta em muito, pois, o pensamento de Beccaria sobre necessidade de


variedade e especificidade das penas com as legislaes modernas, onde a pena de
encarceramento quase o padro de punio, ressaltando-se inclusive que nos
primrdios da criao das prises o trabalho era obrigatrio e por este os prisioneiros
recebiam um salrio, que tinha o objetivo de atrair o bem e desviar o mal, pois a
ociosidade era entendida como a causa maior dos crimes.
Alm da ocorrncia de reduo e at perdo da pena para os detentos com bom
comportamento, via-se o trabalho como parte fundamental no tratamento do condenado.
A longa durao das penas tinham implcito o objetivo de faz-lo adquirir o gosto pelo
trabalho, assim como promover a utilizao econmica dos criminosos corrigidos.
Nesta perspectiva, as penas breves de fato impediriam a correo.
Essa aparente incoerncia somente pode ser elucidada a partir de uma anlise
menos superficial da maquinaria dos micropoderes, que permitia entender o papel do
novo sistema penal em seu prprio momento histrico da macrodinmica social. Para
Foucault fundamental chamar ateno para o fato de que, segundo a inteligncia
cnica do pensamento burgus,95a delinqncia til, uma vez que sem delinqncia
no h polcia e esta instituio to recente e pesada somente por isto se justifica.
Secularmente a polcia foi o brao do poder real; hoje, a instituio que melhor
se identifica com a sociedade disciplinar, sobretudo por sua posio dentro do sistema
carcerrio. Entre as diversas instituies promotoras de disciplina, como o exrcito e
escolas, a polcia a que se estende por uma rede intermediria, agindo onde aquelas
outras no podem intervir, disciplinando os espaos no disciplinares, possuindo ento
uma funo bastante complexa: unir os poderes superiores s mnimas instncias de
poder disseminadas na sociedade.
Sob a bandeira da permanente tomada de conta sobre o comportamento dos
indivduos, o mecanismo disciplinar da polcia sustenta aquilo que Foucault denominou
gesto dos ilegalismos, pois promove na realidade cotidiana, paralela ao plano do
discurso jurdico-discursivo, a multiplicao das assimetrias econmicas, sociais e de
distribuio de justia.

95

FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Trad. Roberto Machado. Rio de Janeiro: Edies Graal,
1979, p. 137.

44

Igualmente importante observar que, embora a priso tivesse idealmente a


inteno de atuar sobre o indivduo criminoso, transformando-o e reintegrando-o
sociedade, esta muitas vezes serve ao treinamento de novos contingentes de criminosos
ou para especializar os j existentes.
Em conseqncia dos mecanismos de poder, a priso fabrica delinqentes que se
tornam teis a empreendimentos econmicos e polticos tais como prostituio e jogo,
desenvolvidos nos vrios nveis do crime organizado. Desse modo, a priso foi e
continua sendo um grande instrumento de recrutamento, tornando o indivduo um ser
ameaador e provocando sua reincidncia.
O ltimo elemento desta anlise talvez o que mais reflete a disseminao do
poder na estrutura social. Trata-se da complexa intolerncia da sociedade para com o
criminoso, reforada pela moral e pela poltica do sculo XIX. Sua qualificao de
complexa guarda o objetivo especfico de frisar que, respeitando a moderna dinmica
do poder, em meio a essa intolerncia, transparece uma linha imaginria que separa
infrao aceitvel de infrao punvel, evidenciando-se tambm entre os cidados um
duplo e tendencioso senso de justia.
Uma suavizao dos crimes, como j dito, precedeu suavizao das penas e,
conforme coloca Foucault, a viso da sociedade foi se modificando para certos tipos de
crime, observando-se uma crescente aceitao de alguns atos ilegais, fiscais ou
financeiros, que se revelam no imaginrio dos indivduos como perfeitamente
tolerveis: Tudo isto faz parte do sistema.96
Neste contexto, o trabalho penal, que traz a proposta de aprendizado de um
ofcio, neste contexto, nada mais consegue ser do que o trabalho pelo trabalho, pois o
que espera o condenado ao sair da priso uma sociedade altamente crtica e punitiva
quanto ilegalidade, e por isso no oferece chances no mercado de trabalho,
empurrando a maioria dos ex-detentos novamente para a criminalidade.
Como conseqncia, tambm o discurso da delinqncia sofreu modificao,
adaptando-se nova realidade. Antes o roubo acontecia porque o delinqente era mau;
hoje ele rouba porque pobre, embora nem todo pobre roube. Novamente, enfatiza-se o

96

FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Trad. Roberto Machado. Rio de Janeiro: Edies Graal,
1979, p. 134.

45

carter, o psiquismo, o inconsciente, instncias nas quais a sociedade pouco tem como
intervir, fenmeno que tem reflexos negativos na justia criminal moderna.
Para Foucault, o juiz perde seu espao de interpelador das leis (justia) ao
incorporar em suas decises preceitos que inferem a personalidade e a moralidade do
ru (medicina). Com isso, afirma que a justia criminal se encarrega destes elementos
de natureza extrajurdica no para poder qualific-los juridicamente e integr-los ao
poder de punir mas, (...) de modo a evitar que essa operao seja uma punio pura e
simplesmente legal, escusando o juiz de ser pura e simplesmente aquele que castiga.97
Esta incorporao de preceitos extrajurdicos, que corresponde a uma nfase nos
chamados aspectos criminolgicos do delinqente e seu grau de periculosidade, ganhou
lugar central no enfoque scio-antropolgico da represso ao crime, visando estabelecer
as reais possibilidades para correo do delinqente, ou a necessidade de sua
neutralizao, movimento cuja repercusso em muito se deveu ao trabalho de Von
Liszt.

1.6

Franz von Liszt e a pena na concepo poltico-criminal


Em meio crise de valores que atingiu todas as reas do conhecimento no final

do sculo XIX, deu-se tambm o avano do pensamento filosfico positivista, o qual


opunha-se ao racionalismo do perodo anterior, a partir de um darwinismo tanto
individual quanto social.
Para Fragoso98, no campo do Direito Penal, essa tica naturalista conduziu a
uma abordagem antropolgica do infrator e a uma viso sociolgica do crime, que
punham em xeque a premissa do livre arbtrio humano e, conseqentemente, a adoo
do princpio da retribuio como base da funo punitiva.
Os penalistas perceberam a incoerncia do nexo causal entre crime e pena e, pela
necessidade, substituram esta relao dualista para incluir o homem e seu
comportamento como nova varivel, criando o trinmio: crime-criminoso-pena. Neste
97

98

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed.
Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 23.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986,
p. 18.

46

contexto, Ferri e Garofalo foram dois dos grandes proponentes dessa perspectiva, mas
Lombroso teria sido seu iniciador quando, mesmo no obtendo sucesso em qualificar o
delinqente como uma species generi humani, props a antropologia criminal como
forma de buscar uma explicao causal para o comportamento anti-social.
Diante da ineficcia do sistema clssico de represso ao crime, o enfoque
scioantropolgico propunha enfrentar o problema enfatizando aspectos criminolgicos
do delinqente, entendido como portador de um psiquismo temporrio ou
permanentemente anormal, visando-se no simplesmente punio do infrator, mas
determinao cientfica de seu grau de periculosidade e sua respectiva correo (ou
neutralizao), gerando simultaneamente um processo de intimidao social, destinado
a desencorajar novos delitos.
A repercusso deste movimento na Alemanha se deu graas Von Liszt,
falecido em 1919. Com sua viso cientfica, Von Liszt avanou no campo da sociologia
e da poltica criminal, a qual definiu como o conjunto sistemtico dos princpios
fundados sobre o exame cientfico das origens do crime e dos efeitos da pena, segundo
os quais o Estado deve combater a criminalidade com as penas e as instituies
anlogas.99
Sua preocupao com a criminologia encontra-se bem delineada no Programa
de Marburgo:
El conocimiento de la pena, como uno de los medios para la lucha
contra el crimem, puesto em manos del Estado, nos lleva ms all del
Derecho vigente. Este conocimiento nos acerca a la cuestin del
fundamento jurdico y de los fines del poder penal, as como del
origen y de la naturaleza del crimem. La solucin cientfica de estas
cuestiones es objeto de la POLTICA CRIMINAL, que estriba en la
criminologa y la penologia.100
Considerado um criminalista moderno, Von Liszt tentou unificar o Direito Penal
com o Direito Penitencirio e, atravs de seus trabalhos intitulados Programa de
Marburgo e Tarefas Poltico-Criminais, publicados em 1889 e 1892, respectivamente,
defendeu a investigao sobre as causas psicossociais da criminalidade. Rejeitando a
99

BANDEIRA, Esmeraldino O. T. Estudos de Poltica criminal. Rio de Janeiro: Typographia Leuzinger,


1912, p. 13.
100
LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. 2 ed. Trad. da 18 ed. alem por Quintilhano
Saldaa. Biblioteca Juridica de autores espaoles y extranjeros, vol XXVIIMadrid: Editora Reus S.A.,
1926, p. 7.

47

concepo lombrosiana do criminoso nato, bem como as idias dogmticas do livre


arbtrio e da culpa, Von Liszt entendia ser essa investigao uma condio necessria
para a utilizao adequada da pena como instrumento de combate ao crime.
Na viso de Von Liszt, a pena uma ao destinada ao indivduo que infringiu a
norma e tem como nico objetivo reconduzi-lo ao convvio da sociedade, alcanando
esta funo somente quando orientada para as idiossincrasias e personalidade do
criminoso.101 Em contrapartida, ressalta que a poltica social atua como meio de
combate ao crime, de um modo incomparavelmente mais profundo e seguro do que a
pena ou qualquer outra medida que com ela se assemelhe.102
De fato, quando escreve sobre o fim da pena, afirma:
An hay que dar un paso. La idea de fin, que engendra la fuerza del
Derecho, est reconocida tambin en la pena; y don este
reconocimiento se hace posible utilizar los mltiples efectos de la
amenaza penal y de la ejecucin de la pena para la proteccin de los
interesses de la vida humana.103
Segundo Bittencourt,104 Von Liszt dirigia a idia de ressocializao aos
delinqentes necessitados e suscetveis de reeducao, objetivando tambm intimidar
aqueles que no necessitam ressocializar-se. Mas, quanto aos incorrigveis, estes
precisariam ser neutralizados.
Isto faz da imposio da punio ao indivduo uma necessidade dolorosa que
compete a outros homens. Assim, no direito vigente, a pena constitui um mal que o juiz
penal inflige ao delinqente para expressar a reprovao social em relao ao ato e seu
autor.
Observando-se a nuance da concepo de necessidade, que atende
individualidade do infrator e implica a idoneidade da pena como requisito para sua
reintegrao, possvel concluir que no plano da pequena e da mdia criminalidade a

101

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986,
p. 50.
102
LISZT, Franz Von Apud ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula
dos Santos Lus Natscheradetz. 3 ed. Lisboa: Veja, 1998, p. 59.
103
LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. 2 ed. Trad. da 18 ed. alem por Quintilhano
Saldaa. Biblioteca Juridica de autores espaoles y extranjeros, vol XXVIIMadrid: Editora Reus S.A.,
1926, p. 21.
104
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais Ltda., 1993, p. 122.

48

correo do criminoso reclama total prioridade, ao mesmo tempo em que contra indicase a execuo de uma pena privativa de liberdade.105
A relao feita por Von Liszt entre bem jurdico e a finalidade da pena
fundamenta o princpio poltico criminal, segundo o qual a imposio das penas estatais
deve se dar somente diante de uma conduta perturbadora da ordem social,
permanecendo a censura moral algo margem do direito.
A noo de necessidade da pena baseia-se em sua utilidade para garantir a
segurana da sociedade atravs da manuteno da ordem jurdica, uma criao e uma
funo da sociedade-estado com finalidades e metas bem estabelecidas. Sendo assim, as
aes que no afetam os direitos de ningum e que se desenrolam em privado entre
adultos extrapolam a esfera de legislao penal. Logo, as condutas contrrias moral
no so necessariamente uma ameaa segurana da sociedade, tornando a pena
desnecessria e, portanto, excluda dos bens jurdicos.
Na tica de Von Liszt, a pena correta e justa a pena necessria que incide sobre
a pessoa do delinqente, o qual sofre a perda de um bem jurdico a ele pertencente: Si
la lesin no recae sobre el delincuente, no existe pena.106 Vale salientar que o mal
sofrido pelo delinqente, prejuzo de seus interesses juridicamente protegidos (uma
intromisso na vida, na liberdade, na propriedade e honra do delinqente), e reprovao
objetiva do ato delitivo, distingue-se essencialmente da reparao do prejuzo, pois
subjetivamente que a pena proporciona uma satisfao ao ofendido.107
No que se refere noo de idoneidade da pena, trata-se da participao do
Estado como definidor da exata fora da pena diante da sua necessidade. O que Von
Liszt argumenta que o poder penal do Estado teria que ter uma explicao que
justificasse a aplicao da punio e lhe desse fora. A idoneidade da pena o grau de
aceitao do cidado acerca deste poder do Estado se ele desse a garantia de resultados.
Diante disso, faz-se necessrio salientar que a nova perspectiva criminolgica
trouxe muita controvrsia atividade jurdico-penal, estabilizando-se como disciplina

105

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradetz. 3 ed. Lisboa: Veja, 1998, p. 56.
106
LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. Tomo 3. 2 ed. Trad. da 20 ed. alem por Luis Jimnez
de Asa. Biblioteca Juridica de autores espaoles y extranjeros, vol XXVII. Madrid: Editora Reus
S.A., 1929, p. 199.
107
Ibidem, p. 197.

49

jurdica apenas no incio do sculo XX.108 Antes, porm, muitos procuravam o


ecletismo como soluo, dando origem a teorias com a pretenso de agrupar as idias
retributivas e defensivas.
Essas teorias eram debatidas na Unio Internacional de Direito Penal, fundada
em 1888 por estudiosos representantes de todas as tendncias, com o objetivo de
realizar uma reforma legislativa. Juspenalistas italianos, germnicos e franceses desta
corrente mantiveram um pacto de no agresso e uma proposta comum no que se referia
Poltica Criminal.
Por outro lado, os penalistas clssicos postaram-se em oposio cerrada a estas
teorias, insistindo em defender a proposta de pena baseada na culpa do criminoso, ou
seja, como restabelecimento da justia e retribuio do mal realizado.
Entretanto, Franz Von Liszt, adotando o que se pode talvez denominar uma
postura verdadeiramente ecltica, admitiu edificar a reforma do sistema penal mantendo
como critrio da pena as noes de culpa e retribuio, mas assumindo o critrio da
periculosidade para as medidas de segurana.
Devido a esse ecletismo, Franz Von Liszt um autor da maior relevncia para o
entendimento da perspectiva atualmente predominante no Direito Penal quanto funo
da pena. Embora suas idias no tenham inicialmente tido repercusso na prtica penal,
chegaram mais tarde a exercer influncia neste campo, bem como no mbito da
poltico-criminal, notadamente atravs do Projeto Alternativo Alemo.
Com o esprito de uma enrgica mudana de orientao poltico-criminal, Von
Liszt operou uma reforma do direito penal de cunho social e prprio de um estado de
Direito, sem a qual a justia penal alem permaneceria improdutiva no ar asfixiante de
um turvo pensamento retributivo.109
Alguns penalistas como Claus Roxin mostram uma tendncia ao resgate do
pensamento de Von Liszt registrado em seu Programa de Marbugo. Com efeito, no
contexto legal, suas concepes sobre a funo da pena mostram diretrizes que podem
ser observadas na legislao penal brasileira em se tratando dos seguintes casos:
suspenso da execuo da pena, liberdade condicional, substituio da pena privativa de
108

O trabalho de Ferri intitulado Princpios do Direito Criminal, de 1928, pode ser considerado um marco
neste sentido.
109
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradetz, 3 ed., Lisboa: Veja, 1998, p. 64.

50

liberdade por penas restritivas de direitos (na admisso do trabalho em favor da


comunidade), pois a concesso de tais benefcios resultado da concepo preventiva
especial dos fins da pena.
Von Liszt representou ainda uma importante contribuio para o programa
poltico criminal do Projeto Alternativo Alemo, organizado atravs de recentes
discusses tanto a nvel nacional como internacional. Apesar do reconhecimento tardio
da contribuio de Von Liszt, no se pode negar que o seu trabalho teve um carter
percursor nesse campo, posto que com base nas suas hipteses pioneiras, outras
concepes foram se agrupando, com o objetivo de construir alternativas crise do
sistema penitencirio e criminal.
Um ltimo pensamento de Von Liszt traduz a preocupao que ecoa ainda nos
tempos atuais na maioria das sociedades: Como las fortalezas, los Cdigos y leyes
penales sirven en la defensa social nada ms de puntos de apoyo. La gran lucha contra
el crimen se desenvuelve fuera, lejjos de ellos. No es slo una lucha penal; es una lucha
social, una de las mltiplas luchas de clases.110
As anlises das sanes jurdico-penais feitas por Von Liszt, embora mostrem
metas comuns proposta alternativa atual, precisam ser situadas dentro de uma
perspectiva temporal, pois esto distanciadas cem anos. O importante entender
sobretudo suas fundamentaes poltico-criminais para, dentro do possvel, adequ-las
ao estado atual de discusses, aproveitando as contribuies que ele ainda pode dar no
momento presente.111
O presente captulo tratou dos pressupostos clssicos sobre a pena enfocando os
autores Kant, Hegel, Beccaria, Foucault e Franz von Liszt.
Verifica-se que Kant tem uma concepo regulativa e Hegel, uma concepo
constitutiva. Para Kant a questo se pe em termos da epistemologia do Direito, como
este se processa e sua formao, enfocando os mundos do ser e da moral, enquanto que

110

LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. Tomo 3. 2 ed. Trad. da 20 ed. alem por Luis Jimnez
de Asa. Biblioteca Juridica de autores espaoles y extranjeros, vol XXVII. Madrid: Editora Reus
S.A., 1929, p. 212.
111
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula dos Santos; Lus
Natscheradetz. 3 ed. Lisboa: Veja, 1998, p. 53.

51

para Hegel a questo se pe em termos da anlise do Direito como uma manifestao do


esprito.112
As consideraes de Beccaria apresentam carter mais pragmtico, desviando a
discusso do plano mtico da mera punibilidade e trazendo colao a problemtica da
periculosidade e humanizao do Direito Penal. Isto, naturalmente, evoca o papel da
psicologia no mbito jurdico penal. Nesta tica, a reflexo trazida de Foucault lana luz
sobre as entranhas da praxis punitiva da sociedade, contextualizando-a em meio
dinmica de poder, diludo nas instncias sociais, cuja evoluo produziu formas
simblicas de sua manifestao.
Por outro lado, com Von Liszt e sua percepo positivista da pena, tornaram-se
valorizados estes aspectos, introduzindo-se o infrator como elemento fundamental da
relao de causalidade entre a pena e aparato delitivo. Essa anlise filosfico-jurdica
constitui a base do captulo dois, o qual se destina ao estudo das teorias jurdicas da
pena, oriundas do mbito do Direito.

112

O ponto de vista de Kant sobre a justia criminal inabalavelmente retributivo, pois a pena aplicada
ao delinqente deve ser igual ao crime por ele cometido. a personalidade inata dos seres humano,
que requer que eles no sejam tratados como coisas, impe apenas que a punio seja infligida para um
crime e no como meio para algum outro fim. (...) Embora a tese retributiva de Kant fosse
desenvolvida por Hegel (1821), s muito recentemente foi eclipsada pelo que poderia ser descrito
como os argumentos heternomos que sublinham as finalidades de dissuaso e reabilitao servidas
pela punio. Entretanto, a partir da dcada de 1980, registrou-se um interesse renovado pelos filsofos
retributivos de punio, com a verso de Kant obtendo uma nova proeminncia. CAYGILL, Howard.
Dicionrio de Filosofia. Trad. Alvaro Cabral. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2000, pp. 212-213.

52

Captulo Segundo
TEORIAS JURDICAS DA PENA
Se a teoria nas cincias fsicas nunca escapou
realmente exigncia de coerncia interna que
constitui o prprio movimento do conhecimento, as
cincias do homem, por se encarnarem em
comportamentos na prpria realidade de seu objeto,
no podem eludir a questo do seu sentido, nem
fazer com que a resposta se imponha em termos de
verdade.
Lacan113

Sumrio: 2.1 Por que teorias da pena? 2.2 Teorias absolutas da pena. 2.3 Teorias
relativas da pena. 2.3.1 Preveno geral. 2.3.2 Preveno especial. 2.4 Teorias
mistas da pena.

2.1

Por que teorias da pena?


Acerca da opo pela explanao sobre as teorias da pena, uma primeira

justificativa envolve a distino entre as teorias da pena e as chamadas escolas penais.


Inicialmente, levou-se em considerao a observao feita por Soler114 sobre o contraste
entre o nmero de escolas e o nmero de teorias existentes. Segundo o autor, em
comparao com o nmero de teorias jurdicas sobre a pena, pode-se afirmar que h um
nmero reduzido de escolas penais.
Seria, portanto, mais objetivo e sinttico optar por uma explanao sobre as
escolas penais, no fosse o fato de que nem sempre os pensadores do direito definem-se
por uma e nem mesmo entre aqueles que constituem uma escola postula-se uma nica
teoria da pena.
Alm disso, Arago115 contundente, afirmando a ocorrncia de divergncias e
confuses oriundas da multiplicidade de interpretaes empregadas para essa expresso
escola. Conforme o autor, para a cincia criminolgica, a rigor, apenas duas escolas
a clssica e a positiva gozam do status referente ao que se deve entender pela
113

LACAN, Jaques. Introduo terica s funes da psicanlise em criminologia: do movimento da


verdade nas cincias do homem. In: ______. Escritos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar editor, 1998, p. 127.
114
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1 reimpresion. Buenos Aires: Tipografica
Editora Argentina, 1951, p. 372.
115
SODR DE ARAGO, Antonio Moniz. Qual o conceito e quais os efeitos da pena? Cap. V. e Novas
correntes penais. Cap. VI. In: _____ As trs escolas penais: clssica, antropolgica e crtica (estudo
comparativo). 8 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977, pp. 213-328.

53

expresso escola, ou seja, um corpo estrutural de doutrina contendo princpios


essenciais fixos e idias bsicas coordenadas por sistematizao lgica.
A outra justificativa a ser apresentada refere-se ao relativismo engendrado pelo
prprio conceito de teoria. O significado epistemolgico do termo teoria
estabelecido por Popper,116quando este ressalta que sempre h a possibilidade de o
verdadeiro vir a mostrar-se falso. Entende-se, pois, que esse relativismo evidencia o
carter provisrio da teoria, ou seja, sua condio de verdade apenas temporria, dado
que sua validade termina quando uma teoria mais eficiente aparece.
Tendo em vista o objetivo maior deste trabalho, que o de discutir as condies
ideais de funcionalidade do substitutivo penal denominado pena alternativa de prestao
de servio comunidade, conduzir esse debate significa, questionar a veracidade de
algumas concepes sobre a funo da pena, propondo uma forma mais eficiente de
aplicar esse substitutivo, isto , o que melhor atenda s necessidades da sociedade atual
no sistema jurdico.
O que se pode de fato asseverar que cada teoria sobre a pena funciona como
uma requintada especulao referente realidade e no como lei estabelecida, podendo
ento ser debatida e alterada. Nesta linha de pensamento, vale retomar a afirmao
hegeliana de que o conhecimento se constri pelo movimento histrico-dialtico. Com
116

Sobre este tema, Popper argumenta que no se encontrando motivos para rejeitar uma teoria, ela ter,
transitoriamente, passado pela prova. Entretanto, se as concluses tiverem sido falseadas, esse
resultado falsear a teoria da qual as concluses foram logicamente deduzidas. Contudo, Popper
lembra:importa acentuar que uma deciso positiva s pode proporcionar alicerce temporrio teoria,
pois subsequentes decises negativas sempre podero constitui-se em motivo para rejeit-la. (...)
Nunca suponho que possamos sustentar a verdade de teorias a partir da verdade de enunciados
singulares. Nunca suponho que, por fora de concluses verificadas, seja possvel ter por
verdadeiras ou meramente provveis quaisquer teorias. POPPER, Karl Raimund. A lgica da
pesquisa cientfica. Trad. Leonidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. S/ed. So Paulo: Cultrix,
Ed. da Universidade de So Paulo, 1975 a, p. 34. Podemos entender por que Popper diz que o
conhecimento permanentemente de natureza provisria, isto , em nenhum momento podemos ter a
certeza de que o que sabemos verdadeiro e sempre possvel que o verdadeiro se mostre falso,
podendo-se entender que a cincia possui um dinamismo que no se processa por simples acrscimo de
novas certezas. De acordo com este raciocnio, um erro tentar demonstrar a verdade de uma teoria,
pois logicamente ser impossvel. O importante justificar nossa preferncia por uma teoria em
detrimento de outra, argumentando sobre os motivos que a tornaram prefervel para nossa questo em
pauta. Em algumas situaes admitimos a verdade dos nossos conhecimentos para efeito prtico,
pois so eles a menos insegura base disponvel e, a qualquer momento, a experincia pode atestar que
aqueles conhecimentos so errneos e necessitam de reviso. O mximo que se pode asseverar que a
teoria encontra apoio em cada observao feita at o momento em que fornece previses mais precisas
do que qualquer outra teoria alternativa conhecida, ela no a verdade final, pois poder ser
substituda por uma alternativa melhor. POPPER, Karl Raimund. Conhecimento objetivo: uma
abordagem evolucionria. Trad. Milton Amado. Belo Horizonte: Ed. Itatiaia, 1975b, p. 34.

54

efeito, enquanto reflexo do conhecimento socialmente construdo, a pena foi se


moldando aos costumes e crenas de cada momento histrico, sobretudo sob forte
influncia das diferentes concepes formadas acerca do respeito individualidade dos
homens.
Tendo por base estas premissas, as teorias jurdicas sobre a pena constituem,
pois, distintas verdades filosfico-jurdicas sobre a legitimao da mesma,
intrinsecamente delineadas a partir da diversidade de suas concepes filosficas,
examinadas no captulo anterior. Mais precisamente, trata-se de vises diferentes sobre
as justificativas do direito de punir, uma das mais antigas preocupaes dos filsofos e
um dos pilares fundamentais do direito penal: jus puniendi.
Torna-se ento mais clara a colocao de Queiroz117 de que sob a rubrica de
teorias jurdicas da pena jazem asseres distintas sobre o direito de punir, que originam
trs grandes teorizaes legitimadoras da pena, a saber, as absolutas, as relativas e as
mistas, as quais encontram sua essncia expressa sob a forma de trs conhecidas
mximas: punitur quia peccatum est; punitur ut ne peccetur; punitur quia peccatum
est er ne peccetur.
Estes grupos de teoria da pena so reconhecidos tambm por outros autores, a
exemplo de Anbal Bruno,118 segundo o qual ainda hoje seguem os penalistas a
tendncia a classificar as diferentes doutrinas em grupos, que so as absolutas, relativas
e mistas, e de Soler,119 para quem estes agrupamentos representam diferentes idias
sobre a justificao da pena.
No , pois, surpreendente o fato de ser imensa a literatura sobre este tema, e
justifica-se que vrios autores juristas e filsofos do direito se preocupem em
identificar as mltiplas subdivises imputadas a cada uma dessas trs teoriazaes. Dito
isso, faz-se oportuno discorrer sobre elas, comeando pelas teorias chamadas absolutas,
claramente inspiradas na concepo aristotlica da pena.
117

QUEIROZ, Paulo de Souza. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema
penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 13.
118
BRUNO, Anbal. Direito penal - parte geral: pena e medida de segurana. Tomo 3. 4 ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1984, p. 32.
119
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1 reimpresion. Buenos Aires: Tipografica
Editora Argentina, 1951, p. 372.

55

2.2

Teorias absolutas da pena


Segundo Soler,120 as teorias jurdicas sobre a pena que podem ser reunidas sob a

denominao de absolutas so aquelas circunscritas idia de que a pena uma


consequncia necessria do delito, o qual no deve e no pode ficar sem retribuio: lo
fundamental es que la pena sigue tan necesariamente al delito como el efecto a la
causa. Por isso se lhe atribui carter absoluto.
Os que defendem as teorias absolutas da pena postulam que o castigo deve
ocorrer como conseqncia direta da violao do direito cometida por um dos
integrantes da sociedade. Nesta tica, cujo fundamento a retribuio, refuta-se a
funo utilitria da pena, assumindo-se que a pena justa em si e sua aplicao se d
sem qualquer preocupao quanto sua utilidade. Ocorrendo o crime, ocorrer a pena,
inexoravelmente. Pune-se quia peccatum est.121
No tocante a matizes filosficas, de fato no parece difcil reconhecer como
fundamento desta proposio a nfase aristotlica no restabelecimento da ordem de
justia, abordada no captulo anterior. Sem embargo, a partir de colocaes feitas por
Bittencourt,122 pode-se tambm depreender que a evoluo das teorias da pena
qualificadas como absolutas dentro dos sistemas legais est fortemente ligada a fatores
scio-histricos muito objetivos, referentes a tipos especficos de organizao
sciopoltica da sociedade.
Como observa Ramirez,123 com o advento da burguesia e a necessidade de
proteger o capital desta nova classe social, a pena passou a constituir um meio a mais
para realizar o objetivo capitalista, Para sua execuo, utilizava-se ento nas casas de
trabalho e nos hospitais gerais a explorao da mo-de-obra dos sujeitos internos em
crceres, tipo de execuo penal desenvolvida, por exemplo, na Holanda, Inglaterra e
Alemanha.
120

Ibidem, p. 373.
FERREIRA, Gilberto. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 25.
122
BITENCOURT, Cezar Roberto. Cap. As teorias da pena. pp. 97-141. In: _______. Falncia da pena
de priso: causas e alternativas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1993.
123
Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1993, p. 100.
121

56

Uma vez consolidado o chamado Estado Burgus, oportunizou-se a concepo


liberal fundamentada na idia de contrato social, que visa assegurar a convivncia
harmoniosa e o bem comum , conferindo ao Estado a imagem de expresso da
vontade do povo. Assim sendo, os indivduos entram em acordo quanto s aes que
deveriam ser impedidas, fazendo surgir uma idia de perturbao da ordem (jurdica)
adotada pelos homens e consagrada pelas leis.
Neste contexto, a pena atende necessidade de restaurao da ordem jurdica
sempre que esta venha a ser interrompida, noo calcada portanto na retribuio: quem
no agisse conforme este contrato seria qualificado como traidor e exposto s penas da
lei, sobre as quais recaa a difcil tarefa de realizar justia, mesmo que a sano estatal
significasse apenas aplicar ao infrator um outro mal ( semelhana do princpio de
talio). Conferiu-se ento pena no mbito jurdico esse carter absoluto, tornando a
pena algo com um fim em si mesma, isto , simplesmente a conseqncia jurdico-penal
de um delito praticado.
Assim sendo, parece acertada a afirmao de H. H. Jescheck, segundo o qual as
teorias absolutas da pena baseiam-se no reconhecimento do Estado como guardio da
justia terrena e da liberdade individual, bem como na crena na capacidade humana de
autodeterminao, fazendo coexistir nestas teorias idias liberais, individuais e
idealistas.124
Cabe ressaltar que, como resultado desta confluncia de idias, as teorias da
pena podem ser ou no classificadas como absolutas dependendo da viso de cada
autor.125 Nas palavras de Antunes,126 sempre a subjetividade do classificador que
124

Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1993, p. 102.
125
Sebastian Soler divide as teorias absolutas em quatro, as quais so: a) teoria da reparao: Kohler; b)
teoria da retribuio divina: Stahl; c) teoria da retribuio moral: Kant; d) teoria da retribuio jurdica:
Hegel. In: SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. 1 reimpresion.Tomo II. Buenos Aires:
Tipografica Editora Argentina, 1951, pp. 373-376. Paulo de Souza Queiroz faz uma diviso mais
simplificada para as teorias absolutas, pois divide-as em a) teoria da retribuio moral de Kant e b)
teoria da retribuio jurdica de Hegel. In: QUEIROZ, Paulo de Souza. Funes do direito penal:
legitimao versus deslegitimao do sistema penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, pp. 18-33.
Federico Puig Pea cita vrias teorias que esto includas dentro desta grande categoria chamada
teorias absolutas da pena: a) retribuio divina de Sthal; b) retribuio vindicativa de Duhring; c)
retribuio expiatria de Kohler; d) retribuio moral de Kant; e) retribuio esttica de Leibnitz e f)
retribuio jurdica de Hegel. In: PEA, Federico Puig. Derecho Penal: parte general. Madrid:
Editorial de Derecho Privado, s/d., p. 62. Luis Jimenez Asa chama as teorias retributivas de morais e
as divide em: a) contrato social; b) retribuio que se subdivide em: a) divina, b) vindicativa, c)
expiatria, d) moral, e) esttica e f) jurdica; c) ressarcimento; d) transforma direito em obedincia.
In: ASA, Luis Jimenez de. El delito. Buenos Aires: Editorial Losada, 1950. Cezar Roberto

57

decide, em derradeira instncia, qual o trao dominante na concepo estudada. Por


isso, teorias consideradas absolutas por uns, so includas por outros no grupo das
relativas e ainda na corrente das eclticas por terceiros.
No obstante, lembra Soler127 que a diviso das teorias jurdicas da pena em
absolutas, relativas e mistas constitui um esquema geral que, mesmo com algum
exagero, demarca diferenas entre as asseres sobre o direito de punir que promovem a
justificao da pena. Seguindo este raciocnio, torna-se relevante destacar de incio duas
das teorias jurdicas absolutas da pena, a teoria da retribuio moral e a teoria da
retribuio jurdica.
Essas so teorias jurdicas intrinsecamente ligadas s concepes filosficas
kantiana e hegeliana sobre a pena. Mais especificamente, a proposio de Kant128
segundo a qual um princpio da lei que el vicio lleve consigo la pena configura as
bases da chamada teoria da retribuio moral. Para Kant, a relao entre a lei penal e o
princpio tico o que constitui a base para o Direito penal.
Por outro lado, o pensamento de Hegel sobre a pena se reflete no Direito Penal
fundamentando sobremaneira a chamada teoria da retribuio jurdica, tratando a pena
como uma instituio estritamente jurdica, o que se entende como a doctrina de la
nulidade o la irrealidade de lo ilcito ,129 visto que esse autor concebe o Direito como a
realizao da liberdade do esprito, para ele a nica realidade.
Embora apresentem idias diferentes enquanto para Hegel a fundamentao da
pena de ordem jurdica, para Kant de ordem tica Hegel e Kant so os principais
representantes das teorias absolutas da pena e, entre os defensores destas idias, so os
pensadores que mais influenciaram a literatura jurdica.

Bitencourt classifica de absolutas as teorias com funo retributiva escolhendo para representa-la os
dois dos mais expressivos pensadores do idealismo alemo: Kant e Hegel, juntamente com antiga
tica crist e os juristas Carrara, Binding, Mezger, Welzel e Maurach com afirmaes sobre a funo
da pena que permite situ-los entre os partidrios da pena retributiva. In: BITENCOURT, Cezar
Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais
Ltda., 1993, pp. 100-112.
126
ANTUNES, Ruy da Costa. Problemtica da pena. Recife: s/editora ou UFPE, 1958, p. 231.
127
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. 1 reimpresion. Tomo II. Buenos Aires: Tipografica
Editora Argentina, 1951, p. 372.
128
Apud SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. 1 reimpresion. Tomo II. Buenos Aires:
Tipografica Editora Argentina, 1951, p. 375.
129
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. 1 reimpresion. Tomo II. Buenos Aires: Tipografica
Editora Argentina, 1951, p. 376.

