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Direito Penal

Econmico
AUTOR: THIAGO BOTTINO DO AMARAL

GRADUAO
2015.1

Sumrio

Direito Penal Econmico


APRESENTAO DO CURSO..................................................................................................................................... 3

BLOCO I CONCEITOS FUNDAMENTAIS.................................................................................................................... 8


Aula 01: Conceitos fundamentais (Parte I)..................................................................................................... 8
Aula 02: Conceitos fundamentais (Parte II).................................................................................................. 22
Aula 03: Conceitos fundamentais (Parte III)................................................................................................ 34

BLOCO II CRIMES EM ESPCIE........................................................................................................................... 37


Aula 04: Alcance da responsabilidade penal na Lei n 7.492/1986 e individualizao das condutas punveis.37
Aula 05: Gesto Temerria e Fraudulenta..................................................................................................... 47
Aula 06: Evaso de Divisas........................................................................................................................... 58
Aula 07: Priso Preventiva e Magnitude da Leso......................................................................................... 70
Aulas 08 e 09: Sonegao e outros crimes fiscais........................................................................................... 75
Aula 10: Crimes contra o mercado de capitais.............................................................................................. 84
Aula 11: Lavagem de capitais........................................................................................................................ 93

BLOCO III DISPOSIES PROCESSUAIS.............................................................................................................. 104


Aula 12: Habeas corpus............................................................................................................................... 104

Direito Penal Econmico

APRESENTAO DO CURSO

Introduo
O Direito Penal Econmico costuma ser definido com expresses como
crime de colarinho branco e crime dos engravatados, as quais reproduzem
os termos estadunidenses crimes of the powerful, white collar criminality e
criminality of the upper world, entre outros, que agrupam os crimes relacionados s atividades das empresas (corporations).
Para Sutherland, o white collar crime seria uma violation of the criminal
Law by a person of the upper social-economic class in the course of his occupational activities1 e o que caracterizaria a criminalidade dos poderosos seria o
fato de seus autores pertencerem a classe social elevada, atuando no exerccio
de sua atividade ocupacional e causando um dano extenso e considervel2.
A terminologia crime de colarinho branco (white collar crime) foi utilizada pela primeira vez pelo socilogo estadunidense Edwin H. Sutherland, em
1939 durante a 34 conferncia anual da Sociedade Americana de Sociologia
(sociedade presidida por Sutherland naquela ocasio), reunida na Filadlfia
durante o recesso universitrio entre o natal e o ano novo. Naquele ano a conferncia foi realizada em conjunto com a 52 conferncia anual da Associao
Americana de Economia3.
O objetivo da palestra inaugural proferida por Sutherland era chamar
ateno para o exame de uma categoria de ilcitos que at ento era solenemente ignorada nos estudos conduzidos pelos socilogos e criminlogos: os
crimes praticados por diretores das grandes corporaes.
Inicialmente, Sutherland atacou as principais teses, at ento dominantes
no cenrio da criminologia estadunidense, sobre os fatores que determinariam
a atuao do criminoso, quais sejam: a) a pobreza; b) a criao dos criminosos
em lares desfeitos; e, c) a existncia de fixaes freudianas por comportamentos ilegais na mente dos criminosos. O socilogo estadunidense defendeu,
perante seus pares, que diversas pessoas criadas em famlias economicamente
bem estabelecidas, de acordo com o modelo tradicional de famlia e sem
qualquer trao de perturbao psquica, tambm poderiam delinquir. E mais,
que determinados delinquentes com essas caractersticas ocupavam posies
de poder no governo ou em grandes companhias.
As palavras de Sutherland eram resultado de uma pesquisa que ele realizara nos anos anteriores documentando de forma detalhada o comportamento
de grandes empresas. Determinadas prticas adotadas na gesto do negcio
empresarial lembravam prticas semelhantes s de organizaes criminosas.
O foco do estudo de Sutherland eram comportamentos de empresrios que
causavam grandes prejuzos aos acionistas das empresas (fraudes financeiras),

1
SUTHERLAND, Edwin H: Crime and business The annals of American Academy
of political and social science, 1941,
V.217, 112. Cf tambm de mesmo autor: White-collar criminality, American
Sociological Review, V. 5, n1, 1940.

Lola Aniyar de Castro: Projeto para


uma investigao comparada sobre
crimes de colarinho branco na Amrica
Latina, Revista de Direito Penal, n 25,
p.93.

SUTHERLAND, Edwin H.: White collar


crime the uncut version. New Haven:
Yale University Press, 1983.

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aos consumidores, aos concorrentes (como o roubo de segredos industriais) e


ainda ao governo (por meio das fraudes fiscais e da corrupo de funcionrios
pblicos).
De acordo com a hiptese estabelecida por Sutherland, esses crimes recebiam pouca ateno do pblico e da imprensa (normalmente acostumados
a fiscalizar e denunciar s autoridades a prtica de crimes), em boa parte,
devido ao fato de que muitos adotavam comportamentos semelhantes em
suas prticas cotidianas. Os grandes jornais, por exemplo, utilizavam mo de
obra infantil em larga escala burlando a legislao proibitiva por meio de uma
modalidade de contratao especfica (o equivalente no Brasil contratao
como autnomos, ao invs de empregado registrado). Da mesma forma, os
jornais dependiam de anunciantes, geralmente as grandes corporaes responsveis pelas violaes que deixavam de ser noticiadas.
Nesse ponto, imprescindvel que nos coloquemos como destinatrios
das palavras crticas de Sutherland. Nossa realidade hoje no muito diferente daquela que o professor estadunidense descreveu h setenta anos: muitas
empresas de comunicao contratam jornalistas sob o falso manto da pessoa
jurdica, assim como universidades e organizaes no governamentais, burlando a legislao trabalhista e sonegando tributos.
Quantos profissionais liberais (advogados, inclusive) no se dizem indignados com a priso de polticos flagrados com dinheiro de origem no declarada, mas deixam de apresentar tributao os rendimentos auferidos, no
sistema sem recibo tem desconto? Quantos funcionrios pblicos (juzes e
membros do Ministrio Pblico, inclusive) lecionam em cursos preparatrios
para concursos e recebem pagamento em dinheiro, deixando de declarar os
respectivos rendimentos? Ser que tambm deixamos de prestar mais ateno
a esse tipo de criminalidade em razo de situao semelhante relatada por
Sutherland em 1939?
Sutherland sustentava que as condutas identificadas durante o estudo
constituam verdadeiros crimes, e no simples ilcitos civis; logo, seus autores deveriam ser considerados criminosos, tratados de forma pela populao,
pelos estudiosos e pelo Estado, encarregado de puni-los na forma da lei. E
mais: na opinio de Sutherland, esse tipo de criminalidade era consequncia
do cinismo e do egosmo dos seus autores, afetando as bases sobre as quais se
estrutura uma sociedade de forma muito mais danosa do que simples crimes
patrimoniais sem violncia.
Dez anos ainda se passariam at que Sutherland publicasse o seu pioneiro
estudo sobre o tema levantado naquela palestra, mas no sem suprimir todos
os nomes das empresas apontadas como violadoras da lei por orientao de
seu editor. A editora temia ser civilmente responsabilizada e obrigada a indenizar as corporaes mencionadas na obra. Sutherland tambm recebeu
presses da Universidade de Indiana, onde lecionava, temendo perder as
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contribuies de benfeitores mencionados na obra4. queles que escreviam


para Sutherland perguntando os nomes das empresas, o socilogo respondia
informando apenas os nmeros dos processos judiciais.
O destaque de Sutherland foi tanto que dcadas aps um estudioso dos
crimes de colarinho branco, John Braithwaite5, em breve sntese, distinguiu
o estudo desses crimes em trs fases: white collar crime research before Sutherland, Sutherland, e the legacy of Sutherland.
A partir do trabalho pioneiro de Sutherland, o termo crime de colarinho
branco espalhou-se pelo mundo: na Frana, crime em col blanc; na Itlia, criminalit in colletti bianchi; na Alemanha, weisse-kragen-kriminalitt. No Brasil,
o Prof. Roberto Mangabeira Unger define a disciplina de Direito Penal Econmico como aquela destinada a estudar no apenas os crimes relacionados
diretamente com a ordem econmica, mas todos os delitos que pudessem ser
classificados como tpicos dos endinheirados (ou aspirantes a tal condio)6.
Entretanto, todos os conceitos anteriores constroem a definio de Direito
Penal Econmico a partir dos criminosos: pessoas de alto nvel socioeconmico no exerccio de sua atividade profissional. So profissionais liberais,
empresrios, executivos, banqueiros, ocupantes de cargos polticos e altos
funcionrios pblicos. Porm, se definirmos um crime por quem o pratica (e
no pelo ato praticado), temos um conceito mais sociolgico do que jurdico.
Assim, prefervel construir a definio de Direito Penal Econmico a
partir do bem jurdico protegido, das condutas praticadas e suas finalidades,
alm das caractersticas objetivas desses delitos. Atualmente, mais adequado
definir o Direito Penal Econmico como o ramo do Direito Penal voltado
para uma categoria de crimes que ocorrem nas relaes comerciais ou na
atividade empresarial, praticados pelos administradores, diretores ou scios,
geralmente de forma no violenta e envolvendo fraude ou violao da relao
de confiana. esse conceito que dever estar presente quando se estudarem
os tipos penais.
Um trao comum dos crimes econmicos o carter supra individual
do bem jurdico atingido. Com efeito, quando se fala em crimes contra a
ordem econmica, sistema financeiro, ou ordem tributria verifica-se que a tutela jurdico-penal est voltada para o funcionamento regular desse conjunto
de regras que orientam e regulam a atividade econmica, seja do Estado,
seja do indivduo (livre iniciativa). Em algumas situaes, tambm alvo de
tutela penal o regular funcionamento do mercado empresarial, como ocorre
nas hipteses de abuso de poder econmico, ou ainda a boa-f nas relaes
comerciais, como ocorre nas situaes de violao ao direito do consumidor.
No obstante, em ambos os casos, possvel vislumbrar nessa tutela penal especfica um reflexo da proteo ordem econmica, ou economia popular,
conceitos mais genricos.

SUTHERLAND, Edwin H.: White collar


crime the uncut version. New Haven:
Yale University Press, 1983.

GERBER, Jurg; JENSEN, Eric. Encyclopedia of White-Collar Crime. Ed. Greenwood Publishing. 2007. Pg xi.
5

Uma nova faculdade de direito no


Brasil, publicado nos Cadernos FGV
Direito Rio n 1.

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Delimitao do contedo da disciplina


O estudo do Direito Penal Econmico ser dividido em quatro grandes
blocos. Ele se iniciar pela apreenso dos conceitos fundamentais que definem a criminalidade econmica, compreendendo os aspectos que o distinguem do Direito Penal Clssico e tambm o contexto poltico, econmico e
social em que esses crimes esto inseridos, alm de suas causas e a percepo
social sobre os mesmos.
As primeiras aulas do curso de Direito Penal Econmico, concentradas no
primeiro bloco de aulas, so extremamente relevantes porque problematizam
questes que sero continuamente suscitadas ao longo do estudo dos dispositivos penais e processuais penais constantes dos blocos de aulas seguintes.
Alm de uma rica bibliografia, esse primeiro conjunto de sesses privilegiar
o debate com os alunos acerca de temas menos dogmticos e mais criminolgicos e sociolgicos.
Ser destacada a relao entre o Direito Penal Econmico e a chamada sociedade de risco, uma vez que processos sociais mais complexos resultam em
novas formas de criminalidade, novas ameaas sociedade. Assim, apresenta-se a expanso do Direito Penal nas sociedades ps-industriais e a globalizao como fonte catalisadora de transformaes no Direito Penal Econmico.
Outro ponto a ser abordado no estudo dos conceitos fundamentais que
envolvem a criminalidade econmica a questo da proteo de bens jurdicos
supra individuais, pois, como j afirmado, tutela-se um ente coletivo que compreende o conjunto de regras a serem aplicadas no seio das atividades econmicas. Alm disso, sero tecidas consideraes sobre este ramo do direito como
o direito penal de perigo, consideraes bsicas que adiante fundamentaro a
classificao dos tipos penais como delitos de perigo concreto ou abstrato.
Finalizando este primeiro bloco, aborda-se o tema da independncia entre
as instncias administrativa e penal no que se refere a persecuo dos crimes
econmicos. A partir dessa base de compreenso crtica dos conceitos fundamentais, proceder-se- anlise dos tipos penais propriamente ditos, elencados no segundo e terceiro bloco de estudos.
Dentro da enorme quantidade de leis que preveem disposies penais ligadas atividade empresarial, optou-se por selecionar como objeto de estudo
as condutas criminosas mais importantes relacionadas com o funcionamento
dos sistemas econmico, financeiro e tributrio. Essa perspectiva permite eleger as leis criminais e as medidas processuais mais frequentes nos escritrios
de advocacia, nas delegacias e nas varas criminais especializadas em Direito
Penal Econmico.
A partir desse primeiro corte, realizou-se outra seleo, dessa vez para
identificar os tipos penais cuja definio, aplicao ou persecuo ensejam as
maiores dificuldades prticas, ou ainda as discusses tericas mais relevantes.
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Metodologia das aulas


Cada aula ter como ponto de partida um caso concreto (constante dessa
apostila, devendo ser lido previamente), passvel de ser entendido e discutido
com base na bibliografia bsica, suscitando diferentes possibilidades de aplicao do direito ao caso concreto. Essa metodologia aposta na capacidade
do aluno de graduao da FGV Direito Rio de alar voos tericos mais altos
para discutir, com profundidade, os temas mais palpitantes da atualidade do
Direito Penal Econmico.
O uso de casos concretos a partir de uma perspectiva prtica traz a realidade da aplicao do direito para dentro da sala de aula e estimula a participao do aluno no processo de aprendizado, criando-se um ambiente de
interatividade entre aluno e professor e aprimorando sua capacidade de raciocnio lgico-jurdico. O objetivo dessa metodologia habilitar o aluno
a identificar problemas e resolv-los de forma pragmtica, sem deixar de se
posicionar criticamente.
O aluno que apresentar, por escrito, todos os casos, tendo os resolvido antes da respectiva aula, receber 1,0 ponto na nota da prova ou na prova final,
a critrio do professor. Nem todas as atividades complementares previstas
nessa apostila sero pontuadas, e outras alm do material didtico podero
ser propostas.
Avaliao
A avaliao consiste em duas provas individuais, dissertativas e no identificadas versando sobre o contedo discutido em sala de aula e sobre a bibliografia obrigatria. Participao em sala e realizao de atividades opcionais
podero ser objeto de atribuio de pontuao extra.
Bibliografia
Todas as aulas possuem leitura obrigatria, que compreende o material
didtico e tambm artigos doutrinrios que aprofundem os temas da aula, ou
julgados do STF ou STJ.

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BLOCO I CONCEITOS FUNDAMENTAIS


Aula 01: Conceitos fundamentais (Parte I)

Temas
Crimes econmicos e sociedade de risco. Expanso do Direito Penal nas
sociedades ps-industriais. Globalizao e efeitos sobre o Direito Penal Econmico. Percepo social e causas do crime econmico.
I. Globalizao e efeitos sobre o Direito Penal Econmico
O contato inicial com o que se definiu por conceitos fundamentais associados ao Direito Penal Econmico tem como foco a determinao de uma
definio para o termo direito penal econmico e o exame das caractersticas fundamentais que o distinguem do direito penal clssico.
Com efeito, esse tipo de crime faz parte de uma nova forma de criminalidade, diferente da criminalidade clssica. O crime econmico provoca danos no individualizveis, irreparveis, incontrolveis e cuja percepo social
diferenciada. O objetivo o lucro econmico, uma vantagem comercial
ou a dominao de um mercado. As possibilidades e facilidades oferecidas
pelo avano tecnolgico ensejam o aparecimento de condutas praticadas em
grande escala por organizaes complexas e de grande potencialidade lesiva.
As condutas praticadas so de difcil identificao. Em alguns casos, o lucro
ilcito disfarado e regularizado (lavado) no sistema financeiro e demais
instncias formais, adquirindo aparncia de legalidade, o que dificulta a apurao e punio dos delitos.
A busca desenfreada, feroz e sem escrpulos de interesses estritamente
pessoais conceito oposto justia, que norteia as sociedades ocidentais
contemporneas a essncia da transformao dos crimes de agresso
em crimes de fraude e violao de confiana. No Brasil como em outros pases em desenvolvimento ou desenvolvidos, cujo trao comum seja
o modo de produo capitalista verificam-se ondas sucessivas de crimes
de colarinho branco, cujo custo econmico e social muito superior ao dos
demais crimes.
Os protagonistas dessa nova forma de criminalidade integram uma parcela
da sociedade que sempre esteve frente dos processos de integrao e desenvolvimento econmico, gerando efeitos extremamente danosos sociedade.
Os prejuzos das condutas criminosas (mas muitas vezes apenas amorais, no
criminosas) so de ordem poltica e social, alm de econmica.

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A constatao dos danos supra individuais realizada mediante o cotejo


entre as condutas praticadas, os fins perseguidos e os efeitos colaterais na sociedade. Como exemplos de crimes econmicos, podemos citar as alteraes
artificiais das condies de mercado, criao de monoplios ou oligoplios
por meio de prticas que suprimem a livre iniciativa e a existncia da concorrncia, apropriao pelos gestores de instituies financeiras dos recursos
dos investidores individuais, no recolhimento aos cofres pblicos das taxas
e impostos incidentes sobre os lucros obtidos, dentre vrios outros exemplos.
Em todas essas situaes, o agente busca atingir a maior rentabilidade
possvel, em detrimento do meio econmico no qual ele est inserido. Nessa
tentativa de maximizar ganhos, torna-se comum a prtica de condutas como
infiltrao no aparelho governamental (corrupo), uso indevido de informaes privilegiadas (interferindo no funcionamento livre da economia e na
estabilizao do valor do bem por meio da oferta e da demanda), criao de
situaes artificiais de risco (criando bolhas especulativas cujo estouro gera
perdas para toda a economia e diminuio da confiana dos investidores no
mercado).
Embora os mercados sejam conhecidamente ambientes de risco, muitos
atores parecem enxergar no risco e na oportunidade conceitos absolutamente
desvinculados de qualquer obrigao moral. Ao adotarem estruturas societrias ou empresariais, determinados atores econmicos parecem despir-se de
qualquer escrpulo ou racionalidade na tentativa de alcanar uma hegemonia
econmica.
Esse processo foi definitivamente alavancado por meio do processo de
globalizao iniciado no final do sculo XX e ainda mais potencializado no
incio do sculo XXI, em grande parte pelas novas oportunidades criadas
pelo comrcio eletrnico e pela internet, pelo surgimento de novos mercados
passveis de explorao e conquista e devido ao aumento de potenciais
investidores, os quais esto muitas vezes dispostos a esquecerem as boas
prticas negociais desde que obtenham bom retorno financeiro.
De modo semelhante, grandes conglomerados financeiros elaboram maneiras sofisticadas na maioria das situaes de forma no criminosa de
se manterem imunes a qualquer forma de controle ou imposio de impostos, elegendo domiclios fiscais em que no h custos ou esses so mnimos,
usufruindo, porm, da estrutura social de pases nos quais no investe ou de
cujo custeio no participa.
A possibilidade de que essa e outras prticas socialmente danosas ocorram,
torna bvia a incapacidade do mercado, por si s, de impedir uma espiral de
outras violaes a regras morais as quais so responsveis pela confiana
e estabilidade das transaes econmicas. O risco no imune a um sentido
moral, como tambm no a economia. Em outras palavras, a ordem econmica e financeira do Brasil no pode ser conduzida margem dos demais
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valores sociais (consubstanciados nos princpios jurdicos) que estruturam o


Estado brasileiro, exigindo, portanto, regras que estabeleam com preciso as
condutas passveis de punio administrativa e penal. De igual modo, a economia capaz de conviver com mecanismos que obriguem os atores econmicos a agir com transparncia, tica e responsabilidade, de modo a preservar
a ordem econmica em sua totalidade de prticas que prejudiquem seu
bom funcionamento.
So caractersticas dessa sociedade ps-industrial, alm da globalizao, da
integrao supranacional e dos avanos tecnolgicos e cientficos, tambm o
crescimento de um sentimento de insegurana. Esse sentimento de insegurana rompe com o paradigma anterior de ordem e certeza.
O conceito de risco social, presente nas diversas teorias existentes acerca
da expanso do Direito Penal, foi elaborado pelo socilogo alemo Ulrich
Beck, e pretende diagnosticar a sociedade em seus diversos momentos histricos at chegar ao momento atual (sociedade ps moderna), analisando as
vrias dimenses da palavra risco.
O autor percebe que os riscos sociais estiveram sempre presentes, contudo, o advento da era ps-industrial teria alterado substancialmente a escala
de incidncia desses riscos. Assim, se antes os riscos eram individuais e locais,
com os vrios processos experimentados pela sociedade contempornea, tais
como a globalizao (grande concentrao de capitais; mobilidade acelerada
desses capitais; generalizao clere da comunicao) e os constantes avanos
tecnolgico e cientfico, eles passaram a ser coletivos e globais. O exemplo
mais ntido para o qual Beck chama a ateno a radiao produzida pela
tecnologia nuclear, resultante do avano tecnolgico indito e traz consigo
perigos catastrficos riscos nossa vida e sade que so praticamente imperceptveis aos sentidos e afetam a todos. No estado atual das sociedades
humanas, no podemos retroagir ao estgio anterior de tecnologia, e simplesmente aprendemos a conviver cotidianamente e a internalizar o risco de
catstrofe essa a definio da sociedade de risco.
O conceito de sociedade de risco relevante na anlise do Direito Penal
Econmico para compreender como ele se distingue do Direito Penal Clssico. De fato, a nossa relao com a economia contempornea se encaixa no
conceito da sociedade de risco de Beck. Os diversos fatores ligados ao complexo funcionamento do mercado mundial acabaram criando um ambiente
frtil para a proliferao dos crimes econmicos. E no s, mas tambm a
prpria compreenso dos bens jurdicos tutelados pelo Direito Penal Econmico est relacionada ao conceito de sociedade de risco so bens jurdicos supra individuais, cuja leso acarreta em danos que, embora invisveis
maior parte da populao, afetam uma pluralidade de indivduos, e muitas
vezes so irreversveis.

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Os riscos inerentes nova organizao econmica e financeira so incomensurveis. Sem a pretenso de demonstrar a inteira dimenso dessa complexidade, podemos citar os atuais escndalos envolvendo instrumentos derivativos, instrumento financeiro cujo valor derivado de outros ativos, os
ativos subjacentes. Tais instrumentos, apesar de terem sido inicialmente desenvolvidos com a funo de proteo e mitigao de riscos financeiros, so
considerados atualmente os grandes responsveis pelo clima de insegurana
que paira hoje no mercado global e, ao mesmo tempo, propulsores de grandes crises financeiras devido a seu alto grau de complexidade, sofisticao e
abstrao alcanado nos ltimos anos.
nesse ambiente global to hostil a valores como a previsibilidade e a
certeza, que a insegurana se tornou uma resultante a ser considerada. Nesse
sentido, alerta Silva Snches7 sobre as duas dimenses existentes acerca da
insegurana sentida pela sociedade ps-industrial: a dimenso objetiva e a dimenso subjetiva. Na sociedade de risco, por mltiplas causas os indivduos
experimentam maior intensidade na dimenso subjetiva dos riscos do que em
sua dimenso objetiva8.
A dimenso subjetiva da insegurana se caracterizaria por uma forma especialmente aguda dos cidados vivenciarem os riscos. Assim, nossa sociedade
seria melhor definida como a sociedade da insegurana sentida (ou como
a sociedade do medo)9. Analisando a conjugao de fatores que propiciam
a sensao de medo compartilhada hoje pelos indivduos, Flvia Goulart Pereira10 considera que:
Uma das causas pode ser encontrada na forma de atuao dos meios
de comunicao que transmitem imagens da realidade fazendo com
que o receptor tenha a iluso de que o que lhe apresentado est muito
prximo de si, gerando percepes inexatas da realidade por uma lado
e, por outro, um sentimento de insegurana. (...) No se diz aqui que o
sentimento de medo da populao seja mera decorrncia da atuao da
mdia. Esta apenas refora o medo j existente derivado, dentre outros
fatores, de uma crescente desorientao pessoal pela perda de referncias valorativas objetivas e at da experincia do mal como elemento
de nossa existncia a partir da destruio e das guerras do sculo XX.
nesse cenrio, em que o velho mundo, com suas fronteiras culturais,
econmicas e polticas, abre espao a uma nova aldeia global, que o Direito
Penal experimenta o seu momento de expanso. As principais caractersticas
da tendncia expansiva do Direito Penal, segundo as lies de Flvia Goulart
Pereira11 so:

7
SILVA SNCHES, Jess Maria. A expanso do direito penal; aspectos da
poltica criminal nas sociedades ps
industriais. 2, ed. Trad. Luiz Otavio de
Oliveira Rocha. So Paulo: Ed. RT, 2002.
p.27-62.

PEREIRA, Flvia Goulart: Os crimes


econmicos na sociedade de risco. In
Revista Brasileira de Cincias Criminais
n 51, So Paulo: RT, 2004.

9
SILVA SNCHES, Jess Maria. Op. Cit.,
p. 33.
10
PEREIRA, Flvia Goulart. Op. Cit., p.
109.
11
PEREIRA, Flvia Goulart. Op. Cit., p.
106-107.

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Direito Penal Econmico

(i) O surgimento de novos bens jurdicos e o aumento de valor de


alguns dos que existiam anteriormente; (ii) o aparecimento de novos
riscos; (iii) o sentimento social de insegurana; (iv) a configurao de
uma sociedade de sujeitos passivos; (v) a difuso social dos efeitos dos
delitos; (vi) a presso de novos grupos sociais (feministas, pacifistas,
consumidores, ecologistas, entidiscriminatrios, defensores dos direitos humanos, entre outros) pela tutela penal de seus interesses; e (vii) o
descrdito de outras instncias de proteo.
O advento de uma nova criminalidade, com caractersticas profundamente distintas da criminalidade que tinha sido at ento objeto de considerao
penal, pode ser vista a todo instante nos principais noticirios. Os esquemas
levados a efeito nas grandes fraudes econmico financeira denunciam a privilegiada posio social e econmica da nova demanda a ser percebida pelo
sistema de controle penal. Esses tipos de crimes praticados geralmente por indivduos com alto poder de capital e elevado prestgio social so comumente
chamados de crimes de colarinho branco.
II Notcias
Brasil apresenta experincias de cooperao jurdica ONU
Fonte: Ministrio da Justia
http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ5B0F1FEFITEMIDB6FE2D262CAF4842B10AE648ECB8E862PTBRIE.htm
Braslia, 15/10/08 (MJ) Uma injeo de nimo! Esse foi o sentimento
geral das autoridades portuguesas, suas e americanas, aps a apresentao
do Brasil na IV Conferncia das partes da Conveno das Naes Unidas
contra o Crime Transnacional (COP de Palermo), em Viena, na ustria, na
ltima semana.
O Ministrio da Justia, representado pelo secretrio nacional de Justia,
Romeu Tuma Jnior, ministrou palestra sobre cooperao jurdica internacional como meio de combate criminalidade organizada transnacional. O
Brasil foi o nico pas escolhido para expor suas experincias prticas em
cooperao jurdica para os 146 pases presentes na conferncia.
O Brasil tem o maior nmero de pedidos de cooperao jurdica com
base na Conveno de Palermo, por isso a deferncia da ONU. Somos proativos e temos tradio na rea de cooperao jurdica internacional. Partimos
do pressuposto de que a priso e a condenao de integrantes de organizaes
criminosas so medidas necessrias, porm insuficientes para reduzir as estatsticas. O enfrentamento ao crime organizado depende de um efetivo sisteFGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

ma de combate lavagem de dinheiro e da recuperao dos ativos de origem


ilcita, destacou o secretrio.
Para Tuma Jnior h uma tendncia da comunidade internacional de
priorizar a recuperao de ativos em favor dos Estados lesados, atravs de
mecanismos eficientes de quebra de sigilo e bloqueio de ativos. nesse sentido que a cooperao jurdica internacional essencial, pois, atravs dela
possvel obter informaes para comprovar a ocorrncia do crime e cortar o
fluxo financeiro das organizaes criminosas, enfatizou.
De acordo com a Secretaria Nacional de Justia, estima-se que haja U$
600 milhes bloqueados no exterior decorrentes de pedidos de cooperao
jurdica.
Conveno de Palermo
Ratificada pelo Brasil em 2004, a Conveno de Palermo uma estratgia
internacional de enfrentamento ao crime. Tem por objetivo o redirecionamento das aes dos Estados e da comunidade internacional para o corte do
fluxo financeiro das organizaes criminosas, demonstrando assim que o
crime no compensa.
A promoo de mudana na cultura de preveno e combate do crime
organizado transnacional uma das inovaes da conveno, assim como
eliminar incentivos para a comisso de novos delitos.
Deciso da Corte Constitucional da Alemanha que decide pela nulidade do
mandado de priso europeu
Fonte: http://www.juareztavares.com/jurisprudencia/mandadopeisaoeuro.html
Sob a presidncia do professor doutor Winfried Hassemer, o Segundo
Senado da Corte Constitucional da Alemanha decidiu, no dia 18 de julho de
2005, pela nulidade do mandado de priso europeu. Este mandado de priso
europeu foi institudo pelo Conselho da Europa em 13 de junho de 2002,
com o objetivo de ampliar e facilitar os atos de cooperao penal internacional, dentre eles a extradio.
De conformidade com suas regras, as autoridades judiciais de um pas
membro da Unio Europia podem emitir um mandado de priso contra
um acusado de qualquer crime a que seja cominada a pena mnima de 1 ano
de privao de liberdade, ou contra aquele que tenha sido condenado a uma
pena privativa de liberdade de pelo menos 4 meses, quer seja ou no nacional
do pas de onde foi emitida a ordem de priso. Uma vez emitido, o mandado
ser encaminhado s autoridades judicirias do pas europeu onde se enconFGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

tre o acusado ou condenado, o qual ser ali detido e entregue ao outro pas,
sem maiores formalidades, no prazo mximo de 90 dias.
A aprovao do mandado de priso europeu foi alvo de crtica constante
de juristas de vrios pases, especialmente da Alemanha. Examinando essas
regras, o Tribunal Federal Constitucional alemo considerou-as inconstitucionais, por violao do princpio da liberdade de extraditar, constante do
art. 16, 2 da Lei Fundamental. Segundo os fundamentos da deciso, o
mandado de priso europeu viola o art. 16, 2 da Lei Fundamental porque
o legislador, quando da converso das regras orgnicas acerca de sua execuo, no cumpriu a exigncia da reserva qualificada de lei ali prevista.
Importante nessa deciso , ademais, a assertiva de que, correspondendo
relao do cidado com um ente comum livre e democrtico, os direitos
fundamentais garantem-lhe a vinculao a uma ordem jurdica qual ele
pertence e por ele sustentada. Assim, os cidados no podem, contra a
sua vontade, ser afastados da ordem jurdica na qual confiam. Todo nacional
na medida em que conserve a nacionalidade deve ser protegido frente
insegurana de uma deciso provinda de um sistema jurdico que lhe seja
estranho e baseado em relaes alheias e de difcil transparncia. (BVerfG,
2 BvR 2236/04 vom 18.7.2005, Absatz-Nr; 1-201)
III. Percepo social e causas do crime econmico:
Indiscutivelmente a criminalidade econmica foge da ideia de delinquncia como fenmeno marginal e, alm disso, costumeiramente os autores
desses delitos no so vistos como verdadeiros criminosos, seja por eles mesmos, seja por outros criminosos ou pelo pblico em geral, ainda que esta
percepo esteja em transformao com o passar dos recentes anos.
A verdade que no se pode afirmar que est definitivamente ultrapassada
a ideia de que a sociedade no valorava de forma negativa as condutas dos
criminosos econmicos. A partir da reportagem acima, percebe-se que nem
sempre se julga de forma negativa as condutas delituosas dos criminosos econmicos, como a exigir suas respectivas punies.
certo que houve grandes avanos, parte de um processo de mudana
gradual. Se antes no havia julgamento social pois os prprios integrantes da
sociedade no conseguiam vislumbrar ser o crime econmico um delito igual
a qualquer outro, atualmente o desejo de punio dos criminosos econmicos ganhou grande destaque nos meios de comunicao, sob o slogan a hora
e a vez da burguesia na polcia. Desde que no seja ele prprio, o indivduo
entrevistado, o autor do crime.
Portanto, diferentemente da percepo social que se viu alterada nos recentes anos, a percepo do prprio agente criminoso a respeito de sua conFGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

duta restou inalterada. O criminoso do colarinho branco no consegue enxergar o carter ilcito da sua conduta. Para ele aquela conduta pode at ser
imoral em alguns casos, porm nunca ilcita. Como aponta Alberto Zacharias
Toron:
(...) [h um] paradoxo apontado por Pea Cabrera, quando registra
que os membros dos extratos sociais mais elevados a um tempo no
rompem com os valores da sociedade a que pertenciam e, a outro, os
infringem.
De outro lado, se as normas penais em matria econmica perdem
eficcia, isto no se d apenas em razo de uma no internalizaro dos
valores consagrados. Aqui parece ocorrer algo que os tericos do labeling aproach chamam de capacidade de contra restar, isto , capacidade para reagir aos efeitos estigmatizadores da atividade etiquetada
como criminosa. Enfim, os criminosos do colarinho branco so capazes
de rejeitar as significaes que lhe tentam atribuir.
Assim, por exemplo, sonegar impostos num pas onde se costuma
dizer que o dinheiro arrecadado mal dirigido ou, quando no, alimenta bolsos corruptos, longe de ser uma prtica a ser escondida, passa
a ser objeto de justo aplauso e, de resto, poucos escondem que o fazem.
(...)12
Nesse panorama, preciso entender quais as causas para a criminalidade
econmica. Aceita a premissa de que o crime no deriva de fatores como pobreza, lares desfeitos nem fixaes freudianas em violaes de regras, enfim,
da disfuno ou inadaptao de pessoas de classes menos favorecidas (vide os
inmeros exemplos de ilcitos penais praticados por pessoas absolutamente
saudveis, colocadas em situaes de poder e criadas em famlias tradicionais)
Sutherland sugere que o crime econmico se aprende (e denomina isso de
teoria da associao diferencial).
No se trata da aprendizagem na sua concepo pedaggica estrita ao de
ensinar e aprender seno a prpria gnese profunda do comportamento humano, enquanto processo complexo do desenvolvimento psicolgico do homem13, diz
E. Sutherland. Mas tanto a motivao quanto a destreza ou capacidade necessrias para o delito seriam aprendidos de acordo com o contato com valores,
atitudes e definies no curso normal de comunicao e interao entre os
indivduos. Sendo o comportamento criminoso concebido como o fruto da
aprendizagem pautada especialmente pela insero social do indivduo, no
haveria nenhuma razo teoricamente consistente para excluir deste esquema
os crimes de classe mdia e alta.
Ainda segundo a teoria da associao diferencial, o conhecimento das
formas de cometimento desse ato so fruto de uma aprendizagem decorren-

12

TORON, Alberto Zacharias: Op. Cit.

