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DIREITO CONSTITUCIONAL I

I.
CONSTITUCIONALISMO .....................................................................................................................
........... 15
1. CONCEITO ..........................................................................................................................
........................... 15
2. EVOLUO DO
CONSTITUCIONALISMO ......................................................................................................
. 16
2.1.
CONSTITUCIONALISMO
ANTIGO .......................................................................................................... 16
2.1.1. Estado
Hebreu ..................................................................................................................
............ 16
2.1.2. Grcia ...............................................................................................................
............................. 16
2.1.3. Roma .................................................................................................................
............................ 16
2.1.4. Inglaterra ..........................................................................................................
............................ 16
2.2.
CONSTITUCIONALISMO CLSSICO
(LIBERAL) ........................................................................................ 17
2.2.1. Contexto e
caractersticas .......................................................................................................
..... 17
2.2.2. Marcos Histricos (experincias do constitucionalismo
clssico) ................................................ 17
2.3.
CONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORNEO ........................................................................................ 21
2.3.1. Contexto ...........................................................................................................
............................ 21
2.3.2. Nova corrente filosfica surge: pspositivismo. ......................................................................... 21
2.3.3. Direitos de terceira dimenso:
(fraternidade) .............................................................................. 22
2.3.4. Direitos de quarta dimenso
(pluralidade)................................................................................... 22
2.3.5. Estado Democrtico de Direito (Estado Constitucional
Democrtico) ......................................... 23

2.4.
NEOCONSTITUCIONALISMO ...............................................................................
.................................. 24
2.4.1. Conceito ............................................................................................................
............................ 24
2.4.2. Caractersticas ..................................................................................................
............................. 24
2.4.3. Marcos (Caractersticas por
Barroso) ........................................................................................... 27
2.4.4. Neoconstitucionalismo e Doutrina da
Efetividade ....................................................................... 27
2.4.5. Panconstitucionalizao e liberdade de conformao do
legislador ........................................... 28
2.5.
CONSTITUCIONALISMO DO
FUTURO .................................................................................................... 28
2.6.
CONSTITUCIONALISMO GLOBALIZADO OU
GLOBAL ............................................................................ 29
2.7.
PATRIOTISMO
CONSTITUCIONAL ........................................................................................................
. 29
II. CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES. CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO
BRASIL DE 1988 .. 29
1. CONSTITUIO NACIONAL X CONSTITUIO
FEDERAL ................................................................................ 29
2. CLASSIFICAO DA
CF/88 .............................................................................................................................
30
2.1.
ESCRITA (FORMA),
INSTRUMENTAL. ....................................................................................................
30
2.2.
CODIFICADA (SISTEMTICA,
REDUZIDA) .............................................................................................. 30
2.3.
DEMOCRTICA
(ORIGEM) .................................................................................................................
.... 30
2.4.
DOGMTICA (MODO DE
ELABORAO) .............................................................................................. 31
2.5.
RGIDA
(ESTABILIDADE) ........................................................................................................
................ 31
2.6.
PROLIXA
(EXTENSO) .............................................................................................................
............... 31
2

2.7.
FORMAL ............................................................................................................
.................................... 31
2.8.
DIRIGENTE
(FUNO) .................................................................................................................
.......... 31
2.9.
ECLTICA
(DOGMTICA) ...........................................................................................................
............ 32
2.10.
COMPROMISSRIA ............................................................................................
............................... 32
2.11.
PRETENDE SER
NORMATIVA.......................................................................................................... 32
2.12.
EXPANSIVA RAUL MACHADO
HORTA. ........................................................................................... 32
3. PARA NO
ESQUECER .........................................................................................................................
.......... 32
III. PRINCPIOS INTERPRETATIVOS (Princpios instrumentais ou postulados
normativos) ................................ 34
1. DISTINO (HUMBERTO
VILA) ................................................................................................................... 34
1.1.
POSTULADOS NORMATIVOS INTERPRETATIVOS/PRINCPIOS INSTRUMENTAIS
(NORMAS DE 2 GRAU)
34
1.2.
ESPCIES DE NORMAS DE 1
GRAU ...................................................................................................... 34
1.2.1. Princpios Materiais (1 Grau) - Robert Alexy e
Barroso .............................................................. 34
1.2.2. Regras (1
grau) ............................................................................................................................ 34
1.3.
DEFINIO DE PRINCPIOS E REGRAS POR ROBERT
ALEXY .................................................................. 34
1.4.
DEFINIO DE PRINCPIOS E REGRAS POR RONALD
DWORKIN ........................................................... 35
2. PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME A
CONSTITUIO ................................................................... 36
2.1.
PREMISSAS ........................................................................................................
.................................... 36
2.1.1. Princpio da Supremacia da
Constituio ..................................................................................... 36
2.1.2. Princpio da Presuno de
Constitucionalidade ........................................................................... 36

2.2.
LIMITES AO PRINCPIO DA INTERPRETAO
CONFORME .................................................................... 37
2.3.
DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM/COM REDUO DE TEXTO X
INTERPRETAO
CONFORME (TEMA DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE). .................................................................... 37
2.4.
INTERPRETAO CONFORME # DECLARAO DE
NULIDADE .............................................................. 38
3. PRINCPIO DA
UNIDADE ........................................................................................................................
........ 39
4. PRINCPIO DO EFEITO
INTEGRADOR ............................................................................................................. 39
5. PRINCPIO DA CONCORDNCIA PRTICA (OU
HARMONIZAO) ................................................................ 40
6. PRINCPIO DA RELATIVIDADE (CONVIVNCIA DAS LIBERDADES
PBLICAS) ................................................ 40
7. PRINCPIO DA FORA
NORMATIVA .............................................................................................................. 40
7.1.
CONCEITO .........................................................................................................
.................................... 40
7.2.
REFLEXOS .........................................................................................................
..................................... 41
7.2.1. Efeito transcendente dos motivos determinantes
(fundamentao) ....................................... 41
7.2.2. Objetivao do controle difuso (processo
subjetivo) ................................................................... 41
7.2.3. Relativizao da Coisa
Julgada ...................................................................................................... 41
8. PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE (EFICINCIA OU INTERPRETAO
EFETIVA) ..................................... 41
8.1.
CONCEITO .........................................................................................................
.................................... 41
8.2.
DIFERENA ENTRE AS CATEGORIAS DE
NORMAS ................................................................................ 42
8.2.1. Validade ......................................................................................................................
.................. 42
8.2.2. Vigncia.......................................................................................................................
.................. 42
8.2.3. Eficcia (eficcia
jurdica) .............................................................................................................. 42

8.2.4. Efetividade (eficcia


social) .......................................................................................................... 43
8.3.
CONSIDERAES FINAIS QUANTO MXIMA
EFETIVIDADE ............................................................... 44
9. PRINCPIO DA CONFORMIDADE FUNCIONAL (OU DA JUSTEZA
CANOTILHO) ......................................... 44
10. PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE ....................................................................................................
... 44
10.1.
RAZOABILIDADE X
PROPORCIONALIDADE ........................................................................................ 45
10.2.
PROPORCIONALIDADE: PREVISO CONSTITUCIONAL E
ORIGEM..................................................... 45
10.3.
DENSIFICAO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE MXIMAS PARCIAIS
(SUBPRINCPIOS,
doutrina
alem) ..................................................................................................................................
.............. 46
10.3.1. Subprincpio da
Adequao .......................................................................................................... 46
10.3.2. Subprincpio da Exigibilidade/necessidade/vedao do excesso/proibio da
proteo deficiente
47
10.3.3. Subprincpio da proporcionalidade em sentido
estrito ................................................................ 49 IV. PRAMBULO DA
CONSTITUIO ..............................................................................................................
50
1. TESES ................................................................................................................................
............................. 50
1.1.
TESE DA EFICCIA IDNTICA AOS DEMAIS
PRECEITOS ......................................................................... 50
1.2.
TESE DA RELEVNCIA JURDICA ESPECFICA OU
INDIRETA .................................................................. 50
1.3.
TESE DA IRRELEVNCIA JURDICA DO
PREMBULO ............................................................................. 50
V.
TEORIA DOS DIREITOS
FUNDAMETAIS ......................................................................................................... 51
1. ASPECTOS
INTRODUTRIOS ............................................................................................................
............. 51
1.1.
Anlise do art. 5, 3,
CF .................................................................................................................... 51
5

1.2.
Anlise do art. 5, 2,
CF .................................................................................................................... 51
1.3.
Anlise do art. 5, 1,
CF .................................................................................................................... 51
2. CLASSIFICAO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS .......................................................................................... 52
2.1.
CLASSIFICAO DA CONSTITUIO
FEDERAL ....................................................................................... 52
2.1.1. Direitos
individuais .......................................................................................................................
52
2.1.2. Direitos
coletivos ..........................................................................................................................
52
2.1.3. Direitos
sociais ..............................................................................................................................
53
2.1.4. Direitos d
nacionalidade ............................................................................................................... 53
2.1.5. Direitos
polticos ...........................................................................................................................
53
2.2.
CLASSIFICAO DOUTRINRIA (JOS CARLOS VIEIRA
ANDRADE) ........................................................ 54
2.2.1. Direito de
defesa .......................................................................................................................... 54
2.2.2. Direito a
prestaes ......................................................................................................................
55
2.2.3. Direitos de
participao ................................................................................................................ 55
2.3.
CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SEGUNDO JELLINEK (TEORIA
DOS QUATRO STATUS)
55
2.3.1. Status passivo (status
subjectiones) .......................................................................................... 55
2.3.2. Status negativo (status negativus ou status
libertatis) .......................................................... 56
2.3.3. Status positivo (status positivus ou status
civitatis) .............................................................. 56
2.3.4. Status ativo (status activus ou status de cidadania
ativa) ..................................................... 57
2.3.5. Concluso sobre a Teoria dos Quatro Status de
Jellinek .............................................................. 58
6

3. CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (JOS AFONSO DA


SILVA) ............................................ 58
3.1.
UNIVERSALIDADE ..............................................................................................
.................................... 58
3.2.
HISTORICIDADE .................................................................................................
.................................... 59
3.3.
INALIENABILIDADE, IMPRESCRITIBILIDADE E
IRRENUNCIABILIDADE ................................................... 59
3.4.
RELATIVIDADE OU
LIMITABILIDADE .....................................................................................................
59
4. AS DIMENSES/PERSPECTIVAS SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS ............................ 60
4.1.
PERSPECTIVA
SUBJETIVA ................................................................................................................
...... 60
4.2.
PERSPECTIVA
OBJETIVA ..................................................................................................................
...... 60
5. EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS .............................................................................. 61
5.1.
INTRODUO ....................................................................................................
.................................... 61
5.2.
TEORIAS SOBRE A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS ........................................ 62
5.2.1. Teoria da ineficcia
horizontal ...................................................................................................... 62
5.2.2. Teoria da eficcia horizontal indireta (Gnter
Durig) ................................................................... 62
5.2.3. Teoria da eficcia horizontal direta
(Nipperdey) .......................................................................... 63
5.2.4. No Brasil qual teoria
adotada? .................................................................................................. 64
5.2.5. Teoria integradora (Robert
Alexy) ................................................................................................ 64
6. CONTUDO ESSENCIAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS .............................................................................. 64
6.1.
OBJETIVO ...........................................................................................................
................................... 64
6.2.
DESTINATRIO ...................................................................................................
................................... 64
6.3.
TEORIAS ............................................................................................................
.................................... 64
7

6.3.1. Teoria
absoluta .............................................................................................................................
64
6.3.2. Teoria
relativa ..............................................................................................................................
. 65
7. RESTRIES....................................................................................................................
............................... 65
7.1.
TEORIA
INTERNA ...................................................................................................................
................ 65
7.2.
TEORIA
EXTERNA ..................................................................................................................
................ 65
8. LIMITES DOS
LIMITES ...........................................................................................................................
......... 66
8.1.
CONCEITO .........................................................................................................
.................................... 66
8.2.
REQUISITOS PARA
LIMITAO .............................................................................................................
66
8.2.1. Limites Formais s
Limitaes ...................................................................................................... 66
8.2.2. Limites Materiais s
Limitaes .................................................................................................... 66
9. DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA ................................................................................................................ 67
9.1.
INTRODUO ....................................................................................................
.................................... 67
9.2.
STF E OS USOS HABITUAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA ....................................................... 67
9.2.1. Fundamentao da criao jurisprudencial de novos
direitos ..................................................... 67
9.2.2. Formatao da interpretao adequada das caractersticas de um determinado
direito ........... 67
9.2.3. Criao de limites ao do
Estado ............................................................................................. 68
9.2.4. Fundamentar o juzo de
ponderao ........................................................................................... 68
9.3.
DPH X DIREITOS
FUNDAMENTAIS ........................................................................................................
. 68
8

9.4.
DHP X DIREITOS DE
PERSONALIDADE ...................................................................................................
68
9.4.1. Introduo: a personalidade
jurdica ............................................................................................ 68
9.4.2. Conceito de direitos de personalidade e a
DPH ........................................................................... 69
9.4.3. Direitos de Personalidade x Liberdades
Pblicas ......................................................................... 69
9.5.
DPH: POSTULADO, PRINCPIO OU
REGRA? ........................................................................................... 70
9.5.1. DPH como
Postulado .................................................................................................................... 70
9.5.2. DPH como
Princpio ...................................................................................................................... 70
9.5.3. DPH como
regra ............................................................................................................................ 71
10. DIREITOS FUNDAMENTAIS E O ESTADO DE COISA
INCONSTITUCIONAL .................................................. 71
10.1.
CONCEITO .........................................................................................................
................................ 71
10.2.
ORIGEM .............................................................................................................
............................... 71
10.3.
PRESSUPOSTOS ................................................................................................
................................. 72
10.4.
CONSEQUNCIAS ..............................................................................................
................................ 72
10.5.
APLICAO ........................................................................................................
................................ 72
10.5.1. ADPF e o sistema penitencirio
brasileiro .................................................................................... 72 VI. DIREITOS E
GARANTIAS INDIVIDUAIS EM
ESPCIE ................................................................................... 74
1. DIREITO VIDA (ART. 5,
CAPUT) ................................................................................................................. 74
1.1.
CONCEITOS .......................................................................................................
.................................... 74
1.2.
TESTEMUNHAS DE JEOV E O DIREITO
VIDA .................................................................................... 76
1.3.
EUTANSIA E O DIREITO
VIDA ........................................................................................................... 76

1.4.
ABORTO E O DIREITO VIDA (DEBATE: LEGALIZAO DO
ABORTO) ................................................... 76
1.4.1. Argumentos contrrios a
legalizao ........................................................................................... 76
1.4.2. Argumentos
favorveis .............................................................................................................
.... 76
1.5.
ABORTO DE FETOS ANENCEFLICOS E O DIREITO A VIDA (ADPF
54) ................................................... 77
1.5.1. Conceito de
aborto ...................................................................................................................
.... 77
1.5.2. O aborto no Brasil
crime? .......................................................................................................... 77
1.5.3. Feto anencfalo, segundo Min. Marco Aurlio (Relator da
ADPF)............................................... 78
1.5.4. Argumentos utilizados na ADPF a favor do aborto
anenceflico ................................................. 78
1.5.5. Argumentos utilizados na ADPF contra o aborto
anenceflico .................................................... 78
1.5.6. Deciso do
STF ........................................................................................................................
...... 79
1.5.7. Conflito aparente entre direitos
fundamentais ............................................................................ 79
2. DIREITO PRIVACIDADE (ART. 5,
X)............................................................................................................ 79
2.1.
CONCEITO E
ESPCIES .....................................................................................................................
...... 79
2.2.
TEORIA DAS ESFERAS
(ALEMANHA)...................................................................................................... 80
2.3.
PRIVACIDADE X LIBERDADE DE
INFORMAO ..................................................................................... 80
2.3.1. Gravao clandestina (art. 5 X
veda) .......................................................................................... 81
2.3.2. Quebra de sigilos de dados (art. 5 X veda privacidade e XII para
alguns) ............................... 81
2.3.3. Quebra de sigilo de comunicaes (art. 5
XII) ............................................................................ 85
2.4.
INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO (ART. 5
XI) ..................................................................................... 88

10

3. PRINCPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE (art. 5


CAPUT) .......................................................................... 90
3.1.
CONTEDO DO PRINCPIO DA
IGUALDADE .......................................................................................... 90
3.2.
IGUALDADE MATERIAL X IGUALDADE
FORMAL ................................................................................... 91
3.2.1. Distines .........................................................................................................
............................. 91
3.3.
AES AFIRMATIVAS (DISCRIMINAES
POSITIVAS) .......................................................................... 93
3.3.1. Conceito ............................................................................................................
............................ 93
3.3.2. Sistemas de
cotas .....................................................................................................................
.... 94
3.4.
DESTINATRIOS DO PRINCPIO DA
IGUALDADE ................................................................................... 95
3.5.
IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES (ART. 5,
I) ........................................................................ 95
4. DIREITOS DE
LIBERDADE ........................................................................................................................
....... 96
4.1.
INTRODUO ....................................................................................................
.................................... 96
4.2.
DIREITO LIBERDADE DE MANIFESTAO DO
PENSAMENTO ............................................................ 96
4.2.1. Previso ............................................................................................................
............................ 96
4.2.2. Vedao do
anonimato .............................................................................................................
.... 96
4.2.3. Questionamentos ..............................................................................................
........................... 97
4.3.
LIBERDADE DE INFORMAO (ART. 5,
XIV) ........................................................................................ 97
4.3.1. Conceitos ..........................................................................................................
............................ 97
4.3.2. Liberdade de informao
jornalstica ........................................................................................... 98
4.4.
LIBERDADE DE CONSCINCIA, CRENA E CULTO (ART. 5,
VI) ............................................................. 98
4.4.1. Conceito ............................................................................................................
............................ 98
11

4.4.2. Liberdade de
crena ...................................................................................................................
.. 98
4.4.3. Escusa de conscincia (art. 5,
VIII) .............................................................................................. 99
4.5.
LIBERDADE DE REUNIO E
ASSOCIAO ............................................................................................ 100
4.5.1. Conceito ............................................................................................................
.......................... 100
4.5.2. Reunio X Associao (diferenas e
semelhanas)..................................................................... 100
4.5.3. Reunio .............................................................................................................
.......................... 100
4.5.4. Associao ........................................................................................................
.......................... 101
4.5.5. Sindicato ...........................................................................................................
.......................... 102
5. DIREITO DE
PROPRIEDADE ....................................................................................................................
...... 103
5.1.
REGIME JURDICO DO DIREITO DE
PROPRIEDADE .............................................................................. 103
5.2.
FUNO SOCIAL (ART. 5,
XXII) .......................................................................................................... 103
5.3.
LIMITAES AO DIREITO DE
PROPRIEDADE ....................................................................................... 104
5.3.1. Requisio .........................................................................................................
.......................... 105
5.3.2. Desapropriao (art. 5,
XXIV) .................................................................................................... 105
5.3.3. Questionamentos
pertinentes .................................................................................................... 106
5.3.4. Diferena desapropriao x
requisio ...................................................................................... 107
5.3.5. Confisco (art. 243, desapropriao
confiscatria) .................................................................. 107
5.3.6. Usucapio .........................................................................................................
.......................... 107
VII.
APLICABILIDADE DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS ............................................................................... 108
1. EFICCIA ............................................................................................................................
......................... 108
12

1.1.
EFICCIA
PLENA ...................................................................................................................................
.... 109
1.2.
EFICCIA
CONTIDA................................................................................................................................
... 109
1.3.
EFICCIA
LIMITADA ...............................................................................................................................
.. 110
2. OUTRAS
CLASSIFICAES ...............................................................................................................
............ 112
2.1.
Normas de eficcia absoluta/ supereficazes (Maria Helena
Diniz) ...................................................... 112
Normas de eficcia exaurida/esvada (Carlos Ayres

2.2.