58

Existe ainda outra teoria da pena, defendida por Stahl, que vale destacar como
exemplo de teoria absoluta da pena. Trata-se da teoria da retribuio divina. A idia
bsica em pauta que:
El estado no es yna creacin estrictamente humana, sino la
exteriorizacin terrenal de um orden querido por Dios. La pena
aparece como el medio por el cual el estado vence a la voluntad que
hizo nacer el delito y que se sobrepuso a la ley suprema. Es una
necessidade ineludible para mostrar el predominio del derecho.130
Alm de Sthal, tambm Jarcke e Brun adotam esta perspectiva, sustentando a
idia de que o crime violao a um direito divino, e sano, uma imposio divina,
que delegada aos homens para aplic-la.131 Nota-se, pois, que a teoria da retribuio
divina coloca em paralelo a transgresso da lei e o pecado, bem como a exigncia
religiosa de justia divina e a funo da pena, tornando esta perspectiva talvez mais
religiosa do que jurdica.
Concepes filosficas e teolgicas constituem portanto aspectos importantes
para a compreenso mais aprofundada das teorias jurdicas da pena. Com efeito,
encontra-se em um outro enfoque da relao entre religio e direito, transferindo-se a
nfase na imposio da justia divina para a nfase na salvao do pecador, um dos
fundamentos histricos de outro grupo de teorias jurdicas da pena: as chamadas teorias
relativas da pena.

2.3

Teorias relativas da pena


Uma assero filosfica das mais antigas a embasar esta perspectiva a de

Sneca,132 destacando-se sua afirmao de que nenhuma pessoa responsvel castiga

130

Ibidem, p. 374.
FERREIRA, Gilberto. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 25.
132
Sneca, em Roma, retomaria a posio de Protgoras, citando Plato, mas decerto influenciado
tambm pelos esticos e epicreos, que haviam avanado ainda mais, no sentido da pena preventiva,
do que o filsofo da Repblica, e estabeleceria a sua frmula que viria a tornar-se lugar-comum
diferenciador das duas atitudes: nemo prudens punit quia pecatum est sed ne peccetur. Apud
BRUNO, Anbal. Direito penal - parte geral: pena e medida de segurana. Tomo 3. 4 ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1984, p. 37.
131

59

pelo pecado cometido, mas sim para que no volte a pecar.133 Sneca faz essa
colocao referindo-se a Protgoras de Plato, evidenciando a influncia da nfase
platnica na salvao ou correo do ru como fim ltimo da pena, conforme discutido
no primeiro captulo.
Quanto s razes poltico-religiosas das teorias relativas da pena, estas
provavelmente podem ser encontradas no perodo histrico anterior ao Estado Burgus,
que corresponde ao Estado Absolutista, situado entre a sociedade da baixa Idade Mdia
fase em que a religio e a poltica se confundem e a sociedade liberal, tambm
chamado por isso de Estado de transio.
Neste perodo, vigorava a concepo do direito divino, uma intrnseca
identificao entre religio e Estado e, por decorrncia, entre moral e Direito, que
concentrava na pessoa do rei no s o Estado, mas tambm o poder legal e a justia.
Assim sendo, permeava a aplicao das penas idia de que com o castigo o
infrator expiava o mal ou pecado que houvesse cometido contra o soberano, que
representava o prprio Deus. Este princpio evoluiu para a concepo de pena como un
medio necesario para la seguridade social, o para defensa social,134 razo pela qual as
teorias relativas da pena justificam o castigo por sua utilidade, isto , por sua capacidade
de prevenir o fato delituoso. Em outras palavras, nas teorias relativas, o delito no
constitui causa da pena e sim contexto social em que esta torna-se necessria.
Desta forma, ao contrrio do disposto acerca das teorias absolutas, cujo
fundamento a retribuio da violao do direito, nas teorias relativas as penas tm seu
fundamento na preveno de novas violaes, deixando a pena de ser vlida em si e por
si mesma para legitimar-se como necessidade social, ou seja, por ser dotada de uma
finalidade ou objetivo social distinto e transcendente sua prpria aplicao.135
So portanto teorias finalistas, cujo cerne suplanta a inexorabilidade do castigo
para dar lugar preocupao com a utilidade deste no que se refere segurana social,
ento entendido como meio necessrio para que se realize a defesa da sociedade.

133

HASSEMER, Winfried. Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e
alternativas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1993, p. 115.
134
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1 reimpresion, Buenos Aires: Tipografica
Editora Argentina, 1951, p. 377.
135
Idem, p. 377.

60

Neste sentido, para Ferreira,136 estas teorias se voltam para o futuro atingindo o
delinqente no para lhe impingir um mal, mas para evitar que volte a delinqir ou que
incentive outros a faz-lo, pelo seu mau exemplo. Assim entendida, a punio na
perspectiva relativa visa primordialmente segurana social e defesa da sociedade.
Definir assim a distino entre as teorias absolutas e relativas da pena seria
equivocado, implicando negligenciar o fato de que, como afirma Soler137, la finalidad
de la pena es siempre la seguridad social. Posto desta forma, pode-se ento localizar
na finalidade atribuda pena a principal diferena entre as teorias absolutas e relativas,
no caso desta ltima, a preveno, a ser promovida de diversas maneiras possveis.
As vrias teorias qualificadas sob a nomenclatura relativas representam, em
ltima instncia, estratgias distintas visando ao mesmo fim, que a realizao da
defesa da sociedade atravs da preveno. Dito isso, caberia dar incio a uma
apresentao das teorias de natureza relativista; no entanto, torna-se necessrio ressalvar
o fato de que as subdivises encontradas nas teorias relativas da pena se diversificam
quase que de um autor para outro,138 semelhana do que se verifica nas teorias
absolutas.
136

FERREIRA, Gilberto. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 26.


SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. 1 reimpresion, Buenos Aires: Tipografica Editora
Argentina, 1951, Tomo II, p. 377.
138
Sebastian Soler subdivide as teorias relativas em sete, sem nomear especificamente a teoria da
preveno geral, embora algumas teorias por ele citadas tenham este carter: a) teoria contratualista:
Rousseau e Beccaria; b) teoria da preveno mediante execuo: Filangiere; c) teoria da preveno
mediante a coao psquica: Feuerbach, Impallomeni e Alimena; d) teoria da defesa indireta de
Romagnosi: Romagnosi; e) teoria da preveno especial: Binding; f) teoria correcionalista: Roeder; g)
Teoria positivista: Lombroso e Ferri. In: SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1
reimpresion, Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1951, pp. 377-385. Paulo de Souza Queiroz
utiliza outra classificao para as teorias relativas em: a) Preveno geral negativa representada pela
teoria da coao psicolgica de Feuerbach e Romagnosi; b) Preveno geral positiva/integradora de
Hans Welzel e Gnther Jakobs e c) Preveno especial ou individual, na qual inclui o correcionalismo
espanhol de Roeder, o positivismo italiano de Ferri e Lombroso, a moderna escola alem de von Liszt
e o movimento de defesa social de Filippo Gramatica e Marc Ancel na Frana. In: QUEIROZ, Paulo
de Souza. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001, pp. 35-63. Federico Puig Pea classifica assim as teorias relativas: a)
doutrina do contrato social; b) doutrina de preveno geral, que abarca vrias subdivises, a seguir: a)
teorias: da intimidao representada por Klein e Filangieri, b) da coao psquica de Feuerbach, c)
da advertncia de Roeder e d) as chamadas doutrinas da defesa, que se subdividem em trs teorias: da
controspinta criminosa de Romagnosi, a utilitria propriamente dita de Jeremas Bentham e a da defesa
de Schulze e Laborde; c) as doutrinas da preveno especial, que se subdividem em duas: por
intimidao de Grolman e por emenda, que a tese correcionalista. In: PEA, Federico Puig. Derecho
Penal: parte general. Madrid: Editorial de Derecho Privado, s/d., pp. 63-66. Luis Jimenez Asa chama
as teorias preventivas de utilitrias e as divide em: a) geral, subdividindo-a em a) intimidao, b) da
preveno mediante a coao psquica, c) advertncia e d) da defesa indireta de Romagnosi; b)
Preveno Especial por Intimidao e c) Preveno Geral e especial In: ASA, Luis Jimenez de. El
137

61

Diante disto, fugindo ao foco deste trabalho desenvolver uma a uma as


possibilidades de classificao, optou-se por nortear a disposio destas teorias em
funo da estrutura freqentemente encontrada na literatura sobre tema, a qual trata das
penas ditas relativas mediante as categorias Geral e Especial. Segue-se ento a
apresentao de algumas das principais teorias e tericos situados em cada uma destas
categorias.

2.3.1 Preveno geral


Entende-se por preveno geral a tentativa de se neutralizar nos membros da
sociedade em geral os impulsos criminosos, impedindo assim a prtica de novos
delitos. Significa dizer que as teorias relativas da preveno geral assumem a idia de
que a pena tem como objetivo produzir no homem uma motivao para no cometer
ilcitos.
A idia da preveno geral rene as proposies de vrios tericos, mas para
139

Soler

a teoria contratualista de Beccaria ganha destaque, porque, a partir dela, afirma

o autor, se deu um desenvolvimento desta classe de doutrinas.


A repercusso da obra de Beccaria ressalta no campo penal o pensamento de
Rousseau, filsofo para o qual a ordem social um direito no natural, isto , fundado
em convenes, que serve de base para todos os outros. O contrato social visa
manuteno do corpo social, implicando a conservao dos contratantes, levando os
cidados a no agirem em busca de interesses individuais.
O infrator deste contrato , portanto, considerado um traidor da sociedade e a
proteo dele passa a ser incompatvel com a conservao do Estado. preciso que um
delito. Buenos Aires: Editorial Losada, 1950. Cezar Roberto Bitencourt faz uma primeira diviso em
preveno geral e preveno especial. No faz subdivises quanto teoria da preveno geral e escolhe
a teoria da coao psicolgica formulada por Feuerbach, para represent-la, e cita outros tericos
partidrios desta teoria: Bentham, Filangieri, Beccaria e Schopenhauer. Quanto preveno especial, o
autor d uma direo terica conforme a origem: na Frana, a teoria da Nova Defesa Social de Marc
Ancel, na Alemanha, o pensamento de von Liszt e na Espanha, a Escola Correcionalista de inspirao
krausista, ressaltando o tratamento penitencirio como conseqncia lgica da preveno especial. In:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais Ltda, 1993, pp. 114-132.
139
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1 reimpresion. Buenos Aires: Tipografica
Editora Argentina, 1951, , p. 378.

62

dos dois perea e quando se faz perecer ao culpado, menos como cidado que como
inimigo. O processo, o julgamento, so as provas do rompimento do lao social, e por
conseguinte, de que no membro do Estado.140 O objetivo primeiro desse tratado no
dispor da vida dos contratantes, mas sim garantir que as leis no sejam violadas,
colocando em risco a ordem social. Assim, quando tem a possibilidade, o Estado
assume fora preventiva agindo em nome da defesa social.
Partindo destas idias, como penalista, Beccaria postula a necessidade de os
homens associarem-se cedendo parte de sua liberdade, o que indispensvel para
manuteno do equilbrio. Verifica-se porm que o posicionamento de Beccaria quanto
aplicao da pena coaduna-se com o pensamento de Foucault, ao afirmar que , pois,
necessrio selecionar quais as penas e quais os modos de aplic-las, de sorte que,
conservadas as propores, causem impresso mais eficaz e mais duradoura no esprito
dos homens, e menos tormentosa no corpo do ru.141 Para Rousseau, por outro lado,
como infrator do pacto, o inimigo deve ser isolado pelo exlio ou pela morte, lembrando
que o Estado tem o direito de matar aquele que no se pode conservar sem perigo.
O mais importante a observar que as teorias contratualistas concebem a pena
como meio para a defesa social, sem explicitar como essa defesa se opera, ou seja, que
mecanismo por trs da pena previne a delinqncia, garantindo a defesa do social.
Merece portanto registro a teoria utilitria de Bentham, um dos grandes expoentes da
perspectiva finalista da pena.142
Este autor considera como uma das maiores utilidades da pena, e aquilo que lhe
serve de justificativa, o seu efeito ameaador.143 Para ele, um delito impune representa
uma passagem livre para outro delito, no somente para aquele que o praticou e ficou
impune, mas para todos aqueles que vierem a se encontrar nas mesmas circunstncias e
motivos geradores do delito.
Desta forma, longe de ser um ato de clera e de vingana contra um culpado, a
pena aplicada ao indivduo que delinqiu um sacrifcio indispensvel sade pblica
140

ROUSSEAU, J. J. O contrato social. Trad. Antnio de P. Machado. 4 ed. So Paulo: Edies e


publicaes Brasil Editora S.A., 1952, p. 45.
141
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. s/ed.: Traduo Lucia Guidicini, Alessandro
Berti Confessa. So Paulo: Martins Fontes, 1999a, p. 52.
142
ANTUNES, Ruy da Costa. Problemtica da pena. Recife: s/editora ou UFPE, 1958, p. 231.
143
Apud ROSAL, M. Cobo del; ANTN, T. S. Vives. Derecho penal: Parte General. 5 ed. Valencia:
Tirant Lo Blanch Libros, 1999, p. 816.

63

e convivncia social. Nesta mesma perspectiva, encontram-se as teorias da defesa


indireta, de Romagnosi, e da coao psquica, de Feuerbach.
Romagnosi, penalista italiano, formula sua teoria a partir de conceito de spinta
criminosa (impulso delitivo), isto , constituda por um conjunto de razes e motivos
que levam o indivduo a cometer um delito, os quais so: el deseo del fruto del delito,
la mayior o menor facilidade y esperanza de satisfacerlo, y la mayor o menor
possibilidade presunta para escapar de la pena. De la intensidade en que se den estos
elementos depende la gravedade del delito.144
Este sistema est idealizado com base em duas idias: em primeiro lugar, ante
las fuerzas que impelen al delito (spinta criminosa), la pena representa una fuerza
repelente (contro-spinta),145 em segundo, si despus del primer delito se tuviese una
certeza moral de que no ha de suceder ningn outro, la sociedad tendra ningn
derecho a castigarlo.146
Esta teoria no se sustenta na prtica, pois o Direito, como defesa, tem o objetivo
de evitar futuros delitos. Porm para aplicar-se a pena necessrio que um delito seja
cometido. Nesta teoria o fim da pena infundir temor a todo malfeitor, inspirando terror
com a previso de um sofrimento, de forma que no atinja a sociedade no futuro.
Por outro lado, a teoria da coao psquica desenvolvida por Feuerbach
representa um importante sistema de fundamentao do Direito Penal moderno:147 para
o autor, o Direito Penal pode solucionar o problema da criminalidade atravs da
cominao penal, que , em ltima anlise, a ameaa da pena. Sendo ele partidrio da
intimidao, acreditava que a ameaa de um castigo o meio eficaz para intimidar
possveis infratores ou para evitar que os que j cometeram um delito voltem a fazlo.148

144

ASA, Luis Jimenez de. El delito. Buenos Aires: Editorial Losada, 1950, p. 555.
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1 reimpresion. Buenos Aires: Tipografica
Editora Argentina, 1951, p. 382.
146
Romagnosi, 263. Apud SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1 reimpresion.
Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1951, p. 381.
147
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1 reimpresion. Buenos Aires: Tipografica
Editora Argentina, 1951, p. 380.
148
RICO, Jos Maria. As sanes penais e a poltica criminal contempornea. Trad. J. Srgio Fragoso.
Rio de Janeiro: Liber Juris, 1978, p. 8.
145

64

A idia que a aplicao da pena funcionaria como uma coao psicolgica, isto
, um aviso aos cidados: se praticarem atos considerados ilegais, haver reao
contrria a pena ,cabendo ao sujeito a liberdade de escolher como agir.
semelhana do que propunha Romagnosi, para Feuerbach, tambm so as
paixes e apetites humanos (spinta criminosa) que levam os homens a delinqir. Esses
impulsos podem refrear-se uma vez que todos sepan que a su hecho le seguir
inevitablemente un mal mayor que el que deriva de la insatisfaccin del impulso de
cometer el hecho.149 No tendo, portanto, o objetivo de punir depois do ato, mas sim
efetivar uma fora antes do delito,150, e concebendo como inadmissvel a coao fsica,
Feuerbach se contrape firmemente teoria da preveno mediante execuo, disposta a
seguir.
Tendo como principais representantes Klein e Filangieri, a teoria da preveno
mediante execuo se origina na poca das penas de suplcio, onde as atrocidades151
tinham como objetivo provocar o temor no povo e, por isso, normalmente eram
praticadas em pblico.
149

Feuerbach. Lehrbuch. 8 y sigs. Apud SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1
reimpresion. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1951, p. 380.
150
O mecanismo da coao psquica foi descrito por Foucault, em sua obra Vigiar e punir, quando explica
a viso da pena como mecnica dos sinais, dos interesses e da durao. Esta situao se refere no
tanto ao culpado, que apenas uma das metas do castigo, mas a todos os culpados em potencial. O
objetivo da pena que os sinais-obstculos sejam conhecidos por todos e que se policiem mutuamente,
impedindo atos criminosos. Para tanto, necessrio que o castigo, alm de natural, seja internalizado
pelo social como interessante e que todos percebam vantagens prprias. Que no haja espao para as
penas secretas e que os castigos possam ser interpretados como de utilidade pblica, trazendo um
benefcio sociedade, isto , transformando o infrator num bem social segundo a concepo dos
reformadores que propuseram as obras pblicas, como uma das melhores penas possveis, que tem o
mesmo mecanismo das penas alternativas priso substitudos por trabalhos realizados na
comunidade. (...) Continuando a anlise das condies para que as penas produzam efeitos, cabe aqui
falar sobre as fantasias no imaginrio dos sujeitos sobre as informaes que lhes chegam, sobre a
glria duvidosa dos malfeitores, divulgadas por narrativas populares e almanaques no sculo XVIII.
Para modificar este imaginrio, alguns sinais devem ser emitidos no social, como a divulgao dos
castigos com a inteno de impedir o desejo pelo crime. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir:
nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed. Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 91 e 93. Para
Beccaria, a certeza de um castigo, mesmo moderado, sempre causar mais intensa impresso do que o
temor de outro mais severo, unido esperana da impunidade, pois os males, mesmo os menores,
quando certos, sempre surpreendem os espritos humanos. BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos
delitos e das Penas. s/ed. Traduo Lucia Guidicini; Alessandro Berti Confessa. So Paulo: Martins
Fontes, 1999, p. 87.
151
Termo pelo qual os suplcios eram caracterizados sem inteno crtica pelos prprios juristas. A
atrocidade inserida nas penas de suplcio atende a duas funes: o princpio de comunicao entre
crime e pena e o castigo merecido pelo crime praticado, realizando a ostentao do poder e da verdade.
Foucault enfatiza o desaparecimento da pena de suplcio e sua substituio para punies cada vez
menos fsicas, dentro de uma perspectiva de humanizao. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir:
nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed. Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 48.

65

Essa proposio conta com a oposio no apenas de Feuerbach como tambm


de Beccaria e Foucault. Sendo considerada um tipo de reao cega e temerosa,152 vista
esporadicamente com poderes tirnicos, para os quais o terror um instrumento do
governo.153

2.3.2 Preveno especial


Enquanto a preveno geral pretende atingir a todos os indivduos e assim evitar
de forma ampla a prtica do delito, a preveno especial centra-se no delinqente em
particular, visando notadamente impedir a reincidncia. Muitos movimentos penais
defendem esta forma de preveno. Na Espanha, com a Escola Correcionalista de
inspirao Krausiana defendida por Roeder, na Itlia, com o positivismo de Ferri e
Lombroso, na Frana, com a teoria da Nova Defesa Social de Marc Ancel, e na
Alemanha, desde a poca da chamada escola moderna de von Liszt.

152

Foucault relata as penas de suplcio e de utilizao do tempo no ano de 1757, poca em que as sanes
no eram padronizadas nem quanto aos crimes nem quanto aos delinqentes, embora determinassem
um certo estilo penal; poca tambm marcada pelos escndalos para a justia tradicional, assim como
por vrios projetos para modific-la. Surge uma nova teoria da lei e do crime e uma preocupao
quanto a moral e poltica do direito de punir, marcando uma nova etapa para a justia penal.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed.
Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 11. Foucault, para explicar o suplcio, diz que esta pena deve ter como
requisitos produzir sofrimento que no pode ser mensurvel, mas pode ser apreciado e comparado,
sendo, no caso de morte, no a privao do direito vida e sim o final de uma srie de sofrimentos
calculados o grau zero do suplcio. A morte-suplcio a arte de reter a vida no sofrimento.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed.
Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 31. Segundo Paixo, o suplcio, em seu carter penal, tem um
entendimento diferenciado de uma simples punio corporal, pois no uma revolta da justia sem
controle e sim um ritual organizado com estilo prprio de sofrimentos que deve tambm produzir a
verdade do crime, sendo esta a justificativa para o uso do suplcio como penalidade e sua importncia
na prtica judicial, alm de ser um agente de poder. O autor afirma que diversos Estados
contemporneos retm, em seus cdigos penais, a prescrio de suplcios como meio de punio de
criminosos. Os cdigos penais islmicos so paradigmticos neste sentido. PAIXO, Antonio Luiz.
Recuperar ou Punir?: Como o Estado trata o criminoso. 2 ed. So Paulo: Cortez: Autores Associados,
1991, Coleo polmicas do nosso tempo; v. 21, p. 17. No ocidente, como Foucault argutamente
observou, a pena de morte conserva a noo de suplcio o castigo do corpo condenado , mas
submetendo-a a rigorosa assepsia: Utopia do poder judicirio: tirar a vida evitando de deixar que o
condenado sinta o mal, privar de todos os direitos sem fazer sofrer, impor penas isentas de dor. O
emprego da psicofarmacologia e de diversos desligadores, fisiolgicos, ainda que provisrio,
corresponde perfeitamente ao sentido dessa penalidade incorprea. FOUCAULT, Michel. Vigiar e
punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed. Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 14.
153
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1 reimpresion. Buenos Aires: Tipografica
Editora Argentina, 1951, p. 380.

66

Da perspectiva correcionalista, que teve em Roeder seu principal representante


intelectual, se extrai a tradicional idia bsica do Direito Penal: la pena deja de ser un
mal, porque su objeto no coniste en inspirar terror, ni en amenazar, sino en mejorar al
sujeto que delinqui, em hacer un bien tanto para el individuo como para la
colectividad.154
Enfocando diferentemente a spinta criminosa, o que esta teoria prope o
tratamento que o delinqente deve receber de modo a anular as tendncias que o
levaram a cometer o ato delituoso, atravs de um melhoramento moral, deixando de
lado a preocupao com a intimidao ou a coao. Para Roeder, o delito constitui
sintoma revelador de uma carncia de sentimentos morais e, assim sendo, para conviver
no corpo social o delinqente precisa de uma espcie de reeducao, que
disponibilizada ao infrator atravs da aplicao da pena.
A concepo de pena-tratamento prevalece tambm na perspectiva positivista,
segundo a qual a pena no tiene ninguna razn de ser como retribucin. Mas para
Ferri e Lombroso, a pena no va a buscar su causa en la culpa, sino en la peligrosidad
del individuo. Em vez de recorrerem a conceito equivalente ao de sentimentos morais,
segundo os autores, a pena arranca de la negacin del libre albedro, para afirmar el
carter patolgico o anormal de los impulsos delictivos. 155
A seleo natural , segundo Darwin, o processo de eliminao daqueles a quem
falta aptido para sobreviver s adversidades do meio natural. Remetendo este princpio
biolgico a uma ordem moral, pode-se dizer que o indivduo infrator apto fsica,
porm no moralmente, podendo assim ser considerado inapto para viver em sociedade.
Neste contexto, a pena permite engendrar um processo de seleo social, a ser
realizado pelo poder social, semelhana do que ocorre na ordem biolgica. Esta
concepo, afirma Sodr,156 qualifica a pena como medida repressiva e reparadora que
almeja a eliminao do indivduo inassimilvel para a defesa e conservao do corpo
social.

154

Ibidem, p. 383.
Ibidem, p. 385.
156
SODR DE ARAGO, Antonio Moniz. As trs escolas penais: clssica, antropolgica e crtica. 8 ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977, p. 229.
155

67

Modernamente, a preveno especial baseada na idia de tratamento recebeu


novo impulso atravs da teoria da defesa social, de Marc Ancel,157 que mantm a nfase
na questo da periculosidade. Consiste princpio bsico para os adeptos desta
perspectiva a neutralizao do delinqente, quer por meio de mtodos educativos quer
atravs da segregao ou eliminao.
Diferentemente das demais ticas apresentadas, as proposies de Von Liszt158
inscrevem-se na direo da ressocializao dos delinqentes susceptveis de reeducao
e da neutralizao dos incorrigveis, levando em considerao os critrios preventivoespeciais da pena, mas objetiva tambm intimidar aqueles que no necessitam
ressocializar-se.
Nestes termos, segundo o autor, so duas as caractersticas essenciais da pena: a
leso sofrida pelo delinqente em seus interesses juridicamente protegidos (uma
intromisso na vida, na liberdade, na propriedade e honra do delinqente) e a
reprovao objetiva do ato delitivo.
Isso possibilita evidenciar em sua teoria159 elementos da pena como preventiva
especial bem como preventiva geral. Para Von Liszt, se por um lado atravs da pena a
pessoa do delinqente sofre a perda de um bem jurdico a ele pertencente, com a
finalidade de evitar delitos posteriores Si la lesin no recae sobre el delincuente, no
existe pena-,160 sendo correta e justa a pena estritamente necessria para a proteo de
bens jurdicos, por outro lado, a pena constitui um mal que o juiz penal inflinge ao
delinqente para expressar a reprovao social do ato delitivo.
As possibilidades de coadunar diferentes perspectivas no se restringem ao
mbito interno das teorias relativas. Na verdade, semelhana do que prev a dialtica
hegeliana, pode-se observar na histria do Direito Penal uma espcie de oscilao entre
perodos de predomnio das teorias absolutas e perodos em que predominaram as
teorias relativas, constituindo ambas contribuies valiosas para a luta sciojurdica
contra o delito.
157

CORREIA, Eduardo. Direito criminal. Coimbra/Portugal: Livraria Almedina, 1999, p. 44.


Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais Ltda., 1993, p. 122.
159
LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. 2 ed. Trad. da 20 ed. alem por Luis Jimnez de Asa.
Biblioteca Juridica de autores espaoles y extranjeros, vol XXVII. Tomo 3. Madrid: Editora Reus S.A.,
1929, p. 197.
160
Ibidem, p. 199.
158

68

Essas oscilaes, que evidenciam a influncia determinante da dinmica da


sociedade inter-relao entre problemas sociais e o delineamento da conduta
criminosa e roteiros do crime sobre as vises da pena e, consequentemente, de seu
carter punitivo, gestaram uma espcie de sntese, a partir da qual se configuram as
chamadas teorias mistas.

2.4

Teorias mistas da pena


Assim como a prpria idia de uma justia social desvinculada das necessidades

sociais bsicas, includas as do delinqente, o processo punitivo que hoje se apresenta


nas instncias formais no satisfaz a sociedade. Diante disso, os operadores do direito,
os magistrados e membros de outros segmentos sociais buscam fazer do Direito
instrumento efetivo para a solues das questes de segurana, cidadania e justia
colocadas pela sociedade.
Neste contexto, Ferreira161 afirma que a pena s tem sentido se buscar evitar o
cometimento de novos crimes atravs da ressocializao dos criminosos, pois punir sem
uma finalidade, numa perspectiva de vingana, constitui fonte geradora de nova
vingana, provocando um crculo vicioso sem fim. Para tanto, a punio dever ser justa
e til: a pena, ainda que justa, no ser legtima, se for desnecessria (intil), tanto
quanto se, embora necessria (til), no for justa.162
Como resultado destas ponderaes, que representam o reconhecimento de que
as demais teorias da pena so incapazes de abarcar a complexidade dos fenmenos
sociais a serem submetidos a praxis do Direito Penal, surgiram as teorias mistas,
tambm denominadas de unificadoras ou eclticas.
Os adeptos da perspectiva mista atribuem duplo fundamento pena, isto , para
as teorias mistas a pena tem duas razes: a retribuio, manifestada atravs do castigo; e
a preveno, como instrumento de defesa da sociedade.163

161

FERREIRA, Gilberto. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 29.


QUEIROZ, Paulo de Souza. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema
penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 66.
163
FERREIRA, Gilberto. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 29.
162

69

De fato, Roxin164 afirma que, tomadas isoladamente, as teorias da pena quer


retributivas quer preventivas geral ou especial so necessariamente falsas, porque,
quando se trata da relao do particular com a comunidade e com o Estado, a realizao
estrita de um s princpio ordenador tem forosamente como consequncia a
arbitrariedade e a falta de verdade.
Por outro lado, se j eram conflituosas as idias de juristas e filsofos do direito
sobre a funo da pena quando divididas em retributivas e preventivas, mais
problemtica se mostra a tentativa de combinar estas perspectivas em uma terceira
categoria denominada mista.
Segundo Toledo, as discrepncias so tamanhas, que h controvrsias at sobre
qual seria a antinomia fundamental, se entre retribuio e preveno ou entre preveno
geral e preveno especial.165
Vale salientar, entretanto, que as teorias mistas no se resumem a uma mistura
terica. Essa ressalva mais do que importante, chega a ser essencial, visto que uma
juno simplista das discrepncias entre as teorias no s seria teoricamente
insustentvel como tambm, do ponto de vista prtico, irrelevante para o delineamento
de polticas criminais efetivas.
Nos termos de Roxin,166 a crtica a propostas puramente aditivas baseia-se no
fato de que tentar simplesmente unir formulaes distintas e contraditrias entre si
termina por destruir a lgica e aumentar o mbito da aplicao da pena; em outras
palavras, quando apenas somados os efeitos de cada teoria estes se multiplicam, o que
no aceitvel terica ou praticamente.
Assim sendo, afirma Bruno167 que:
As teorias mistas procuram conjugar as duas posies antagnicas,
vendo na pena retribuio, expiao do crime, a que conduz a
preocupao da justia (...) mas fazendo concorrer com essa
exigncia, na sua fundamentao, a do interesse da segurana social.
A pena como retribuio e como preveno. A idia do justo e a idia
164

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula dos Santos; Lus
Natscheradetz. 3 ed. Lisboa: Veja, 1998.1998, p. 43.

Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1993, p. 134.
166
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula dos Santos; Lus
Natscheradetz. 3 ed. Lisboa: Veja, 1998, p. 44.
167
BRUNO, Anbal. Direito penal - parte geral: pena e medida de segurana. Tomo 3. 4 ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1984, p. 35.
165

70

do til vm juntar-se no mesmo plano para justificao da medida


punitiva.
O fato que surgiram no mbito do Direito vrios posicionamentos mistos que,
de formas diferentes, tentam combinar as vrias justificaes da pena. A literatura
aponta subdivises distintas, propostas por vrios autores.168 Significa dizer que a pena
conceitualmente uma retribuio jurdica a servio da preveno geral e/ou especial de
futuros delitos, que somente se justifica se e enquanto for necessria proteo da
sociedade.
Heleno Cludio Fragoso apresenta um esquema concreto capaz de ilustrar essa
perspectiva, atravs de trs momentos de efetivao da finalidade ampla da pena: o da
cominao, feita pelo legislador, e que se constitua na ameaa que recaa nos
destinatrios da norma para que se abstivessem de cometer novos crimes; o da
imposio, atravs da punio do criminoso e concretizao da ameaa, a fim de que os
criminosos em potencial desistam da idia de cometer crimes, certos de que assim o
fazendo sero punidos; e o da execuo, visando a no fazer sofrer o ru, seno
ressocializ-lo.169
Pode-se identificar duas direes para o desenvolvimento das teoria mistas, uma
de cunho conservador e outra progressista. Em tese, as teorias mistas representam
construes que permitem unificar fins retributivos e preventivos a partir dos estgios
da norma (cominao, aplicao e execuo). A chamada posio conservadora
caracteriza-se por defender a idia de que a punio deve alcanar a justa retribuio na
168

Sebastian Soler subdivide as teorias mistas em duas teorias, as quais so: a) teoria de Carrara e b)
teoria de Merkel. In: SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1 reimpresion. Buenos
Aires: Tipografica Editora Argentina, 1951, pp. 386-392. Paulo de Souza Queiroz denomina as teorias
mistas tambm de unitrias ou eclticas e faz referncia a duas teorias: a) teoria dialtica unificadora
de Roxin e b) teoria garantista ou modelo de direito penal mnimo de Luigi Ferrajoli. In: QUEIROZ,
Paulo de Souza. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001, pp. 65-82. Federico Puig Pea organiza as teorias mistas argumentando que
elas do lugar ao ecletismo italiano com o fundador Carmignani e seu maior representante Carrara, ao
ecletismo francs com Rossi, entre outros, como Tissot e Duque de Borglie. In: PEA, Federico Puig.
Derecho Penal: parte general. Madrid: Editorial de Derecho Privado, s/d., p. 66. Luis Jimenez Asa
chama as teorias preventivas de utilitrias e as divide em: a) geral, subdividindo-a em a) intimidao;
b) da preveno mediante a coao psquica; c) advertncia e d) da defesa indireta de Romagnosi;
b) Preveno Especial por Intimidao e c) Preveno Geral e especial In: ASA, Luis Jimenez de. El
delito. Buenos Aires: Editorial Losada, 1950. Cezar Roberto Bitencourt, no que diz respeito teoria
mista ou unificadora, aponta Merkel como o iniciador desta teoria e acrescenta uma outra teoria, a da
preveno geral positiva, que se divide em: a) fundamentadora, representada por Welzel e Jacobs e b)
limitadora, explicada por Hassemer. In: BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso:
causas e alternativas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1993, pp. 133-141.
169
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 289.

71

determinao da pena, sendo complementares os fins preventivos, enquanto na


progressista o fundamento da pena a defesa da sociedade.
Para Franceso Carnelutti,170 por exemplo, o fim principal da pena no poderia
ser outro seno a retribuio ao delito, expressa atravs da expiao ou da vingana. Ele
ressalta, no entanto, que a pena teria como fim secundrio, acessrio, a preveno
especial, visando impedir que o ru voltasse a delinqir. Esta posio foi apoiada no
Projeto de Cdigo Penal Alemo de 1962.
J na corrente progressista, representada no Projeto Alternativo Alemo, de
1966, a proteo dos bens jurdicos vem em primeiro lugar e, secundariamente, a
retribuio assume a funo de estabelecer o limite mximo de exigncias de
preveno, impedindo que tais exigncias elevem a pena para alm do merecido pelo
fato praticado.171
Esse o pensamento de G. Quintero Olivares,172 segundo o qual estas teorias
devem se centralizar na preveno, tendo a retribuio, quer via culpabilidade, quer via
proporcionalidade, apenas um papel limitador das exigncias de preveno; bem como
o de Fausto Costa, para quem a pena pode ser sucessivamente vingana, retribuio,
expiao, intimidao, mas sempre com a finalidade de preveno, ou seja reprsion
em cuanto a sua naturaleza objetiva, sufrimiento em cuanto a sua naturaleza subjetiva,
prevencin em quanto a su fin principal.173
O Direito brasileiro optou pela teoria mista, conforme o que dispe o artigo 59
do Cdigo Penal quanto funo da pena: que ela seja necessria e suficiente, para
reprovao e preveno do crime. Porm, a maior nfase da teoria retribucionista, de
acordo com o disposto no artigo 121, 5 e no art.129, 8, no qual o crime culposo
faculta ao juiz deixar de aplicar a pena, se as conseqncias da infrao atingirem o
prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria, isto , a
retribuio for alcanada em decorrncia do prprio fato.174

170

CARNELUTTI, Francesco. El problema de la pena. Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires:
Ediciones Juridicas Europa America, 1947, pp. 23-24.
171
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. 1ed., So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1993, p. 133.
172
Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1993, p. 134.
173
FERREIRA, Gilberto. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 30.
174
Ibidem, p. 31.