13
MOLINA, Antonio Garca-Pablos:
Criminologia: introduo aos seus fundamentos tericos, introduo s bases
crimonolgicas da Lei 9.099/95 Lei
do Juizados Especiais Criminais. 3. ed.
Trad. Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Ed.
RT, 2000. P. 372.

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te de processos de comunicao (valores e atitudes) no interior de grupos


sociais. Sendo assim, a aprendizagem efetiva de valores criminais (que pode
acontecer em qualquer cultura) seria o elemento comum entre todas as formas de crimes, praticados por quaisquer agentes.
Em outras palavras, a associao diferencial nada mais do que a assimilao gradativa, pelo sujeito, de valores presentes no meio no qual desenvolve
sua atividade profissional. Ou seja, a assimilao de condutas, ainda que ilcitas, como corretas, pois que habituais. Chega-se inclusive a ter-se presente
a ideia de que apenas aquela determinada conduta, mesmo que no legal,
a conduta mais justa ou a melhor conduta. Por exemplo, um empresrio
justifica o fato de sua empresa sonegar tributos no com base no fato de gerar
tremenda vantagem concorrencial, mas no fato de qu o governo corrupto
e sua empresa de trabalhadores honestos no deveria ser espoliada para sustentar a quadrilha do governo.
Por outro lado, a teoria da identificao social diferencial parte da concepo de que o indivduo deve obter o sucesso a todo custo. Em ambos os
casos, tanto em um plano ou no outro utiliza-se tais meios como escusa para
o cometimento do ilcito. importante reparar, contudo, que nas suas mentes no h cometimento deste ilcito, uma vez que sua conduta ou justifica-se
pelo seu ambiente ou pelos seus fins.
E h um outro fato aqui fundamental para ajudar a tentar compreender
o comportamento dos criminosos de colarinho branco: eles simplesmente
tm uma maior esperana de que podero escapar de uma punio quando
comparados com os criminosos comuns.
Os criminosos econmicos, ento, so resultado de trs fatores: motivao, oportunidade e conscincia da baixa probabilidade de serem punidos.
Presentes estes trs requisitos (que so como justificativas para sua conduta),
o criminoso econmico agir. Quando os valores dominantes no grupo so
propcios ao cometimento de uma infrao, o indivduo, independentemente de sua classe social ou da sua constituio biolgica, violar a lei. Vivemos,
ento, uma situao paradoxal que ope o espao ocupado pelo crime econmico no cenrio do Direito Penal e o comportamento social.
Com a democratizao da sociedade, ficando esta menos relacional, isto , onde o imprio da lei pode ser imposto com mais independncia, ainda que no de forma absoluta, cria-se um caldo cultural que
refora, mais que a conscincia, a necessidade de se reprimirem condutas que em primeira e ltima anlise revelam-se muito mais danosas do
que os furtos e roubos. Agregue-se a tudo o fato de que na mdia tambm h, hoje, um forte apelo publicao dos escndalos econmicos
que, de resto, encontram um amplo pblico leitor.

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Direito Penal Econmico

Mas tudo isto apenas parte da modificao do tratamento dado


aos crimes do colarinho branco, Na verdade, a grande virada ocorrer quando sonegar ou comprar bens oriundos do descaminha forem
prticas vergonhosas, isto , quando, para exemplificar, o empresrio
sentir-se isolado, sozinho, na sonegao e com um comportamento reprovvel. E isto s ocorrer, de um lado, com a instituio de polticas
pblicas fiscais mais racionais e, de outro, com a diminuio da corrupo que mina a credibilidade das aes de governo e, por via obliqua,
legitima este tipo de delinquncia.14
IV. Notcias
Brasileiro no v importncia no pequeno delito
Cidado que cobra fim da impunidade o mesmo que compra DVD pirata e
anda com cachorro solto na praia
O GLOBO. Reportagem de Tatiana Farah, Chico Otavio e Isabela Martin.
A impunidade avana o sinal, para em fila dupla, paga uma propina e,
antes de chegar em casa, compra uns DVDs piratas para divertir a famlia. Os
brasileiros que se queixam das injustias e dos desmandos, que acompanham
de longe, indignados, os polticos corruptos e os milhes roubados e nunca
recuperados, so os mesmos que praticam pequenas transgresses cotidianas
sem enxergar alguma gravidade nesses gestos.
A gente tem muitos exemplos de que no se faz justia no Brasil. O
maior a impunidade. Quem tem grana sempre d um jeitinho de no ser
punido diz a pesquisadora de opinio pblica Priscila Seckler, de 34 anos,
depois de comprar dez DVDs piratas por pouco mais de R$ 20, em uma rua
perto da Praa da S, no Centro.
Pesquisa da Ogilvy Brasil, feita h dois anos, captou em seus questionrios
uma mania nacional: o brasileiro, coletivamente, se declara a favor de causas
ou atitudes politicamente corretas (desde no jogar papel na calada at punir corruptos ou preservar a natureza), mas individualmente no segue este
discurso e age com egosmo, sem pensar na coletividade.
A maioria absoluta das pessoas respondeu que valores bem estruturados so importantes para guiar a vida, mas confessou que, no trivial dirio,
est mais indisciplinada no trnsito e que transgresses so pequenas disse
Luiz Augusto Cama, vice-presidente da agncia.
Me de dois filhos, Priscila Seckler disse no se sentir envergonhada pela
compra de DVDs ilegais. Mostrou uma lista de 12 filmes, a maioria lana14

TORON, Alberto Zacharias: Op. Cit.

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mentos recentes, e disse que eram para um amigo. Afirmou que no tem
dificuldade para ensinar honestidade aos filhos de 13 e 7 anos.
No difcil porque meus filhos tm o exemplo de honestidade dentro
de casa. Ento natural disse Priscila.
Na tarde de anteontem, na Rua Santa Ifignia, paraso das lojas de informtica no Centro de So Paulo, o tcnico de informtica Radmildson Ferreira de Souza, de 35 anos, comprava um software pirata:
A impunidade comea de cima. Enquanto tiver uma carga tributria
de 38%, a corrupo no vai acabar.
O tcnico, no entanto, no se demonstrou constrangido. Para ele, a classe
pequena a nica cobrada pelos crimes:
Isso muito pequeno. A preocupao do Governo fiscalizar para que
as pessoas paguem (impostos) e eles possam desviar o dinheiro. E eu no
estou com vergonha.
Mais cedo, do outro lado da cidade, na pomposa rua de lojas Oscar Freire,
a designer de moda Stella Smith de Vasconcelos, de 42 anos, parou seu carro
em fila dupla enquanto protestava:
Este pas uma vergonha! O smbolo disso o Senado. Esses polticos
so uma vergonha.
A FORA DO LEO
Gasto brasileiro com IR subiu at 5 vezes mais que a inflao em 12 anos
O GLOBO.
A partir de amanh, os brasileiros comeam a acertar as contas com o
Fisco. E vero os seus rendimentos serem abocanhados pelo Leo num ritmo
muito superior ao da inflao. De 1996 a 2008, o crescimento do gasto da
famlia brasileira com o Imposto de Renda chega a 451,8%, cinco vezes mais
que a correo de preos no perodo, de 84,15%, segundo estudo da consultoria Ernst & Young. A disparidade resulta da combinao de dois fatores
que seguiram caminhos opostos ao longo desses 12 anos: o reajuste da tabela
do IR abaixo da inflao e o aumento dos salrios acima do ndice de preos.
Uma distoro que, na avaliao de tributaristas, s ser corrigida com reajustes complementares da tabela.
Entre 1996 e 2008, a tabela do IR foi reajustada em 44,5%, praticamente
a metade da inflao acumulada no perodo medida pelo IPCA, do IBGE.
Isso significa defasagem de 39,65%. O salrio mnimo, por exemplo, seguiu
direo contrria: subiu 270% nos ltimos 12 anos.
Com a poltica do governo Lula de elevar o mnimo, as famlias passaram a ganhar mais. No entanto, como a tabela (de IR) no acompanhou a
inflao, muitas passaram a um novo patamar nas faixas de alquotas de IR e

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Direito Penal Econmico

tiveram seu poder de compra reduzido devido ao maior gasto com impostos
diz o gerente snior da rea Tributria da Ernst & Young, Frederico God.
Quanto mais baixa a renda, maior foi o salto no valor pago de IR. Na
simulao feita pela consultoria, uma famlia com renda mensal de R$ 1.058
em 1996 pagava R$ 23,70 por ms de IR. Doze anos depois, considerando
reposio salarial pela inflao do perodo, o rendimento dessa mesma famlia passou a R$ 2.244,73, e a despesa mensal com IR subiu para R$ 130,79,
um salto de 451,8%. J uma famlia que ganhava R$ 2.115,01 e passou a
ter renda de R$ 4.48,36, no mesmo perodo viu o valor de IR pago por ms
subir 220,5%, de R$213,75 para R$ 685,20. Ou seja, com o dobro de renda
familiar, o aumento dos gastos com o imposto correspondeu metade do
verificado na primeira categoria, embora tambm acima da inflao.
Pagamos muito IR e no temos retorno
Na faixa salarial de R$900 (R$1.909,51 em 2008), os trabalhadores tiveram de se despedir da iseno e abrir o bolso para acertas as contas com a
Receita em 2008, com tributao de R$ 80,51 por ms. Nem o outro extremo da pirmide social foi poupado, ainda que o crescimento do peso dos impostos sobre a renda tenha sido proporcionalmente menor. Quem ganhava
de R$14.500 mensais e pagava R$ 3.310 de IR por ms, em 1996, 12 anos
depois recebeu uma facada de R$ 7.911,35 (alta de 139%) em cada um dos
12 meses do ano, para uma renda mensal de R$ 30.764,26.
A nica forma de se fazer justia com essas pessoas promover novos
reajustes da tabela do IR diz o tributarista Ives Gandra Martins.
Procurada pelo GLOBO, a Receita Federal limitou-se a dizer que sero
feitos reajustes anuais de 4,5% da tabela at 2010, como j previsto. No ano
passado, porm, esse nvel de correo da tabela foi de novo insuficiente para
cobrir a inflao pelo IPCA, que atingiu 5.9%. Ou seja, mais uma vez a defasagem cresceu.
A analista judiciria Mrcia Barros, de 38 anos, e seu marido, o professor
Marcelo Luiz de Souza, de 41 anos, reclamam que pagaram R$ 31 mil de Imposto de Renda no ano passado. Ou seja, os ganhos de dois meses de trabalho
foram inteiramente repassados ao Fisco. Os baixos limites para deduo agravam a situao. O casal teve gastos de R$ 10.800 com ps-graduao de Mrcia e a escola do filho Pedro, de 4 anos, mas s pde deduzir R$2.592,29, teto
imposto pela Receita ao titular da declarao para dedues com educao.
Pagamos muito imposto e no temos retorno. um absurdo. Pago escola particular para o meu filho para que ele tenha uma boa educao. Nossa
sorte que o plano de sade da empresa desabafa Mrcia.
Com a criao das alquotas intermedirias de 7,5% e 22,5% no fim do
ano passado, o cenrio para 2009 vai ser atenuado. As famlias que viram
seu gasto saltar 451,8% em 12 anos na simulao da Ernst & Young, por
exemplo, tero um alvio de 32,6% na prxima declarao. Mesmo as faixas
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Direito Penal Econmico

salariais que mantiveram na alquota mxima de 27,5% acabaro sendo beneficiadas. Isso porque a tabela de IR progressiva: os primeiros R$ 1.434,59
so isentos, e apenas a parcela que passa o patamar de R$ 3.582 taxada pela
alquota mxima. Sobre a faixa intermediria do salrio incidem as demais
alquotas.
A medida vai beneficiar as famlias e fortalecer a economia, pois o dinheiro que sobrar ser usado para consumo ou para investimento avalia
Tatiana da Ponte, scia da Assessoria Tributria da Ernst & Young.
Apenas de ver com bons olhos a criao das alquotas intermedirias, o
tributarista Illan Gorin sugere outras medidas para compensar a pesada carga
tributria que recai sobre o brasileiro. Para ele, o limite para dedues com
gastos com instruo deveria ser extinto, e a permisso para deduzir com
aluguel e doaes deveria voltar.
Mas essas so alternativas secundrias. A defasagem da tabela do IR s
ser corrigida com reajustes complementares. o caminho mais curto e mais
correto.
V. Leitura obrigatria
PEREIRA, Flvia Goulart: Os crimes econmicos na sociedade de risco. In
Revista Brasileira de Cincias Criminais. N. 51. So Paulo: Revista dos Tribunais, Nov-Dez 2004.
VI. Leitura Complementar
BITENCOURT, Cezar Roberto: Princpios garantistas e a delinquncia do
colarinho branco. In Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 11. So
Paulo: RT, 1995. (est no gmail)
VII. Questes de automonitoramento
1) Quais os efeitos sobre o Direito Penal gerados pelas seguintes caractersticas da sociedade de risco? Apresente exemplos concretos desses efeitos.
a) Globalizao e integrao supranacional;
b) Surgimento de novos bens jurdicos;
c) Maior sofisticao da criminalidade organizada;
d) Imprevisibilidade dos efeitos das condutas criminosas e sentimento de
insegurana e impotncia da sociedade em face dos riscos;
e) Sociedade de sujeitos passivos.
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Direito Penal Econmico

2) As causas do crime econmico e a aplicao da lei nesse tipo de delito


so as mesmas relacionadas aos os crimes patrimoniais comuns?
3) Os crimes econmicos possuem menor reprovao social? Como voc
avalia o argumento de que a sonegao de impostos se justifica diante da corrupo estatal e da falta de investimentos em sade, educao e segurana?
Seria esse argumento uma forma de excludente de culpabilidade, semelhante
objeo de conscincia?

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Direito Penal Econmico

Aula 02: Conceitos fundamentais (Parte II)

Temas
Seletividade do sistema penal nos crimes econmicos. Direito Penal Econmico como direito penal de perigo. Pressupostos materiais mnimos da
tutela penal. Bens jurdicos supraindividuais. Aplicao de penas em Direito
Penal Econmico. Propostas de tratamento do crime econmico.
I. Seletividade do Sistema Penal nos Crimes Econmicos
Uma caracterstica do Direito Penal Econmico criminalizao de condutas que no afetam um bem jurdico individual determinado (como vida,
patrimnio, honra), mas conceitos indeterminados e classificados como bens
jurdicos supra individuais (bom funcionamento do sistema financeiro nacional, boas condies de concorrncia e livre iniciativa etc.), luz das teorias
penais contemporneas.
Uma discusso que se impes ao tratar-se da criminalidade econmica
aquela acerca da impunidade dos crimes financeiros, em razo do nfimo
nmero de crimes financeiros investigados, processados e que tenham seus
agentes condenados. Por outro lado, contrape-se a este dado a forma pela
qual a sociedade lida com o fenmeno crimingeno nas relaes financeiras,
econmicas, empresariais e comerciais. Tudo isto se relaciona diretamente
aos mecanismos de seleo da criminalidade econmica, ou seja, o processo
de filtragem de fatos e agentes, realizados por instituies como bancos privados, Banco Central, Polcia Federal, Ministrio Pblico e o Judicirio.
A forma pela qual a sociedade lida com a criminalidade econmica
foge da ideia desta delinquncia como fenmeno marginal e os autores
desses delitos no so vistos como verdadeiros criminosos por eles mesmos,
pelo pblico em geral e nem por outros criminosos.
A seletividade do sistema penal atua tanto na etapa da criminalizao
primria (fase de criao da lei), quanto no momento da criminalizao secundria (fase de aplicao da lei pelas autoridades). Em relao atuao do
Poder legislativo (criminalizao primria), ela se mostra na escolha recorrente de criminalizao, ou maior rigor da sano penal sobre as condutas
relacionadas criminalidade tradicional, bem como na ausncia de conhecimentos tcnicos que permitam uma acurada descrio do tipo do delito
econmico.
E. Sutherland explicava que a aplicao diferenciada da lei pode ser debitada aos seguintes fatores:
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Direito Penal Econmico

(1) status: o poder imuniza os homens de negcio em relao aos crimes, j que incrimin-los poder trazer problemas para o incriminador no
futuro; no caso dos EUA, Sutherland afirmava que as campanhas para eleio de membros do Ministrio Pblico e os necessrios apoios polticos para
nomeao de juzes atuavam como freios ao aparelho de persecuo penal no
que tange aos membros influentes da sociedade. Esta concluso no pode ser
aplicada ao Judicirio brasileiro menos sujeito a interferncias externas nos
processos de nomeao de juzes, mas pode se aplicar de forma correlata ao
Legislativo, responsvel por criar as leis penais repressoras de crimes econmicos, j que muitas vezes os criminosos econmicos so os financiadores das
campanhas dos parlamentares;
(2) homogeneidade cultural: juzes, administradores, legisladores e homens de negcios possuem a mesma formao cultural, muitas vezes partilham as mesmas origens sociais e essa homogeneidade faz com que no seja
uma tarefa fcil caracterizar os criminosos econmicos dentro do estereotipo
do criminoso comum.
(3) a relativa desorganizao na reao aos crimes de colarinho branco: as violaes das leis pelos homens de negcios so complexas e produzem
efeitos difusos. No se tratam de agresses simples e diretas de um indivduo
contra outro. Alm disso, podem permanecer por muitos anos sem serem
descobertas. Os meios de comunicao de massa no exprimiriam uma expressiva valorao moral da coletividade a respeito dos crimes do colarinho
branco, em parte porque so fatos complexos, de difcil colocao jornalstica, mas, sobretudo porque tambm os jornais pertencem a homens de negcios, que s vezes so responsveis por numerosos ilcitos anlogos. Por fim,
a normativa que disciplina as atividades econmicas fazem parte de um setor
novo e especializado do ordenamento jurdico, pois os velhos delitos constantes dos cdigos penais comuns constituam-se de condutas danosas para
o indivduo.
No Brasil, possvel afirmar que a seletividade opera nos trs Poderes do
Estado. No mbito do Executivo, a falta de equiparao e valorizao das
defensorias pblicas estaduais e federal repercute sobre a qualidade do servio
de defesa processual oferecido aos cidados que no tem condies de contratar advogados particulares.
A seletividade tambm se opera de forma puramente sistmica. A falta
de aparelhamento e capacitao tcnica das autoridades responsveis pela
persecuo criminal gera um cenrio em que elas so mais aptas para perseguirem o criminoso comum (um furtador ou um estelionatrio), mas no
conseguiro lidar com um delito de maior complexidade como so os crimes
econmicos. Isso se verificou, por exemplo, no infame episdio do Banco
Nacional, em So Paulo, na dcada de 90. Na poca, o MP no possua capacitao para lidar com o intricado esquema de fraudes e desvios financeiros,
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Direito Penal Econmico

e necessitou da assistncia tcnica de um rgo especializado, a CVM, para


realizar a adequada persecuo criminal dos acusados.
No mbito do Legislativo, a pssima tcnica legislativa na redao de tipos penais gera, de um lado a construo de severas crticas dos aplicadores
do Direito e, em alguns casos, a invalidao dos tipos penais, como o caso
dos crimes de evaso de divisas e de a gesto fraudulenta, ou ainda a inflao
exacerbada de tipos penais, que poderiam, sem dvida alguma, ser tratados
por outras instncias de controle, como o direito administrativo. Verifica-se
tambm um tratamento diferenciado dado s causas de extino da punibilidade, como ocorre no crime de sonegao fiscal.
Finalmente, o Poder Judicirio opera de forma seletiva ao tratar de forma
extremamente rigorosa os crimes patrimoniais (roubo, extorso etc.) quando
se cuida da criminalidade dos pobres, redobrando-se a severidade da lei e
dos seus aplicadores. No caso do Poder Judicirio, a seletividade tambm
pode operar no sentido inverso os promotores e magistrados, pressionados
pela sociedade a oferecem resposta impunidade dos criminosos de colarinho
branco, iro manusear ou mesmo inovar com os mecanismos jurdico-penais
de forma a suscitar uma aparente severidade punitiva, ainda que em violao
aos preceitos mais basilares do Direito Penal, que se consubstanciam na forma de garantias individuais. Exemplo disso pode ser observado nos crimes
societrios, onde a dificuldade de identificar com preciso cada partcipe do
organograma criminoso levou concepo, pelo MP, da denncia genrica
(amplamente aceita pelos juzes), que afrontaria um princpio geral do Direito Penal clssico a individualizao das condutas no concurso de agentes.
Uma viso interdisciplinar dos conceitos fundamentais se faz relevante
uma vez que o direito penal econmico traduz a proximidade entre poltica
econmica e a poltica criminal, colocando questes como a necessidade/
utilidade da proteo jurdico-penal da economia, ou da imposio aos atores
econmicos de menores restries possveis em favor do crescimento econmico.
A abordagem criminolgica ter como proposta discutir algumas questes
como as penas de priso (mais ou menos longas), de multa (com ou sem
carter confiscatrio), luz das teorias de fundamentao da pena. Desse debate surgem tambm outras questes como: deve o Estado proteger jurdico-penalmente a economia, ou deve impor aos atores econmicos as menores
restries possveis em favor do crescimento econmico? Deve o legislador
regular os delitos econmicos com a legislao penal (seja no Cdigo Penal
ou em lei especial), ou deve configur-los como infraes administrativas
(regulao tributria, fiscal, previdenciria)?
Deve-se impor penas restritivas de liberdade ou penas pecunirias compatveis com a magnitude da leso? Deve-se punir as pessoas fsicas ou as
organizaes?
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Direito Penal Econmico

Os meios de comunicao e a sociedade em geral tm a percepo de que


o sistema penal opera de forma seletiva, privilegiando os autores de crimes
econmicos e atuando de forma mais grave e intensa sobre a populao sem
recursos econmicos.
O Ncleo de Estudos sobre o crime e a pena da Escola de Direito de So
Paulo da Fundao Getlio Vargas publicou a pesquisa A aplicao da Lei n
7.492/86 nos Tribunais Regionais Federais e no Superior Tribunal de Justia na qual apresentado um estudo estatstico dos julgamentos envolvendo
crimes econmicos.
De acordo com os dados levantados pela pesquisa, a taxa de condenao
por crimes contra o Sistema Financeiro Nacional no Superior Tribunal de
Justia de 66,7% dos casos em que o indivduo j fora condenado em primeira e segunda instncia. Caso seja considerados tambm os casos em que
houve absolvio em primeiro ou segundo grau, a taxa de decises condenatrias no Superior Tribunal de Justia alcana a o percentual de 94,4%.
Quando instado a se manifestar sobre o prosseguimento, ou no, de inquritos investigando crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, o Superior Tribunal de Justia decidiu em 75% das vezes que as investigaes
deveriam prosseguir.
Nesse panorama, Maria Lucia Karan15 alerta que determinada parcela da
sociedade, que se pretende progressista e preocupada com o rigor empregado
pelos Poderes do Estado sobre o segmento mais pobre da sociedade, sem
entender a clara razo dessa atuao desigual, passa a exigir que os mesmos
mecanismos repressores se dirigissem a chamada criminalidade dourada,
ou seja, aos abusos do poder poltico e econmico, e classifica este comportamento desta parcela da sociedade como sendo a esquerda punitiva.
Parecendo ter descoberto a soluo penal, comearam a reivindicar e criar
a imagem do bom magistrado como aquele condenador implacvel e severo
que impe rigorosas penas a rus enriquecidos, clamando assim contra a impunidade. Cresce, dessa forma, a ideia de prises e condenaes a qualquer
preo e o furor persecutrio.
Contudo, de acordo com Karan, essa pensamento apenas reproduz o autoritarismo e tem como risco o esgaramento das histricas conquistas da
civilizao, como as imprescindveis garantias das liberdades e com princpios
fundamentais do Estado de Direito. Afirmando que a imposio da pena no
passa de pura manifestao de poder, destinada a manter e reproduzir os valores e interesses dominantes em uma dada sociedade, Karan alerta que, sob o
teto do modelo de produo capitalista, evidente que a seleo de condutas
a serem criminalizadas ir recair, na maioria das vezes, na classe subalterna.
Por fim, sustenta que a excepcionalidade da atuao do sistema penal
de sua prpria essncia. A lgica da pena prega pela seletividade, sendo impossvel punir todos os autores de crimes. Sendo assim, a monopolizadora

15
KARAN, Maria Lucia: A esquerda
punitiva. In Discursos Sediciosos, n 1.
Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1996,
pp. 79/92.

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Direito Penal Econmico

reao punitiva contra um ou outro autor de condutas socialmente negativas


no s desvia atenes como afasta a busca de outras solues mais eficazes.
A funcionalidade do sistema penal torna invisveis as fontes geradoras da criminalidade, incentivando a crena em desvios pessoais a serem combatidos,
deixando encobertos e intocados os desvios estruturais que os alimentam.
II Notcias
CONGRESSO D POUCA ATENO A CRIMES FINANCEIROS.
Rigores quando lei se aplica a criminosos de baixa renda, parlamentares se omitem sobre delitos do colarinho branco.
O GLOBO. Reportagem de Bernardo Mello Franco
Braslia. Os parlamentares so geis para propor o aumento das penas de
priso por crimes comuns, mas dedicam pouco tempo punio de delitos
praticados pela elite econmica. De 646 projetos sobre criminalidade apresentados na ltima legislatura, 626 tratavam de agravar penas e restries
(96% do total). No mesmo perodo, apenas duas propostas tiveram como
alvo o chamado crime do colarinho branco. O levantamento da sociloga
Laura Frade, autora de uma tese de doutorado sobre o assunto na Universidade de Braslia (UNB).
No trabalho que chega s livrarias esta semana (Quem mandamos para a
priso?, da editora Lber Livro), a professora constata que o rigor dos parlamentares maior quando a lei se aplica mais facilmente a criminosos de baixa
renda. A pesquisa incluiu projetos formados entre 2003 e 2006, perodo marcado por escndalos polticos como o mensalo e a mfia dos sanguessugas.
O alvo da maioria dos projetos de lei sobre criminalidade o pobre.
No h tanta preocupao em regular os crimes da elite, porque os parlamentares no costumam v-la como criminosa afirma Laura Frade.
Para deputado, homicdio s hediondo contra polticos
Entre as propostas para endurecer a legislao penal, destacam-se as que
torna hediondos os crimes mais variados, como o contrabando de armas, a
falsificao de produtos alimentcios ou medicinais e at o aborto. O adjetivo
hediondo, que na lei penal determina punies mais graves, aparece nos dicionrios como sinnimo de srdido, repulsivo e imundo. Um dos projetos
mais curiosos, apresentado pelo ex-deputado Jos Divino (PRB-RJ), propunha transformar em hediondo o homicdio doloso, mas s quando praticado
contra um poltico.

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Direito Penal Econmico

A lista de ideias para endurecer as penas liderada por uma proposta de


emenda constitucional do ex-senador Ney Suassuna (PMDB-PB), que em
2003 props instituir a priso perptua no pas. O autor no conseguiu se
reeleger, e a proposta, considerada inconstitucional, por seus colegas, foi arquivada.
A pesquisa tambm mostra que o elitismo predomina na viso que os
parlamentares tm do crime. Ao entrevistar 46 deputados e senadores, que
falaram sob a condio de no serem identificados, Laura constatou que a
maioria faz uma associao direta entre pobreza e propenso para desafiar a
lei. Para desvendar o iderio que se esconde por trs dos projetos, ela entregou a cada congressista um questionrio com caractersticas a serem ligadas
ao criminoso. A opo mais citada foi baixa instruo, seguida por doente, indigno de confiana e indisciplinado
So crenas que se reproduzem de forma inconsciente na hora em que
os parlamentares elaboram seus projetos. O resultado uma legislao que
reproduz, e at ajuda a aprofundar, a distncia entre ricos e pobres avalia
a sociloga.
Embora as pesquisas de opinio pblica mostrem que a violncia uma
das maiores preocupaes dos brasileiros, 65% dos polticos ouvidos admitiram que a criminalidade no um tema prioritrio no Congresso. A autocrtica ajuda a explicar outra concluso do estudo: a de que a legislao sobre o
assunto feita aos solues, como resposta a casos de violncia com grande
repercusso popular.
A legislatura atual j produziu um desses fenmenos: a apresentao de
um novo pacote antiviolncia aps o brbaro assassinato do menino Joo
Hlio Fernandes, em fevereiro do ano passado. Aps o caso, que teve o envolvimento de um adolescente de 16 anos, a Comisso de Constituio e
Justia (CCJ) do Senado aprovou em tempo recorde um projeto para reduzir
a maioridade penal para a idade do acusado.
Est parado h 5 anos projeto sobre delitos financeiros
Um dos projetos sobre crimes do colarinho branco instituiu a priso temporria para os investigados por delitos financeiros. A ideia, do deputado
Antonio Carlos Biscaia (PT-RJ), j tramita h cinco anos pelas comisses
da Cmara. A outra proposta de Jos Nader (PFL-RJ), previa a responsabilizao de integrantes de conselhos de bancos e foi arquivada. Ex-secretrio
nacional de Justia, Biscaia afirma que o Legislativo protege os criminosos
que tm poder:
Os parlamentares no mostram muito empenho para aprovar projetos
que podem afetar quem exerce mandatos ou financia campanhas polticas.

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Direito Penal Econmico

Se as leis forem cumpridas, a violncia cai


Braslia. Parlamentares ligados rea de Justia e segurana pblica disseram concordar com a maior parte das concluses da sociloga Laura Frade
sobre o elitismo do Congresso ao tratar da criminalidade.
Presidente da Comisso de Segurana Pblica da Cmara, o deputado
Raul Jungmann (PPS-PE) chamou de preconceituosa a ligao entre crime e
baixa instruo, feita pela maioria dos parlamentares ouvidos. Para ele, as respostas revelam uma compreenso incompleta e infeliz dos fatores que levam
as pessoas para a delinquncia.
Jungmann, porm, disse que o nmero irrisrio de projetos sobre crimes
do colarinho branco deve ser relativizado.
O Congresso tem muita gente que entende de lei penal, como ex-delegados, ex-promotores e militares da reserva. Mas a rea financeira exige
mais especializao.
Para o deputado Antonio Carlos Biscaia (PT-RJ), a insistncia em aumentar penas reflete a preocupao dos polticos em dar resposta criminalidade,
mas no resolve o problema.
uma soluo ilusria. A violncia s cair se as leis existentes forem
cumpridas com eficcia disse.
III. Bens jurdicos supra individuais
Uma das questes mais difceis do Direito Penal a definio de bem jurdico. Nas palavras de Jorge Figueiredo16:
A noo do bem jurdico no pde at hoje ser determinada e
talvez jamais o venha a ser com uma nitidez e segurana que permita
convert-la em conceito fechado e apto a subsuno, capaz de traar,
para alm de toda dvida possvel, a fronteira entre o que legitimamente pode e no pode ser criminalizado.
No obstante a dificuldade de se determinar a noo exata do conceito de
bem jurdico, possvel identificar um esforo por parte da doutrina para,
ao menos, contornar o seu significado, usando para isso o entendimento da
prpria misso institucional do Direito Penal.
Luiz Regis Prado17 explica que um dos princpios essenciais de Direito
Penal o da exclusiva proteo de bens jurdicos:
As principais funes desempenhadas pelo bem jurdico na rea penal podem ser assim elencadas: a) funo de garantia: o bem jurdico

16
DIAS, Jorge de Figueiredo: direito penal: questes fundamentais a doutrina
geral do crime apontamentos e materiais de estudo da cadeira de Direito
Penal, 3 ano, p.52.
17
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito
Penal Brasileiro; Parte Especial, So
Paulo: Revista dos Tribunais, 3ed.,v.1.
p.119.