Britto): .............................................................. 112 VIII. DIREITOS


SOCIAIS..................................................................................................................................
.. 112
1. INTRODUO .....................................................................................................................
......................... 112
2. FINALIDADE (dar uma olhada em Constitucionalismo
Moderno) .............................................................. 113
3. EFICCIA ............................................................................................................................
......................... 113
4. INTERVENO
JUDICIAL ............................................................................................................................
. 114
4.1.
PRIMEIRA FASE: AUSNCIA DE NORMATIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS
CONSAGRADOS EM
NORMAS
PROGRAMTICAS. .................................................................................................................
......... 114
4.2.
SEGUNDA FASE: INTERVENO ATUANTE DO PODER JUDICIRIO, MAS SEM O
ESTABELECIMENTO DE
CRITRIOS. ...........................................................................................................................
........................... 115
4.3.
TERCEIRA FASE: CONSOLIDAO DE
PARMETROS. ......................................................................... 115
4.4.
ARGUMENTOS CONTRA INTERVENO
JUDICIAL .............................................................................. 115
4.5.
ARGUMENTOS FAVORVEIS INTERVENO
JUDICIAL .................................................................... 116
4.6.
PARMETROS PARA A JUDICIALIZAO DO DIREITO SOCIAL SADE
(STF) .................................... 117
13

5. NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMTICAS ATRIBUTIVAS DE DIREITOS SOCIAIS E


ECONMICOS (por
Dirley da Cunha
Jr.) ............................................................................................................................................
. 118
6. RESERVA DO
POSSVEL ...........................................................................................................................
.... 119
6.1.
CONCEITO E
DIMENSES .................................................................................................................
... 119
6.2.
QUEM ALEGA A RESERVA DO
POSSVEL? ........................................................................................... 120
6.3.
NO
APLICAO ..................................................................................................................
............... 121
7. MNIMO
EXISTENCIAL ......................................................................................................................
........... 122
7.1.
CONCEITO .........................................................................................................
.................................. 122
7.2.
PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA E O MNIMO
EXISTENCIAL ....................................................... 122
7.3.
RESERVA DO POSSVEL X MNIMO
EXISTENCIAL ................................................................................ 123
7.3.1. Ingo Sarlet: mnimo existencial tem carter
absoluto ................................................................ 123
7.3.2. Daniel Sarmento: exigir maior nus
argumentativo ................................................................ 123
7.3.3. Ana Paula de Barcellos: oramento deve priorizar o mnimo
existencial. ................................. 123
7.3.4. Aplicao pela
jurisprudncia .....................................................................................................
124
8. VEDAO DE RETROCESSO
SOCIAL ............................................................................................................ 124 IX.
PODER
CONSTITUINTE ...................................................................................................................
............. 125
1. NATUREZA DO PODER
CONSTITUINTE ....................................................................................................... 125
2. PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
(PCO) ................................................................................................. 125
14

2.1.
CONCEITO .........................................................................................................
.................................. 125
2.2.
ESPCIES DE PCO SEGUNDO O FENMENO
CONSTITUCIONAL ......................................................... 126
2.2.1. Poder Constituinte Originrio
Histrico ..................................................................................... 126
2.2.2. Poder Constituinte Originrio
Revolucionrio ............................................................................ 126
2.2.3. Poder Constituinte Originrio
Transicional ................................................................................ 126
2.3.
ESPCIES DE PCO SEGUNDO O CRITRIO MATERIAL E
FORMAL ........................................................ 126
2.3.1. Poder Constituinte Originrio segundo o critrio
MATERIAL ..................................................... 127
2.3.2. Poder Constituinte Originrio segundo o critrio
FORMAL ....................................................... 127
2.4.
CARACTERSTICAS DO
PCO ................................................................................................................. 127
2.4.1. Inicial ................................................................................................................
........................... 127
2.4.2. Autnomo .........................................................................................................
.......................... 127
2.4.3. Incondicionado ..................................................................................................
......................... 127
2.5.
LIMITAES MATERIAIS DO PCO (JORGE
MIRANDA) ......................................................................... 128
2.5.1. Limites Transcendentes ao
PCO ................................................................................................. 128
2.5.2. Limites Imanentes ao
PCO .......................................................................................................... 128
2.5.3. Limites Heternomos ao
PCO ..................................................................................................... 128
2.6.
TITULARIDADE E EXERCCIO DO PCO:
LEGITIMIDADE ........................................................................ 129
2.6.1. Legitimidade
Objetiva .................................................................................................................
129
2.6.2. Legitimidade
Subjetiva ...............................................................................................................
129
3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO
(PCD) .................................................................................................... 129
15

4. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE


(PCDD) ........................................................................... 129
4.1.
CONCEITO DE
PCDD ...........................................................................................................................
. 130
4.2.
LIMITES AO PCDD (NORMAS DE OBSERVNCIA OBRIGATRIA) JOS
AFONSO DA SILVA ........... 130
4.2.1. Princpios Constitucionais
SENSVEIS .......................................................................................... 130
4.2.2. Princpios Constitucionais
EXTENSVEIS ...................................................................................... 134
4.2.3. Princpios Constitucionais ESTABELECIDOS
(ORGANIZATRIOS) ............................................... 134
5. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR
(PCDR) ......................................................................... 136
5.1.
CONCEITO .........................................................................................................
.................................. 136
5.2.
LIMITAES AO PCDR
(ART.60) .......................................................................................................... 136
5.2.1. Previso ............................................................................................................
.......................... 136
5.2.2. Limitaes TEMPORAIS ao
PCDR ................................................................................................ 136
5.2.3. Limitaes CIRCUNSTANCIAIS ao
PCDR ...................................................................................... 137
5.2.4. Limitaes FORMAIS (ou limitaes processuais ou procedimentais) ao
PCDR ........................ 137
5.2.5. Limitaes
MATERIAIS .............................................................................................................
... 139
5.2.6. Limitaes IMPLCITAS ao
PCDR ................................................................................................. 142
5.3.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR
(PCDREV)....................................................................... 143
5.4.
OUTROS PODERES
CONSTITUINTES ................................................................................................ 143
5.4.1. Poder Constituinte
Difuso ....................................................................................................... 143
5.4.2. Poder Constituinte
Supranacional ........................................................................................... 143
6. ESQUEMA: LIMITES AO
PC .......................................................................................................................... 143
16

7. DIREITO ADQUIRIDO E
CONSTITUIO ...................................................................................................... 144
7.1.
DIREITO ADQUIRIDO E NOVA CONSTITUIO:
RETROATIVIDADE ..................................................... 144
7.1.1. Retroatividade
Mnima ...............................................................................................................
145
7.1.2. Retroatividade Mdia e
Mxima ................................................................................................ 145
7.2.
DIREITO ADQUIRIDO E EMENDA
CONSTITUCIONAL ........................................................................... 146
X.
NORMA CONSTITUCIONAL NO
TEMPO ...................................................................................................... 146
1. TEORIA DA
DESCONSTITUCIONALIZAO ............................................................................................
...... 146
2. TEORIA DA
RECEPO .........................................................................................................................
....... 147
3. TEORIA DA CONSTITUCIONALIZAO
SUPERVENIENTE ............................................................................. 148 XI. TEORIA
GERAL DO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE ....................................................................... 150
1. CONSIDERAES INDISPENSVEIS A COMPREENSO DA
TGCC ................................................................ 150
1.1.
SUPREMACIA
CONSTITUCIONAL ........................................................................................................
. 150
1.2.
LEI COMPLEMENTAR X LEI
ORDINRIA .............................................................................................. 150
1.2.1. Hierarquia entre
normas ............................................................................................................ 150
1.2.2. Diferenas ...................................................................................................................
................ 151
1.2.3. Diferena do qurum de
aprovao ........................................................................................... 151
1.2.4. Questionamentos
pertinentes .................................................................................................... 152
1.2.5. ADI Objeto deve estar ligado
Constituio ......................................................................... 152
1.3.
LEI FEDERAL X LEI ESTADUAL X LEI
MUNICIPAL .................................................................................. 152
17

1.3.1. Regra ...........................................................................................................................


................ 152
1.3.2. E no caso de conflito de lei federal x lei
municipal? ................................................................... 153
1.3.3. Repartio Vertical: art.
24 ......................................................................................................... 153
1.4.
PARMETRO PARA CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (NORMA DE
REFERNCIA) ................... 153
1.4.1. Conceito ......................................................................................................................
................ 153
1.4.2. Espcies de norma de
referncia ............................................................................................... 153
1.4.3. Bloco de
constitucionalidade ......................................................................................................
155
2. FORMAS DE
INSCONSTITUCIONALIDADE ...............................................................................................
.... 155
2.1.
QUANTO AO TIPO DE CONDUTA PRATICADA PELO PODER
PBLICO ................................................ 155
2.1.1. Inconstitucionalidade por
AO ................................................................................................. 155
2.1.2. Inconstitucionalidade por
OMISSO: ......................................................................................... 156
2.2.
QUANTO NORMA CONSTITUCIONAL
OFENDIDA ............................................................................ 156
2.2.1. Inconstitucionalidade MATERIAL ou
NOMOESTTICA ............................................................... 156
2.2.2. Inconstitucionalidade FORMAL ou
NOMODINMICA ................................................................ 156
2.3.
QUANTO
EXTENSO ...................................................................................................................
..... 158
2.3.1. Inconstitucionalidade
TOTAL ...................................................................................................... 158
2.3.2. Inconstitucionalidade
PARCIAL ................................................................................................... 158
2.4.
QUANTO AO MOMENTO EM QUE OCORRE A
INCONSTITUCIONALIDADE ........................................ 159
2.4.1. Inconstitucionalidade
ORIGINRIA ............................................................................................. 159
2.4.2. Inconstitucionalidade
SUPERVENIENTE ...................................................................................... 159
18

2.5.
QUANTO AO PRISMA DE
APURAO ................................................................................................. 161
2.5.1. Inconstitucionalidade DIRETA ou
ANTECEDENTE ....................................................................... 161
2.5.2. Inconstitucionalidade
INDIRETA ................................................................................................. 161
3. FORMAS DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE ................................................................................. 162
3.1.
QUANTO NATUREZA DO
RGO..................................................................................................... 162
3.1.1. Controle
jurisdicional ..................................................................................................................
162
3.1.2. Controle
poltico .........................................................................................................................
162
3.2.
QUANTO AO
MOMENTO ...................................................................................................................
. 163
3.2.1. Preventivo ...................................................................................................................
................ 163
3.2.2. Repressivo ...................................................................................................................
................ 164
3.3.
QUANTO COMPETNCIA
JURISDICIONAL ........................................................................................ 165
3.3.1. Controle
difuso ...........................................................................................................................
165
3.3.2. Controle
concentrado .................................................................................................................
166
3.4.
QUANTO FINALIDADE DO CONTROLE
JURISDICIONAL .................................................................... 166
3.4.1. Controle
concreto .......................................................................................................................
166
3.4.2.

Controle

abstrato ........................................................................................................................
166 XII. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM
ESPCIE ............................................................................. 167
1. CONTROLE DIFUSO
CONCRETO ..................................................................................................................
167
19

1.1.
CONCEITO ...................................................................................................................
........................ 167
1.2.
AES COLETIVAS COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE .................... 167
1.3.
CLUSULA DA RESERVA DE PLENRIO (ART. 97 CF) FULL
BENCH ................................................... 168
1.3.1. Regras ...............................................................................................................
.......................... 168
1.3.2. Excees............................................................................................................
.......................... 169
1.3.3. Procedimento da declarao de inconstitucionalidade
incidental ............................................ 170
1.3.4. Dispensa da clusula de reserva de plenrio ou full
bench .................................................... 171
1.4.
SUSPENSO DA EXECUO DA LEI PELO SENADO (ART. 52, X,
CF). ................................................... 172
1.4.1. Inconstitucionalidade No
recepo: ...................................................................................... 172
1.4.2. CONTROVRSIA
doutrinria........................................................................................................
172
1.5.
ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE
DIFUSO ........................................................................................ 173
1.5.1. Jurisprudncia: ..................................................................................................
.......................... 173
Explicao do Dizer o
Direito! ........................................................................................................................ 173
1.5.2. Legislativo .........................................................................................................
.......................... 177
1.5.3. Repercusso
geral ......................................................................................................................
. 177
Recurso Extraordinrio com repercusso geral fica sem seu carter subjetivo. Se a questo no
interessar a todos, o Supremo no ir analis-lo. Dever haver o interesse da instituio (do
Supremo) e de vrias
pessoas. ..................................................................................................................... 177
2. CONTROLE CONCENTRADO
ABSTRATO ...................................................................................................... 177
2.1.
CARACTERSTICAS .......................................................................................................
........................ 177
2.2.
COMPETNCIA
(STF)/LEGITIMADOS ................................................................................................... 178

20

2.2.1. Legitimados
Universais .............................................................................................................
.. 178
2.2.2. Legitimados
Especiais ...............................................................................................................
.. 178
2.2.3. Observaes
pertinentes ............................................................................................................
179
2.3.
OBJETO DA ADI E DA
ADC ................................................................................................................... 179
2.3.1. Natureza ...........................................................................................................
.......................... 180
2.3.2. Limite do objeto (com base na jurisprudncia do
STF) .............................................................. 181
2.3.3. Limite
temporal ...............................................................................................................
........... 181
2.3.4. Limite
espacial .................................................................................................................
........... 182
2.4.
LEGITIMIDADE .............................................................................................................
....................... 182
2.4.1. Procurador-Geral da Repblica (art. 103 1
CF) ....................................................................... 182
2.4.2. Advogado-Geral da Unio (art. 103
3) .................................................................................... 183
2.5.
AMICUS
CURIAE .................................................................................................................................
. 184
2.5.1. Conceito ............................................................................................................
.......................... 184
2.5.2. Nomenclatura ...................................................................................................
.......................... 184
2.5.3. Origem ..............................................................................................................
.......................... 185
2.5.4. Natureza
jurdica ..................................................................................................................
....... 185
2.5.5. Previso
legal ......................................................................................................................
........ 185
2.5.6. Recursos cabveis sobre a
participao ...................................................................................... 185
21

2.5.7. Formalizao da
participao .....................................................................................................
186
2.5.8. Poderes do amicus
curiae ........................................................................................................... 186
2.5.9. Jurisprudncia ...................................................................................................
.......................... 187
2.6.
PECULIARIDADES DA AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
(ADC) ............................... 187
2.6.1. Finalidade da
ADC .......................................................................................................................
187
2.6.2. Requisito de admissibilidade da
ADC ......................................................................................... 187
2.6.3. ADC e ADI = carter dplice ou
ambivalente.............................................................................. 188
2.7.
MEDIDA CAUTELAR NA ADI e ADC (lei
9868) ..................................................................................... 189
2.7.1. Medida cautelar na
ADI .............................................................................................................. 189
2.7.2. Medida cautelar na
ADC ............................................................................................................. 190
2.7.3. Esquema da medida cautelar em ADC e
ADI .............................................................................. 190
2.8.
DECISO DE MRITO NA ADI e
ADC ................................................................................................... 191
2.8.1. Tcnicas de
deciso ..................................................................................................................
.. 191
2.9.
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - ADPF (Lei
9.882/99) ................. 193
2.9.1. Caractersticas
gerais ..................................................................................................................
193
2.9.2. Carter Subsidirio (art. 4, 1 da L.
9882/99). ........................................................................ 193
2.9.3. Objeto da
ADPF .....................................................................................................................
...... 194
2.9.4. Hipteses de
cabimento .............................................................................................................
195
2.9.5. ADPF autnoma #
incidental ...................................................................................................... 195
22

2.9.6. Medida Cautelar na


ADPF ........................................................................................................... 196
2.9.7. Pode haver conexo entre ADPF e
ADI? ..................................................................................... 196
2.9.8. Diferenas: MC na ADI x MC na ADC x MC na ADPF (Art. 5, 1 da Lei
9882/99) .................... 196
2.9.9. Deciso de mrito na
ADPF ........................................................................................................ 197
2.10.
AO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO (ADO) x MANDADO DE INJUNO
(MI) ...... 199
3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO ABSTRATO NO MBITO
ESTADUAL .................. 203
3.1.
PREVISO
CONSTITUCIONAL ..............................................................................................................
203
3.2.
NOMENCLATURA ..........................................................................................................
...................... 203
3.3.
ADO, ADC E ADPF
ESTADUAIS? ........................................................................................................... 203
3.4.
LEGITIMADOS ..............................................................................................................
....................... 204
3.4.1. I
Governador ...........................................................................................................
................. 204
3.4.2. II e III - Mesa da Assembleia
Legislativa ...................................................................................... 205
3.4.3. IV - Mesa da Cmara de
vereadores ........................................................................................... 205
3.4.4. V Prefeito ..................................................................................................................
................ 205
3.4.5. VI - Procurador geral de Justia
(PGJ) ......................................................................................... 205
3.4.6. VII - Seccional da Ordem dos Advogados do
Brasil .................................................................... 205
3.4.7. VIII - Partido poltico com representao na
AL ......................................................................... 205
3.4.8. IX - Federao sindical ou entidade de classe de mbito
estadual ............................................ 205
3.5.
COMPETNCIA .............................................................................................................
....................... 206
3.6.
PARMETRO .................................................................................................................
...................... 206
23

3.7.
OBJETO.........................................................................................................................
....................... 207
3.8.
DECISO ......................................................................................................................
........................ 208
3.8.1. Diferenas .........................................................................................................
.......................... 208
3.8.2. Hipteses diante da simultaneidade do controle da lei estadual
(Simultaneus Processus) ... 208
3.8.3. Quais so os efeitos de uma deciso de mrito na ADI
estadual? ............................................. 209
3.9.
RECURSO EXTRAORDINRIO COMO FORMA DE CONTROLE CONCENTRADO
ESTADUAL NO STF ..... 210
3.10.
EFEITOS DA SENTENA NA REPRESENTAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE .............................. 211
4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO CONCRETO NO MBITO
ESTADUAL .............................. 211
4.1.
LEGITIMIDADE .............................................................................................................
....................... 211
4.2.
COMPETNCIA .............................................................................................................
....................... 211
4.3.
OBJETO DE
CONTROLE ........................................................................................................................
211
4.4.
PARMETRO .................................................................................................................
...................... 211
4.5.
EFEITOS DA
DECISO ..........................................................................................................................
212
5. ADI INTERVENTIVA ESTADUAL (interveno do estado no
municpio) ...................................................... 212
5.1.
CONSIDERAES .........................................................................................................
........................ 212
5.2.
LEGITIMIDADE .............................................................................................................
....................... 213
5.3.
COMPETNCIA .............................................................................................................
....................... 213
5.4.
OBJETO DE
CONTROLE ........................................................................................................................
213
5.5.

EFEITOS DA

DECISO ..........................................................................................................................
213 XIII. DIREITOS DE
24

NACIONALIDADE ................................................................................................................
214
1. ESPCIES ..............................................................................................................................
........................... 214
1.1. Nacionalidade primria
(originria) ......................................................................................................... 214
1.2. Nacionalidade secundria
(adquirida): .................................................................................................... 215
2. QUASE
NACIONALIDADE ...................................................................................................................
.......... 216
3. DIFERENAS DE
TRATAMENTO .......................................................................................................................
216
3.1. Nato X
Naturalizado ....................................................................................................................
............. 216
6. PERDA DA
NACIONALIDADE ......................................................................................................................
..... 218
XIV.
DIREITOS
POLTICOS ............................................................................................................................... 218
1. DIREITOS POLTICOS
POSITIVOS ..................................................................................................................... 219
1.1. ESPCIES .....................................................................................................................
........................ 219
1.1.1. Sufrgio .......................................................................................................................
................ 219
1.1.2. Alistabilidade capacidade eleitoral
ativa. ................................................................................ 219
1.1.3. Elegibilidade: capacidade eleitoral passiva, ou seja, o direito de ser
votado. ........................... 220
2. DIREITOS POLTICOS
NEGATIVOS ................................................................................................................... 221
2.1. ESPCIES: ....................................................................................................................
............................ 221
2.1.1. Inelegibilidades ...........................................................................................................
................ 221
2.1.2. Perda dos direitos polticos:
definitiva .................................................................................... 222
2.1.3.

Suspenso:

temporria. ........................................................................................................... 222 XV.