72

A despeito dessa busca por uma concepo de punio que venha assegurar a
manuteno da sociedade e dos direitos fundamentais de todos os seus membros, no
quadro da realidade brasileira urge no s a implantao legal desta nova concepo,
mas tambm sua implantao efetiva, de modo a modificar o atual sistema penal, que
dificulta a reintegrao do infrator.
Essa uma crise real e grave, chegando-se a duvidar das possibilidades de
mudar esse quadro, no apenas pelo grau de organizao do crime no pas, mas tambm,
e principalmente, porque torna-se necessrio questionar at que ponto visa-se de fato
com a pena diminuir a criminalidade.
Essa preocupao traduz-se como a mais profunda que ecoa ento nos tempos
atuais na maioria das sociedades: como observa Foucault em seu trabalho intitulado
Vigiar e Punir, a existncia da criminalidade alimenta todo um imenso e complexo
aparato sciojurdico (a mquina de controle social a servio do Estado), que seria
desmontado caso a indstria do crime desaparecesse.
O presente captulo pretendeu estabelecer uma relato das mais relevantes teorias
acerca da pena, em consonncia com as diferentes vertentes doutrinrias aqui
apresentadas. Poder-se- agora desenhar em certa medida uma sntese da evoluo
destas doutrinas luz da modernidade.
Agora tratar-se- de investigar os mais recentes desdobramentos legais no
mbito internacional e nacional, atravs dos quais o enfoque da pena se desvia do
campo da reparao do dano e de suas conseqncias sociais e institucionais para lanar
luz mais intensa sobre a pessoa do delinqente, sobre ele prprio.

Captulo Terceiro
HISTRICO E PROPOSIO DAS PENAS ALTERNATIVAS
Toda sociedade manifesta a relao do crime com a
lei atravs de castigos cuja realizao, sejam quais
forem suas modalidades, exige um assentimento
subjetivo. Quer o criminosos, com efeito, se constitua
ele mesmo no executor da punio que a lei dispe
como preo do crime (...), quer a sano prevista por
um cdigo penal comporte um processo que exija
aparelhos sociais muito diferenciados, esse
assentimento subjetivo necessrio prpria
significao da punio.
Lacan175
Sumrio: 3.1 Notas histricas. 3.2 Documentos legais internacionais. 3.2.1 Regras
de Tquio.

3.2.2 Preveno do crime e tratamento do delinqente, o sistema

criminal e as penas alternativas. 3.3 Documentos legais nacionais. 3.3.1 A reforma


penal brasileira at a Constituio de 1988. 3.3.2 Lei n. 9.099/95 3.3.3 Lei n.
9.714/98.

3.1

Notas histricas
A histria da humanidade demonstrou repetidas vezes a extrema fragilidade do

homem e de suas sociedades. Como bem coloca Dotti, os esforos concentrados no


profundo e misterioso terreno que envolve o crime e a punio lembram em certa
medida a obra de inveno dos novos deuses e as esperanas de v-los protegendo as
criaturas humanas contra a fora trgica do destino.176
Em face dessas fragilidades, em seu trabalho intitulado Mal-estar na
Civilizao, Freud177 observa que contra o temvel mundo externo, s podemos
defender-nos por algum tipo de afastamento dele, se pretendermos solucionar a tarefa
por ns mesmos. H, verdade, outro caminho, e melhor: o de tornar-se membro da
comunidade humana. Assim sendo, fora do campo sobrenatural, e renunciando fuga
da sociedade, resta aos homens buscar segurana nas normas que elaboram, valendo-se
dos costumes, da moral e sobretudo das leis, pois estas se aplicam a todos.
175

LACAN, Jaques. Introduo terica s funes da psicanlise em criminologia: do movimento da


verdade nas cincias do homem. In: ______. Escritos. Rio de Janeiro. Jorge Zahar editor, 1998, p. 128.
176
DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1998, p. 316.
177
FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilizao. Vol. XXI. Edio Standart Brasileira. Rio de Janeiro:
Imago Editora Ltda, 1974, p.96.

74

No obstante, havendo aqueles que descumprem estas leis, o sistema legal passa
a constituir um grande desafio para os juristas, qual seja, definir quais penas so
simultaneamente benficas ao infrator e sociedade, no sentido de assegurar a
estabilidade desta. Por vezes, torna-se ento necessrio avaliar se as normas jurdicas
esto ou no adequadas s necessidades sociais.178
Circunscrito nesta perspectiva est o movimento179 em favor das penas
alternativas, uma das mais significativas crticas scio-histricas feitas pena de
recluso e ao sistema penitencirio, desde Cesare Beccaria e John Howard.
Contesta-se o real benefcio que a priso pode trazer ao apenado e sociedade,
abordando-se enfaticamente pontos como, por exemplo: a no diminuio da taxa de
criminalidade; o alto grau de reincidncia; a organizao e treinamento criminoso da
comunidade carcerria, solidria entre si; e, principalmente, o comprometimento da
famlia do detento.
Neste cenrio, as alternativas penais pena de recluso parecem ser as mais
adequadas diante da ineficcia do sistema penal, denunciada por autores como
Foucault,180 considerando-se simultaneamente as necessidades da sociedade, como
proteo, preveno, segurana e reparao, assim como os interesses dos infratores.
Alm do mais, a substituio da pena privativa de liberdade por pena alternativa no
um favor feito ao ru, mas um direito subjetivo do apenado regulado por lei, devendo o
juiz aplic-la, quando cabvel.
Sendo assim, cabe observar que a gestao das penas alternativas s foi possvel
devido a vrios dispositivos, sociais e legais, que vieram subsidiar a luta contra a
perpetuao da criminalidade. Neste captulo, pretende-se expor alguns dos principais
dispositivos legais envolvidos neste processo.

178

CAVALIERI FILHO, Srgio. Voc conhece sociologia jurdica? 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987,
p. 45.
179
Assentado em dois princpios novos: razo e humanidade. ANTUNES, Ruy da Costa. A reforma penal
do liberalismo. Captulo VIII. In: ________. Problemtica da pena. Recife: UFPE, 1958, pp.179-253.
180
Nas palavras de Foucault, a ineficcia se observa pelos seguintes aspectos: a priso no diminui a taxa
de criminalidade; provoca reincidncia; fabrica delinqentes; no tem carter educativo; favorece a
organizao de um meio delinqente e faz cair na misria a famlia do preso. FOUCAULT, Michel.
Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed. Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p.
221.

75

3.2

Documentos legais internacionais


Embora alguns documentos internacionais, a exemplo do Pacto Internacional de

Direitos Civis e Polticos e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, tenham


tido papel importante na trajetria das penas alternativas, pode-se considerar como seu
cerne a Declarao dos Direitos Humanos,181 tida como a Constituio tica Universal.
Buscando promover no apenas o reconhecimento mundial da dignidade,
liberdade, justia e paz, como tambm a proteo efetiva destes direitos por meio de um
regime jurdico eficaz, a Declarao dos Direitos Humanos (1948) estabelece no seu
artigo 5 que ningum ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruis,
desumanos ou degradantes.
Mais precisamente, luz da aludida Declarao, fica reconhecida a pena de
priso como forma de punio torturante, degradante e cruel, sobretudo no tocante a
prises, a exemplo das brasileiras, como bem relata Wacquabt: Mais se parecem com
campos de concentrao para pobres, ou com empresas pblicas de depsito industrial
dos dejetos sociais, do que com instituies judicirias servindo para alguma funo
penalgica dissuaso, neutralizao ou reinsero.182
Alm dos interditos tico-humanitrios, oportuno salientar que, como
estratgia prioritria de combate criminalidade, o aprisionamento mostra-se na prtica
uma pseudo-soluo. Como observa Oliveira,183 juntamente com os problemas
estruturais como a superlotao e o fato de ser dispendiosa, a recluso acarreta muitos
outros custos sociais, entre os quais Nogueira184 enfatiza: retirada de pessoas

181

Como afirma Luciano Mariz Maia a Declarao Universal da mais absoluta relevncia, pois
estabeleceu de modo definitivo o processo de internacionalizao dos direito humanos, alm de
articular os direitos civis e polticos com os direitos econmicos, sociais e culturais. Mas a declarao
no era um tratado, e no tinha fora vinculante, ao momento de sua adoo. Da a necessidade de
adoo de atos internacionais com fora normativa, de modo a gerar obrigaes para os Estados partes,
conduzindo a maior observncia dos preceitos referidos na Declarao Universal. Como o caso dos
Tratados e Convenes que o Brasil, ao participar como membro, se obriga a respeitar. Em
contrapartida, a violao de direitos constantes dos tratados fica sendo matria de interesse
internacional. MAIA, Luciano Mariz. Os direitos humanos e a experincia brasileira no contexto
latino-americano. In: ZENAIDE, Maria de Nazar Tavares e DIAS, Lcia Lemos (orgs.) Formao
em direitos humanos na Universidade. Joo Pessoa/PB: Editora Universitria/UFPB, 2001, pp. 151172.
182
WACQUANT, Loc. Nota aos leitores brasileiros: rumo a uma ditadura sobre os pobres. In:
__________. As prises da misria. trad. Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2001, p. 11.
183
OLIVEIRA, Edmundo. Poltica criminal e alternativas priso. Rio de Janeiro: Editora Forense,
1996, p. 228.
184
NOGUEIRA, Ataliba. Pena sem Priso. So Paulo, Saraiva, 1956: 65-81.

76

potencialmente produtivas da sociedade; desagregao familiar; ameaa sade fsica e


psquica do delinqente; e a contribuio para a reincidncia.
Esta viso corroborada por Costa. Para ele, quando aquele que cumpre pena
estabelecida pelo Estado volta a delinqir, verifica-se mais um fracasso no sistema
penitencirio. Porm, essa mesma sociedade pouco colabora para que a recuperao do
condenado seja total e este volte ao convvio social sem traumas do tempo em que viveu
marginalizado.185
Tomada em seu sentido mais amplo, a reincidncia o que transforma o sistema
prisional em uma problemtica circular, isto , retroalimentada. Assim sendo, no
obstante a gravidade destes custos sociais, vrios autores elegem a questo da
reincidncia criminal como foco das discusses sobre relao entre as penas e a
criminalidade, entre eles Bittencourt ,186 Gomes,187 Ferreira,188 Camargo,189 S190 e
Dotti.191
Desta feita, a dificuldade de ressocializao192do infrator tema medular das
proposies que redundaram na formulao das penas substitutivas, alternativas priso
concebidas como meios mais eficazes de reintegrar delinqentes ao seio da
comunidade.
O problema da recuperao dos infratores ou, mais precisamente, a dvida
crescente acerca das reais possibilidades de reabilitao atravs da recluso mobilizou
as opinies mundiais no ltimo meio sculo.
Vale salientar que no se pode tomar a trajetria histrica dessas opinies como
algo linear; muito ao contrrio, verifica-se a coexistncia de conflitos entre elas e at
185

COSTA, Tailson Pires. Penas alternativas: reeducao adequada ou estmulo impunidade? So


Paulo: Max Limonad, 1999, p. 44.
186
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais Ltda, 1993, p. 151.
187
GOMES, Luiz Flvio Penas e medidas alternativas priso: doutrina e jurisprudncia: Col. Temas
atuais de direito criminal v.1. 2 ed. So Paulo: Editora dos Tribunais, 2000, p. 41.
188
FERREIRA, Gilberto. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 107.
189
CAMARGO, M. S. Terapia penal e sociedade. Campina: Papirus, 1984.
190
S, Alvino Augusto de. Reincidncia criminal: sob o enfoque da psicologia clnica preventiva. So
Paulo: EPU, 1987.
191
DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1998.
192
Para Daher, o processo de ressocializao instrumentado pelos processos de reeducao e de
reintegrao social, sendo o primeiro desenvolvido dentro das Instituies Penais fechadas e o
segundo, fora delas. No presente trabalho ser utilizado no mesmo sentido, assim como sinnimos de
reinsero. Apud EVANGELISTA, Maria Dora Ruy. Priso aberta: a volta sociedade. So Paulo:
Cortez Editora, 1983, p. 22.

77

certos antagonismos. Em 1777, John Howard, em seu livro The State of The Prison,
buscava conferir s penas de deteno a idia de recuperao social do delinqente;193
na Alemanha de 1954, entretanto, a Assemblia dos Professores de Direito Penal,
ressaltando os inconvenientes das penas privativas de liberdade, sugeriu sua substituio
por um regime de trabalho livre, proposto mais como medida de segurana do que como
pena.194 Apenas um ano mais tarde, em Genebra, no 1 Congresso da ONU, a pena de
priso foi defendida sob alegao de que esta possibilitaria o tratamento do recluso.
Posicionamentos como o adotado nesse Congresso encerram concepes bem
delineadas acerca da natureza do crime, assim como sobre o papel da ordem jurdica.
No raro qualifica-se o crime como algo originado mais por causas individuais
(patolgicas) do que sociais, e seguindo esta linha de raciocnio conservadorista,
associa-se as medidas no privativas de liberdade a um enfraquecimento da veemncia
da reprovao com que a ordem jurdica assinala a grave violao da norma penal.195
Teme-se, continua o autor Anibal Bruno, negligenciar o que Von Liszt
denominou de efeitos sociais reflexos da pena e a satisfao moral devida aos ofendidos
e comunidade ferida pelo crime. Convm observar, entretanto, que a negligncia mais
grave e duradoura aquela perpetrada pela prpria essncia do sistema penitencirio,
que torna o preso socialmente inadaptado, contrariando os propsitos para os quais foi
idealizado.196
Posto assim, a ateno especial deve ser dispensada fundamentalmente s
inconsistncias da pena privativa de liberdade e a seu respaldo constitucional, que,
segundo Welzel, conduziu ao forte ceticismo a seu respeito.197 De fato, para Leal,198 a
inviabilidade da reabilitao e ressocializao dentro da priso fazem do discurso de
recuperao do homem condenado uma grande falcia do Direito Penal e Penitencirio.
193

BRUNO, Anbal. Direito penal - parte geral: pena e medida de segurana. Tomo 3. 4 ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1984, p. 62.
194
Ibidem, p. 64.
195
Idem.
196
BECCARIA, Cesare Bonesana. Da priso. Cap. VI. In: _______. Dos delitos e das Penas. Trad.
Torrieri Guimares. So Paulo: Hemus Editora, 1983, pp. 21-22; FOUCAULT, Michel. A punio
generalizada. Cap. I. In: Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed.,
Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, pp. 63-85.
197
Apud BRUNO, Anbal. Direito penal - parte geral: pena e medida de segurana. Tomo 3. 4 ed. Rio
de Janeiro: Editora Forense, 1984, p. 63.
198
LEAL, Csar Barros. As penas alternativas e o sistema prisional: 1 Painel. In: DURSO, Luiz Flvio
Borges (Coord.) Justia criminal e sociedade: 3 encontro nacional dos advogados criminalistas. So
Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2000, p. 143.

78

Diante do reconhecido fracasso do sistema prisional,199 foi-se gestando a idia


de pena alternativa para os casos de pequena e mdia criminalidade, ou seja, infraes
penais de menor potencial ofensivo, as contravenes penais (Lei 9009/95) e os crimes
a que a lei comine pena mxima no superior a quatro anos.200
Predominando este pensamento em Congressos mais recentes da ONU,201 foram
expedidas Resolues incentivando a reduo do contingente carcerrio e a solues
alternativas priso, bem como ressaltando a importncia da reinsero social dos
delinqentes.
Estas questes passaram a ser estudadas pelo Instituto da sia e do Extremo
Oriente para a Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente e pelo 8 Congresso da
ONU, 14/12/1990, ganharam forma sob a denominao de Regras de Tquio.202 Dada
a centralidade destas Regras no contexto das penas alternativas, elas sero aqui
abordadas de forma mais detalhada.

199

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais Ltda., 1993, p. 151; GOMES, Luiz Flvio. Penas e medidas alternativas
priso: doutrina e jurisprudncia. Col. Temas atuais de direito criminal. v.1. 2 ed. So Paulo: Editora
dos Tribunais, 2000, p. 41; LUZ, Orandyr Teixeira. Aplicao de penas alternativas. Goinia: Editora
AB, 2000, p. 101; FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel
Ramalhete. 19 ed. Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 226.
200
Alterada para quatro anos atravs da Lei 9.714/98.
201
Nos 6 e 7 Congressos da ONU, ocorridos nos anos de 1980 e 1985, foram expedidas as Resolues 8
e 16, respectivamente, incentivando a reduo do contingente carcerrio e as solues alternativas
priso, bem como ressaltando a importncia da reinsero social dos delinqentes. Mais
especificamente, o 6 Congresso da ONU direcionou os estudos para a preveno do crime e
tratamento do delinqente. Uma das determinaes deste Congresso foi a determinao de criar e
aparelhar o sistema punitivo com programas comunitrios, envolvendo especial e intenso tratamento
do delinqente, buscando limitar a pena de priso; assim como, a humanizao do processo de
execuo da pena. Esta uma das diretrizes a serem tomadas pelas autoridades correcionais incluindo
no programa a indispensvel participao da comunidade, principalmente nas polticas em que se
encaminhe o ideal de desinstitucionalizao da pena.
202
No 8 Congresso da ONU, em 14/12/1990, ganharam forma sob a denominao de Regras de Tquio
- Instituto da sia e do Extremo Oriente para a Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente,
segundo a Resoluo 45/110, da Assemblia Geral, e constituindo, assim, elemento de destaque no
contexto das penas alternativas.Regras de Tquio Documento Internacional que lana idias
generalizadas, como levantamento de possibilidades, que devem se adequar ao ordenamento jurdico
da cultura a qual vai ser aplicada. Como decorrncia, nos 6 e 7 Congressos da ONU, foram expedidas
as Resolues 8 e 16, respectivamente, incentivando a reduo do contingente carcerrio e as solues
alternativas priso, bem como ressaltando a importncia da reinsero social dos delinqentes. No 8
Congresso da ONU, em 14/12/1990, ganharam forma sob a denominao de Regras de Tquio Instituto da sia e do Extremo Oriente para a Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente,
segundo a Resoluo 45/110, da Assemblia Geral, e constituindo, assim, elemento de destaque no
contexto das penas alternativas.

79

3.2.1 8 Congresso da ONU: Regras de Tquio


Como os demais Documentos Internacionais, as Regras de Tquio formalizam
idias de carter geral, cuja pretenso nortear um levantamento das possibilidades de
medidas no privativas de liberdade, a serem adequadas ao sistema legal prprio de
cada sociedade s quais venham a ser aplicadas, de modo a priorizar as garantias
mnimas203 do infrator. Leva-se em conta que se a religio, a famlia, o poder poltico,
a lngua a cultura, afinal desenvolvem-se diversa e especificamente, o Direito,
produto que da cultura, percorrer tambm caminhos prprios em cada sociedade.204
Diante da grande diversidade de realidades sciopoltico-econmicas e culturais,
as Regras de Tquio foram concebidas de modo a serem aplicveis a uma vasta gama de
sistemas jurdicos, tendo por principal finalidade garantir os direitos humanos,
irrevogveis mesmo na condio de infrao, cumprimento de obrigaes ou restrio
de prerrogativas aplicadas ao delinqente.205
Mesmo tratando-se de um infrator, seus direitos humanos, no lhe podem ser
subtrados, pois, conforme Pequeno,206 esses encontram-se alicerados no princpio da
dignidade do homem, representando portanto um valor, ou seja, um ideal a ser atingido.
Para esse autor, a dignidade se impe como um valor incondicional,
incomensurvel, insubstituvel, que no admite equivalncia. (...) O homem dos direitos
humanos encontra-se situado fora do tempo e do espao. Este homem no tem face nem
histria.
Cabe destacar que no modelo de justia207 enfatizado no mbito das penas
alternativas trata-se o delito sob tica mais humana e tambm complexa, mais de acordo

203

A respeito, observa Guilherme Moreira Rodrigues: Provocada pelo alerta dos doutrinadores e em
reposta aos apelos dos homens de sensibilidade, a ONU debruo-se sobre o abandonado mundo dos
crceres. O fruto deste movimento resultou na proclamao das Regras Mnimas, normas de respeito
dignidade da pessoa do preso e aos ditames da boa prtica penitenciria. Editadas em 1955, estas
disposies foram recomendadas aos Estados-Membros pelo Conselho Econmico e Social das Naes
Unidas atravs de sua resoluo 663 C (XXIV) (em Revista Internacional de Poltica Criminal, ONU,
1968: 3). In: RODRIGUES, Guilherme Moreira. Participao comunitria na execuo penal. In:
Anais do 1 congresso brasileiro de poltica criminal e penitenciria. Braslia: Ministrio da Justia,
Conselho Nacional de Poltica Penitenciria, 1982, 2 v, pp. 743-750.
204
ANTUNES, Ruy da Costa. Problemtica da pena. Recife: UFPE, 1958, p. 25.
205
OLIVEIRA, Edmundo. Poltica criminal e alternativas priso. Rio de Janeiro: Editora Forense,
1996, p. 229.
206
MARCONI, Jos Pimentel. tica, direitos humanos e cidadania. Palestra proferida no Curso formao
de educadores em Direitos Humanos. Joo Pessoa: UFPB, 2000, p. 6.

80

com as teorias mistas da pena, pois passa a ser entendido como fato histrico com
repercusso direta para todos os envolvidos no conflito: delinqente, vtima, sociedade e
Estado.
Ao contrrio, no modelo retributivo de Justia Penal, a idia bsica que,
cometido o delito, o criminoso contrai uma dvida com o Estado, desvinculando-se do
fato os interesses circundantes individuais (a vtima) e sociais (a comunidade), o que
redunda em uma espcie de despersonalizao do conflito.208
Para autores como Von Liszt,209 Dotti,210 Gomes211 e Baratta212o crime um
problema resultante da convivncia social e no um evento isolado realizado por um ser
anormal, ou seja, as condutas amplamente qualificadas como criminosas retratam
tambm problemas scioculturais.
justamente para este horizonte que esto voltadas as Regras de Tquio,
propugnando que as pessoas submetidas a medidas substitutivas da priso devem contar
com uma maior participao da comunidade, estimulando-se desta forma o senso de
responsabilidade delas em relao sociedade.
207

Nas palavras de Maurcio Corra: o homem, por no viver isolado e solitrio, mas em companhia de
outros homens, num estado de convivncia social, sentiu, desde os imemoriais tempos de suas origens,
a necessidade de regular e coordenar, no interesse comum, as atividades dos indivduos, em suas
relaes recprocas. Tal ordem, sustentada pelos ideais da igualdade, da liberdade e do equilbrio,
acaba por formar o que se convencionou chamar de Justia, encarada, assim, como ordem ideal, de
liberdade, equilibrada e igualitria. Essa mesma ordem, contudo, como manifestao da prpria
Justia, somente realiza seu escopo quando ultrapassa o campo formal, atingindo sua efetivao. In:
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto (Editor). A incorporao das normas internacionais de
porteo dos direitos humanos no direito brasileiro. 2 ed. San Jos: CR: Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, Comite Internacional da Cruz Vermelha, Alto Comissariado das Naes Unidas
para refugiados, Governo da Sucia-ASDI, 1996. pp. 29.
208
OLIVEIRA, Edmundo. Poltica criminal e alternativas priso. Rio de Janeiro: Editora Forense,
1996, p. 229.
209
LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. Biblioteca Juridica de autores espaoles y extranjeros,
vol XI. Tomo 1. 2 ed. Trad. da 18 ed. alem por Quintilhano Saldaa. Madrid: Editora Reus S.A.,
1926.
210
DOTTI, Ren Arieal Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1998.
211
GOMES, Luiz Flvio Penas e medidas alternativas priso: doutrina e jurisprudncia. Col. Temas
atuais de direito criminal -v.1. 2 ed. So Paulo: Editora dos Tribunais, 2000.
212
De outra perspectiva, da sociologia jurdica, argumenta Baratta: o elemento realstico deriva do
reconhecimento de que, em muitos casos, o problema concernente ao detento no o de
ressocializao ou de reeducao, mas, ao contrrio, de socializao ou educao. No fundo do atual
movimento pela reforma penitenciria existe, portanto, a afirmao realstica de que a populao da
priso provm, amplamente, das reas marginais da sociedade que j so caracterizadas pelas
desvantagens em sua socializao primria na idade pr-escolar BARATTA, Alessandro.
Marginalidade social e justia. Trad. Juarez Cirino dos Santos e Srgio Tancredo. Relatrio
apresentado ao IX Congresso Internacional de Defesa Social (Caracas, agosto de 1976). In: Revista de
Direito Penal. Nos 21/22. Rio de Janeiro: Lilos Juris editora, jan./jun., 1976, pp. 5-6.

81

Entretanto, em alguns discursos atuais, que evidenciam uma filosofia


individualista e liberal a nova ideologia de tolerncia zero nos EUA , se busca
dissociar o delito das chamadas causas sociais,213 admitindo que o criminoso o
responsvel individual por seus atos. Esta tica favorece a formulao de leis mais
severas para combater a criminalidade, o que passvel de vrias crticas,214 destacandose a de Lemgruber: Pesquisas j comprovaram que, quanto maior a pena, mais altos
so os ndices de reincidncia.215 De fato, para Giuseppe Maggiore,216 quanto menor a
intensidade de sofrimento, maior a oportunidade de emenda e vice-versa, semelhana
do que propunha Beccaria.
Influenciada por essas divergncias, a literatura sobre o tema217 apresenta pelo
menos trs grandes propostas de conduo terico-prtica das medidas alternativas
priso. A primeira delas, a posio individualista, enfatiza nas alternativas penais a
reabilitao, considerando que sua aplicao deve centrar-se nos efeitos reabilitadores
conforme a possibilidade individual, e no em funo da infrao cometida.
O segundo modelo, proporcionalista, ope-se ao primeiro na medida em que
postula que a sano empregada deve ter em conta o tipo e o nvel da ofensa; mais

213

Como critica Loc Wacquant no texto Desculpas sociolgicas e Responsabilidade individual, os


argumentos que os polticos, como o primeiro-ministro Lionel Jospin, a ministra da Justia Elisabeth
Guigou, o presidente George Bush e Ronald Reagan, utilizam para dar uma satisfao sociedade
sobre o aumento da criminalidade. In: WACQUANT, Loc. As prises da misria. Trad. Andr Telles.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2001, p. 61.
214
Na percepo de Jos Maria Rico, no tocante severidade da pena, no possvel prever se uma pena
mais severa provocar uma diminuio da criminalidade, assim como no se pode averiguar em que
medida a criminalidade teria aumentado, se novas penas no fossem adotadas. Os resultados muitas
vezes so contraditrios, evidenciam a importncia de mudar, no s o que est cristalizado, mas a
crena do pblico de que o sistema punitivo est sempre se adequando dinmica da vida, assim como
a criminalidade, que se dinamiza e muda seus alvos para fugir daqueles que j so do conhecimento do
poder de polcia. As sanes penais e a poltica criminal contempornea. Trad. J. Srgio Fragoso. Rio
de Janeiro: Liber Juris, 1978, p. 32.
215
Sobre o tema, avalia Julita Lemgruber: Contudo, a reao popular criminalidade violenta nos
grandes centros urbanos, exacerbada por uma imprensa que nem sempre retrata as ocorrncias com a
imparcialidade devida, tem desembocado, com freqncia, em campanhas que defendem o
recrudescimento da legislao penal e a construo de mais e mais prises como sada para o controle
da criminalidade. So as chamadas campanhas de lei e ordem, que apostam na eficcia de uma
legislao dura, com penas cada vez mais longas. LEMGRUBER, Julita. Os riscos do uso
indiscriminado da pena privativa de liberdade. Revista do Conselho Nacional de Poltica Criminal e
Penitenciria. Braslia: Ministrio da Justia, 1(7), jan./jun., 1996,.pp. 19-20.
216
Giuseppe Maggiore. Diritto penale. Apud DOTTI, Ren Ariel Bases e alternativas para o sistema de
penas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 377.
217
GOMES, Luiz Flvio. Penas e medidas alternativas priso: doutrina e jurisprudncia. Col. Temas
atuais de direito criminal v.1. 2 ed. So Paulo: Editora dos Tribunais, 2000, p. 36.

82

precisamente, esse modelo defende a idia de que a pena ou medida alternativa deve ter
gradao baseada no grau de criminalidade da infrao.218
Por fim, o modelo denominado restaurador se apresenta como diferenciadorconsensual, adotando como parmetro central a reparao da vtima219 mediante um
processo de acordo (reao legtima ao crime).
Pode-se ento concluir que as Regras de Tquio tm por objetivo geral buscar
um equilbrio entre os interesses do infrator (ressocializao), da vtima (reparao,
respeito) e da comunidade (segurana, preveno ao delito, etc.), atribuindo-se ao
Direito Penal a funo no somente de proteger os bens jurdicos mas sobretudo
viabilizar um complexo emaranhado de interesses da vtima em sua proteo, do autor
em sua liberdade e o interesse da comunidade na preveno e segurana jurdica.220
Ao avano conquistado a partir das Regras de Tquio foi somada uma nova
discusso, levada a termo no 9 Congresso da ONU, em 29/04/1995. Neste congresso,
tratou-se da ampliao da cooperao com pases em desenvolvimento e em transio,
mediante alianas e estratgias voltadas para o programa de preveno do delito.

3.2.2 9 Congresso da ONU: preveno do crime e tratamento do delinqente


Ocorrido 5 anos aps o Congresso que originou as Regras de Tquio, o 9
Congresso da ONU versou sobre a preveno do crime e o sistema criminal, destacando
o tratamento do delinqente e as penas alternativas. A experincia acumulada ao longo
deste perodo deu margem a que novas proposies acerca das medidas alternativas

218

A problemtica da culpabilidade e sua relao com a quantidade da pena foi discutida por Roxin: O
legislador pode emitir decises valorativas, mas no tem a possibilidade de dispor que algum poderia
agir de forma diversa; problemas do ser escapam sua competncia. Porm, se esta medida for da
competncia de um juiz, que pode analisar caso a caso, e mais ainda, se tiver um profissional que
trabalhe exatamente com problemas do ser subsidiando o juiz na sua avaliao, acredita-se, como
Roxin, que no prejudica o delinqente, mas o protege. ROXIN, Claus. A culpabilidade como
critrio limitativo da pena. Trad. Fernando Fragoso. In: Revista de Direito Penal. Ns 11/12. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, jul./dez. de 1973, pp. 7-20.
219
Observe-se que para os danos no reparveis no poderia ser consensual, pois em certos casos como a
morte do ndio patax, no h recuperao do dano, e em tantos outros, como o do manaco do parque,
etc. Cabe salientar que o trabalho se direciona para crimes de pouco potencial ofensivo se no for
realizado com violncia.
220
SNCHES, Jesus Maria Silva Aproximacin al derecho penal contemporneo. Barcelona: J. M. Bosch
Editor, 1992, p. 188.

83

priso221 fossem ali discutidas e prevista efetiva aplicao dela pelos pases
participantes.
As diretrizes anunciadas nesse congresso influenciaram a legislao brasileira,222
a exemplo da criao dos Juizados Especiais Criminais para infraes penais de menor
potencial ofensivo e da efetiva aplicao do sistema das penas alternativas (multas e
penas restritivas de direitos) para a substituio de sentenas de imposio de sano
privativa de liberdade at quatro anos.223
Mesmo adiantando-se em algumas providncias, outras ainda no foram
efetivadas na legislao brasileira, a exemplo da falta de formao profissional de
funcionrios penitencirios, dificultando a real eficincia das idias iniciais.

3.3

Documentos legais nacionais


Os dispositivos legais internacionais necessitam ganhar objetividade concreta

em cada pas, atravs de legislaes nacionais especficas. O Brasil, por exemplo,


assume na Constituio de 1988224 o compromisso de cumprir no plano nacional os
pactos e convenes internacionais e, portanto, obriga-se a desenvolver, no mbito de
sua prpria legislao, os mecanismos necessrios a esse cumprimento.
Lembrando ser o Direito uma construo scio-histrica, para maior
compreenso acerca da utilizao das penas alternativas na sociedade brasileira, tornase oportuno avaliar essa construo no tocante lei penal.

3.3.1 A reforma penal brasileira at a Constituio de 1988


No Cdigo Criminal Brasileiro de 1830, a pena tinha uma orientao
estritamente retributiva. Porm, vencidas algumas batalhas dentro do ordenamento
221

JESUS, Damsio Evangelista de. Lei dos juizados especiais criminais anotada. So Paulo: Saraiva,
1995, p. 22.
222
Lei 9.099/95.
223
Estabelecida pela Lei 9.714/98.
224
A Constituio Federal de 1988 prev, no art. 4, que as decises internacionais devem ser respeitadas
e adequadas ao pas, assim como o art. 1 do Cdigo de Processo Penal prev, expressamente, o

84

jurdico penal, as penas alternativas tiveram sua formulao inicial j na Reforma Penal
do Imprio, em 1832, quando pela primeira vez no Cdigo Criminal foram
diferenciados os delitos com menor potencial ofensivo.
Apesar disso, o Cdigo Penal de 1890 manteve um carter retributivo e
repressivo como resposta ao delito. Somente no Cdigo seguinte, o de 1940, que
fundamentou a pena e a medida de segurana nos critrios culpabilidade225 e
periculosidade,226 abriu-se maior espao para a preocupao com a preveno social.
Este ltimo, com a redao do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940,
o Cdigo Penal em vigor no Brasil, que permaneceu inalterado at 1961, momento em
que o Governo Federal solicitou a Nelson Hungria a elaborao de um anteprojeto, que
teve sua publicao em 1963.
Elaborado em uma poca em que j se sentiam os problemas do aumento da
criminalidade, esse documento teve como preocupao maior a imposio da pena e
privilegiou mais a pena privativa de liberdade do que a punio numa perspectiva de
preveno geral e especial, j priorizada em alguns documentos internacionais
preocupados com a pessoa do condenado e com a execuo da pena.
Seis anos mais tarde, discutia-se o Decreto-Lei n 1.004/69, que deveria ser o
novo Cdigo Penal baseado nas formulaes do anteprojeto de Nelson Hungria, que foi
prorrogado, modificado e revogado, sem jamais ter entrado em vigor.
Em 1977 a Lei n 6.416 alterou a Parte Geral do Cdigo Penal, introduzindo
vrias mudanas que no atenderam de fato a demanda social, sobretudo no tocante ao
sistema de penas. luz da filosofia do Anteprojeto de Hungria, relegou a segundo
respeito a tratados, convenes e regras do direito internacional. Art. 1: O processo penal reger-se-
em todo territrio brasileiro....
225
A significao da culpabilidade foi discutida por Roxin, que mostra duas aplicaes distintas para este
conceito: Sua primeira tarefa foi a de lhe dar justificao ao fim retributivo da pena. (...) Neste sentido
traduz-se a culpabilidade como desvantagem para o acusado, pois legitima o mal que se lhe inflige. A
segunda funo do conceito de culpabilidade de ndole contrria: Consiste em que limita a pena, ou
seja, pe uma barreira faculdade de interveno estatal, pois a medida de culpabilidade indica o
limite superior da pena. Esta segunda funo do conceito de culpabilidade (...) no prejudica o
delinqente, mas o protege. Impede a ingerncia mais severa em sua liberdade pessoal, por razes
preventivas, que o limite a que corresponda a sua culpabilidade. Para o autor, como fundamento de
retribuio, a culpabilidade deve ser abandonada, mas como princpio limitativo da pena, deve ser
mantido. Em contrapartida, essa proteo parece estar sendo questionada por Damsio, quando este faz
referncia ao estabelecimento de leis excessivamente liberais. ROXIN, Claus. A culpabilidade como
critrio limitativo da pena. Trad. Fernando Fragoso. In: Revista de Direito Penal. Ns 11/12. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, jul./dez. de 1973, pp. 7-20.