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Direito Penal Econmico

erigido como conceito-limite na dimenso material da norma. Essa


funo, de carter poltico-criminal, restringe o jus puniendi estatal e
indica que no se pode descurar do sentido informador do bem jurdico na construo dos tipos penais; b) funo teleolgica: como um
critrio de interpretao dos tipos penais, que condiciona seu sentido
e alcance finalidade de proteo de determinado bem jurdico, como
conceito central do tipo; c) funo individualizadora: como critrio de
medida da pena, no momento concreto de sua fixao, levando-se em
conta a gravidade da leso do bem jurdico (desvalor do resultado) e d)
funo sistemtica: como elemento classificatrio decisivo na formao
dos grupos de tipos da parte especial do Cdigo Penal. Os prprios
ttulos ou captulos da parte especial so estruturados com lastro no critrio do bem jurdico em cada caso pertinente. Para que o bem jurdico
possa bem cumprir o seu papel protetivo em uma sociedade democrtica, deve a lei penal respeitar sempre os princpios penais de garantia.
Garantia ento a palavra para compreenso no s do significado, mas
tambm das funes do bem jurdico penal. Assim, o Direito Penal teria o
encargo de proteger a sociedade salvaguardando os bens jurdicos relevantes
aos interesses sociais. Da a caracterstica subsidiria do Direito Penal, alcanando apenas os bens jurdicos ditos mais importantes para vida do homem
em sociedade18.
No apenas isso, a noo de bem jurdico estabelecia tambm limites a
serem observados pelo ius puniendi do Estado, que no poderia produzir
normais penais as quais no tivessem por escopo proteger bens jurdicos anteriormente assimilados pelo ordenamento. Sendo assim, o objeto de proteo
penal deveria ser prontamente delimitado, pois a falta de definio do bem
jurdico tutelado acarretaria, indubitavelmente, a ilegitimidade da prpria
norma. Decorre de tal entendimento o princpio da exclusiva proteo a bens
jurdicos do Direito Penal.
O Direito Penal orienta a escolha dos bens jurdicos a merecerem sua tutela atravs da aplicabilidade dos princpios da subsidiariedade e fragmentariedade. O princpio da subsidiariedade estabelece que o Direito Penal s
deve atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica
dos homens e que no podem ser eficazmente protegidos de forma menos
gravosa. Desse modo, a lei penal s poder intervir quando for absolutamente necessrio para a sobrevivncia da comunidade, como ultima ratio. J com
o postulado da fragmentariedade, tem-se que a funo maior de proteo
de bens jurdicos atribuda a lei penal no absoluta. O que faz com que s
devam eles ser defendidos penalmente ante certas formas de agresso, consideradas socialmente intolerveis. Nas palavras de Miguel Reale Junior19:

18
Sobre o tema, vide Hans Heinrich
Jescheck, Tratado de Direito Penal Parte
Geral, 4. ad., p.7; Claus Roxin, Derecho
Penal Perte Geral tomo I Fundamentos. La estructura de La Teoria del Delito,
Civitas, 1. ed., 1997, p.70; Winfried
Hassemer e Francisco Munes Conde,
Introduccin a la criminologia y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia,
1989, p. 100.
19
REALE JNIOR, Miguel: Instituies
de direito penal: parte geral. Rio de
Janeiro. Ed. Forense, 2002, V.1, p. 25.

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Direito Penal Econmico

o Direito Penal tem carter subsidirio, devendo constituir a ultima ratio e por isso ser fragmentrio, pois o antijurdico penal restrito
em face do antijurdico decorrente do Ordenamento, por ser obrigatoriamente seletivo, incriminando apenas algumas condutas lesivas a
determinado valor, as de grau elevado de ofensividade.
O advento da sociedade de risco ocasionou srias modificaes no tratamento oferecido noo de bem jurdico penal. Tal fato est intimamente
ligado a expanso do Direito Penal e a sua crise. A sociedade contempornea
clama por um Estado mais enrgico, pelo combate aos crimes econmicos,
ambientais e polticos. Assim sendo, podemos considerar que o Direito Penal
est em crise, uma vez que os antigos paradigmas passam a ser questionados,
mas ao mesmo tempo, em expanso, como resposta jurdica aos problemas
sociais.
Os bens jurdicos perderam gradativamente o seu carter exclusivamente
individual, como a vida, a integridade fsica, o patrimnio. Os valores da vida
coletiva passaram tambm a ter proteo constitucional.
Enfim, o Direito Penal passou a tutelar bens jurdicos classificados como
supra individuais ou coletivos. Ocarter supraindividual da tutela penal
a criminalizao das condutas que afetam conceitos indeterminados (como
a ordem econmica, o meio ambiente, as relaes de consumo), visando a
proteo da coletividade.
Consequncia da admisso dos bens jurdicos supraindividuais pelo Direito Penal a criao dos chamados delitos de perigo, em que no se exige a
efetiva leso, bastando simplesmente que haja a colocao em perigo do bem
jurdico, que resta sujeito possibilidade de vir a ser lesado em decorrncia
da ao delituosa.
A criao de uma situao perigosa deve, portanto, ser elemento integrante da descrio legal do crime, havendo crimes de perigo concreto e crimes
de perigo abstrato. O crime de perigo concreto quando efetivamente da
ao realizada decorre uma colocao do bem jurdico em situao de perigo.
Afirma Claus Roxin20 que os delitos de perigo concreto requerem que no
caso concreto haja produzido um perigo real para um objeto protegido pelo
tipo respectivo.
Delito de perigo abstrato , nas palavras de Claus Roxin, aqueles em que
se castiga a conduta tipicamente perigosa como tal, sem que no caso concreto
tenha de ocorrer um resultado de exposio a perigo.21 Os crimes de perigo
abstrato, no entanto, geram a punio pelo mero descumprimento da lei
formal. Nestes tipos de crime, o perigo no elementar do tipo, ao contrrio
dos crimes de perigo concreto, sendo apenas a motivao para sua criao.
Um exemplo simples para ilustrar, tomando o crime de envenamento de
gua potvel do art. 27022 do CP. Na primeira situao, temos um poo de

20
CLAUS, Roxin: Derecho Penal: Parte
General. Fundamentos. La Estructura
de la Teora del Delito. Madrid. Civitas:
1.997, p. 404.
21

CLAUS, Roxin: Op. Cit., p. 407

Art. 270 Envenenar gua potvel,


de uso comum ou particular, ou substncia alimentcia ou medicinal destinada a consumo. Pena recluso, de
dez a quinze anos.
1 Est sujeito mesma pena
quem entrega a consumo ou tem em
depsito, para o fim de ser distribuda,
a gua ou a substncia envenenada.
22

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Direito Penal Econmico

gua numa localidade absolutamente remota, e que no mais usado por


ningum para abastecimento de gua, j que o povoado mais prximo est
quilmetros de distncia e possui outras fontes de gua. Se um indivduo
envenena o poo, e considerarmos que o tipo penal do referido artigo um
crime de perigo abstrato, a mera subsuno da redao do texto legal prtica
do agente configura o delito.
Para aqueles que entendem ser crime de perigo concreto, porm, isso no
faz sentido. Somente haveria crime se o reservatrio de gua potvel ficasse
razovel distncia de um vilarejo e que houvesse o risco real, demonstrvel, de
que algum poderia vir a beber da gua envenenada. Nesse caso, haveria um
concreto perigo de leso, da se justificaria a punio como crime de perigo
concreto.
Finalmente, valendo-se do princpio da lesividade, esto aqueles que defendem que no h crime sem dano (como a regra do art. 1323 do CP).
Logo, o comportamento do envenenador somente seria criminalmente punvel se algum efetivamente ingerisse a gua envenenada e fosse lesionado de
alguma forma.
IV Notcias
A CRISE E O CARTER AMERICANO
Por Joaquim Falco
Estes pargrafos foram escritos h quase duzentos anos: Nos Estados
Unidos, as fortunas se destroem e crescem sem dificuldade. O pas no tem
limites e cheio de recursos inesgotveis. O povo tem todas as necessidades
e todos os apetites de um ser que cresce e, no obstante os esforos que faa,
est sempre rodeado de mais bens do que pode fazer seus. O que de temer
num povo assim no a runa de alguns indivduos, logo reparada, mas a inatividade e a languidez de todos. A audcia nos empreendimentos industriais
a primeira causa de seus progressos rpidos, de sua fora, de sua grandeza.
A indstria , para ele, como que uma vasta loteria em que um pequeno nmero de homens perde cada dia, mas em que o Estado ganha sem cessar; um
povo como esse deve, pois, ver com bons olhos e honrar a audcia em matria
de indstria. Ora, todo empreendimento audacioso compromete a fortuna
do que a ele se dedica e a fortuna de todos os que confiam neste. Os americanos, que fazem da temeridade comercial uma espcie de virtude, em hiptese
alguma condenariam os temerrios. por isso que nos Estados Unidos, as
pessoas mostram uma indulgncia to singular para com o comerciante que
vai falncia: a honra deste no sofre com tal acidente.

23
Art. 13 O resultado, de que depende a existncia do crime, somente
imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem
a qual o resultado no teria ocorrido.

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Quem os escreveu foi um aristocrata francs, Alexis de Tocqueville, em


l835, no clssico A Democracia na Amrica. Clssico porque ningum,
antes ou depois, captou tanto a essncia da alma, o carter da sociedade americana, que fez de seu capitalismo singular experincia vitoriosa. A atual luta
contra a crise financeira e recesso econmica , em ltima instncia, a defesa
deste trao de seu carter: a retomada da audcia, desacreditada pela especulao financeira e pela perda da competitividade industrial global.
Ao contrrio do que alguns ainda teimam em afirmar por aqui, os Estados
Unidos e seu sistema jurdico no defendem o credor. Nem o devedor. Defendem, antes, a temeridade comercial, a capacidade de correr riscos para
produzir riqueza, liderana e futuro. Podem defender o devedor mais que o
credor, ou vice-versa, se tanto for necessrio.
Sua tarefa prioritria e urgente no pagar credores ou punir devedores
mesmo de m-f. fazer com que acionistas, executivos, trabalhadores e
consumidores no somente os audazes, mas tambm os que confiam neles voltem a se arriscar. Ainda que, para tanto, punam-se os responsveis,
extingam-se as empresas e abandone-se o modelo de capitalismo at ento
aparentemente vitorioso. No importa discutir o sexo de anjos ou demnios.
Se o modelo foi distorcido ou no. O fato : ele distorcvel. Em vez de levar
os Estados Unidos ao progresso, os levou recesso. Em vez de pleno emprego, desemprego.
Para Tocqueville, a loteria do mercado s se justifica quando fortalece o
Estado sem cessar, e, assim, faz a grandeza da nao. Inexiste o elogio da
audcia como virtude exclusiva do mercado livre. virtude instrumental.
A dicotomia Estado versus mercado tem sido mais dicotomia de exportao. Necessria expanso global americana. H uma histrica insinceridade
nela. O combate crise , sobretudo, o desafio de, diz Mangabeira Unger,
recombinar e reexperimentar as permanentes, nem sempre visveis, relaes
no separatistas entre mercado e Estado.
No por menos que a administrao Bush, e, provavelmente, a administrao Obama, ao socorrer empresas financeiras e industriais, alm de regular,
empresta, intervm, se associa, compra, doa impostos pagos, estimula fuses,
subsidia, fecha, enfim, desconhece com tranquilidade e despudor, os limites
da autonomia privada. Inclusive os limites jurdicos da propriedade privada,
da liberdade contratual, do no-protecionismo e da livre concorrncia.
Obama, que, com certeza, leu Tocqueville, tem caracterizado sua mensagem de mudana como algo alm de simplesmente consertar um sistema
financeiro autofgico. Trata-se de retomar a audcia para fazer o capitalismo
sobreviver. Parte do pressuposto de que para sair da crise preciso trilhar
mltiplos, flexveis e experimentais caminhos. Capazes de recombinar liberdade e futuro. E no de um s.

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este o divisor de guas. Diante da crise globalizada, elites de alguns pases tentam reinventar as relaes entre Estado e mercado. E, dentro do mercado, entre finanas, produo e emprego. Outras, no. Insistem na nostalgia
de consertar um futuro que no ocorreu. E outras, pior: Esperam o dia em
que a mudana do futuro de l, desembarque aqui. V e mimtica esperana.
III. Leitura obrigatria
KARAN, Maria Lucia: A esquerda punitiva. In Discursos sediciosos, n 1.
Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1996, pp. 79/92.
IV. Leitura Complementar
TORON, Alberto Zacharias: Crimes do colarinho branco: os novos perseguidos? In Revista Brasileira de Cincias Criminais n 28, So Paulo: RT,
1999.
V. Questes de automonitoramento
1. Quais as mudanas estruturais que o Direito Penal sofre em razo da
tutela penal de bens jurdicos supraindividuais? Como a proteo desses bens
jurdicos se relaciona com o uso de tipos penais abertos e de tipos penais de
perigo abstrato?
2. Voc considera que a utilizao de crimes de perigo abstrato constitucional?
3. Quais as vantagens e desvantagens das penas privativas de liberdade,
restritivas de direitos e de multa nos crimes econmicos? As penas cominadas
aos crimes econmicos so capazes de gerar os efeitos de retribuio, preveno geral e preveno especial esperados?
4. Quais as vantagens e desvantagens dos diferentes modelos (Direito Penal clssico, Direito Penal de duas velocidades, punio de condutas no mbito exclusivo do Direito Administrativo)?
VI. Atividade complementar
1. Identificar um ou mais crimes de perigo abstrato que foram considerados inconstitucionais pelo STF. Valor: 0,25 ponto.

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Aula 03: Conceitos fundamentais (Parte III)

Temas
Independncia das instncias administrativa e penal.
I. Introduo
Existem basicamente dois modelos de jurisdio relacionados interdependncia das instncias administrativa e judicial nos pases que adotam a
separao dos poderes. Denomina-se sistema de jurisdio dual quando h
previso de que dois rgos se manifestem de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com suas competncias prprias. Esse modelo o adotado,
por exemplo, na Frana, onde as decises da administrao pblica que so
objeto de recursos administrativos no so passveis de serem novamente discutidas no mbito judicial.
J o sistema de jurisdio una aquele segundo o qual cabe apenas ao
Poder Judicirio a competncia de dizer o direito de forma definitiva. Esse
o modelo adotado no Brasil (como se extrai do art. 5, XXXV, da Constituio
da Repblica: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito), bem como nos Estados Unidos da Amrica. Nos EUA,
por exemplo, a United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit (DC Circuit) uma corte especializada em rever as decises das
agncias federais (FCC, EPA, FTC etc.). de seus julgamentos s cabe recurso
Suprema Corte.
No Brasil, fora de discusso que o Poder Judicirio possa rever decises
administrativas. A Constituio definiu que a lei o limite do mbito de
atuao do agente administrativo e que quem fiscaliza a aplicao da lei pelo
Executivo o Poder Judicirio.
Porm, em algumas situaes, parece razovel que as decises tomadas por
autoridades administrativas vinculem o juiz. Quais as situaes em que isso
ocorre e quais as consequncias dessa unicidade no plano econmico? Se
verdade que no se pode modificar o sistema de independncia das instncias
administrativa e penal, que solues infraconstitucionais podem contribuir
para aumentar o grau de segurana jurdica? Qual o reflexo dessa estabilidade
jurdica em matria econmica no planejamento da sociedade?

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II. Caso Gerador 01: Os trs porquinhos


Heitor, Prtico e Ccero so scios do Banco Trs Porquinhos S/A. No curso de
suas atividades so visitados por um auditor do Banco central, que ao examinar as
operaes realizadas pelo Banco Trs Porquinhos, identifica operaes no informadas autarquia que regula a atividade financeira (BACEN). Aps lavrar o auto
de infrao o auditor fiscal elabora um relatrio circunstanciado, anexa documentos que demonstram os fatos e envia um oficio ao Ministrio Pblico Federal a fim
de que seja investigada eventual responsabilidade penal dos envolvidos.
So ento instaurados dois procedimentos: o primeiro no mbito do Banco Central, para apurar o ilcito administrativo de omisso de informao
relevante no demonstrativo contbil. O segundo, de natureza criminal, no
mbito da polcia federal (inqurito instaurado mediante requisio do Ministrio Pblico Federal) para apurar a suposta ocorrncia do crime previsto
no art. 10, da lei 7.492/1986.24
O procedimento criminal caminha de forma rpida, mesmo porque a nica diligencia realizada pela polcia federal foi a oitiva dos trs scios, os quais
exerceram o seu direito constitucional de permanecer em silncio.
Encerrado o inqurito, foi oferecida a denuncia pelo crime previsto no
art. 10, da supracitada lei, sendo a denncia recebida e o prazo aberto para
oferecimento de resposta preliminar.
No mbito administrativo, o Banco Central manteve a autuao, mas o
Banco Trs Porquinhos S/A recorreu ao Conselho de Recursos do Sistema
Financeiro Nacional (CRSFN), rgo mximo no mbito da administrao
pblica, sustentando a tese de que a referida operao omitida no precisaria
constar naqueles demonstrativos contbeis, mas somente no balano que viria a ser apresentado no final do ano.
Caso voc fosse advogado dos scios, quais os argumentos que alegaria
em favor deles, considerando os seguintes cenrios:
a) que a deciso no mbito administrativo ainda dependesse de deciso final
no mbito do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN).
b) que a deciso no mbito administrativo fosse definitiva, reconhecendo
a procedncia das alegaes do Banco Trs Porquinhos S/A e revertendo a
deciso do BACEN.
III. Leitura obrigatria
Habeas corpus 25.417-SP STJ Rel. Felix Fischer
Habeas corpus 13.028-SP STJ Rel. Edson Vidigal

24
Art. 10. Fazer inserir elemento falso
ou omitir elemento exigido pela legislao, em demonstrativos contbeis
de instituio financeira, seguradora
ou instituio integrante do sistema
de distribuio de ttulos de valores
mobilirios:
Pena Recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

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IV. Questes de automonitoramento


1) As decises no mbito administrativo devem condicionar a punibilidade das condutas no mbito penal? Compare o tratamento dado aos crimes
tributrios (Smula Vinculante n 24, do Supremo Tribunal Federal e artigo
8, da Lei 10.684/2003), aos crimes contra a ordem econmica (art. 87 e
pargrafo nico, da Lei 10.259/2011), e os demais crimes econmicos. Qual
a melhor forma de estruturar a relao do sistema penal com o sistema administrativo?

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BLOCO II CRIMES EM ESPCIE


Aula 04: Alcance da responsabilidade penal na Lei n
7.492/1986 e individualizao das condutas punveis

Temas
Responsabilidade objetiva e subjetiva nos crimes financeiros. Denncias
genricas em crimes societrios.
I. Introduo
O art. 25 da lei n 7.492/86 lista aquelas pessoas fsicas que so penalmente responsveis nos termos da lei.
Em razo desses dois dispositivos, consolidou-se o entendimento que alguns tipos penais positivados nesse diploma legal constituiriam crimes de
mo prpria, ou seja, o crime, para se configurar, depende de uma qualidade especfica do agente. No caso dessa lei, depende que o autor do crime seja
uma das pessoas do referido art. 25.
O Direito Penal possui uma peculiaridade em relao a outros ramos do
Direito a imposio de uma pena como sano de um crime s pode decorrer de uma responsabilizao subjetiva do agente. Isso significa dizer que
um indivduo acusado de crime s poder ser punido pelo ato efetivamente
praticado, e na medida da sua culpabilidade.
Na prtica forense, isso se consubstancia no fato de que o Ministrio Pblico, rgo responsvel pela persecutio criminis, ao oferecer a denncia acusando uma pluralidade de agentes em concurso para o cometimento de um
crime, deve ao mximo esforar-se para individualizar as condutas, apontando qual foi a efetiva atuao de cada agente que contribuiu para o resultado criminoso. Com efeito, se o MP denunciar vrios indivduos, mas no
descrever com preciso a conduta de determinado acusado, a defesa desse
ter um forte argumento, alegando que no foi individualizada sua conduta.
O Direito Penal, diferente de outras searas jurdicas, repudia a responsabilidade objetiva. No Direito Civil, por exemplo, perfeitamente possvel que
algum seja responsabilizado e obrigado a pagar indenizao resultante de
um dano pelo qual no foi responsvel direto a mera relao de causalidade entre o dano e o agente, independentemente de sua culpa, suficiente para
gerar uma responsabilidade de indenizar.
O Direito Criminal, porm, veda tal possibilidade. A sano penal s
pode ser imposta aps aferida em juzo a culpa do acusado, e a pena ser
proporcional a reprovabilidade que incide sobre sua conduta por isso o
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Cdigo Penal explicita que, no concurso de agentes, cada qual ser punido
na medida da sua culpabilidade.
Tal preceito veio a ser questionado quando do advento da criminalidade
econmica, especificamente nos denominados crimes societrios. Seriam
aqueles em que a prtica reiterada de delitos ocorre envolvendo uma estrutura societria empresarial em concurso de agentes, portanto mas muitas
vezes fica difcil identificar o papel de cada um dos acusados na trama criminosa, ou mesmo de aferir quem possua de fato o poder decisrio.
Tendo isso em vista, o MP passou a se valer da chamada denncia genrica para mover ao penal contra os envolvidos num delito societrio. A caracterstica dessa seria que, na pea inicial do processo penal, que a denncia,
no ocorre a individualizao das condutas, todos os scios que de alguma
forma estiveram envolvidos no organograma empresarial seriam acusados,
e a sua participao efetiva no crime e sua culpabilidade seriam averiguadas
somente no prprio processo criminal.
Alegava-se que a denncia genrica seria inadmissvel no Direito Brasileiro por conta da violao do princpio da responsabilizao subjetiva, e que
estar-se-ia atribuindo uma responsabilidade objetiva acusando indivduos
de crimes pelo simples fato de integrarem uma especfica estrutura empresarial, na qual poderiam, em tese, participar da execuo de delitos econmicos.
Defensores dessa medida alegam que no afronta as garantias individuais,
uma vez que a denncia em si no mais que a pea processual que aciona
a jurisdio criminal, mas que a averiguao da culpa dos rus sempre se faz
sempre no bojo do prprio processo penal e que, independente de a denncia
ser genrica ou no, se no for provada a culpa de um ou outros envolvidos, o
resultado no ser outro seno sua absolvio dos acusados.
Uma considerao importante ensejada pelo problema da responsabilidade objetiva nos crimes societrios envolve a distino entre o cargo ocupado pelo agente e a funo por ele efetivamente exercida. Na situao, por
exemplo, em que no haja coincidncia entre ambos em que o indivduo
acusado possui um cargo que em tese permitiria que ele tivesse conhecimento
e efetivamente atuasse na execuo dos crimes, mas no exercia efetivamente
funo nenhuma no organograma criminoso.
II Notcias
TRIBUNAL NEGA SEGURANA A ACUSADO DE CRIME FINANCEIRO
Prestes acusado de fazer parte de uma grande organizao criminosa
Tribunal Regional Federal da 5 Regio 27 de Maio de 2009 HC
3543 (RN)
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Direito Penal Econmico

A Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio (TRF5), em


sesso de julgamento realizada nesta tera-feira (26/05), negou segurana a
Antonio Cesar dos Reis Prestes, scio da empresa ACTION, que pretendia
trancar ao penal investigativa da suposta prtica dos crimes de formao de
quadrilha e contra o sistema financeiro nacional (art. 288, pargrafo nico,
do CP e art. 16, pargrafo 1, da Lei do Colarinho Branco). (...)
O Ministrio Pblico Federal apresentou denncia contra Antonio Csar
e mais dezessete pessoas, sob a acusao de formarem uma organizao criminosa, liderada pelo espanhol Francisco Javier Sanches Rico. Diversos udios
demonstram o estreito contato que possui Antonio Csar com Jos Ivo de
Freitas na empreitada delituosa. Existem dilogos referentes negociao de
US$ 160 mil (cento e sessenta mil dlares), conforme provas constantes dos
autos. H tambm registros de dilogos onde se revela a operao de cmbio
no autorizada de 60.000,00 (sessenta mil euros). A defesa alegou que a
denncia no estaria particularizada e individuada com a descrio dos fatos
narrados.
O relator afirmou que, com a quebra de sigilo dos acusados, foi possvel
identificar fortes indcios da participao do paciente nos crimes contra o
sistema financeiro, como a captao, intermediao e cmbio de moedas,
atravs de pessoas fsicas e jurdicas. Trouxe aos autos jurisprudncia, no sentido da possibilidade de denncia genrica, no se exigindo a descrio pormenorizada da conduta individual do paciente acusado, nos casos dos crimes
investigados.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA INPTA A DENNCIA QUE
NO INDIVIDUALIZA CONDUTAS
http://www.conjur.com.br/2009-fev-17/stj-declara-inepta-denuncia-generica-diretores-escola
Rodrigo Tavares
Revista Consultor Jurdico, 17 de fevereiro de 2009
Habeas Corpus 115.244
O fato de uma pessoa pertencer diretoria de uma empresa no significa
que ela participou do crime ali cometido. A denncia deve individualizar a
conduta de cada suspeito, sob pena de tornar-se inepta. Com esse entendimento, a 6 Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, concedeu Habeas Corpus para considerar inepta denncia do Ministrio Pblico
Federal contra diretores de uma instituio de ensino do interior paulista e
anular todos os atos posteriores. Eles eram acusados de crime tributrio.
Os diretores foram denunciados por omitir informaes e fraudar a fiscalizao da Receita Federal. Por meio de seus representantes, Fernando da
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Direito Penal Econmico

Nbrega Cunha e Alberto Zacharias Toron, eles alegam que a denncia no


individualiza a conduta de cada um dos acusados. Portanto, o direito ampla
defesa estaria prejudicado.
(...)
A relatora do caso no STJ, desembargadora convocada do Tribunal de
Justia de Mina Gerais Jane Silva, em seu voto, afirma que os acusados foram denunciados pela prtica de crime contra a ordem tributria apenas por
pertencerem ao quadro social de uma empresa atuada pela Receita Federal,
sem que se especificasse a sua efetiva contribuio para o crime. A desembargadora ressaltou que a abertura do inqurito s seria possvel se o MPF
apresentasse elementos que apontem a participao das pessoas.
Na deciso, Jane Silva critica a maneira com que o MPF ofereceu a denncia. Ocorrida a autuao, sem qualquer investigao prvia e mesmo sem se
saber como atribuir especificamente a cada um dos denunciados o ato com
que contribuiu para o resultado danoso, todos os integrantes da sociedade em
questo foram denunciados, somente por integrarem a diretoria, mediante
a presuno de que, dada a atribuio de cada um deles no contrato social,
eles deveriam saber o que ocorria na empresa, portanto no poderiam estar
alheios conduta criminosa, afirmou.
A desembargadora justifica a deciso apoiando-se no artigo 29 do Cdigo Penal, que diz que a pena ser dada na medida da culpabilidade do
envolvido no crime. Para ela, o crime pode ser desdobrado em vrias aes,
e se no houver uma delimitao deles, fica impossvel tanto a defesa dos
envolvidos como a apurao do fato criminoso. Admite-se a denncia geral,
mas repudia-se a denncia genrica. Na primeira atribui-se um determinado
ato criminoso a todos os denunciados, por t-lo praticado em conjunto; na
segunda, mostra-se que ocorreram aes que levaram ao resultado delituoso,
atribuindo-o a todos os diretores, sem estabelecer a correspondncia concreta
entre aquele e as aes de cada um dos que as produziram, impedindo-lhes
a defesa, fulminando a denncia da inpcia formal, escreveu em seu voto.
A denncia foi mal construda, de acordo com a desembargadora. Segundo ela, o captulo intitulado Individualizao das condutas dos denunciados apenas aponta o cargo de cada um dos envolvidos e a forma como
atuavam dentro da escola, sem mostrar nenhum crime cometido por eles.
Entendemos estar configurada a inpcia formal da denncia, impossibilitando a defesa efetiva dos pacientes, evidenciando que a pea vestibular est
a consagrar a responsabilidade objetiva, repudiada pelo nosso Direito Penal.
Podem efetivamente ser todos os pacientes responsveis pela conduta criminosa, mas h necessidade do devido detalhamento de suas aes individuais
ou coletivas para tal nefasto resultado, concluiu.

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III. Caso Gerador 02 Kill Bill


BILL, Elle Driver, ORen-Ishii e Vernita Green so os acionistas controladores do Banco Tarantino, cada um com 25% das aes com direito a voto e
exercendo respectivamente os cargos de Diretor-Presidente, Diretor de Relao com Investidores, Diretora de Contabilidade e Diretor Comercial. No
h outros diretores. O Conselho de Administrao integrado por BUDD
(irmo de BILL), Gogo Yubari e Esteban (padrasto de BILL).
Em razo das dificuldades financeiras que afetaram o Banco Tarantino, os
diretores decidem contratar a empresa de consultoria The Bride, representada
pela economista Beatrix Kiddo. Em reunio fechada com a diretoria, Beatrix
sugere as seguintes prticas: (1) adquirir no mercado ttulos do tesouro nacional j caducos (portanto sem valor algum) e, utilizando-os como simulacro de lastro, emitir ttulos do banco para captar recursos financeiros junto
aos investidores; (2) forjar negcios com pessoas jurdicas inexistentes a fim
de simular ganhos; (3) realizar emprstimos a empresas de fachada, as quais
contratariam servios (inexistentes) dos controladores, assegurando uma remunerao aos controladores independente dos lucros do banco (j que esses
seriam meramente fictcios) e, por fim, (4) fraudar o balano da instituio
simulando lucros no exerccio ao invs dos prejuzos efetivamente sofridos.
Diante da sugesto de Beatrix Kiddo, os diretores do Banco Tarantino
decidem por em curso o plano criminoso, com exceo de BILL, que se
diz repugnado com a sugesto e comunica seu desligamento do cargo. Esse
desligamento, contudo, s ocorreria decorridos seis meses, prazo em que as
medidas propostas por Beatrix Kiddo ficariam suspensas.
BILL no procura as autoridades para narrar os planos criminosos dos outros diretores. Ao contrrio, valendo-se do cargo de presidente, BILL decide
tomar medidas de forma independente para aproveitar o tempo e impedir as
prticas ilcitas sugeridas pela The Bride. Contrata, ento, sem conhecimento
dos demais diretores, outra empresa de consultoria, a Crazy 88s, representada por Pai Mei, que sugere medidas radicalmente diferentes: (A) uma poltica agressiva de captao de recursos junto a outros bancos a fim de obter
maior capital, mediante pagamento de juros muito acima do mercado; (B)
uso desse capital para realizao de aplicaes sofisticadas e extremamente
arriscadas, capazes de gerar lucro muito alto. BILL acata as sugestes de Pai
Mei, nomeando-o Diretor de Investimentos e permitindo a implantao das
medidas.
BILL apresenta as sugestes de Pai Mei ao Conselho de Administrao,
que aprova medidas propostas. Embora tanto a criao do cargo de Diretor
de Investimentos, bem como a nomeao de Pai Mei para esse cargo, precisassem ser referendadas em assembleia, as medidas foram imediatamente
implantadas sem a respectiva aprovao da nomeao.
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Os primeiros quatro meses demonstraram resultados excelentes, com


grande aumento do capital, mas no quinto ms houve uma perda avassaladora de recursos, levando o banco beira da insolvncia. BILL reconhece o
fracasso de sua tentativa de salvar o banco e comunica seu efetivo desligamento da Presidncia, bem como a demisso de Pai Mei, cuja nomeao como
Diretor jamais chegara a ser votada em Assembleia. No entanto, a sada de
BILL do cargo no formalizada em assembleia, nem por nenhum documento escrito.
Ato contnuo, para colocar em prtica as sugestes da The Bride, os demais diretores do Banco Tarantino contratam o executivo Hattori Hanzo.
O conselho de administrao do Banco Tarantino novamente consultado,
agora sobre a contratao de Hattori Hanzo, aprovando sua contratao em
razo das suas excelentes credenciais e sua experincia profissional em instituies bancrias de grande porte. Assim, antes mesmo sem assumir formalmente o cargo de Diretor-Presidente, Hanzo passa a desempenhar essa
funo sob a superviso direta de Gogo Yubari, que divide com Hattori as
atividades de gesto. O plano funciona durante dois anos, at que o Banco
Tarantino sofre uma interveno do Banco Central e todos os fatos narrados
acima vem tona.
Considere que as atividades (1), (2), (3) e (4) constituem prticas de gesto fraudulenta (art. 4 da Lei 7.492/86) e que as atividades (A) e (B) constituem prticas de gesto temerria (art. 4, pargrafo nico, da Lei 7.492/86).
Analise a extenso da responsabilidade penal de cada envolvido na prtica de
cada um desses dois crimes, a partir da aplicao do art. 25, da Lei 7.492/86.
IV. Leitura obrigatria
COMPARATO, Fbio Konder. Parecer sobre responsabilidade criminal. In
RT/Fasc. Penal. Ano 1985. V. 734. Dezembro de 1996. pp. 573-580.
V. Leitura obrigatria
VAZ, Paulo Afonso Brum e MEDINA, Ranier Souza: Direito Penal Econmico e Crimes contra o SFN. So Paulo, Modelo, 2012, pp. 201/217.