25

ORGANIZAO DO ESTADO
BRASILEIRO ................................................................................................ 223
1. DISTINES
HISTRICAS .......................................................................................................................
.......... 223
1.1.
Formas de
governo .......................................................................................................................
...... 223
1.2.
Sistemas de
governo .......................................................................................................................
.... 223
1.3.
Formas de
estado .........................................................................................................................
...... 225
2. FORMAS DE
GOVERNO ..........................................................................................................................
..... 226
2.1.
Caractersticas
essenciais ...................................................................................................................
226
2.2.
Requisitos para a manuteno da
federao ..................................................................................... 226
2.3.
Soberania X
Autonomia ...................................................................................................................
... 226
3. REPARTIO DE
COMPETNCIAS ...............................................................................................................
227
3.1.
Critrios para repartio de
competncia .......................................................................................... 227
4. ORGANIZAO POLTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO
BRASILEIRO ...................................................... 235
4.1.
TERRITRIOS ....................................................................................................
................................... 236
4.2.
DISTRITO
FEDERAL ......................................................................................................................
........ 236
4.2.1. Natureza
jurdica ..................................................................................................................
....... 236
5. TIPOS DE
FEDERALISMO ....................................................................................................................
......... 237

26

5.1.
QUANTO AO
SURGIMENTO ..............................................................................................................
.. 237
5.1.1. Federalismo por
agregao: .......................................................................................................
237
5.1.2. Federalismo por
segregao .......................................................................................................
237
5.2.
QUANTO CONCENTRAO DO
PODER ............................................................................................ 237
5.2.1. Federalismo
centrpeto .............................................................................................................. 237
5.2.2. Federalismo
centrfugo ............................................................................................................... 237
5.3.
QUANTO REPARTIO DE
COMPETNCIAS ..................................................................................... 238
5.3.1. Federalismo dualista ou
dual ...................................................................................................... 238
5.3.2. Federalismo por
integrao ........................................................................................................ 238
5.3.3. Federalismo
cooperativo ............................................................................................................ 238
5.4.
QUANTO S CARACTERSTICAS
DOMINANTES ................................................................................... 238
5.4.1. Federalismo
simtrico ................................................................................................................ 238
5.4.2. Federalismo
assimtrico ............................................................................................................. 238
5.5.
QUANTO SIMETRIA
HORIZONTAL.................................................................................................... 239

27

I.

CONSTITUCIONALISMO
1. CONCEITO

Nada mais do que uma histria da evoluo constitucional. O conceito de constitucionalismo


est vinculado noo e importncia da Constituio, na medida em que atravs desta que aquele
movimento pretende realizar o ideal de liberdade humana, com a criao de meios e instituies
necessrias para limitar e controlar o poder poltico, opondo-se, desde sua origem, a governos
arbitrrios, independente de poca e lugar. O constitucionalismo se despontou no mundo como um
movimento poltico e filosfico inspirado por ideias libertrias que reivindicou, desde seus primeiros
passos, um modelo de organizao poltica lastreada no respeito dos direitos dos governados e na
limitao do poder dos governantes (Dirley da Cunha Jr.)
O termo associado a trs ideias bsicas:
1) Garantia de direitos;
2) Separao de poderes; 3) Governo Limitado.
Constitucionalismo a busca do homem poltico pela limitao do poder absoluto. Pode-se
dizer que o Constitucionalismo se contrape ao Absolutismo.
Canotilho: ... teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel
garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade.
Portanto, o constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de limitao do
poder com fins garantsticos.
2. EVOLUO DO CONSTITUCIONALISMO
2.1.

CONSTITUCIONALISMO ANTIGO
2.1.1. Estado Hebreu

Estado teocrtico. No estado hebreu os dogmas consagrados na bblia eram vistos como
limitaes ao governo. Primeira experincia de constitucionalismo.
2.1.2. Grcia
Democracia constitucional. Forma mais avanada de governo.
2.1.3. Roma
Experincia constitucional associada ideia de liberdade. Ihering diz em sua obra que nunca
em outra experincia jurdica a ideia de liberdade foi concebida de forma to digna, to correta como
no direito romano.

28

2.1.4. Inglaterra
Rule of Law, esta expresso traduzida para o portugus no de forma literal, a traduo
feita como Governo das leis, em substituio ao Governo dos homens.
Ideias:
1) Limitao do poder arbitrrio.
2) Igualdade (dos cidados ingleses perante a lei).
A origem das Constituies teria fundamento na Carta Magna de 1215, a Carta de Joo
SemTerra. Esse primeiro documento teve o seguinte contedo: era um pacto entre o soberano e seus
sditos, em que o soberano abre mo de parcela do seu poder, que era absoluto (vinha de Deus) em
detrimento de seus sditos (ele havia sido derrotado e falido, precisava de subsdio de seus bares e
por isso esse acordo). Encontramos aqui sditos impondo ao seu soberano uma limitao de poder.
De fato, no se pode considerar a Carta Magna de 1215 como uma Constituio concreta, de fato e
de direito, isso porque, claro, muita coisa ficou de fora para que pudesse ser considerada uma CT,
mas certamente, j era alguma coisa. (Professora Vnia Hack VERBO/MP).
Assim na idade mdia, em especial com a Magna Carta inglesa de 1215, o constitucionalismo
deslancha em direo modernidade, ganhando novos contornos. H uma imposio do parlamento
ingls de forma a limitar, portanto, o poder do ento soberano. A partir da so elaborados
importantes documentos constitucionais: Petition of Rights de 1628; Habeas Corpus Act, de
1679; Bill of Rights, de 1689, etc., todos com vistas a realizar o discurso do movimento
constitucionalista da poca.
Obs.: Flvia Piovesan, examinadora da PGE/RS, no considerou essa fase. Cobrou a seguinte questo:
o movimento do constitucionalismo surgiu no final do sculo XVIII, com a elaborao das primeiras
constituies escritas, com o objetivo de assegurar direitos e coibir o arbtrio, mediante a separao dos
poderes.

2.2.

CONSTITUCIONALISMO CLSSICO (LIBERAL)


2.2.1. Contexto e caractersticas

Fim do sculo XVIII at a 1 GM. Final do sculo XVIII ocorrem as revolues francesa e
norteamericana. Neste contexto, surge o constitucionalismo clssico.
Surgiram noes de:
1)
2)
3)
4)

Constituio Escrita;
Constituio Formal;
Constituio Rgida;
Enfim, supremacia da Constituio.

O principal valor pelo qual se lutava naquele perodo era a liberdade atravs de uma limitao
do poder do estado.

29

2.2.2. Marcos Histricos (experincias do constitucionalismo clssico)


1 - Primeira constituio escrita que surgiu no mundo: EUA (1776), Bill of rights.
Declarao dos direitos do bom povo da Virgnia.
Em 1787, surge a Constituio dos EUA, como conhecemos e existe at hoje. Exemplo de
constituio clssica. Aqui se fala em ciclo constitucional norte-americano ou ciclo
norteamericano. Contribuio da Constituio dos EUA (ideias):

1.1)

Supremacia Constitucional

Porque a constituio est acima de tudo? A constituio a norma suprema, porque


estabelece o que eles (viso norte-americana) chamam de REGRAS DO JOGO. Ela quem
estabelece as regras do jogo poltico a ser julgado pelo legislativo, executivo e judicirio, diz quem
manda, como manda e at onde manda, respectivamente. Por uma questo lgica, a constituio
tem que estar a cima dos que participam do jogo. Para que os poderes (PL, PE, PJ) respeitem a
Constituio, ela deve estar acima deles.
1. Garantia Jurisdicional
Judicirio defendendo a supremacia constitucional. O motivo pelo judicirio ter sido escolhido
porque o poder mais neutro politicamente, por isso ele seria o mais indicado para defender a
Supremacia da constituio (sendo o legislativo indicado, por exemplo, poderamos ter a
sobreposio da vontade das maiorias, causando desigualdade).
OBS: O Constitucionalismo no antidemocrtico, mas muitas vezes desempenha um papel
contramajoritrio. Democracia no vontade da maioria? Ela vai contra essa vontade? Democracia
no sentido material vontade da maioria + proteo de direitos fundamentais, inclusive das minorias.
Em 1803, pela primeira vez exercido o controle de constitucionalidade nos EUA (difuso),
caso Marbury VS. Madison (Juiz John Marshall).
2 Segunda experincia do constitucionalismo clssico: FRANA (1791) Revoluo
Francesa 1789, com esta foi criada a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado
(D.U.D.H.C.), esta, depois foi incorporada como prembulo da constituio francesa. Aqui se fala em
ciclo constitucional francs ou ciclo francs.
*Contribuio da Frana (ideias):
1. Garantia de Direitos
2. Separao dos Poderes
O Art. 16 da DUDHC (1789) elucida que uma sociedade que no garante direitos e no
consagra a separao dos poderes, no tem uma constituio.
Aqui surge a concepo de direitos de primeira gerao ou dimenso (vejamos em item
prprio abaixo).
OBS: Doutrina prefere chamar de dimenses ao invs de geraes, porque uma no exclui a outra.
30

2.1.1. Direitos de primeira dimenso (liberdade)


O fator histrico que originou a primeira dimenso, como visto acima, foram as Revolues
Liberais (francesa e americana). Sculo XVIII. nesse momento que surge a ideia de controle do
Estado Absolutista. Surge o movimento do Liberalismo (Estado Liberal).
Direitos de liberdade modernos (em contraposio aos direitos de liberdade antigos). Direitos
civis/polticos. Exigem uma absteno do estado. Tem carter negativo, sendo, portanto, direitos
essencialmente individuais. Em suma:
-

Os direitos de 1 gerao so os direitos civis e polticos.

So os direitos de defesa do cidado em face do Estado, exigindo uma absteno por parte
deste.

So direitos conhecidos como liberdades negativas, pois impem ao Estado um no-fazer.

Pela teoria das quatro status, tratam-se dos Direitos de defesa (status negativus ou status
libertatis). Ver abaixo.

So essencialmente individuais.
-Ex.: Direito de propriedade, herana, livre iniciativa, habeas corpus etc.
2.1.2. Estado Liberal
A partir daqui surge o que se chamou de Estado Liberal. Caractersticas:

Os direitos fundamentais correspondem aos direitos da burguesia (liberdade e propriedade).


Limitao do estado pela lei se estende ao soberano.
Princpio da legalidade da administrao pblica (o administrador deve fazer somente o que a
lei permite).
Atuao do estado se limita defesa da ordem e segurana pblica (Estado mnimo).

Lenza: Pode-se destacar aqui, a concepo do constitucionalismo liberal, sendo


caracterizado pelo liberalismo clssico, trazia os seguintes valores: individualismo, absentesmo
estatal, valorizao da propriedade privada e proteo do indivduo.
Dirley da Cunha Jr. diz que neste momento, o Constitucionalismo Clssico (ou liberal) se
confunde com o movimento liberalista (ver livro).
Esta concepo liberal tem seu esgotamento ftico, gerando concentrao de renda e
excluso social, fazendo com que o estado passe a ser chamado para evitar abusos e limitar o
poder econmico. Vindo a surgir o que se chamou de segunda gerao de direitos. o que
estudaremos abaixo.
2.3.

CONSTITUCIONALISMO MODERNO OU SOCIAL


31

2.3.1. Contexto
Fim da 1 GM (1918) Fim da 2 GM (1945)
Qual o valor que est ligado aos direitos sociais? Reduzir as desigualdades existentes.
A 1 GM, contudo, embora no marque o fim do constitucionalismo, assinala uma profunda
mudana em seu carter. Assim, ao mesmo tempo em que gerava novos Estados, que adotaram,
todos, Constituies escritas, o aps 1 GM desassocia esse movimento (constitucionalismo) do
liberalismo.
O constitucionalismo moderno surge a partir do esgotamento ftico da viso liberal,
incapaz de atender as demandas por direitos sociais surgidas no fim do sculo XIX. Quando se
percebeu que, apenas garantir a liberdade, no era suficiente comearam a surgir uma nova
demanda de direitos. Os partidos socialistas e cristos impem s novas Constituies uma
preocupao com o econmico e com o social, fazendo com que essas Cartas Polticas inserissem
em seus textos direitos de cunho econmico e social. Os direitos de igualdade pressupem a
liberdade (Paulo Bonavides).
Passaram, pois, as Constituies a configurar um novo modelo de Estado, ento liberal e
passivo, agora social e intervencionista, conferindo-lhe tarefas, diretivas, programas e fins a serem
executados atravs de prestaes positivas oferecidas sociedade. A histria, portanto, testemunha
a passagem do Estado liberal ao Estado social e, consequentemente, a metamorfose da
Constituio, de Constituio Garantia, Defensiva ou Liberal para Constituio Social, Dirigente,
Programtica ou Constitutiva.
Igualdade ligada aos direitos sociais formal ou material? Igualdade material. Exige do
Estado no apenas uma absteno, mas aes positivas.
Surgem aqui os direitos fundamentais de segunda dimenso. Vejamos.
2.3.2. Direitos de segunda dimenso (igualdade)
Marco histrico: Revoluo industrial (Sculo XIX).
No se trata de igualdade formal (tratamento igualitrio da lei para com todos), que j havia
sido consagrada nas revolues liberais. A igualdade aqui a material, ou seja, atuao do Estado
para igualar os cidados, dada a crescente desigualdade social existente na poca. O Estado liberal
passa a ser social, dada a necessidade de interveno nas relaes particulares e sociais.
Surge aqui o que veio a se chamar de direitos de segunda dimenso direitos sociais,
econmicos e culturais. Exigem uma ao do estado, uma prestao positiva. So direitos
essencialmente coletivos. Em suma:
Direitos sociais, econmicos e culturais.
So direitos prestacionais (Direitos de Prestao status positivus ou status
civitatis), ou seja, exigem prestaes do Estado. Tanto prestaes jurdicas quanto prestaes
materiais.
Carter positivo. Exigem atuao estatal.
So essencialmente direitos coletivos. Tambm garantias institucionais.
32

Surgimento de Garantias institucionais: garantias dadas no aos indivduos, mas s


instituies. elevada a importncia de certas instituies. Exemplo: famlia, imprensa livre,
funcionalismo pblico.
Ex.: limitaes ao capital, direitos assistncia social, sade, educao, ao trabalho, ao
lazer etc.
Mesmo com essas duas geraes, percebeu-se que no havia suficiente proteo do homem.
Isso porque se constatou que existiam direitos que no so individuais, mas so de grupos, e que
igualmente reclamavam proteo, uma vez que a ofensa a eles acabaria por inviabilizar o exerccio
dos direitos individuais j garantidos anteriormente. Surge a nova dimenso (3: fraternidade, ver
abaixo).
2.3.3. Estado Social de Direito (Estado do Bem estar social)
Tem como documentos principais a Constituio do Mxico de 1917 e a de Weimar de 1919,
vindo a influenciar a Constituio brasileira de 1934 (Estado Social de Direito).
Obs: Biscaretti di Ruffia Obra sobre direito constitucional comparado. Dentro do constitucionalismo
moderno ele aponta quatro ciclos constitucionais:
1 ciclo: constituies da democracia Marxista ou socialista, adotadas por pases comunistas,
da Europa e da Amrica do sul tambm.
2 ciclo: constituies da democracia racionalizada. Iluminismo contribuiu para elaborao
destas constituies, racionalidade se fez presente. Ex: Constituio Austraca de 1920, feita
por Hans Kelsen. O controle constitucional CONCENTRADO surge junto com esta
constituio.
3 ciclo: constituies da democracia social. Espanha, Portugal, Alemanha, Itlia...
4 ciclo: constituies de pases subdesenvolvidos. Marcos do constitucionalismo moderno,
social. Brasil.
Caractersticas do Estado Social
-

Busca sanar o antagonismo: igualdade poltica x desigualdade social.


Interveno nos domnios social, econmico e laboral. - Papel decisivo na produo e
distribuio de bens.
Garantia de um mnimo de bem estar (Estado do bem-estar social Welfare State).

Obs.: essa garantia de mnimo bem-estar efetivada pelo Salrio Mnimo. Aqui no Brasil, mesmo que
a pessoa no contribua, pela previdncia, LOAS (lei orgnica de assistncia social), oferecido um
salrio social pelo governo, para pessoas extremamente carentes, sendo elas incapazes ou se
tiverem mais de 65 anos. (Veja que no estado liberal no h essa preocupao). Ver STF notcia de
18 de abril de 2013, entendeu que inconstitucional artigo da LOAS (em relao aos idosos),
bem como entendeu que um pargrafo do estatuto do idoso inconstitucional. Por limitar a
renda. Em 2016, o STF decidiu que se houver decises que contrariem esse entendimento
(parte do art. 20, 3, da LOAS inconstitucional) caber reclamao, mesmo que a deciso
tenha sido proferida em RE, pois se trata de reinterpretao de deciso dada em ADI (j que,
em 1998, tinha julgado constitucional).

33

Obs: A CF/88 ordena e sistematiza a atuao estatal interventiva para conformar a ordem
socioeconmica. o arbtrio conformador a que se refere Ernest Forsthoff, pelo qual o Estado,
dentro de certos limites estabelecidos pela ordem jurdica, exerce uma ao modificadora de direitos
e relaes jurdicas dirigidas totalidade, ou a uma parte considervel da ordem social.
2.3.

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO
2.3.1. Contexto

1945
Continuando a evoluo, conforme visto acima, entra em pauta o tema totalitarismo
constitucional, na medida em que os textos revelam um importante contedo social, fixando
normas programticas (medidas a serem atingidas pelo Estado, programas de governo) e se
destacando aquela ideia de constituio dirigente defendida por Canotilho.
Obs.: h autores que tratam como sinnimos Neoconstitucionalismo e ps-positivismo. Aqui
sero diferenciados.
A constatao que o positivismo poderia justificar/legalizar o arbtrio, barbries. Positivismo
no se preocupa com o contedo do direito e sim com a norma. Ex: nazismo eles cumpriam as leis,
mas leis brbaras que estavam positivadas.
2.3.2. Nova corrente filosfica surge: ps-positivismo.
Esta corrente busca o equilbrio: Positivismo x Jusnaturalismo. No s se preocupa com o
aspecto formal da cincia jurdica, mas tambm h uma preocupao com o aspecto material. Com o
contedo do direito.
Frmula da Padbruch: o direito extremamente injusto no pode ser considerado direito.
Esse equilbrio feito da seguinte forma:

Reaproximao entre moral e direito (consagrao de valores morais no texto constitucional).


Elevao dos princpios, no existe mais distino entre norma e princpio. Dentro do
gnero Norma, passo a ter duas espcies: princpios e regras.

Lenza: acentuada a ideia da proteo aos direitos de fraternidade ou solidariedade, que so


conceituados pela doutrina como direitos de terceira dimenso ou gerao, tendo destaque os
direitos paz, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de
vida, bem como o direito conservao do patrimnio histrico e cultural e o direito de
comunicao.
Obs.: por ser recente, h divergncias quanto classificao dos direitos de 3 dimenso. Aqui
adotamos a do Paulo Bonavides.
2.3.3. Direitos de terceira dimenso: (fraternidade)

34

Direitos da coletividade; direitos metaindividuais, de titularidade difusa ou coletiva. Tutelam-se


aqui os bens jurdicos que no podem ser individualmente considerados. Surgem a partir do sculo
XX.
Concluso que chegaram: No adianta cada indivduo ter seus direitos protegidos, pois
existem direitos coletivos que se forem violados acarretam na inviabilizao de todos os demais
direitos.
Trata-se de direitos transindividuais (tanto individuais como coletivos) So os seguintes
direitos:

Autodeterminao dos povos.


Progresso ou desenvolvimento.
Direito ao meio ambiente.
Direito de propriedade sobre o patrimnio comum.
Humanidade e direito de comunicao.

OBS: Classificao nova do Prof. Paulo Bonavides, ele mudou o entendimento, no sentido de ser a
paz um direito de 5 dimenso e no de 3 (como sustentava at ento).
2.3.4. Direitos de quarta dimenso (pluralidade)
Pluralidade (direito das minorias Paulo Bonavides). Teramos aqui:

Direito democracia
Mas os direitos polticos j no estariam elencados nos direitos polticos (1 dimenso)? Hoje,
a democracia vista em sentido material/substancial: fruio de direitos fundamentais bsicos
por todos, inclusive pelas minorias (contrrio da democracia em sentido formal = vontade das
maiorias).
Direito a informao.
Pluralismo
Art. 1, V da CF. Pluralismo poltico muito mais amplo do que o pluralismo poltico
partidrio, ele abrange o pluralismo artstico, religioso, poltico partidrio, cultural e de
orientaes (inclusive sexuais).

Obs.: Igualdade est diretamente ligada ao pluralismo. Temos o direito de ser iguais quando a
diferena nos inferioriza, mas temos o direito de sermos diferentes quando a igualdade nos
descaracteriza.
Temos aqui uma transio: Imprio da lei Fora normativa da constituio.
2.3.5. Estado Democrtico de Direito (Estado Constitucional Democrtico)
Caractersticas

O ordenamento jurdico consagra instrumentos que introduzem o povo no governo do estado.