85

plano tanto a execuo da pena quanto o sentido preventivo geral e especial, tornou o
delito algo estritamente dogmtico, enfatizando mecanismos de imposio da pena e
teorizaes sobre o crime e a culpabilidade, o que, na prtica, promoveu o
estabelecimento de leis excessivamente liberais que enfraqueceram a tutela dos
interesses sociais.227
Conseqentemente, a criminalidade aumentou e com ela tambm o descrdito
por parte da comunidade no que se referia a instituies penais e a prpria Justia.
Formava-se uma dupla inconcilivel: justia morosa e direito penal excessivamente
liberal. Resultado: impunidade.228
Em resumo, os citados aperfeioamentos do Cdigo Penal foram insuficientes
para fazer frente aos problemas existentes, e as mudanas que ocorreram na
criminalidade exigiram ainda mais do sistema jurdico, no sentido de combater o delito
fora da esfera da punio generalizada.229
Finalmente, com a publicao das Leis 7.209 e 7.210, de 1 de julho de 1984,
respectivamente a nova verso da Parte Geral do Cdigo Penal e a sistematizao da
Execuo Penal, atendendo ao interesse ou, melhor dizendo, necessidade de voltar a
ateno para uma mudana de paradigma no sistema punitivo, at mesmo como
exigncia internacional, deixa a pena privativa de liberdade de ser a nica opo para
todos os infratores.
desnecessrio afirmar que esta necessidade encontra-se apoiada tanto em
demandas internas quanto externas. Esse questionamento da privao de liberdade tem
levado penalistas de numerosos pases e a prpria Organizao das Naes Unidas a

226

Periculosidade um estado subjetivo mais ou menos duradouro de anti-sociabilidade.


BITTENCOURT, Csar Roberto. Manual de direito penal. Parte geral. 5 ed. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 1999, p. 716.
227
Colocando o homem em segundo plano e enfraquecendo a tutela penal dos interesses sociais por
intermdio de uma alterao legislativa excessivamente liberal, a par de uma intensa crise econmica,
permitiu-se o aumento da criminalidade violenta. E, com ela, a descrena na justia. JESUS, Damsio
Evangelista de. Penas alternativas: anotaes Lei n 9.714, de 25 de novembro de 1999. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 2.
228
JESUS, Damsio Evangelista de. Penas alternativas: anotaes Lei n 9.714, de 25 de novembro de
1999. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 2.
229
FOUCAULT, Michel. A punio generalizada. segunda parte, captulo I. In: _____ Vigiar e punir:
nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed. Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 63.

86

uma procura mundial de solues alternativas para infratores que no ponham em


risco a paz e a segurana da sociedade.230
Tendo em vista a decadncia dos crceres e sua incompetncia para atingir os
objetivos almejados,231 entre esses a ressocializao, as mudanas realizadas atravs da
Lei n 7.209/84 representam uma nova poltica criminal,232 que restringia a aplicao da
pena privativa de liberdade a infratores que reconhecidamente necessitassem deste tipo
de punio. Esta lei reformulou toda a Parte Geral do Cdigo Penal, humanizando as
sanes penais e adotando as penas alternativas priso.233
Concretamente, mediante essa lei, em seu art. 32, incisos I a III, as penas ficaram
divididas em trs espcies: multa; privativas de liberdade, anteriormente chamadas
principais; e restritivas de direitos, que vinham sendo denominadas acessrias,

230

Exposio de Motivos da nova parte geral do Cdigo Penal, Lei n 7.209, de 11/7/1984. MIRABETE,
Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. So Paulo: Atlas, 1999, item 28, p. 81.
231
Os objetivos do sistema penitencirio foram amplamente discutidos no Relatrio da CPI do sistema
penitencirio brasileiro, no intuito de analisar a situao penitenciria do Pas, abrangendo as seguintes
questes: Alm de tomar depoimentos e inspecionar prdios e instalaes, regime prisional, garantias
e direitos do prisioneiro, trabalho e alimentao, prtica de esportes, tratamento mdico todos os
aspectos, em suma, da vida prisional -, empenhou-se no diagnstico dos efeitos da priso sobre a
personalidade do recluso, em confronto com o objetivo da pena privativa de liberdade, destinada, nos
termos do Cdigo Penal, a exercer sobre o condenado, uma individualizada ao educativa, no sentido
de sua recuperao social. Essa ao educativa individualizada ou a individualizao da pena sobre a
personalidade, requisito inafastvel para a eficincia do tratamento penal, obstaculada na quase
totalidade do sistema penitencirio brasileiro pela superpopulao carcerria, que impede a
classificao dos prisioneiros em grupo e sua conseqente distribuio por estabelecimentos distintos,
onde se concretize o tratamento adequado. (...) J definido alhures como sementeiras de
reincidncias, dados os seus efeitos crimingenos. DCN suplemento ao n 61 de 04.06.1976. Projeto
de Resoluo n 70, CPI Sistema Penitencirio, 1976, pp. 1-2.
232
Conforme determina a mensagem presidencial 241/83, quando se refere s penas: Uma poltica
criminal orientada no sentido de proteger a sociedade ter de restringir a pena privativa de liberdade
aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ao crimingena cada vez
maior do crcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanes outras para delinqentes sem
periculosidade ou crimes menos graves. No se trata de combater ou condenar a pena privativa de
liberdade como resposta penal bsica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de priso se encontra no
mago dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se discute a sua limitao aos casos de
reconhecida necessidade. Exposio de Motivos da nova parte geral do Cdigo Penal, Lei n 7.209,
de 11/7/1984. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. So Paulo: Atlas, 1999, p. 81,
iten 26.
233
As crticas que em todos pases se tm feito pena privativa de liberdade fundamenta-se em fatos de
crescente importncia social, tais como o tipo de tratamento penal freqentemente inadequado e quase
sempre pernicioso, a inutilidade dos mtodos at agora empregados no tratamento de delinqentes
habituais e multirreincidentes, os elevados custos de construo e manuteno dos estabelecimentos
penais, as conseqncias malficas para os infratores primrios, ocasionais ou responsveis por delitos
de pequena significao, sujeitos, na intimidade do crcere, a sevcias, corrupo e perda paulatina da
aptido para o trabalho. Exposio de Motivos da nova parte geral do Cdigo Penal, Lei n 7.209, de
11/7/1984. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. So Paulo: Atlas, 1999, item 27, p.
81.

87

cuja funo especfica era substituir as penas privativas de liberdade, por isso tambm
denominadas penas alternativas, entre outras denominaes.234
As ento chamadas penas privativas de liberdade so as de recluso e deteno e
priso simples, que tm trs regimes pelos quais podem ser cumpridas:235 aberto, semiaberto e fechado.236 A primeira (recluso) pode ser cumprida em qualquer um dos trs
regimes; a segunda (deteno), no regime semi-aberto ou aberto, salvo as hipteses de
transferncia excepcional para o regime fechado, sendo os critrios limitadores o tempo
da pena e a circunstncia pessoal do condenado (reincidente ou primrio); e a terceira
(priso simples) est prevista apenas para as contravenes penais, as quais podem ser
cumpridas em regime semi-aberto e aberto.
Foram estipuladas trs modalidades de pena alternativa: a prestao de servios
comunidade, a interdio temporria de direitos e a limitao de fim de semana,
consideradas autnomas e substituem as penas privativas de liberdade.
A Lei de Execuo Penal, n 7.210, j mencionada, constitui um complemento
da Lei n 7.209, discorrendo sobre as execues das sanes penais. Mais precisamente,
esta lei revela as preocupaes do legislador em relao execuo penal e seus
reflexos institucionais, envolvendo questes como, por exemplo, os direitos dos presos,
objetivando, inclusive, a preservao da dignidade humana, as atribuies do Ministrio
Pblico na execuo das penas e, sobretudo, a assistncia aos egressos e a prestadores
de servios comunidade.
Para o efetivo funcionamento da Lei de Execuo Penal, imprescindvel a
atuao dos juzes de execuo e do Ministrio Pblico. Algumas das atribuies do
juiz da execuo penal, conforme o disposto no art. 66, so: determinar a forma de
cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execuo; zelar pelo correto
234

Terminou-se por criar uma gama de termos utilizados para fazer referncia s penas restritivas de
direito, tais como penas substitutivas, substitutivo penal, alternativas penais, etc. Esta questo
terminolgica no ser discutida neste trabalho, podendo quaisquer destes termos ser utilizados como
sinnimos, sempre tendo em vista a idia da substituio da pena de priso.
235
Cabe especificar que o cumprimento da pena em regime fechado consistente na execuo da pena em
estabelecimento de segurana mxima ou mdia; o semi-aberto, em colnia agrcola, industrial ou
estabelecimento similar; e finalmente o aberto, que consagra a priso-albergue, cuja execuo dever
processar-se em casa de albergado ou instituio adequada. Exposio de Motivos da nova parte geral
do Cdigo Penal, Lei n 7.209, de 11/7/1984. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado.
So Paulo: Atlas, 1999, item 30, p. 81.
236
Institui-se, no regime fechado, a obrigatoriedade do exame criminolgico para seleo dos
condenados conforme o grau de ementabilidade e conseqente individualizao do tratamento penal.
Exposio de Motivos da nova parte geral do Cdigo Penal, Lei n 7.209, de 11/7/1984. MIRABETE,
Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. So Paulo: Atlas, 1999,item 31, p. 81.

88

cumprimento da pena; inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando


providncias para o adequado funcionamento; compor e instalar o Conselho da
Comunidade. Ao Ministrio Pblico compete fiscalizar a execuo da pena, oficiando
no processo executivo e requerendo todas as providncias necessrias ao
desenvolvimento da execuo da pena, assim como visitar mensalmente os
estabelecimentos penais, registrando a sua presena em livro prprio.
Entre todas estas atribuies, algumas no tm sido, na prtica, realizadas pelos
juzes da execuo e pelo Ministrio Pblico, tais como as instalaes de Patronatos e
Conselhos de Comunidade, bem como a efetiva aplicao das penas alternativas, em
decorrncia da crnica falta de recursos. Desta feita, pouco tem sido a participao da
comunidade, como est previsto no texto legal, pois para implantao das Comarcas dos
Patronatos e Conselhos da Comunidade (LEP, arts. 78 e 80) necessrio o trabalho de
funcionrios ou contratados tercerizados para conscientizao da populao,
implantao do projeto e fiscalizao dos prestadores. Esse trabalho hoje realizado em
alguns Estados, que, vencendo dificuldades, apresentam-no com o nome de Projeto de
Penas Alternativas, tendo como rgo organizador ou direcionador a CENAPA
Central de Execuo de Penas Alternativas.
A Constituio Federal de 1988237 debruou-se sobre a problemtica penal,238 no
art. 5,239 alargando consideravelmente o campo dos direitos e garantias fundamentais.
Cabe salientar que, com este texto, esta Constituio considerada uma das mais

237

A ordem jurdica brasileira est, na atualidade, alicerada em cinco colunas de sustentao, indicadas
no texto constitucional (art. 1) como sendo os fundamentos do modelo jurdico escolhido: a soberania,
a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o
pluralismo poltico. BRASIL. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial: parte geral.
Organizao dos textos, notas remissivas e ndices por Alberto Silva Franco. [et al.]; prefcio Paulo
Jos da Costa Jr. 6 ed., rev. e ampl. Vol 1, tomo 1. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p.
30.
238
Constituio federal de 1988 formalizou, sob a tica penal, quatro princpios fundamentais: a) o
princpio da legalidade (art. 5, XXXIX); b) o princpio da igualdade (art. 5 caput); c) o princpio da
humanidade da pena; e d) o princpio da responsabilidade pessoal. BRASIL. Cdigo Penal e sua
interpretao jurisprudencial: parte geral. Organizao dos textos, notas remissivas e ndices por
Alberto Silva Franco. [et al.]; prefcio Paulo Jos da Costa Jr. 6 ed. rev. e ampl. Vol 1, tomo 1. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 31.
239
O art. 5 apresenta os tpicos relevantes ao tema nos inciso seguintes: XLVI - a lei regular a
individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b)
perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; e XLVII
- no haver penas: a) de morte, salvo em casos de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de
carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis.

89

avanadas do mundo quanto a este assunto, alm de constituir para a nao o marco
jurdico da transio ao regime democrtico.240
Infelizmente, preciso admitir que, embora no plano legal a CF/88 proba penas
cruis e degradantes, a serem tratadas como penas proscritas, na realidade prtica elas
continuam existindo.241 Essa uma afirmao feita por Silva,242 fundamentada em
vrias consideraes. Primeiro, o autor ressalta o problema do sistema penitencirio,
denunciando o que denomina uma anestesia social que atinge inclusive os poderes
executivo, legislativo e judicirio, e tambm os operadores do Direito.
Em segundo lugar, pe em destaque a distoro criada em relao ao papel das
mudanas legislativas; mais especificamente, refere-se ao suposto, e equivocado, poder
que estas teriam para mudar a realidade social:
como se ns acordssemos com um decreto, com uma medida
provisria, com uma nova lei, dizendo que no h mais
superpopulao carcerria e que no h mais problemas de
criminalidade. (...) A hiptese do fim dos problemas carcerrios com
uma medida provisria ser utpica porque o sistema penitencirio vai
continuar catico.
Por fim, esse autor critica a pouca utilizao das penas alternativas na sociedade
brasileira, enfatizando a pouca aceitao dos operadores do Direito (juzes, promotores,
e advogados) e da prpria sociedade, bem como a falta de meios materiais e humanos
para essa utilizao.
De fato, segundo o professor Damsio, j esto em funcionamento 152 tipos de
penas alternativas em outros pases. Por exemplo, na Alemanha somente 15% dos
condenados so punidos com a pena de priso. claro que muitas dessas penas
240

PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Max


Limonad, 1996, p. 57.
241
Nas palavras do professor Luciano Oliveira: Nessas condies, os grupos de direitos humanos tm
muito o que fazer. Seria ento natural imaginar que o seu prestgio s seria aumentado no decorrer dos
anos 80. Entretanto, foi o contrrio que se deu. Com efeito, a partir do momento em que o movimento
renovou seus objetivos, voltando-se para a defesa dos direitos dos presos comuns como o infeliz Doge,
a idia de direitos humanos comeou a ser desvalorizada pela opinio pblica, e os seus militantes
comearam a conviver com a incmoda acusao de seres defensores de bandidos. Como sabemos na
sociedade, a polcia brasileira sempre reprimiu os delinqentes (ou supostos delinqentes) provenientes
das classes populares sem nenhuma preocupao quanto aos seus direitos fundamentais. As torturas, os
castigos fsicos, e mesmo a execuo pura e simples de ladres, so prticas constantes e habituais na
histria da polcia brasileira. E a prpria opinio pblica est habituada a isso tudo, ... OLIVEIRA,
Luciano. Tempos de crise. In: _______ Imagens da democracia: os direitos humanos e o pensamento
poltico de esquerda no Brasil. Recife: Pindorama, 1995, p. 63.

90

ofendem a dignidade humana243 e no seriam aplicadas entre ns, mas serve para
ilustrar essa necessidade. Aqui no Brasil a nica pena que conhecemos a cadeia.244
Enquanto a recomendao da ONU que o juiz libere o quanto antes o
condenado que tenha condies pessoais favorveis, no Brasil o ru condenado fica
sujeito a eventualidades tais como: no havendo vaga no 2 regime, que o semi-aberto,
fica preso no 1; cumprindo 1/6 da pena, adquire o direito de ser transferido em
progresso para o 2, mas, no havendo vaga, fica preso; cumprindo mais 1/6 de pena
tem direito ao 3 regime, mas, se no h vagas, afirmam corretamente o STF e o STJ
que preciso libertar o cidado, pelo menos para uma priso domiciliar. Logo, se o
Ministrio Pblico, por intermdio do recurso extraordinrio, consegue chegar apenas
ao STF, ainda que o ru tenha direito ao 2 ou 3, fica preso; porm, se o ru condenado
tem condies econmicas e com recurso especial consegue chegar ao STJ, aplica-se
uma deciso mais liberal.245
A despeito deste quadro, no mnimo lamentvel, deve-se ao menos reconhecer
que por fora do mandamento constitucional regulamentando o art. 98, inciso I, da
CF/88, introduziram-se no cenrio jurdico novas mentalidade e concepo de Direito
Penal, atravs da Lei 9.099/95, que criou Juizados Especiais Criminais de natureza
despenalizadora, investindo contra a pena de priso e pondo em evidncia as vantagens
jurdicas desta nova concepo.

242

SILVA, Marco Antonio Marques da. As penas alternativas e o sistema prisional: 1 Painel. In:
DURSO, Luiz Flvio Borges (coord.). Justia criminal e sociedade: 3 encontro nacional dos
advogados criminalistas. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2000, p. 139.
243
Penas que expem os indivduos a constrangimento ou vexame, a exemplo de carregar cartazes com
dizeres auto-ofensivos ou que explicitem o delito cometido permitindo discriminao, freqentar culto
religioso, visitar doentes em hospital, visitar a vtima, apresentar relatrio de ocorrncias presenciadas
em pronto-socorro, entre outras, por determinao legal no so aceitas como vlidas no Brasil. Lei
9.099/95. Art. 89, 1 e Lex-jurisprudncia TACRSP: Rol exaustivo das penas restritivas de direitos
As penas privativas de liberdade s podem ser substitudas pelas restritivas de direitos elencadas no art.
43 do CP, sendo nula a sentena que aplica ao ru reprimenda consistente em tratamento anti-alcolico
em posto de sade, pois tal sano no se encontra prevista em dispositivo legal. Cdigo Penal
Interpretado: Texto atualizado de acordo com as Leis ns 9.677, de 2/7/98; 9.714, de 25/11/98; e 9.777,
de 29/12/98. Organizao dos textos, notas remissivas e ndices por Julio Fabrini Mirabete. So Paulo:
Atlas, 1999, p. 286.
244
JESUS, Damsio Evangelista de. As penas alternativas e o sistema prisional: 1 Painel. In: DURSO,
Luiz Flvio Borges (coord.) Justia criminal e sociedade: 3 encontro nacional dos advogados
criminalistas. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2000, p. 130.

91

3.3.2 Lei n. 9.099/95246


Dentro da realidade brasileira j descrita, solues como a criao de leis,
mudana nas penalidades, novos tipos de regras processuais, assim como instrumentos
despenalizadores247 foram buscadas, uma vez que a experincia demonstrou que a
imposio da pena privativa de liberdade como soluo para todos os conflitos sociais
no reduziu os ndices de criminalidade.
Na transao estabelecida pela Lei dos Juizados Especiais Criminais, est
implcita a idia de despenalizao, tendo em vista a possibilidade de aplicao de pena
menos grave, assim como a no aplicao da pena por perdo judicial, ou ainda quando
sua imposio atenuada quanto a qualidade e quantidade da sano criminal.248
Neste contexto, surgiram as novas medidas alternativas priso, destacando-se a
edio da Lei n. 9.099/95249 e a conseqente vigncia de seus modernos institutos,

245

JESUS, Damsio Evangelista de. As penas alternativas e o sistema prisional: 1 Painel. In: DURSO,
Luiz Flvio Borges (coord.). Justia criminal e sociedade: 3 encontro nacional dos advogados
criminalistas. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2000, p. 127.
246
Lei dos Juizados Especiais Criminais.
247
Cabe observar que, tendo disciplinado sobre as medidas despenalizadoras, a Lei 9.099/95 no
promoveu a descriminalizao de nenhuma infrao penal, visando apenas evitar a pena de priso,
conforme dispe Gomes: A Lei 9.099/95, em suma, no cuidou de nenhuma descriminilizao, isto ,
no retirou o carter ilcito de nenhuma infrao penal. Mas disciplinou, isso sim, quatro medidas
despenalizadoras (medidas penais ou processuais alternativas que procuram evitar a pena de priso):
1.) composio civil extinta da punibilidade (art. 74, pargrafo nico); 2.) transao penal (art. 76);
3.) exigncia de representao nas leses corporais; 4.) suspenso condicional do processo penal.
Exatamente porque afetam o ius libertalis, no se pode negar o carter de lei que disciplina um direito
fundamental. Por fora do art. 5., 1., da Constituio Federal, lei que disciplina direito fundamental
tem aplicao imediata. Logo, mesmo antes da instalao formal dos Juizados Criminais, os juzes e
tribunais esto aplicando imediatamente tais institutos despenalizadores. De outro lado, por contemplar
medidas despenalizadoras, a Lei 9.099/95 benfica. E lei penal nova benfica tem efeito retroativo,
consoante outro mandamento constitucional art. 5., inc. XL). MOLINA, Antonio Garca-Pablos de;
GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus fundamentos tericos; introduo s bases
criminolgicas da Lei 9.099/9-lei dos juizados especiais criminais. 3 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2000, pp. 495.
248
JESUS, Damsio Evangelista de. Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada. So Paulo: Saraiva,
1955, p. 62.
249
Durante os trabalhos da Assemblia Constituinte, foi apresentado Associao Paulista de
Magistrados minuta de um anteprojeto de Lei Federal disciplinando a matria referente aos Juizados
Especiais Criminais, que serviu de base para futuros estudos sobre o tema e resultou em um
substitutivo proposta original, transformando-se no Projeto de Lei n 1.480-D, de 1989. O Deputado
Ibrahim Abi-Ackel selecionou entre outros o referido projeto na esfera penal e, juntamente com o
Projeto n 3.698/89, no mbito civil, determinou a unificao destes, que aprovados foram
encaminhados ao Senado. O relator, Jos Paulo Bisol, elaborou ento um substitutivo, que foi
aprovado e editado sob a forma da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, autorizando a criao de
Juizados Especiais Cveis e Criminais, em obedincia ao disposto na Carta Magna

92

sendo inmeras as novas situaes a serem enfrentadas no mbito do Direito Penal para
que estes instrumentos tenham sucesso.
Concretamente, a Lei n. 9.099/95 surge para atender a essa demanda de ritos
sumarssimos, para apurar contravenes e crimes de menor gravidade e no sentido de
contribuir para um desentrave na burocracia penal, evitando uma crise no Judicirio por
meio de um processo criminal mais clere, simples e econmico. Severas eram as
crticas contra a lentido do Judicirio e a impunidade dos infratores que obtinham a
extino da punibilidade em decorrncia da morosidade dos processos.250
Fundamentalmente, a referida lei apenas veicula regras gerais de procedimento,
sendo da competncia de cada Estado o estabelecimento das diretrizes conforme as
caractersticas locais, atravs de criao dos Juizados Especiais Criminais e mediante lei
estadual (art. 93).
Uma grande inovao desta lei foi a instituio do modelo consensual de Justia
Criminal, que determina como princpio bsico a busca incessante da conciliao ou da
transao. Dentro deste modelo, foram disciplinadas quatro medidas despenalizadoras:
a) a composio dos danos civis (art. 74) extingue-se a punibilidade nas
infraes de menor potencial ofensivo, de iniciativa privada ou pblica condicionada
(....) So exemplos de vias alternativas consensuais que podem provocar a
ressocializao do infrator de forma mais eficaz, dependendo de como se realiza o
processo, de forma que o infrator perceba que foi penalizado e no ache a punio leve
demais a ponto de no impedir a reincidncia.
b) a transao penal (art. 76) com a transao penal, isto , a aplicao
imediata de pena alternativa caso sejam atendidos os requisitos do 2, inciso III, no
se admitir a proposta se ficar comprovado: no indicarem os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do agente, bem como os motivos e circunstncias, ser
necessria e suficiente a adoo da medida.251 Ou conforme observa Gomes,252 as
penas alternativas priso podem ser diretas ou substitutivas, isto , podem ser
aplicadas pelo juiz sem passar o infrator pela priso (art. 76 da Lei 9.099/95, hiptese

250

MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados especiais criminais: comentrios, jurisprudncia, legislao.


So Paulo: Atlas, 1996, p. 15.
251
Conforme o artigo 59 do CP.
252
GOMES, Luiz Flvio. Penas e medidas alternativas priso: doutrina e jurisprudncia. 2 ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 26.

93

que o legislador abstratamente comina a pena de multa como alternativa priso, como
se v no art. 135 do CP).
c) a representao da vtima nos delitos de leses leves e culposas (art. 88).
d) a suspenso do processo (art. 89) no artigo 89 sobre a suspenso condicional
do processo, com a concordncia do Ministrio Pblico e do acusado, cabe acrescentar
que alm das condies legais dispostas no 1 desse artigo,253 o juiz pode impor outras
condies judiciais, respeitando alguns limites tanto de adequao moral como legal
(Carta Magna).
Essas medidas visam atender a demanda do constituinte no sentido de agilizar o
processo judicirio nas represses das infraes penais de pouco potencial ofensivo
(crimes a que lei comine pena mxima abstrata no superior a um ano),254 e
contravenes penais, com exceo das situaes em que seja previsto procedimento
especial. No que se refere competncia criminal, institui a reparao dos danos cveis
decorrentes do crime e a aplicao de penas no privativas de liberdade.255
Quanto ao art. 95, que determina a criao dos Juizados pelos Estados e Distrito
Federal, dentro do prazo de seis meses, a contar da entrada em vigor da referida lei (at
hoje no foi atendida, inviabilizando os objetivos propostos de informalidade,
celeridade e economia processual, porm, mesmo necessitando de alguns reparos, suas
determinaes legais foram de grande interesse pblico).
Observa-se que os legisladores fizeram um enorme esforo para adaptarem-se s
novas propostas internacionais de penalizao para infratores no violentos e
recuperveis, como uma trgua que oferece queles que no agridem a comunidade
frontalmente, como o caso, por exemplo, de furtos ou outras infraes menos
gravosas, realizados por pessoas que no tiveram possibilidade de galgar um nvel mais
elevado na hierarquia econmica e social.
Por outro lado, os crimes que so inaceitveis para esta mesma sociedade
atendem aos movimentos de opinio partidria do princpio da lei e ordem que
253

Reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; proibio de freqentar determinados lugares;


proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz; comparecimento pessoal e
obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. 2: O juiz poder
especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e
situao pessoal do acusado.
254
Ampliada para quatro anos com a Lei 9.714/98.
255
JESUS, Damsio Evangelista de. Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada. So Paulo: Saraiva,
1955, p. 27.

94

pressionam os congressistas elaborao de leis penais cada vez mais severas,256 que
enfraquecem os princpios da legalidade, tipicidade e individualizao da pena, como
o caso das leis que regulam, entre outras, o crime organizado,257 a falsificao de
medicamentos258 e os crimes hediondos.259
Seguindo esta linha de pensamento, constata-se que a legislao brasileira
caminha por dois tipos de ideologia. Por um lado, essas j citadas leis so exemplos da
expectativa que se tem do Direito Penal: ele deve resolver todos os males que afetam os
indivduos atravs de punies cada vez mais severas. Essa idia incentivada pelos
meios de comunicao, que fazem dos crimes brutais e inimaginveis cenas de
programas dirios de televiso. Por outro lado, as reformas legislativas, incentivadas por
uma ideologia ressocializadora do infrator de pequeno potencial ofensivo, so
ampliadas na nossa legislao atravs da Lei n 9.714/98, dividindo-se assim a forma
punitiva: a priso para crimes graves e criminosos de intensa periculosidade e para os
outros as penas restritivas de direitos.

3.3.3 Lei n. 9.714/98


Nos termos da nova perspectiva da funo da penalidade260 no prisional, a Lei
9.714/98 corresponde a uma grande mudana, ocupando lugar de extrema relevncia, na
medida em que amplia a aplicao das penas alternativas dentro do modelo consensual
estabelecido pela Lei 9.099/95, instaurando o que se pode chamar de um modelo de
justia ressocializadora, centrada na idia de preveno especial como resposta penal.

256

JESUS, Damsio Evangelista de. Penas alternativas: anotaes lei n 9.714, de 25 de novembro de
1999. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 5.
257
Lei n 9.034/95, art. 10 - determina o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade em regime
fechado, impedindo a individualizao judicial na sentena condenatria e no comeo de sua execuo.
258
Leis ns 9. 695/98 e 9.677/98, que elevaram as penas de alguns crimes de falsificao de medicamentos
e os transformaram em delitos hediondos.
259
Lei n 8.072/90, que agravou as penas de estupro e o atentado violento ao pudor, em suas formas
simples, passaram a ter pena mnima de seis anos de recluso, a mesma do homicdio doloso simples;
no latrocnio contra menor, a pena mxima de quarenta e cinco anos de recluso.
260
Penalidade refere-se ao conjunto das prticas, instituies e discursos relacionados pena e,
sobretudo, pena criminal In WACQUANT, Loc. Nota aos leitores brasileiros: rumo a uma ditadura
sobre os pobres. In: _________. As prises da misria. Trad. Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Ed., 2001, p. 11.

95

Mais precisamente, a referida lei ampliou o nmero de penas alternativas


substitutas,261 bem como passou a conceder o benefcio da substituio tambm aos
condenados por crimes dolosos, desde que sem violncia.262 Anteriormente restrita aos
crimes culposos, e condenados por infraes penais de pouco potencial ofensivo, a lei
comina pena mxima abstrata no superior a um ano, abrangendo agora as penas que
so cominadas em concreto at quatro anos. Pretende assim atingir o objetivo para o
qual foi proposta: inserir na punio uma medida que possibilitasse a reinsero do
infrator ao social, isto , a ressocializao.
A despeito da ressocializao e ao tratamento do infrator, assim como a sua
reinsero na sociedade, constiturem preocupao dos tericos da rea penal desde h
muito tempo. A Lei 9.714/98, estabelecida a partir das Regras de Tquio, termina por
contemplar, ao menos em tese,263 delitos de alta gravidade e risco sociedade,264 na
261

O Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria procurou ampliar as possibilidades de


substituir a pena de priso atravs do Projeto de Lei n. 2.684/96, que apresentava sete penas
alternativas, entre as quais foram aprovadas apenas cinco com a promulgao da Lei 9.714/98, pois a
advertncia e o recolhimento domiciliar foram vetados por no terem fora punitiva.
262
A expresso sem violncia, tratada no art. 44, inciso I, provoca, em autores como Streck, o
questionamento se violncia somente aquela que provoca mal fsico imediato. como se o texto da
lei fosse uma lei-em-si, e que seu significante estivesse contido no significado do que seja violncia
(ou grave ameaa) (...). Nessa linha, no seria desarrazoado sustentar, sempre dialetizando, que o
conceito de violncia aceito pela doutrina tradicional (violncia fsica stricto sensu!) metafsicoobjetivante. Por isto, em termos de relao social, mergulhando no rio da histria, violncia e poderia
ser tambm a violncia simblica, a violncia reflexa; a violncia social, a violncia da omisso, a
violncia da excluso social, e assim por diante...(...) Repito, pois, a pergunta que no quer calar: tinha
o legislador carta branca, isto , tinha ele absoluta discricionariedade para equiparar/isonomizar crimes
do naipe da sonegao de tributos e remessas de divisas (de cunho transindividual, por lesarem milhes
de pessoas, cometidos pelas camadas mdio-superiores da sociedade), com delitos de cunho
interindividual, como furto, estelionato, etc, os quais so cometidos, via de regra, pela patulia?
STRECK, Lenio Luiz. A (necessria) filtragem hermenutico-constitucional das (novas) penas
alternativas. Revista da Ajuris: doutrina e jurisprudncia - Associao dos juzes do Rio Grande do
Sul. Ano XXVI, n. 77, maro de 2000, pp. 295-313.
263
Em tese, porque nesta fase do processo individualizador da pena que o juiz no deve guiar-se apenas
pelo quantum punitivo. A substituio depende, fundamentalmente, de dados de carter subjetivo que
indiquem, de forma clara, a suficincia da medida. Presentes todos os requisitos exigidos para a
substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos ou pela multa, no fica o
talante do juiz conced-la ou no. A substituio torna-se obrigatria. Conforme Lex-jurisprudncia
do TACRIM - Apelao n 827.359-5-Rel. Renato Nalini: Inexiste direito subjetivo do ru
substituio. O juiz deve examinar , em cada caso, a possibilidade de operar-se a troca, pois inequvoco
o benefcio conferido ao ru quando ela se mostra vivel. BRASIL. Cdigo Penal e sua interpretao
jurisprudencial: parte geral. Organizao dos textos, notas remissivas e ndices por Alberto Silva
Franco [et alli.]; prefcio Paulo Jos da Costa Jr. 6 ed., rev. e ampl. Vol 1, tomo 1. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1997, p. 929.
264
Os delitos a seguir foram selecionados por Del-Campo para mostrar como alguns tipos de criminosos,
altamente prejudiciais sociedade, foram beneficiados pela Lei 9.714/98 com a alterao da
quantidade da pena de um para quatro anos. Trata-se de crimes tipificados no Cdigo Penal como:
furto qualificado art. 155, 4; estelionato em todas as formas art. 171 e ; apropriao indbita
art. 168; receptao em todas as suas formas art. 180 e ; corrupo de menores art. 218; casa de

96

medida em que possibilita a substituio penal para crimes punidos com at quatro anos
de pena privativa de liberdade, conforme previsto no art. 44, I.265
Constantino266 corrobora esta posio,267 afirmando que tratar com tamanha
benignidade esses delitos graves reflete grande falta de sensibilidade para com os
anseios da sociedade brasileira, visto que esta clama por um direito penal mais
eficiente e rigoroso. Este mesmo inciso criticado tambm por Streck,268 mas por
razo distinta. Segundo coloca, neste ponto essa lei descumpre determinao da
Constituio que traz implcita no campo do direito penal, por exemplo, a necessria
hierarquizao que deve ser feita na distribuio dos crimes e das penas. Segundo
Streck:
Possibilitando a aplicao da pena alternativa autnoma a todos os crimes cuja
pena concretizada no ultrapasse quatro anos de recluso, desde que no tenham sido
cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa (...) o legislador tratou
prostituio - art. 229; trfico de mulheres (sem violncia ou grave ameaa - art. 231, caput; bigamia
art. 235; registro de nascimento inexistente art. 242; parto suposto art. 242; sonegao de estado de
filiao art. 243; abandono material art. 244; entrega de filho a pessoa inidnea art. 245; incndio
doloso art. 250; falsificao de substncia alimentcia art. 272; quadrilha ou bando art. 288;
moeda falsa art. 289; falsificao de documento pblico art. 297; falsificao de documento
particular art. 298; falsidade ideolgica art. 299; falso art. 304; peculato art. 312; concusso
art. 316; corrupo passiva art. 318; facilitao de contrabando ou descaminho art. 318; corrupo
ativa art. 333; contrabando ou descaminho art. 334; subtrao ou inutilizao de livro ou
documento art. 337; reingresso de estrangeiro expulso art. 338; denunciao caluniosa art. 339; e
falso testemunho ou falsa percia em todas as suas formas art. 342 e . DEL-CAMPO, Eduardo
Roberto A. Consideraes sobre a Lei n 9.714/98. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999, p.8.
265
No art. 44, I, que estabelece: As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas
de liberdade quando aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for
cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for
culposo.
266
O autor critica a lei, que no atende aos anseios da comunidade, afirmando que uma lei tanto melhor
quanto mais atende a uma necessidade sentida pela coletividade. Eis porque sua elaborao deve ser
operada com cuidado, (...) est havendo, nos ltimos tempos, uma incoerncia entre a vontade
manifestada pelos Senhores Membros do Congresso Nacional e pelo Poder Executivo Federal,
representado pelo seu mandatrio mximo e pelo Ministrio da Justia (que, via de regra, prope o
projeto de lei), e a vontade geral do povo! CONSTANTINO, Carlos Ernani. Comentrios sobre a Lei
n 9.714/98. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados. So Paulo: Editora Jurid Vellenich
Ltda. Ano 24, vol. 175, mar./abr., 2000, pp. 9-17.
267
Esta mesma opinio expressa pelo Procurador-Geral de Justia do Estado de So Paulo, Luiz
Antnio Guimares Marrey, em carta publicada no Dirio Oficial do Estado e dirigida ao Presidente da
Repblica s vsperas da promulgao da Lei n 9.714/98, pedindo o veto presidencial: Creio que o
projeto de lei n 2.684-B4 conferiu exagerada elasticidade a esse intento, podendo conduzir a situaes
de iniquidade, enfraquecendo demasiadamente o carter preventivo e repressivo nsito norma penal.
DEL-CAMPO, Eduardo Roberto A. Consideraes sobre a Lei n 9.714/98. So Paulo: Editora Juarez
de Oliveira, 1999, p. 9.
268
STRECK, Lenio Luiz. A (necessria) filtragem hermenutico-constitucional das (novas) penas
alternativas. Revista da Ajuris: doutrina e jurisprudncia - Associao dos juzes do Rio Grande do
Sul. Ano XXVI, n. 77, maro de 2000, pp. 295-313.