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VI. Jurisprudncia
EMENTA 1. Habeas corpus. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional
(Lei no 7.492, de 1986). Crime societrio.
2. Alegada inpcia da denncia, por ausncia de indicao da conduta
individualizada dos acusados.
3. Mudana de orientao jurisprudencial, que, no caso de crimes societrios, entendia ser apta a denncia que no individualizasse as condutas de
cada indiciado, bastando a indicao de que os acusados fossem de algum
modo responsveis pela conduo da sociedade comercial sob a qual foram
supostamente praticados os delitos. Precedentes: HC no 86.294-SP, 2a Turma, por maioria, de minha relatoria, DJ de 03.02.2006; HC no 85.579MA, 2a Turma, unnime, de minha relatoria, DJ de 24.05.2005; HC no
80.812-PA, 2a Turma, por maioria, de minha relatoria p/ o acrdo, DJ de
05.03.2004; HC no 73.903-CE, 2a Turma, unnime, Rel. Min. Francisco
Rezek, DJ de 25.04.1997; e HC no 74.791-RJ, 1a Turma, unnime, Rel.
Min. Ilmar Galvo, DJ de 09.05.1997.
4. Necessidade de individualizao das respectivas condutas dos indiciados.
5. Observncia dos princpios do devido processo legal (CF, art. 5o, LIV),
da ampla defesa, contraditrio (CF, art. 5o, LV) e da dignidade da pessoa
humana (CF, art. 1o, III). Precedentes: HC no 73.590-SP, 1a Turma, unnime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 13.12.1996; e HC no 70.763-DF, 1a
Turma, unnime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.09.1994.
6. No caso concreto, a denncia inepta porque no pormenorizou, de
modo adequado e suficiente, a conduta do paciente.
7. Habeas corpus deferido.
STF. HC 86879/SP. Relator originrio Ministro Joaquim Barbosa. Relator
p/ Acrdo Ministro Gilmar Mendes. 2 Turma. Julgamento: 21/02/2006.
Publicao: 16/06/2006.
EMENTA 2: Recurso Ordinrio em habeas corpus. 2. Crime contra o Sistema Financeiro Nacional. 3. As entidades de fundo de penso esto includas no Sistema Financeiro Nacional. 4. Fraude cometida contra entidade
previdenciria. 5. Aplicao da Lei no 7.492/86. 6. Competncia da Justia
Federal. 7. Ordem denegada.
STF. RHC 85094/SP. RelatorMinistro Gilmar Mendes. 2 Turma. Julgamento: 15/02/2005. Publicao: 08/04/2005.

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EMENTA 3: Penal. Competncia. Crime contra a ordem financeira nacional. Art. 109, VI, da Constituio Federal. Lei n 7.492/86.
A competncia da Justia Federal para o processo e julgamento dos crimes contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira circunscreve-se aos casos previstos na Lei n 7492/86, no podendo ser ampliada para
abranger crimes que, embora afetem a economia ou o sistema financeiro, no
esto nela previstos.
A atividade fraudulenta de captao e aplicao de recursos de particulares, com promessa de rendimentos superiores aos oferecidos pelas instituies financeiras legalizadas e atuantes no mercado, no consubstancia
operao financeira, afetando, somente, o patrimnio das vtimas.
Conflito conhecido. Competncia do Juzo Estadual, o suscitado.
STJ. CC 23123/RS. Relator Ministro Vicente Leal. 3 Seo. Julgamento:
10/03/1999. Publicao: 12/04/1999.
EMENTA 4: Direito Penal. Crime contra o sistema financeiro. Responsabilidade penal objetiva. Princpio nullum crimen sine culpa. Trancamento
da ao penal.
1.A interpretao do artigo 25 da Lei n 7.492/86, que o v como norma
de presuno absoluta de responsabilidade penal, infringente da Constituio da Repblica e do direito penal em vigor, enquanto readmite a proscrita
responsabilidade penal objetiva e infringe o princpio nullum crimen sine culpa.
2.Habeas corpus concedido para trancamento da ao penal.
STJ. HC 9031/SP. Relator Ministro Hamilton Carvalhido. 6 Turma.
Unnime. Julgamento: 02/09/1999. Publicao: 13/12/1999.
EMENTA 5: Recurso Especial. Penal. Divergncia jurisprudencial no
caracterizada. Ausncia de identidade ftica. No conhecimento. Artigo 25
da lei n 7.492/86. Responsabilidade criminal dos membros do conselho de
administrao de instituio financeira. Provimento.
1. O recurso especial fundado na alnea c do inciso III do artigo 105 da
Constituio Federal requisita, em qualquer caso, tenham os acrdos recorrido e paradigma conferido interpretao discrepante a dispositivo de
lei federal sobre uma mesma base ftica.
2. A disposio final da norma inserta no artigo 25 da Lei n 7.492/86
assim considerados os diretores, gerentes contrariamente ao entendimento que, fora de uma interpretao estritamente formal de dispositivos
isolados de diplomas legais diversos, fundou o acrdo impugnado, longe
de excluir os integrantes dos Conselhos de Administrao das instituies
financeiras, integra-os no elenco dos penalmente responsveis, sempre que
exeram atribuies, em natureza, de direo ou gerncia.
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Direito Penal Econmico

3. Tal interpretao, estritamente formal, que se deve recusar, esbarra na


prpria letra do inciso VI do artigo 142 da Lei n 6.404/76, tambm adequada aos denominados atos complexos de gesto, enquanto requisitam a
participao de mais de um rgo na formao de seu contedo.
4. Fosse do acrdo impugnado a melhor positivao do direito, da norma
do artigo 25 da Lei n 7.492/86, teria sido excluda a expresso administradores de instituio financeira.
5. Recurso especial provido.
STJ. Resp n 265.075/SP. Relator Ministro Hamilton Carvalhido. 6 Turma. Julgamento: 25/08/2004. Publicao: 22/11/2004.
EMENTA 6: DENNCIA GESTO TEMERRIA LEI N
7.492/86 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO ARTIGO 24
VETO ALCANCE. Atendendo a denncia ao disposto no artigo 41 do
Cdigo de Processo Penal, ficando viabilizada a defesa, descabe glos-la como
inepta, sendo que o veto ao artigo 24 da Lei n 7.492/86 no implicou o
afastamento da forma culposa, apenas fulminou a mitigao da pena nele
prevista. (HC 90156 Habeas Corpus. Supremo Tribunal Federal, 1 Turma. Relator Min. Marco Aurlio. DJU de 25/07/2007)
EMENTA 7: RECURSO EM HABEAS CORPUS. GESTO TEMERRIA. ELABORAO DE PARECER OPINATIVO. PARTICIPAO
NO CRIME. NECESSIDADE DE DESCRIO, NA DENNCIA, DO
VNCULO SUBJETIVO. OCORRNCIA.
1. O crime de gesto temerria, previsto no pargrafo nico do artigo 4
na Lei n 7.492/86, crime prprio e que exige, para sua configurao, especial condio do agente.
2. Nessa linha, para que se possa ser o sujeito ativo do crime em questo
fundamental que o agente tenha poderes de gesto na empresa, ou seja, deve
possuir poderes especiais ligados administrao, controle ou direo da empresa, ex vi do art. 25 da referida lei.
3. possvel, todavia, a participao de terceiras pessoas no integrantes
do rol taxativo previsto em lei na prtica do delito, desde que se demonstre o
nexo de causalidade entre a conduta da terceira pessoa e a realizao do fato
tpico. Esse nexo exige a presena do elemento subjetivo, consubstanciado na
conscincia de que sua conduta, mediante ajuste de vontades, voltada para a
ocorrncia do resultado que a lei visa reprimir.
4. No caso, a exordial aponta vnculo subjetivo do recorrente que o liga ao
evento delituoso, na medida em que descreve a aceitao pelo recorrente do
notrio risco lesivo. Destaca-se da denncia, nesse particular, que a confeco
de parecer favorvel s operaes de aquisio de aes se deu em contexto
totalmente desfavorvel a esse tipo de operao e voltado ao interesse exclusiFGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

vo do banco estruturador da operao. Assim, verifica-se que houve a descrio do necessrio e indispensvel elemento subjetivo que faz o elo de ligao
entre a conduta do paciente e o fato delituoso em si.
5. Recurso a que se nega provimento.
(RHC 18667. Superior Tribunal de Justia, 6 Turma. Relator Ministro
OG FERNANDES DJe 19/10/2012)
VII. Questes de automonitoramento
1) Os crimes contra o SFN, previstos na Lei 7.492/86, podem ser praticados por pessoas que no estejam no rol do art. 25? Quais as implicaes de se
ampliar o rol dos sujeitos ativos por deciso jurisprudencial?
2) Os crimes contra o SFN, previstos na Lei 7.492/86, podem ser praticados na modalidade culposa? E na modalidade omissiva? Os membros do
Conselho de administrao podem praticar crimes na forma comissiva por
omisso (crimes omissivos imprprios) caso no supervisionem as prticas de
gesto da diretoria?

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Direito Penal Econmico

Aula 05: Gesto Temerria e Fraudulenta

Temas
Construo de tipos penais pela jurisprudncia. Crime de dano ou mera
conduta; instantneo, permanente ou habitual.
I. Introduo
Nessa aula e nas seguintes, trataremos dos mais importantes crimes da lei
7492, que suscitam as discusses mais polmicas. O art. 4 da Lei n 7.492
abriga dois tipos penais distintos. O caput se refere ao crime de gerir fraudulentamente uma instituio financeira, enquanto o pargrafo nico tipifica o
crime de gesto temerria, que tido como menos ofensivo, tendo em vista
a pena menor.
Esses dispositivos de lei so tidos como exemplo na doutrina penal como
m redao legislativa, por desconsiderar o princpio da taxatividade da
lei penal. Esse um corolrio do princpio da legalidade (que estipula que
todo crime deve ser tipificado em lei), e consubstancia-se na ideia de que a lei
penal deve descrever da forma mais minuciosa possvel a conduta tipificada,
e considerada uma garantia individual do cidado na medida em que sua
conduta, para ser considerada criminosa, deve se encaixar com preciso na
redao da lei.
Observa-se que a redao da lei no que tange aos crimes de gesto fraudulenta e temerria no define a conduta tipificada como crime. Em razo
disso, muito do que se consolidou de entendimento jurdico sobre a natureza
e aplicabilidade desses tipos penais deriva da jurisprudncia, marcadamente a
do Supremo Tribunal Federal.
Exemplo de gesto fraudulenta a falsificao de balanos com objetivo de
enganar investidores, auditores ou autoridades encarregadas da fiscalizao,
simulando uma falsa situao de sade financeira da instituio. J a gesto
temerria significa a prtica de atos sem as cautelas que seriam razoveis ou
necessrias. Caracterizam gesto temerria prticas impetuosas, imponderadas ou irresponsveis.
Atente-se, desde logo, para o fato de que no h modalidade culposa nos
crimes contra o SFN. A irresponsabilidade da gesto temerria no se confunde com a imprudncia, impercia ou a negligncia que caracterizam o
elemento culposo. O agente deve compreender, de forma clara, a temeridade
de seu comportamento e o risco que sua conduta gera para o bom funcionamento do SFN.
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Direito Penal Econmico

Vejamos algumas questes relevantes sobre esses crimes. Em


primeiro
lugar, discute-se a definio de gesto. Podemos dizer que est consubstanciado o crime de gesto fraudulenta quando um banco realizou uma nica
fraude contbil desde sua fundao?
A jurisprudncia entendeu que no: o conceito de gesto envolveria necessariamente uma srie de vrios atos ao longo de um determinado perodo de
tempo. Por exemplo, um banco que por vrios anos falsifica documentos fiscais para justificar a realizao de emprstimos sem lastro, e durante todo esse
tempo manteve uma contabilidade paralela na qual registra os verdadeiros
valores movimentados nas operaes seria um exemplo de gesto fraudulenta, em que as fraudes no constituiriam o objeto do ilcito em si (como no
crime de estelionato, em que a prpria obteno da vantagem ilcita depende
de manter algum em erro), mas um expediente necessrio para mascarar a
forma como o banco operou por anos.
Em segundo lugar, podemos retomar o debate visto na aula referente aos
delitos de perigo. Numa situao em que uma instituio financeira realizou uma srie de atos que de alguma forma colocaram em risco a sua prpria
segurana financeira e a dos ativos que ela manipula, mas que, ao fim das
operaes, no se verificou leso ao patrimnio da instituio.
Poderia acontecer at mesmo o reverso: a conduta temerria
acabou
se provando beneficial para a instituio, na medida em que expandiu os
ativos ou gerou resultados muito positivos.
Nessa linha, trazendo tona a discusso j vista, se considerssemos que o
crime de gesto temerria de dano, no poderiam os gestores responsveis
pela conduta temerria ser penalmente responsabilizados, uma vez que no
houve efetiva leso ao bem jurdico.
Ainda na gesto temerria, outro ponto de discusso seria a prpria definio do qu seria uma conduta temerria que resulte na subsuno ao tipo
penal. Seriam somente as operaes financeiras que os especialistas e cientistas atingiram um certo consenso de qu so altamente arriscadas? O risco
admissvel deve ser analisado em face do volume de ativos movimentado pela
instituio financeira (um banco pequeno deveria incorrer em menos riscos
que um banco grande)? Existem critrios objetivos para averiguar o risco
mnimo dentro do qual qualquer instituio financeira poderia operar?
A tendncia na jurisprudncia que a temeridade se configure na medida
que a instituio financeira viole alguma norma de conduta do rgo especializado, que o Banco Central. Com efeito, diversas operaes financeiras
devem se conformar regulaes do BACEN, como, por exemplo, no valor
mximo que um banco pode utilizar para determinada operao. Assim, uma
vez que uma instituio financeira aplica um porcentual aqum do admitido, estaria incorrendo no s numa violao de norma administrativa, mas

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Direito Penal Econmico

tambm em temeridade criminalmente punvel nos termos do art. 4, .


da lei n 7492.
No caso do crime de gesto fraudulenta, j se sustentou entendimento
diverso, uma vez que a fraude em si um comportamento criminoso, e j
causaria uma leso ao bem jurdico (f pblica). Assim, a gesto fraudulenta
seria crime de mera conduta.
Um terceiro ponto diz respeito classificao do crime em habitual ou
permanente. Na doutrina penal, crime permanente aquele em que a consumao se prolonga no tempo, ficando seu cessar ou no ao arbtrio do agente.
o caso clssico do crime de sequestro em que basta a privao da liberdade
para que o crime se consume.
Nos crimes habituais a consumao da conduta depende de reiterao. Assim, a prtica de um nico ato no pode levar concretizao do crime. No
crime permanente a prtica de um nico ato poder levar consumao, o
que no ocorre no crime habitual (exemplos incluem o crime de rufianismo
e o de curandeirismo). Para que este exista necessrio que o sujeito aja com
habitualidade e, em havendo a habitualidade, o crime nico.
Nessa lgica, os tipos de gesto temerria e fraudulenta se encaixam na
categoria de crimes habituais uma vez que, repita-se, um nico ato de fraude
ou uma nica operao mais arrojada realizada por uma instituio financeira
no caracteriza habitualidade.
No custa esclarecer que a prtica isolada de determinados atos sujeitar
o agente punio autnoma, enquanto sua prtica reiterada e contnua ser
considerada gesto fraudulenta ou temerria. So exemplos desses atos os
crimes previstos nos artigos 7, 9, 10, entre outros, da Lei n 7.492/1986.
Interessante citar a posio do doutrinador Rodolfo Tigre Maia, que
cunhou a peculiar figura da habitualidade imprpria / crimes acidentalmente habituais (em que um ato bastaria para configurar a gesto) no que
tange aos dois crimes em anlise mas que, no entanto, posio minoritria. Registre-se que o STF prima pela categorizao desses delitos de gesto
como sendo habituais.
II. Caso Gerador 03 O padrinho
Michael Corleone, economista formado pela EPGE/FGV e destacado
operador do mercado financeiro convidado pelo Governador de Estado,
Don Vito Godfather, para assumir a direo da GENCOPREV, autarquia
pblica independente, criada por lei com a finalidade de gerir os ativos financeiros responsveis pelo custeio dos pagamentos dos proventos, penses
e outros benefcios previdencirios dos servidores pblicos estaduais. Alm
de Corleone, nomeado para o cargo de presidente, Godfather nomeia como
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Direito Penal Econmico

membros do conselho de administrao Virgilio Solozzo, Peter Clemenza e


Sal Tessio, dando posse a todos nos respectivos cargos no dia 1 de maro
de 2009.
O desafio era enorme, pois a GENCOPREV estava praticamente falida, j
que o governo anterior deixara de contribuir com a parte que lhe competia na
capitalizao dos ativos (para cada R$1,00 oriundo de contribuio de servidor, o Estado deveria aportar R$ 1,00) e se no houvesse uma ao rpida
a GENCOPREV no conseguiria mais arcar com as penses dos velhinhos
aposentados. Nos primeiros trs meses, Corleone promoveu uma reforma
administrativa e diminuiu custos fixos e de pessoal, mas nada disso foi capaz
de equilibrar as contas, j que o passivo ainda era enorme e o pagamento da
dvida do Estado somente ocorreria em dezembro de 2009, quando seria
paga uma parcela de royalties decorrentes da explorao de petrleo.
Desesperado, Corleone procura Tom Hagen, seu ex-professor (que sempre foi excelente conselheiro e amigo) e um dos maiores especialistas em gesto de fundos de previdncia. Tom Hagen orienta Corleone a investir a maior
parte possvel dos recursos da GENCOPREV em um fantstico empreendimento empresarial: um novo cemitrio! Tom Hagen explica que esse tipo
de empreendimento gera um retorno de aproximadamente 100% do valor
investido ao final da construo e que se trata de uma oportunidade nica,
pois ele mesmo, Tom Hagen, estaria disposto a vendar suas cotas no fundo
imobilirio que est construindo o cemitrio a um precinho bem camarada.
Feitas as contas, Corleone verifica que se investisse 30% dos recursos do
fundo nesse negcio teria condies de equilibrar as contas at o final do ano.
Como se tratava de uma operao fora dos padres, Corleone formula
uma consulta ao Conselho de Administrao, o qual se rene e, por maioria
de votos, decide aprovar a realizao da operao, ficando vencido o conselheiro Clemenza. Clemenza, um sujeito muito ranzinza e teimoso, no
aprovou o negcio porque em sua opinio deveriam ser investidos 40% dos
recursos do fundo e no apenas 30%. Corleone tambm pede a aprovao do
Governador, Don Vito Godfather, que, em conversa informal com Corleone,
afirma que ele deve fazer todo o possvel para salvar as aposentadorias dos
velhinhos do Estado.
Assim, em 1 de junho de 2009, Corleone investe 5% dos recursos em moeda corrente nas cotas do fundo de investimento imobilirio responsvel pela
construo do cemitrio, outros 5% em cotas de fundos de investimento classificados como multimercado (o qual tambm possui investimentos no mesmo
fundo imobilirio) e 20% em cotas de fundos de investimento em aes, constitudos sob a forma de condomnio aberto (o qual tambm possui investimentos no mesmo fundo imobilirio), num total de 200 milhes de reais.
A construo do cemitrio encerra-se em 31 de julho de 2009, justamente
quando as finanas da GENCOPREV atingiam o limite mnimo de funcioFGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

namento. Nesse momento, o investimento inicial feito por Corleone alcana a incrvel soma de 350 milhes de reais! Verificando que o investimento
fora realmente excelente, Corleone decide mant-lo mais algum tempo. Para
manter os pagamentos por mais cinco meses, Corleone contrai um emprstimo de 200 milhes de reais em um banco. Contudo, ao final do quinto
ms, a descoberta de que o cemitrio fora construdo sobre um antigo local
de sepultamento indgena faz com que o valor das aes despenque de forma
avassaladora. Os 350 milhes de reais (originalmente 200 milhes) agora valem mseros 10 milhes... A dvida com o Banco e com os aposentados to
grande que nem mesmo o aporte de dinheiro feito pelo Governo do Estado
capaz de impedir a quebra da GENCOPREV, decretada pela Secretaria de
Previdncia Complementar.
No dia 15 de janeiro de 2010, Corleone recebe uma citao da justia, na
qual figura como ru em ao penal pela suposta prtica do crime de gesto
temerria de instituio financeira. Junto com ele esto Don Vito Godfather,
Virgilio Solozzo, Peter Clemenza e Sal Tessio e Tom Hagen.
Imediatamente, Corleone procura seu escritrio de advocacia. Elabore um
parecer sobre o caso, apontando TODOS OS ARGUMENTOS que podem
ser utilizados pela acusao e quais AS RESPECTIVAS TESES DE DEFESA, para cada um dos acusados. Leve em considerao as resolues transcritas abaixo.
RESOLUO BACEN N 3.506, DE 26/10/2007 Subseo II
Segmento de Renda Varivel
Art. 8 No segmento de renda varivel, os recursos em moeda corrente dos
regimes prprios de previdncia social subordinam-se aos seguintes limites:
I at 30% (trinta por cento) em cotas de fundos de investimento previdencirios ou em cotas de fundos de investimento em cotas de fundos de
investimento previdencirios classificados como aes, constitudos sob a forma de condomnio aberto, observado o disposto nos arts. 17, 18 e 19;
II at 20% (vinte por cento), em cotas de fundos de investimento em
aes, constitudos sob a forma de condomnio aberto;
III at 3% (trs por cento) em cotas de fundos de investimento classificados como Multimercado, constitudos sob a forma de condomnio
aberto.
Pargrafo nico. Os recursos alocados nos investimentos previstos neste
artigo, cumulativamente, no podero exceder a 30% (trinta por cento) da
totalidade dos recursos em moeda corrente do regime prprio de previdncia
social.

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Direito Penal Econmico

Resoluo n BACEN N 3.790, DE 24/09/2009 Subseo II


Segmento de Renda Varivel (revogou res. 3.506-07)
Art. 7 No segmento de renda varivel, os recursos em moeda corrente dos
regimes prprios de previdncia social subordinam-se aos seguintes limites:
I at 30% (trinta por cento) em cotas de fundos de investimento previdencirios classificados como aes, constitudos sob a forma de condomnio
aberto;
II at 20% (vinte por cento) em cotas de fundos de ndices referenciados em aes, negociadas em bolsa de valores, admitindo-se exclusivamente
os ndices Ibovespa, IBrX e IBrX-50;
III at 15% (quinze por cento) em cotas de fundos de investimento em
aes, constitudos sob a forma de condomnio aberto, cujos regulamentos
dos fundos determinem que as cotas de fundos de ndices referenciados em
aes que compem suas carteiras estejam no mbito dos ndices previstos no
inciso II deste artigo;
IV at 5% (cinco por cento) em cotas de fundos de investimento classificados como multimercado, constitudos sob a forma de condomnio aberto, cujos regulamentos determinem tratar-se de fundos sem alavancagem,
cumulativo com o limite do inciso II;
V at 5% (cinco por cento) em cotas de fundo de investimento em
participaes, constitudos sob a forma de condomnio fechado, cumulativo
com o limite do inciso II;
VI at 5% (cinco por cento) em cotas de fundos de investimento imobilirio, com cotas negociadas na bolsa de valores.
Pargrafo nico. As aplicaes previstas neste artigo, cumulativamente,
limitar-se-o a 30% (trinta por cento) da totalidade dos recursos em moeda
corrente do regime prprio de previdncia social.
III. Caso Gerador 04 QUARTOPERIODO
A empresa QUINTOPERIODO uma grande empresa do ramo de telecomunicaes (como fala esse pessoal do QUINTOPERIODO...), cujos
acionistas so quatro grandes entidades fechadas de previdncia complementar (pessoas jurdicas tambm conhecidas como fundos de penso, equiparadas a instituies financeiras de acordo com deciso do Supremo Tribunal
Federal). Cada uma dessas entidades possua exatos 25% de aes representativas do capital total da empresa QUINTOPERIODO, observando o limite
mximo de investimento autorizado por Resoluo do Conselho Monetrio Nacional (art. 42, I da Resoluo CMN 3.792/2009). Trata-se de uma
empresa pujante, com rentabilidade anual entre 8,5% e 8% ao ano sobre o

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Direito Penal Econmico

capital investido, muito superior s concorrentes (STIMOPERODO, OITAVOPERODO, NONOPERODO etc).


Estudos tcnicos, contudo, demonstravam que a QUINTOPERIODO
precisava ampliar a sua rede de clientes para manter-se nesse patamar de resultados, sob pena de ver a rentabilidade diminuir abaixo do padro de 6%
ao ano, que os scios contavam para honrar com a meta atuarial e no colocar
os seus planos de previdncia em risco de apresentar dficits.
Os diretores da QUINTOPERIODO convocaram uma reunio dos representantes dos quatro fundos de penso scios e informaram que havia
a possibilidade de aquisio de uma outra companhia de telecomunicaes
muito promissora denominada TERCEIROPERODO. Essa compra iria
gerar ganhos de escala capazes de manter os resultados da QUINTOPERIODO nos patamares entre 8,5% e 7,5% ao ano. Os acionistas, com base em
estudos de precificao, concordaram que os diretores da companhia fizessem
uma proposta de compra pelo valor de R$ 400 milhes. A oferta foi aceita
para pagamento em 30 dias sob pena de uma multa de 20% do valor de
venda. Seguiu-se a formalizao de um Compromisso de Investimento dos
scios no sentido de cada um aportar R$ 100 milhes nesse mesmo prazo.
Trs dias teis antes da data aprazada para o aporte de valores, o Sr. TAUBAT, diretor de um dos fundos de penso (chamemos BAMBI-Prev) solicitou uma reunio de emergncia com os demais trs scios da QUINTOPERIODO (Srs. DAVID, AGUILLERAS e MATHEUZO). Neste encontro,
TAUBAT deu notcia de que os R$ 100 milhes reservados para a capitalizao da QUINTOPERIODO haviam sido penhorados por determinao
de um magistrado da 78 Vara Trabalhista, um conhecido juiz que sempre
decidia em favor dos empregados, o MM. Juiz do Trabalho Dr. LIG. Por
conseguinte, na data aprazada, TAUBAT no teria o montante lquido para
capitalizar a companhia. Informou, porm, que j determinara a alienao
de uma srie de investimentos e que teria os R$ 100 milhes em 40 dias, no
mximo.
O diretor da BAMBI-Prev afirmou ainda que poderia formalizar qualquer
instrumento obrigacional de aporte e remuneraria os demais scios pelos valores que adiantassem em seu nome, tudo de forma a que no se perdesse
o negcio e a QUINTOPERIODO (e, por consequncia seus scios) no
tivesse que pagar R$ 80 milhes de multa pelo no cumprimento do negcio.
Aps a manifestao da BAMBI-Prev, os executivos dos demais fundos
de penso se mostraram muito apreensivos, pois, embora alguns deles possussem valores lquidos para completar o aporte faltante, obstaram que tal
aporte no poderia ser feito sob a forma de emprstimo (expressamente vedado pela legislao, no art. 53, II da mesma Resoluo CMN 3.792/2009
a qual veda que entidades fechadas de previdncia atuem como instituies
financeiras, dando emprstimos, salvo para os seus prprios participantes) e
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Direito Penal Econmico

que no poderiam possuir mais capital na companhia do que j detinham


(25% cada um).
Assim, se aportassem mais do que os R$ 100 milhes ajustados, cada uma
das trs entidades de previdncia passaria a deter mais do 25% do capital
total da QUINTOPERIODO, infringindo a norma limitadora expressa do
Conselho Monetrio Nacional. Em qualquer dos casos, as pessoas fsicas dos
dirigentes dessas entidades estariam expostos a sanes administrativas de
multas e suspenses para o exerccio do cargo, alm de potenciais repercusses criminais, o que seria um imenso transtorno.
Como se tratasse de uma situao limite, foi feito um imediato contato com o rgo de superviso, a Superintendncia Nacional de Previdncia
Complementar-PREVIC. O Diretor-Presidente dessa autarquia convocou o
Procurador Geral para ouvir o que se passava. Ambos entenderam as circunstncias especficas e inesperadas da situao, mas lamentaram no poder colaborar. Disseram tais autoridades que estavam vinculadas ao princpio
constitucional da legalidade, no lhes sendo deferida uma discricionariedade
para os casos de descumprimento da norma prudencial de investimento que
emanava de um outro rgo de governo, o Conselho Monetrio Nacional. E
concluram afirmando que apenariam, por um exclusivo dever de ofcio, os
dirigentes que realizassem alguma espcie de atividade vedada.
vista desse quadro, o Sr. DAVID, Diretor de um dos fundos de penso,
props que no se fizesse o aporte desigual: a QUINTOPERIODO pagaria a
multa contratual de R$ 80 milhes e, com isso, seria preservada a sua pessoa
fsica e dos demais dirigentes. Pessoa criada no exterior, DAVID no queria
confuses para si, num ambiente sempre to cheio de suspeitas, como o que
cerca as entidades fechadas de previdncia complementar.
Depois de longas consideraes, esta posio acabou sendo vencida, pois
os Srs. TAUBAT, AGUILLERAS e MATHEUZO (maioria do capital
votante) entenderam que seria uma pssima deciso de investimento no
comprar a outra distribuidora de energia e pagar, cada qual, R$ 20 milhes
de multa. Para cumprir com a meta atuarial de 6% de seus planos de benefcios era necessria a aquisio e, ademais, a BAMBI-Prev era uma grande
entidade de previdncia, com patrimnio muitssimo superior aos R$ 100
milhes devidos, de forma que, certamente, haveria o pagamento no prazo
de at 40 dias.
Tendo em vista esse cenrio, os fundos comandados por DAVID e
AGUILLERAS aportaram, cada um 133,3 milhes. Ocorre que o fundo de
penso comandado por MATHEUZO no tinha condies de fazer o aporte extra naquele momento, tendo a entidade de previdncia comandada por
AGUILLERAS realizado um emprstimo sem juros no valor de 33,3 milhes para o fundo de penso dirigido por MATHEUZO viabilizando que

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Direito Penal Econmico

este adquirisse as aes emitidas pela QUINTOPERIODO no valor total de


133,3 milhes.
Tomadas essas decises e providncias, a operao foi realizada e, por 32
dias, os trs fundos de penso possuram mais do que 25% do capital da
QUINTOPERIODO. Logo em seguida a 213-Prev fez a compra das aes
equivalentes de forma a restabelecer a proporo de 25% do capital para
cada um dos 4 acionistas. Nessa mesma data, fundo de penso dirigido por
MATHEUZO pagou o emprstimo recebido fundo de penso dirigido por
AGUILLERAS.
Os Srs. TAUBAT, DAVID, AGUILLERAS e MATHEUZO foram
pessoalmente punidos pela PREVIC, cada qual com pena de R$ 5 mil e a
suspenso de 30 dias para o exerccio de suas atividades como dirigentes, penas que ponderaram o imenso valor (de R$ 400 milhes) envolvido na operao. Todos recorreram da deciso para o Conselho Nacional de Previdncia
Complementar (equivalente ao CRSFN), e aguardam julgamento.
A rea de fiscalizao da PREVIC extraiu peas do processo administrativo disciplinar e remeteu para o Ministrio Pblico, nos termos do art. 64
da Lei Complementar n 109/2001 (LC 109/2001), tendo o Procurador
da Repblica recebido o material e determinado a instaurao de inqurito
policial.
O Procurador da Repblica oferece denncia em face de TAUBAT, DAVID, AGUILLERAS e MATHEUZO pela prtica do crime previsto no
art. 4, pargrafo nico, e em face de AGUILLERAS e MATHEUZO pela
prtica do crime previsto no art. 17, todos da Lei 7.492/86.
Diante da situao narrada acima, apresente TODOS os argumentos favorveis e contrrios possvel responsabilizao criminal de cada
agente envolvido nesse momento, tal como proposto pelo MPF, considerando as caractersticas do tipo penal supostamente praticado.
IV. Jurisprudncia
EMENTA 1: Processual penal. Habeas corpus. Trancamento de ao penal.
Gesto Fraudulenta. Crime de mera conduta. Presena de suficientes indcios
de materialidade e autoria relativos aos fatos narrados na pea acusatria.
Ordem denegada.
1. No h que se falar em inconstitucionalidade do tipo previsto no art. 4
da Lei n 7.492/86, considerando ser o referido ilcito de mera conduta, ou
seja, aquele que descreve apenas o comportamento do agente sem levar em
considerao o resultado da ao.
2. No se pode declarar a inpcia da denncia que descreve fatos penalmente tpicos e aponta, como no caso em exame, a conduta dos acusados de
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Direito Penal Econmico

forma devidamente individualizada, oferecendo todas as condies para o


pleno exerccio do direito de defesa.
3. A falta de justa causa para a ao penal s pode ser declarada quando,
de pronto, sem necessidade de dilao probatria, evidenciar-se a atipicidade
do fato, a ausncia de indcios de autoria capazes de sustentar a acusao ou,
ainda, a existncia de causa de extino da punibilidade.
4. Ordem denegada.
STJ. HC 38385/RS. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. 5 Turma.
Julgamento: 15/02/2005. Publicao: 21/03/2005.
EMENTA 2. Prescrio: no consumao: gesto temerria de instituio
financeira: cuidando-se de crime habitual, conta-se o prazo da prescrio da
data da prtica do ltimo ato delituoso (C. Penal, art. 111, III). 2. Embora a
reiterao se tenha iniciado e, assim, configurado o delito habitual em junho
de 1994, os atos posteriores no constituem mero exaurimento, mas tambm
atos executrios que, juntamente com os demais, formam delito nico.
STF. HC 87987/RS. RelatorMinistro Seplveda Pertence. 1 Turma.
Maioria. Julgamento: 09/05/2006. Publicao 23/06/2006 PP-00054.
EMENTA 3. Ementa: 1.Embargos de declarao. Recurso extraordinrio.
Teses articuladas no recurso extraordinrio no suscitadas no Tribunal a quo.
Recurso no conhecido, nos termos da Smula 282 do STF. Inexistncia
de omisso na deciso embargada. Embargos rejeitados. 2. Crime degesto
temerriade instituio financeira. Lei 7.492/86, art. 4, pargrafo nico.
Crime acidentalmente habitual. Embora um nico ato seja apto configurao da conduta tipificada, a sua reiterao no configura pluralidade de
delitos. Precedentes. Concesso de habeas corpus de ofcio para excluir da
condenao o aumento resultante da continuidade delitiva. (AI 714266
Embargos de declarao no agravo regimental no agravo de instrumento.
Supremo Tribunal Federal, 2 Turma. Relator Min. Gilmar Mendes. DJU de
01/03/2013).
V. Atividade complementar
1 Pesquisar normas administrativas do BACEN, Conselho Monetrio
Nacional, SUSEP ou PREVIC, que imponham regras cujo descumprimento
caracterize gesto temerria, apresentando texto explicativo (em at 500 palavras). Valor: 0,5.