(Plebiscito, referendo, iniciativa popular de lei).
Preocupao com a efetividade e dimenso material dos DF.
35

A limitao do poder legislativo abrange tanto o aspecto formal (processo de elaborao)


quanto o material (valores, contedo). Ex: Controle de Constitucionalidade do contedo das
EC.
Fora normativa da constituio.
Concepo de constituio: Poltica (Carl Schimitt) Jurdica. Konrad Hesse/Hans Kelsen.
Antes era vista muito mais como um documento poltico do que jurdico, a partir de 1949,
graas a obra de um autor alemo chamado Konrad Hesse, que a constituio comeou a ser
vista como um documento vinculante.
As declaraes de direitos at ento no eram vistas como normas jurdicas obrigatrias. O
reconhecimento da fora normativa que fez os Direitos Fundamentais serem vistos como
norma.
Eficcia horizontal dos DF. Particular Particular. (Alm da vertical, j consagrada
Particular x Estado)
Jurisdio Constitucional: assegura a Supremacia da Constituio (defesa pelo judicirio) e
defesa dos DF.

Obs.: Dignidade da pessoa humana passa a estar expresso, consagrada em todas as constituies,
aps a 2 GM. A D.P.H. passou a ser considerada um Valor Constitucional Supremo. Aps
experincias nazistas cruis. O indivduo no um meio para o Estado atingir seus fins, mas sim o
ESTADO um meio para que a SOCIEDADE atinja seus fins. O indivduo um fim em si mesmo.
Pela extenso do tema, estudaremos neoconstitucionalismo em item prprio devido a fins
didticos. Lembrando que h quem identifique o neoconstitucionalismo com o ps-positivismo,
considerando sinnimos e que, ele pode ser alocado dentro do constitucionalismo contemporneo.
(Vnia Hack VERBO/MP) O que provoca essa evoluo constitucional estudada aqui? Os
Direitos Fundamentais a cada gerao fazem as Constituies evoluir. Portanto, so os Direitos e
Garantias Fundamentais que impulsionam as CTs. Canotilho diz que as CTs devem cumprir sua
funo ao concretizar os DGF e no mais apenas os DGF como direitos de defesa, mas aqui falamos
de todas as geraes dos direitos fundamentais, os direitos sociais, econmicos, culturais, coletivos,
difusos. Os DFs, portanto, influenciam todas as normas constitucionais e infraconstitucionais.
Expresso disso a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA que se encontra no artigo 1 da CF.
2.4.

NEOCONSTITUCIONALISMO
2.4.1. Conceito

Consiste em uma experincia vivenciada por alguns pases que possuem um sistema
constitucional avanado. Movimento terico que quer refundar o direito constitucional, com base em
outras e novas premissas.
Obs.: um tema importante, tanto que foi objeto de questionamento na segunda fase da DPE/RN,
em 2016 (banca CESPE).
2.4.2. Caractersticas
1 Caracterstica: Normatividade da Constituio.
36

No constitucionalismo moderno a diferena traada entre normas e princpios era apenas de


grau; no neoconstitucionalismo, a diferena axiolgica. A constituio como valor em si: o
carter ideolgico do constitucionalismo moderno era limitar o poder, o do neoconstitucionalismo
concretizar os direitos fundamentais.
Os princpios eram tratados como algo diferente de norma, como se fossem coisas distintas,
norma obrigatria, o princpio era visto apenas como diretriz. Ns trabalharemos com a concepo
em que a norma considerada um gnero e dentro deste gnero teremos duas espcies: 1)
Princpios
2) Regras
A distino hoje entre princpio e regra.
Os princpios gerais do direito estavam no grau mais baixo de normatividade, hoje esto no
TOPO. So normas de maior poder, as mais aplicadas pelo poder judicirio. Essa evoluo tem uma
srie de consequncias:
Regras (subsuno) as regras podem ser aplicadas de forma automtica. Exemplo:
aposentadoria compulsria aos 70 anos, aplicao automtica.
Princpio (ponderao) diferentemente das regras, no pode ser aplicado por
subsuno. Exemplo: CF fala que violar a intimidade gera dano moral. Toda vez que for
violada necessariamente ser paga indenizao automaticamente? NO, porque no caso
concreto tero outros princpios que podero aparecer, ocasionando uma coliso, como
por exemplo, conflito direito de privacidade x direito de informao, no caso de informao
legtima, devida. Deve ser ponderado, analisado caso concreto, e s depois das etapas
que se chegar a um resultado.
Neoconstitucionalistas: mais ponderao do que subsuno.
ATENO! No entanto, importante ressaltar que h vozes na doutrina que criticam a nfase dada
pelo neoconstitucionalismo aplicao dos princpios constitucionais e ponderao, em detrimento
das regras e da subsuno. Segundo parte da doutrina, tal medida fomentaria uma anarquia
metodolgica, tambm conhecida como panprincipiologismo ou carnavalizao dos princpios, que
ocasionaria por conseguinte um alto grau de decisionismo judicial e de insegurana no ordenamento
jurdico.
O princpio muito amplo, d discricionariedade muito grande ao juiz, pode fundamentar um
princpio da forma que ele quiser. Exemplo: aborto em caso de anencefalia, direito dignidade da
me x direito dignidade do feto, qualquer deciso, tanto para um como outro, ser legtima. Como
se soluciona? Princpio da especialidade se tem uma regra especfica tratando do caso e um
princpio genrico, ser utilizada a regra especfica, a no ser que ela seja inconstitucional, caso em
que pode ser afastada. Ou seja, sempre mais ponderao do que subsuno? NO, deve haver a
anlise, equilbrio.
*Ver livro do Humberto vila Teoria dos Princpios. Reconstri o significado de princpios e regras,
partindo da premissa de serem espcies de normas e ainda define os postulados normativos
interpretativos.

2 Caracterstica: Superioridade da Constituio.


37

3 Caracterstica: Centralidade da Constituio.


A constituio est no centro do ordenamento, com normas de outros ramos do direito
(prolixidade).
4 Caracterstica: Filtragem constitucional.
Com a chegada do neoconstitucionalismo ao ordenamento jurdico brasileiro, os membros do
Poder Judicirio passaram a realizar uma interpretao extensiva das normas constitucionais,
inaugurando uma constitucionalizao da ordem jurdica. Institutos e conceitos tradicionais do direito
como famlia, funo social, propriedade e tantos outros passaram a ser interpretados luz da
Constituio Federal de 1988, caracterizando uma filtragem constitucional.
Se a CF serve de fundamento de validade para todos outros ramos do direito, quando eu vou
interpretar uma lei, para esta interpretao ser adequada, devo interpretar a lei de acordo com seu
fundamento de validade, interpretao conforme! Barroso: toda interpretao jurdica uma
interpretao constitucional. Se a lei for inconstitucional no h o que interpretar.
No que tange a interpretao constitucional, temos hoje:
a) Mtodos de interpretao Evoluo da Hermenutica Constitucional (mtodos
ultrapassados so deixados de lado).
b) Postulados de interpretao
Juiz pode fazer aplicao direta da constituio.
Porm, para aplicar a lei pronta, tem de ser verificado se ela compatvel com a constituio,
esta nada mais do que uma aplicao indireta negativa.
Pode ter-se tambm uma aplicao indireta finalstica, quando utilizamos o famoso
princpio da interpretao conforme a constituio, quando se interpreta a lei de acordo com a
constituio, e assim aplicada.
5 Caracterstica: Rematerializao das Constituies
Passaram a consagrar contedos que at ento no consagravam, como, por exemplo,
diretrizes polticas, opes polticas, houve uma extenso do rol dos direitos fundamentais (estes
foram criados para defender a D.P.H.). Esta rematerializao fez que as constituies ficassem
extremamente prolixas.
Hoje, a maioria das constituies prolixas, analticas (ao contrrio das clssicas, que eram
sucintas).
6 Caracterstica: Maior abertura da interpretao e aplicao do Direito.
O juiz possui maior amplitude para dizer o direito. Ponderao.
7 Caracterstica: Protagonismo judicial.
Hoje o juiz o principal protagonista, e NO MAIS o legislador. Por exemplo: se o legislador
faz uma lei contrria constituio, o judicirio ir afastar essa lei.

38

Mas o ideal que no existam protagonistas, deve existir o equilbrio entre todos os poderes.
Aqui se faz pertinente a anlise de dois pontos:
Primeiro ponto: Ativismo judicial. Quando o legislativo fraco, o judicial acaba assumindo
uma postura mais ativa, se fortalece, que o que tem acontecido no Brasil atualmente.
Obs.: Objeto de questionamento na segunda fase da DPE/RN (2016 banca CESPE).
PADRO DE RESPOSTA: O Poder Judicirio realiza a constitucionalizao do direito, ao
interpretar a norma infraconstitucional da forma que melhor realize o sentido e o alcance dos valores
e fins constitucionais. Tal atuao pode ser identificada como decorrncia do chamado ativismo
judicial que consiste na escolha, pelo Poder Judicirio, de um modo especfico e proativo de
interpretar e aplicar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. A ideia de ativismo judicial
est, assim, associada a uma participao mais ampla e intensa do Poder Judicirio na
concretizao dos valores e dos fins constitucionais, promovendo a aplicao direta da Constituio a
situaes no expressamente contempladas em seu texto, independentemente de manifestao do
legislador ordinrio.
Segundo ponto: Judicializao das relaes polticas e sociais. Est diretamente ligada ao
ativismo. Temos temas, atualmente, que so tratados pelo Poder Judicirio que antes eram assuntos
do Poder Legislativo, assuntos que so de cunho poltico, como por exemplo, a fidelidade dos
partidos, verticalizao, decises sobre CPI. Falando de relaes sociais: estas em outro tempo eram
resolvidas em mbito de direito individual, como unio sobre pessoas do mesmo sexo, clulas tronco.
*OBS: O judicirio tem competncia para decidir sobre todos esses assuntos? Cuidado.
Lembrar da EC/04 Quanto a Tratados Internacionais de direitos humanos:
a) Que for aprovado com qurum para lei ordinria (NO foi aprovado por 3/5 e dois turnos).

supralegal, acima das leis, mas abaixo da constituio. Controle de supralegalidade.


b) J o aprovado por 3/5 e dois turnos, ter status constitucional, o controle ser de
constitucionalidade.
c) O tratado Internacional comum (no de direitos humanos), tem controle de legalidade,
como se fosse lei ordinria.
*Resumo de caractersticas do Neoconstitucionalismo:

39

2.4.4. Neoconstitucionalismo e Doutrina da Efetividade


(Fonte Curso CEI 2Fase DPE/RN)
possvel afirmar que h uma relao lgica entre a doutrina da efetividade e o movimento
de invaso da constituio conhecido como neoconstitucionalismo. Capitaneada por Luis Roberto
Barroso, a doutrina da efetividade advoga no sentido de se aplicar diretamente as normas
constitucionais aos casos concretos, afinal, para essa doutrina, os dispositivos constitucionais seriam
dotados de normatividade e a Constituio no deveria ser entendida como mera folha de papel.
Nessa linha, possvel afirmar que a doutrina da efetividade foi de grande importncia para o
advento do neoconstitucionalismo no Estado brasileiro, pois fez com que a Constituio Federal de
1988 deixasse de ser entendida como documento dotado de meras exortaes morais (ou seja,
como mera folha de papel) e passasse a ser compreendida como uma Constituio dotada de
diversas normas jurdicas propriamente ditas, com alta carga normativa e prevendo, inclusive, direitos
40

subjetivos diretamente invocveis pelo indivduo frente ao Estado, sem qualquer necessidade de
regulamentao por legislao infraconstitucional.
2.4.5. Panconstitucionalizao e liberdade de conformao do legislador
Embora uma das principais caractersticas do neoconstitucionalismo seja a defesa da
constitucionalizao do Direito, parte da doutrina defende que tal fenmeno deva ocorrer com
parcimnia. Isso porque a excessiva constitucionalizao do Direito, conhecida como
panconstitucionalizao, poderia gerar um vis antidemocrtico no ordenamento jurdico de
determinado Estado; afinal, se tudo j est decidido e definido pela Constituio, pequeno ou quase
nulo o espao de liberdade e conformao do legislador. Nessa linha, os representantes do povo
seriam meros executores de medidas j impostas pelo constituinte, o que atentaria contra o regime
democrtico. Logo, para que a constitucionalizao do Direito ocorra de forma democrtica,
necessrio que se respeite a liberdade de conformao do legislador.
2.5.

CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO
Quem utiliza esta expresso um autor argentino chamado Jos Roberto Dromi.

O que seria? Busca equilbrio entre as caractersticas marcantes do constitucionalismo


moderno e os excessos praticados pelo constitucionalismo contemporneo. Ser um
meiotermo.
Valores fundamentais das constituies do futuro:
1) Verdade (promessas inalcanveis, por exemplo, devem ser reprimidas) 2)
Solidariedade
3) Consenso
4) Participao
5) Continuidade
6) Integrao
7) Universalizao
OBS: O que constitucionalismo WHIG ou TERMIDORIANO? No pensamento constitucional,
tende-se a chamar de constitucionalismo whig (ou para alguns termidoriano) o processo de mudana
de regime poltico-constitucional lento e evolutivo, mais que revolucionrio e radical. o mote das
chamadas transies constitucionais de nossos dias. No preciso derramamento de sangue para
que haja mudanas, nascendo os regimes polticos gradualmente de dentro dos regimes caducos.
2.6.

CONSTITUCIONALISMO GLOBALIZADO OU GLOBAL


Fonte: sinopse da Juspodivm.

41

PATRIOTISMO CONSTITU
CIONAL
Dirley: Segundo Habermas, o patriotismo constitucional produziu de forma reflexiva uma
identidade poltica coletiva conciliada com uma perspectiva universalista comprometida com os
princpios do Estado Democrtico de Direito. Isto , o patriotismo
onstitucional
c
foi defendido como
uma maneira de conformao de uma identidade coletiva
,
baseada em compromissos com os
princpios constitucionais democrticos e liberais capazes de garantir a integrao e assegurar a
solidariedade, com o fim de superar o c
onhecido problema do nacionalismo tnico, que por muito
tempo ops culturas e povos.
O patriotismo constitucional busca, portanto, o reconhecimento de
constitucionalismo
um
intercultural
, que deve reconhecer a diversidade de culturas e promover a concilia
o entre todas as
prticas culturais.

II.

CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES


.
CONSTITUIO
DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
2.7.

42

1. CONSTITUIO NACIONAL X CONSTITUIO FEDERAL


Constituio Nacional refere-se a todos:
1. Unio
2. Estado
3. DF
4. Municpio
Constituio Federal Unio (art. 59 refere-se ao ente federal)
OBS: Nomenclatura abreviada CRFB (Constituio da Repblica Federativa do Brasil) abrange os
dois tipos, ou seja, mais correto do que CF.
2. CLASSIFICAO DA CF/88
2.1.

ESCRITA (FORMA), INSTRUMENTAL.


Ela escrita, prolixa.
Mas, tambm tem elementos costumeiros, como o voto de liderana no senado.

2.2.

CODIFICADA (SISTEMTICA, REDUZIDA)


Sistematicamente organizada, como se fosse um cdigo.

OBS: Tendo em vista a ideia de bloco de constitucionalidade (estudada adiante), parece que nos
movimentamos (lentamente) para um critrio que ficaria bem prximo de uma constituio esparsa,
principalmente diante da regra contida no art. 5, 3, admitindo a constitucionalizao dos tratados
ou convenes internacionais de direitos humanos que forem incorporados com qurum e
procedimento de emenda. Ainda assim, as provas tm cobrado a CF/88 como reduzida ou codificada.
CF Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)

2.3.

DEMOCRTICA (ORIGEM)

Popular, votada, promulgada...


Alguns autores dizem que essa constituio no democrtica, por duas razes:
1 Razo: Os constituintes eram os legisladores, senadores do congresso, ao tempo que
legislavam, faziam a constituio.

43

2 Razo: Para uma constituio ser considerada democrtica, os constituintes devem ser
eleitos para esse fim especfico, e isso no ocorreu, foram eleitos para legislar e fizeram a
constituio.
Questo objetiva: Constituio DEMOCRTICA
Questo discursiva/oral: Constituio DEMOCRTICA, porm explicar a argumentao
contrria, acima.
OBS: Constituio # Carta Constitucional
A constituio o nomem juris que atribudo Lei Fundamental promulgada, democrtica ou
popular; tendo sua origem em uma Assembleia Nacional Constituinte.
Carta o nome dado para a constituio que outorgada, imposta de maneira unilateral
pelo agente revolucionrio, mediante ato arbitrrio e ilegtimo.
2.4.

DOGMTICA (MODO DE ELABORAO)

44

Porque ela
fruto dos dogmas, dos princpios dominantes em determinado momento.
Diferentemente da Constituio Histrica, aquela que construda aos poucos, costumes, e etc., sendo
anexados em tempos diferentes,
emplo
ex :
a Constituio Inglesa.
RGIDA (ESTABILIDADE)

ser rgida. O

Uma constituio pode ter clusulas ptreas e no ser


; rgida
pode no ter clusulas ptreas e
que caracteriza a rigidez o processo legislativo
mais dificultoso, mais rduo
.
E.C.= 3/5 (dos parlamentares) e 2 turnos
.

L.C. + 50
%

dos parlamentares (maioria absoluta).

L.O.= +50% dos parlamentares


presentes( maioria simples
)
SUPERcompleta.

Alexandre de Moraes: se a constituio alm de ser rgida, tem clusulas ptreas, ela seria
RGIDA. Se vier em uma prova e tiver rgida- e rgida,
super ma
rcar super, visto que mais

PROLIXA (EXTENSO)
Fala muito, trata de assuntos que no so de matrias constitucionais, trata de outros assuntos,
de leis que regem leis.
FORMAL
Caracteriza
- se

pela forma e no pelo contedo.

DIRIGENTE (FUNO)
2.5.

2.6.

45

2.7.

2.8.
Aquela que dirige os rumos do estado.
Uma constituio dirigente se caracteriza por ter normas programticas? Sim, porque
so essas normas que vo dirigir os rumos do estado, uma norma que estabelece um programa de
ao.
Constituio dirigente aquela que atribui aos poderes pblicos a funo de dirigir os rumos
do estado? A Constituio dirigente recebe esse nome, porque ela mesma dirige os rumos do estado,
por isso se chama dirigente.
2.9.
ECLTICA (DOGMTICA)
Trata de diversos temas.
2.10. COMPROMISSRIA
Originou-se de vrios pequenos compromissos, pactos.

46

2.11.
(

PRETENDE SER NORMATIVA

CLASSIFICAO QUANTO CORRESPONDNCIA COM A REALIDADE


CRITRIO
ONTOLGICO, ESSNCIA
KARL LOEWENSTEIN)
Constituies Normativas
:

limitao do poderreal

, se implementa na prtica
.

Constituies Nominalista
s:
busca a concretizao das normativas
, porm
concretizao constitucionalinsuficiente

.
Constituies Semnticas
:
simples reflexo da realidade poltica
.S
dominao poltica, paraconferir legitimidade.
A CF de 1988
2.12.

EXPANSIVA

sem sucesso, a

ervem para autenticar a

PRETENDE SER normativa.

RAUL MACHADO HORTA.

Novos temas e ampliao conferida a temas pertinentes.


3.

PARA NO ESQUECER

47

48

III. PRINCPIOS INTERPRETATIVOS (Princpios instrumentais ou


postulados normativos)

1. DISTINO (HUMBERTO VILA)


Postulado x Princpio x Regra
1.1. POSTULADOS NORMATIVOS INTERPRETATIVOS/PRINCPIOS INSTRUMENTAIS (NORMAS DE
2 GRAU)
Princpios instrumentais so tambm chamados de PRINCPIOS INTERPRETATIVOS
(Humberto vila: postulado normativo interpretativo). So normas de segundo grau que
estabelecem a estrutura de aplicao ou formas de raciocnio em relao a outras normas.
Isso significa que no aplicaremos o postulado normativo diretamente a um caso concreto, ele
ser utilizado em uma norma esta sim a ser aplicada em um caso concreto.
Postulado Normativo Interpretativo (2G) Norma (1G) Caso Concreto
1.2.

ESPCIES DE NORMAS DE 1 GRAU


1.2.1. Princpios Materiais (1 Grau) - Robert Alexy e Barroso

So normas que estabelecem fins a serem buscados. So mandamentos de otimizao, so


normas que estabelecem que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as
possibilidades fticas e jurdicas existentes.
1.2.2. Regras (1 grau)
So normas imediatamente descritivas, de comportamentos devidos ou atributivas de poder.
So mandamentos de definio, ou seja, so normas que devem ser cumpridas na medida exata
de suas prescries.
O postulado normativo no aplicado diretamente, a norma de 2 grau utilizada no
raciocnio, na argumentao, na aplicao das normas de 1 grau. (ex: liberdade, igualdade,
legalidade).
1.3.