97

isonomicamente bens jurdicos absolutamente discrepantes entre si, como o patrimnio


individual, o patrimnio pblico, o patrimnio social, o meioambiente, a moralidade
pblica, etc.
Alm deste ponto, existem ainda outros do artigo 44 de carter polmico. Vale
citar, por exemplo, a crtica de Constantino269 ao que considera uma verdadeira
antinomia jurdica, evidenciada quando no inciso II probe-se a substituio de pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, sendo o ru reincidente em crime
doloso, mas no pargrafo 3, praticamente suprime-se a reincidncia como impedimento
para a obteno do benefcio de substituio.
No obstante, tal antinomia supervel mediante o uso alternativo do Direito,
pois permite ao juiz aplicar a substituio da pena a criminosos reincidentes nos casos
em que for considerada socialmente recomendvel, observando-se no ser a recidiva
uma prtica do mesmo crime, abrindo-se um espao para a anlise mais refletida sobre a
funo da penalidade decorrente da situao do ato ilcito e prognstico de reincidncia.
Ao contrrio, na opinio de Streck,270 o acrscimo do pargrafo terceiro, acima
citado, um grande avano, pois introduz de uma maneira bastante visvel o princpio
da proporcionalidade, visto que fica garantida ao magistrado a possibilidade de
substituir a pena mesmo aos infratores reincidentes, quando em seu julgamento esta
substituio socialmente recomendvel. Segundo afirma, poder-se-ia pensar que a
concesso da pena alternativa encontra-se demasiadamente restrita ao arbtrio do juiz,
inclusive por ser sedutora a tese de deixar a cargo do juiz conceder (ou no) os
benefcios, depois de examinar, no caso concreto, as circunstncia pessoais do ru.
Porm, argumenta, o Direito Penal tem por base o fato e no o autor do fato,
sendo a tipicidade material e no formal. Assim sendo, necessrio que o magistrado
justifique-se quando da no concesso da substituio,271 tendo por base critrios

269

CONSTANTINO, Carlos Ernani. Comentrios sobre a Lei n 9.714/98. Revista Trimestral de


Jurisprudncia dos Estados. So Paulo: Editora Jurid Vellenich Ltda. Ano 24, vol. 175, mar./abr.
2000, pp. 9-17.
270
STRECK, Lenio Luiz. A (necessria) filtragem hermenutico-constitucional das (novas) penas
alternativas. Revista da Ajuris: doutrina e jurisprudncia - Associao dos juzes do Rio Grande do
Sul. Ano XXVI, n. 77, maro de 2000, pp. 295-313.
271
Lex-Jurisprudncia do STJ Obrigatoriedade de substituio: Torna-se obrigatria a substituio de
penas privativas de liberdade por restritivas de direito, quando o juiz reconhece na sentena as
circunstncias favorveis do art. 59, bem como as condies dos incisos II e III do art. 44 c/c o seu
pargrafo nico, todos do CP, caracterizando direito subjetivo do ru. (RSTJ 92/388). Cdigo Penal
Interpretado: Texto atualizado de acordo com as Leis ns 9.677, de 2/7/98. 9.714, de 25/11/98, e 9.777,

98

subjetivos j previstos como subsdios para analisar as reais condies de


ressocializao do sujeito infrator, critrios estes capazes de avaliar a situao pessoal
do ru para a fixao da pena (art. 59 do CP) ou para a concesso de sua substituio
(art. 44, inciso III do CP).272
Com base nestas consideraes, foroso reconhecer que os critrios objetivos,
previstos no inciso I do art. 44, so obstculos ao entendimento e aplicao do benefcio
da substituio penal. necessrio reafirmar que a proposta deste trabalho no
discutir esses critrios, mas sim aprofundar a discusso sobre o papel da anlise da
personalidade como subsdio para fundamentao das decises, quer favorveis quer
no, dos magistrados quanto concesso da pena de prestao de servios
comunidade.
Este captulo apresenta um cunho histrico-legal, abordando os documentos
legais internacionais mais relevantes com relao condio do apenado e s
possibilidades de recuperao, enfocando o crime, o delinqente, o sistema criminal e as
penas alternativas, a partir das quais originaram-se documentos legais nacionais
elaborados durante o movimento de reforma penal brasileira, estabelecidas atravs das
Leis ns. 9.099/95 e 9.714/98. Em face desses fatos torna-se ento necessrio avaliar, no
prximo captulo, as condies atuais de aplicao e execuo das penas alternativas no
Brasil.

de 29/12/98. Organizao dos textos, notas remissivas e ndices por Julio Fabrini Mirabete. So Paulo:
Atlas, 1999, p. 292.
272
Art. 44: As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade,
quando: inc. III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado,
bem como os motivos e as circunstncias indicarem que a substituio seja suficiente. Cdigo Penal
Interpretado: Texto atualizado de acordo com as Leis ns 9.677, de 2/7/98; 9.714, de 25/11/98; e 9.777,
de 29/12/98. Organizao dos textos, notas remissivas e ndices por Julio Fabrini Mirabete. So Paulo:
Atlas, 1999.

Captulo Quarto
PENAS ALTERNATIVAS NO BRASIL

A pena castigo, mas a punio no s a priso.


Nesta perspectiva, cogitou-se aplicar sanes
alternativas a ela e, mais do que isso, que se
convertessem, at, em substitutivas para a priso e
no, simplesmente, ao contrrio.273
Dotti

Sumrio:

4.1 Caracterizao das penas alternativas. 4.2 Espcies de Penas

Alternativas. 4.3 Pena de prestao de servios comunidade integrada a


outros institutos penais. 4.4 Penas Alternativas no contexto social brasileiro.

4.1

Caracterizao das penas alternativas


Cumpre considerar que as penas alternativas so fruto de uma sistemtica penal

influenciada, como no poderia deixar de ser, por um modelo revolucionrio, trazido


por uma nova cultura jurdica, que motivou vrias propostas internacionais e nacionais,
j abordadas no captulo anterior.
Visando o entendimento mais aprofundado das penas alternativas, faz-se
necessrio situar no cerne desta nova cultura o que George Browne274 qualifica como
sendo a tradicional e ampla disputa entre tica e Direito: os posicionamentos
existencialistas, bem como fenomenolgicos e marxistas, criticam as vertentes
positivistas-tecnicistas do Direito e enfatizam a investigao filosfica e sua natureza
valorativa, a ser empreendida no mbito da Cincia Jurdica, contestando a obsesso
pelas idias de progresso em detrimento do progresso das idias e preconizando, como
fez Scrates, a integrao entre cincia e virtude, ao e valor.
Segundo o autor, sendo o Direito, inquestionavelmente, um fenmeno social,
cuja natureza no pode nem deve ser exclusivamente circunscrita ao poder, separ-lo da
eticidade implica, na prtica, reduzir, automaticamente, o social e a lei ao estatal. Esta
assero, que implica a neutralidade, imparcialidade e apoliticidade da mquina estatal,
contrasta com a realidade do poder judicial na tradio histrico-liberal a qual define273

DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1998, p. 369.

100

se pela dominao e hegemonia de um Estado burgus-capitalista , que se apresenta


como reflexo da dinmica de poder; em outras palavras, assegura a manuteno do
status quo.275
Diante desta distoro, Carvalho276 chega a distinguir a lei e o justo, afirmando
que no confronto entre ambos a justia deve prevalecer. Esta linha de pensamento j
podia ser observada em Aristteles, que acerca do justo legal postulava:
As leis, em sua maior parte, dirigem-se genericamente a um grupo de
cidados. Muitas vezes, porm, fazem-se necessrias decises
legislativas que se dirijam a uma situao especial, ou a um grupo
especial de pessoas, ou mesmo a um nico indivduo, casos em que a
apreciao legislativa discrimina a singularidade em meio ao todo em
virtude da necessidade de adequao da lei ao critrio da
proporcionalidade, que busca satisfazer a justia em seu sentido
absoluto.277
Este parece ser precisamente o esprito da referida cultura jurdica
revolucionria, objetivado atravs de duas categorias estratgicas que compem o que
se vem denominando juridicidade alternativa: so elas a prtica alternativa do Direito,
que corresponde a uma assistncia jurdica informal, implementada por organizaes de
carter comunitrio visando romper com o ritualismo forense, que pode encerrar um
cunho assistencialista e paternalista; e o uso alternativo do Direito, entendido como
sendo o empenho de magistrados no desenvolvimento de procedimentos jurdicopolticos, almejando a utilizao do ordenamento jurdico tcnico-formal em favor da
emancipao de classes, setores e movimentos sociais junto do poderio do Direito
Estatal burgus-capitalista.278
Neste trabalho, sero estudadas certas categorias referentes s penas alternativas.
Explorando lacunas da lei sem romper a legalidade estabelecida, os juzes intentam
274

RGO, George Browne. Tolerncia. In: Revista semestral do Departamento de Filosofia da


Universidade Federal de Pernambuco. Perspectiva Filosfica. Recife/Brasil. V.4 e 5 jan./jun. e
jul./dez. de 1994, pp. 140-157-168.
275
WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no Direito.
Captulo V: o pluralismo jurdico nas prticas de justia participativa prtica e uso alternativos do
Direito. So Paulo: Editora Alfa-Omega, s/d, pp. 251-276.
276
CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e Direito Alternativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Luam Ed.,
1996, p. 40.
277
Apud BITTAR, Eduardo C. e ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. Captulo
4: Aristteles: justia como virtude - Justo legal e justo natural. So Paulo: Atlas jurdico, s/d, p. 104.
278
WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no Direito.
Captulo V: o pluralismo jurdico nas prticas de justia participativa prtica e uso alternativos do
Direito. So Paulo: Editora Alfa-Omega, s/d, pp. 251-276.

101

exercer uma interpretao mais flexvel da lei, fundada na justia social e na


socializao do Direito.
A concesso de penas alternativas surge, portanto, como uma forma menos
rgida de aplicao das penas impostas pelo aparelho estatal de produo da justia,
buscando sua eficcia social. Mais precisamente, define-se a pena alternativa como o
instituto penal que viabiliza o resgate de reprimenda, sem a estigmatizao decorrente
do encarceramento, distinguindo-se das chamadas medidas alternativas, que, segundo
Luz,279 so instrumentos capazes de evitar que ao autor de uma infrao penal venha a
ser aplicada pena privativa de liberdade; enquanto as penas alternativas permitem
substituir a pena de privao de liberdade.
Por um lado, o juiz tem a prerrogativa e, at mesmo, o dever de, ao aplicar uma
pena privativa de liberdade, dentro dos limites estabelecidos pela lei extravagante
quando o infrator for de pequeno e mdio potencial ofensivo ,280 substitu-la por uma
pena alternativa, que vai desde a multa at uma prestao de servio comunidade. Por
outro lado, verifica-se a alternatividade do Direito quando, havendo sentena
condenatria, o juiz substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva, apenas
se julg-la necessria e suficiente para a reprovao e a preveno da infrao penal.
igualmente importante observar que as penas alternativas podem ser utilizadas
somente em casos de crimes regulamentados pela Lei n. 9.099/95, impondo-se a
realizao de audincia preliminar. Nestes casos, aceitando o acusado a proposta do
Ministrio Pblico de efetuar a transao penal, estar-se- utilizando o instituto das
penas alternativas, sem que, necessariamente, haja uma sentena condenatria de pena
privativa de liberdade porque no h sequer uma ao penal.
Ressalte-se ainda que a pena privativa de liberdade pode tambm dar lugar
suspenso condicional ou ao livramento condicional,281 embora ainda esteja em
discusso a classificao destas alternativas como substitutivos penais.282 Assim sendo,
afirma Dotti,283 no que se refere aplicao, essas sanes substitutivas so
279

LUZ, Orandyr Teixeira. Aplicao de penas alternativas. Goinia: Editora AB, 2000, p. 55.
Com a lei 9.714, alm de continuar o benefcio para os infratores de pequeno potencial ofensivo,
ampliou-se o benefcio para os infratores de mdio potencial ofensivo.
281
Embora trate-se de institutos penais bastante distintos, situam-se em uma mesma categoria no que se
refere s condies pessoais do infrator de se ajustar ao social.
282
LUZ, Orandyr Teixeira. Aplicao de penas alternativas. Goinia: Editora AB, 2000, p. 55.
283
DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1998, p. 376.
280

102

hierarquicamente inferiores. No obstante, apresentam, por assim dizer, uma dupla


natureza jurdica:284 so autnomas, j que possvel sua aplicao isolada, mas so
tambm substitutivas, no caso de conciliao.
Entende-se, pois, que a conciliao, ou transao, permite punio diferenciada
do aprisionamento,285 excetuando-se os crimes graves e hediondos, que, embora
comportem a progresso de regimes prisionais, no autorizam a substituio.
A suspenso condicional da pena definida por Bruno286 como o ato pelo qual
o juiz, condenando o delinqente primrio, no perigoso, a pena detentiva de curta
durao, suspende a execuo dela, ficando o sentenciado em liberdade sob
determinadas condies.
Cabe registrar a diferena entre a suspenso condicional da pena e a suspenso
condicional do processo. Esta hiptese abrangida nos crimes em que a pena mnima
cominada for igual ou inferior a um ano, conforme o estabelecido no instituto
disciplinado pela Lei dos Juizados Especiais n. 9.099/95, art. 89, incidindo os seus
efeitos no processo e no na pena cominada. O livramento condicional a liberao
antecipada do condenado que cumpriu uma parte da pena de priso imposta. No tocante
sua natureza jurdica, Mauakad,287 por exemplo, define-o como sendo:
um direito do condenado reconhecido pela jurisprudncia, pois uma
vez cumpridas as exigncias legais e o comportamento do condenado
indique a viabilidade do cumprimento da pena em meio livre, o juiz
no pode neg-lo, devendo ser deferido como medida alternativa
284

Muito embora, na concepo de Damsio, a natureza desta (penas restritivas de direitos) seja
alternativa e no substitutiva. JESUS, Damsio Evangelista de. Lei dos juizados especiais criminais
anotada. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 68.
285
Delimitao legal do espao de consenso para infraes de menor potencial ofensivo descrita na: a)
Constituio Federal de 1988, no art. 98, I, que determina a criao de juizados especiais competentes
para conciliao, julgamento e execuo de infraes penais de menor potencial ofensivo. Constituio
1988. Texto Constitucional de 5 de outubro de 1988 com as alteraes adotadas pelas Emendas
Constitucionais n 1/92 a 23/99 e Emendas Constitucionais de Reviso n 1 a 6/94. Ed. atual. em 1999,
Braslia, Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 1999 e b) na Lei 9.099/95, art. 61, que
utiliza como medida a quantidade da sano cominada abstratamente ao ilcito penal, conforme est
em seu texto: Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei,
as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a um ano,
excetuados os casos em a que a lei preveja procedimento especial. Cabe observar que quando o texto
determina o limite da pena em abstrato est se referindo aos crimes, pois as contravenes, por sua
natureza j se constituem em infraes de menor potencial ofensivo, no necessitando da quantidade
da pena cominada para delimitar a ofensividade do ilcito. MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados
Especiais Criminais: comentrios , jurisprudncia, legislao. 2 tir. So Paulo: Atlas, 1966, p. 30.
286
BRUNO, Anbal. Direito penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1978, p. 169.
287
MAUAKAD, Irene Batista. Apud LUZ, Orandyr Teixeira. Aplicao de penas alternativas. Goinia:
Editora AB, 2000, p. 65.

103

privao da liberdade e no como mero benefcio ou graa em virtude


de um bom comportamento.
Argumenta, ainda, a autora que o livramento condicional no medida isolada,
no concedida ex officio, precisando ser requerida pelo interessado ou por algum de
direito, devendo para tanto haver conformidade com os requisitos objetivos e subjetivos.
Entre os de carter objetivo esto a condenao do infrator em pena privativa de
liberdade igual ou superior a dois anos, reparao do dano causado pela infrao, o
cumprimento de mais de um tero da pena, e a no reincidncia em crime doloso.
Observe-se que, se este for reincidente em crime doloso, a exigncia passa a ser do
cumprimento de mais da metade da pena.
O uso das penas alternativas no deve ser visto, conforme entendimento de
Dotti,288 como um mudancismo anrquico j que envolve uma orientao filosfica e
poltica subjacente aos mecanismos de alternativas, evidenciando-se, portanto, em
ltima anlise, uma doutrina jurdica. Trata-se na verdade de um processo racional de
escolha, realizado atravs de vrias etapas: a cominao, quando o ordenamento
positivo consagra novas modalidades de sano; a aplicao, quando ao juiz so
facultados meios para a melhor escolha e medio da pena; e a execuo, quando os
regimes dispem de condies formais e materiais que atendam aos objetivos visados
pelas diversas medidas de preveno e represso criminalidade.289
Outro aspecto destacado por Dotti,290 bem como por Lopes,291 que confirma essa
racionalidade, o fato de que, anteriormente ao prevalecimento da sentena
condenatria, a alternatividade se achava s nas mos do aplicador, visto que todas as
penas detinham a mesma importncia e ele as escolhia, consoante o necessrio e o
suficiente.

4.2

288

Espcies de Penas Alternativas

DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1998, p. 407.
289
Ibidem, p. 166.
290
Ibidem, p. 376.
291
LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Penas restritivas de direitos: retrospectiva e anlise das novas
modalidades. In: Penas restritivas de Direitos: crticas e comentrios s penas alternativas, Lei 9.714,
de 25.11.1998. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 284.

104

A realidade jurdico-penal brasileira contempla quatro tipos de infraes penais:


infraes de menor potencial ofensivo, de mdia gravidade, crimes graves e, por fim,
crimes hediondos. Vale destacar que, como visto no captulo anterior (Lei 9.099/95),
apenas o primeiro tipo permite alternativamente a conciliao ou transao pena de
priso.
As penas alternativas que restringem direitos se subdividem em pecunirias,
limitao de fim de semana, interdio temporria de direitos e prestao de servios
comunidade (arts. 43/4 c/c art. 59, IV).
As penas pecunirias, tambm chamadas de pena de multa, consistem no
pagamento em dinheiro vtima, seus dependentes ou entidade com destinao social,
pblica ou privada, como forma de ressarcimento pela leso causada a outrem. No
devem ser confundidas com a multa reparatria, somente cabvel em casos de dano
material ao ofendido causado pelo sentenciado.
O valor da pena pecuniria arbitrado pelo juiz, podendo variar entre no mnimo
1 e no mximo 360 salrios mnimos, de acordo com os dados disponveis no processo,
uma vez que no existe procedimento ou frmula legal especfica a ser empregada para
calcular o prejuzo resultante da prtica do crime.
Conforme disposto no Cdigo Penal Brasileiro, art. 45, 2, o pagamento em
dinheiro poder ser substitudo por outro tipo de prestao, desde que o beneficirio
esteja de acordo. A exemplo da aplicao deste dispositivo nos Juizados Especiais
Criminais, encontra-se a doao de cestas bsicas, material e equipamentos escolares,
etc.
Muito embora a pena de multa tenha existncia autnoma, disposta na Parte
Geral do Cdigo Penal Brasileiro, em seu art. 58, deve-se reconhecer que ela tambm
pode figurar como uma das alternativas penais, em conformidade com o que estabelece
o supracitado Cdigo Penal.
Outra modalidade a Limitao de Fim de Semana, a qual pode ser igualmente
denominada como priso de final de semana. Esta modalidade prev o cumprimento da
pena em cinco horas dirias, aos sbados e domingos, e em casa de albergado, ou outro
estabelecimento adequado.292 Em tais condies, podero ser ministrados cursos,
palestras ou efetuadas atividades educativas.
292

Art. 48: A limitao de fim de semana consiste na obrigao de permanecer, aos sbados e domingos,
por 5 (cinco) horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Pargrafo nico:

105

A priso descontnua tem o objetivo de impedir o encarceramento. Portando, no


constitui priso na acepo plena do termo, na medida em que o sentenciado no ser de
todo privado do convvio com seus familiares, o que, espera-se, ter efeitos benficos
sobre sua personalidade. Busca-se, com essa estratgia, obter a otimizao da atividade
sancionatria, evitando-se, assim, o contato do infrator com ambiente crimingeno e
todas as implicaes e riscos da decorrentes.
Consta, entretanto, que a alternativa em causa tem sido raramente imposta, sob a
alegao de que faltam meios e locais apropriados. Outra justificativa recorrente o
pouco engajamento da comunidade e de entidades que possam no apenas receber os
condenados, mas dar-lhes os referidos cursos e palestras, encaminhando relatrios
mensais ao juiz da execuo.
Observa-se, ainda, a existncia de outra classificao de penas alternativas, esta
denominada Interdio Temporria de Direitos. Estas restries tm um aspecto
bastante amplo. Elas podem proibir, por exemplo, o exerccio da funo pblica ou
mesmo de um mandato eletivo, tornando impeditivo o desempenho de uma gama de
atividades profissionais e ofcio para os quais se requer autorizao expressa do poder
pblico.
Cabe salientar que essas respostas penais s podero ser aplicadas quando o
agente, na prtica do fato punvel, houver violado deveres inerentes s aludidas
atividades ou funes (art. 56). Assim, ilustra essa alternativa a suspenso da habilitao
infringvel aos crimes culposos de trnsito (art. 57).
Como alternativa punitiva, a interdio temporria tem, em especial, a
possibilidade de apresentar grande eficcia, uma vez que os sentenciados sentiro o
peso de se verem restringidos em seu patrimnio. Ademais, outro aspecto importante
desta pena distanciar temporariamente o sentenciado daquelas atividades em que se
comportou de forma irresponsvel ou perigosa, suspendendo, por exemplo, o direito de
dirigir automveis.
Apesar destas vantagens h, ainda, uma certa timidez dos juzes em aplic-la;
alegando dificuldade de ordem operacional. Muitos deles optam pela aplicao das
multas, o que efetivamente no contribui de maneira significativa para a inibio dos
Durante a pemanncia podero ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribudas
atividades educativas. Cdigo Penal Interpretado. Texto atualizado de acordo com as Leis ns 9.677,

106

crimes cometidos. No caso do exemplo dado, a multa pouco ajuda a conter o aumento
do nmero de acidentes.
Por fim, substituindo a anterior pena de aprendizado compulsrio constante do
Anteprojeto da Lei de 1981 (art. 43 e 48) de difcil e questionvel possibilidade de
aplicao, verifica-se a modalidade de Prestao de Servios Comunidade, a partir da
qual o condenado incumbido de tarefas no remuneradas em a entidades como as de
cunho assistencial, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres,
em programas comunitrios ou estatais.293
A escolha entre as possveis tarefas ter a aptido do condenado como critrio
bsico, na forma estabelecida pelo Cdigo Penal brasileiro. Assim procedendo, o juiz de
execuo designar a forma de cumprimento, apontando a entidade ou programa
comunitrio ou estatal, credenciado ou convencional, no qual o sentenciado cumprir
suas tarefas.
Quanto durao da aplicao, esta ser pelo tempo equivalente ao da pena
privativa de liberdade substituda. Cientificado dos dias e horrios de execuo da
pena,294 aos sbados, domingos e feriados ou em dias teis, desde que no prejudique a
jornada normal de trabalho, o sentenciado cumprir oito horas semanais de prestao de
servios.
Tal modalidade de pena objetiva manter a reprimenda penal e o sentido
intimidatrio do condenado sem, contudo, o segregar de sua vida normal de insero na
sociedade, da comunidade qual se vincula e do trabalho que desempenha. Vale
ressaltar que, desta forma, no se extrapolam os limites do poder-dever de punir do
Estado, visto que no se confunde com trabalhos forados e inexiste privao de
liberdade fsica. Emerge, pois, como minus, quando comparado s sanes mais graves,
constituindo assim uma autntica pena.
Ao se apresentar a tipologia das Penas Alternativas, ressalta-se sua clara
distino das penas privativas de liberdade. Essa distino no constitui propriamente
um rigorismo lgico formal, mas, sim, decorre de um olhar mais realstico, atento
de 2/7/98; 9.714, de 25/11/98; e 9.777, de 29/12/98. Organizao dos textos, notas remissivas e ndices
por Julio Fabrini Mirabete. So Paulo: Atlas, 1999, pp. 301.
293
Art. 46: A prestao de servios comunidade ou entidades pblicas aplicvel a condenaes
superiores a seis meses de privao de liberdade.Cdigo Penal Interpretado: Texto atualizado de
acordo com as Leis ns 9.677, de 2/7/98; 9.714, de 25/11/98; e 9.777, de 29/12/98. Organizao dos
textos, notas remissivas e ndices por Julio Fabrini Mirabete. So Paulo: Atlas, 1999, p. 298.
294
Art. 149 da LEP.

107

prpria subjetividade e personalidade do agente que delinqiu. Estas penas podem at


encontrar fundamento no velho conceito aristotlico de justia retributiva, segundo o
qual cada um, a partir das suas potencialidades e dos seus meios, contribui para o
equilbrio do todo e o restabelecimento da ordem social e poltica.
Parece evidente que tanto a preveno quanto a sano criminal somente tero
prosperidade com o apoio da comunidade, especialmente no tocante pena de prestao
de servios comunidade, que, para Shecaira,295 a mais sria, a menos dispendiosa e a
mais prxima da eficincia dentre as penas alternativas, competindo a sua fiscalizao
ao prprio Estado.
Assim sendo, o comprometimento da sociedade torna-se determinante, devendo
esta integrao entre a sociedade e a administrao da Justia Penal ser promovida pelos
prprios

juzes,

bem

como

pelos

integrantes

de

projetos

especficos

de

desenvolvimento, apoio e acompanhamento de penas e medidas alternativas.


At agora, procurou-se enunciar os critrios classificatrios individuais das
penas consideradas como alternativas. Pretende-se agora trazer luz algumas
possibilidades de aglutinar trs categorias de pena sursis, livramento condicional e
pena pecuniria , formando um modelo de penas alternativas mais integradas em
funo das circunstncias fticas e psicolgicas que envolvem o ato delinqencial.

4.3

Pena de prestao de servios comunidade integrada a outros institutos penais


A exemplo da pena pecuniria, a pena de prestao de servios pode ser aplicada

isolada ou conjuntamente com outras penas. Esta cumulatividade pode se dar tanto
dentro do contexto da alternatividade das penas, que o caso das penas pecunirias
somadas prestao de servio comunidade, quanto na aplicao da prestao de
servios em comunho com outras modalidades de substituio de pena, a exemplo do
sursis e do livramento condicional da pena.
Observa-se que nos casos de crimes culposos ou dolosos (sem violncia ou
grave ameaa pessoa) sentenciados com pena privativa de liberdade de at um ano,
nos casos de crimes dolosos em que as sentenas cominadas foram estabelecidas entre
295

SHECAIRA, Srgio Salomo. Prestao de servios comunidade: alternativa a pena privativa de


liberdade. So Paulo: Saraiva, 1993, pp. 62-64.

108

um e quatro anos, bem como de crimes culposos com qualquer sentena, a pena
privativa de liberdade pode ser substituda por penas alternativas.
Na primeira situao, o juiz poder fixar apenas um tipo de pena alternativa, por
exemplo, pena de multa. Por outro lado, nos demais casos, a cumulao far-se-,
necessariamente, com a juno das penas pecunirias e de prestao de servios
comunidade, nica forma de combinar o uso das penas alternativas.
Justifica-se esta conjuno atravs do argumento de que, muitas vezes, a pena de
retribuio pecuniria no representa o quantum satis para reparar o dano praticado.
Assim sendo, ao acrescentar a prestao de servios comunidade, supe-se que a
reparao pretendida seja integralmente colimada.
Em relao aplicao da pena de prestao de servio cumulada com sursis,
inicialmente, cumpre registrar as suas duas formas, quais sejam: sursis simples e sursis
especial, este ltimo somente concedido quando as circunstncias do crime forem
completamente favorveis ao sentenciado e este tiver reparado o dano. Neste caso, no
se verifica a associao com a pena de prestao de servios, ficando o sentenciado
submetido apenas a obrigao de apresentar-se mensalmente a juzo e proibio de
ausentar-se da comarca sem autorizao e freqentar determinados lugares.
No sursis simples suspende-se a pena privativa de liberdade, impondo-se como
obrigatria a prestao de servios comunidade ou a limitao de fim de semana, alm
de outras eventualmente arbitradas pelo juiz em cada caso especfico, que podem, por
exemplo, submeter o condenado a participar de curso de habilitao profissional, de
instruo escolar ou tratamento de desintoxicao. Assim, verifica-se que a nica forma
de comunho de penas, neste caso, na espcie de sursis simples.
Para tanto, alm dos critrios objetivos, devem ser analisados tambm os
subjetivos: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do
agente, os motivos e circunstncias do crime, salientando-se que o condenado no seja
reincidente em crime doloso. Se for cabvel a substituio por pena privativa de direitos,
deve-se proceder substituio com base no fato de o sursis ser um direito do
condenado e no uma medida facultativa que dependa do arbtrio do juiz.
Alguns problemas surgiram nas comarcas em que os convnios com entidades
assistenciais ainda no tinham sido firmados para a execuo da prestao de servios
comunidade. Ficou, ento, decidido, nos termos do art. 3 da Lei n 7.209/84, que,
dentro de um ano, a contar da vigncia da lei, os poderes pblicos tomariam as

109

providncias necessrias para a efetiva execuo das restries de direito. Durante este
perodo, se a execuo do trabalho comunitrio no fosse possvel, o juiz poderia optar
pela concesso da suspenso condicional. Ultrapassado esse prazo, a opo estaria
inviabilizada.
Em relao ao Livramento Condicional, este ser utilizado mediante o
preenchimento dos requisitos objetivos, j explicitados no tpico anterior, bem como
dos denominados subjetivos: apresentar bons antecedentes, comportamento satisfatrio,
bom desempenho no trabalho prisional (se houver) e aptido para prover subsistncia
mediante trabalho honesto (se for possvel). Torna-se evidente a finalidade de
preveno especial deste instituto, objetivando claramente a ressocializao do ru.
Assim, como forma de desenvolver essa ressocializao, conta-se com a
imposio de servios comunitrios (pena alternativa) como condio de livramento
condicional, que uma forma de cumulao dessas penas. Nesse sentido, no obstante
alguns autores questionarem se o juiz pode promover esta cumulao, deve-se
considerar os seguintes dispositivos legais: primeiro, no Cdigo Processo Penal
Brasileiro, art. 718, consta que ao especificar as condies a que ficar subordinado o
livramento, o juiz atender ao disposto no art. 698, 1, 2 e 5, e no inciso II do
1 deste artigo est prevista a condio de prestar servios em favor da comunidade,
segundo, na Lei de Execuo Penal, no art. 132, 2, faculta-se ao juiz impor ao
liberado outras condies. No h, no entanto, dispositivo legal em relao ao tempo
de durao da prestao de servios.296

4.4

Penas alternativas no contexto social brasileiro


Antes de tratar do assunto das penas alternativas no Brasil, entende-se

necessrio, objetivando uma maior elucidao do tema, tecer breves comentrios no que
diz respeito sua existncia no contexto mundial.
Preliminarmente, vendo o problema sob o ngulo comparativo, observa-se que
diversos pases vm adotando cada vez mais o sistema de penas alternativas, dos quais
dois podem ser considerados de maior relevo, Inglaterra e Estados Unidos, nos quais
296

FERREIRA, RT 647, p. 262 Apud LUZ, Orandyr Teixeira. Aplicao de penas alternativas. Goinia:
Editora AB, 2000, pp. 70-71.

110

funcionam com a denominao de probation. Pode-se dizer que, somente em Londres,


mais de 3.500 sentenas de probation so proferidas a cada ano, e cerca de 81% delas
so bem-sucedidas, sendo utilizadas por um perodo que pode variar de seis meses a trs
anos, com eficcia especialmente comprovada em casos de problemas que envolvem
alteraes de comportamento, motivao, relacionamento humano, abuso de lcool ou
drogas, que possam ter influenciado o cometimento do crime.297
Com o objetivo de reabilitar o infrator, proteger o pblico dos danos causados
por ele e evitar reincidncia, os rus so condenados execuo de tarefas em lares para
idosos, creches, centros comunitrios, hospitais e escolas. Esta forma de aplicabilidade
da pena ajuda no auxlio a deficientes fsicos ou mentais e tambm em tarefas mais
simples como, por exemplo, prestao de servios de jardinagem, pintura e reforma de
prdios. O programa tem como premissa enquadrar o apenado a tarefas condizentes com
a aptido de cada um.298
Um destaque de grande importncia no programa a seriedade com que
tratado pela equipe de profissionais, uma vez que h um efetivo controle no
desempenho das atividades exercidas pelos apenados. Denota-se que no so admitidos
atrasos ou faltas e que o trabalho desempenhado sob a superviso de um agente
responsvel,299 exigindo-se a apresentao semanal e s vezes diria do condenado ao
seu supervisor, podendo essa vista tornar-se mais espaada depois dos primeiros trs
meses.
Assim, caso deixe de cumprir o que lhe foi imposto, o condenado encaminhado
de volta ao juiz da Ao, a fim de serem tomadas as medidas judiciais cabveis a cada
caso. Por outro lado, em caso de progressos que indiquem a possibilidade de no
reincidncia, o juiz poder rever o caso, sendo-lhe facultado, inclusive, conceder a
suspenso da sentena at o trmino da pena.
Saliente-se que este projeto refere-se aplicabilidade das penas alternativas nos
Estados Unidos e Inglaterra. No tocante ao Brasil, as alteraes introduzidas no
universo jurdico-penal pela Lei 9.714/98 so, inegavelmente, um avano na busca da
297

JOBIM, Nelson A. Revista do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria. 1(7). Braslia:
Ministrio da Justia, jan./jun., 1996, pp. 13-18.
298
Alm disso, podem ser compelidos a freqentar cursos e participar de programas especficos de
reabilitao, por vezes realizados em parceria com organizaes no-governamentais.
299
H, na Inglaterra, sete mil agentes de probation e cada um responsvel por 35 infratores. JOBIM,
Nelson A. Revista do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria. 1(7). Braslia:
Ministrio da Justia, jan./jun., 1996, pp. 13-18.

111

despenalizao das condutas e na objetiva consecuo do desiderato de recuperao e


ressocializao do infrator, sem afast-lo de seu convvio familiar e social e sem privlo do trabalho.
Sem embargo, apesar da crescente aceitabilidade do uso das penas alternativas
em substituio s privativas de liberdade, cujo crescimento gradual se deu a partir da
promulgao da Lei n. 7.210, permanece uma tendncia entre a maioria dos juzes
brasileiros no sentido de priorizar o uso da pena privativa de liberdade.
Todavia, no obstante os benefcios evidentes trazidos pelas penas alternativas,
h de se considerar que da mesma forma que a priso no cumpre com os objetivos de
reeducao e ressocializao do apenado, se no forem aplicadas da forma devida, as
penas alternativas podero tambm no atingir seu objetivo. Assim, para que o uso das
penas alternativas seja realmente eficaz, tem-se que, observando o modelo britnico
resumidamente relatado, aplic-las dentro de parmetros srios de fiscalizao.
Em outras palavras, parece que o Brasil est circunscrito a este problema: o
infrator preso no ncleo de aperfeioamento de criminosos,300 impune ou
impossibilitado de usufruir da progresso da pena por faltar fiscalizao e estrutura
adequadas, deixa de usufruir da possibilidade de substituio da pena privativa de
liberdade, devido a desorganizao do sistema de execues penais.
Dentro desse contexto, mister se faz a urgente adoo de providncias para
permitir a efetiva implantao de penas alternativas, as quais no podem ser negadas
por falta de estrutura do sistema, pois, mais do que uma previso legal um direito do
infrator.
Por outro lado, sabe-se que a mudana de paradigmas no ocorre linear e muito
menos instantaneamente. J foram vistos muitos exemplos de momentos humanitrios
na histria da substituio da pena de priso e tentativas de recuperao do infrator na
busca de uma sociedade mais segura e justa, a fim de se concretizar o novo sistema.