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VI. Questes de automonitoramento


1) A mudana na redao do tipo penal de gesto temerria (Lei 1.521/51
para a 7.492/86) impe que o tipo penal atual seja interpretado como um
crime de perigo abstrato?

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Aula 06: Evaso de Divisas


Bem jurdico protegido. Diferentes figuras tpicas.
I. Introduo
O art. 22 da Lei n 7492 tipifica o crime de evaso de divisas. Para melhor
compreender as discusses pertinentes da aula, conveniente fazermos um
breve retrospecto histrico que levou insero, em 1986, desse crime na Lei
dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.
Como se sabe, durante os anos 80, o Brasil agonizou numa terrvel crise
econmica, em que a moeda nacional estava enfraquecida e o pas necessitava
manter uma reserva cambiria de dlares
para comercializar no exterior.
Por divisa entende-se uma unidade monetria que pode ser usado como
valor cambirio (ex: o dlar, o ouro) em negociaes internacionais.
Nesse contexto de grave crise econmica, o legislador de 1986 entendeu
por bem tutelar a higidez das reservas cambirias brasileiras por meio do Direito Penal, e assim surgiu o crime de evaso de divisas.
O rgo responsvel pela manuteno das reservas cambirias e pela fiscalizao dos agentes de cmbio o Banco Central (BACEN), que edita
normas administrativas de regulao desse setor. A conduta criminosa pode
se consumar, por exemplo, com a violao norma do BACEN, na medida
em que realize-se uma operao no permitida.
Desse contexto, podemos concluir que, originalmente, o bem jurdico tutelado pelo crime de evaso de divisas era a reserva cambial brasileira. Em
sntese, o bom funcionamento do Sistema Financeiro Nacional afetado
quando as operaes cambiais so realizadas revelia do Banco Central, sobretudo porque o controle e o equilbrio das reservas cambiais so essenciais
para a estabilidade econmica. Atualmente, porm, como veremos adiante,
isso passou a ser de certa forma questionado.
Uma leitura atenta do caput e do pargrafo nico deixam claro que o legislador enquadrou trs condutas distintas no tipo penal de evaso de divisas.
Considere-se um exemplo de m tcnica legislativa, a de abrigar num s tipo
penal condutas absolutamente distintas o objetivo seria justamente de
facilitar a perseguio criminal ampliando o rol de condutas que podem ser
subsumidas no delito.
A primeira modalidade desse crime a descrita no caput Efetuar
operao de cmbio no autorizada, com o fim de promover evaso de divisas
do Pas.. Para incorrer no crime de evaso de divisas nessa primeira modalidade, portanto, basta que o agente realize uma operao de cmbio no
autorizada, mas que fique comprovado o propsito de retirar divisas do pas.
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Algumas consideraes: em primeiro lugar, pela prpria redao legal, fica


claro que se o valor monetrio envolvido no for divisa, no h crime (por
exemplo, em que seja evadido do pas uma quantia em reais, em ienes ou em
diamantes. Algum desses seria considerado divisa para fins desse crime?).
Segundo, o qu seria uma operao no autorizada? Seria aquela realizada
em desconformidade com as normas do BACEN, rgo regulador das operaes cambirias.
A segunda conduta que enquadrada no escopo de evaso a descrita
na primeira parte do pargrafo nico Incorre na mesma pena quem, a
qualquer ttulo, promove, sem autorizao legal, a sada de moeda ou divisa
para o exterior (...). Aqui temos uma situao distinta. O crime se consuma
com o efetivo traslado de moeda ou divisa para fora do Brasil. Outro ponto
notvel que, enquanto a modalidade do caput consiste em crime na medida
em que envolve divisa, nessa segunda modalidade, para o cometimento do
crime tampouco importa se o valor evadido divisa ou no.
Em resumo, enquanto a primeira modalidade consistia na operao de
cmbio tendente a evadir divisa do pas, a segunda modalidade a sada no
autorizada de qualquer moeda para fora do territrio nacional.
A terceira modalidade aquela da segunda parte do pargrafo nico:
mantiver depsitos no exterior no declarados repartio federal competente. A grande controvrsia em torno dessa modalidade girava em torno do
momento consumativo do crime. Estaria cometendo crime o indivduo que
simplesmente deposite no exterior qualquer quantia (aqui, novamente, irrelevante se tratar de divisa ou qualquer outra moeda)? No. Entendeu-se que
o momento consumativo do crime ocorre com o encerramento do prazo para
declarar o depsito repartio federal competente assim, se uma pessoa
possui um depsito no estrangeiro, e no dia em que tiver de declar-lo no o
fizer, ter cometido crime de evaso de divisas.
Autorizao ou Declarao?
Importante destacar que as trs modalidades, embora distintas entre si,
possuem um elemento em comum: a referncia autorizao de algum rgo, alm da qual as operaes so proibidas e incidem na conduta criminosa
de evaso de divisas.
Como foi dito na introduo, a instituio federal que fiscaliza o setor
cambirio o BACEN. No obstante, uma alterao normativa em 1994
mudou a interpretao acerca da segunda modalidade de evaso.
Na redao original do dispositivo temos que criminalmente ilcito promover a sada de moeda ou divisa para o exterior sem autorizao. A Instruo Normativa n 619 do BACEN modificou esse regime de autorizao,
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Direito Penal Econmico

que passou a ser dispensada, em prol de uma mera declarao. Isso significa
que, se antes era necessrio, para promover a sada regular de moeda para o
exterior, de uma prvia aquiescncia do Banco Central, agora o cidado pode
tranquilamente sair com dinheiro do pas, sem a autorizao, mas estando
obrigado a declarar a posteriori o valor. A discusso jurdica que surgiu da
s se tornou mais complicada por um outro fator: enquanto antigamente a
autorizao era emitida pelo Banco Central, hoje a declarao que torna regular a conduta de um cidado que saia com dinheiro do pas feita Receita
Federal do Brasil.
Confira-se a IN n 619 da RFB, que exige a declarao de sada de quaisquer valores acima de R$10.000 ou equivalente em moeda estrangeira.
Assim, desenvolveram-se duas controvrsias jurdicas em torno desse dispositivo, a segunda modalidade do crime de evaso de divisas.
A primeira delas diz respeito interpretao dada ao termo autorizao.
J falamos em aulas pretritas que o Direito Penal informado pelo princpio da taxatividade, corolrio do princpio da legalidade, significando que a
conduta de um indivduo, para ser considerada criminosa, deve se encaixar
precisamente na descrio tpica legal.
Em razo disso, uma corrente passou a sustentar que a segunda modalidade de evaso deixou de existir como crime no ordenamento jurdico ptrio.
Isso porqu o art. 22 da lei seria uma norma penal em branco, que depende,
para a concretizao da redao tpica, de uma outra norma do ordenamento
que preenche seu sentido. A partir do momento em que a autorizao deixou
de ser requerida pelo prprio rgo administrativo regulador, essa segunda
modalidade de evaso foi esvaziada de seu contedo, pois, pela literalidade
do dispositivo, autorizao no equivale a declarao at que a norma
administrativa que dispensa a autorizao e requer to somente a declarao
seja revogada e a autorizao volte a ser necessria, o crime de evaso de divisas na sua segunda modalidade est com os efeitos suspensos.
Uma corrente oposta flexibiliza a redao do art. 22, defendendo que o
tipo penal continua produzindo efeitos normalmente, e que a declarao
exigida teria substitudo a exigida autorizao o tipo penal teria sido
atualizado. Logo, sair com numerrio do pas em valor superior a R$10.000
sem declarar nos termos da IN RFB n 619 consubstanciar o crime de evaso de divisas.
A segunda controvrsia em torno dessa modalidade diz respeito ao bem
jurdico tutelado. Tendo em vista que o rgo competente para receber as
declaraes no mais o BACEN, mas a Receita Federal, ou o Fisco, que zela
pela higidez do sistema fiscal-tributrio, alegou-se que houve uma revalorao em torno do bem jurdico tutelado pelo crime de evaso de divisas, no
mais sendo a preservao das reservas cambiais, mas a salubridade do sistema
tributrio nacional.
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Direito Penal Econmico

Pode parecer um debate meramente dogmtico, mas lembremos que o


prprio contedo do Direito Penal definido em funo dos bens jurdicos tutelados pela criminalizao daqueles comportamentos desviantes e socialmente reprovveis. Na prtica, pelo princpio da lesividade que rege esse
ramo do Direito, se a conduta do indivduo ao mobilizar valores cambirios
no afetar as reservas brasileiras, no h crime de evaso de divisas, embora
haja situaes em que esse comportamento do agente se encaixe na definio
legal do delito.
Tambm convm ressaltar que o contexto vivenciado pelo Brasil atualmente totalmente distinto daquele que justificou a criao do crime do art.
22 do diploma legal em anlise. Se antes o cenrio era de aguda crise econmica interna, em 2013 a economia brasileira se mostra possante e inclusive
resistiu aos efeitos da crise global iniciada em 2008, de forma que talvez no
se faa necessrio, enquanto poltica pblica, a perseguio criminal dessas
condutas, que poderiam ser reprimidas na esfera administrativa. O clebre
penalista Nilo Batista j em 2001 comentara que o delito de evaso de divisas
tende a desaparecer no mbito criminolgico25, em face das mudanas de
paradigmas do capitalismo financeiro internacional.
Valores mximos / tentativa / insignificncia
No que tange primeira modalidade da evaso, a doutrina ptria unnime em considerar que, independentemente da fuga das divisas, o crime se
consuma efetivamente com a realizao da operao de cmbio no autorizada (aqui genuna autorizao, expedida pelo BACEN, para realizar operao cambiria). Admite-se, portanto, a tentativa (art. 14, II do CP) se o agente
iniciar uma operao de cmbio no autorizada, mas esta no se concluir em
razo de circunstncias alheias sua vontade. No h que se falar, porm, em
princpio da insignificncia, pois a operao ou no autorizada, e, portanto, ser ou no lcita.
Concorda a doutrina que a segunda modalidade tambm admite tentativa, se o agente que tentar promover a sada for interrompido numa situao
em que fique evidente que buscava retirar moeda do pas (ex: se for preso
em flagrante prximo fronteira, carregando dinheiro numa valise). Aqui
cumpre ressaltar que no qualquer valor que sujeita o indivduo a ser incriminado nos termos do art. 22, p. . Conforme a supracitada IN RFB n
619, um cidado pode deixar o pas com at R$10.000 sem precisar declarar.
Sendo assim, pergunta-se: deixar o Brasil com R$ 10.010 seria considerado
insignificante? O entendimento firmado que no h insignificncia, que a
referncia de dez mil reais distingue se a conduta do agente criminosa (acima de dez mil) ou atpica (abaixo de dez mil).

25
BATISTA, Nilo. Consumao e tentativa
no crime de evaso de divisas. In. Estudos Criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva. So Paulo. Ed. Mtodo.
2001. Pg. 255.

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Direito Penal Econmico

O mesmo entendimento sobre insignificncia vale para a terceira modalidade. Em todo ano fiscal o BACEN edita uma norma determinando qual o
valor mximo que pode ser mantido no exterior sem ser declarado.
Note-se que, para incidir no tipo penal na terceira modalidade, a falta de
declarao ao BACEN (diferentemente da segunda modalidade) a repartio federal referida no p. . mas a declarao de Imposto de Renda de
Pessoa Fsica, exigida pela Receita Federal, tambm demanda do contribuinte
que ele explicite os valores que possui depositados no exterior, para fins de
arrecadao tributria, que no consubstancia o crime de evaso de divisas.
Tambm quanto a terceira modalidade, importante frisar o momento
consumativo do crime como sendo respectivo data determinada pelo Banco Central para declarar uma esdrxula decorrncia disso que um cidado brasileiro poderia manter numa conta do exterior um vultoso numerrio
(acima do valor impassvel de declarao) e, na vspera do dia da declarao,
ele esvazia totalmente o depsito, somente para restaur-lo ao valor original
no dia imediatamente seguinte ao da declarao. Logo, no declarou o valor,
mas no consumou o crime. Por meio desse expediente seria possvel evadir-se do crime previsto na segunda parte do p. . do art. 22.
II Notcias
OPERAO AUREUS COMBATE EVASO DE DIVISAS
Por: Comunicao Social / Superintendncia Regional da PF no Rio
Grande do Sul
http://www.dpf.gov.br/agencia/noticias/2012/marco/operacao-aureus-combate-evasao-de-divisas
22/03/2012 Porto Alegre/RS A Polcia Federal deflagrou na manh de hoje, 22, a Operao Aureus, que visa desarticular grupo que operava
no Vale dos Sinos, no comrcio informal de moedas estrangeiras, em especial
dlares-americanos e euros, e na evaso de divisas. Foram cumpridos quatro
mandados de busca e apreenso e o sequestro de trs veculos e cinco imveis.
Os investigados mantinham instituio financeira ilegal adquirindo e
vendendo moedas estrangeiras. Porm, sua principal atividade era a remessa ilegal de valores de clientes para o exterior. Os investigados recebiam os
depsitos de clientes em banco brasileiro e, posteriormente, os valores eram
transferidos de conta bancria de titularidade de empresa pertencente ao grupo nos Estados Unidos da Amrica para o beneficirio no exterior. A referida
operao conhecida como dlar-cabo.
Os principais clientes do grupo criminoso eram empresrios do Vale dos
Sinos que necessitavam realizar pagamentos no exterior. A investigao foi reFGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

alizada pela Delegacia de Represso a Crimes Financeiros da Polcia Federal.


Armas de caa e munies foram apreendidas durante as buscas (...)
STF CONDENA EX-DIRIGENTES DO BANCO RURAL E ABSOLVE DUDA MENDONA E SCIA. Ao todo, foram condenados cinco
rus do mensalo por evaso de divisas. O publicitrio foi absolvido de todas
as acusaes
POCA 15/10/2012 15h29 Atualizado em15/10/2012 21h06
http://revistaepoca.globo.com/Brasil/noticia/2012/10/barbosa-vota-pela-absolvicao-de-duda-mendonca-e-socia.html
Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram nesta segunda-feira (15) condenar cinco rus do mensalo pelo crime de evaso de divisas: Marcos Valrio e seu ex-scio Ramon Rollerbach, Simone Vasconcelos,
ex-funcionria das empresas de Valrio, alm de Jos Roberto Salgado e Ktia
Rabello, ex-diretores do Banco Rural.
Foram absolvidos o publicitrio Duda Mendona e sua scia, Zilmar Fernandes das acusaes de lavagem de dinheiro e evaso de divisas por 53 repasses de dinheiro para conta no exterior, e por cinco saques no Banco Rural
de So Paulo.
(...)
Segundo denncia do Ministrio Pblico, Duda e Zilmar receberam cerca
de R$ 11 milhes por meio do esquema montado por Marcos Valrio, em
contas do Brasil e no exterior.
O publicitrio foi o responsvel pelo marketing da campanha presidencial de Luiz Incio Lula da Silva em 2002. Segundo seu advogado, o crdito
repassado pelo PT estava previsto em contratos firmados muito antes da
formao de qualquer organizao criminosa que por ventura tenha se criado
no pas.
Voto de Joaquim Barbosa
(...)
No houve evaso de divisas, segundo Barbosa, porque os rus cumpriram
as regras do Banco Central, que obriga a declarao de valores em conta no
exterior superiores a US$ 100 mil no dia 31 de dezembro de cada ano. Duda
e Mendona movimentaram milhes na conta da empresa Dusseldorf, criada
por eles, mas deixaram saldo de pouco menos de US$ 600 em dezembro de
2003.

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III. Caso Gerador 05 Breaking Bad


No dia 17 de setembro de 2014, Walter White, americano natural da
cidade de Albuquerque, Novo Mxico, EUA, casado, empresrio dono de
um lava-jato, foi preso em flagrante delito pelo crime de evaso de divisas
quando embarcava em um avio no aeroporto do Galeo com destino ao
seu pas porque portava US$ 19.350,00 (dezenove mil trezentos e cinquenta
dlares dos Estados Unidos da Amrica), no declarados, ou seja, sem a correspondente Declarao de Porte de Valores (DPV) instituda pela Instruo
Normativa n 619, de 2006, da Secretaria da Receita Federal. Indagado se
possua documentao hbil a permitir o transporte dos valores ou que comprovasse sua origem lcita, Walter White no respondeu.
Com base nesses fatos, o Ministrio Pblico Federal ofereceu denncia em
face de Walter White imputando-lhe a prtica do crime previsto no pargrafo
nico art. 22, da Lei n 7.492/86, na forma do art. 14, II, do Cdigo Penal. Narra a denncia que: White tentou embarcar com destino ao exterior
levando consigo a quantia de US$ 19.350,00 no declarados autoridade
competente, circunstncia que demonstra por si s a inteno de promover a
evaso de divisas do pas. Com efeito, a resoluo 2.524, de 1994 do Banco
Central estabelece, em seu art. 1, que as pessoas fsicas que ingressarem no
pas ou dele sarem com recursos em moeda nacional ou estrangeira em montante superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), ou o equivalente em outras
moedas, (...) devem apresentar (...) declarao relativa aos valores em espcie
(...), providncia que no foi cumprida por Walter White, nem quando de
sua entrada no pas, nem quando de sua tentativa de deix-lo, o que demonstra com clareza o dolo de promover a sada de moeda ou divisa do Brasil para
o exterior.
Durante a instruo criminal, ficou comprovado que Walter White empresrio que se dedica ao ramo de lava-jato, mas tambm importao de
produtos qumicos que so matria prima para detergentes utilizados na lavagem dos carros, sendo que seus principais fornecedores esto no Brasil. A defesa tambm comprovou que White adquiriu US$ 24.000,00 (vinte e quatro
mil dlares) no Banco SKYLAR, situado cidade de Albuquerque, Novo Mxico, EUA, cerca de um ms antes de embarcar para o Brasil. Segundo afirmou White, sua viagem tinha por objetivo estabelecer contatos comerciais e
o dinheiro foi utilizado exclusivamente com sua hospedagem, alimentao,
transporte e lazer durante sua estada, sendo que levava consigo a diferena.
Como juiz do caso, elabore uma sentena abordando a tipicidade ou atipicidade da conduta imputada a partir da ofensa ao bem jurdico protegido.
No necessrio elaborar relatrio nem fixar pena.

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IV. Caso Gerador 06 Breaking Bad 2


Jesse Pinkman, brasileiro, residente na cidade do Rio de Janeiro, executivo
da empresa Pollos Hermanos, multinacional com sede no Mxico, convidado, no ano de 2009, a assumir a presidncia da filial na Alemanha, razo pela
qual deixa o Brasil em janeiro de 2010 e l permanece at dezembro de 2012.
Durante esse perodo, atendendo s normas administrativas da Secretaria da
Receita Federal Brasileira, apresentou declarao de rendas perante a autoridade fiscalizadora alem e l recolheu os tributos devidos, entregando cpia
desse documento para registro na embaixada brasileira na Alemanha. Sua
remunerao, em dlares dos EUA, era mensalmente depositada em conta do
Banco Heisenberg, situado em New Hempshire, nos EUA.
Em janeiro de 2013, Pinkman decide aposentar-se, retornar ao Brasil e
aproveitar sua velhice adquirindo uma casa em Bzios. A casa escolhida por
Pinkman pertence empresa EHRMANTRAUT Ltda., uma off-shore com
sede no Uruguai, representada no Brasil pelo seu procurador e advogado Saul
Goodman. Durante a negociao da compra, Saul Goodman afirma que a
empresa somente aceita vender o imvel se o valor for pago em dlares, mediante depsito no valor de US$ 1.000.000,00 (um milho de dlares) na
conta de n 765432-1, do Banco DEA, situado nas Ilhas Virgens Britnicas.
Depois de consultar um amigo (Skinny Pete) que se dedica operao,
sem autorizao do Banco Central, de uma casa de cmbio, Pinkman ordena
a transferncia do numerrio a partir de sua conta Banco Heisenberg para
a conta da empresa EHRMANTRAUT no Banco DEA. Consta expressamente da escritura de compra e venda que o imvel foi vendido por R$
2.500.000,00 (dois milhes e quinhentos mil reais), equivalentes na poca
da negociao a US$ 1.000.000,00 (um milho de dlares), com os detalhes
das contas de origem e destino.
Em abril de 2014, ITTO entrega sua declarao de renda referente ao ano
de 2013, na qual aparece a compra da casa em Bzios e a existncia da conta
no Banco Heisenberg. A negociao com uma off-shore e o fato de que o
Banco DEA ser o mais utilizado pelos doleiros que operam paralelamente
ao mercado oficial de cmbio chamam a ateno de um auditor fiscal que
repassa as informaes para o Ministrio Pblico Federal. Na condio de
Procurador da Repblica, qual a definio tpica voc daria aos fatos narrados
acima, pertinentes conduta de Pinkman?

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Direito Penal Econmico

V. Leitura obrigatria
AMARAL, Thiago Bottino do. Regulao econmica e Direito Penal Econmico: eficcia e desencontro no crime de evaso de divisas. In Revista Brasileira de Cincias Criminais n101, 2013.
VI. Leitura Complementar
BATISTA, Nilo. Consumao e tentativa no crime de evaso de divisas. In
Estudos Criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva. So Paulo. Ed.
Mtodo. 2001. Pg. 255.
VII. Jurisprudncia
EMENTA 1: Criminal. RHC. Crime contra o sistema financeiro nacional. Lei 7.492/86. Art. 6 e 22. Efetuar operao de cmbio no-autorizada
e induzir em erro repartio pblica por sonegar informao da operao.
Trancamento da ao. Inpcia da denncia. Deficincia da pea e prejuzo
defesa no-demonstrados. Ausncia de justa causa no evidenciada. Tipicidade. Matria decidida na esfera administrativa. Independncia das instncias.
Recurso desprovido.
I. Eventual inpcia da denncia s pode ser acolhida quando demonstrada
inequvoca deficincia a impedir a compreenso da acusao e em flagrante
prejuzo defesa do ru.
II. A falta de justa causa para a ao penal s pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto ftico ou
probatrio, evidencia-se a atipicidade do fato, a ausncia de indcios a fundamentarem a acusao ou, ainda, a extino da punibilidade, os quais devem
ser demonstrados de plano.
III. As pessoas jurdicas que realizam operaes de cmbio equiparam-se,
pelo art. 1, inc. I, da Lei n 7.492/86, e para os efeitos da lei, s instituies
financeiras.
IV. O delito do art. 22 da Lei n 7.492/86 configura crime comum e
sujeita todo agente que faa operao de cmbio no autorizada, visando
evaso de divisas.
V. A evaso no pressupe, necessariamente, a sada fsica do numerrio,
consistindo, de fato, no prejuzo s reservas cambiais brasileiras, independentemente de estar entrando ou saindo o dinheiro do Pas.
VI. A declarao de nulidade do procedimento administrativo que no
caracterizou ausncia de responsabilidade, no implica no reconhecimento
FGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

da inexistncia de fato tpico, tendo em vista a independncia das instncias


administrativa, civil e penal.
VII. descabida a alegada ocorrncia da excludente do exerccio regular
de um direito se evidenciado que o paciente no poderia desconhecer as regras do procedimento de comercializao da moeda.
VIII. Recurso desprovido.
STJ. RHC 9281/PR. Relator Ministro Gilson Dipp. Quinta Turma. Julgamento 13/09/2000. Publicao 30/10/2000.
EMENTA 2: Criminal. HC. Crimes contra o sistema financeiro nacional. Inpcia da denncia verificada em relao ao crime de evaso de divisas.
Adequao da exordial no tocante ao delito de manuteno de depsito no
declarado no exterior. Ordem parcialmente concedida.
I. Hiptese na qual o paciente foi denunciado pela suposta prtica de
crimes contra o sistema financeiro nacional, nas modalidades de evaso de
moeda ou divisa do pas, sem autorizao legal e manuteno de depsitos
no declarados no exterior.
II. A inexistncia absoluta de elementos hbeis a descrever a relao entre
a suposta evaso de divisas e a conduta do ru ofende o princpio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a denncia.
III. Apesar de descritas em um mesmo dispositivo legal o pargrafo
nico do art. 22 da Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional
a evaso de divisas e a manuteno de depsitos no declarados no exterior
so condutas diversas, cada uma delas demandando descrio diferenciada
pelo rgo Acusador, que deve relatar, individualmente, seus fatos e circunstncias prprios.
IV. Inexistindo censura quanto denncia no tocante descrio dos fatos
referentes prtica de manuteno de depsitos no declarados no exterior
e sobressaindo que o paciente dele se defendeu durante toda a instruo, revelando, assim, a adequao da inicial ministerial, neste ponto, o pedido de
nulidade da ao penal deve prosperar somente no tocante ao crime de evaso
de divisas, cuja inpcia da exordial acusatria se verifica.
V. Averiguada a independncia de narrativa das condutas imputadas ao
paciente, e constatada a inpcia da pea acusatria somente quanto a uma
delas, nada obsta o trancamento parcial da denncia. Precedentes da Turma.
VI. Writ que deve ser parcialmente concedido para reformar o acrdo
recorrido e a sentena por ele confirmada, para excluir a condenao pela prtica do crime de evaso de divisas, permanecendo, a condenao pelo crime
de manuteno de depsito no declarado repartio federal competente,
sem prejuzo de que outra denncia seja oferecida quanto o delito de evaso
de divisas.
VII. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do relator.
FGV DIREITO RIO

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STJ HC 48969/DF. Relator Ministro Gilson Dipp. 5 Turma. Unnime. Julgamento: 17/10/2006. Publicao: 13.11.2006 p. 276.
EMENTA 3: Administrativo. Entrada de moeda estrangeira no pas.
Apreenso pelo fisco. Impossibilidade. Violao ao art. 22, pargrafo nico,
da lei n. 7.492/86. No ocorrncia.
1. O art. 17 do Decreto n. 42.820/57 autoriza a entrada de moeda estrangeira no pas.
2. A mera conduta de ingressar no territrio nacional com moeda estrangeira no configura o delito a que se refere o art. 22, pargrafo nico, da Lei
n. 7.492/86.
3. Recurso no-provido.
STJ. Resp 189144/PR. Relator Ministro Joo Otvio de Noronha. 2 Turma. Unnime. Julgamento: 17/02/2005. Publicao: 21.03.2005 p. 302.
EMENTA 4: Recurso Especial. Penal. Crime contra o Sistema Financeiro
Nacional. Operao de cmbio. Autorizao do BACEN viciada. Utilizao
de documentao falsa. Evaso de divisas. Incidncia do art. 22 da lei n.
7.492/86.
1. A operao de cmbio submetida ao BACEN, e que foi autorizada,
nunca existiu. Os documentos apresentados para ilustrar uma pretensa transao comercial de importao eram falsos.
2. Por outro lado, concretizou-se, sim, uma transferncia de divisas para
fora do Pas (quase quatro milhes de dlares americanos) completamente
desprovida de legalidade, porquanto no estava vinculada a qualquer operao de cmbio regularmente autorizada. Incidncia do art. 22 da Lei n.
7.492/86.
3. Recurso conhecido e provido.
STJ. Resp 411522/SP. Relatora Ministra Laurita Vaz 5 Turma. Unnime.
Julgamento: 09/03/2004. Publicao: 15.03.2004 p. 291.

VIII. Questes de concurso


11 Concurso de Juiz Federal Substituto da 4 Regio (2004)
Assinalar a alternativa correta.
Alfredo, cidado brasileiro, residente em So Paulo, aps adquirir cem mil
dlares norte-americanos em Curitiba-PR no cmbio paralelo, viaja para o
Paraguai, via Foz do Iguau, para depositar o dinheiro em um banco sediado
em um paraso fiscal, mas com agncia naquele pas vizinho, integrante do
FGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

Mercosul. Alfredo preso na Ponte da Amizade, quando tentava cruzar a


fronteira entre o Brasil e o Paraguai, sem, no entanto, declarar s autoridades
a existncia do dinheiro que portava.
a) Alfredo cometeu apenas o crime de manter depsitos no declarados
repartio federal competente, na forma tentada.
b) Alfredo cometeu o crime de evaso de divisas na forma tentada, porque
a moeda no chegou a sair do Brasil.
c) Alfredo no cometeu o crime de evaso de divisas, porque a moeda no
saiu do Pas.
d) Alfredo consumou o crime de evaso de divisas, mesmo que a moeda
no tenha sado do Brasil.
VII. Questes de automonitoramento
1) possvel construir-se uma interpretao acerca da aplicao do princpio da insignificncia a partir dos diferentes limites dos valores que devem
ser declarados?
2) Como avalia as propostas de interpretao do tipo penal previsto no
art. 22, pargrafo nico, 1 parte, como uma norma que perdeu eficcia?
3) As normas penais em matria econmica devem estar submetidas legislao administrativa, de modo que normas administrativas definam quais
condutas sero consideradas criminosas e quais no sero?