DEFINIO DE PRINCPIOS E REGRAS POR ROBERT ALEXY

Princpios so mandamentos de otimizao (ao contrrio das regras que so de definio),


ou seja, so normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo
com as possibilidade fticas (caso concreto) e jurdicas (outras normas) existentes.
49

o
o

Possibilidade ftica (exemplo: direito privacidade x liberdade de informao)


Possibilidade Jurdica

Por isso, que princpio tem peso relativo, porque o peso dele depende das circunstncias
fticas e das circunstncias jurdicas, no tem peso absoluto.
As regras geralmente so aplicadas atravs de um procedimento conhecido como
subsuno (premissa maior + premissa menor = subsuno lgica). Para Alexy, apesar de ser
importante a criao de excees s regras, estas so normas cujas premissas so ou no
diretamente preenchidas e que no podem nem devem ser ponderadas. As regras instituem
obrigaes definitivas, j que no superveis por normas contrapostas, enquanto os princpios
instituem obrigaes prima facie, na medida em que podem ser superadas ou derrogadas em funo
de outros princpios colidentes.
O princpio no se aplica atravs de subsuno, ele se aplica atravs de um procedimento
chamado de ponderao.
PONDERAO: No tem como se dizer em abstrato qual o princpio mais apropriado, devese analisar o caso concreto.
CRTICA PONDERAO: pode levar subjetividade, no encontra uma resposta nica. De
acordo com cada pessoa que interpreta, pode-se chegar a resultados diversos, exemplo votos de
Min. Gilmar Mendes e outro ministro no caso do autor antissemita do RS.
1.4.

DEFINIO DE PRINCPIOS E REGRAS POR RONALD DWORKIN

As regras obedecem lgica do tudo ou nada (all or nothing). Assim, se uma regra vlida,
tem que ser aplicada na hiptese prevista na regra, caso contrrio no vlida, no h ponderao
da regra no caso concreto. Aconteceu a hiptese prevista na regra, aplica-se automaticamente.
Exemplo: aposentadoria compulsria.
As regras devem ser aplicadas, na medida exata de suas prescries. Elas impem
resultados, tem aplicao automtica.
J os princpios no determinam absolutamente a deciso, mas somente contm
fundamentos que devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princpios.
Estabelecidas as premissas introdutrias, vamos agora ao estudo dos postulados
interpretativos/princpios instrumentais (normas de segundo grau). Estudaremos os seguintes:
1-Interpretao Conforme a Constituio;
2-Unidade;
3-Efeito Integrador;
4-Concordncia Prtica ou Harmonizao;
5-Relatividade ou Convivncia das Liberdades Pblicas;
6-Conformidade Funcional ou Justeza;
7-Fora Normativa;
8-Mxima Efetividade; 9-Proporcionalidade.
Vejamos:
50

2. PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO


2.1.

PREMISSAS

Princpio da Supremacia da Constituio


Princpio da Presuno de Constitucionalidade das Leis
2.1.1. Princpio da Supremacia da Constituio
-

Forma
Contedo

Poderes Pblicos devem observar a forma e o contedo que a constituio estabelece para o
ato. Se no for assim, ele ser INVLIDO. Como decorrncia da supremacia da CF, gera-se a
presuno de constitucionalidade.
2.1.2. Princpio da Presuno de Constitucionalidade
Se a CF a norma suprema, significa que todos os poderes pblicos retiram sua competncia
dela. Assim, PRESUME-SE que agiram de acordo com o disposto na CF.
Esta presuno RELATIVA, tambm conhecida como iuris tantum admite prova em
contrrio, se ela fosse absoluta, no haveria controle de constitucionalidade.
*Barroso: O princpio da presuno de constitucionalidade, portanto, funciona como fator de
autolimitao da atuao judicial: um ato normativo somente dever ser declarado inconstitucional
quando a invalidade for patente e no for possvel decidir a lide com base em outro fundamento.
Essa presuno reforada em razo do controle preventivo de constitucionalidade, que
ocorre previamente promulgao, pelo:
-Poder Legislativo (C.C.J da Cmara e do Senado)
-Executivo (veto jurdico)
OBS: o poder judicirio tambm pode controlar atravs do MS impetrado por parlamentar.
Dvida: havendo a presuno de constitucionalidade, na dvida, a lei deve ser declarada
constitucional.
O princpio da interpretao conforme a constituio s utilizado diante de normas
polissmicas ou plurissignificativas = normas que tem mais de um significado possvel, podendo ser
interpretada de uma maneira A, mas tambm de uma maneira B, ou talvez at de uma maneira C.
Se a norma tiver apenas UM significado, no se aplica a interpretao conforme.
Questo CESPE: A interpretao conforme a Constituio determina que, quando o aplicador de
determinado texto legal se encontrar frente a normas de carter polissmico ou, at mesmo,
plurissignificativo, deve priorizar a interpretao que possua um sentido em conformidade com a
51

Constituio. Por conseguinte, uma lei no pode ser declarada inconstitucional, quando puder ser
interpretada em consonncia com o texto constitucional.
Ento, se tivermos uma norma com vrios significados, deve-se utilizar o significado que seja
compatvel com a constituio.
*Barroso: Com base na interpretao conforme a Constituio, o aplicador da norma
infraconstitucional, dentre mais de uma interpretao possvel, dever buscar aquela que a
compatibilize com a Constituio, ainda que no seja a que mais obviamente decorra do seu texto.
Como tcnica de controle de constitucionalidade, a interpretao conforme a Constituio consiste na
expressa excluso de uma determinada interpretao da norma, uma ao corretiva que importa
em declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Em qualquer de suas aplicaes,
o princpio tem por limite as possibilidades semnticas do texto, para que o intrprete no se
converta indevidamente em um legislador positivo.
OBS: STF equipara este princpio a tcnica de declarao de nulidade sem reduo de texto. Dirley
da Cunha Jr diz que o STF comea a caminhar no sentido da diferenciao das duas tcnicas.
2.2.

LIMITES AO PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME


Segundo a doutrina, encontram-se dois limites ao princpio da interpretao conforme:

Clareza do texto legal: se a norma clara, significa que ela no plurissignificativa, sendo
clara ela unvoca, no polissmica.
Vontade do legislador: o juiz no pode substituir a vontade do legislador por sua prpria
vontade a pretexto de conformar a norma constituio, se a vontade do legislador
contraria a constituio ela deve ser declarada inconstitucional.

Corrente subjetivista: buscar a vontade do legislador, mens legislatoris.


Corrente objetivista: no deve buscar a vontade do legislador e sim a vontade da lei mens
legis.
Atravs desse princpio a doutrina costuma dizer que h uma filtragem constitucional*,
interpreta-se a lei luz da constituio, como se passasse a lei no filtro constitucional.
* explicao detalhada na 1 caracterstica do neoconstitucionalismo.
2.3.

DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM/COM REDUO DE TEXTO


INTERPRETAO CONFORME (TEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE).

1) Declarao de inconstitucionalidade/nulidade sem reduo de texto: Texto da norma permanece


ntegro, sem qualquer reduo. Exemplo: Temos uma norma com mais de um significado
(plurisignificativa ou plurissmica). Ento a norma em si no inconstitucional, e sim uma das
interpretaes inconstitucional. A o STF decide que a norma inconstitucional se for interpretada
da forma que ofende a CF. Ex: Lei federal criando novo imposto entra em vigor na data da
publicao, no obstante a exigibilidade do tributo s ocorre no exerccio seguinte. Se a Fazenda
comea a cobrar logo na publicao, o STF diz que a norma inconstitucional se a cobrana for
efetuada no ano de publicao da lei.
52

*Uma determinada hiptese de aplicao da lei, considerada inconstitucional.

2) Interpretao conforme: No STF essa forma de inconstitucionalidade chamada de Princpio de


interpretao conforme a constituio. A diferena tcnica seria que na interpretao conforme
ele diria: A norma X constitucional desde que interpretada da maneira Y. No caso da
inconstitucionalidade sem reduo de texto ele diz: A norma X inconstitucional se interpretada da
forma B.
*Exclui determinadas hipteses de interpretao da norma, para lhe emprestar aquela que
compatibilize com a CF.

3) Declarao de inconstitucionalidade/nulidade com reduo de texto: Aqui o STF atua como


espcie de legislador negativo (Hans Kelsen), ou seja, quando o tribunal retira uma lei do
ordenamento, esse ato tem a mesma generalidade e abstrao (efeito erga omnes e vinculante) do
ato de criar uma lei.
Parcial: Dispositivo, expresso ou at mesmo palavra do dispositivo.
Total: Aqui toda lei, todo artigo, todo pargrafo atingido pela declarao.
Obs: no confundir com o veto parcial (controle pelo presidente), no qual deve obrigatoriamente ser
todo pargrafo, inciso ou alnea (art. 662)
CF Art. 66
2 - O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo,
de inciso ou de alnea.

2.4.

INTERPRETAO CONFORME # DECLARAO DE NULIDADE

A declarao de nulidade, tanto a com reduo como a sem reduo, uma tcnica de
deciso judicial, que no pode ser utilizada por qualquer juiz ou tribunal, somente podendo ser
utilizada no controle abstrato de constitucionalidade. Isso porque, como se sabe, no controle
concreto o juiz no declara a nulidade de lei, ele afasta a incidncia da lei no caso concreto.
Entretanto, a interpretao conforme no uma tcnica de deciso e sim um princpio
interpretativo, um princpio instrumental. Como vimos no estudo do princpio da interpretao
conforme, h duas limitaes a este: clareza do texto legal e vontade do legislador.
*Pontos em comum da interpretao conforme e a declarao de nulidade sem reduo de texto:
no h qualquer alterao do texto da norma, h uma reduo do seu mbito de aplicao.
OBS: em ADIs quando o STF aplica a interpretao conforme ou a declarao de
inconstitucionalidade sem reduo de texto, ele julga a ADI improcedente.
*A partir do prximo tpico veremos as definies destes princpios em tela de acordo com a doutrina
de Konrad Hesse e Friedrich Mller.
53

3. PRINCPIO DA UNIDADE
Cabe ao intrprete harmonizar a tenses e contradies existentes entre normas
constitucionais. Cabe ao intrprete manter a unidade constitucional.
Mas ento como o poder constituinte pode elaborar normas que esto em conflito entre si?
Assembleia constituinte acaba por ser fruto de diferentes ideologias, e no um consenso geral, por
isso acaba surgindo normas constitucionais contraditrias entre si. Por exemplo: proteo ao direito
de propriedade e funo social da propriedade. (art. 5 XXI e XXII) como harmonizar estes
princpios?
A ideia do princpio da unidade mesma ideia da INTERPRETAO SISTEMTICA, seria um
subcaso da interpretao sistemtica.
*Barroso: Por fora do princpio da unidade, inexiste hierarquia entre normas da
Constituio, cabendo ao intrprete a busca da harmonizao possvel, in concreto, entre
comandos que tutelam valores ou interesses que se contraponham. Conceitos como os de
ponderao e concordncia prtica so instrumentos de preservao do princpio da unidade,
tambm conhecido como princpio da unidade hierrquico-normativa da Constituio.
Qual o princpio que afasta a teoria da hierarquia (Otto Bachof, citando Krger) entre as
normas constitucionais? O Princpio da unidade!
No Brasil j tivemos 2 ADIs no STF acerca desse conflito entre normas constitucionais. ADI
4097 (PSDB pedindo a declarao de inconstitucionalidade da inelegibilidade de analfabeto, que feria
o princpio do sufrgio universal e etc., Ministro: impossibilidade jurdica do pedido, princpio da
unidade, no se pode declarar inconstitucional uma norma instituda pelo poder constituinte
originrio).
Reconhece-o, sem titubeios, a doutrina nacional: o direito brasileiro, j foi referido, no
admite, como o alemo, a inconstitucionalidade de normas constitucionais, ou seja, de normas
includas no documento constitucional. No se admite, entre ns, como na Alemanha, a existncia
de normas residentes acima da Constituio, determinantes da validade desta, ou residentes na
prpria Constituio, mas porque hierarquicamente superiores, determinantes da validade de outras
normas constitucionais (...). Vigora entre ns o princpio da 'unidade hierrquico-normativa' da
Constituio. Ou seja, desde o prisma formal, todas as normas constitucionais residem no
mesmo patamar hierrquico (CLMERSON MARLIN CLVE, A Fiscalizao Abstrata da
Constitucionalidade no Direito Brasileiro, SP, Ed. RT, 2 ed., 2000, p. 225-227).
A tese da inicial, que defende a viabilidade da declarao da inconstitucionalidade de norma
constitucional constante do texto originrio, no encontra suporte algum no ordenamento brasileiro,
perante o qual a jurisprudncia do STF assentou, igualmente, a inadmissibilidade do controle de
constitucionalidade de norma constitucional originria, enfatizando que a tese da hierarquia entre
normas constitucionais originrias, que d azo declarao de inconstitucionalidade de umas em
face de outras, incompatvel com o sistema de constituio rgida (GILMAR FERREIRA MENDES,
op. cit., p. 195).

54

4. PRINCPIO DO EFEITO INTEGRADOR


Na soluo de problemas jurdicos constitucionais, deve ser dada primazia s solues que
favoream a unidade poltica e social. Por ser a constituio o principal elemento integrador da
sociedade. (Especificao do princpio da unidade)
5. PRINCPIO DA CONCORDNCIA PRTICA (OU HARMONIZAO)
Pode se confundir com o da unidade, mas h diferena. O princpio da unidade utilizado
quando h um conflito abstrato de normas. Para a utilizao do princpio da concordncia prtica
no h conflito abstrato, no h utilizao abstrata, mas sim coliso no caso concreto. Exemplo:
liberdade de informao versus direito privacidade, abstratamente no h conflito, mas
concretamente pode ter, como no caso dos paparazzo.
Impe ao intrprete o dever de coordenar e combinar bens jurdicos em coliso, realizando a
reduo proporcional de cada um deles. O intrprete deve fazer uma concordncia prtica de cada
um deles reduzindo proporcionalmente o mbito de atuao de cada um deles para que ambos
sejam aplicados em conjunto.
Exemplo: rede de TV mostrar pessoas usando drogas, mas dando flagrante em local de
crianas, tapando o rosto delas. Deve haver ponderao de princpios, nem sempre o juiz vai poder
ponderar, como por exemplo, no caso do Guilherme de Pdua (no Linha Direta Justia).
6. PRINCPIO DA RELATIVIDADE (CONVIVNCIA DAS LIBERDADES PBLICAS)
Parte da presuno que no existem princpios absolutos, pois todos encontram limites
em outros princpios tambm consagrados na constituio. Para que as liberdades possam conviver,
elas no podem ser absolutas, devem encontrar bices.
H quem defenda Princpio da Dignidade Humana como absoluto. Porm, na ADPF 54,
(discusso quanto ao aborto de portadores de anencefalia), prevaleceu a possibilidade da expulso
do feto se constada a enfermidade (ver adiante). Argumentos: No Crime (dignidade da pessoa
humana da me) x Crime (dignidade da pessoa humana do feto).
Para que os princpios possam CEDER em relao uns aos outros, para ter a CEDNCIA
RECPROCA, os princpios devem ser relativos. Se forem absolutos, nenhum ceder ento no
haver a harmonizao, h princpios que so mais valorativos, que outros, mas no h princpio
absoluto.
Cuidado: ainda que a doutrina e jurisprudncia digam hipteses de princpios absolutos, na verdade
so regras, que so aplicadas na medida exata do que prescrevem, o que d a impresso que so
absolutas. Exemplo: proibio de extradio de brasileiro nato, proibio da tortura, trabalho escravo.
7. PRINCPIO DA FORA NORMATIVA
7.1.

CONCEITO
55

Na interpretao da Constituio o intrprete deve dar preferncia s solues que,


densificando as suas normas, tornem-nas mais eficazes e permanentes, proporcionando-lhes uma
fora otimizadora.
Na soluo dos conflitos deve-se conferir mxima concretizao s normas constitucionais.
7.2.

REFLEXOS

7.2.1. Efeito transcendente dos motivos determinantes (fundamentao)


O argumento a fora normativa da constituio.
7.2.2. Objetivao do controle difuso (processo subjetivo)
O STF guardio da constituio, portanto, a ltima palavra no que tange interpretao
dele. Interpretaes divergentes enfraquecem a CF.
7.2.3. Relativizao da Coisa Julgada
Exemplo: (Deciso 2 Grau interpretao A) VERSUS (STF interpretao B)
Divergncia. Para manter a fora normativa da Constituio, O STF vem permitido a
relativizao da coisa julgada.
Para manter a segurana jurdica, Novelino entende que o prazo deveria ser o da ao
rescisria (2 anos), h quem entenda que seria imprescritvel.
Algumas turmas recursais dos tribunais tm admitido a relativizao da coisa julgada sem
ao rescisria.
No basta somente a vontade de poder, deve existir a vontade de constituio Hesse.
Deve-se dar primazia as solues hermenuticas que possibilitam a atualizao normativa,
garantindo do mesmo p, a sua eficcia e permanncia.
8. PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE (EFICINCIA OU INTERPRETAO EFETIVA)
8.1.

CONCEITO

Conhecido tambm como princpio da eficincia ou princpio da interpretao efetiva,


impe que na interpretao das normas constitucionais se atribua o sentido que lhes empreste a
maior efetividade possvel, a qual significa a realizao do direito o desempenho concreto de sua
FUNO SOCIAL.
Diferena para o princpio da fora normativa:
56

Princpio da Efetividade seria utilizado apenas para interpretao dos DIREITOS


FUNDAMENTAIS. (Art. 5, 1 da CF).
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata.

8.2.

DIFERENA ENTRE AS CATEGORIAS DE NORMAS


Importante no que diz respeito eficcia Existncia

Existente a norma produzida por uma autoridade aparentemente competente para tal. Se a
lei foi feita pelo Congresso Nacional, ela existe, mesmo depois sendo declarada inconstitucional. a
existncia da norma no mundo jurdico.
A existncia da norma ocorre quando da sua PROMULGAO. A
promulgao o atestado que a norma existe.
8.2.1. Validade
Analisa-se se a norma foi produzida de acordo com seu fundamento, ou seja, de acordo
com a norma superior a ela. Se assim o for, ela a princpio VLIDA. Uma lei inconstitucional, por
exemplo, uma lei que no est de acordo com a constituio, ela circunda ento o plano de
validade, transitando para o da invalidade, a relao norma superior x norma inferior (estar de
acordo para ter validade).
Essa existncia no mundo jurdico chama-se vigncia. Diz-se que a lei vigente quando
existe e pode produzir efeitos, por ser formalmente vlida.
Prima facie, toda norma vlida at que seja declarada sua inconstitucionalidade, por conta
da presuno de constitucionalidade das leis.
8.2.2. Vigncia
Poder produzir efeitos.
Ocorre quando da publicao da norma, observada a vacatio legis da lei de introduo (antiga
LICC que agora se chama de lei de introduo s normas do direito brasileiro - LINDB). Esta vigncia
pode ocorrer com a publicao, ou ocorrer um perodo entre a publicao e vigncia, o vacatio
legis.
Quanto maior a complexidade da lei, maior a vacatio legis. Depois
da vigncia vem a eficcia.