300

Conforme afirma Leal, os infrator de menor potencial sofrem influncias na priso, onde os de menor
periculosidade, ao assimilarem os valores dominantes intramuros, envolvem-se definitivamente no
mundo do crime. Na verdade, a ressocializao se torna absolutamente ilusria num universo
hermtico, no qual fatores de toda ordem anulam as esperanas nesse sentido, at mesmo porque, como
registra Augusto Thompson, citando Rupert Cross e Thomas M. Osborne, treinar homens para a vida
livre, submetendo-os a condies de cativeiro, afigura-se to absurdo como algum se preparar para
uma corrida ficando na cama por semanas. THOMPSOM, Augusto F. A questo penitenciria.
Petrpolis: Ed. Vozes, 1986, p. 44.

112

Tudo conduz a admitir-se a necessidade urgente e intransfervel de adotar no


sistema penal brasileiro a implantao das penas alternativas. Mais do que uma
disposio de natureza jurdica legal, este instituto constitui um direito fundamental do
infrator. Entretanto, para que essa deciso seja implantada, faz-se necessrio que as
condies infra-estruturais bsicas sejam implementadas, de modo que se acolham com
segurana e conforto humano mnimo necessrio os meios capazes de efetivar uma nova
poltica de recuperao do apenado, integrando-o de forma mais harmnica e funcional
ao seio da comunidade da qual se desviara.
De fato, por falta de preparo do sistema penal, na prtica, o disposto na Lei n.
9.714/98 ainda no teve a eficcia desejada. No obstante, deve-se registrar a
importncia de mecanismos infra-estruturais inovadores, destinados a viabilizar a
aplicao eficiente das penas restritivas de direito.
Um destes mecanismos a Central Nacional de Apoio e Acompanhamento de
Penas e Medidas Alternativas - Cenapa, com sede em Braslia, que fornece os
direcionamentos bsicos e apoia as iniciativas governamentais de vrios Estados
brasileiros na criao de Centrais Estaduais, em que so criadas comisses
interinstitucionais de acompanhamento e fiscalizao de beneficiados com a pena de
prestao de servios comunidade.301
O Rio Grande do Sul foi o Estado pioneiro na aplicao das penas restritivas de
direito, juntamente com a Paraba, a partir do final dos anos oitenta. Mais precisamente,
no que se refere Paraba, um primeiro avano foi mediante o Decreto Estadual n
12.832/88, que intensificou as converses das penas privativas de liberdade em
restritivas de direito.
Este Decreto viabilizou a implantao da primeira fase do Projeto de Penas
Alternativas e Prestao de Servios Comunidade, realizado pela Secretaria da
Cidadania e Justia, com o apoio do Tribunal de Justia atravs das Varas de Execuo
Penal. Destacando-se as Comarcas de Joo Pessoa e Campina Grande, como pioneiras,
concretizando-se no ano seguinte, a segunda fase, que alcanou as principais comarcas
do interior do Estado.

301

BARBOSA, Josefa Elizabete Paulo. Evoluo histrica da penas alternativas no Brasil e no Estado da
Paraba. In: Manual da central de fiscalizao e acompanhamento das penas e medidas alternativas.
Secretaria da Cidadania e Justia. Governo do Estado da Paraba: Joo Pessoa, 2001.

113

O programa de aplicao, fiscalizao, acompanhamento e ressocializao dos


apenados beneficiados com as penas alternativas de prestao de servio comunidade
atendeu tambm aos apenados beneficiados com sursis, liberados condicionalmente,
interditos de finais de semana que foram sentenciados nas comarcas de Joo Pessoa,
Campina Grande, Sap, Guarabira, Patos, Sousa e Cajazeiras.
Esse trabalho, realizado com profissionais e estagirios da rea do Direito,
Servio Social e Psicologia, bem como com membros dos Patronatos, teve como
objetivo imediato intensificar a aplicao da pena alternativa de prestao de servios
comunidade pelo fato desta propiciar a fiscalizao e o acompanhamento necessrios e
destacar a utilidade social dela, evidenciada na troca de benefcios entre o prestador e a
instituio que o recebe.
Para tanto, est previsto no Projeto dar apoio tcnico, operacional e
administrativo ao Poder Judicirio na execuo da prestao de servios atravs de
acompanhamento e fiscalizao, assim como propiciar oportunidades de readaptao
social ao apenado, contribuindo para assimilao de uma nova concepo de cidado
til e de vida em sociedade.
Subjaz, porm, um objetivo mais amplo, que a inteno de evitar a
reincidncia em prticas infracionrias, assim como preparar para o mercado de trabalho
aqueles que se encontram desempregados, uma vez que a pena alternativa de prestao
de servio comunidade no s propicia a diminuio do ndice populacional nos
presdios e a reduo dos custos de manuteno do Sistema Prisional para o Estado, mas
tambm constitui uma oportunidade de trabalho para o sentenciado, assim contribuindo
para mant-lo no convvio social.
Os relatos302 feitos pelo grupo de profissionais envolvidos nesse Projeto
permitem constatar que esse objetivo amplo , ao menos, em alguma medida, atingvel,
tendo conseguido grande alcance social e preventivo, evitando-se o encarceramento e
propiciando-se a permanncia com a famlia. O programa atingiu um total de
quinhentos e oitenta e trs apenados,303 alm de vrios contratos de trabalho nas
prprias instituies em que prestaram servio.

302

Relatrio do Projeto Apoio e Acompanhamento das Penas de Prestao de Servios da Paraba.


Secretaria da Cidadania e Justia: Governo do Estado da Paraba: Joo Pessoa, 1999.
303
Relatrio da segunda fase do Projeto Apoio e Acompanhamento das Penas de Prestao de Servios da
Paraba. Secretaria da Cidadania e Justia: Governo do Estado da Paraba: Joo Pessoa, 2000.

114

Por outro lado, a partir dos resultados da segunda fase do Projeto, apresentados
no relatrio de outubro de 1999, constata-se que o benefcio de prestao de servio
comunidade ainda atinge um pequeno contingente do Estado, sendo necessria sua
ampliao.
Diante desse dado, ganha relevncia a recente criao no Estado, atravs do
Protocolo de Intenes, publicado no Dirio Oficial de 25 de janeiro de 2001, da
Central de Fiscalizao e Acompanhamento de Penas e Medidas Alternativas
Cefapa/PB, resultado de um esforo conjunto do Ministrio da Justia, Central Nacional
de Apoio e Acompanhamento de Penas e Medidas Alternativas, Governo do Estado da
Paraba, Poder Judicirio, Procuradoria Geral da Justia, Secretaria de Cidadania e
Justia-PB, Procuradoria Geral da Defensoria Pblica e Ordem dos Advogados.
A Cefapa foi implementada com o objetivo primordial de consolidar o sistema
de aplicao das penas e medidas alternativas, buscando desenvolver a idia de que a
priso deve ser reservada to somente aos crimes de alto potencial ofensivo e portanto
utilizada como uma ultima ratio.
Com a criao da referida Central, o programa estendeu-se para vinte e trs
comarcas que passaram a atuar com onze ncleos diferentes objetivando oferecer
suporte tcnico e operacional necessrio execuo do Programa de Penas Alternativas
PPA. Esse programa possibilitou tambm a formao de equipes multiprofissionais
que intensificaram o contato com os operadores do direito, entidades receptoras de
prestadores de servios, magistrados e patronatos, atravs de encontros sistemticos
organizados pelos referidos ncleos de trabalho da Cefapa.
Torna-se tambm relevante o pleito pela criao de uma vara exclusiva para as
penas alternativas, com a preparao de Juzes, Promotores, Defensores Pblicos e
Tcnicos do projeto, atravs de cursos de especializao em penas alternativas, para
uma melhor aplicao desta. Este objetivo j foi alcanado por alguns Estados como
Cear, Pernambuco, Curitiba e mais recentemente o Par.
Este captulo aborda o uso alternativo do direito no sentido de aprimorar a forma
de funcionamento da Justia em suas vrias vertentes, enfatizando a utilizao da pena
alternativa de prestao de servios comunidade como forma de ressociabilizao dos
apenados e diminuio do contingente humano nas penitencirias, e enfocando as
contingncias institucionais e sociais que incidem sobre as possibilidades de
recuperao do agente infrator e afetam a eficincia da prestao jurisdicional prestada.

115

Visando-se atravs deste trabalho trazer uma contribuio pragmtica ao direito


penal vigente, procura-se dar relevo a interdisciplinaridade entre a psicologia e o direito
a qual poder oferecer sociedade uma prestao jurisdicional pautada, dentro do
possvel, nos postulados fundamentais do Direito e Justia.
O prximo captulo avaliar em que medida aos fatores sociais e institucionais
envolvidos na ao criminosa e suas correspondentes penais, encontram-se articulados
com as motivaes de natureza psicolgica que contribuem para o delito, enfatizando-se
a pertinncia da anlise da personalidade do agente infrator para aplicao da pena de
prestao de servios comunidade.
Posto isso, naturalmente, h que se recorrer ao trabalho do psiclogo com
formao especializada e voltada problemtica jurdica, o que servir de articulao
entre as normas do direito positivo e um estudo das diferentes tonalidades de infrao
correlacionadas personalidade do agente.

Captulo Quinto
ANLISE DA PERSONALIDADE PARA APLICAO DA
PENA DE PRESTAO DE SERVIOS
O mais comum que a delinqncia seja parte de
um destino, ou, mais ainda, de uma doena de
personalidade.
Tratar
um
destino
desencaminhando-o, negando sua seriedade,
evidentemente uma enorme contradio.
Laplanche304

Sumrio:

5.1 Perspectiva interdisciplinar nas aplicaes do Direito Penal.

5.1.1 Modelos tericos interdisciplinares. 5.1.2 Psicologia jurdica 5.1.2.1


Regulamentao legal da psicologia jurdica. 5.1.2.2 Algumas aplicaes da
psicologia jurdica. 5.2 Avaliaes da personalidade no campo psicologia
jurdica. 5.2.1 Conceitos de Personalidade. 5.2.2 Teorizao psicolgica da
personalidade. 5.3 Avaliao da psicodinmica da personalidade do infrator.
5.3.1

Modelos psicolgicos da criminologia cientfica.

5.3.2 Tcnicas

psicolgicas de avaliao da personalidade. 5.3.3 Exame criminolgico para a


individualizao da pena. 5.4 Anlise da personalidade e ressocializao na
pena de prestao de servios. 5.4.1 Participao da comunidade na execuo
da pena de prestao de servios. 5.4.2 Anlise da personalidade do infrator:
uma atribuio do juiz ?

5.1

Perspectiva interdisciplinar no Direito Penal


O controle social no pode ser realizado apenas pelo Poder Judicirio

sobretudo tendo em vista o advento da noo de periculosidade do infrator ,


envolvendo portanto uma srie de outros poderes sociais objetivados no apenas nas
instituies de vigilncia, como a polcia, mas tambm nas chamadas instituies de
correo: as mdico-psiquitricas e psicolgicas, pedaggicas e criminais.
Coube Criminologia305 abordar o crime como um problema social de mbito
comunitrio306 e estudar a fenomenologia criminal, isto , o fenmeno correspondente
304

LAPLANCHE, Jean. Rparation et rtribution pnales: une pesrspective psychanalytique. In:


__________. La rvolution copernicienne inacheve. Paris: Aubier, 1992, pp. 167-183.
305
Enquanto o Direito uma cincia cultural de carter normativo, a criminologia uma cincia emprica,
embora no necessariamente experimental, que visa explicar a realidade criminal. GARCA-PABLOS
DE MOLINA; Antonio; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus fundamentos tericos;
introduo s bases criminolgicas da Lei 9.099/9 - lei dos juizados especiais criminais. 3 ed. rev.,
atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000., p. 375.

117

ao ato delitivo e as circunstncias de suas inmeras manifestaes. Sendo o crime uma


realidade multidimensional, a criminologia assume uma postura interdisciplinar
destinada a integrar ao Direito outras trs grandes reas do conhecimento: Biologia,
Sociologia e Psicologia.307
Dito de forma mais precisa, as anlises cientficas feitas sobre o crime, o
delinqente, a vtima e os controles sociais empregados pela sociedade baseiam-se tanto
nos aspectos biolgicos quanto nos sociolgicos e psicolgicos da fenomenologia
criminal.

5.1.1 Modelos criminolgicos interdisciplinares


A interdisciplinariedade entendida por Rodrigues308 como a postura
profissional que permite investigar um determinado objeto ou realidade considerando as
vantagens que diferentes ngulos de abordagem podem trazer.
No que se refere ao enfoque de aspectos biolgicos na Criminologia, pode-se
partir

de

hipteses

variadas

biotipolgicas,

endocrinolgicas,

genticas,

neurofisiolgicas, bioqumicas , visando-se localizar e identificar, em alguma parte do


corpo ou do funcionamento psquico do delinqente, o fator explicativo de conduta
delitiva, ento entendida como conseqncia de alguma patologia, disfuno ou
transtorno orgnico.309
Esse suposto fator crimingeno assemelha-se ao princpio da diversidade,
uma concepo adotada no positivismo criminolgico para explicar a distino entre os
comportamentos delitivo e no delitivo.310
306

BLEGER, Jos. Psico-higiene e Psicologia Institucional. Trad. de Emilia de Oliveira Diehl. Porto
Alegre: Artes Mdicas, 1984.
307
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus
fundamentos tericos; introduo s bases criminolgicas da Lei 9.099/9 - lei dos juizados especiais
criminais. 3 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 375.
308
RODRIGUES, Maria Lcia. O servio social e a perspectiva interdisciplinar. In: O uno e o mltiplo
nas relaes entre as reas do saber. So Paulo: Cortez, 1995, pp. 152-158.
309
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus
fundamentos tericos; introduo s bases criminolgicas da Lei 9.099/9 - lei dos juizados especiais
criminais. 3 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 199.
310
Poder-se-ia pensar que a linha divisria entre normal e anormal apresenta-se como o novo paradigma
que rechaa o conceito jurdico formal de delito, reclamando maiores cotas de autonomia frente ao
sistema legal para selecionar seu prprio objetivo com critrios rigorosamente cientficos (conceito

118

Os modelos de cunho biolgico dispem de uma base emprica difcil de ser


conseguida nas construes sociolgicas e psicolgicas. Por outro lado, ao
contemplarem o fato delitivo como fenmeno social, os modelos sociolgicos
apresentam uma amplitude que extrapola os limites da tica biolgica.
Talvez, por isso, as teorias da criminalidade tenham progressivamente ganho um
recorte sociolgico, o qual enfatiza os efeitos das polticas criminolgicas. Observa-se,
porm, que algumas proposies macrossociolgicas dedicam tanta nfase aos fatos
scio-histricos que terminam por subtrair por completo de sua estrutura o prprio
homem, tomado como indivduo, que fica, ento, reduzido a marionete conduzida
pelo fluxo dos eventos sociais.
Esse distanciamento alvo da preocupao de socilogos, que destacam a
importncia do carter cognitivo individual dos membros de grupos especficos da
sociedade para suas experincias cotidianas, mas311 a psicologia ainda detm a
prerrogativa de poder avaliar melhor os aspectos individuais da criminalidade. Assim,
neste trabalho ser enfatizado o enfoque psicojurdico dos atos delitivos, sem
desconsiderar a contribuio de bilogos e socilogos para o bom funcionamento do
sistema penal.

5.1.2 Psicologia Jurdica


A Psicologia Jurdica constitui uma interface concebida entre Psicologia e
Direito, podendo-se defini-la de forma bastante geral e abrangente como o campo de

definitoral de delito versus conceito ontolgico), que postula a normalidade' do homem


delinqente, a funcionalidade do comportamento desviado, e a natureza conflitual da ordem social
(frente ao princpio de diversidade do infrator, da patologia da desviao e ao carter consensual,
que a Criminologia clssica assinalava ordem social); e que, ao denunciar a extremada relevncia do
controle social na gnese da criminalidade (que no selecionaria o crime, seno que o produziria) e
sua atuao discriminatria, sugere um drstico deslocamento do objeto da investigao cientfica: dos
fatores crimingenos (conforme a terminologia das teorias etiolgicas convencionais) ao controle
social, do delito mesmo, isto , das variveis independentes varivel dependente, superando o
enfoque etiolgico. MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Manual de Criminologia. In: _______
Criminologia: introduo a seus fundamentos. 3 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000, p. 60.
311
Trata-se da Etnometodologia, que enfoca a interpretao subjetiva da realidade social efetuada pelos
indivduos e a utilizao dos chamados etnomtodos, aes elaboradas a partir de conhecimentos
subculturais referentes a grupos sociais especficos.

119

aplicao dos conhecimentos da Psicologia no mbito legal, envolvendo a prestao de


inmeros tipos de assessoria ao Poder Judicirio.
Estas reas interdisciplinares demonstram que os limites entre as atividades
profissionais esto cada vez mais tnues, e mesmo algumas das chamadas profisses
tradicionais como Medicina e Direito, atualmente trocam conhecimentos com outras
reas.312
Os profissionais da psicologia encontram-se trabalhando interdisciplinarmente
com mdicos e psiquiatras, com pedagogos, desportistas, administradores e tambm
com inmeros profissionais do campo do Direito, destacando-se aqueles que encontramse ligados s reas Criminal e de Famlia,313 podendo, inclusive, assessorar advogados
no escritrio.314
Apesar de ser o Direito antiqussimo e a Psicologia, uma cincia recente, no
plano prtico a Psicologia Jurdica mostrou-se um campo vasto, com inmeras
possibilidades de interao interdisciplinar. No plano abstrato, essa articulao entre
Direito e Psicologia tambm encontra respaldo, verificando-se que ambas possuem, em
ltima anlise, o mesmo objeto de interveno, ou seja, a conduta do indivduo.
Como observa Brito315, pode-se identificar certa complementaridade entre
Direito e Psicologia, pois ambos tm o objetivo de otimizar o convvio dos indivduos
em sociedade, visto que o Direito procura intervir normativamente sobre as condutas,
visando proteger a sociedade contra os comportamentos anti-sociais e a Psicologia pode
lanar luz sobre esses comportamentos, visando explic-los e trat-los.
Assim sendo, a despeito de no haver tradio na cultura brasileira neste sentido,
a Psicologia Jurdica tem contribudo cada vez mais com o Direito, ocupando, inclusive,
um espao reconhecido, atravs de alguns dispositivos legais.316

312

LIMA, Maria Tavares. Tendncias atuais e desafios orientao profissional. Cadernos de psicologia.
v.4, n. 5. Belo Horizonte: CRP, dez. 1996, pp. 51-61.
313
Podem ainda prestar servios como o atendimento clnicos de orientao e tratamento de famlias que
pretendem dissolver as unies, ou com aquelas que encontram dificuldades em conduzir este processo
de rompimento, ou ainda trabalharem com mediao familiar.
314
Num enfoque interdisciplinar, os psiclogos podem prestar seus servios a advogados na recepo dos
clientes no escritrio particular destes, atividade que, no Brasil, s foi introduzida recentemente.
315
BRITO, Leila Maria Torraca de (org.). Psicologia e instituies do Direito: a prtica em questo. Rio
de Janeiro: Relume-Dumar, 1992.
316
TAMASO, Cludia M. Tramas das interfaces entre Psicologia e Direito. In: Anais do III Congresso
Ibero-Americano de Psicologia Jurdica. Coord. editorial Anna Christina M. P. C. Mello. [et alli.]. So
Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp. 99-100.

120

5.1.2.1 Regulamentao legal da Psicologia Jurdica


Pode-se destacar entre as instituies jurdicas que contam com a atuao de
psiclogos o Tribunal de Justia, o Sistema Penitencirio e o de Correo de Menores
Infratores (Febem).317
Nos aos sistemas penitencirios, a atividade do psiclogo318 est legalmente
prevista nas Leis 7.209/84 e 7.210/84. O psiclogo um dos profissionais habilitados a
realizar o exame criminolgico, o exame de personalidade e os pareceres para as
Comisses Tcnicas de Classificao, Escolas de Servio Penitencirio, bem como
realizar exames nos rgos Centrais e no Instituto Psiquitrico Forense. 319
As Comisses Tcnicas de Classificao criadas pela Lei de Execuo Penal
brasileira assumem as seguintes funes: classificao dos apenados, elaborao de
programas individualizados de execuo e acompanhamento de penas, elaborao dos
pareceres sobre concesses dos benefcios legais e, ainda, realizao do exame de
personalidade.320
Conforme disposto no artigo 145 do Cdigo de Processo Civil brasileiro,
quando a prova do fato depender de conhecimento tcnico ou cientfico, o juiz ser
assistido por perito, e segundo o art. 421, dependendo da natureza da ao e dos

317

ANAF, Claudia. Formao em Psicologia Jurdica. In: Anais do III Congresso Ibero-Americano de
Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C. Mello [et alli.]. So Paulo: Universidade
Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp. 91-93.
318
Na descrio do trabalho do Psiclogo remetido ao Ministrio do Trabalho, pelo Conselho Federal de
Psicologia (enviado em 17.10.92), encontramos uma descrio pormenorizada das diversas atribuies
que este poder desempenhar no exerccio de sua funo. Cabe salientar, entre outros, os itens 4 e 5.
Item 4: Avaliar as condies intelectuais e emocionais de crianas, adolescentes e adultos, em conexo
com processos jurdicos, seja por deficincia mental e insanidade, testamentos contestados, aceitao
em lares adotivos, posse e guarda de crianas ou determinao da responsabilidade legal por atos
criminosos. Item 5: Atuar como perito judicial nas varas cveis, criminais, justia do trabalho, da
famlia, da criana e do adolescente, elaborando laudos, pareceres e percias a serem anexados aos
processos. (Conselho Federal de Psicologias 1955) ROVINSKI, Snia Liane Reichert. A percia
psicolgica. www.ulbranet.com.br/ulbra/educ/campi/canoas/psicologia/soni-4.htm, em 14/02/00
319
FERNANDES, Magaly Andriotti. O trabalho do psiclogo no sistema penitencirio gacho. In: Anais
do III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C.
Mello [et alli.]. So Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp. 222-229.
320
Estudo mais detalhado sobre a lei de execuo penal e a insero legal do trabalho do psiclogo
jurdico para, entre outros, analisar a personalidade do agente infrator sero estudadas no tpico:
anlise da personalidade e a execuo da pena.

121

quesitos a serem respondidos, o juiz nomear um perito, podendo as partes, por sua vez,
indicar assistentes tcnicos.321
Tambm o art. 151 do Estatuto da Criana e do Adolescente versa sobre a
atuao do psiclogo jurdico, sob a denominao de servios auxiliares, competindo
equipe interprofissional fornecer subsdios, atravs de laudos ou verbalmente, em
audincias,

entre

outras

atribuies,

como:

aconselhamentos,

orientao

encaminhamentos, sob a imediata subordinao autoridade judiciria, mas tendo


assegurada a livre manifestao do ponto de vista tcnico.322
Mediante o estabelecimento de leis estaduais ou parcerias com instituies
governamentais como o Poder Judicirio e a Secretaria do Justia, entre outros, fica
prevista tambm a atuao do psiclogo jurdico para desempenhar atividades
especficas da rea, atravs de projetos.

5.1.2.3 Algumas aplicaes da psicologia jurdica


Pode-se considerar a atuao da Psicologia Jurdica algo muito recente nos
Estados brasileiros, uma vez que, apenas em 1985323 foi realizado na capital de So
Paulo o primeiro concurso pblico para esse cargo, seguido pelo Estado do Rio de
Janeiro324 somente no ano de 1998.

321

EVANGELISTA, Roberto. Algumas consideraes sobre percias judiciais no mbito cvel. In: Anais
do III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C.
Mello...[et alli.]. So Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp.310-312.
322
COSTA, Sandra Maria da Silva. Projeto de estgio em psicologia jurdica. In: Anais do III Congresso
Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C. Mello...[et alli.]. So
Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp. 343-346.
323
Em 1978, houve o primeiro concurso pblico para Psiclogo no Instituto Oscar Freire, Departamento
de Medicina Legal, tica Mdica e Medicina Social e do Trabalho da Faculdade de Medicina da
Universidade de So Paulo (FMUSP). Os integrantes desse concurso foram, contudo, lotados no
IMESC (Instituto de Medicina Social e Criminologia de So Paulo). Em 1980, psiclogos j atuavam
como voluntrios na Vara de Menores (1 Ofcio), na cidade de So Paulo. Em 1981 foi realizada a
primeira contratao de psiclogos pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo e, em 1985, o
cargo de Psiclogo foi integrado ao quadro de funcionrios dessa instituio, aps a realizao de
concurso pblico RAMOS & SHINE, 1984 apud MARTINS, Sheila Regina de Camargo. Psicologia
jurdica: campos de atuao e questes sobre a formao e pesquisa. In: Anais do III Congresso IberoAmericano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C. Mello [et alli.]. So Paulo:
Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp. 354-355.
324
BERNARDI, Dayse Cesar Franco. Histria da insero do profissional psiclogo no Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo: um captulo da Psicologia Jurdica no Brasil In: BRITO, Leila Maria
Torraca de (org.) Temas de psicologia jurdica. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1999, pp. 103-131.

122

A atividade clnica no sistema penitencirio325 a mais antiga insero da


psicologia no sistema jurdico, mas so vrias as funes que o psiclogo jurdico pode
exercer. Um exemplo a mediao326 de diversos tipos de conflitos familiares, sociais
ou penais. Pode tambm atuar no tratamento de adolescentes em situao de risco,
criminosos, vtimas de delitos, e na avaliao dos candidatos a policiais, juzes e
promotores, bem como na anlise de criminosos, testemunhas e jurados.327
No mbito do Direito de Famlia as situaes judiciais que mais freqentemente
requisitam a interveno da Psicologia so os casos de separao judicial,328 divrcio,
anulao de casamento, casamento de menores, adoes, regulamentao de visitas,
disputa e modificao de guarda de menores. A atividade do psiclogo jurdico neste
campo tem suscitado importantes estudos e propostas de reformulaes, embasadas pela
realizao de pesquisas.
Outra importante rea de trabalho do psiclogo jurdico na Vara da Infncia e
da Juventude329; apesar da abrangncia de suas atribuies nesta rea, suas principais
atividades consistem na realizao de percias judiciais e no auxlio aos magistrados nas
decises judiciais, configurando-se como um trabalho de assessoria ao poder
judicirio.330

325

No sistema penitencirio gacho j existe essa funo h mais de 30 anos, e cada atividade realizada
segue a linha terica de formao de cada psiclogo, que no caso a nfase psicanaltica.
FERNANDES, Magaly Andriotti. O trabalho do psiclogo no sistema penitencirio gacho. In: Anais
do III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C.
Mello [et alli.]. So Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp. 222-229.
326
Pode-se definir mediao como uma atividade de um terceiro neutral, figura que, pela garantia de
segredo profissional, age com finalidade de ajudar as partes implicadas em um conflito familiar, social
ou penal a levantar acordos, conduzindo o processo sem impor condies. A mediao no campo penal
refere-se relao entre o infrator e vtima, constituindo um trabalho fundamentalmente de equipe
subordinada s atribuies de juzes e promotores de Justia, em princpio composta de psiclogos,
assistentes sociais, pedagogos e mediadores, bem como de outros profissionais, em particular ligados
ao problema do infrator.
327
MARTINS, Sheila Regina de Camargo. Psicologia jurdica: campos de atuao e questes sobre a
formao e pesquisa. In: Anais do III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord.
editorial Anna Christina M. P. C. Mello...[et alli.]. So Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie,
2000, pp.354-355.
328
Atravs da cultura de advocacia de carter preventivo, que se iniciou nas grandes empresas que
contratam advogados para prevenir futuros problemas legais. Quanto s questes de separao, mais
difcil a introduo desta maneira nova de se pensar, pois, para os operadores do Direito, mais
vantajosa uma separao litigiosa do que uma consensual, conseguida atravs da mediao das partes,
com o auxlio de um psiclogo jurdico.
329
Lei 8.069/90, art. 151.
330
ABECHE, Regina Perez Christfolli; ALGARTE, Adriana Majewski; ALLEN, Afife Cristina Nicolau
[et alli.]. O trabalho como forma de no excluso social do indivduo marginalizado pelo sistema
penal. In: Anais do III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna

123

O parecer psicolgico considerado fundamental em vrios contextos jurdicos,


a exemplo das decises de promotores e magistrados, podendo muitas vezes contribuir
para o melhor desfecho de processos, no sentido de garantir a justia pessoa de
direito.331
Vale ressaltar o carter inovador da avaliao psicossocial dos candidatos
magistratura, destacando-se o Tribunal de Justia de So Paulo como o pioneiro na
utilizao desta avaliao, tanto em concursos para a magistratura quanto no estgio
probatrio dos juzes.332
A possibilidade de atuao do psiclogo jurdico vem sendo ampliada no Brasil
atravs dos projetos governamentais desenvolvidos em parceira com diversas entidades
da sociedade civil, como por exemplo o Cravi333do Governo de So Paulo, cujo objetivo
prestar atendimento gratuito a familiares carentes de vtimas de homicdio e
latrocnio.334
Tendo em vista o objetivo deste trabalho, cabe destacar os projetos de apoio e
acompanhamento aos beneficiados com pena alternativa de prestao de servios
comunidade, em vrios Estados brasileiros, a exemplo da Paraba e Pernambuco.

Christina M. P. C. Mello...[et alli.]. So Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp.296298.


331
SILVA, Patrcia Nogueira da. Passo a passo, um caminhar com a psicologia jurdica. In: Anais do III
Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C. Mello [et
alli.]. So Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp. 285-287.
332
MAGALHES, Selma Marques. A avaliao social dos candidatos magistratura e dos magistrados
do Tribunal de Justia de So Paulo: desafios e dificuldades. In: Anais do III Congresso IberoAmericano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C. Mello...[et alli.]. So
Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp. 349-351.
333
O servio prestado pelo Centro de referncia e Apoio Vtima - Cravi direcionado a vtima
objetivando ajud-la na superao do fato traumtico de perda, assim como na reconstruo de sua
vida. Este projeto prev orientao jurdica, assistncia social e atendimento psicolgico para ajudar a
vtima. O atendimento psicolgico realizado pelo Ncleo de Assistncia Psicolgica ao cliente e tem
os seguintes objetivos: Ajudar na reestruturao psquica, colaborar na superao de dificuldades
emocionais, minorar os efeitos sociais negativos decorrentes da violncia sofrida pela vtima, diminuir
significativamente os sintomas associados a uma experincia traumtica (aspectos fsicos e psquicos
vinculados ansiedade, a depresso e ao impacto do evento traumtico) e, ainda, proporcionar
aumento significativo da auto-estima e auto-imagem, atravs de vrias aes psicoterpicas no
enfrentamento de sintomas decorrentes do impacto de evento traumtico. Enfim, trata-se de um
atendimento clnico que tem sua fundamentao terica nos estudos sobre o luto diante da perda, sobre
a formao e rompimento de vnculos afetivos. EVANGELISTA, Roberto. Algumas consideraes
sobre percias judiciais no mbito cvel. In: Anais do III Congresso Ibero-Americano de Psicologia
Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C. Mello [et alli.]. So Paulo: Universidade
Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp. 310-312.
334
EVANGELISTA, Roberto. Algumas consideraes sobre percias judiciais no mbito cvel. In: Anais
do III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C.
Mello...[et alli.]. So Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp. 310-312.

124

Objetiva-se enfocar, especialmente, o papel do psiclogo jurdico na anlise do


perfil de infratores, como forma de auxiliar os juzes quanto aos critrios subjetivos
exigidos, para a concesso do benefcio de substituio da pena, disponibilizando-lhes
um perfil aprofundado sobre as caractersticas de personalidade do infrator.335

5.2

Anlise psicolgica da personalidade


Ao vocbulo personalidade pode-se atribuir significados distintos, no apenas na

Psicologia mas tambm no mbito do senso comum, ou seja, no conjunto informal de


crenas e conhecimentos que os indivduos utilizam em seu cotidiano.
O emprego freqente do termo personalidade, em vrios contextos prticosimblicos (culturais) do cotidiano dos indivduos, torna-se bastante compreensvel,
tendo em vista que a noo cientfica de personalidade foi apropriada pelo senso comum
como conceito explicativo em relao conduta humana.336
Mais precisamente, a partir de um raciocnio sem rigor cientfico muitas pessoas
passaram a utilizar teorias implcitas de personalidade para justificar o prprio
comportamento e o de outros, no atentando para a infinidade de variveis capazes de
afetar a conduta humana, bem como para o grau de complexidade da tarefa de avaliao
da personalidade.
A Psicologia, por outro lado, dispe de recursos terico-prticos que permitem
fazer da anlise da personalidade um subsdio importante nos vrios processos de
interveno sobre a sade mental e a conduta dos indivduos. Esta pode ser relevante
tanto em questes psicopedaggicas ou psicoterpicas, quanto em questes
psicojurdicas, como a disputa pela guarda de menores, a interdio de maiores com
problemas mentais , assim como a avaliao e o acompanhamento de sentenciados,
pleiteando substituio de pena de priso por penas alternativas, alm do treinamento de
agentes que atuam nos vrios rgos e setores do sistema jurdico penal.
335

A anlise do perfil de infratores ganha relevncia lembrando-se que, em resposta aos delitos, as aes
legais podem apresentar no apenas um carter dissuasrio (crime evitado) ou aplicativo (crime
punido), mas tambm ressocializador (infrator recuperado).
336
O Direito Penal no cria o conceito de conduta. Ele o retira do mundo fenomnico dos fatos,
comprova-se esta afirmativa porque, ainda que no houvesse o Direito, bvio que se realizariam
aes. Assim, o conceito de conduta, que aparece nas modalidades de ao ou omisso, relevante

125

5.2.1 Conceitos de personalidade


As definies tcnico-cientficas de personalidade podem diferir no universo da
Psicologia, em virtude da diversidade de teorias psicolgicas sobre o homem e seu
comportamento. Por exemplo, algumas definies, j formuladas na literatura
psicolgica, apresentam carter bastante genrico, como a de Allport,337 para quem a
personalidade o que um homem realmente , enquanto outras podem apresentar um
carter parcial, como a proposta por Watson,338 o qual afirmava que a personalidade
define-se em termos de comportamentos. O que uma pessoa faz constitui a sua
personalidade.
Existem ainda definies mais complexas, como a que prope Cameron339: uma
organizao dinmica de sistemas comportamentais interligados, a qual vai evoluindo
do recm-nascido at o adulto biopsicossocial em um ambiente de outras pessoas e
produtos culturais.
Pode parecer, num primeiro momento, que os tericos da personalidade tm
concepes radicalmente diferentes sobre como ela pode ser estudada e analisada.
Entretanto, aprofundando-se o assunto, observa-se que todos tm a mesma definio
bsica de personalidade (maneiras distintivas pelas quais a pessoa se comporta), o
mesmo objeto de estudo (o comportamento do homem) e, de um modo geral, as mesmas
metas (descrever, compreender e prever o comportamento), bem como um mesmo
objetivo ltimo (viabilizar solues prticas para o indivduo e para a sociedade).
Alm de uma mesma definio bsica, nota-se tambm que as discusses e
debates sobre a personalidade norteiam-se por quatro das suas caractersticas
consensualmente consideradas imprescindveis. Em primeiro lugar, deve ser
contemplada em qualquer conceito de personalidade a singularidade, ou seja, a

tanto para sistematizar os elementos do crime como para atingir a funo da pena, ao aplic-la ou
substitu-la. BRANDO, Cludio. Teoria jurdica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 19.
337
ALLPORT, Gordon. Teoria dos traos da individualidade. Cap. 7, pp. 214-251. In: CLONINGER,
Susan C. Teorias da personalidade. Trad. Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 1999
338
WATSON, John B. apud CLONINGER, Susan C. Teorias da personalidade. Trad. Claudia Berliner.
So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 294.
339
CAMERON, Norman Apud TELES, Antnio Xavier. Psicologia Organizacional: a psicologia na
empresa e na vida em sociedade. So Paulo: tica, 1981, p. 47.