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Aula 07: Priso Preventiva e Magnitude da Leso

Temas
Conceito de ordem pblica, ordem econmica e magnitude da leso.
I. Introduo
A teoria geral do processo classifica os provimentos judiciais em cognitivo,
executrio e cautelar. O processo de conhecimento destina-se resoluo do
litgio que apresentado ao juiz. Nele, as partes apresentam suas postulaes
e produzem prova de suas alegaes, buscando influir no convencimento do
juiz, o qual, ao final proferir a sentena, julgando procedente ou improcedente a demanda. O processo de execuo visa dar efetividade, no mundo
dos fatos, sentena que julgou o processo de conhecimento. Finalmente, o
provimento cautelar tem por objeto a adoo de medidas urgentes e provisrias que garantam a utilidade da sentena que ser proferida no processo de
conhecimento.
O provimento cautelar ter, portanto, sempre relao de instrumentalidade com o processo principal, podendo ser exarado no prprio feito ou em
processo autnomo. Trata-se de uma medida judicial deferida contra uma
das partes em juzo de cognio sumria. Eventualmente, ao final, a sentena
poder ser proferida em favor da parte que sofreu restries em decorrncia
da medida cautelar deferida no curso do processo.
A grande maioria dos crimes tipificados na legislao brasileira punido
com penas privativas de liberdade. Para aplicar a pena de priso necessria
a existncia de uma condenao definitiva, proferida aps o devido processo
legal. No entanto, a priso poder ser utilizada pelo Estado sem a natureza de
pena, na forma de uma medida cautelar.
Considerando que a liberdade dos indivduos a regra e a priso uma exceo, a lei prev de forma taxativa as hipteses em que a liberdade individual
de um indivduo ainda no considerado culpado poder ser suprimida. Os
pressupostos cautelares so o periculum libertatis e fumus comissi delicti, significando, respectivamente, o perigo na liberdade do indivduo e a presena de
indcios da prtica do crime.
Existem pelo menos trs formas de priso cautelar no Direito Brasileiro: a
priso em flagrante, a temporria e a priso preventiva.
Essa ltima, a priso preventiva a mais importante e mais largamente
utilizada forma de priso instrumental do direito brasileiro. O diploma legal
que prev esse tipo de priso tambm bastante claro no que tange natuFGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

reza cautelar desse tipo de restrio liberdade de locomoo. Como se no


bastasse, a reforma das medidas cautelares penais, consubstanciada na Lei n
12.403/11, reforou o carter de excepcionalidade da priso e prescreve que,
sempre que possvel, deve ser preterida em favor de outras medidas menos
gravosas liberdade individual
A preventiva poder ser decretada tanto na fase de investigao como durante a instruo criminal e seus pressupostos esto presentes no artigo 31226
do Cdigo de Processo Penal.
O primeiro conceito de periculum libertatis, apreendido da expresso garantia da ordem pblica tambm um dos mais criticados por sua vagueza.
Muitas vezes a ordem pblica confundida com clamor pblico, quando na
realidade so coisas absolutamente distintas. Um fato que afeta a ordem pblica deve, necessariamente, criar uma sensao de intranquilidade na populao, um abalo na confiana de que o governo ser capaz de manter a ordem
e o funcionamento normal de suas vidas.
A confuso de ordem pblica com clamor pblico comum em casos de
grande repercusso. Os meios de comunicao no poucas vezes transformam indcios de irregularidades em provas irrefutveis de crimes. Quando
esse tipo de notcia envolve polticos ou rgos pblicos (j vistos com desconfiana pela populao), muito comum a criao de um clamor pblico
pedindo a imediata priso dos suspeitos. No entanto, um desvio de verbas
num rgo pblico no tem o condo de intimidar a populao ou abalar
a ordem, sobretudo se o responsvel for afastado do cargo, o que impediria
uma possvel repetio do crime. Trata-se, no mais das vezes, de um desejo
de punio imediata, o qual incompatvel com a ordem jurdica brasileira e
com a ordem jurdica de qualquer democracia constitucional que garanta aos
seus cidados a presuno de inocncia como garantia fundamental.
As mesmas observaes aplicam-se ao conceito de ordem econmica. Uma
coisa o risco causado ao equilbrio da ordem econmica por prticas que
afetem o funcionamento normal do mercado, outra bem diferente a indignao das pessoas com a notcia de um crime. Afinal, a lei no prev (e nem
poderia) como critrio para restrio da liberdade individual a indignao
popular, medida a partir dos meios de comunicao.
A lei 7.492/1986, que tipifica os crimes contra o sistema financeiro nacional, em seu art. 3027, prev que os suspeitos da prtica dos crimes ali previstos
podero ser preventivamente presos, sem prejuzo do disposto no art. 312,
tambm em razo da magnitude da leso causada. O legislador de 1986,
portanto, inaugurou uma nova hiptese de aplicao dessa priso cautelar
a priso preventiva que no consta do CPP.
Trata-se de previso em flagrante contradio com o fundamento cautelar
da priso, bem como com o princpio da presuno de inocncia, pois condiciona a restrio da liberdade a aspectos que dizem respeito ao prprio mrito

26
Art. 312. A priso preventiva poder
ser decretada como garantia da ordem
pblica, da ordem econmica, por
convenincia da instruo criminal, ou
para assegurar a aplicao da lei penal,
quando houver prova da existncia do
crime e indcio suficiente de autoria.
27
Art. 30. Sem prejuzo do disposto no
art. 312 do Cdigo de Processo Penal, a
priso preventiva do acusado da prtica
de crime previsto nesta lei poder ser
decretada em razo da magnitude da
leso causada.

FGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

da causa. Nas hipteses de crimes envolvendo grandes somas de dinheiro,


muito mais eficientes sero as medidas constritivas de patrimnio (como, por
exemplo, o bloqueio de ativos financeiros).
Discutiu-se, inclusive, por tal hiptese de priso preventiva estar positivada em diploma legal diverso do CPP, se ela prescindiria dos requisitos da
priso cautelar. O qu no faz o menor sentido, j que as regras do fumus
comissi delicti e periculum in libertatis se aplicam a qualquer espcie de priso
cautelar, e no especificamente priso preventiva do art. 312 do CPP. Logo,
mesmo usando como fundamento a magnitude da leso numa priso preventiva, para que esta seja legtima em face do ordenamento, devem estar presentes os requisitos autorizadores dessa medida cautelar privativa de liberdade.
Ademais, a decretao de uma priso cautelar em situaes em que no
esto presentes os requisitos cautelares se presta como simulacro de segurana, explora o desejo da populao de que o sistema financeiro funcione com
segurana e de que suspeitos sejam presos. Ocorre que essa priso que no
garante a segurana nas operaes financeiras, a qual s advm de uma rigorosa e competente fiscalizao das instituies financeiras, tarefa muitas vezes
cumprida de modo displicente pelas autoridades monetrias.
II. Caso Gerador 07 Pulp Fiction
Depois de longa investigao policial, descobre-se que Vincent Vega, diretor do banco privado ZED, havia informado falsamente a jornalista Mia
Wallace que a instituio financeira oficial Pumpkin-Honey Bunny, que
estava para ser privatizada, tinha um passivo a descoberto na ordem de R$
600.000.000,00 (seiscentos milhes de reais).
Em decorrncia desta notcia, a cotao das propostas de sua compra no
prego sofre um desgio na ordem de 40% do valor real. Diante disso, o
MPF denuncia-o pelo crime do art. 3 da Lei 7.492/86 e pede ao Juiz Federal
sua priso preventiva.
Atendendo ao pedido do MPF o juiz assim despacha: Verifico da promoo do MPF que efetivamente esto presentes os elementos referidos no art.
30 da lei 7.492/86. Por isso, decreto a priso preventiva de Vincent Vega.
Inconformado com a deciso, Jules Winnfield, patrono do acusado impetra
em seu favor habeas corpus, argumentando que a priso ilegal. Explique
sucintamente se a ordem deve ser concedida ou no.

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Direito Penal Econmico

III. Leitura Obrigatria

Manifestao do MPF requerendo a priso preventiva de Nestor Cerver


e a correspondente deciso do Juiz Federal.
IV. Jurisprudncia
EMENTA 1: Criminal. HC. Quadrilha. Falsificao de selo ou sinal pblico. Crimes contra a ordem tributria e sistema financeiro nacional. Priso
preventiva. Observncia do princpio da presuno de inocncia ou da no
culpabilidade. Interpretao restritiva dos requisitos. Ausncia de concreta
fundamentao. Gravidade dos delitos. Circunstncias subsumidas no tipo.
Prova da materialidade e autoria. Motivao inidnea a respaldar a custdia.
Magnitude da leso. Falta de vnculo com os requisitos cautelares. Necessidade da custdia no demonstrada. Condies pessoais favorveis. Ordem
concedida.
I. A priso preventiva medida excepcional e deve ser decretada apenas
quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observncia ao
princpio constitucional da presuno de inocncia ou da no culpabilidade,
sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenao.
II. Cabe ao Julgador, ao avaliar a necessidade de decretao da custdia
cautelar, interpretar restritivamente os pressupostos do art. 312 do Cdigo de
Processo Penal, fazendo-se mister a
configurao emprica dos referidos requisitos.
III. O juzo valorativo sobre a gravidade genrica dos delitos imputados ao
paciente, bem como a existncia de prova da autoria e materialidade dos crimes, no constituem fundamentao idnea a autorizar a priso para garantia
da ordem pblica, se desvinculados de qualquer fator concreto.
IV. Aspectos que devem permanecer alheios avaliao dos pressupostos
da priso preventiva.
V. As afirmaes a respeito da gravidade do delito trazem aspectos j subsumidos no prprio tipo penal.
VI. O art. 30 da Lei 7.492/86, ao mencionar a magnitude da leso supostamente causada pela prtica, em tese, criminosa, no dispensa, para a imposio da custdia cautelar, os requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo
Penal.
VII. A existncia de indcios de autoria e prova da materialidade e a gravidade do crime no so dotadas de cautelaridade, motivo pelo qual no
configuram o requisito garantia da ordem pblica, como j anteriormente
ressaltado.
FGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

VIII. A magnitude da leso, por si s e sem vnculo com os requisitos do


art. 312 da Lei Processual Adjetiva, no capaz de respaldar a custdia cautelar.
IX. Precedentes do STF e do STJ.
X. Condies pessoais favorveis, mesmo no sendo garantidoras de eventual direito liberdade provisria, devem ser devidamente valoradas, quando
no demonstrada a presena de requisitos que justifiquem a medida constritiva excepcional.
XI. Deve ser cassado o acrdo recorrido, bem como o decreto prisional,
para revogar a priso preventiva do paciente, determinando-se a imediata
expedio de alvar de soltura em seu favor, se por outro motivo no estiver
preso, sem prejuzo de que venha a ser decretada novamente a custdia, com
base em fundamentao concreta.
XII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.
STJ. HC 47712/RJ. Relator Ministro Gilson Dipp. 5 Turma. Unnime.
Julgamento: 13/12/2005. Publicao: 01/02/2006 p. 584.
EMENTA 2: Habeas corpus. Priso preventiva. Crime contra o sistema financeiro. Lavagem de dinheiro. Quadrilha. Operao farol da colina. Magnitude
da leso. Autoria e indcios demonstrados. Pretenso de revogao. Requisitos
da custdia atendidos. Proteo da ordem pblica e econmica e da instruo.
I A priso se mostra justificada quando o julgador demonstra os indcios e a autoria, bem assim, a necessidade de proteo da ordem pblica e
econmica, tendo em vista a magnitude da leso ao sistema financeiro.
II O temor relativo fuga deve receber, em certos casos que envolvem
pessoas de considervel poder econmico, influncia no s da ao direta do
acusado, mas da experincia de outros casos e, principalmente, das dificuldades
presentes em se fazer cumprir uma ordem de priso em situaes de grande vulto.
III Ordem denegada.
STJ. HC 40818/RJ. Relator Ministro Jos Arnaldo da Fonseca. 5 Turma.
Unnime. Julgamento: 17/03/2005. Publicao: 11.04.2005 p. 350.
V. Atividade Complementar
Pesquisar conceito de garantia da ordem econmica na jurisprudncia do
STJ e STF, trazendo ao menos trs definies distintas e apresentando em
sala, no dia da aula. Valor: 0,5 ponto.
VI. Questes de automonitoramento
1) Como voc entende que deva ser interpretado o art. 30, da Lei 7.492/86?
FGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

Aulas 08 e 09: Sonegao e outros crimes fiscais

Temas
Crimes materiais e formais na Lei n 8.137/90.
I. Introduo
A Constituio refere-se a trs tipos de tributos: impostos (valor cobrado para financiar a existncia e funes essenciais do Estado), taxas (assim
considerados os pagamentos especficos pela utilizao de um servio determinado, como taxa de lixo, de gua etc.) e contribuies (tributos pagos em
contrapartida de um servio pblico realizado). Alm dessas modalidades, a
Constituio menciona ainda o emprstimo compulsrio (cobrado exclusivamente pela Unio para atender a emergncias, como calamidade pblica
ou guerra, ou situaes de urgncia; art. 148, da Constituio) e contribuies parafiscais como as sociais, de interveno no domnio econmico ou de
interesse de categorias profissionais, como as contribuies sindicais.
O fenmeno da tributao antiqussimo, remontando aos primrdios da
civilizao. No entanto, a tipificao penal de comportamentos destinados a
evadir-se geralmente por meio de expedientes fraudulentos da obrigao de pagar os tributos recente. No passado tivemos as Leis n 4.357/1964
(criou o tipo penal de apropriao indbita mediante no repasse de imposto
de renda retido na fonte, entre outros) e n 4.729/1965 (que criou o tipo
penal de sonegao fiscal), esta ltima posteriormente modificada pela Lei n
8.137/1990, atualmente em vigor.
Importa desde j deixar clara uma distino fundamental que passa despercebida pela maior parte dos contribuintes: a diferena entre o simples no
recolhimento de um tributo devido (por falta de dinheiro, por exemplo) e a
utilizao de um ardil para iludir o Fisco de qu no h tributo devido por
parte do sonegador.
No pagar um tributo, mas estando o dbito do contribuinte regularmente registrado (ou seja, o Poder Pblico sabe qual a quantia devida, e o tributo
exigvel) sujeita o contribuinte em mora sanes de ordem administrativa,
e, em ltimo caso, processo judicial de execuo dos bens para satisfazer o
crdito tributrio. O crime de sonegao consiste em um passo alm, como
evidenciam as hipteses do art. 1 da lei 8137 o criminoso omite informaes ou ativamente frauda a fiscalizao tributria, com fins de suprimir a
contribuio pecuniria devida ao Estado.

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Direito Penal Econmico

Sonegao fiscal
A sonegao fiscal o crime tributrio por excelncia e caracteriza-se justamente pela reduo ou supresso do pagamento de tributos ao Estado por
meio de algum ardil fraudulento. Os dois primeiros artigos da lei n 8.137
enumeram uma srie de comportamentos que se encaixam no tipo penal de
sonegao fiscal.
Muitos cidados criticam a alta carga tributria a que so submetidos pela
legislao brasileira, apontando como fator fundamental os altos ndices de
sonegao fiscal; com efeito, em um sistema tributrio onde todos pagam
impostos, todos pagaro menos. Diante, porm, de um quadro em que a
sonegao fiscal retira um percentual relevante dos recursos pblicos, a administrao tende a supertaxar aquelas atividades em que a sonegao mais
difcil de se efetivar, como o caso dos tributos incidentes sobre os salrios
dos funcionrios pblicos e empregados do setor privado. Isso acaba por criar
distores entre os setores econmicos e sociais. Por outro lado, o combate
sonegao tambm depende da racionalizao do sistema tributrio, com objetivo de facilitar a fiscalizao pelo governo, reduzir a corrupo e, inclusive,
reduzir os custos das empresas.
A questo mais relevante, atualmente, em matria penal tributria diz respeito natureza do crime (se crime formal ou material), tendo o Supremo
Tribunal Federal modificado sua orientao no sentido de considerar tais
crimes como infraes materiais. A consequncia disso a exigibilidade do
trmino do procedimento administrativo quando ocorre o lanamento
definitivo do crdito tributrio para que haja imputao formal de crime
de sonegao fiscal.
A segunda repercusso importante dessa deciso do STF opera sobre a
prescritibilidade dos crimes fiscais, haja vista que a Corte Suprema decidiu
que no flui o prazo prescricional enquanto no terminar o procedimento
administrativo; se no h crime, no h que se falar em prescrio.
Um tema que tem recebido pouca ateno da doutrina e dos tribunais trata do aparente concurso de normas penais envolvendo os artigos 1 e 2, da
Lei n 8.137/1990, cuja m redao enseja dificuldades para sua aplicao,
fato esse agravado em razo da multiplicidade de condutas que caracterizam
um e outro crime.
Apropriao indbita de verba previdenciria
A contribuio previdenciria composta por duas parcelas calculadas a
partir do salrio pago ao empregado; uma parcela paga pelo empregador e
a outra pelo empregado, cabendo, entretanto, ao empregador, reter o valor
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Direito Penal Econmico

(descontando do salrio do empregado) e repass-lo ao INSS. A apropriao


indbita de verba previdenciria representa a reteno de parte do salrio do
empregado pelo empregador, desacompanhada do respectivo repasse.
A conduta de apropriar-se indevidamente de bem alheio velha figura
conhecida do Direito Penal e caracteriza-se quando o agente tem a posse
ou deteno de um bem alheio que, uma vez reclamado, no restitudo ao
dono legtimo. O crime se compe dos seguintes elementos: a) posse anterior
do bem alheio; 2) apropriao do bem; 3) dolo. Na modalidade tradicional
de apropriao indbita, nunca bastou a impontualidade da restituio; ou
seja, medida indispensvel que a acusao caracterize o propsito de no
restituir o bem, ou de dispor dele como se fosse prprio, o chamado animus
rem sibi habendi. No caso da apropriao indbita de verba previdenciria
o agente deve ter conscincia de que tem de fazer o repasse, bem como deve
poder realizar esse repasse e deixar de faz-lo. No se exige dolo de causar
dano previdncia social, nem de fraudar a fiscalizao.
Muito se discutiu, entretanto, sobre a posse anterior do bem alheio nos
casos de apropriao previdenciria. Ao desvincular o pagamento do salrio
do recolhimento dos impostos devidos (em que se renem a parte do empregador e do empregado), muitos empresrios afirmavam que no havia real
reteno de bem alheio, ou real transferncia de posse do dinheiro. Porm, a
tese que prevaleceu nos tribunais foi a de que as operaes contbeis no so
mera fico, mas traduzem uma realidade. Ao no realizar o pagamento da
verba retida, contabilmente, ocorre uma apropriao indevida dos valores.
Assim como nos crimes de sonegao fiscal, a apropriao indbita de verba
previdenciria pode ocorrer mediante diferentes condutas, todas relacionadas
em lei.
II Notcias
PRESIDENTE DA HOLDING J&F ACUSADO
DE SONEGAR R$ 10 MILHES
31 de janeiro de 2013 20h35 atualizado 01 de fevereiro de 2013
http://economia.terra.com.br/noticias/noticia.
aspx?idNoticia=201301312235_TRR_81966832
O Ministrio Pblico Federal (MPF) em Gois informou que abriu uma
denncia por sonegao fiscal contra Joesley Mendona Batista, presidente
da holding J&F, que controla o frigorfico JBS e outras marcas. Segundo o
MPF, o executivo sonegou cerca de R$ 10 milhes, em valores atualizados,
no perodo de janeiro de 1998 a julho de 1999.

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Direito Penal Econmico

O MPF diz que Batista no recolheu: o Imposto de Renda Pessoa Jurdica,


as contribuies devidas para o Programa de Integrao Social (PIS), as Contribuies para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e a contribuio social. Ao todo, aponta o Ministrio, foram R$ 4.813.928,89 sonegados,
que hoje correspondem a cerca de R$ 10 milhes.
Scio majoritrio e administrador do ento frigorfico Eldorado Indstria
e Comrcio de Carnes, conhecido como Friboi, Joesley suprimiu tributos e
contribuies sociais devidos Unio, mediante a omisso de informaes s
autoridades fazendrias, diz o rgo.
O MPF diz que Joesley era scio da Friboi com Geraldo Batista, porm,
Joesley possua a maior parte das aes do negcio e comandava a empresa.
Em 31 de janeiro de 1998, a sociedade empresria foi extinta e foi dada a
baixa cadastral na Receita Federal.
Apesar do encerramento de suas atividades, de janeiro de 1998 a 30 de
setembro de 1999, vrios depsitos de dinheiro foram realizados nas contas
bancrias titularizadas pela empresa, diz o ministrio, que aponta valores,
citando uma transao no dia 31 de janeiro de 1998, em que foi depositado
R$ 12,5 milhes. O rgo diz ainda que outros 15 depsitos foram realizados
aps o encerramento das atividades da empresa. O penltimo depsito, j
em 1999, quase um ano e meio aps ter dado baixa cadastral, foi depositado
o valor de R$ 2,8 milhes na conta da empresa.
O MPF diz que a movimentao desse dinheiro no foi comunicada s
autoridades fazendrias e no se fazia o pagamento dos tributos incidentes
nas quantias recebidas. Segundo o rgo, a pena prevista de recluso de
dois a cinco anos, alm de multa.
Em nota, a J&F disse que o empresrio Joesley Batista no recebeu intimao do MPF. A empresa diz que o processo foi originado em discusso na
Receita Federal e que o Batista obteve deciso favorvel em grande parte da
discusso na esfera administrativa e espera que o MPF tenha a mesma interpretao. De acordo com o comunicado, o empresrio considera o dbito
nulo e indevido. Para poder discutir judicialmente o dbito, entretanto, Joesley Batista ofereceu, e foi aceita pela Receita Federal, uma carta de fiana
no valor de R$ 10 milhes. Dessa forma, no haver prejuzo para os cofres
pblicos, independentemente da deciso a ser tomada, diz a empresa, que
afirma que o processo judicial em que se discute a nulidade dessa cobrana
aguarda deciso da Justia. (grifo nosso)

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III. Caso Gerador 08 Sonegao nas estrelas


Variao elaborada a partir do exerccio criado pela prof Silvana Batini
Ao apresentar sua declarao de imposto de renda, Luke Skywalker insere
inmeros gastos forjados de despesas mdicas, fazendo com que sua restituio passe de R$ 200,00 para R$ 20.000,00. A declarao, entretanto, cai
na malha fina e Luke convocado para apresentar comprovantes dos gastos
exorbitantes com sade. Apresenta, ento, recibos que, posteriormente, verifica se serem falsos, levando a Receita Federal a proceder retificao de
ofcio da declarao e, consequentemente, evitando a restituio indevida.
Esses fatos so noticiados ao Ministrio Pblico que oferece denncia imputando a Luke o crime de estelionato qualificado (art. 171, 3, Cdigo
Penal). Citado, Luke procurou o advogado Darth Vader, que ofereceu uma
resposta escrita na qual sustenta que houve erro na capitulao jurdica dos
fatos e que o tipo penal adequado seria o art. 1, inc. I, da Lei n 8.137/90 na
modalidade tentada (art. 14, inciso II, Cdigo Penal). Durante a instruo,
os fatos narrados restaram provados. Nas alegaes finais, o MPF, sustenta
que o crime praticado, na verdade, aquele previsto no art. 2, I, da Lei n
8.137/90, ao passo que o novo advogado de Luke, Han Solo, postula a aplicao do art. 171, 3, Cdigo Penal, na forma tentada (art. 14 II, Cdigo
Penal), j que se trata da menor pena.
Pergunta-se:
1) Como no houve, efetivamente, a supresso ou reduo do imposto,
haja vista a atuao da Receita, houve crime? Qual? Responda como se fosse
o juiz do caso.
2) Na condio de advogado de Luke Skywalker, qual a capitulao jurdica que voc sustentaria, como mais vantajosa, para seu cliente. Por qu?
3) Caso Skywalker tivesse obtido xito na empreitada e fosse descoberto
um ano depois, poderia pagar o tributo e ter extinta sua punibilidade. Porm,
como no h imposto a pagar, ficaria ele numa situao esdrxula de no ter
como extinguir sua punibilidade pelo pagamento?
IV. Caso Gerador 09 A sonegao contra-ataca
Variao elaborada a partir do exerccio criado pela prof Silvana Batini
A empresa EMPIRE no apresentou a declarao de IRPJ relativamente ao
ano de 2000 e foi alcanada pela Receita com base na movimentao bancria (via extinta CPMF). A empresa no apresentou escriturao ou qualquer
outro documento. A Receita arbitrou o IR e outros tributos, tomando-se por
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Direito Penal Econmico

base os depsitos (mais de 20 milhes de reais) o que gerou uns 2 milhes


em tributos. Qual seria a tipificao adequada? Apresente os argumentos que
podem ser sustentados a favor da criminalizao da conduta e os argumentos
contrrios a essa criminalizao.
V. Caso 10 O retorno dos sonegadores
Voc procurado(a), na condio de advogado(a) criminalista, por George Lucas, denunciado pela prtica do crime previsto no art. 1, ., da Lei n
8.137/1990. George Lucas narra que a empresa da qual ele scio-gerente
foi intimada por um fiscal da Secretaria Estadual de Fazenda, por trs vezes,
para apresentar os livros obrigatrios referentes movimentao financeira
da empresa, necessrios para a apurao de eventual sonegao de ICMS.
Alm de George Lucas, a empresa Sabres de Luz Armas Plsticas Ltda. possui outros trs scios com poderes de gerncia (Luke Skywalker, Han Solo e
Obi-Wan Kenobi).
Quem recebeu todas essas intimaes foi Princesa Leia, secretria da empresa. Seu cliente afirma que a Princesa Leia efetivamente repassou as intimaes para Luke Skywalker, o scio da empresa que, embora no constasse
como scio-gerente no contrato social, era o scio efetivamente responsvel
pela escriturao dos livros obrigatrios da empresa, bem como pelo pagamento dos impostos apurados. Essa diviso de tarefas pode ser demonstrada
por vrios documentos com o timbre da empresa e nos quais constam as
assinaturas de todos os scios, entregues a voc por seu cliente.
George Lucas informa que Luke Skywalker deixou de atender a intimao
porque no encontrava os livros (verificou-se, posteriormente, que eles estavam no escritrio do contador), tendo o fiscal lavrado um auto de infrao
no valor de R$ 25.0000,00 (vinte e cinco mil reais) e enviado peas ao Ministrio Pblico para providncias.
George Lucas narra que, passados dois meses da aplicao daquela multa,
novo fiscal compareceu em sua empresa, requerendo os mesmos livros, os
quais, dessa vez, foram apresentados, no se apurando a existncia de dbito
fiscal. Esta nova fiscalizao foi averbada no livro prprio, que est na posse
de George Lucas.
Como advogado(a) criminalista contratado por George Lucas, indique
todas as teses defensivas que podem ser extradas do enunciado acima.

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Direito Penal Econmico

VI. Leitura Obrigatria


Habeas Corpus n 81.611-DF STF Rel. Seplveda Pertence (somente votos dos ministros Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Ellen Gracie)
VII. Jurisprudncia
EMENTA 1: CRIME TRIBUTRIO PROCESSO ADMINISTRATIVO PERSECUO CRIMINAL NECESSIDADE.
Caso a caso, preciso perquirir a necessidade de esgotamento do processo
administrativo-fiscal para iniciar-se a persecuo criminal. Vale notar que,
no tocante aos crimes tributrios, a ordem jurdica constitucional no prev a fase administrativa para ter-se a judicializao. CRIME TRIBUTRIO
JUSTA CAUSA. Surge a configurar a existncia de justa causa situao
concreta em que o Ministrio Pblico haja atuado a partir de provocao
da Receita Federal tendo em conta auto de infrao relativa sonegao de
informaes tributrias a desaguarem em dbito do contribuinte.
STF. HC 108.037-ES. Relator Ministro Marco Aurlio. Primeira Turma.
Julgamento: 29/11/2011. Publicao: DJe-022 DIVULG 31-01-2012 PUBLIC 01-02-2012.
EMENTA 2: Habeas corpus. Penal. Processual Penal. Crime contra a ordem tributria. Representao fiscal. Suspenso do curso da ao penal. Deciso definitiva do procedimento administrativo fiscal. Condio de procedibilidade da ao penal. Lavagem de dinheiro. Crime autnomo.
1. Denncia carente de justa causa quanto ao crime tributrio, pois no
precedeu da investigao fiscal administrativa definitiva a apurar a efetiva sonegao fiscal. Nesses crimes, por serem materiais, necessria a comprovao
do efetivo dano ao bem jurdico tutelado. A existncia do crdito tributrio
pressuposto para a caracterizao do crime contra a ordem tributria, no se
podendo admitir denncia penal enquanto pendente o efeito preclusivo da
deciso definitiva em processo administrativo. Precedentes.
2. O crime de lavagem de dinheiro, por ser autnomo, no depende da
instaurao de processo administrativo-fiscal. Os fatos descritos na denncia,
se comprovados, podem tipificar o crime descrito na norma penal vigente,
devendo, quanto a este, prosseguir a ao penal. Precedentes.
3. Habeas corpus parcialmente concedido.
STF. HC 85949/MS. RelatoraMinistra Carmen Lcia. 1a Turma. Julgamento: 22/08/2006. Publicao: DJ 06-11-2006 PP-00038.

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Direito Penal Econmico

EMENTA 3: Habeas-Corpus. Penal tributrio. Crime contra a ordem tributria. Supresso ou reduo de tributo devido (lei 8.137/1990, art. 1, I e
II). Denncia oferecida antes da constituio definitiva de crdito tributrio.
Anulao por vcio formal e substituio do lanamento durante o curso
da ao penal. Ausncia de justa causa. Antes da constituio definitiva do
crdito tributrio, no h justa causa para incio da ao penal relativa aos
crimes contra a ordem tributria (art. 1 da Lei 8.137/1990). Precedente
do Plenrio do Supremo Tribunal Federal (HC 81.611, rel. min. Seplveda
Pertence, DJ 13.05.2005). A substituio, por novos lanamentos, dos autos
de infrao anulados por vcio formal no convalida a ao penal ajuizada antes do lanamento definitivo, porquanto a constituio do crdito tributrio
projeta um novo quadro ftico e jurdico para o oferecimento da denncia.
Durante a pendncia do julgamento de recurso administrativo no mbito
tributrio, no h o incio do curso do prazo prescricional (art. 111, I, do
Cdigo Penal). Ordem de habeas-corpus concedida, para trancamento da
ao penal, sem prejuzo do oferecimento de nova denncia, com base em
crdito tributrio definitivamente constitudo.
STF. HC 84345/PR. RelatorMinistro Joaquim Barbosa. 2a Turma. Julgamento: 21/02/2006. Publicao: DJ 24-03-2006 PP-00054.
VIII. Questes de concurso
22 Concurso Pblico para cargo de Procurador da Repblica (2005)
No delito de apropriao indbita previdenciria:
a) () O elemento subjetivo do tipo o dolo genrico, pois a lei n 9983,
de 2000, art3, limitou-se a transmudar a base legal da imputao do ilcito
capitulado na lei n 8212, de 1991, art95, d, para o Cdigo Penal, art.
168-A;
b) () O sujeito ativo o responsvel pela contabilidade da empresa, ainda
que trabalhe no seu prprio escritrio ou domiclio profissional;
c) () A semelhana da apropriao indbita comum exige, para sua configurao, o animus sibi habendi;
d) () Deu-se o surgimento de um modelo legal de crime inteiramente
novo, com o acrscimo do Cdigo Penal do art. 168 A, que, assim, afastou
uma possvel continuidade tpica entre as leis sob n(s) 8212, de 1991, art
95, d, e 9983, de 2000, art3
11 Concurso de Juiz Federal Substituto da 4 Regio (2004)
Assinalar a alternativa correta.
Mvio condenado em primeiro grau a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de
recluso e multa pelo crime do art. 168-A do Cdigo Penal e a sentena disFGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

pe que a execuo ser iniciada aps o seu trnsito em julgado. Mvio apela
e a sentena confirmada pelo Tribunal Regional Federal que determina a
sua execuo. A pena privativa de liberdade substituda por duas penas restritivas de direito. A defesa interpe recursos especial e extraordinrio que so
admitidos. O Ministrio Pblico Federal no recorreu da sentena.
a) O juiz das execues pode iniciar a execuo das penas restritivas de direito, porque os recursos especial e extraordinrio no tm efeito suspensivo
e o Tribunal Regional Federal no est hierarquicamente submetido determinao da sentena no sentido de que a execuo s se faa com trnsito em
julgado, mesmo que no tenha havido apelo ministerial.
b) O juiz das execues pode iniciar a execuo das penas restritivas de
direito e da pena de multa, porque os recursos especial e extraordinrio no
tm efeito suspensivo e o Tribunal Regional Federal no est hierarquicamente submetido determinao da sentena no sentido de que a execuo s se
faa com trnsito em julgado, mesmo que no tenha havido apelo ministerial.
c) O juiz das execues no pode iniciar a execuo das penas antes do
trnsito em julgado da sentena, em face ao princpio constitucional da inocncia.
d) O juiz das execues pode iniciar apenas a execuo da pena de multa,
porque, no envolvendo a liberdade de locomoo do condenado, no ofende ao princpio constitucional da no culpabilidade.
11 Concurso de Juiz Federal Substituto da 4 Regio (2004)
Assinalar a alternativa correta.
Conhecido empresrio nacional vinha lesando a ordem tributria estadual e federal desde o incio da dcada de 1960, quando vigorava a Lei n
4.729/65, e continuou a sua prtica criminosa, perpetrada mensalmente,
aps o advento da Lei n 8.137/90 (lei penal mais grave), tendo sido descoberto em maio de 1992.
a) Aplica-se a lei penal posterior, porque o crime continuado crime nico apenas para fins de aplicao da pena, constituindo-se em um concurso
material privilegiado por razes de poltica criminal.
b) No se aplica a lei penal mais grave, porque o crime continuado crime
nico, aplicando-se o princpio da ultra atividade da lei penal mais benigna.
c) Aplicam-se cumulativamente a lei penal mais grave para os crimes consumados aps a sua vigncia e a lei penal anterior para os que se consumaram
durante a vigncia desta.
d) Aplica-se a lei penal apenas do crime mais grave, porque se trata de
crime nico, permanente, pela aplicao do princpio da legalidade, solucionando-se o concurso aparente de normas pela aplicao do princpio da
consuno.

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Direito Penal Econmico

Aula 10: Crimes contra o mercado de capitais.