57

8.2.3. Eficcia (eficcia jurdica)


a aptido da norma para ser aplicada ao caso concreto (eficcia positiva) ou para invalidar
normas que lhe so contrarias (eficcia negativa).
Geralmente a eficcia imediata, mas pode ser DIFERIDA, o que acontece com as leis que
atribuem impostos, ela tem vigncia, mas s vai ter eficcia no futuro, o Princpio da Anterioridade
do Direito Tributrio.
8.2.4. Efetividade (eficcia social)
Quando a norma cumpre a funo para qual ela foi criada.
s vezes pode-se ter uma norma que tem eficcia, mas no tem efetividade.
Ex: juros de 12% ao ano antes de serem revogados pela CF, eles sempre tiveram eficcia
negativa (no podia ser contrariada), mas nunca tiveram nem eficcia positiva, porque a lei nunca foi
feita e nem efetividade, porque nunca foi aplicado ao caso concreto, nunca cumpriu a funo para
qual foi criada.
*Dirley da Cunha Jr: a eficcia jurdica, que interessa ao Direito, indica a possibilidade de
aplicao da norma. A eficcia social, que interessa Sociologia, mas tambm ao direito em certo
sentido, como se ver, indica a sua efetiva aplicao. Isso quer dizer que toda norma dotada de
eficcia jurdica, mas nem toda provida de eficcia social. A eficcia jurdica condio da eficcia
social.
Sobre o tema, vale citar:
O citado professor (Miguel Reale) ensina que "Validade formal ou VIGNCIA , em suma,
uma propriedade que diz respeito competncia dos rgos e aos processos de produo e
reconhecimento do Direito no plano normativo. A EFICCIA, ao contrrio, tem um carter
experimental, porquanto se refere ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma sociedade, ao
reconhecimento (Anerkennung) do Direito pela comunidade, no plano social, ou, mais
particularizadamente aos efeitos sociais que uma regra suscita atravs de seu cumprimento
Diz-se que a lei vigente quando existe e pode produzir efeitos, por ser formalmente vlida.
EFICCIA se relaciona com a aplicabilidade ou executoriedade de uma norma vigente, sendo
que eficcia tcnica ou jurdica se relaciona com a aplicabilidade da norma, ou seja, a "aptido da
norma para produzir os efeitos que lhe so prprios.".
Por fim, EFETIVIDADE se relaciona com a executoriedade da norma, com o cumprimento da
lei por seus destinatrios, e por isso tambm chamada de eficcia social. Conforme os
ensinamentos do professor Marcelo Novelino, "efetividade (ou eficcia social) est relacionada
produo concreta dos efeitos" e "uma norma efetiva quando cumpre sua finalidade".
A eficcia social se relaciona com o reconhecimento e incorporao da norma " maneira de
ser e agir da coletividade", ou seja, traduz uma efetiva correspondncia dos comportamentos sociais
ao contedo da norma.
Segundo a teoria Tridimensional, o aspecto ftico do Direito, ou seja, sua materializao no
mundo dos fatos, corresponde sua eficcia social, pois "a vigncia se refere norma; a eficcia se
reporta ao fato, e o fundamento expressa sempre a exigncia de um valor."1
8.3. CONSIDERAES FINAIS QUANTO MXIMA EFETIVIDADE
1 http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081020151911232&mode=print .
58

*Barroso: Efetividade significa a realizao do Direito, a atuao prtica da norma, fazendo


prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. Simboliza a efetividade,
portanto, a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever ser normativo e o ser da
realidade social.
*Canotilho: um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais,
e embora sua origem esteja ligada tese da atualidade das normas programticas (THOMA) hoje,
sobretudo invocado no mbito dos DF (no caso de dvida prefere-se a interpretao que reconhea a
maior eficcia aos DF).
Remdios constitucionais: para dar efetividade aos direitos fundamentais.

9. PRINCPIO DA CONFORMIDADE FUNCIONAL (OU DA JUSTEZA CANOTILHO)


Para Canotilho, tem por finalidade, impedir que os rgos encarregados da interpretao
constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio funcional
estabelecido pela constituio.
Os rgos que vo interpretar a constituio devem agir com justeza, tem que se ajustar s
funes que a constituio estabeleceu, no pode subverter essa organizao funcional.
Exemplo1: um entendimento do STF que violaria o princpio da conformidade funcional? Art. 52, inc.
X da CF.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Esta deciso em controle difuso. Assim, como se sabe, decises em controle difuso de
constitucionalidade tm efeitos interpartes (ao contrrio das decises em controle concentrado, que
tm efeitos erga omnes), no entanto, quando Eros Grau e Gilmar Mendes dizem que o papel do
Senado de apenas dar publicidade a essa deciso do STF (o STF no dependeria do Senado para
dar efeitos erga omnes em controle difuso), sugerem uma mutao constitucional de forma a
subverter a conformidade funcional dada pela CF no que diz respeito ao controle difuso.
Ressalta-se que, apesar dos argumentos do Ministro Gilmar Mendes, o STF entendeu que
este artigo no sofreu uma mutao constitucional (aprofundaremos em controle de
constitucionalidade)
Exemplo2: MI Direito de Greve: poderia dizer que o STF subverteu o princpio conformidade
funcional, agindo como legislador positivo. Pois entendeu que se aplicaria, aos servidores pblicos, a
legislao grevista aplicada aos trabalhadores da iniciativa privada.
10. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
(Ver razoabilidade no caderno Didier)
Robert Alexy - uma mxima que vai informar a atuao de todos os princpios.
10.1. RAZOABILIDADE X PROPORCIONALIDADE
59

A grande maioria da doutrina e a jurisprudncia do STF trabalham esses dois princpios como
se eles fossem idnticos
*Humberto vila profunda distino. Entende que no se confundem.
*Doutrina alem: proporcionalidade, no se fala em razoabilidade. Gilmar Mendes.
*Doutrina norte-americana: razoabilidade utilizada no sistema da Common Law.
10.2. PROPORCIONALIDADE: PREVISO CONSTITUCIONAL E ORIGEM
Consagrao Implcita? A CF de 88 no consagrou de forma expressa. Ter de ser abstrado de
outras normas constitucionais.
De onde podemos extrair esse famigerado princpio? Trs teorias:
1) Sistema de Direitos Fundamentais. Toda constituio que consagra um sistema de direitos
fundamentais implicitamente est consagrando um sistema proporcional. Se os direitos fundamentais
foram criados para evitar o arbtrio do estado, o princpio faz parte desta constituio, dizer ao
estado que no deve agir com desproporcionalidade. EUA.
2) Princpio do Estado de Direito (Rechtsstaat). Retirado da doutrina alem, daria para usar no Brasil,
pelo art. 1 da CF. Alemanha.
3) Entendimento do STF (mais cobrado em provas): aplica o entendimento da doutrina
norteamericana. Para eles a proporcionalidade abstrada da clusula do devido processo legal
em seu carter substantivo.
No devido processo legal, temos DUAS DIMENSES:
1 Dimenso: formal ou processual ou procedimental: conjunto de garantias processuais
mnimas que devem ser observadas (contraditrio, juiz natural, proibio de prova ilcita, motivao
das decises, durao razovel). O direito a ser processado e a processar de acordo com normas
previamente estabelecidas para tanto, normas estas cujo processo de produo deve respeitar o
princpio em tela. Isto um processo formalmente devido.
2 Dimenso: substancial (substantiva): decises devem ser substancialmente devidas, no
apenas formalmente devidas, justas (decises devem ser razoveis, no pode haver absurdos).
Quem fez esta diviso foram os americanos. Eles perceberam que no era possvel, no era
razovel permitir que o estado pudesse fazer aquilo que bem entendesse apenas se respeitasse as
formalidades. Se o estado cumpre todas as formalidades, j suficiente? Ele poder dar a deciso
que quiser? Percebeu-se ser necessrio controlar as opes do Estado tambm, a deciso precisa
ser justa, razovel, equilibrada.
A jurisprudncia do STF desenvolveu esta ideia de devido processo substancial, dando uma
viso diferente daquele originalmente pensado pelos americanos. O STF passou a entender que o
devido processo legal , em sua dimenso substancial, o fundamento da mxima da
proporcionalidade e da razoabilidade. Ou seja, para o STF devido processo legal substancial,
60

proporcionalidade e razoabilidade se confundem. - (vide RE n. 374.981 Fredie Didier Vol. I Pg.


33).
OBS: Trata-se de um entendimento brasileiro, a construo de um pensamento jurdico brasileiro
(doutrina e jurisprudncia) que no corresponde ao sentido inicialmente pensado nos EUA. Isto no
significa que o entendimento brasileiro ou americano errado. Trata-se de uma construo brasileira
bem fundamentada, disseminada e entendida.
10.3. DENSIFICAO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE MXIMAS PARCIAIS
(SUBPRINCPIOS, doutrina alem)
Na doutrina alem, tambm utilizada na doutrina portuguesa e brasileira, pode-se ainda
desdobrar o princpio da proporcionalidade em trs subprincpios: o princpio da conformidade ou
ADEQUAO de meios (Geeignetheit), o princpio da exigibilidade ou da NECESSIDADE
(Erforderlichkeit)
e
princpio
da
PROPORCIONALIDADE
EM
SENTIDO
ESTRITO
(Verhltnismssigkeit).
*Barroso: Em resumo sumrio, o princpio da razoabilidade permite ao Judicirio invalidar
atos legislativos ou administrativos quando: a) no haja adequao entre o fim perseguido e o
instrumento empregado (adequao); b) a medida no seja exigvel ou necessria, havendo meio
alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade/vedao do excesso); c)
no haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida tem maior
relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade em sentido estrito).
10.3.1. Subprincpio da Adequao
Para um ato ser considerado proporcional, deve ser um ato apropriado. uma relao que
deve existir entre MEIO FIM. Para que um ato seja considerado adequado e, portanto,
proporcional, o meio utilizado pelo poder pblico deve ser um meio apto para atingir o fim
almejado. Se ele no apto, ele no adequado e se no apto no proporcional.
Exige que as medidas adotadas pela Administrao Pblica devam ser apropriadas
realizao do interesse pblico, sendo necessrio controlar a adequao medida e fim, ou melhor, o
fim das leis diante da liberdade de conformao do legislador, principalmente nos casos da atuao
discricionria da Administrao.
Exemplo1 (Luiz Roberto Barroso): Prefeito de Salvador durante o carnaval probe a venda de bebidas
alcolicas com objetivo de evitar a contaminao do vrus HIV. uma medida adequada essa
restrio liberdade individual? No, seria uma restrio desnecessria, portanto desproporcional.
Exemplo2: venda de bebidas alcolicas em estdio de futebol. um mtodo apto para atingir o fim?
Diminuir a violncia? Neste caso, pode parecer. Em estdio: pessoas em grupos e bebendo (se
sentem mais fortes), o que gera rivalidade e consequentemente brigas.
10.3.2. Subprincpio da Exigibilidade/necessidade/vedao do excesso/proibio da proteo
deficiente

61

Princpio da menor ingerncia possvel. No basta apenas que um meio seja adequado para
atingir um fim. Dentre os vrios meios existentes, deve-se optar por aquele que seja o menos
gravoso possvel.
O subprincpio da exigibilidade ou da necessidade expressa a ideia de que o cidado tem de
obter a menor desvantagem possvel em qualquer atuao administrativa, ou melhor, que a
Administrao Pblica deve adotar meios menos onerosos ao particular na obteno do fim pblico.
Limitando, portanto, o mbito de interveno do Estado, o tempo da medida coativa adotada e a
qualidade ou quantidade de pessoas que devem ser sacrificadas em prol do bem coletivo.
Exemplo1: Poder de polcia - s podemos permitir uma restrio liberdade (direito que antecede os
demais) quando for estritamente necessrio.
Exemplo2: No se deve abater pardais com canhes Apesar de ser apto, no necessrio.
(Jellinek).
Exemplo3: ADI 4103 Proposta pela ABRASEL. Questionava o limite alcolico. Argumentos:
princpio da igualdade, princpio da interveno mnima, princpio da proporcionalidade.
OBS1: Gustavo Binembojn Princpio da proporcionalidade. Anlise: A definio de polticas pblicas
cabe prioritariamente ao legislativo e ao executivo. Temos duas necessidades, duas demandas
legtimas, eles que devem decidir, o judicirio no deve se imiscuir (construir escola ou hospital, por
exemplo). Agora em casos que uma das demandas no for legtima o judicirio poderia intervir
mesmo se tratando de mrito do ato legislativo ou executivo. O judicirio nestes casos ir sempre
agir com parcimnia.
Portugal: Princpio da Proibio de Excesso ajuda a entender o outro lado do princpio da
proporcionalidade. Se o poder pblico foi alm do que deveria, se agiu de forma excessiva.
OBS2 (Proibio do excesso): Consiste em um verdadeiro sistema de freios de Leviat, ou seja,
na proteo contra os abusos do Estado, resguardando os direitos fundamentais dos cidados. Por
certo que os famigerados Atos Institucionais 2, de triste recordao na histria brasileira, afrontaram
este princpio, absolutamente ignorado poca, em face da restrio excessiva de diversos direitos
fundamentais. um corolrio do princpio da proporcionalidade.
Alemanha: Princpio da Proibio de Insuficincia Canotilho: Proibio por Defeito.
OBS3 (Proibio deficiente): Contrrio do anterior. o aspecto oposto da proibio de
excesso (poder pblico agiu alm), nesta se analisa se a atuao do poder pblico ficou aqum do
que deveria, se ele adotou uma medida que no foi suficiente.
Definio: deve ser analisada a capacidade da medida adotada pelo poder pblico para
proteger de forma adequada (suficiente), um direito constitucionalmente consagrado. Tambm
denominado de princpio da insuficincia ou de proibio de omisso, o princpio da proibio de
proteo deficiente consiste em uma verdadeira clusula mandamental dirigida ao Estado
determinando a adoo das medidas suficientes e necessrias proteo dos direitos fundamentais.
O princpio da insuficincia no se dirige apenas ao legislador, impondo-lhe proibio de omisso,
mas, tambm, ao Poder Judicirio. No plano legislativo, o aludido princpio se assemelha ao
2 Normas elaboradas no perodo de 1964 a 1969, durante o regime militar. Foram editadas pelos
Comandantes-em-Chefe do Exrcito, da Marinha e da Aeronutica ou pelo Presidente da Repblica,
com o respaldo do Conselho de Segurana Nacional. Esses atos no esto mais em vigor.
62

mandado de criminalizao (ou penalizao), no sentido da proibio do Poder Legislativo se omitir


diante dos mecanismos de proteo dos direitos fundamentais. Com fundamento neste princpio, o
STF, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinrio em que se discutia a possibilidade de
se aplicar a regra prevista no inciso VII do art. 107 do CP (vigente poca), extino da punibilidade
pelo casamento do agressor com a vtima, em favor de condenado por estupro, que passou a viver
em unio estvel com a vtima, menor de quatorze anos, e o filho, fruto da relao. A ideia da
proibio da proteo deficiente no plano judicirio levou em conta, essencialmente, as
circunstncias terrveis em que ocorrido o crime, quais sejam, o de ter sido cometido pelo tutor da
menor, e quando esta tinha nove anos de idade. H que se frisar, que na ADPF 54 (aborto de
anencfalos), um dos argumentos de quem defendia a manuteno da criminalizao era de que
uma permisso nesse sentido acarretaria em proibio deficiente ao bem vida humana.
Exemplo1: a CF consagra proteo o direito vida. Porm, so as leis penais que fazem a proteo
Exemplo2: a CCJ vetou a lei que visava a legalizao do aborto nos 3 primeiros meses, visto que a
CF protege a vida desde a concepo.
ATENO! Importante destacar, neste ponto, a recente deciso sobre o estado de coisa
inconstitucional, abaixo explicao!
No segundo semestre de 2015, ao analisar a ADPF 347 proposta pelo Partido Socialismo e
Liberdade (PSOL), o Supremo Tribunal Federal enfrentou o polmico tema do Estado de Coisas
Inconstitucional, ao analisar as caticas condies do sistema carcerrio brasileiro. Mas em que
consiste este Estado de Coisas Inconstitucional?
a) Origem do ECI: A categoria do Estado de Coisas Inconstitucional foi criada pela Corte Constitucional
da Colmbia e visa reconhecer a massiva e endmica violao de direitos humanos decorrente de
atos omissivos e comissivos praticados por diferentes autoridades pblicas, somados ao fato destas
mesmas autoridades quedarem-se inertes na busca por uma soluo do problema.
Nessa linha, a tese do ECI prope uma interveno cum grano salis do Poder Judicirio, com
o fito de estabelecer verdadeiro dilogo institucional entre os trs poderes, ante a constatao de
falhas estruturais em determinada rea ou poltica pblica do ordenamento jurdico, com o fulcro de
se encontrar uma soluo para a violao massiva de direitos constatada na realidade ftica. A
sentena proferida em ECI consiste, portanto, em uma sentena estrutural, que visa a fixar remdios
estruturais voltados readequao da maneira como est sendo operada e executada determinada
poltica pblica, o que no seria possvel por meio de decises jurdicas usuais.
b) Pressupostos do Estado de Coisas Inconstitucional: Desde a sua origem no Estado da Colmbia,
possvel realizar a identificao de trs pressupostos para a declarao do ECI. Vamos a eles.
Constatao de uma violao massiva de direitos fundamentais que recai sobre
grande nmero de pessoas: Para que se declare o Estado de Coisas Inconstitucional,
no basta um simples quadro de proteo deficiente por parte do Estado; necessria
a constatao de uma endmica, massiva e generalizada violao de direitos
fundamentais que alcana um nmero elevado e indeterminado de pessoas. Nessa
linha, Carlos Alexandre de Azevedo Campos explica que a restrio em atuar em
favor exclusivamente dos demandantes implicaria a omisso da prpria Corte, que
deve se conectar com a dimenso objetiva dos direitos fundamentais .
Omisso reiterada e persistente das autoridades pblicas no cumprimento de suas
obrigaes e na promoo dos direitos fundamentais: A inrcia reiterada e contnua
por parte das autoridades estatais no cumprimento de suas obrigaes de defesa e
promoo dos direitos humanos, quando aliada falta de coordenao entre medidas
legislativas, administrativas e oramentrias, acaba por caracterizar uma falha
estrutural no ordenamento jurdico ptrio, causando uma espcie de proteo
deficiente permanente de determinados direitos fundamentais, j que estes so
63

violados dia a dia em virtude de uma atuao estrutural aqum do padro por parte do
Estado como um todo. Assim, dentre os poderes e rgos do Estado, no h um nico
responsvel pelo Estado de Coisas Inconstitucional instaurado em determinada rea
do ordenamento. H, como exposto, uma falha estrutural que permeia por todo o
sistema jurdico, contra a qual o Poder Judicirio age na esperana de viabilizar o
estancamento da violao desses direitos, ainda que atravs de um relao dialgica
e com a propositura de remdios estruturais flexveis aos demais poderes da
repblica.

Necessidade de expedio de ordens de correo estrutural para uma pluralidade de


rgos, ante a constatao de uma falha estrutural: Outro pressuposto lgico para a
constatao do ECI em determinada situao que a superao da endmica
violao de direitos exija a expedio de mandamentos e ordens dirigidas a uma
pluralidade de rgos, exigindo-se abrangentes mudanas estruturais.
Potencialidade de congestionamento da justia, se todos os que tiverem seus direitos
violados acorrerem individualmente ao Poder Judicirio: O ECI deve ser enxergado
como uma categoria que visa estancar a violao massiva de direitos humanos de
forma clere e indiscriminatria. Assim, o reconhecimento do Estado de Coisas
Inconstitucional pode ser considerado mais saudvel ao andamento do Poder
Judicirio do que uma enxurrada de aes individuais nas quais, muitas vezes, no h
qualquer uniformidade entre as decises proferidas por diferentes membros do Poder
Judicirio, o que emperra a soluo da questo.

10.3.3. Subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito


Aqui se analisa a proporo entre o CUSTO x BENEFCIOS trazidos por ela. Faz-se uma
verdadeira ponderao.
E na concepo de Canotilho, o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito o
princpio da justa medida, o qual analisado se o RESULTADO obtido com a interveno da
Administrao Pblica proporcional intensidade da coao empregada, como ocorre nas medidas
de polcia quando h restrio dos direitos individuais em detrimento do interesse pblico.
Alexy: corresponde lei da ponderao. Quanto maior for a interveno em um
determinado direito, maiores ho de ser os motivos que justifiquem essa interveno.
Exemplo1: lei que proba a venda de pes, doces e bolos, sob o fundamento que causam cries e
obesidade. uma interveno extremamente gravosa. Neste caso, essa interveno teria uma
fundamentao legtima? No. uma restrio desproporcional. Basta a conscincia da pessoa.
Neste caso, a restrio seria desproporcional porque haveria uma interveno demasiada.
Exemplo2 (sentido oposto): restrio propaganda de venda de cigarros. Esta restrio uma
restrio mdia, porque pode haver propaganda, pode haver o uso, etc. Essa interveno justificase? Sim, porque a pessoa que fuma no faz mal somente a si, mas a quem est ao redor, quem
fuma passivamente, e tambm porque a pessoa em si tem problemas de sade, ento recorre ao
sistema pblico de sade e quem arca a coletividade.
Exemplo3: ADI Paran. Lei que queria obrigar todas as empresas de gs a ter uma balana de
preciso, para medir o resto de gs para ser descontado no valor que o consumidor pagaria.

64

Porm, o valor acabaria sendo repassado no valor do gs, ou seja, seria mais oneroso. STF alegou
que no teria motivos para a criao da lei com base no Princpio da Proporcionalidade.

IV. PRAMBULO DA CONSTITUIO


1. TESES
1.1. TESE DA EFICCIA IDNTICA AOS DEMAIS PRECEITOS
O prembulo teria a mesma normatividade, o mesmo carter vinculante que os demais
dispositivos da CF. No a tese encampada pelo STF.
1.2.