126

personalidade nica para cada indivduo, embora este possa apresentar alguns traos
tambm comuns a outros indivduos.
Outra caracterstica essencial sua natureza dinmica, pois no se pode
conceb-la como mera soma de traos ou funes. A esta caracterstica articula-se uma
terceira, a saber, a questo da temporalidade, pois se refere a um indivduo que vive
historicamente.
Por ltimo, mas no com menos relevncia, seu carter intermedirio, isto , a
personalidade se apresenta como uma realidade subjetiva intermediria que no parte
do ambiente nem se reduz puramente ao comportamento do indivduo, firmando-se
como um meio termo entre o ambiente e o comportamento.
Essas caractersticas que norteiam o entendimento da personalidade evidenciam
o reconhecimento da grande complexidade da conduta humana, principal razo para a
existncia de vrias abordagens da personalidade. um erro, portanto, eleger uma teoria
da personalidade como sendo a que melhor define e trata esta dimenso psquica, ou a
que possui a viso mais abrangente, pois cada grande terico isolou e esclareceu certas
caractersticas particulares da personalidade, tendo assim uma compreenso profunda
do aspecto que examinou com mais cuidado.
As diferentes nfases em uma ou mais dessas caractersticas redundaram no
aparecimento de trs grandes direes bsicas dos estudos sobre personalidade, listadas
por Cloninger:340 a descrio, o desenvolvimento e a dinmica da personalidade.

5.2.2.1 Teorizao psicolgica sobre a personalidade


Uma das formas de estudar a personalidade a que consiste em descrev-la341
fenomenologicamente e que constitui uma tentativa de classificar o imenso e complexo
nmero de diferentes formas de agir das pessoas dentro de apenas algumas poucas
categorias. Essa classificao pode ser feita atravs dos tipos (nmero delimitado de
340

CLONINGER, Susan C. Teorias da personalidade. Trad. Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes,
1999, p 3.
341
A tipologia, o estudo dos tipos, e a psicologia diferencial, constituem-se numa abordagem parcial da
individualidade, isto , uma classificao mais limitada e mais discriminadora da natureza humana. As
teorias tipolgicas da personalidade procuram classificar uma pessoa em uma nica categoria, definida
por uma ou mais caractersticas; os indivduos apresentam distines marcadas e qualitativas que se
encontram distribudas ao longo de uma escala contnua relativa a cada caracterstica.

127

grupos) ou, ainda, atravs de traos (dimenses bsicas que as pessoas possuem), sendo
a tipologia de Lombroso, um exemplo clssico dentro do direito penal, que classificava
os assassinos segundo uma tipologia fisionmica da personalidade.
Outra forma aquela que enfoca o seu desenvolvimento de personalidade, ou
seja, a forma pela qual os fatores hereditrios e as experincias de cada indivduo
determinam a maneira como este se relaciona com o meio social em que vive. O
desenvolvimento da personalidade est, portanto, associado constituio fsica do
indivduo,342 ao temperamento,343 ao carter,344 e, tambm, aprendizagem.
A terceira maneira de estudar a personalidade configura-se mediante a
priorizao de sua dinmica, isto , dos mecanismos pelos quais a personalidade se
expressa, enfocando muitas vezes as motivaes que orientam o comportamento345
para um objetivo. Em outras palavras, volta-se para a capacidade de adaptao das
pessoas s situaes de vida, averiguando-se como integram em suas realidades as
influncias da sociedade, bem como seus prprios processos perceptivos e cognitivos.
Portanto, a dinmica da personalidade refere-se ao ajustamento dos indivduos
resultante da motivao para alcanar um objetivo em face das contingncias da vida,
que correspondem, tanto a dificuldades e expectativas que a sociedade impe, quanto s
oportunidades que ela dispe.
Posto assim, uma forma de entender a dinmica da personalidade aquela que se
apia nos ajustamentos peculiares a cada indivduo, tornando-se relevante para a
psicologia jurdico-penal as discusses acerca das teorizaes psicolgicas que busquem
uma explicao acerca dos ajustamentos inadequados dos indivduos ao meio social.346
Alguns tericos da personalidade explicam o ajustamento inadequado sob a tica
tradicionalista, segundo a qual estruturas anormais constituem as causas subjacentes do
342

Nesta h um conjunto de caractersticas individuais hereditrias que podem ou no se desenvolver nas


interaes com o meio; a este conjunto, d-se o nome de gentipo.
343
Tendncia herdada do indivduo para reagir ao meio de maneira peculiar.
344
Conjunto de formas comportamentais mais elaboradas e determinadas pelas influncias ambientais,
sociais e culturais, que o indivduo usa para adaptar-se ao meio.
345
CLONINGER, Susan C. Teorias da personalidade. Trad. Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes,
1999, p. 4.
346
A discusses acerca dos ajustamentos psicolgicas remete a teoria adaptativa de Simon, segundo a
qual todos os indivduos apresentam um ncleo mnimo saudvel, porm a interdependncia entre
fatores disposicionais e experienciais pode ocasionar uma propeno reincidncia, quando a
prevalncia de fatores experienciais negativos muito intensos provoca mudanas gradativas que
comprometem os nveis adaptativos. In: S, Alvino Augusto de. Reincidncia criminal: sob o enfoque
da psicologia clnica preventiva. So Paulo: EPU, 1987, p. 99.

128

comportamento desviante. Porm, levando-se em conta a diversidade de teorias, nem


todos os psiclogos concordam sobre quais sejam estas causas subjacentes.347
Um ponto importante a ser assinalado quanto a esta polmica, a oposio entre
o realismo e o nominalismo,348 que permeia algumas definies psicolgicas da
personalidade. Ressalte-se, por um lado, o carter ontolgico dos conceitos (a teoria dos
universais), e, por outro, a teoria nominalista, segundo a qual os conceitos nada mais
so do que signos lingsticos que se aplicam s coisas, sem que necessariamente tais
conceitos estejam apoiados em entidades transcendentes que lhes dem fundamento.349
Trata-se, portanto, da oposio entre as definies que, influenciadas pela
corrente do realismo, postulam a existncia objetiva da personalidade, enquanto na
perspectiva nominalista defende-se uma concepo puramente conceitual da
personalidade.
Uma definio nominalista pode, por exemplo, conceber a personalidade como a
percepo formada por um indivduo acerca de outro; portanto, a reao dos outros
indivduos ao sujeito o que define sua personalidade. Pode-se inclusive afirmar que o
indivduo no possui nenhuma personalidade a no ser aquela proporcionada pela
resposta dos outros.350 Autores como Allport no concordam com esse tipo de
definio, entendendo que a personalidade implica caractersticas objetivas prprias do
sujeito ou de seu comportamento.
Vale observar que, entre as muitas teorias existentes, a psicanlise fornece
relevantes subsdios para o entendimento das causas subjacentes relevantes para o
ajustamento dos indivduos ao seu meio social, visto que enfatiza a importncia dos
motivos, emoes e de outras foras internas, na explicao do desenvolvimento e da
dinmica da personalidade.
Os estudos psicanalticos mostram que muitas vezes aquilo que sabemos
conscientemente sobre ns no explica o porqu do nosso comportamento desajustado.
347

CLONINGER, Susan C. Teorias da personalidade. Trad. Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes,
1999, p. 3.
348
Aluso a um dos debates fundamentais da filosofia medieval, pensamento cristo do sculo VIII, a que
se opunham aqueles para os quais o conhecimento refere-se a realidade cuja existncia independe do
pensamento ou sensibilidades individuais (realistas) e aqueles para os quais os conceitos resumem-se
aos termos que os expressam, no correspondendo a realidade alguma (nominalistas).
349
Assumindo que os conceitos nada mais so do que entidades lingsticas, Guilherme Occam formulou
o princpio cientfico da parcimnia, tambm denominado de navalha de Occam, a partir do qual,
havendo disputa entre duas teorias, passa a valer a mais simples e objetiva.

129

Trata-se, portanto, de uma hiptese inovadora, segundo a qual as dinmicas e


motivaes inconscientes351 concorrem para esta inadequao de comportamento.
Esse debate importante para de elucidar aspectos pouco evidenciados, porm
centrais, fenomenologia do crime, referentes personalidade crimingena de alguns
tipos de infrator.

5.3

Avaliao da Psicodinmica da personalidade do infrator


Antes de abordar a prtica da anlise de personalidade no mbito jurdico-penal,

torna-se relevante apresentar algumas consideraes acerca do ajustamento da


personalidade ante as normas penais.
Em se tratando da questo da personalidade do agente infrator, torna-se til
tomar como ponto de partida algumas consideraes de Rico352 sobre o papel da
dinmica da personalidade, para que se compreenda a motivao dos indivduos diante
de situaes que envolvem a noo do permitido e do proibido legalmente.
O autor considera, de um lado, alguns aspectos ambientais que podem levar os
indivduos a um evento criminoso, enfatizando os efeitos da socializao. Ressalta que
um indivduo socializado, de acordo com a norma social, tem menos possibilidades de
infringir a norma, por se preocupar com a conseqncia de seus atos para a sociedade.
Este aspecto contextual encerra a questo das aprendizagens inerentes ao prprio
estilo de vida dos indivduos, posto que a maior experincia criminal implica maior
conhecimento das aes policiais e, por decorrncia, menor chance de deteno e maior
350

HALL, Calvin S.; LINDZEY, Gardner; CAMPBELL, John B. Teorias da Personalidade. Trad. Maria
Adriana Verssimo Veronese. 4 ed., Porto Alegre, Artes Mdicas, 2000, p. 32.
351
Quanto motivao inconsciente, Freud considera que o comportamento determinado por uma
combinao de foras conscientes e inconscientes, em que as foras inconscientes podem interferir nas
intenes conscientes, produzindo pensamentos e comportamentos irracionais. No obstante, as aes
de uma pessoa podem lhe parecer compreensveis e racionais, como se s a conscincia determinasse o
comportamento. Este aspecto central da teoria vai ser desenvolvida atravs de vrios outros conceitos,
relevantes para a questo do ajustamento ou no do indivduo s normas sociais, como, por exemplo,
as identificaes que fez na sua vida, as formas de satisfaes que foram internalizadas e tendem a
repetir-se na vida cotidiana, porque algumas formas de satisfaes permanecem na sua forma primria
e no permitem sublimaes, quais os mecanismos de defesa que resultam em perigo para si mesmo e
no so entendidos, o nvel de frustrao que o sujeito suporta e porque este quando muito elevado
provoca uma atuao, isto , uma ao no elaborada da qual o sujeito no consegue entender nem
controlar, etc... CLONINGER, Susan C. Teorias da personalidade. Trad. Claudia Berliner. So
Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 41.

130

senso de impunidade. Assim sendo, quando levados priso, os delinqentes com


pouca periculosidade podem adquirir maior conhecimento sobre os procedimentos
delitivos, tornando-se profissionais do crime.
Por outro lado, Rico acertadamente percebe que tanto o resultado de uma
deteno quanto o de um processo falho de socializao no respondem por completo
pela reincidncia, destacando vrios fatores situados no mbito da personalidade como
sendo fundamentais para a compreenso desse fenmeno.
De fato, vrios podem ser os motivos ou condies subjetivas que diferenciam
os indivduos em geral daqueles menos intimidveis pela interdio social ou legal. A
taxa de criminalidade mais elevada nestes ltimos, por serem mais capazes de cometer
um ato delitivo.
Um primeiro aspecto psicolgico ligado propenso ao delito a impulsividade.
Isto , personalidades impulsivas caracterizam as pessoas que no pensam antes de agir
e, devido a isso, se intimidam menos diante de obstculos normativo-sociais.
Resultado semelhante pode advir do imediatismo daqueles que no se
preocupam com o futuro, voltando exclusivamente seus interesses e busca de prazer
para o momento presente, negligenciando assim as conseqncias que podem surgir em
decorrncia de um ato criminoso.
Os otimistas, por sua vez, no desconsideram as conseqncias, mas
menosprezam o risco de serem descobertos e castigados, acreditando que sempre
conseguiro burlar a justia penal, mesmo nas piores situaes e nos mais graves
delitos.
Deve-se ainda considerar outro fator psicolgico ligado ao aspecto do risco.
Trata-se das pessoas que desejam se defrontar com situaes arriscadas, porque para
elas o risco extremamente prazeroso. Nessas condies, a criminalidade passa a ser
uma opo de prazer, em que existe o risco de ser descoberto e punido, salientando-se
que, para este tipo de personalidade, a punio um fator estimulador.

352

RICO, Jos Maria. Os fins da pena. captulo I In: As sanes penais e a poltica criminal
contempornea. Trad. J. Srgio Fragoso. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1978, pp. 7-54.

131

Certas dinmicas de personalidade podem tambm estar diretamente ligadas ao


aspecto normativo, como no caso do respeito autoridade, decorrente da formao de
personalidade dentro de uma famlia que valoriza a obedincia autoridade paterna.353
Se bem exercida pelas famlias, a intimidao da norma ser eficaz, ao contrrio
do que se verifica na formao de personalidades antiautoritrias.
A personalidade constitui fator relevante no mbito da propenso a infringir a lei
tambm no tocante ao seu grau de normalidade. Mais precisamente, a chamada
personalidade normal se ope personalidade psicopata, ou sociopata, observando-se
que muitas vezes o tipo de delito cometido relaciona-se com o significante recalcado,354
ou seja, algo em sintonia com a lgica inconsciente do infrator.
Tendo em vista essas consideraes sobre a psicodinmica da personalidade
crimingena, ganham relevncia os chamados modelos psicolgicos desenvolvidos no
mbito da criminologia, cabendo neste trabalho enfatizar o enfoque psicanaltico.

5.3.1 Modelos psicolgicos da criminologia cientfica


Os modelos da criminologia cientfica de cunho psicolgico subdividem-se em
trs categorias. A primeira delas constituda pela abordagem psiquitrica, que
encontra-se na fronteira entre a Biologia e a Psicologia.
Os modelos psiquitricos provm da medicina e se ocupam do fato psquico
patolgico do homem, assumindo a conduta delitiva como uma expresso de um
transtorno da personalidade. Esses modelos chegaram no passado a buscar um substrato
gentico para essas enfermidades psquicas. Atualmente mantm essa busca por um
substrato de base orgnica ou biofsica.
Outra categoria delimitada pelos modelos do empirismo psicolgico, nos quais
o comportamento humano radicalmente tratado como resultante de condies
ambientais. Como qualquer outro comportamento, os de natureza delitiva so

353

WINNICOTT, Donald W. Privao e delinqncia. Trad. lvaro Cabral, rev. Mnica Stanel. 3 ed.
So Paulo: Martins Fontes, 1987, pp. 135.
354
Segundo a teoria psicanaltica, alguns cometem delitos em virtude de um sentimento de culpa
encoberto, usando a atualidade de suas vidas para serem castigados. Para essas pessoas, o poder
intimidatrio da punio quase nulo.

132

qualificados em funo de estmulos que os provocam e de resultados ambientais que os


fazem persistir, transformando-os em hbitos.
Embora na mesma categoria, os modelos cognitivistas atribuem racionalidade
conduta humana, postulando seu direcionamento em funo de dados complexos
originados por uma percepo do mundo, autopercepo e processos inteligentes,
envolvendo aprendizagem de valores e crenas sociais, normas, etc.
A terceira categoria corresponde ao conjunto de modelos denominados
psicodinmicos, que se apiam-se nas hipteses freudianas de que a personalidade se
desenvolve no incio da infncia, atravs de conflitos intrapsquicos, cuja resoluo ou
manuteno influencia no ajuste do sujeito com relao ao meio e, conseqentemente,
s normas sociais e legais.
Na atualidade, numerosos tericos da psicanlise, geralmente recorrendo a suas
experincias teraputicas com pacientes, tm inaugurado novas consideraes
denominadas de neofreudianas, contribuindo para o desenvolvimento e aplicao do
enfoque motivacional como determinante para ajustamentos e desajustamentos dos
indivduos em geral, destacando-se Carl Jung, Alfred Adler, Karen Horney, Harry Stack
Sullivan, Erik Erikson, Melanie Klein, e Franoise Dolto.
Alguns deles tm inclusive se preocupado com as personalidades anti-sociais
criminosas (por exemplo, Jaques Lacan, Donald Winnicott355 e Jean Laplanche), com a
inteno de analisar e procurar solues prticas para que os indivduos boderline, com
propenso a conduta desajustada, no ultrapassem o limite que os pe dentro da
categoria dos infratores, isto , pelo desajuste que mostram em relao as normas
sociais e legais.
Assim disposto, pode-se considerar que, entre as vrias teorias da personalidade
aquelas classificadas como psicodinmicas fornecem maiores subsdios para o estudo
do ajustamento inadequado dos indivduos. Em ltima instncia, significa dizer que esse
grupo de teorias o que se centra mais especificamente nas causas subjacentes
responsveis pelo ato delitivo, haja visto que enfatizam a importncia dos motivos,

355

Winnicott em uma conferncia proferida na British Psycho-analytical Society, em 20 de junho de


1956, fazendo uma relao entre a possibilidade de interveno psicanaltica em situaes de
delinqncia, declara que a psicanlise no s contribui para a compreenso da delinqncia como
enriquecida por uma compreenso do trabalho daqueles que lidam como o delinqente. WINNICOTT,
Donald W. Privao e delinqncia. Trad. lvaro Cabral, rev. Mnica Stanel. 3 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 1987, p. 135.

133

emoes e outras foras internas na explicao do desenvolvimento e da dinmica da


personalidade e, por conseguinte, da conduta humana.
Feita essa apresentao terica, torna-se oportuno prestar alguns esclarecimentos
quanto s principais tcnicas disponveis para a avaliao da personalidade.
5.3.2 Tcnicas psicolgicas de avaliao da personalidade
A avaliao psicolgica, expresso que surge nos EUA em 1948, esteve por
muito tempo associada ao uso dos chamados testes situacionais, destinados a avaliar o
provvel rendimento dos sujeitos em situaes anlogas s que iriam enfrentar.
Independentemente da amplitude da avaliao ou mesmo do referencial terico
utilizado, o objetivo primeiro dessa avaliao analisar as potencialidades do sujeito e
sua capacidade para superar dificuldades com vista a um ajustamento adequado.
Com finalidade diagnstica e prognstica, essa avaliao pode ser realizada por
meio de tcnicas diversas, a exemplo das psicomtricas, projetivas, dos registros de
observao e das entrevistas. Uma modalidade de avaliao psicolgica o
psicodiagnstico, que visa a uma compreenso ampla da pessoa humana, recebendo
tambm a denominao de exame ou avaliao de personalidade.
Uma vez que nesse processo a subjetividade e a imagem das pessoas sero
objeto de apreciao, este constitui uma das atribuies exclusivas do psiclogo,356
ressaltando-se o fato de que a avaliao psicolgica no se reduz apenas a uma simples
aplicao de um teste.357
De fato, essa avaliao tem incio e fim previstos, na qual so utilizados vrios
tipos de investigao, como testes e entrevistas no padronizadas, que podem ser
dirigidas e semidirigidas ou no estruturadas.
O trabalho do psiclogo inicia-se pela seleo dos testes a serem aplicados, a
qual depender do solicitante, das circunstncias do indivduo a ser avaliado, etc. Entre
os testes que podem ser utilizados para o processo de avaliao juntamente com as
entrevistas, a literatura apresenta o Rorschach, o TAT, o PMK, o Warttegg e outros

356

A avaliao psicolgica tarefa exclusiva dos psiclogos, definida na Lei brasileira 4.119, em agosto
de 1962.
357
SANTOS, Ernesto; SILVA NETO, Norberto Abreu. A tica no uso dos testes psicolgicos, na
informatizao e na pesquisa. So Paulo: Casa do Psiclogo, 2000, p. 55.

134

selecionados pelo profissional da psicologia de acordo com o caso que este deseja
elucidar, os testes podem compor diferentes baterias.
Esse processo dever encerrar-se com a preparao de um laudo que contenha as
informaes obtidas e sua anlise, conceituado por Cunha358como:
um processo cientfico, limitado no tempo, que utiliza tcnicas e
testes psicolgicos (imput), em nvel individual ou no, seja para
entender problemas luz de pressupostos tericos, identificar e avaliar
aspectos especficos, ou para classificar o caso e prever seu curso
possvel, comunicando os resultados (output).
Nas primeiras dcadas da oficializao da psicologia como profisso, o
psicodiagnstico tinha um carter puramente psicomtrico, gerando uma transmisso
fria e literal do resultado do teste aplicado.359 Entretanto, com a criao Rorschach, um
teste projetivo, a expresso psicodiagnstico passou a significar mais do que uma
avaliao psicolgica ligada rea clnica,360 salientando-se que a pessoa dinmica e
transcendente, sempre em evoluo; significa dizer que dificuldades que prejudiquem
seu ajustamento adequado podem ser superadas.361
Enfocando no somente o aspecto eminentemente mdico, marcado pelo
atendimento daqueles que apresentam quadros severos, internados cronicamente em
instituies, a aplicao do psicodiagnstico estende-se e passa a abarcar desajustes sem
a necessidade de excluso social.362
Esta ampliao motivou os psiclogos para o estudo direcionado
psicodinmica destes casos considerados de menor severidade e, como decorrncia, a
avaliao da personalidade tornou-se um subsdio interveno, tambm em questes
educativas, organizacionais, hospitalares e jurdicas.

358

Apud FARIAS, Vilson. O exame criminolgico na aplicao da pena. Revista brasileira de cincias
criminais, ano 4, n 15. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 1996, pp. 269-298.
359
ADRADOS, Izabel. Manual psicodiagnstico e diagnstico diferencial. 2 ed. Petrpolis: Editora
Vozes Ltda., 1982.
360
Alguns pases utilizam-se da expresso psicodiagnstico como sinnimo de avaliao psicolgica e
outros a utilizam num sentido mais limitado, direcionado para avaliao clnica. CASULLO, Maria
Martina. Evaluacion Psicologica. In: WECHSLER, Solange Mglia; GUZZO, Raquel Souza Lobo.
(orgs.) Avaliao Psicolgica: perspectiva internacional. So Paulo: Casa do Psiclogo, 1999, pp. 2355.
361
ADRADOS, Izabel. Manual psicodiagnstico e diagnstico diferencial. 2 ed. Petrpolis: Editora
Vozes Ltda., 1982, p. 37.
362
CUNHA, Jurema Alcides (org.) Psicodiagnstico-R. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1993 apud
ROVINSKI,
Snia
Liane
Reichert.
A
percia
psicolgica.
www.ulbranet.com.br/ulbra/educ/campi/canoas/psicologia/soni-4.htm, em 14/02/00

135

Aplicada por profissionais qualificados e atendendo ao rigor cientfico


necessrio, a avaliao da personalidade possibilita identificar qualidades especficas de
cada indivduo, suscetveis descrio e mensurao objetivas,363 permitindo
predizer, com boa margem de segurana, seu comportamento em determinadas
situaes, apesar da reconhecida complexidade da conduta humana.
No tocante a questes jurdicas, as funes do psiclogo jurdico so entendidas
como psicodiagnsticas, periciais e avaliativas, auxiliando no diagnstico e na anlise
de distrbios de comportamento. Isso no cenrio das condutas sociais, significa
essencialmente averiguar o nvel de ajustamento dos indivduos aos padres
sciojurdicos, aplicando-se uma extensa gama de questes, desde as condies
necessrias para a concesso de uma licena para dirigir automveis, at a deciso sobre
qual o adulto mais apto a assumir a guarda de um menor, ou exercer cargo ou funo de
atividades como segurana pblica, etc.364
A avaliao psicodiagnstica proporciona informaes valiosas no apenas
sobre matrias legais cveis, como tambm sobre as criminais. Assim, tendo em vista o
objetivo proposto neste trabalho discutir o papel da anlise da personalidade como
subsdio para a aplicao da pena de prestao de servio comunidade , as
consideraes sobre a aplicabilidade da percia psicolgica no tocante a instituies de
justia ficaro circunscritas ao mbito jurdico-penal.
5.3.3 Exame criminolgico para a individualizao da pena
Para as matrias criminais em geral e, em especial, no processo de
individualizao da pena, vrias so as caractersticas da personalidade do indivduo
tidas como relevantes, a exemplo do raciocnio, desenvolvimento moral, confiabilidade,
periculosidade, entre outras que so essenciais, pois ajudam a identificar sujeitos com
tendncia crimingena ou com transtornos anti-sociais.

363

HALL, Calvin S.; LINDZEY, Gardner; CAMPBELL, John B. Teorias da Personalidade. Trad. Maria
Adriana Verssimo Veronese. 4 ed., Porto Alegre: Artes Mdicas, 2000, p. 32.
364
SANTOS, Ernesto; SILVA NETO, Norberto Abreu. A tica no uso dos testes psicolgicos, na
informatizao e na pesquisa. So Paulo: Casa do Psiclogo, 2000, p. 55.

136

No Direito Penal, embora se reconhea a grande importncia do exame


criminolgico no momento da individualizao da pena365, cabe destacar a pouca
aplicao deste recurso no campo de preveno do crime e no tratamento dos
criminosos. De fato, ressalvas so feitas como a de Leondeo Ribeiro,366 o qual afirma
que maior nfase dada ao problema de represso do delito.
Segundo Costa,367 as concepes modernas da individualizao da pena tm
renovado completamente a tcnica de aplicao e interpretao das leis, tendendo
precisamente a distinguir juzo sobre o fato e juzo sobre o homem.
Em face da inexistncia de uma norma absolutamente vlida para a
determinao da conduta justa, a justia absoluta ser sempre um ideal inatingvel,368
bem como a expiao absolutamente justa, reconsiderando-se a proposio retributiva
da pena.369 Ganha espao, portanto, a contribuio das teorias relativas e mistas da pena,
nas quais o indivduo passa a ser alvo de tratamento, objetivando-se prevenir a
disseminao do crime entre a sociedade.
Dentro desse quadro, a aplicao da pena sem prvio exame criminolgico do
infrator equivale a manter o carter retributivo da pena, o que demonstra a existncia
de um Direito sem qualquer compromisso como o homem como um ser
scioindividualizado. Ser, em outras palavras, a aplicao de um Direito, jamais a
garantia da Justia.370
365

Tanto para classificao do condenado, sendo um requisito essencial para demarcar o incio da
execuo cientfica das penas privativas de liberdade, isto , o primeiro passo do tratamento
penitencirio, conforme a Lei de Execuo Penal, em vigor desde 1985, como tambm tem funo
preponderante no que concerne transferncia de regime de cumprimento de penas, conforme o
nico do art. 112 da Lei de Execuo Penal, no que concerne aos regimes semi-aberto e aberto, e do
nico do art. 83 da Lei 7.209/84, para concesso do Livramento Condicional cujo delito tenha sido
cometido com violncia ou grave ameaa pessoa. SCHECARIA, Srgio Salomo. O exame
criminolgico e a execuo da pena. Cadernos de Advocacia Criminal. Porto Alegre, v. 1, n. 2, pp. 3641, abril, 1988.
366
Apud FARIAS, Vilson. O exame criminolgico na aplicao da pena. Revista brasileira de cincias
criminais, ano 4, n 15. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 1996, pp. 269-298.
367
COSTA, lvaro Mayrink da. Exame criminolgico. So Paulo: Ed. Jurdica e Universitria Ltda.,
1972 apud FARIAS, Vilson. O exame criminolgico na aplicao da pena.. So Paulo: Revista dos
Tribunais. Revista brasileira de cincias criminais, ano 4, n 15, jul./set. 1996, pp. 269-298.
368
Segundo KELSEN apud FARIAS, Vilson. O exame criminolgico na aplicao da pena. Revista
brasileira de cincias criminais, ano 4, n 15. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 1996, pp. 269298.
369
Conforme Arminda Bergamini Miotto. Apud FARIAS, Vilson. O exame criminolgico na aplicao
da pena. Revista brasileira de cincias criminais, ano 4, n 15. So Paulo: Revista dos Tribunais,
jul./set. 1996, pp. 269-298.
370
FARIAS, Vilson. O exame criminolgico na aplicao da pena. Revista brasileira de cincias
criminais, ano 4, n 15. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 1996, pp. 269-298.

137

Conforme este autor, o exame criminolgico371 uma espcie de exame amplo


da personalidade, envolvendo uma investigao nos nveis mdico, psicolgico e social,
aos moldes do que solicitavam os pioneiros da Criminologia.372 Tendo em vista o crime
praticado, procura-se explicar a dinmica criminal (diagnstico criminolgico),
avaliar o potencial delitivo (prognstico criminolgico) e propor medidas
recuperadoras (assistncia criminitrica); ou seja, realizar a verificao da
personalidade crimingena e da periculosidade criminal.
So considerados fundamentais os informes sobre o grau de ajustamento da
personalidade, revelando esses a possibilidade de reincidncia e o grau de
adaptabilidade, que permite pr-avaliar as possibilidades do processo reeducacional,
bem como fornecer indicadores para a preveno, alm de impedir a converso do
regime de recluso para o de liberdade, livramento condicional ou de priso albergue
para condenados no ajustados de acordo com os interesses de segurana social.
Tornou-se freqente a aplicao do teste Rorschach para o estudo da
personalidade delinqente, personalidade psicoptica e de transtornos anti-sociais,373
assim como do TAT,374 para diagnosticar o processo de evoluo da delinqncia.375

371

Os parmetros para o exame advm de concluses adotadas pelo ciclo de estudos europeus sobre o
exame mdico-psicolgico e social dos delinqentes, organizado pela ONU, em Bruxelas, em 1951.
assim um exame genrico da personalidade, no qual se investiga o carter, as tendncias e a
inteligncia do condenado. MIRABETE, Julio Fabrini. Execuo Penal. So Paulo, Atlas, 1987.
372
A percia deve fornecer uma sntese criminolgica composta por informaes jurdico-penais (como
agiu o condenado, se registra reincidncia, etc); o exame clnico (sade individual e eventuais causas
mrbidas, relacionadas como o comportamento do delinqente); o exame morfolgico (sua condio
somatopsquica); o exame neurolgico (manifestaes mrbidas do sistema nervoso); o exame
eletroencefalogrfico (no s para busca de leses focais ou difusas de ondas sharp ou spike, mas da
correlao certa ou provvel entre as alteraes funcionais do encfalo e o comportamento do
condenado); o exame psicolgico (nvel mental, traos bsicos da personalidade e sua agressividade); o
exame psiquitrico (saber se o condenado pessoa normal, ou portadora de perturbaes mentais); e o
exame social (informaes familiares, condies sociais em que o ato foi praticado, etc.). FARIAS,
Vilson. O exame criminolgico na aplicao da pena. Revista brasileira de cincias criminais. ano 4,
n 15. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 1996, pp. 269-298.
373
Nobre de Melo afirma que difcil uma delimitao clara do conjunto de caractersticas que possam
evidenciar uma personalidade psicoptica, devido a sua heterogeneidade de sintomas e manifestaes
comportamentais. Associa o quadro psicoptico a outros tipos de patologias de personalidade.
Esclarece que a vida de uma personalidade psicoptica acompanhada, ao longo de sua existncia, de
episdios de acontecimentos anormais, de cunho e intensidade extremamente varivel para cada um
dos quais necessrio uma rigorosa avaliao para podermos examinar as motivaes mrbidas que
justificaram psicologicamente um comportamento que pode facilitar uma ato delituoso. NOBRE DE
MELO, A. L. Psiquiatria. 3 ed. Rio de Janeiro: Editora Guanabara Koogan, 1980. Para Cabral,
psicopatia pode ser entendido como qualquer perturbao mental especfica; instabilidade emocional
que torna o indivduo incapaz de restringir ou controlar certos impulsos anti-sociais, mas sem que
possa diagnosticar-se um estado caracterizadamente patolgico. CABRAL, A.; NICK, E. Dicionrio
Tcnico de Psicologia. 8 ed. So Paulo: Editora Cultrix, 1995.

138

As psicopatias,376 em especial, apresentam uma dificuldade diagnstica e


prognstica especficas de sua dinmica, podendo encobrir tanto personalidades
psicticas como neurticas: os aspectos doentes latentes no psicopata so
potencializados por carncias ou distrbios emocionais, gerando-se uma conduta
destrutiva, fria e impulsiva, como nico meio de descarregar suas tenses.377
Ressalta-se ento o fato de que o exame criminolgico (ou parecer da CTC
Comisso Tcnica de Classificao) atualmente realizado apenas na fase da execuo
da pena, empregado sobretudo para evitar o agrupamento de infratores com
caractersticas crimingenas muito distintas. Destaca-se ainda que, ao cuidar desta
adequada classificao dos condenados, a Lei de Execuo Penal refere-se ao exame
criminolgico realizado por profissional da psicologia como obrigatrio para os
condenados pena privativa de liberdade em regime fechado (art. 8, caput). Mas para
os condenados ao regime semi-aberto (art. 8, pargrafo nico), apenas diz que poder
ser utilizado, sem definir especificamente o instrumento a ser empregado,378 cabendo ao
juiz da execuo a livre apreciao e valorizao desse exame para a classificao e
individualizao da execuo.
Pode-se conseqentemente questionar se haveria alguma razo para no ser
utilizado o exame criminolgico como subsdio para aplicao da pena, sendo este uma
pea pericial de anlise do binmio delito-delinqente, cujo foco central so a

374

Teste de Apercepo Temtica: Alguns estudos antropolgicos com este teste, foram realizados por
Henry, idealizando a construo de pranchas do TAT para emprego antropolgico, almejando a
elaborao de uma teoria sociolgica e no mais psicolgica, a qual teria quatro objetivos: descrever os
indivduos representativos de uma determinada cultura; precisar a dinmica psquica comum aos
membros de um grupo social; descobrir a funo emocional e a infra-estrutura psicolgica de certos
comportamentos institucionalizados; isolar os concomitantes psquicos de certos papis sociais tpicos
da sociedade moderna. HENRY, W. E, H. H. e G. L. ANDERSON. Na introduction to projective
techniques. N.Y.: Prentice Hall, 1951. Trad. Franc. Techiques projectives. Ed. Universitaires, 1965. In:
ANZIEU, Didier. Os mtodos projetivos: contribuies em psicologia, psicanlise e psiquiatria. Trad.
Marian Lucia do Eirado Silva; cood. Jane Russo. 5 ed. Rio de Janeiro: Campus, 1989, p. 247.
375
Foi publicada por OBERL R.; FAGHERAZZI D. Lapport du test de Rorschach ltude de la
dlinquance. Bull. Psychol., 1963, 17, fasc. 2-7, pp. 168-184. In: ANZIEU, Didier. Os mtodos
projetivos: contribuies em psicologia, psicanlise e psiquiatria. Trad. Maria Lucia do Eirado Silva;
cood. Jane Russo. 5 ed. Rio de Janeiro: Campus, 1989, p. 243.
376
LACAN, Jacques. Da psicose paranica em suas relaes com a personalidade. Trad. Alusio
Menezes; Marco Antonio Coutinho Jorge; Potiguara Mendes da Silveira Junior. Rio de janeiro:
Forense-universitria, 1987.
377
ADRADOS, Izabel. Manual psicodiagnstico e diagnstico diferencial. 2 ed. Petrpolis: Editora
Vozes Ltda., 1982.
378
NOGUEIRA, Ataliba. Pena sem Priso. So Paulo: Saraiva, 1956, pp. 65-81.