Temas
Manipulao de cotaes em bolsa. Uso de informao privilegiada.
I. Introduo
Bolsa de valores

As bolsas de valores so instituies administradoras de mercados. Atualmente, as bolsas brasileiras so empresas constitudas sob a forma de S.A.
Seu objetivo reunir as corretoras e proporcionar a negociao de ttulos e
valores mobilirios. Para tanto, a bolsa de valores viabiliza e organiza o local
onde ocorrero as transaes com os valores mobilirios, chamado prego.
As bolsas so, portanto, locais onde se compram e se vendem as aes de
companhias.
A corretora de valores uma instituio financeira credenciada pelo Banco
Central e pela CVM para, entre outras atividades, negociar valores mobilirios. As corretoras atuam nas bolsas de valores s quais pertencem. Uma corretora passa a integrar a bolsa de valores quando adquire ttulos da sociedade,
adquirindo o direito, por conseguinte, de negociar os ttulos no prego. Os
investidores particulares que desejarem adquirir ou vender aes ou outros
ttulos devero faz-lo por meio de uma corretora associada. As corretoras
de valores agem como intermedirias na compra e venda de aes, cobrando
uma taxa de 2% do valor da operao realizada.
A compra e venda de aes funciona como um leilo, em que os interessados em vender determinados ttulos os oferecem a todas as demais corretoras.
Normalmente, as bolsas de valores proporcionam sistemas informatizados
que os corretores operam para realizar os negcios. Em razo do fluxo de
oferta e procura de cada ao, obtm-se o preo de mercado de determinado
papel. Alm da oferta/procura por determinada ao, outros fatores influenciam a forma pela qual ocorre o processo de valorizao ou desvalorizao
de uma ao, como por exemplo: as expectativas com relao ao futuro da
empresa emissora da ao (se historicamente determinada empresa vem crescendo, suas aes tornam-se mais valorizadas), o desempenho financeiro em
um determinado exerccio (a divulgao do balano da empresa com dados
favorveis fator que eleva o preo das aes, e vice-versa), alm de outros
episdios que possam influenciar o desempenho da empresa emissora da ao

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Direito Penal Econmico

(fuso de companhias, mudanas tecnolgicas, enfraquecimento de empresas


concorrentes etc.).
Alm de seu papel bsico, que promover e facilitar a negociao de aes
de companhias, as bolsas de valores tm funes de interesse pblico, como
fiscalizar os servios realizados pelas corretoras que as compem, promover
a divulgao constante de informaes sobre as empresas e sobre os negcios
que se realizam na bolsa, bem como garantir os negcios ali realizados. Essa
ltima funo fruto da manuteno de um fundo de garantia cuja finalidade assegurar aos investidores o ressarcimento de prejuzos (at o limite existente no fundo). As perdas compensadas pelo fundo de garantia so apenas
aquelas decorrentes de erros ou fraudes realizadas pelas corretoras integrantes
da bolsa ou algum de seus empregados, relativamente s ordens de compra
ou venda de ttulos negociados na bolsa.
Aes

As aes so ttulos nominativos negociveis que representam a menor


frao do capital social de uma sociedade annima ou companhia. Quando
um investidor adquire aes de uma empresa torna-se coproprietrio, participando dos seus resultados e da sua gesto, conforme as caractersticas do
ttulo que possui. Basicamente, as aes so ordinrias (ON) ou preferenciais
(PN), e sua diferena fundamental reside no fato das aes do primeiro tipo
concederem o direito de voto nas assembleias da empresa, ao passo que as do
segundo tipo no concedem tal direito ou o restringem. As aes preferenciais, todavia, tem esse nome porque detm preferncia no recebimento de
resultados. Uma empesa pode criar espcies diferentes de aes ordinrias ou
preferenciais, criando classes diferentes de aes, desde que no altere essas
caractersticas fundamentais. As aes podem ser convertidas em dinheiro, a
qualquer tempo, pela negociao na bolsa de valores.
Alm das aes, as bolsas de valores negociam outros tipos de ttulos e valores mobilirios, como debntures (ttulos emitidos pelas empresas e vendidos aos investidores, que recebem juros sobre o valor investido ao final de um
prazo estabelecido na emisso, quando a empresa ir realizar a recompra das
debntures, funcionando como uma espcie de emprstimo; as debntures
podem, entretanto, serem convertidas em aes se assim optar o investidor,
conforme as regras de emisso), bnus de subscrio (so ttulos que do direito de comprar aes novas, que sero emitidas pelas empresas por meio de
aumento de capital, sem que se exija a prvia autorizao da assembleia geral
dos acionistas) e partes beneficirias (ttulo que concede participao nos
lucros anuais, limitada a um dcimo dos lucros da empresa).

FGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

Para negociar aes em bolsa, preciso que a empresa seja uma sociedade
annima de capital aberto. A abertura do capital por meio do lanamento de
aes em bolsa permite que uma empresa adquira mais scios, que contribuiro com investimento na sociedade, permitindo a expanso dos negcios
em razo da capitalizao promovida. uma forma de captao de recursos
para a empresa.
Quando a empresa faz emisses de aes, diz que foi feita uma oferta
no Mercado Primrio da bolsa. J o Mercado Secundrio aquele em que
o investidor se desfaz das aes para reaver seu dinheiro. Alm de se financiar, a emisso de aes em bolsa oferece a possibilidade do empresrio de
obter mais liquidez em seu patrimnio, podendo vender parte de suas aes
quando precisar se capitalizar e recompr-las posteriormente. As empresas de
capital fechado so aquelas em que a compra de aes no est disponvel no
mercado mobilirio.
Comisso de Valores Mobilirios

A Comisso de Valores Mobilirios (CVM) uma entidade autrquica


vinculada ao Ministrio da Fazenda, criada pela Lei n 6.385/1976. A CVM
tem como atribuio fiscalizar permanentemente as atividades e os servios
do mercado de valores mobilirios e as companhias abertas, sem prejuzo da
competncia de fiscalizao das bolsas de valores com relao aos seus membros e aos valores mobilirios nelas negociados. A CVM responsvel pela
superviso da organizao, funcionamento e operaes das bolsas de valores,
zelando pelo bom funcionamento do sistema de mercado de capitais.
Os poderes de fiscalizao da CVM permitem examinar registros contbeis, livros ou documentos das companhias abertas, das sociedades de investimento, dos consultores e analistas de valores mobilirios, dos auditores
independentes e ainda de outras pessoas quaisquer, naturais ou jurdicas, que
participem do mercado, ou de negcios no mercado, quando houver suspeita
fundada de fraude ou manipulao, destinada a criar condies artificiais de
demanda, oferta ou preo dos valores mobilirios. De modo a prevenir ou
corrigir situaes anormais do mercado, a CVM tem ainda poder de suspender a negociao de determinado valor mobilirio ou decretar o recesso de
bolsa de valores e proibir a prtica de determinados atos considerados prejudiciais ao funcionamento regular do mercado.
Caso constate infrao das regras administrativas, a CVM poder instaurar inqurito administrativo, no qual ser assegurada ampla defesa, e, ao final,
impor as seguintes penalidades: advertncia; multa; suspenso do exerccio
de cargo de administrador de companhia aberta ou de entidade do sistema de
distribuio de valores; inabilitao para o exerccio dos cargos referidos no
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Direito Penal Econmico

inciso anterior; suspenso e cassao da autorizao ou registro para o exerccio das atividades de mercado. Se o inqurito constatar a prtica de crime
de ao pblica, a Comisso de Valores Mobilirios oficiar ao Ministrio
Pblico, para a propositura da ao penal.
Crimes

A Lei n 6.385/1976, que criou a CVM e disps sobre o mercado de


capitais, no previu nenhum crime especfico praticado no desenvolvimento dessa atividade econmica, falha que s foi suprida com a edio da Lei
n 10.303/2001 que, ao ensejo de alterar diversos dispositivos da Lei n
6.385/1976, acrescentou o captulo dos crimes contra o mercado de capitais, criando trs figuras tpicas: manipulao de cotaes em bolsas, uso
de informao privilegiada e atuao irregular no mercado de capitais.
Essa ltima conduta, cuja pena cominada varia de seis meses a dois anos,
a menor dos trs crimes, nada mais do que uma forma agravada e especfica
da contraveno penal de Exerccio Ilegal de Profisso ou Atividade (Art.
47 Exercer profisso ou atividade econmica ou anunciar que a exerce,
sem preencher as condies a que por lei est subordinado o seu exerccio:
Pena priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses, ou multa, Lei
de Contravenes Penais, Decreto-Lei n 3.688/1941), como j ocorre com
o crime de exerccio irregular da medicina (art. 282, do Cdigo Penal).
O crime de manipulao do mercado de capitais, por sua vez, constitui a
conduta mais grave dos crimes criados pela Lei n 11.303/2001, com pena
cominada de um a oito anos, e tem por objetivo punir quem gera risco para
o bom funcionamento do mercado de capitais. A punio do agente que
manipula artificialmente as aes importante para dar confiana ao investidor de que os riscos a que est sujeito so os riscos normais do mercado. A
especulao fraudulenta e a manipulao de aes simulam um risco elevado
para derrubar o preo dos papis, permitindo ao manipulador adquiri-las
por preo inferior ao seu real valor, a fim de revend-las pelo preo mais
alto depois de normalizado o mercado. Essa conduta, embora gere prejuzos
para o investidor individual, atinge o prprio funcionamento equilibrado do
mercado, afetando um bem jurdico supraindividual, como si acontecer nos
crimes econmicos.
A lei peca ao mencionar como condutas proibidas a realizao de operaes simuladas ou a execuo de outras manobras fraudulentas, j que se abre
uma possibilidade sabidamente perigosa que caiba ao intrprete definir
quais as condutas fraudulentas que merecero ser apenadas como manipulao de mercado. Em todo caso, possvel afirmar que deve haver fraude para
que se possa falar em crime de manipulao de mercado. Um operador que
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Direito Penal Econmico

gere esse mesmo efeito no mercado (provocando nos demais investidores a


venda de aes valiosas por preo inferior, para que o operador as compre
barato e as revenda pelo preo real, mais valioso) sem lanar mo de fraude,
no poder ser considerado criminoso.
Por fim, o crime de uso de informao privilegiada visa a punir a violao de confiana que uma instituio que opera em bolsas deposita em
seus funcionrios. Aqui, o bem jurdico bom funcionamento do mercado de
capitais mais remotamente protegido do que o valor tico que deve existir nas relaes profissionais, bem como os interesses patrimoniais de vrios
investidores que podem ser prejudicados na aquisio ou venda de aes por
uma pessoa ou grupo que detenha informao que ir influenciar nos preos
de mercado.
II Notcias
04/02/2013 22h08 Atualizado em 04/02/2013 22h12
TRF ELEVA PENA DE CONDENADOS POR INFORMAO PRIVILEGIADA NO CASO SADIA. Ex-executivos foram condenados em
2011 e tiveram recurso rejeitado. Os dois ainda podem recorrer a instncia
superior da Justia.
http://g1.globo.com/economia/noticia/2013/02/trf-eleva-pena-de-condenados-por-informacao-privilegiada-no-caso-sadia.html
O Tribunal Regional Federal da 3 Regio aumentou a pena de dois ex-executivos da Sadia condenados por lucrarem no mercado de capitais norte-americano valendo-se de informaes privilegiadas (insider trading) que detinham sobre a oferta da Sadia para aquisio do controle da Perdigo.
Por unanimidade, a 5 Turma do Tribunal Regional Federal (TRF-3) negou nesta segunda-feira (4) o recurso dos ex-executivos da Sadia e aumentou
a pena, atendendo a pedido do Ministrio Pblico Federal (MPF) e da Comisso de Valores Mobilirios (CVM).
(...) De acordo com comunicado divulgado pelo MPF e pela CVM, foram elevadas as penas de priso de Luiz Gonzaga Murat Filho, ex-diretor de
Finanas e Relaes com Investidores da Sadia, para dois anos, seis meses e
dez dias, e de Romano Ancelmo Fontana Filho, ex-membro do Conselho de
Administrao da empresa, para dois anos e um ms.
O tribunal tambm fixou dano moral coletivo de R$ 254 mil para Murat
e de R$ 303 para Fontana, mantendo as multas de R$ 349 mil e R$ 374 mil
pelas prticas do crime de insider.
(...) Murat e Fontana foram denunciados em 2009 pelo MPF aps ficar
constatado que lucraram com a negociao de aes da Perdigo na Bolsa de
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Direito Penal Econmico

Nova Iorque logo aps participarem das tratativas da Sadia para a aquisio
da concorrente, como nas negociaes para a viabilizao de emprstimos e
na elaborao da oferta de mercado.
(...) Murat foi condenado a um ano e nove meses de priso e multa de R$
349 mil e Fontano foi condenado a um ano, cinco meses e 15 dias de priso
e multa de R$ 374 mil. Foi a primeira vez no pas que investidores foram
condenados criminalmente por uso de informao privilegiada.
(...) Segundo informaram a procuradoria e a CVM, Fontana alegava incompetncia da Justia Federal para processar o caso, alm de pedir sua absolvio por suposta atipicidade dos fatos, pela eventual inexistncia na legislao do crime de insider e sob o argumento de que no teve dolo ao vender
suas aes antes de anunciada a deciso da Sadia da desistncia, em 2006, da
compra da Perdigo o que fez cair o valor das aes desta. Pedia tambm,
caso no fosse atendido nos outros pleitos, que sua pena fosse reduzida. Murat, por sua vez, argumentava que a conduta por ele praticada no era tipificada no Brasil e que a informao privilegiada que detinha no era relevante
o suficiente para caracterizar o crime pelo qual fora condenado.
(...) A procuradoria e a CVM rebateram os argumentos dos rus, afirmando que, embora negociada na Bolsa de Nova Iorque, as negociaes empreendidas pelos dois afetaram a confiana do mercado de capitais como um todo.
O fato que os apelantes sabiam, antecipadamente, do projeto de Oferta
Pblica de Aquisio, tinham conscincia de que isso poderia elevar o preo
das aes da Perdigo e, com estas informaes, negociaram aes da empresa, disse em comunicado a procuradora Janice Agostinho Barreto Ascari,
autora do parecer no caso. (grifamos)
(...) Para a subprocuradora-geral da CVM, Julya Sotto M. Wellisch, trata-se de julgamento histrico e que foi objeto de uma precisa, fundamentada e acertada deciso do TRF3, que consolidou judicialmente importantes
conceitos do sistema jurdico do mercado de capitais, como o momento no
qual uma informao se torna relevante e o fato de o crime ser formal, independente, portanto, da obteno de lucro.
III. Leitura Obrigatria
BOTTINO, Thiago; OLIVEIRA, Eduardo. Seletividade do sistema penal
nos crimes contra o mercado de capitais. In BOTTINO, Thiago e MALAN,
Diogo (orgs.) Direito Penal e Economia. Ed. Elsevier, 2012. Pp. 147/175.

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IV. Leitura Complementar


COSTA, Jos de Faria; RAMOS Maria Elisabete. Crime de abuso de informao privilegiada (insider trading). Ed. Coimbra. 2006. Pp. 38-61.
V. Caso 11 O Hobbit
Bilbo Baggins trabalha como corretor de aes na corretora Shire DTVM,
aconselhando investidores clientes da corretora e executando suas ordens de
compra e venda de aes. Gandalf diretor jurdico de uma grande empresa
mineradora sediada no Brasil, chamada Montanha Solitria (MSOL). Ambos so colegas de colgio e jogam futebol nos finais de semana.
Um domingo, no ms de abril de 2013, aps uma pelada, tomando cerveja, Galdalf confidencia a Bilbo que a MSOL acaba de concluir as tratativas
para sua fuso com a mineradora multinacional SMAUG Minrios, operao
esta que resultar em grande ganho financeiro para os acionistas da LT e da
TP. Como tal informao relevante ainda no fora divulgada ao mercado,
Galdalf pede a Bilbo que mantenha a informao em sigilo at tera-feira,
quando sero feitas comunicaes formais CVM e ao pblico. Bilbo, contudo, decide aproveitar-se daquela informao e bola um audacioso plano
para obter vantagem pecuniria com a utilizao dessas informaes.
No dia seguinte, Bilbo realiza diversas operaes de compra de aes da
MSOL e da SMAUG (com valores unitrios de R$ 10,00 e R$ 15,00 respectivamente) no total de R$ 450.000,00, utilizando os nomes e CPFs de trinta
clientes seus sem que eles saibam. Afinal, sua amizade de longa data com
Gandalf conhecida por diversas pessoas e Bilbo no quer correr o risco de
que todos descubram que foi Gandalf que lhe repassou a informao.
Logo em seguida, Bilbo realiza operaes em que esses trinta clientes compram e vendem aes entre si e, finalmente, Bilbo adquire todas essas aes
para si mesmo, utilizando o fantasma (pessoa inexistente, mas que tem
CPF ativo na Receita Federal) Thorin de Carvalho. Bilbo contava que os R$
450.000,00 se transformariam em um milho de reais, dado o histrico de
valorizao dessas empresas em operaes dessa natureza.
Bilbo vai dormir acreditando que estar rico na tera-feira, mas nada
acontece: nenhum anncio de fuso envolvendo as empresas ou algo parecido. Nada acontece na quarta e nem na quinta, momento em que Bilbo vende
todas as aes pelo mesmo preo pelo qual as adquiriu para poder custear o
pagamento realizado na tera-feira anterior.
(1) luz da situao narrada esclarea, de forma juridicamente fundamentada quais foram os crimes praticados por Bilbo Baggins e Gandalf, disFGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

correndo sobre os elementos objetivos e subjetivos do(s) tipo(s) penal(is),


indicando se so crimes de perigo abstrato, concreto ou de resultado, apontando quais os bens jurdicos protegidos.
(2) Caso o anncio da fuso ocorresse na tera-feira e as aes da MSOL
e da SMAUG valorizassem 100%, haveria crime? Qual?
(3) Supondo que Gandalf tenha passado informaes propositalmente
falsas para Bilbo, mas que ele mesmo assim tenha obtido grande soma nas
negociaes, teria havido crime? Qual?
VI. Caso 12 O Senhor dos Aneis A sociedade do anel
Caso inspirado em US v. Winnans (xxx US xxx)
Frodo Baggins e Samwise Gamgee so um casal gay que vive no Rio de
Janeiro. Frodo trabalha como jornalista no Valor Econmico, ao passo que
Samwise cuidando da casa de ambos, alm de dedicar-se atividades de voluntariado social. Nos ltimos anos, Frodo especializou-se como jornalista
econmico, cuja coluna uma das mais lidas no pas. Com efeito, as colunas
de Frodo no Jornal so capazes de influenciar o valor das aes das companhias sobre as quais ele escreve. O diferencial de Frodo como jornalista est
no fato de conhecer o mercado, coletar informaes disponveis ao pblico,
mas que esto dispersas em diferentes veculos de informao e realizar entrevistas com executivos das empresas que so foco de sua coluna.
Um dia Frodo apresentado a Legolas, um sujeito muito comunicativo
de aparncia lfica (alto, louro e de porte atltico). Legolas trabalha no Banco
Elrond como corretor de aes e conhecido no mercado pelos excelentes
negcios que realiza e pelos altos lucros que proporciona para seus clientes.
Depois de alguns almoos agradveis, Legolas prope a Frodo uma parceria,
consistente nos seguintes termos: (1) Frodo permitiria que Legolas tivesse
acesso ao texto da coluna que seria publicada no jornal com dois dias de antecedncia; (2) Legolas utilizaria essa informao para negociar com aes da
companhia que fora objeto da coluna jornalstica de Frodo, seja comprando
ou vendendo aes, tendo em vista os potenciais efeitos no pblico que a
coluna geraria; (3) o lucro com as operaes seria dividido entre Legolas e
Frodo, na proporo de 50% para cada um. Frodo deixa claro que sob hiptese nenhuma alteraria o texto de sua coluna para favorecer ou prejudicar
uma empresa, pois a fidelidade aos fatos elemento indispensvel da tica
jornalstica.

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Direito Penal Econmico

Entre fevereiro e dezembro de 2012, quinzenalmente, Frodo e Legolas


mantm esse acordo. Legolas lucra R$ 3 milhes com as operaes em nome
prprio e com comisses recebidas pelas operaes realizadas para seus clientes; Frodo, no entanto, recebe apenas R$ 30 mil (acreditando estar recebendo
50%). Para viabilizar o recebimento dos valores por Frodo, sem que alguma
suspeita pudesse surgir, aberta uma conta no Banco Elrond em nome de Samwise, na qual os valores so depositados. Sam autoriza a abertura da conta
depois que Frodo explica toda a operao.
Ocorre que em janeiro de 2014, uma fiscalizao por parte da CVM identifica os lucros reiterados de Legolas como uma operao suspeita e instaura
um procedimento investigatrio. Chamado para prestar depoimento, Legolas nega os fatos; j Frodo, decide confessar o esquema, pois entende que no
haveria crime em seu comportamento, apenas uma violao do cdigo de
tica da empresa jornalstica em que trabalha.
Na condio de membro do Ministrio Pblico e luz da situao narrada
esclarea, de forma juridicamente fundamentada, quais crimes voc imputaria Frodo, Sam e Legolas.
VI. Atividade Complementar
Pesquisar no STF e STJ casos envolvendo os crimes previstos nos arts.
27-C e 27-D da Lei n 6.385/76, apresentando em sala de aula. Valor 0,5
ponto.

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Aula 11: Lavagem de capitais

Temas
Histrico, conceito, bem jurdico protegido e crime antecedente. Disposies processuais.
I. Introduo
Contexto histrico

Com a internacionalizao do crime organizado, especialmente do trfico


de drogas, em meados da dcada de 1980, foi percebida a necessidade de mudar a forma de combater a criminalidade: no bastava prender os criminosos,
j que, em uma estrutura organizada, eles eram rapidamente substitudos
por outros na cadeia de comando da organizao. Era, portanto, necessrio
estrangular as fontes de recursos dessas organizaes. Surge o combate lavagem de dinheiro.
Como as autoridades no tinham como identificar esses recursos, foi necessrio engajar os bancos nesse esforo. Posteriormente, diversos outros setores e profissionais, denominados entidades ou setores obrigados, foram sendo
includos como parceiros do Estado nesta luta.
A terminologia adotada no Brasil muito similar quela utilizada em outros pases, onde se fala de blanqueo de capitales, money laundering, blanchiment dargent, geldwashing e riciclaggio di denaro sporco. A lei brasileira,
entretanto, no menciona exatamente as palavras dinheiro ou capital, optando por referir lavagem de bens, direitos ou valores o que confere maior
abrangncia ao conceito de lavagem.
Lavagem de dinheiro

O crime de lavagem de capitais consiste na conduta de quem oculta ou


dissimula a origem de bens, direitos ou valores provenientes de crime. Haver
lavagem de capitais ainda na ocultao, localizao, movimentao, propriedade ou origem desses valores ou ainda na conduta de quem, sabendo serem
tais valores produto de crime, os transforma em ativos lcitos, os negocia,
movimenta, guarda ou transfere, ou mesmo os utiliza na atividade econmica
ou financeira. Por fim, a lei tambm criminaliza como lavagem a participao

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Direito Penal Econmico

em grupo, associao ou escritrio cuja atividade principal ou secundria


dirigida para a prtica desses crimes.
O processo de lavagem de capitais conhece trs momentos distintos, tambm chamados de fases da lavagem: o da ocultao, o da dissimulao (ou
lavagem propriamente dita) e o da transmutao dos valores ilcitos em lcitos. A ocultao, tambm chamada de fase de colocao ou placement,
corresponde s aes dos criminosos que visam a afastar de si os valores ilicitamente obtidos, geralmente aplicando-os em estabelecimentos que lidam
com grande volume de dinheiro, sejam eles empreendimentos tradicionais
(restaurantes, hotis, bares, bingos), ou mesmo instituies financeiras (bancos, casas de cmbio, corretoras de aes). Quando utilizam instituies
financeiras que sofrem constante fiscalizao e cuja movimentao de valores acima de determinado patamar passvel de comunicao s autoridades do Estado os criminosos realizam o fracionamento de depsitos em
uma mesma conta, de modo a iludir os instrumentos de controle.
A fase de dissimulao tambm chamada de escurecimento, mascarao, layering, empilage ou lavagem propriamente dita corresponde ao
acobertamento da operao de colocao e ruptura definitiva dos laos que
unem o dinheiro ilcito aos seus titulares por meio de diversas operaes
financeiras sucessivas, muitas vezes variadas, se superpe, impedindo que se
restabelea o vnculo desde sua origem. Tais operaes geralmente envolvem
instituies financeiras nacionais e internacionais, notadamente os parasos
fiscais (assim chamados os Estados em que o sigilo das informaes bancrias
fortemente resguardado), revelando uma construo complexa e sofisticada. Com o desenvolvimento dos meios de comunicao, essa fase tornou-se
mais rpida e mais fcil de ser implementada. Quanto maior o nmero de
operaes para acobertar a origem criminosa do capital, maior ser seu grau
de pureza.
Por fim, temos a fase de integrao (ou recycling), quando os ativos ilcitos, j com sua origem criminosa encoberta, so transformados em valores
aparentemente lcitos. Essa transformao ocorre por meio da criao, aquisio ou investimento dos valores em empresas lcitas de modo que os negcios
dessas empresas apresentem resultados legtimos.
bem jurdico
Como visto ao longo desse curso, a preocupao da doutrina em identificar o bem jurdico protegido pela norma incriminadora funo essencial
para a anlise da legitimidade e constitucionalidade da lei penal. O que se
percebe no crime de lavagem de capitais a utilizao do direito penal para
proteger bens jurdicos j tutelados por outras normas penais. Em outras
palavras, ao punir a transformao dos recursos ilcitos obtidos no trfico de
drogas em capital lcito, refora-se a punio daquela conduta. Outra corrente sustenta que o bem jurdico protegido pela lavagem de capitais a admiFGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

nistrao da justia, porquanto a ocultao do produto do crime prejudicaria


sua recuperao, dificultando a ao da Justia. H ainda quem veja o bom
funcionamento da ordem econmica e do sistema financeiro nacional como
os bens jurdicos lesados pela lavagem de capitais, na medida em que a mistura de ativos lcitos e ilcitos prejudicaria o desempenho econmico nacional
(comprometendo a confiana do investidor e dificultando a captao de valores no exterior). Por fim, parte da doutrina considera que o branqueamento
de capitais crime pluriofensivo (afeta diversos bens jurdicos).
Crime antecedente

A Lei 9.613/1998, que tipificou o crime de lavagem de dinheiro no Brasil,


em sua redao original, era alvo de diversas crticas na doutrina, por conta
dos absurdos jurdicos causados na tentativa de criar uma situao de maior rigidez e severidade na perseguio criminal da lavagem de dinheiro. Em 2012,
porm, a Lei n 12.683 trouxe uma srie de modificaes ao diploma original,
efetivamente mudando o tratamento penal em relao lavagem no Brasil.
Em primeiro lugar, originalmente a lei estabelecia uma condio extremamente interessante para a caracterizao do tipo penal. Somente era considerada criminosa a lavagem de bens direitos ou valores obtidos mediante a
prtica de determinados delitos, a saber: trfico de drogas, terrorismo e seu
financiamento, contrabando ou trfico de armas (inclusive munio e material destinado a sua produo), extorso mediante sequestro, contra a administrao pblica, de particular contra administrao pblica estrangeira,
contra o sistema financeiro nacional e, qualquer que seja o crime praticado
por organizao criminosa. A relao era taxativa e no podia ser interpretada extensivamente para incluir outros crimes (princpios da taxatividade e
legalidade).
A relao apresentava defeitos evidentes. Destacava-se a inexistncia do
crime de terrorismo na legislao brasileiro, bem como a ausncia de definio legal do que seja uma organizao criminosa. Era objeto de crticas a absoluta falta de razoabilidade na enumerao das condutas previstas
na medida em que inclua o descaminho, mas exclua a sonegao fiscal e
a apropriao indbita de verba previdenciria, embora sejam todos crimes
tributrios de contornos praticamente idnticos; que inclua delitos leves e
infraes de menor potencial ofensivo (artigos 321, 324 e 326, todos do Estatuto Repressivo, no rol dos crimes contra Administrao Pblica), mas no
crimes graves como o trfico de pessoas e a falsificao de moeda.
A lei n 12.683 alterou esse tratamento, revogando os incisos que especificavam crimes antecedentes atualmente, o teor da lei o de qu qualquer

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Direito Penal Econmico

infrao penal tipificada na legislao brasileira pode constituir crime antecedente da lavagem de dinheiro.
O antigo art. 2 da Lei 9.613/1998 dispunha que o processo e o julgamento do crime de lavagem de dinheiro independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes, o que determinados autores chamam de
princpio da autonomia. Trata-se, em nosso sentir, de verdadeiro absurdo
jurdico. Com efeito, se a existncia da lavagem de dinheiro depende da provenincia ilcita qualificada dos valores como abdicar da efetiva demonstrao dessa origem ilcita? Alm de prescindir do julgamento do crime antecedente, a lei dizia ser dispensvel o prprio processo penal, o que dava margem
para que se imaginasse a seguinte situao: determinado indivduo podia ser
condenado pela lavagem de bens oriundos do trfico de drogas sem nunca ter
sido de qualquer forma acusado de praticar trfico de drogas, concorrido para
sua prtica ou auxiliado na sua execuo.
A alterao do texto do art. 2 foi sutil, mas, na prtica, apresenta marcante distino em relao original agora fica a cargo do magistrado do
juzo criminal em que est sendo processado o crime a deciso sobre unidade
de processo e julgamento embora ainda esteja escrito claramente que so
independentes o processo penal do crime antecedente e do crime de lavagem
do dinheiro resultante.
Nem todas as alteraes foram para melhor, contudo. Uma em especial, a
do art. 9, inquietava os advogados que se sentiam obrigados a prestar informaes confidenciais de seus clientes ao Conselho de Controle de Atividades
Financeiras (Coaf ). Esse rgo em resposta editou a Resoluo n 24/2013,
que endurece o cerco lavagem, mas expressamente desobriga advogados de
prestar informaes sobre operaes envolvendo seus clientes28.
Jos Paulo Baltazar Junior conceitua a lavagem de capitais como um delito
acessrio, parasitrio ou derivado, assim como o crime de receptao. Por
conseguinte, inolvidvel que a imputao de lavagem de dinheiro s pode
existir se houver conexo dessa com o crime antecedente e mesmos os
autores que festejam o princpio da autonomia no divergem dessa constatao. Porm, a constatao a que se chega que s h duas possibilidades
de afirmar essa conexo: 1) permitir que ela derive da pura criao mental
da acusao; 2) exigir que exista elementos mnimos de prova da materialidade e autoria e, nesse caso, impe-se a existncia de uma ao penal, ambas
incompatveis com a posio hoje majoritria na interpretao da legislao.