TESE DA RELEVNCIA JURDICA ESPECFICA OU INDIRETA

O prembulo participa das caractersticas jurdicas da constituio, mas no se confunde com


seu articulado. Tambm no adotado pelo STF.
1.3.

TESE DA IRRELEVNCIA JURDICA DO PREMBULO

Segundo este posicionamento, o prembulo no pertence ao direito, pertence histria ou


poltica. STF adotou.
Exemplo: Estado do Acre. nico estado que no coloca promulgamos sobre a proteo de Deus no
prembulo de sua Constituio Estadual. Foi ajuizada uma ADI dizendo que o prembulo da CF
brasileira era de observao obrigatria e que a CE do Acre estaria violando esta norma, portanto
inconstitucional. STF disse o seguinte: o prembulo no norma de observao obrigatria, ele no
tem carter normativo, ele no vinculante.
OBS: Se ele no tem carter normativo, ele pode servir como parmetro para o controle de
constitucionalidade? NO. Ele no serve como parmetro para o controle de constitucionalidade.
Importncia do prembulo: DIRETRIZ HERMENUTICA, diretriz interpretativa.
Quando a CF fala que so os valores supremos, uma importante diretriz hermenutica para
interpretarmos a constituio, so os fins que a CF busca alcanar, devemos interpretar a CF de
acordo com esses fins.
Hermenutica: Mtodo cientfico-espiritual (valor) buscar o esprito da lei.
Para Novelino, portanto, no deveria ser considerado IRRELEVANTE o prembulo (eis que
tem importncia para interpretao).

V.

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMETAIS


65

1. ASPECTOS INTRODUTRIOS
1.1.

Anlise do art. 5, 3, CF
Art. 5, 3, CF Os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais.

Tanto os direitos humanos quanto os direitos fundamentais esto ligados aos valores
liberdade e igualdade e visam proteo da dignidade da pessoa humana. A diferena que os
primeiros (direitos humanos) esto localizados no plano internacional, ao passo que os direitos
fundamentais esto consagrados no plano interno, em geral, nas constituies.
Os tratados internacionais de direitos humanos, aprovados em dois turnos, por trs quintos de votos,
conforme art. 5, 3, CF, medida que passam a fazer parte do plano interno transformam-se em
direitos fundamentais e no existe hierarquia. Caso o tratado trate de direitos humanos, mas no siga o
rito do artigo, ter natureza supralegal.
Tratados internacionais, que no so de direitos humanos, possuem natureza de lei ordinria.
1.2.

Anlise do art. 5, 2, CF
Art. 5, 2, CF: Os direitos e garantias expressos (direitos fundamentais)
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.

Refere-se a uma teoria material, eis que prev outros direitos como fundamentais, a exemplo
do regime, tratados internacionais, no so apenas os previstos no ttulo II.
Os direitos e garantias fundamentais no se restringem ao ttulo II, encontram-se espalhados
por todo o texto constitucional.
1.3.

Anlise do art. 5, 1, CF
Art. 5, 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata.

Refere-se aplicabilidade das normas de direitos e garantias fundamentais, ou seja, de


acordo com este dispositivo a aplicabilidade dos direitos fundamentais deve ser imediata. Isso
significa que eles no dependem de nenhuma condio para serem aplicados.
Segundo alguns autores, a exemplo de Eros Grau, Dirley da Cunha Jr., sustentam que este
dispositivo deve ser interpretado maneira de uma regra, ou seja, o dispositivo diz que tem aplicao
imediata, ento devem ser aplicados de imediato (tudo ou nada), aplica-se na medida exata de
suas propores.
Outra parte da doutrina, baseando-se no art. 5, LXXI, CF, refere-se ao mandado de injuno,
sendo este destinado aos direitos fundamentais (segundo maioria). Segundo este entendimento, se a

66

prpria constituio reconhece um instrumento para suprir a omisso legislativa, no parece claro
que todos os direitos fundamentais seriam aplicados imediatamente, a exemplo do salrio mnimo.
Surge a dvida de como compatibilizar quais direitos teriam aplicao imediata e quais
precisariam de uma norma regulamentadora. Ingo Sarlet defende que o 1, do art. 5, da CF, deve
ser interpretado como um princpio e no como uma regra, sendo um mandamento de otimizao.
A interpretao deste dispositivo ficaria da seguinte forma: as normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais devem ser interpretadas no sentido que lhes confira a maior efetividade
possvel para que cumpram a sua finalidade. (Entendimento adotado pelo CESPE).
2. CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
2.1.

CLASSIFICAO DA CONSTITUIO FEDERAL


Para a CF, no Ttulo II, h o gnero dos direitos fundamentais, sendo que as espcies so:
2.1.1. Direitos individuais
Previstos no art. 5, CF.
Ressalta-se que o art. 60, IV, CF, consagrou estes direitos como clusulas ptreas.

Segundo o STF, os direitos e garantias individuais, apesar de sistematicamente consagrados


no art. 5, no se restringem apenas a ele, podendo ser encontrados em vrias partes do Texto
Constitucional.
O prprio art. 16, da CF, consagrado pelo STF como clusula ptrea uma garantia individual
do cidado; art. 150, III, b, CF, ocorre o mesmo (garantia individual clusula ptrea).
Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua
publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua
vigncia.
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
III - cobrar tributos:
b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou;

2.1.2. Direitos coletivos


Apesar de a CF falar em direitos coletivos no art. 5, so encontrados, de forma muito mais
extensa, nos arts. 6 e seguintes, quando se refere aos direitos sociais.
2.1.3. Direitos sociais
Previstos no art. 6 e seguintes. Nem todos os pases e Constituies consagram os direitos
sociais como fundamentais. Muitos autores entendem que estes direitos no so fundamentais, no
entanto, so pressupostos para o exerccio de liberdade.

67

2.1.4. Direitos d nacionalidade


Previsto no art. 12, CF.

I
II

Art. 12. So brasileiros:


I - natos:
a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros,
desde que estes no estejam a servio de seu pas;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que
qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que
sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na
Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de
atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos
originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano
ininterrupto e idoneidade moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa
do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde
que requeiram a nacionalidade brasileira.
1 Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver
reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao
brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio.
2 - A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e
naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio. 3 - So
privativos de brasileiro nato os cargos:
I
- de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
II - de Presidente da Cmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomtica;
VI - de oficial das Foras Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa
4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
- tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva
ao interesse nacional;
- adquirir outra nacionalidade, salvo no casos:
a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira;
b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro
residente em estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu
territrio ou para o exerccio de direitos civis;

2.1.5. Direitos polticos


Previstos no art. 14, da CF (Partidos Polticos para alguns).
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I
- plebiscito; antes
II - referendo; depois
III - iniciativa popular.
1 - O alistamento eleitoral e o voto so: I obrigatrios para os maiores de dezoito anos; II facultativos para: a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
2 - No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo
do servio militar obrigatrio, os conscritos.
3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei:

68

I
II
III
IV

- a nacionalidade brasileira;
- o pleno exerccio dos direitos polticos;
- o alistamento eleitoral;
- o domiclio eleitoral na circunscrio; V - a filiao partidria; VI - a
idade mnima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e
Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito
Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital,
Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador.
4 - So inelegveis os inalistveis e os analfabetos.
5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso dos
mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subsequente.
6 - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os
Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar
aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito.
7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os
parentes consanguneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do
Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito
Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses
anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato
reeleio. 8 - O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies:
I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade; II se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior
e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a
inatividade.
9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos
de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade
para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a
normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder
econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na
administrao direta ou indireta. 10 - O mandato eletivo poder ser
impugnado ante a Justia Eleitoral no prazo de quinze dias contados da
diplomao, instruda a ao com provas de abuso do poder econmico,
corrupo ou fraude.
11 - A ao de impugnao de mandato tramitar em segredo de justia,
respondendo o autor, na forma da lei, se temerria ou de manifesta m-f.

A principal relevncia desta classificao refere-se s clusulas ptreas


2.2.

CLASSIFICAO DOUTRINRIA (JOS CARLOS VIEIRA ANDRADE)


uma classificao inspirada em Jellinek, referente ao status (que quatro espcies).
2.2.1. Direito de defesa

Quando os direitos fundamentais surgiram, no sec. XVIII, seu objetivo era proteger o individuo
em face do Estado. Assim, sua finalidade era defender o particular contra o poder absoluto do
Estado, por isso, so relacionados ao valor LIBERDADE.
Os direitos de 1 Gerao que entram nesta classificao so apenas os direitos civis ou
individuais. Lembrando que estes direitos possuem um status negativo, exigem uma absteno por
parte do Estado.
69

2.2.2. Direito a prestaes


Exigem do Estado alguns tipos de prestaes (positivas), esto ligados IGUALDADE
(material). principalmente aos direitos sociais, a exemplo do direito sade (construir hospitais,
contratar mdicos, fornecer medicamentos). Da mesma forma, h direitos individuais, como AJG, que
exigem uma prestao do Estado
2.2.3. Direitos de participao
No possuem carter negativo e nem positivo. Estes aspectos acabam se confundindo, eis
que possuem um equilbrio destas dimenses.
Obs.: todo direito ter tanto um carter positivo quanto um negativo, no h exclusividade. Quando
se fala que tal direito tem um carter negativo ou positivo refere-se quele que predomina.
So direitos que permitem a participao do indivduo na vida poltica do Estado, so os
chamados direitos polticos. Nota-se que os direitos polticos, apesar de serem de 1 gerao, so de
participao, portanto, esta classificao no se confunde com a das dimenses.
Os direitos polticos pressupem os direitos de nacionalidades, assim, tambm, podem ser
enquadrados como de participao, salvo os portugueses equiparados (podem ter direitos polticos)
2.3. CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SEGUNDO JELLINEK (TEORIA DOS
QUATRO STATUS)
George Jellinek desenvolveu uma teoria que se denomina Teoria dos Quatro Status. Essa
teoria levou os direitos fundamentais a cumprirem diferentes funes dentro do ordenamento jurdico.
2.3.1. Status passivo (status subjectiones)
O status passivo aquele em que o indivduo encontra-se em posio de subordinao
com relao aos poderes pblicos. Dessa forma, o Estado tem competncia para vincular o
indivduo, atravs de mandamentos e proibies. Em verdade, o indivduo estaria subordinado aos
poderes estatais, sujeito a um conjunto de deveres, e no de direitos. O estado, nessa relao, tem o
poder de vincular juridicamente o indivduo por meio de ordens e proibies.
Ex.: alistamento eleitoral e voto (presentes no art. 14, 1). No exige nada do Estado, est
em posio de subordinao perante Estado.
2.3.2. Status negativo (status negativus ou status libertatis)
Direitos de defesa do indivduo em face do Estado. So os direitos fundamentais clssicos
de 1 gerao. So os direitos individuais ligados liberdade.
Ex.: no censurar; no interceptao de correspondncias; impedir a liberdade de culto.
Localizados, em maioria, no art. 5 da CF
Esses direitos de defesa tm um carter negativo, pois exigem uma ABSTENO do Estado;
um no fazer estatal.
70

*Gilmar Mendes: Analisando as posies jurdicas fundamentais que integram os direitos de


defesa, importa consignar que estes no se limitam s LIBERDADES e IGUALDADES (direito geral
de liberdade e igualdade, bem como suas concretizaes), abrangendo, ainda, as mais diversas
posies jurdicas que os direitos fundamentais intentam proteger contra ingerncias dos poderes
pblicos e tambm contra abusos de entidades particulares (eficcia horizontal), de forma que
se cuida de garantir a livre de manifestao da personalidade, assegurando uma esfera de
autodeterminao do indivduo.
Gilmar Mendes diz que se o Estado viola esse princpio, dispe o indivduo da
correspondente pretenso que pode consistir, fundamentalmente, em uma:
(1) pretenso de absteno (Unterlassungsanspruch);
(2) pretenso de revogao (Aufhebungsanspruch), ou, ainda, em uma
(3) pretenso de anulao (Beseitigungsanspruch).
Os direitos de defesa ou de liberdade legitimam, ainda, duas outras pretenses adicionais:
(4) pretenso de considerao (Bercksitigungsanspruch), que impe ao Estado o dever de levar
em conta a situao do eventual afetado, fazendo as devidas ponderaes; e
(5) pretenso de defesa ou de proteo (Schutzanspruch), que impe ao Estado, nos casos
extremos, o dever de agir contra terceiros.
2.3.3. Status positivo (status positivus ou status civitatis)
O indivduo tem o direito de exigir do Estado determinadas prestaes materiais ou jurdicas.
Para que os direitos sejam assegurados o Estado deve atuar positivamente.
Ex.: direitos sociais.
Os direitos com carter positivo so apenas os direitos sociais? No, por exemplo, a
assistncia judiciria gratuita - Estado deve estruturar as defensorias e isso no direito social.
Existe direito social de absteno do Estado? Sim. Liberdade de associao sindical ou
direito de greve. So direitos sociais com status negativo.
Aqueles que no exigem do Estado uma simples absteno, mas uma atuao positiva.
Exigem prestaes materiais ou jurdicas do Estado. Tem um carter positivo, no sentido do
Estado libertar os indivduos das suas necessidades bsicas.
As prestaes jurdicas referem-se edio de atos normativos que deem eficcia s
normas constitucionais garantidoras de direitos.
J as prestaes materiais referem-se atuao do Estado no sentido de garantir os
direitos sociais previsto na CF, como direito sade, educao, atravs de polticas pblicas.
O objeto da prestao material consiste numa utilidade concreta (bem ou servio).
Polticas pblicas: Diretrizes e princpios que dirigem as aes pblicas.
71

*Gilmar Mendes: Os direitos fundamentais a prestaes objetivam, em ltima anlise, a


garantia no apenas da liberdade-autonomia (liberdade perante o Estado), mas tambm da
liberdade por intermdio do Estado, partindo da premissa de que o indivduo, no que concerne
conquista e manuteno de sua liberdade, depende em muito de uma postura ativa dos poderes
pblicos. Assim, enquanto direitos de defesa (status libertatis e status negativus) se dirigem, em
princpio, a uma posio de respeito e absteno por parte dos poderes pblicos, os direitos a
prestaes, que, de modo geral, e ressalvados os avanos registrados ao longo do tempo, podem
ser reconduzidos ao status positivus de Jellinek, implicam uma postura ativa do Estado, no sentido
de que este se encontra obrigado a colocar disposio dos indivduos prestaes de natureza
jurdica e material.
Essas prestaes tm um problema quanto ao custo, e sua efetividade depende dos recursos
estatais. Alm disso, esto consagrados em normas de eficcia limitada, por isso diz-se que tm
menos eficcia e menos efetividade que os direitos de defesa, em sua maioria consagrados em
normas de eficcia plena ou contida.
Basicamente, os direitos prestacionais so os Direitos Sociais (segunda dimenso).
Os direitos de defesa possuem uma eficcia e uma efetividade maior que os direitos a
prestaes. Isto porque, geralmente, os direitos a prestaes precisam sempre de uma
intermediao (norma ou poltica pblica regulando a norma constitucional, esta no autoaplicvel).
2.3.4. Status ativo (status activus ou status de cidadania ativa)
So aqueles que vo permitir a participao do indivduo na vida poltica do Estado. So os
direitos ligados cidadania.
Esses direitos tm tanto um carter positivo (realizao de eleies peridicas do Estado)
quanto negativo (se abster de impedir o exerccio da cidadania).
Seriam os direitos de nacionalidade e direitos polticos, sendo aqueles pressupostos
destes.
No Brasil, para que a pessoa possa exercer direitos polticos, ela deve ser brasileiro nato ou
naturalizado (com a exceo dos portugueses prevista na CF). Por isso, direitos de nacionalidade
tambm.
So os direitos de primeira dimenso.
Obs.: no fim das contas, sempre se precisa de uma prestao estatal, isto porque, por exemplo, para
exercermos a liberdade (sair de casa), o estado deve no s no intervir (direito de defesa), tambm
dar condies para que eu possa exercer a liberdade (ruas, rodovias, segurana pblica direitos
prestao).
2.3.5. Concluso sobre a Teoria dos Quatro Status de Jellinek
A teoria proposta corresponde, de certo modo, ao processo histrico de emancipao da
pessoa humana. No incio, os homens conquistam a liberdade e passam da condio de mero objeto
do Estado condio de sujeitos de direitos frente a esse Estado. Depois, adquirem uma posio
72

jurdica perante o Estado, do qual recebem prestaes. Enfim, posteriormente, esto habilitados a
participar ativamente do processo poltico, tornando-se sujeitos do prprio Estado (Jorge Miranda).
3. CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (JOS AFONSO DA SILVA)
O supramencionado autor destaca as seguintes:
1)
2)
3)
4)
5)
6)

Universalidade;
Inalienabilidade;
Imprescritibilidade;
Historicidade;
Irrenunciabilidade;
Relatividade/limitabilidade.

Seno, vejamos:
3.1.

UNIVERSALIDADE

J dito acima, na comparao com direitos humanos. Os direitos fundamentais devem ser
aplicados independentemente da nacionalidade, procedncia, etc. do indivduo.
Os DFs, por serem imprescindveis a convivncia e existncia digna, livre e igual da pessoa
humana, destinam-se a todos os seres humanos. da essncia dos DFs a sua generalidade, vale
dizer, a sua universalidade.
Crtica: so os direitos que a cultura ocidental ACREDITA serem fundamentais. Segundo
Novelino, h um ncleo essencial que deve ser, independentemente da cultura, respeitado universal. Lembrar de multiculturalismo (caractersticas especificas de cada nao) no estaria sendo
ferido com a universalidade dos direitos fundamentais.
Sobre essa observao, destaca Dirley da Cunha Jr.: Convm, esclarecer, contudo, que essa
universalidade deve ser compreendida em termos, uma vez que, conquanto existam direitos de todos
os seres humanos (como o direito vida), h direitos que s interessam a alguns (como os direitos
dos trabalhadores) ou s pertencem a poucos (como os direitos polticos). Ademais, a fixao do
contedo dos DFs fica a cargo da conscincia geral e do consenso desenvolvido por determinada
comunidade em cada momento histrico e cada lugar, de modo que a universalidade no deve
ignorar o diferente significado que um mesmo direito fundamental assume em contextos distintos, o
que impe uma considerao constitucional das diferentes realidades, como a dos Estados
perifricos ou subdesenvolvidos.
3.2.

HISTORICIDADE

Os direitos fundamentais so considerados direitos histricos, eis que surgem em


determinado perodo e se transformam com o passar do tempo (defendida pelos positivistas)
Para os positivistas, estes direitos so conquistados atravs de lutas, a exemplo dos direitos
liberdade, igualdade e, aps a 2 GM, os direitos de 3, 4 gerao, por isso as diferentes geraes.
73

3.3.

INALIENABILIDADE, IMPRESCRITIBILIDADE E IRRENUNCIABILIDADE

Possuem uma origem jusnaturalista. Para melhor se entender estas caractersticas


necessria uma distino entre titularidade do direito e o exerccio do direito. Na titularidade a pessoa
renunciaria total e definitivamente o direito, j a renncia ao exerccio de um direito temporria.
Ex: pode-se renunciar determinada herana (especfica), mas no se renuncia o direito de
herana (ampla qualquer herana futura)
Desta forma, quando se fala nestas caractersticas est se afirmando que a pessoa no pode
abrir mo da titularidade destes direitos, mas em determinados casos pode abrir mo do exerccio de
determinado direito. Somente com a anlise do caso concreto que se pode auferir a legitimidade de
renncia de direitos fundamentais.
Existe uma distino entre renncia, no exerccio, exerccio negativo e perda do direito.
RENNCIA: consiste no enfraquecimento voluntrio de uma posio jurdica de direito
fundamental, com o objetivo de obter algum tipo de vantagem. A pessoa renuncia o exerccio deste
direito para receber um tipo de benefcio, a exemplo do reality show, abre-se mo do direito
privacidade em razo de uma exposio ou de um benefcio financeiro.
NO EXERCCIO: possibilidade de um determinado direito fundamental no ser exercido pelo
seu titular, a exemplo de contrato de plano de sade quando o cliente no questiona, no judicirio, a
violao de uma clusula do contrato.
EXERCCIO NEGATIVO: fica claro na liberdade de associao, uma vez que abrange o
exerccio positivo de associar-se e o negativo de no se associar.
PERDA DE DIREITO: caso de restrio heternoma de direito, ou seja, no uma
autolimitao voluntria como na renncia, a exemplo da perda de nacionalidade (casos especficos
em lei).
3.4.