139

motivao e a dinmica criminais, que permitiriam compreender a origem e o


desenvolvimento da conduta criminal do infrator.
Essa modificao substancial nos ritos processuais certamente contribuiria para
tornar a pena mais justa e mais segura, principalmente lembrando-se de que diferentes
tipos de personalidades provavelmente apresentaro variadas inclinaes ao delito, bem
como reagiro distintamente pena, o que suscita redobrada preocupao

com a

relao entre castigo e reajustamento do infrator vida e s normas sociais.


Assim disposto, o emprego da anlise da personalidade379 como possibilidade de
melhoria do processo de cominao e execuo das penas refere-se problemtica da
medida adequada da pena para que esta de fato cumpra sua funo ressocializadora,
tendo-se por referencial o ndice de reincidncia, isto , assumindo-se que, no havendo
reincidncia, o tratamento foi eficaz e, caso contrrio, a pena no realizou seu
objetivo.380
Somente avaliando as caractersticas de personalidade do agente infrator pode-se
antever com certa segurana em que medida uma sano penal poder ser eficaz, visto
ser a motivao para o delito uma das principais causas subjacentes do
comportamento desajustado no somente de natureza consciente, mas tambm
inconsciente.
Essa reflexo torna-se ainda mais crucial no tocante a dois pontos: o primeiro
deles refere-se incidncia de efeitos negativos do encarceramento sobre a
psicodinmica do condenado, e o segundo corresponde concesso da pena alternativa.
Sobre o primeiro ponto, os efeitos psquicos negativos do encarceramento foram
demonstrados atravs de testes clssicos de personalidade, verificando-se tambm uma
correlao entre esses efeitos e a durao do encarceramento. A concluso dos estudos
desta natureza que a possibilidade de transformar um delinqente anti-social
violento, por meio de uma longa sentena de priso, em um indivduo adaptvel, parece

379

O exame psicolgico um dos instrumentos mais importantes relativo ao crime pois est ligado
estrutura psquica do criminoso. Nesse exame empregam-se testes especficos aos efeitos de ser
averiguada a inteligncia e a personalidade do examinado para uma futura orientao profissional
durante o cumprimento da pena. SCHECARIA, Srgio Salomo. O exame criminolgico e a
execuo da pena. Cadernos de Advocacia Criminal. v. 1, n. 2. Porto Alegre, abril, 1988, pp. 36-41.
380
MLLER, Vera Regina. Simpsio sobre a implantao das penas alternativas no dia de sua
assinatura - 17.11.1978: Conferncia sobre Penas Alternativas. In: Revista de Julgados do Tribunal de
Alada Criminal do Estado de So Paulo. v. 40. So Paulo: RJTACrim., out./dez. 1998, pp. 17-22.

140

no existir, e que a instituio penal no pode realizar seus objetivos como uma
instituio de educao.381
Esses dados corroboram a posio de Farias,382 quando ele afirma que a pena de
priso parece mais estimular do que frear a delinqncia. O autor defende que:
A boa apreciao de um exame criminolgico poder ser o caminho
para diminuio das condenaes dos agentes ativos do delito em pena
de priso, as quais podero ser substitudas por outras penas
alternativas, previstas no novo Cdigo Penal e que, se bem
fiscalizadas, tero resultados auspiciosos.
Esta colocao enseja a discusso sobre o segundo ponto, cabendo ento
esclarecer o papel da avaliao da personalidade nos processos de cominao e
execuo da pena alternativa de prestao de servio comunidade, apresentando esta a
agravante de envolver de forma direta a participao da comunidade no processo de
execuo.

5.4

Anlise da personalidade e ressocializao na pena prestao de servios


Uma vez postulada a necessidade de anlise da personalidade como requisito

para a obteno do benefcio de substituio da pena de priso por trabalho gratuito na


comunidade, alguns pontos merecem ser avaliados.
Entre esses, neste trabalho optou-se por abordar trs questes: a primeira diz
respeito s reais possibilidades de ressocializao dos beneficiados; o segundo,
necessidade de participao da sociedade no processo de execuo; o terceiro, ao papel
do juiz no tocante avaliao da personalidade do infrator.
Como visto anteriormente, a deteno tem efeitos negativos sobre o psiquismo
do infrator, tornando o preso socialmente inadaptado.383 Mas o grande movimento de
humanizao das penas, iniciado com o Iluminismo de Beccaria, trouxe aos novos

381

BARATTA, Alessandro. Marginalidade social e justia. Trad. Juarez Cirino dos Santos e Srgio
Tancredo. Relattrio apresentado ao IX Congresso Internacional de Defesa Social (Caracas, agosto de
1976), In: Revista de Direito Penal. Ns. 21/22. Rio de Janeiro: Lilos Juris editora, jan./jun., 1976, pp.
17-18.
382
FARIAS, Vilson. O exame criminolgico na aplicao da pena. Revista brasileira de cincias
criminais. Ano 4, n 15. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 1996, pp. 269-298.
383
BRUNO, Anbal. Direito penal - parte geral: pena e medida de segurana. Tomo 3. 4 ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1984, p. 630.

141

tempos o caminho alternativo em que o beneficiado recebe um castigo distinto da


priso, caso a justia conclua que esta pena desnecessria para sua recuperao.
Assumindo-se que o infrator um sujeito que em condies de desajustamento
social cometeu um crime,384 a execuo da pena visa configurar um regime educativo.
Torna-se imperativo perguntar se, chegando-se a concluso de que a priso no
necessria recuperao de determinados tipos de infratores, isso significa
necessariamente afirmar que a pena alternativa lhes ser suficiente.
preciso saber se a alternativa de prestao de servios comunidade cumprida
numa instituio social representar para o infrator o equivalente impunidade ou ser
de fato uma maneira de reintegr-lo ao social e desmotiv-lo a praticar outros delitos.385
Esta parece ser uma questo fundamental, pois da resposta a ela depende o equilbrio
desejado entre preveno geral (tutela da sociedade) e especial (ressocializao do
infrator).
Cabe ento ressaltar que, por um lado, no instituto da pena substitutiva a
avaliao da personalidade tem carter facultativo. Todavia, o pleno xito da fase de
execuo da pena de prestao de servios dever contar com a existncia de
programas386 de fiscalizem e acompanhem os beneficiados, atravs de avaliaes
continuadas acerca das condies pessoais de ajustamento das aptides, habilidades e
personalidade do infrator.

384

Ibidem, p. 50.
SANTOS, Ernesto; SILVA NETO, Norberto Abreu. A tica no uso dos testes psicolgicos, na
informatizao e na pesquisa. So Paulo: Casa do Psiclogo, 2000, p. 50.
386
A proposta de trabalho da psicologia atravs destes projetos, consistia em: promover a
conscientizao das organizaes empresariais sobre a importncia de se viabilizar a abertura de
espao para os beneficirios no ao mercado de trabalho como forma de possibilitar e promover a
integrao dos mesmos na sociedade atravs da atividade profissional; levantamento e definio do
perfil profissional dos beneficirios a fim de identific-los com as vagas disponveis; identificao de
postos de trabalhos em aberto nas empresas; convocao e encaminhamento dos beneficirios
conforme suas afinidades neessas empresas, acompanhando-os e orientando-os para a atividade
profissional. O levantamento e definio do perfil profissional era feito mediante entrevistas
individuais, na qual procurava-se identificar as profisses ou simplesmente as aptides e habilidades de
cada um, para posteriormente serem encaminhados s empresas pelos mesmos procedimentos j
utilizados. ABECHE, Regina Perez Christfolli; ALGARTE, Adriana Majewski; ALLEN, Afife
Cristina Nicolau [et alli.] O trabalho como forma de no excluso social do indivduo marginalizado
pelo sistema penal. In: Anais do III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica. Coord.
editorial Anna Christina M. P. C. Mello [et alii.]. So Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie,
2000, pp. 296-298.
385

142

Conforme Frace,387 a atuao do psiclogo jurdico quando no acompanhamento


do indivduo beneficiado com pena de prestao de servio visa a possibilitar a
reflexo sobre a relao delito versus cidadania versus sociedade, buscando ampliar o
nvel de conscincia do ru sobre si mesmo e sobre o mundo que o cerca.
Com esse objetivo, o psiclogo jurdico busca ajudar o indivduo a compreender
a insero de sua prpria histria na histria de sua sociedade, respeitando a relao
entre o Direito e a adaptao social, observada por Nader:388 o homem no pode
restringir-se posio de usurio dos recursos sociais; ao mesmo tempo que aufere
benefcios, deve tambm empenhar-se no sentido de contribuir para o bom
funcionamento da sociedade, o qual pressupe comando e ordem, isto , normas que
disciplinam a conduta interindividual.
Implica dizer que, sendo o contexto social a fonte dos recursos indispensveis ao
ajustamento do ser humano, ou seja, de sua personalidade, a alternativa de prestao de
servios comunidade poder efetivamente se constituir em um caminho real de
reintegrao social, desde que o infrator beneficiado seja devidamente acompanhado
por profissionais competentes. Para o pleno xito da fase de execuo da pena de
prestao de servios, h outro ponto a ser considerado, a saber, a participao ativa da
sociedade.

5.4.1 Participao da comunidade na execuo da pena de prestao de servios


Questes conflitantes e crticas s penas de prestao de servios comunidade
no poderiam deixar de existir. Nesse terreno, uma das principais problemticas a
dificuldade enfrentada no processo quanto participao da comunidade,389 na opinio

387

Apud BEDIN, Juliane Nanuzzi. Psicologia Jurdica e suas interfaces com o Direito: reflexo
alicerada pela prxis vivida no programa pr-egresso de Maring/Paran. So Paulo. In: Anais do
III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C. Mello
et alii. So Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp. 202-204.
388
NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 40.
389
Anteprojeto de Lei de Execuo Penal publicao do Ministrio da Justia, em ateno Portaria n.
429 de 22/7/81 do Ministro da Justia, consagra expressamente em seu artigo 4 que na aplicao das
normas relativas execuo da pena e da medida de segurana, o Estado dever recorrer cooperao
da comunidade.

143

de Rodrigues390 um campo vazio que com grande evidncia um dos componentes


mais fortes e significativos da enorme crise aberta no corpo do sistema repressivo.
A experincia da juza Dra. Ana Lcia Carvalho Pinto Vieira nas comarcas de
Estncia Velha e Rio Grande, ambas no Rio Grande do Sul, so exemplos dessa
dificuldade, revelando a resistncia da comunidade s penas alternativas.
Ganha extrema relevncia a pesquisa391 realizada nos Estados Unidos em que os
indivduos consultados sobre a aplicao das penas alternativas a princpio foram
contrrios, preferindo a tradicional priso para a punio de delinqentes. Entretanto,
aps informados sobre os problemas envolvendo a pena de priso, repensaram seus
pontos de vista e posicionaram-se francamente a favor da aplicao de penas
alternativas.
O resultado dessa pesquisa foi mais importante do que uma simples avaliao da
opinio pblica com relao ao crime e punio dos culpados; na verdade,
proporcionou s autoridades uma base legtima de ao, ou seja, pode adotar medidas
respaldadas pelos desejos da comunidade, no sentido de empreender programas efetivos
de punio reabilitadora.
No Brasil, pesquisas semelhantes demonstraram que os brasileiros vem a maior
parte dos infratores como criminosos violentos, devendo estes sofrer a pena de priso, e
Jobim questiona se esses brasileiros continuariam concordando com a construo de
novas prises caso soubessem que isso implicaria cortes nos servios ou obras
pblicas.392
No obstante, argumentos puramente econmicos dificilmente faro ceder a
viso negativa dos brasileiros sobre os criminosos, a qual aparentemente
responsvel por grande parte da resistncia das comunidades s penas alternativas.
Essa viso negativa, contendo esteretipos, preconceitos e, no raro, a crena de
que no possvel exercer sobre o delinqente nenhuma ao contnua e duradoura
capaz de modificar sua personalidade crimingena, costuma dirigir a conduta das
390

RODRIGUES, Guilherme Moreira. Participao comunitria na execuo penal. In: Anais do 1


Congresso Brasileiro de Poltica Criminal e Penitenciria. 2 v. Braslia: Ministrio da Justia,
Conselho Nacional de Poltica Penitenciria, 1982, pp. 743-750
391
Pesquisa realizada nos Estados Unidos, em outubro de 1991 pela The Public Agenda Foundation, com
os habitantes do Estado de Delawarte sobre a aplicao das penas alternativas. JOBIM, Nelson. Revista
do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria. 1(7). Braslia: Ministrio da Justia,
jan./jun. 1996, pp. 13-18.

144

pessoas em relao aos infratores a partir de processos humanos muito complexos de


compreenso da realidade, os quais fazem a mediao entre a dimenso psquica e o
ambiente scio-histrico em que vivem os indivduos, sobretudo porque esto em jogo
questes conscientes e inconscientes.
O psiquiatra Anthony Storr lana luz sobre esta dificuldade ao explicar que
diante de uma pessoa desconhecida, arrastamos conosco os preconceitos formados e as
experincias ganhas no trato com outras pessoas. Esses preconceitos, ns os projetamos
sobre a pessoa diante da qual nos colocamos.393
Assim sendo, a resistncia das comunidades s penas alternativas poderia ser
considerada paradoxal, dado seu grande potencial de ressocializao, no fosse o
sentimento geral de insegurana na comunidade, pouco esclarecida sobre substituio
penal e, principalmente, desprovida de meios que lhe possam revelar a real
periculosidade do infrator.
No tpico anterior foi abordada a necessidade de acompanhamento psicojurdico
do infrator beneficiado com a pena de prestao de servio comunidade, de modo a
ajud-lo a compreender a insero da prpria histria na histria de sua sociedade.
Nesta linha de raciocnio, tambm a sociedade necessita compreender a insero
da histria do infrator na comunidade que o receber. Pode-se concluir que, em se
tratando de um processo de penalizao atravs da prestao de servios, a possibilidade
mais vivel de acesso da comunidade a essa histria do infrator restringe-se, por
razes tcnicas e prticas que delimitam o sistema jurdico-penal, ao conhecimento das
caractersticas subjetivas que movem e direcionam a pessoa do infrator.
Portanto, o conhecimento do infrator atravs da anlise de sua personalidade
pode assumir uma dupla funo, servindo no apenas como via de conscientizao e
recuperao do infrator, mas tambm como encorajamento a uma maior conscientizao
da prpria sociedade acerca dos cidados que, por condies de desajustamento social,
cometeram crimes.

392

JOBIM, Nelson. Revista do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria. 1(7). Braslia:
Ministrio da Justia, jan./jun. 1996, pp. 13-18.
393
The Observer, 12 de julho de 1979. Apud MAGEE, Edgar Bryan. As idias de Popper. Trad. Leonidas
Hegenberg; Octanny Silveira da Mota. So Paulo: Cultrix, 1974, p. 71.

145

Felizmente, relatos promissores tambm podem ser encontrados no Brasil; em


conferncia sobre as penas alternativas, a Dra. Vera Muller394 ressaltou a importncia da
participao da comunidade nesse mecanismo de substituio das penas de priso e
apresentou dados positivos (tratados estatisticamente) com relao recuperao de
infratores beneficiados com penas de prestao de servios comunidade.
Esses resultados permitem abordar o ltimo ponto de discusso deste trabalho,
que versa sobre a atribuio profissional para avaliaes da personalidade.

5.4.2 Anlise da personalidade do infrator: uma atribuio do juiz?


A funo do juiz criminal no se resume utilizao automtica de frmulas
sagradas elaboradas para regular os destinos humanos; em ltima instncia, espera-se
que ele empregue com justeza seu raciocnio crtico. Nesta colocao, Hungria395
reafirma a grande responsabilidade do juiz, que no poder limitar-se a silogismos de
pura tcnica forense, pois ter, tambm, de perscrutar a realidade dos fatos humanos.
Nessa realidade a ser examinada pelo juiz, o autor situa no apenas a
identificao tcnico-jurdica do crime, mas tambm a identificao psicolgica do
criminoso. De fato, como visto no captulo quarto, o Cdigo Penal, em seu art. 44,
condiciona a aplicao dos substitutivos penais ao atendimento de critrios objetivos
somados a critrios subjetivos:396 o mal externo, a quantidade do crime, e o mal
interno, a qualidade do criminoso, completam-se e fundem-se numa realidade nica
para apreciao do juiz.
Hungria refere-se porm a uma psicologia que qualifica como intuitiva, e
define como ensinamento oriundo do traquejo exigido pela vida, estando por isso

394

MLLER, Vera Regina. Simpsio sobre a implantao das penas alternativas no dia de sua
assinatura - 17.11.1978: Conferncia sobre Penas Alternativas. In: Revista de Julgados do Tribunal
de Alada Criminal do Estado de So Paulo. v. 40. So Paulo: RJTACrim., out. / dez. 1998, pp. 17-22.
395
HUNGRIA, Nelson. Novas questes jurdico-penais.Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito Ltda.
1945, p. 152.
396
Segundo a ordem em que so enumerados no texto legal, so estes os elementos subjetivos a que o juiz
deve ater-se: antecedentes do ru; personalidade do ru; intensidade do dolo ou grau da culpa; motivos
determinantes; circunstncias e conseqncias do crime.

146

acessvel a todo homem sensato e de perspiccia comum,397 mesmo que ignorante


acerca da psicologia tcnico-cientfica que ele denomina de livresca.
Por vrias razes, essa viso descrita h mais de meio sculo pelo ilustre jurista,
em 1945, j no encontra respaldo na atualidade. Poder-se-ia argumentar apenas que,
como tantas outras reas do conhecimento, a psicologia e a psicanlise cresceram e se
estabeleceram no Brasil, adquirindo reconhecimento social e legal, tendo sido
regulamentada em 1962 a profisso de psiclogo.
Todavia, o embargo mais forte a esta posio fica evidenciado na crtica
falibilidade do juiz, feita por autores como Popper, Baratta, Storr, e Gomes, entre
outros. Cabe, portanto, examinar algumas das consideraes a esse respeito.
Como filsofo da cincia, Popper ressalta que no tempo de Bacon considerar-seia que o juiz tem o dever de ler a lei como ela est enunciada, expondo-a e aplicando-a
da nica forma correta;398 entretanto, a interpretao da lei feita pelo juiz pressupe
atualmente a existncia de uma margem de erro.
A questo que Popper ento levanta acerca da aceitao ou resistncia
falibilidade do juiz, afirmando:
A crena de um liberal crena na possibilidade do imprio das leis,
da justia igualitria, dos direitos fundamentais e na sociedade livre
pode conviver facilmente com o reconhecimento de que os juzes no
so oniscientes e cometem erros; que a justia absoluta jamais se
realiza plenamente.399
Essa meno de Popper ao liberalismo oportuniza a discusso proposta por
Baratta400 com relao ao conceito de sociedade dividida, termo que o autor atribui a
Dahrendorf, cujo significado pretende evidenciar a existncia de uma justia de classe.
Mais precisamente, Baratta chama ateno para o fato de que os juzes provm
notadamente de um extrato da sociedade caracterizado pelo maior poder aquisitivo,
classes mdia alta e alta, mas deparam-se usualmente com a tarefa de julgar indivduos

397

HUNGRIA, Nelson. Novas questes jurdico-penais.Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito Ltda.
1945, p. 151
398
POPPER, Karl Raimund. Conjecturas e refutaes. S/ed, Braslia: Ed. da Universidade de Braslia,
1981, p. 41.
399
Ibidem, 33.
400
BARATTA, Alessandro. Marginalidade social e justia. Trad. Juarez Cirino dos Santos e Srgio
Tancredo. Relatrio apresentado ao IX Congresso Internacional de Defesa Social (Caracas, agosto de
1976). In: Revista de Direito Penal. Ns. 21/22. Rio de Janeiro: Lilos Juris editora. jan./jun., 1976, pp.
11-14.

147

da outra parte da sociedade, que na maquinaria dos micropoderes constituem o


correspondente chamada base da pirmide.
Assim sendo, o autor pe em xeque a real possibilidade que tem o juiz de
desprender-se da viso de mundo peculiar a seu extrato, da reconstruo judicial da
verdade mediante as chamadas teorias de todos os dias formuladas base de
esteritipos e preconceitos, que o juiz, como todo ser humano, tende a aplicar na
interpretao da (sua) realidade.
Em outras palavras, esto subordinados aos mesmos processos psicolgicos de
mediao entre o ambiente scio-histrico e a dimenso psquica consciente e
inconsciente tanto os cidados mencionados no tpico anterior, que vem a maior parte
dos infratores como criminosos violentos, quanto o juiz, que tambm membro de uma
determinada comunidade social.
Partindo dessa premissa, Baratta postula a dificuldade inconsciente do juiz para
penetrar o mundo do acusado proveniente de outras realidades sociais e, por
decorrncia, fazer a avaliao quanto ao elemento subjetivo do crime (dolo,
negligncia) e ao carter sintomtico do crime, at onde considera a personalidade
(prognose da futura conduta do acusado), e assim tambm a individualizao e
mensurao da sano penal.
Conferindo peso sua reflexo, o autor cita uma pesquisa emprica de Winter e
Schumann ilustrando diferenas nas atitudes avaliativas e emotivas dos juzes diante de
pessoas pertencentes a diferentes classes sociais.
Diante do exposto, ganha relevncia a crtica de Gomes401 aos processos de
aprimoramento tcnico-cultural dos juzes. O autor toca especificamente o tecnicismo
destes cursos, normalmente voltados apenas para o saber jurdico, alheios importncia
de outras cincias sociais.
Essa crtica permite enfocar a necessidade da interdisciplinaridade no campo do
Direito Penal e, mais especificamente, a importncia da assessoria do psiclogo
jurdico, notadamente no que tange anlise da personalidade do infrator para o sucesso
da execuo da pena alternativa de prestao de servios.

401

GOMES, Luiz Flvio. A dimenso da magistratura no estado constitucional e democrtico de direito:


independncia judicial, controle judicirio, legitimao da jurisdio, polinizao e responsabilidade
do juiz. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 181.

148

Ressaltam-se, por exemplo, as j mencionadas dificuldades diagnstica e


prognstica, que apresentam as disfunes anti-sociais e, principalmente, podendo estas
encobrir tanto personalidades psicticas como neurticas, como visto no tpico sobre o
exame criminolgico para a individualizao da pena.
Tendo a punio um objetivo tambm de carter individual, ou seja, a funo de
evitar que o infrator viole novamente a lei, este resultado pode no ser alcanado por
uma srie de motivos subjacentes conduta do infrator, os quais podem ser analisados e
identificados pela investigao psicolgica.
Alm disso, a experincia do castigo, segundo Rico,402 produz efeito duplo e
ambguo: por um lado aumenta no delinqente sua percepo de realidade, quer dizer,
do conhecimento da aplicabilidade da pena; por outro lado, torna-o menos sensvel a
seus efeitos.
Por todas essas razes, compete ao juiz observar os elementos subjetivos como
os antecedentes e a personalidade do infrator para determinar a pena aplicvel entre as
cominadas alternativamente e a quantidade da pena aplicvel.
No entanto, no basta o bom senso; se optar por faz-lo a partir da chamada
psicologia intuitiva, que nada mais do que uma expresso de todos os vieses de
percepo da realidade inerentes aos indivduos, este exame fica tcnico-cientificamente
descaracterizado, sobretudo e principalmente comparando-se o procedimento intuitivo
com os recursos existentes disponveis ao psiclogo jurdico.
Em que pese s notrias dificuldades reconhecidas por Dotti403 quanto ao exame
criminolgico, a exemplo da demora no levantamento dos antecedentes e da
personalidade, no se refuta a necessidade de uma anlise da personalidade do infrator a
fim de se tentar atender as exigncias de um moderno Direito Penal, devendo esta ser
feita no curso de todo o processo, sem a fragmentao proposta pelo sistema da csure.
Cabe, ento, observar que a atuao dos juzes articula-se dialeticamente aos
outros dois principais fatores analisados, ou seja, a ressocializao do infrator e a
participao da comunidade. Esses fatores e sua articulao constituem, portanto, o
referencial central a orientar as ltimas consideraes deste trabalho, que evidentemente

402

RICO, Jos Maria. As sanes penais e a poltica criminal contempornea. Trad. J. Srgio Fragoso.
Rio de Janeiro: Liber Juris, 1978.
403
DOTTI, Ren Ariel. O exame criminolgico no projeto de reforma. Revista de Processo. Ano I, n 4.
Ed. revista dos Tribunais, out./dez. de 1976, pp. 249-260.

149

no pretendem delinear o trmino da discusso envolvendo anlise de personalidade e


pena alternativa de prestao de servios, mas sim sua dinamizao e aprofundamento.

Consideraes finais
As deficincias do sistema penitencirio contrariam os propsitos das modernas
concepes acerca da pena e da sua funcionalidade. Essa afirmao tem seu fundamento
no fracasso do processo de ressocializao dos condenados, amplamente comprovado
pelos modernos penalistas, a exemplo do que escreve Foucault.
A dificuldade de tornar efetiva esta idealizao parece muito mais improvvel
para aqueles que, menos otimistas, endossam a concepo freudiana de que seria uma
tarefa dos deuses nivelar os defeitos e os males da civilizao, assistir aos sofrimentos
que os homens infligem uns aos outros em sua vida em conjunto e vigiar o cumprimento
dos preceitos da civilizao, a que os homens obedecem de modo to imperfeito.
Partindo dessas assertivas que Freud justifica que foram criadas algumas idias para
dar conta da necessidade que tem o indivduo de tornar tolervel seu desamparo
construdo com o material das lembranas do desamparo de sua prpria infncia e da
infncia da raa humana.404
Em se tratando da dialtica entre o crime e a punio, criou-se um conjunto de
proposies sobre o processo de humanizao das penas que, mais do que nunca,
desponta como possibilidade de oposio real ao estado de descrdito que se consolidou
no mbito do sistema penal e penitencirio.
As penas de prestao de servios comunidade so para Dotti e outros autores
a grande, seno a nica, esperana de substituir a falida pena de priso, mesmo
lembrando-se da linha divisria405 que obriga a pensar este mecanismo como uma
soluo parcial, passvel de atender apenas alguns tipos de infratores.

404

FREUD, Sigmund. Totem e Tabu. Edio Standart Brasileira. Rio de Janeiro: Imago Editora Ltda.,
1974, p. 96. Vol. XXI.Conferir.
405
Delimitao legal do espao de consenso para infraes de menor potencial ofensivo descrita na: a)
Constituio Federal de 1988, no art. 98, I que determina a criao de juizados especiais competentes
para conciliao, julgamento e execuo de infraes penais de menor potencial ofensivo. Constituio
1988. Texto Constitucional de 5 de outubro de 1988 com as alteraes adotadas pelas Emendas
Constitucionais n 1/92 a 23/99 e Emendas Constitucionais de Reviso n 1 a 6/94. Ed. atual. em 1999,
Braslia, Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 1999 e b) na Lei 9.099/95, art. 61 que
utiliza como medida a quantidade da sano cominada abstratamente ao ilcito penal, conforme est
em seu texto Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei,
as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a um ano,
excetuados os casos em a que a lei preveja procedimento especial. Cabe observar que quando o texto
determina o limite da pena em abstrato est se referindo aos crimes, pois, as contravenes, por sua
natureza j se constituem em infraes de menor potencial ofensivo, no necessitando da quantidade
da pena cominada para delimitar a ofensividade do ilcito. MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados

151

Observa-se que esta mudana vem encontrando eco na sociedade civil,


sobretudo quando instituda uma Vara de Execues Especializada. No obstante,
mesmo com o seu potencial de ressocializao, encontra ainda vrias dificuldades no
Brasil, destacando-se primordialmente duas.
A primeira a viso negativa generalizada sobre o infrator, quer seja menor quer
seja adulto, que traduz o medo da populao quanto periculosidade daqueles marcados
pelo estigma da delinqncia, sentimento que dificilmente ceder mediante argumentos
puramente retricos de natureza econmica ou poltica. At porque esse sentimento
provavelmente constitui um elemento central da dinmica de micropoderes que,
segundo Foucault, sustenta a sociedade.
Aprofundando algumas das consideraes de Foucault sobre a microfsica do
poder, pode-se afirmar que devido a identificao dos indivduos como membros de
grupos engajados em algum tipo de conflito social, de interesses ou idias, o julgamento
do outro vir sempre marcado por uma ideologia.
Nessa perspectiva, o medo pode funcionar como um legitimador no apenas do
poder de discriminar qualquer membro de outro grupo ou camada social como tambm
do poder de excluir e segregar. Esse mecanismo parece ento ter possibilidades
praticamente ilimitadas no que se refere a indivduos simplesmente qualificados como
criminosos.
Pr fim a esse estado de insegurana da comunidade, fazendo-a exercitar o poder
de incluir e agregar, talvez fosse possvel se, em lugar do processo de ideologizao,406
houvesse um processo de identificao com o ser humano que, em condies
psicossociais de desajustamento, cometeu um delito.
Infelizmente, qualquer identificao nesse sentido esbarra na falta de informao
e entendimento sobre a histria, a situao e, especialmente, sobre a condio psquica
do infrator.
Quanto a esta questo, parece acertado afirmar que, dentro dos limites impostos
pela prxis efetiva do sistema penal, a avaliao psicolgica e, em especial, a avaliao
da personalidade constituem o caminho disponvel para que a sociedade possa
compreender o indivduo infrator e confiar no processo de reintegrao social.
Especiais Criminais: comentrios , jurisprudncia, legislao. 1 ed. 2 tir. So Paulo: Atlas, 1966, p.
30.

152

O fator personalidade ganha relevncia diferenciada como subsdio ao


julgamento sobre cada acusado e suas reais possibilidades de receber a substituio
penal como suficiente para sua reabilitao por estar intimamente articulado aos demais
aspectos do psiquismo, possibilitando ento um entendimento mais aprofundado acerca
da conduta social, motivaes, e grau de culpabilidade do infrator dentro das
circunstncias envolvidas no fato delituoso.
Assim sendo, constitui uma perda o fato de no se utilizar o exame
criminolgico como condio aplicao da substituio penal; tendo como focos
centrais a motivao e a dinmica criminal, permitiria a comunidade melhor
compreender a origem e o desenvolvimento da conduta criminal do infrator e tomar
conscincia dos efeitos da pena alternativa, passando assim a poder exigir a utilizao
desse instrumento.
A outra grande dificuldade a ser enfrentada a falibilidade do juiz ao observar
ele prprio os elementos subjetivos do infrator, seus antecedentes e personalidade, a fim
de determinar a pena aplicvel entre as cominadas alternativamente, bem como a
quantidade da pena aplicvel. Em que pese sua capacidade e experincia, estas no
atendem satisfatoriamente os requisitos necessrios realizao da avaliao
psicolgica.
Feitas essas consideraes, pode-se concluir em primeiro lugar que a avaliao
da personalidade do infrator candidato pena de prestao de servios deveria ser
considerada um direito da sociedade que est sendo chamada a participar da execuo
deste tipo de pena.
Um outro requisito seria considerar, a partir da qualificao e avaliao da
personalidade do infrator, como de pouco potencial ofensivo, a substituio da pena
tradicional pela de prestao de servios com vista a reintegr-lo socialmente ao seu
meio, respeitando seu potencial humano e profissional e, conseqentemente, evitando
sua marginalizao e excludncia inerente s penas e aprisionamento carcerrio.
Por fim, na avaliao da personalidade do agente infrator suscetvel a uma pena
de prestao de servios comunidade deveria ser considerada uma efetiva contribuio
do psiclogo jurdico para a otimizao do sistema jurdico-penal, na condio de
assessoria aos magistrados.
406

Termo empregado no sentido leninista, ou seja, uma produo prtico-simblica plural, relativa aos
grupos formadores da sociedade e sua insero na dinmica social.

153

Por outro lado, compete ao psiclogo jurdico igualmente incumbir-se da


mobilizao da comunidade para maior aceitao e apoio aos programas de execuo da
pena alternativa. Isso acarretaria garantia mnima da abertura de possibilidades reais
para que o apenado viesse a se reintegrar realidade sciopoltico-cultural qual
pertencia antes de romper o contrato que a sustenta.
Fica, portanto, reforada a importncia do trabalho interdisciplinar realizado
com vistas consolidao dos processos de substituio penal no Brasil, no s
mediante a disponibilizao de assessorias devidamente habilitadas, que subsidiem os
magistrados nas avaliaes acerca das condies pessoais subjetivas dos infratores, mas
tambm atravs dos programas de fiscalizao e acompanhamento dos beneficiados
com penas alternativas, em especial dos beneficiados com a pena de prestao de
servios comunidade.
No campo do Direito, Farias

407

parece corroborar essa postura, defendendo que

mesmo diante de tantas dificuldades o objetivo procurar melhorar o sistema penal,


aprimorando o texto de leis que nos so oferecidas, atravs do estudo e da crtica, a
exemplo do que fizeram Beccaria e Von Liszt.
Posto isso, aqueles que, tal como Freud, acreditam que a partir das vitrias e
derrotas vividas pela humanidade pode-se conceber idias que permitam combater o
desamparo da civilizao certamente estaro empenhados na busca de solues.
Em sntese, este trabalho pretendeu, atravs de uma anlise histrica e filosfica
e fundamentalmente jurdica, apresentar algumas proposies reputadas como inerentes
e por isso essenciais execuo sistemtica da concesso de pena alternativa de
prestao de servios comunidade em substituio ao clssico modelo de
aprisionamento:
a)

enfatizar a necessidade de que em todas as unidades da federao


venha a ser efetivado um sistema de penas alternativas, em
concordncia a legislao especfica existente,

b)

institucionalizar o apoio de tcnicos da rea social ao trabalho dos


magistrados na rdua tarefa de interpretar e julgar, destacando-se os
psiclogos jurdicos em virtude da assessoria prestada no tocante a
interpretao das motivaes anti-sociais,

407

FARIAS, Vilson. O exame criminolgico na aplicao da pena. Revista brasileira de cincias


criminais, ano 4, n 15. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul. / set. 1996, pp. 269-297-298.

154

c)

preparar e estimular a participao da comunidade na implementao


dessa poltica de execuo visando colaborar para uma justia penal
mais eficiente, mais humana e mais educativa, atravs de uma equipe
multidisciplinar,

d)

propiciar ao infrator uma tomada de conscincia sobre seu ato e as


conseqncias deste para si, para seus familiares e meio social em que
vive.

Para concluir, parece oportuno citar as palavras de Laplanche, retiradas do texto


intitulado reparao e retribuio penais, no qual tenta justificar a contribuio da
teoria psicanaltica quanto as questes advindas do universo jurdico:
Trouxe aqui mais dvidas que certezas: muito ceticismo com relao
ao universo das pessoas jurdicas separadas, mas trouxe algumas
certezas. Uma certeza negativa, que vale tanto para o domnio jurdico
quanto para a experincia psicanaltica: a desqualificao, com relao
ao homem, do utilitarismo; uma psicologia da adaptao e uma
psicologia essencialmente falha que no leva em considerao os
motores pulsionais, sexuais do ser humano. O ser humano se alimenta
e vive de amor e dio. o que nos mostra a psicanlise. E uma certeza
positiva, que no chega a ser otimista: de que a culpa e a angstia so
inerentes ao ser humano; so freios mas tambm motores, e a procura
incessante de um nvel superior de simbolizao exatamente o que
elas movem. Enfim, proponho um pouco de idealismo, um pouco de
ingenuidade: podemos ajudar a dar sentido novamente a termos como
responsabilidade (no sentido de responder); reparao (no sentido de
reparar algum e no algo); retribuio (como ordem simblica a ser
criada e no como pura e simplesmente aritmtica); e ainda, noo
de perdo?408

408

LAPLANCHE, Jean. Rparation et rtribution pnales: une pesrspective psychanalytique. In:


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