Confira a notcia na ntegra: http://


www.conjur.com.br/2013-jan-25/
coaf-desobriga-advogado-denunciar-cliente-presidente-aaasp

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FGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

II Notcias
REGRAS DE PREVENO LAVAGEM DE DINHEIRO
SO PUBLICADAS
Resoluo tambm tm regras para coibir financiamento do terrorismo.
Normas comeam a valer a partir de maro de 2013.
21/12/2012 13h16 Atualizado em 21/12/2012 14h47
http://g1.globo.com/politica/noticia/2012/12/regras-de-prevencao-lavagem-de-dinheiro-sao-publicadas.html
O Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) publicou
nesta sexta-feira (21), no Dirio Oficial da Unio, regras de preveno ao
crime de lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo. A resoluo
entra em vigor em maro de 2013.
Em julho, foi sancionada a lei que refora o combate ao crime de lavagem
de dinheiro, que determina que recursos obtidos por meio de qualquer infrao penal e ocultados sero considerados ilegais. A punio prevista continua
sendo de 3 a 10 anos de priso e a multa, que antes chegava a no mximo R$
200 mil, poder alcanar R$ 20 milhes.
A resoluo publicada nesta sexta determina que empresas de qualquer
modalidade devem observar as normas de preveno lavagem de dinheiro
e ao financiamento do terrorismo, que estabelecem, principalmente, procedimentos e controles de identificao de negcios e operaes realizadas que
envolvam compra ou venda de bens ou prestao de servios.
Para isso, empresas devem adotar diversos procedimentos, entre eles a
identificao e a realizao de diligncia para a qualificao dos clientes e demais envolvidos em operaes realizadas; a obteno de informaes sobre o
propsito e a natureza da relao de negcios; a identificao do beneficirio
final das operaes realizadas; a identificao de operaes ou propostas de
operaes suspeitas.
(...)
Donos de empresas tambm devero manter registro de todos os servios
que prestarem e de todas as operaes que realizarem.
O cadastro dos clientes dever constar de informaes sobre contrato social, valor do capital, tempo de existncia, atividades efetivamente desenvolvidas, tempo de operao, endereo, demonstraes contbeis, instalaes,
quantidade de empregados, scios, representantes e procuradores da empresa, entre outras atividades desenvolvidas, entre outros.
(...)
So consideradas suspeitas e devero ser comunicadas ao COAF: operaes que no aparentem serem resultantes de atividades ou negcios usuais
do cliente ou do seu ramo de negcio; operaes incompatveis com patriFGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

mnio ou com capacidade econmico-financeira; havendo resistncia por


parte do cliente ao fornecimento de informaes ou quando as informaes
forem falsas.
(...)
So suspeitas tambm operaes envolvendo pagamentos a terceiros, mesmo quando autorizados pelo cliente; pagamento oriundo de terceiros; pagamento distribudo entre vrias pessoas utilizando diferentes meios; operaes
que tentem burlar controles e registros exigidos pela legislao.
A resoluo determina que devem ser comunicadas ao COAF qualquer
operao que envolva o pagamento ou recebimento de valor igual ou superior a R$ 50 mil, em espcie ou cheque.
CRESCEM REGISTROS DE TRANSAES ATPICAS
Relatrios do Coaf sobre movimentao financeira suspeita aumentam 43%
Publicado: 12/02/13 21h30 Atualizado: 12/02/13 21h30
BRASLIA. No ano do julgamento do mensalo, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf ) bateu recorde de produo. De janeiro
a dezembro do ano passado, o principal rgo de fiscalizao antilavagem
elaborou 2.104 relatrios sobre movimentao atpica de dinheiro. Foram
633 relatrios a mais que o ano anterior, o que corresponde a uma diferena
de 43% em relao aos 1.471 informes produzidos em 2011. As transaes
atpicas esto relacionadas a 15.772 pessoas.
O presidente do Coaf, Antnio Gustavo Rodrigues, disse que no d para
saber se o aumento do volume de informaes para a produo de relatrios
tem relao direta com o mensalo. Mas reconhece que o julgamento da
Ao Penal 470 pelo Supremo Tribunal Federal teve repercusso no sistema
financeiro e nos demais setores que, por lei, devem fazer notificaes regularmente ao rgo sobre qualquer movimentao de dinheiro fora dos padres
habituais dos clientes.
Teve julgamento de banqueiro. O pessoal est mais preocupado disse Rodrigues ao GLOBO.
O julgamento do mensalo resultou na condenao de polticos influentes, como o ex-ministro Jos Dirceu, e tambm de nomes da cpula do Banco Rural, entre eles os ex-dirigentes Ktia Rabello, Jos Roberto Salgado e
Vincius Samarane. Os ex-executivos do banco foram condenados priso
por cumplicidade na lavagem de parte do dinheiro movimentado por Marcos
Valrio para pagamentos a partidos aliados ao PT entre 2003 e 2004.
A condenao de banqueiros por crimes desta natureza deixou outros executivos do setor de cabelo em p. Alguns estavam preocupados, sobretudo
depois das alteraes na lei de lavagem, sancionadas em julho do ano pasFGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

sado. O novo texto amplia as obrigaes dos bancos de notificarem ao Coaf


qualquer movimento suspeito de seus clientes. Quando indagado sobre o
assunto, Gustavo Rodrigues deixou claro que omisses involuntrias no so
classificadas como crime.
O caso do Rural seria diferente. Pelo processo que resultou na condenao
dos ex-executivos, o banco no informou ao Coaf os nomes dos verdadeiros destinatrios dos recursos movimentados por Valrio. Dirigentes do Coaf
no sabem dizer, no entanto, se a repercusso pblica do julgamento e as
mudanas na lei de lavagem estimularam bancos, empresas e instituies a
incrementar os comunicados de operaes atpicas e, com isso, aumentar o
volume de relatrios.
A produo do Coaf pode trazer problemas para prefeitos que no cuidaram bem do dinheiro pblico e para empresrios envolvidos em fraudes com
importao e exportao. S em relao a prefeituras, foram emitidos mais
de 200 relatrios sobre movimentaes atpicas. As suspeitas recaem tambm
sobre servidores municipais que fizeram saques em espcie ou pagamentos
aparentemente fora dos padres.
As informaes foram repassadas Polcia Federal e ao Ministrio Pblico
Federal. Nos ltimos anos, rgos de controle tm detectado altos ndices de
corrupo nas administraes municipais. H duas semanas, sete ex-prefeitos
de cidades do Esprito Santo foram presos por suspeita de desvio de dinheiro
pblico. O Coaf tambm mandou para a Receita Federal mais de 70 relatrios sobre suspeitas com empresas envolvidas em fraudes com o comrcio
exterior.
Os tcnicos do Coaf apontam indcios de subfaturamento de importaes, sonegao de impostos e remessas ilegais ao exterior. Investigaes internas da Receita Federal j confirmaram parte das suspeitas. Mas o trabalho
complexo e depender de longo esforo dos auditores.
O Ministro da Justia, Jos Eduardo Cardozo, reconhece a importncia
dos relatrios do Coaf, mas diz que o incremento da produo dos informes
no indica aumento dos crimes de lavagem. Ele lembra que at a compra de
um imvel em determinadas circunstncias por um cidado comum poderia
ser considerada uma movimentao fora dos padres desta pessoa e, portanto, atpica.
O aumento dos comunicados sobre operaes atpicas pode ser tambm resultado do crescimento da economia disse Cardozo.
SUA TENTA COMBATER MULTINACIONAL DO CRIME
O crime organizado italiano, principalmente a mfia calabresa ndrangheta, est no topo da lista de preocupaes do governo suo. No entanto, especialistas consideram o pas pouco preparado para a luta antimfia.
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http://www.swissinfo.ch/por/politica_suica/Suica_tenta_combater_muLTinacional_do_crime.html?cid=32639990
18. Maio 2012 11:01
Por Daniele Mariani, swissinfo.ch
Adaptao: Fernando Hirschy
O maior perigo a Ndrangheta. No final de maro de 2012, ao informar as prioridades da estratgia de combate ao crime para o perodo 20122015, o governo suo no poderia ser mais claro. Embora ainda no tenha
ocorrido nenhum assassinato como o de 2007 em Duisburg, na Alemanha,
onde seis calabreses foram mortos, os Ndrine as quadrilhas calabresas
tambm j esto bem implantadas na Sua.
(...)
A Sua particularmente apreciada pelos mafiosos por causa da fora de
sua economia e seu centro financeiro, bem como sua infraestrutura, explica
o Ministrio Pblico Federal da Sua. O pas funciona como uma espcie de
plataforma logstica para a lavagem de dinheiro, para a qual so usados no s
bancos e administradores, mas tambm investimentos, por exemplo, no setor
imobilirio, como relatado recentemente na VI Conferncia sobre Lavagem
de Dinheiro. (grifamos)
Os mafiosos tambm procuram implantar na Sua seus esquemas de trfico ou buscam simplesmente refgio. Em 2010, segundo o relatrio anual da
Polcia Federal sua, muitas pessoas do crime organizado italiano, incluindo
a Ndrangheta, foram extraditadas para seu pas de origem, onde j haviam
sido condenadas a longas penas de priso. Ainda segundo as autoridades
suas, algumas haviam cometido crimes na Sua, principalmente os relacionados ao trfico de drogas. Outras trabalhavam normalmente no pas, sem
serem notadas.
(...)
Um dos problemas do combate ao crime organizado na Sua a falta de
centralizao. Governos estaduais e federais dividem tarefas que na prtica esto relacionadas. Assim, enquanto as polcias estaduais lutam contra o trfico
de drogas, a polcia federal se ocupa do crime organizado e das investigaes
sobre lavagem de dinheiro.
Outro problema ainda mais grave que as investigaes, que j so bastante complicadas quando se trata de organizaes impermeveis como a
Ndrangheta, se tornam ainda mais difceis com as restries impostas utilizao de determinados mtodos de investigao, como escutas telefnicas ou
infiltraes em sistemas informticos. (grifamos)
Nicolas Giannakopolous, fundador do Observatrio sobre o crime organizado de Genebra, concorda com a anlise: tudo muito complicado, com
aspectos muito processuais. Devemos nos inspirar na Itlia, por exemplo no
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que diz respeito a medidas como o bloqueio de bens, que funciona muito
bem. A estrutura legal sua no adequada. Para lutar contra a mfia, os
mtodos usados contra ladres de galinhas no funcionam.
Uma opinio considerada um pouco exagerada. O Ministrio Pblico suo acha que a legislao atual prev possibilidades suficientes para combater
o crime organizado. (...)
III. Leitura Obrigatria
VILLARDI, Celso Snchez. O crime de lavagem de dinheiro e o incio de sua
execuo. In RBCCrim n 47 2004.
IV. Caso Gerador 13 O Senhor dos Anis As duas torres
Suponha que Bilbo Baggins tenha ganhado meio milho de reais com o
plano descrito no Caso 10 (O Hobbit) narrado anteriormente e decida fazer
com que os valores, atualmente em nome de Thorin de Carvalho, se transformem em ativos de sua propriedade, contratando para isso o Escritrio de
Advocacia Mordor & Mordor associados (especializado em blindagem patrimonial), titularizado por Sauron e Saruman.
Sauron elabora e executa juntamente com Saruman a seguinte sequncia
de aes: transferncia dos valores em nome de Thorin de Carvalho para uma
conta situada nas Ilhas Virgens Britnicas em nome de Legolas, faxineiro do
escritrio de Advocacia Mordor & Mordor (que delegara poderes irrestritos
aos advogados para fazer todo tipo de transao financeira). Utilizando essa
procurao, eles fazem com que o dinheiro circule na conta de duas outras
pessoas fsicas e uma pessoa jurdica com contas em bancos no exterior (todas essas pessoas existem e tm suas contas movimentadas por Sauron com
procuraes semelhantes de Legolas). Finalmente, o dinheiro transferido
para a empresa Duas Torres, com sede no Uruguai, titularizada por Gollum,
office-boy do escritrio de Advocacia Mordor & Mordor, que tambm dera
procuraes com poderes irrestritos para Sauron e Saruman.
A empresa Duas Torres constitui como procurador e representante comercial, no Brasil, Bilbo Baggins. Segundo seu contrato de trabalho, Bilbo receber o valor de meio milho de reais para representar a Duas Torres no Brasil
pelo perodo de um ano, independente de qualquer venda, acordo comercial,
ou ato de representao que realize.

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Direito Penal Econmico

(1) luz da situao narrada esclarea, de forma juridicamente fundamentada quais foram os crimes praticados pelos envolvidos (Bilbo, Thorin,
Sauron, Saruman e Gollum).
(2) Em que momento se consuma o crime de lavagem de dinheiro? preciso completar o processo de integrao dos ativos ilcitos?
(3) Para que Thorin, Sauron, Saruman e Gollum sejam condenados por
lavagem de dinheiro, preciso aguardar que Bilbo seja julgado pelo crime
antecedente?
(4) O tratamento jurdico do caso narrado seria diferente se os fatos (tanto
do caso O Hobbit, como do caso O Senhor dos Anis As Duas Torres)
tivessem se passado no ano de 2011?
V. Jurisprudncia
EMENTA 1: 1. Extradio. 2. Crimes de falsificao de documento, burla
qualificada e lavagem de dinheiro. 3. Processamento do pedido de acordo
com a Lei n 6.815/80. 4. Atendimento dos requisitos formais. 5. Crime
de falsificao de documento que se caracteriza como antefato impunvel do
crime de burla qualificada, no punvel isoladamente em virtude do princpio da consuno. 6. Documentos falsificados cuja utilidade se exaure no
auferimento de valores pecunirios, em virtude de estelionato, no enseja o
deferimento do pedido de extradio. Precedentes. 7. Crime de burla qualificada que atende aos requisitos da dupla tipicidade e da inocorrncia de
prescrio. 8. Crime de lavagem de dinheiro no atende ao requisito da dupla
tipicidade em virtude da ausncia de previso, poca dos fatos, do crime
antecedente (estelionato), no rol taxativo do art. 1 da Lei n 9.613/98. 9. O
regime jurdico do processo de extradio, no direito brasileiro, no admite a
anlise sobre a justia ou injustia do processo ou da condenao no Estado
Requerente, cabendo somente o exame dos pressupostos para a extradio.
10. A condio de brasileiro naturalizado, adquirida posteriormente data
dos fatos criminosos, no bice ao deferimento da extradio (art. 5, LI,
da CF/88).11. Extradio deferida parcialmente.
STF. Ext 968/PT PORTUGAL. Relator Ministro Gilmar Mendes.
Tribunal Pleno. Julgamento: 11/05/2006. Publicao: DJ 04-08-2006 PP00026.
EMENTA 2: Penal e processual penal. Habeas corpus. Trancamento de inqurito policial. Falta de justa causa. Atipicidade da conduta correspondente
ao delito de lavagem de dinheiro. Falta de comprovao, na atual fase de
investigao preliminar, pela prtica de um dos delitos prvios relacionados

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Direito Penal Econmico

na lei 9.613/98. Desnecessidade, para o efeito de integrao da conduta tpica que constitui o delito acessrio. Constrangimento ilegal no demonstrado.
O trancamento do inqurito policial, pela via estreita do habeas corpus somente possvel quando, pela mera exposio dos fatos investigados,
constata-se que h imputao de fato penalmente atpico, inexistncia de
qualquer elemento indicirio demonstrativo da autoria do delito ou extinta
a punibilidade.
A alegao de ausncia de justa causa para o prosseguimento do inqurito policial s pode ser reconhecida quando, sem a necessidade de exame
aprofundado e valorativo dos fatos, indcios e provas, restar inequivocamente
demonstrada, pela impetrao, a atipicidade flagrante do fato, a ausncia de
indcios a fundamentarem a investigao, ou, ainda, a extino da punibilidade.
No h que se falar em manifesta ausncia de tipicidade da conduta
correspondente ao crime de lavagem de dinheiro, ao argumento de que
no foi devidamente comprovado, na atual fase da investigao preliminar, a
prtica de algum dos crimes anteriores arrolados no elenco taxativo do artigo
1, da Lei 9.613/98, sendo inexigvel que o autor do crime acessrio tenha
concorrido para a prtica do crime principal, desde que tenha conhecimento
quanto origem criminosa dos bens ou valores.
Impedir a possibilidade do Estado-Administrao demonstrar a responsabilidade penal do acusado implica em cercear o direito-dever do poder
pblico em apurar a verdade sobre os fatos.
Ordem denegada.
STJ. HC 44339/SP. Relator Ministro Paulo Medina. 6 Turma. Julgamento: 06/10/2005. Publicao: DJ 21.11.2005 p. 309.
EMENTA 3: Lavagem de dinheiro: L. 9.613/98: caracterizao. O depsito de cheques de terceiro recebidos pelo agente, como produto de concusso, em contas-correntes de pessoas jurdicas, s quais contava ele ter acesso,
basta a caracterizar a figura de lavagem de capitais mediante ocultao da
origem, da localizao e da propriedade dos valores respectivos (L. 9.613, art.
1, caput): o tipo no reclama nem xito definitivo da ocultao, visado pelo
agente, nem o vulto e a complexidade dos exemplos de requintada engenharia financeira transnacional, com os quais se ocupa a literatura.
STF. RHC 80816/SP. Relator Ministro Seplveda Pertence. 1 Turma.
Julgamento: 18/06/2001. Publicao: DJ 18/06/2001.

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Direito Penal Econmico

BLOCO III DISPOSIES PROCESSUAIS


Aula 12: Habeas corpus

Temas
Natureza jurdica, condies da ao, procedimento, competncia, recursos. Exerccios.
I. Introduo
Habeas corpus o procedimento jurdico por meio do qual se obtm a
tutela, de maneira imediata, do direito de liberdade de locomoo do indivduo. Por liberdade de locomoo entende-se o direito de ir, vir e ficar, ou
seja, no sofrer restries, salvo nos casos previstos em lei (CF, art. 5, LXI a
LVIII). A liberdade fsica o principal objeto de tutela do habeas corpus.
Esta liberdade pode estar ameaada por diversos motivos, que vo desde a priso propriamente dita (flagrante ilegal, preventiva sem fundamento,
decorrente de pronncia ou da capitulao, progresso de regime, etc.), passando pela existncia de um processo criminal (inpcia da denncia, prova
ilcita, cerceamento de defesa, extino da punibilidade, etc.) e podendo at
mesmo ser configurado na existncia de um inqurito criminal.
Natureza jurdica

Em que pese o estar disciplinado no livro de recursos do Cdigo de Processo Penal, o habeas corpus considerado uma ao autnoma. Os recursos
pressupem um processo anterior e uma deciso a ser impugnada neste mesmo processo. J o habeas corpus pode ser impetrado mesmo sem que exista
um processo (ex: constrangimento imposto por autoridade administrativa,
por delegado de polcia em inqurito policial etc.). Outra diferena que o
habeas corpus pode atacar inclusive decises transitadas em julgado, alm de
no estar sujeito a prazos, algo que os recursos no se prestam a fazer.
A doutrina entende que o habeas corpus uma ao de conhecimento
porquanto compreende a cognio completa sobre a legalidade, ou no, da
restrio ao direito de locomoo, que pode objetivar provimentos declaratrios (como o caso na extino da punibilidade), constitutivos (quando se
tratar de pedido de anulao de sentena transitada), condenatrios (quando
se condena a autoridade coatora nas custas do processo), alm do inegvel

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Direito Penal Econmico

carter mandamental (pois a concesso da ordem impe seu imediato cumprimento, sem que a execuo do julgado seja postergada).
Condies da ao

Como toda ao, o habeas corpus deve preencher os requisitos para seu
conhecimento pelo Poder Judicirio, quais sejam: legitimidade ad causam,
possibilidade jurdica do pedido e interesse de agir.
A legitimidade ativa pode ser definida, grosso modo, como sendo a titularidade do direito que ser reclamado em juzo. Como dito anteriormente, o
habeas corpus uma ao que tem carter popular, fugindo regra da legitimao ativa. Qualquer do povo poder pleitear em juzo a proteo ao direito
liberdade de outra pessoa. Essa legitimao extremamente ampla, no se
exigindo sequer a condio de cidado ou de eleitor (como nas aes populares). No necessrio sequer que o impetrante seja plenamente capaz, sendo
permitido a impetrao por menores de 21 anos (relativamente incapazes) e
at pelos interditados. Tampouco se exige a condio de pessoa fsica, havendo casos em que a pessoa jurdica (por seu representante legal), pleiteia em
nome prprio o direito liberdade de um seu diretor ou funcionrio.
Outra importante caracterstica da ao de habeas corpus a possibilidade
de que a pretenso seja deduzida em juzo diretamente, sem a necessidade de
que o impetrante seja bacharel em direito dispensa-se a exigncia da capacidade postulatria, permitindo o acesso direito prestao jurisdicional. O
Ministrio Pblico tambm possui legitimidade para a impetrao de habeas
corpus, eis que zela pela justa aplicao da lei. Todavia, as mesmas restries
que se apontou acima tambm se aplicam ao Ministrio Pblico, que carece
de interesse na impetrao caso o titular do direito liberdade venha a se
manifestar contrariamente ao do Parquet.
A segunda condio da ao, denominada interesse de agir, significa que o
habeas corpus deve ser a medida necessria para se obter o provimento desejado. Assim, deve estar em jogo a liberdade de locomoo individual, ainda que
de forma remota, que torne necessria a utilizao do writ. O critrio, todavia, no pode se revestir de extremado rigor. Mesmo quando o habeas corpus
no se revelar com instrumento adequado para fazer sanar alguma ilegalidade, mas ela puder ser aferida, cumprir ao juiz conceder a ordem de ofcio.
Nesse diapaso, a jurisprudncia majoritria conhece dos pedidos de habeas corpus mesmo quando esteja pendente apelao ou outro recurso interposto de deciso judicial. Outra hiptese que ressalta a magnitude do remdio
heroico sua utilizao aps o transito em julgado da sentena condenatria. Verificada uma nulidade absoluta no processo, mesmo com condenao
passada em julgado, admite-se a impetrao de habeas corpus ao invs da
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Direito Penal Econmico

pertinente ao de reviso criminal, como se manifestou o Supremo Tribunal


Federal.
A maior questo que se coloca atualmente no estudo do habeas corpus
reside justamente na interpretao restritiva ou extensiva do conceito de interesse de agir. Com a edio da Lei no 9.268/1996, que vedou a converso
da pena de multa em pena privativa de liberdade, parte da jurisprudncia tem
caminhado para a uma interpretao restritiva do habeas corpus, afirmando
inexistir interesse por no haver ameaa liberdade de locomoo. Em 2003,
o Supremo Tribunal Federal editou a Smula 693: No cabe habeas corpus
contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso
por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada.
A ltima condio da ao a possibilidade jurdica do pedido, que se
entende como sendo as hipteses em que a liberdade de locomoo possvel
de ser assegurada pelo Estado. Casos em que o pedido impossvel, ou no
possui proteo estatal, devero obstar o julgamento do pedido pela falta
deste requisito.
Procedimento

A inicial do habeas corpus precisa conter minimamente os elementos essenciais para que se possa avaliar a existncia de constrangimento ilegal, tais
como o nome de quem sofre e o de quem causa a coao e qual a atitude que
configura essa coao. Em qualquer caso, se algum juiz constatar, em qualquer circunstncia a existncia de coao ilegal, poder conceder uma ordem
de habeas corpus independentemente de provocao. Embora no haja previso especfica em lei, muito comum que se faa um pedido de concesso
de medida liminar na ao de habeas corpus. Nesse caso, antecipa-se a tutela
jurisdicional nos casos em que estejam presentes os requisitos cautelares (fumus boni juris e periculum in mora).
A ao de habeas corpus possui o seguinte rito especfico, disciplinado no
Cdigo de Processo Penal: a) recebida a inicial, o juiz poder determinar que
o preso lhe seja apresentado; b) aps, requisitar informaes quele apontado como coator ( possvel dispensar tais informaes, a critrio do julgador);
c) com as informaes ou sem elas, os autos seguiro ao Ministrio Pblico
para que se manifeste (essa manifestao pode ser oral, no momento do julgamento); d) o habeas corpus ser julgado na primeira sesso de julgamento.
Uma caracterstica interessante que nos casos em que houver empate na
votao (quando se tratar de rgos colegiados) prevalecer a deciso mais
favorvel ao paciente.
Alm dessas regras bsicas, os regimentos internos dos tribunais podem
criar normas aplicveis aos seus processos. Um exemplo o Regimento InterFGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

no do Tribunal Regional Federal da 2a Regio, que estabeleceu a obrigatoriedade de intimao do advogado para a sesso de julgamento, caso tenha feito
esse pedido na inicial.
Recursos

O habeas corpus julgado em primeira instncia est sujeito a recurso necessrio para o tribunal (art. 574, I, CPP), caso concedido, e a recurso em
sentido estrito (art. 581, CPP), caso concedido ou negado. Alm dos recursos
mencionados no CPP, a Constituio tambm prev a possibilidade de impetrao de habeas corpus diretamente nos tribunais em razo de coao ilegal
praticada por determinadas pessoas ou rgos, bem como outros recursos
de habeas corpus. Tais disposies esto nos artigos 102, 105, 108 e 114, da
Constituio.
II Notcias
CASO GOLDMAN: PLENRIO DECIDE QUE DIREITO
DE FAMLIA NO PODE SER DISCUTIDO EM HC
07 de fevereiro de 2013
h t t p : / / w w w. s t f . j u s . b r / p o r t a l / c m s / v e r N o t i c i a D e t a l h e .
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O Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou nesta quinta-feira (7) jurisprudncia segundo a qual no cabvel a utilizao de habeas
corpus para sanar questes relativas a direito de famlia, como a guarda de
menores, por exemplo. O entendimento foi ratificado durante o julgamento
de trs processos (Agravos Regimentais nos HC 99945 e HC 101985 e RHC
102871) relativos ao caso Goldman, em que a av do garoto S.R.G. questionava o fato de ele ter sido entregue ao pai americano sem ser ouvido por um
juiz brasileiro.
Ao analisar o caso, o Plenrio decidiu, por maioria de votos, negar provimento ao RHC e tambm a dois recursos (agravos) apresentados nos Habeas
Corpus. Ficou vencido o relator, ministro Marco Aurlio, que votou pelo provimento dos apelos apresentados pela av do menino. O ministro considerou
prejudicado um agravo do pai biolgico, que pretendia assistncia. O voto
do ministro Marco Aurlio assegurava o prosseguimento dos HCs para que o
mrito fosse analisado pelo Plenrio da Corte sob o argumento de que o HC
meio hbil para questionar o direito de liberdade de ir e vir da criana.

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Direito Penal Econmico

A maioria dos ministros, no entanto, seguiu o voto do ministro Gilmar


Mendes, que votou no sentido de negar provimento aos recursos. Em seu
voto, ele lembrou o julgamento da APDF 172, em que o STF arquivou o
pedido do Partido Progressista (PP) que pretendia impedir a entrega do menor de forma abrupta. Na ocasio, os ministros concluram que existem
outros instrumentos processuais cabveis para se questionar a aplicao da
Conveno de Haia, que trata do sequestro de crianas, o que inviabilizou a
anlise da ADPF.
Na sesso desta quinta-feira (7), o ministro Gilmar Mendes afirmou que
outra inteligncia subverteria toda a ordem jurdico-processual, permitindo
trazer diretamente a esta Corte, sem observncia dos graus de recursos, causas que no cabem na sua competncia originria e que so de descendncia
constitucional. O ministro destacou informaes da percia que foi feita
sobre o caso, mostrando que a criana, na poca, tinha momentos de instabilidade sobre sua preferncia ou no de permanecer no Brasil, e destacou
que o procedimento foi feito com a observncia do devido processo legal, do
contraditrio e da ampla defesa.
Ao seguir esse mesmo entendimento, o ministro Ricardo Lewandowski esclareceu que existem, no apenas na legislao civil, mas especificamente no
Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), medidas cautelares hbeis para
solucionar controvrsias dessa natureza. O presidente da Corte, ministro
Joaquim Barbosa, tambm seguiu o voto do ministro Gilmar e acrescentou
que a via processual do habeas corpus inadequada para a tutela do direito
pretendido pela impetrante, seja em razo da inviabilidade de realizao de
minucioso exame de provas e de matria de fato, seja pela impossibilidade de
utilizao do habeas corpus como sucedneo de recurso.
O ministro Teori Zavascki chegou a sugerir que, preliminarmente, o Plenrio declarasse a prejudicialidade dos HCs, uma vez que o menor j foi
entregue ao pai biolgico e tais processos perderam o objeto, ou seja, a razo
do pedido. Porm, como essa preliminar foi superada, no mrito ele seguiu
o voto do ministro Gilmar Mendes, negando provimento aos recursos. A
deciso foi por maioria, vencido o ministro Marco Aurlio.
De acordo com a advogada de Silvana Bianchi, av do garoto, ele teria
sido compelido a sair do Brasil sem que tivesse o direito de se manifestar, pois
no foi ouvido diretamente pelo juiz. Sustentou ainda que a Advocacia Geral
da Unio (AGU) defendeu a entrega do menino ao pai biolgico com base
na Conveno de Haia, mas, dessa forma, teria negado o preceito da prpria
Constituio Federal que prev a convivncia com a famlia. Nesse sentido,
alega que S.R.G. foi tratado como um objeto ou uma coisa, mas que hoje j
um rapaz prematuramente amadurecido pela morte de sua me e por ter
perdido a convivncia com sua av e sua nica irm, que moram no Brasil.
Alm disso, sustentam que as autoridades americanas tm tolhido o direito
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Direito Penal Econmico

da av de ver o neto. Com esses argumentos, a defesa pretendia que o STF


declarasse a ilicitude da deciso que permitiu que o garoto fosse para os Estados Unidos, declarando consequentemente o repatriamento de S.R.G.
III. Jurisprudncia
EMENTA 1: 1. COMPETNCIA CRIMINAL. Habeas corpus. Impetrao contra deciso de ministro relator do Superior Tribunal de Justia.
Indeferimento de liminar em habeas corpus. Rejeio de proposta de cancelamento da smula 691 do Supremo. Conhecimento admitido no caso, com
atenuao do alcance do enunciado da smula. O enunciado da smula 691
do Supremo no o impede de, tal seja a hiptese, conhecer de habeas corpus
contra deciso do relator que, em habeas corpus requerido ao Superior Tribunal de Justia, indefere liminar. 2. AO PENAL. Tributo. Crime contra
a ordem tributria, ou crime tributrio. Procedimento administrativo no
encerrado. Pendncia de recurso administrativo. Lanamento no definitivo.
Delito ainda no tipificado. Jurisprudncia assentada do Supremo. Constrangimento ilegal caracterizado. Extino do processo. HC concedido de
ofcio para esse fim. Pedido prejudicado. Crime contra a ordem tributria
no se tipifica antes do lanamento definitivo de tributo devido.
STF. HC 85185/SP. Relator Ministro Cezar Peluso. Tribunal Pleno. Julgamento: 10/08/2005. Publicao: DJ 01-09-2006 PP-00018.
EMENTA 2: Sonegao de papel ou objeto de valor probatrio (CP, art.
356). Ausncia de elementar do tipo. Regular exerccio da advocacia. Autorizao judicial para levantamento dos referidos documentos derivada de
concesso de mandado de segurana. 1. Se o procurador das empresas obteve
os documentos irregularmente apreendidos de suas clientes mediante cumprimento de ordem deferida nos autos de mandado de segurana impetrado
para tal finalidade, no pode, o fato de os haver restitudo a suas constituintes
ser classificado como configurador da hiptese prevista no art. 356, do CP.
Porque irregulares, os documentos no revestem o valor probatrio que constitui elemento do tipo do referido artigo. 2. Inqurito trancado por ausncia
de justa causa. 3. HC deferido.
STF. HC 83722/SP. Relatora Ministra Ellen Gracie. 2a Turma. Julgamento: 20/04/2004. Publicao: DJ 04-06-2004 PP-00059.
EMENTA 3: Habeas corpus. Formao de quadrilha visando prtica de
crimes contra o INSS. Denncia baseada, entre outros elementos, em provas
coletadas por meio de busca e apreenso domiciliar ordenada por Comisso
Parlamentar de Inqurito, em deciso no fundamentada, o que tem sido reFGV DIREITO RIO

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Direito Penal Econmico

pelido por esta Corte (Mandados de Segurana ns 23.452, 23.454, 23.619


e 23.661, entre outros). Denncia que aponta a materialidade do delito, bem
como indcios de autoria fortemente demonstrados por outros documentos,
testemunhos e elementos carreados pelo Ministrio Pblico. Inpcia da pea
acusatria no configurada. Ordem concedida em parte, para o efeito de excluir os papis que foram objeto da busca e apreenso irregular.
STF. HC 80420/RJ. Relator Originrio Ministro Seplveda Pertence. Relatora para o acrdo Ministra Ellen Gracie. 1a Turma. Julgamento:
28/06/2001. Publicao: DJ 01-02-2002 PP-00084.

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Direito Penal Econmico

Thiago Bottino
Graduado em Direito pela UNIRIO (Universidade Federal do Estado do
Rio de Janeiro) em 1999, Mestre (2004) e Doutor (2008) em Direito
pela PUC-Rio (Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro). Ps-Doutor (visiting scholar) na Columbia Law School em 2014. Professor
Adjunto da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getlio Vargas e Coordenador do Curso de Graduao em Direito. Leciona as disciplinas Crime e Sociedade, Direito Penal Econmico e Direito Processual
Penal na Graduao e na Ps-Graduao lato sensu. professor do curso
de mestrado em Direito e Regulao, lecionando a disciplina Reflexos
Penais da Regulao Econmica. Membro efetivo do IAB onde integra
a Comisso Permanente de Direito Penal, desde 2008. Membro da Comisso de Estudos Penais da OAB/RJ, desde 2014. Coordenou projeto
de pesquisa sobre as medidas cautelares no Processo Penal em parceria
com o Ministrio da Justia e com financiamento do PNUD (base para o
PL n 2902/2011, em tramitao na Cmara dos Deputados), em 20092010. Coordenou projeto de pesquisa sobre Habeas Corpus na condio
de Pesquisador-Visitante do IPEA, em 2013-2014. Integrou a Comisso
de Exame de Ordem da OAB/RJ (2007-2009). Integrou a Comisso de
Direitos Humanos da OAB/RJ entre janeiro a julho de 2007, tendo recebido a Medalha Chico Mendes oferecida pelo Grupo Tortura Nunca
Mais/RJ por sua atuao nesse perodo. Autor de livros e artigos sobre
Direito Penal e Processual Penal, tendo proferido palestras no Brasil e
no exterior (Alemanha, Frana, ndia e EUA). Link para o currculo Lattes: http://lattes.cnpq.br/3134056986747443
Colaboradores
Colaborou na atualizao dessa apostila, em 2013, Ricardo Duarte
Ferreira Figueira. Colaboraram nos textos das trs primeiras aulas, em
2012, Andr Costa Gouveia e Eduardo Ribeiro Faria de Oliveira.

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Direito Penal Econmico

FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco
DIRETOR
Srgio Guerra

VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO

Rodrigo Vianna

VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO

Thiago Bottino do Amaral


COORDENADOR DA GRADUAO

Andr Pacheco Teixeira Mendes

COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA

Cristina Nacif Alves

COORDENADORA DE ENSINO

Marlia Arajo

COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO

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