RELATIVIDADE OU LIMITABILIDADE

Est diretamente relacionado ao princpio da relatividade. Significa que no existem direitos


fundamentais absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos tambm consagrados na CF.
Para que os direitos fundamentais possam conviver entre si no podem ser considerados absolutos.
Alguns autores afirmam que a dignidade da pessoa humana um VALOR absoluto, isto ,
no existe diferena de gradao entre a dignidade das pessoas. Assim, no existem diferentes
nveis de dignidade da pessoa humana, todos os seres humanos possuem. Sendo que NO um
PRINCPIO ABSOLUTO, em alguns casos ter que ser relativizado.
Segundo sustenta Bobbio, em seu livro A era dos direitos, em regra, os direitos fundamentais
no so absolutos, existindo dois valores absolutos (direito a no ser escravizado e direito a no ser
torturado). Porm, no nosso ordenamento tais valores so regras, assim, no so princpios a serem
ponderados. So resultados da ponderao do princpio da dignidade da pessoa humana.

74

4. AS
DIMENSES/PERSPECTIVAS
FUNDAMENTAIS

SUBJETIVA E

OBJETIVA

DOS

DIREITOS

ATENO! Tema j cobrado no MP/RS e na segunda fase DPEES.


Reconhecer uma dupla dimenso aos direitos fundamentais considerar que eles se
apresentam como direitos subjetivos individuais, essenciais proteo da pessoa humana, bem
como expresso de valores objetivos de atuao e compreenso do ordenamento jurdico.
4.1.

PERSPECTIVA SUBJETIVA

a dimenso clssica, tendo seu correspondente filosfico-terico na teoria liberal dos


direitos fundamentais, a qual os vislumbra como forma de proteo do indivduo contra a interveno
estatal em seus direitos e liberdades.
Essa perspectiva tem foco principal no sujeito, no titular do direito. Desta forma, os direitos
fundamentais geram direitos subjetivos aos seus titulares, permitindo que estes exijam
comportamentos, negativos ou positivos, dos destinatrios.
De acordo com a formulao de Vieira de Andrade, o reconhecimento de um direito subjetivo
est ligado: proteo de uma determinada esfera de auto-regulamentao ou se um espao de
deciso individual: tal como associado a certo poder de exigir ou pretender comportamentos ou de
produzir autonomamente efeitos jurdicos.
No obstante a perspectiva subjetiva ser a de maior realce dos direitos fundamentais, eles
no devem ser apurados apenas sob a tica dos direitos conferidos a seus titulares. Assim, ela
convive com a dimenso objetiva, com a qual mantm uma relao de complementaridade recproca.
4.2.

PERSPECTIVA OBJETIVA

Os direitos fundamentais esto ligados a interesses essenciais da sociedade, necessrios a


uma salutar convivncia e para a proteo da dignidade da pessoa humana. As normas de direitos
fundamentais funcionam como LIMITES ao poder estatal, bem como uma DIRETRIZ para a sua
atuao.
Os direitos fundamentais, consagrados nas constituies democrticas, renderiam um
esclarecimento, apontando quais so os bens jurdicos mais importantes para a sociedade. Assim,
indicam os valores bsicos em torno dos quais todo o sistema jurdico esta construdo.
A dimenso objetiva tambm d ensejo a uma EFICCIA DIRIGENTE, criando para o Estado
o dever de permanente concretizar e realizar o contedo dos direitos materiais. O Estado existe para
realizar o bem comum. Se os bens mais importantes para a sociedade esto consagrados nos
direitos fundamentais, ento eles indicam os valores que o Estado deve atuar para sempre proteger e
incrementar.
A doutrina ainda aponta mais uma consequncia da dimenso objetiva dos direitos
fundamentais, gerar um DEVER DE PROTEO DO ESTADO, o qual deve atuar para defender os
75

valores mesmo que ainda no titularizados por um sujeito. Esta proteo se dar no s contra
agresses estatais, mas tambm contra ataques de particulares.
Paulo Bonavides enumera as principais inovaes trazidas pela dimenso subjetiva, so elas:
a) IRRADIAO e PROPAGAO dos direitos fundamentais a toda esfera de Direito
Privado;
b) Elevao de tais direitos categoria de PRINCPIOS, de tal sorte que se convertem no
mais importante polo de eficcia normativa da Constituio;
c) EFICCIA VINCULANTE, cada vez mais enrgica e extensa, com respeito aos trs
Poderes, nomeadamente o Legislativo;
d) APLICABILIDADE DIRETA e a EFICCIA IMEDIATA dos direitos fundamentais, com perda
do carter de normas programticas;
e) DIMENSO AXIOLGICA, mediante a qual os direitos fundamentais aparecem como
POSTULADOS SOCIAIS que exprimem uma determinada ordem de valores, servindo de
inspirao, impulso e diretriz para a legislao, a administrao e a jurisdio;
f)

Aquisio de
um
DUPLO
CARTER (Doppelcharakter;
Doppelgestalt ou
Doppelqualifizierung), ou seja, os direitos fundamentais conservam a dimenso subjetiva
qual nunca se podem apartar, pois, se o fizessem, perderiam parte de sua essencialidade
e recebem um aditivo, uma nova qualidade, um novo feitio, que a dimenso objetiva,
dotada de contedo valorativo decisrio;

5. EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Livro Ingo Sarlet.
5.1.

INTRODUO

Antes existia apenas eficcia vertical: Estado Indivduo. Os direitos eram aplicados na
relao de subordinao existente entre Estado e indivduo, a fim de proteger este em face daquele.
Com o passar do tempo constatou-se que o inimigo no era apenas o Estado, mas tambm
outros indivduos (relao indivduo indivduo). Dessa forma, surgiu a eficcia horizontal dos
direitos, ou seja, sua aplicao nas relaes entre particulares. chamada de horizontal, pois no
existe subordinao, mas sim uma coordenao, uma igualdade entre as partes da relao.
*Gilmar Mendes: fcil ver que a ideia de um dever genrico de proteo, fundado nos
direitos fundamentais, relativiza sobremaneira a separao entre a ordem constitucional e a ordem
legal, permitindo que se reconhea uma irradiao dos efeitos desses direitos (Austrahlungswirkung)
sobre toda a ordem Jurdica.
Existem algumas teorias a respeito dessa eficcia:
76

5.2.

TEORIAS SOBRE A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


5.2.1. Teoria da ineficcia horizontal

Segundo essa teoria, os direitos fundamentais no se aplicam nas relaes entre


particulares. Atualmente, uma teoria sem prestgio, com exceo dos EUA. Isso ocorre, pois a
Constituio deles, por ser antiga, s trata da eficcia vertical, s prev direitos aplicveis relao
com o Estado; quando trata de direitos civis e polticos, fala-se apenas em relao a direitos pblicos,
por interpretao, os DF iriam se aplicar somente perante os poderes pblicos. A exceo seria a 13
Emenda: aboliu a escravido nos EUA.
Mesmo assim, l existe uma doutrina que questiona esse entendimento:
*Doutrina da State Action
Pressuposto: Direitos fundamentais s se aplicam s relaes entre o particular e os poderes
pblicos. No o que a doutrina defende; a ideia de onde a doutrina parte. uma premissa.
Finalidade: Tentar afastar a impossibilidade de aplicao entre particulares, definindo, ainda
que de forma casustica e assistemtica, nas situaes em que esta aplicao poderia ocorrer.
Artifcio: Equiparao de determinados atos privados a atos estatais. Para contornar a
proibio, eles usam esse artifcio: No caso especfico, o ato estatal se equipara ao ato privado.
5.2.2. Teoria da eficcia horizontal indireta (Gnter Durig)
a teoria adotada majoritariamente pelos alemes (e por todos os pases que estudam o
tema de forma sria, segundo Virglio). Expoente Gnter Durig. Alexy dissidente.
Argumento da teoria: A aplicao direta dos diretos fundamentais aniquilaria a autonomia da
vontade e causaria uma desfigurao do direito privado. A relao entre particulares no igual
relao com o Estado, por isso os direitos fundamentais podem ser aplicados, mas de uma
forma relativizada. Os direitos fundamentais irradiam seus efeitos nas relaes entre particulares
por meio de mediao legislativa. o chamado efeito irradiador dos direitos fundamentais no
direito privado. Os direitos podem ser aplicados, mas mediante disposio de lei.
Os DF no entrariam na relao entre particulares como direitos subjetivos, para isso eles
precisariam da intermediao legislativa.
A porta de entrada dos direitos fundamentais s relaes particulares seriam as clusulas
gerais do direito privado. Ou seja, essas clusulas devem ser interpretadas conforme os
direitos fundamentais.
*Clusula geral: o preceito aqui precisa ser preenchido; no s quanto ao contedo, mas
tambm quanto sua aplicao, vale dizer, h uma maior discricionariedade do intrprete
(contrariamente ao conceito aberto no qual o preceito deve ser preenchido, mas a consequncia
de aplicao j prevista pelo ordenamento, exemplo: justa causa, atividade de risco). Alm disso,
as Clusulas gerais traduzem uma disposio normativa impositiva ao magistrado. como se a
77

clusula geral mandasse o juiz aplic-la. Exemplo: Funo social, boa-f, devido processo legal.
Existe aqui uma carga normativa maior.
Vide deciso do STF (antes da alterao do artigo do CC das associaes), na qual aplicou o
direito da ampla defesa na excluso da cooperativa.
5.2.3. Teoria da eficcia horizontal direta (Nipperdey)
Surgiu na Alemanha, na dcada de 50, mas l no prevaleceu.
Quem adota essa teoria: Portugal, Espanha, Itlia.
Fundamento: No necessrio fazer uma srie de artifcios interpretativos, como nas outras
duas teorias. Devem ser aplicados diretamente.
No entanto, a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes particulares no deve ocorrer
com a mesma intensidade com que ocorre nas relaes com o Estado. Isso porque se deve levar
em considerao o princpio da autonomia da vontade.
Crticas eficcia horizontal direta:
-

Perda da clareza conceitual e desfigurao do Direito Privado.

Ameaa sobrevivncia da autonomia privada.

Incompatibilidade com os princpios democrtico, da separao dos poderes (no sentido de o


judicirio exercer uma funo do legislador), e da segurana jurdica (no sentido de os direitos se
manifestarem atravs de princpios, que do uma margem subjetiva muito grande atuao do
juiz).

Rebatendo:
Nas relaes onde h uma igualdade ftica, a autonomia privada deve prevalecer. No entanto,
quando h uma relao de inferioridade na relao, devem ser aplicados com mais vigor os direitos
fundamentais.
feita uma ponderao, quando demonstrada uma inferioridade ftica na relao, dever
prevalecer os DF, quando demonstrada uma igualdade, se d maior fora autonomia de vontade.
5.2.4. No Brasil qual teoria adotada?
Na prtica aplica-se a eficcia direta, mas sem muita preocupao com a fundamentao
terica. Exemplos do STF:
-

Direito ampla defesa em processo de excluso de associado em cooperativa. Depois disso,


surgiu o art. 57 do CC que regulamentou a questo, o que daria a possibilidade da adoo da
teoria da aplicao indireta, por meio da atuao do legislativo.

RE 161.243/DF. Air France. STF mandou estender o estatuto dos empregados franceses aos no
franceses, pelo princpio da igualdade.

RE 201/189/RJ caso da expulso da Unio Brasileira dos Compositores.


78

H ainda uma quarta teoria que visa integrar as duas ltimas:


5.2.5. Teoria integradora (Robert Alexy)
Busca integrar as duas ltimas. Quando um direito fundamental aplicado a uma relao
entre particulares, o ideal que exista intermediao do legislador (em princpio concorda com a
teoria indireta), no entanto, a inexistncia de lei no impede a aplicao direta.
Virglio Afonso da Silva aponta como correta a teoria da eficcia indireta. Para Novelino, a
desigualdade social to grande, que se no dermos a aplicao direta, os hipossuficientes no
tero proteo. No Brasil, a teoria integradora ou da eficcia direta seriam as mais adequadas.
6. CONTUDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
6.1.

OBJETIVO

Evitar que a regulao legal do exerccio desnaturalize ou altere o direito fundamental que a
Constituio reconhece.
6.2.

DESTINATRIO
Seu principal destinatrio o legislador, protege contra a atuao desmedida dos
legisladores.

6.3.

TEORIAS
6.3.1. Teoria absoluta

Para esta o direito fundamental tem duas partes, a primeira chamada de ncleo duro
(intangvel no pode ser violado); a segunda no possui um nome especfico, sendo tudo aquilo
que no faz parte do ncleo duro, podendo inclusive ser alterada pelo legislador, em uma espcie de
conformao do direito fundamental.
A definio do ncleo duro feita atravs da interpretao abstrata, que identificar o ncleo
duro e a parte que pode ser definida pelo legislador, sendo que esta definio a priori.
6.3.2. Teoria relativa
O contedo essencial de um direito fundamental ir variar de acordo com as circunstncias
fticas e jurdicas existentes, uma vez que a definio ser feita no caso concreto e no em abstrato,
seu contedo definido a posteriori.
Aqui no existe um limite forte, um ncleo que no poder ser restringido, mas sim um limite
fraco, ou seja, o legislador pode restringir o direito fundamental, porm esta restrio s ser legtima
se passar pelo teste da proporcionalidade.
79

Em outras palavras, para a teoria relativa no h como definir a priori os limites ao legislador,
a anlise ser feita pelo caso concreto, ou seja, a adequao, necessidade, proporcionalidade em
sentido estrito (critrios de proporcionalidade).
7. RESTRIES
7.1.

TEORIA INTERNA

Os limites de cada direito fundamental devem ser fixados por um processo interno ao prprio
direito, sem a interferncia de outras normas.
Sustenta que a prpria CF j estabelece os limites de cada direito fundamental, os quais
seriam imanentes ao prprio direito. Quando o legislador regulamenta o direito fundamental na
verdade est apenas estabelecendo os contornos desse direito, estabelecidos pela CF, assim revela
esses.
Quando se estabelece que o contedo de um direito fundamental seja definido em abstrato e
a priori, tem-se que seu contedo ser sempre uma estrutura de regra. Ou seja, se ocorrer hiptese
do ncleo duro este dever ser aplicado, no existe ponderao de princpios, tal situao
defendida por Doworkin.
A classificao de Jos Afonso da Silva s faz sentido se for utilizada a teoria absoluta em
relao ao contedo essencial e a teoria interna em relao aos limites dos direitos fundamentais.
7.2.

TEORIA EXTERNA

Existem dois objetos diferentes: o direito e suas restries que esto situadas fora dele. So
os outros direitos constitucionais que iro estabelecer os limites daquele direito.
Para esta no h diferena entre regulao e restrio, qualquer regulao ser uma restrio.
Obs.: apenas a teoria relativa e a teoria externa so compatveis com a teoria dos princpios de
Robert Alexy.
O suporte ftico de um direito, ou seja, aquilo que o direito fundamental protege ser sempre
definitivo. No caso desta teoria, nunca ir estabelecer um direito definitivo, mas sim um direito prima
face. O direito definitivo s surge aps a ponderao.
O direito de informao um direito que tem seu contedo definido a priori, ou seja, j est definido,
a exemplo de quando o STF define o que compreende a liberdade de informao (contornos).
Ponderao de princpios para que a prima face todos os direitos de informao so vlidos. As
ponderaes devem ser justificadas.
8. LIMITES DOS LIMITES
8.1.

CONCEITO
*Ligados aos Limites Imanentes dos DF.
80

O termo foi, pela primeira vez, utilizado por Betterman.


Direitos fundamentais so limites atuao dos poderes pblicos. No entanto, alguns Direitos
Fundamentais podem ser limitados (normas de eficcia contida) pelos prprios poderes pblicos.
Surge ento a questo: Quais os limites impostos s leis restritivas; ou seja, quais os
limites das limitaes aos direitos fundamentais?
A CF no fala expressamente sobre o tema, podemos abstrair esses limites dos seguintes
princpios:
1)
2)
3)
4)
8.2.

Princpio do Estado de Direito (art. 1 da CF);


Princpio da legalidade (art. 5, II);
Princpio da segurana jurdica (art. 5, caput; XXXVI);
Princpio da proporcionalidade (art. 5, LIX: devido processo legal substantivo - STF).

REQUISITOS PARA LIMITAO

Requisitos formais e materiais que e lei restritiva deve obedecer para que a limitao seja
legtima:
8.2.1. Limites Formais s Limitaes
1) Princpio da reserva legal, ou seja, somente lei pode restringir direitos. Que leis seriam essas? Lei
ordinria, lei complementar, MP (direitos sociais ou individuais pode/nacionalidade e polticos no,
vide CF), Lei delegada (somente direitos sociais).
2) Princpio da irretroatividade (art. 5, XXXVI): Qualquer restrio a direito fundamental s pode ser
estabelecida para o futuro. Ex nunc.
8.2.2. Limites Materiais s Limitaes
1) Princpio da proporcionalidade: A restrio deve ser adequada, necessria e proporcional em sentido
estrito (mximas da proporcionalidade).
2) Generalidade e abstrao: No pode ser restrio imposta determinada pessoa ou caso concreto.
Esse requisito extrado do Princpio da Igualdade.
3) Princpio da salvaguarda do ncleo essencial: A restrio ao direito no pode violar seu ncleo
essencial, no pode inviabilizar o seu exerccio. Exemplo: Exigir que alm do Exame de Ordem
fosse exigido doutorado para exerccio da advocacia. Iria inviabilizar o exerccio do direito
profisso.
O problema saber at onde vai o ncleo do direito. Zona cinzenta. Deve-se aplicar
ponderao!

81

9. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA


9.1.

INTRODUO
Livro Ingo Sarlet

tida como fundamento da Repblica (art. 1). No se trata de um direito, pois no


conferida pelo ordenamento. A dignidade um ATRIBUTO do ser humano, independente de
condio especfica, requisito ou norma jurdica.
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico
de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;

A DPH considerada como valor constitucional supremo. o valor que vai informar toda a
interpretao constitucional (princpio da unidade constitucional). A DPH comeou a ser consagrada
nas Constituies depois da 2 Guerra (est diretamente ligada ao neoconstitucionalismo). O ser
humano no existe para o estado, o estado que existe para o ser humano.
9.2.

STF E OS USOS HABITUAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA


Tema abordado na segunda fase da DPE/PR.
possvel identificar quatro usos habituais da dignidade humana.
9.2.1. Fundamentao da criao jurisprudencial de novos direitos

Tambm denominado de eficcia positiva do princpio da dignidade humana. Por


exemplo, o STF reconheceu o direito busca da felicidade, sustentando que este resulta da
dignidade humana: O direito busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implcito e
expresso de uma ideiafora que deriva do princpio da essencial dignidade da pessoa humana (RE
477.554...).
Gilmar Mendes defende que, para se reconhecer um novo direito fundamental, deve ser
provado um vnculo com a dignidade humana (a chamada derivao direta) ou pelo menos ser o
novo direito vinculado a direito por sua vez decorrente da dignidade humana (derivao indireta).
9.2.2. Formatao da interpretao adequada das caractersticas de um determinado direito Por
exemplo, o STF reconheceu que o direito de acesso justia e prestao jurisdicional do Estado
deve ser clere, pleno e eficaz. Para o STF, ento: A prestao jurisdicional uma das formas de se
concretizar o princpio da dignidade humana, o que torna imprescindvel seja ela realizada de forma
clere, plena e eficaz (Rcl 5.758...).
9.2.3. Criao de limites ao do Estado
a chamada eficcia negativada dignidade humana. Por exemplo, a dignidade humana foi
repetidamente invocada para traar limites ao uso desnecessrio de algemas em vrios casos no
STF.
(...)
82

9.2.4. Fundamentar o juzo de ponderao


Escolha da prevalncia de um direito em prejuzo de outro. Por exemplo, o STF utilizou a
dignidade humana para fazer prevalecer o direito informao gentica em detrimento do direito
segurana jurdica, afastando o trnsito em julgado de uma ao de investigao de paternidade.
9.3.

DPH X DIREITOS FUNDAMENTAIS

A DPH no um direito, um atributo que todo ser humano possui, independentemente de


qualquer condio. No um ordenamento jurdico que atribui dignidade s pessoas.
Se a DPH est na CF, ela deve ter alguma consequncia jurdica, alguma decorrncia disso.
Quando a CF consagra a DPH como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, ela ordena que
os Poderes Pblicos tenham o dever de zelar pela: PROTEO, RESPEITO e PROMOO da
DPH, assim como para os particulares, que devem respeito.
A DPH o ncleo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais. atravs dos direitos
fundamentais que a CF promove e protege a DPH. Os DFs surgiram para proteger a DPH, que
confere a eles carter sistmico e unitrio.
9.4.

DHP X DIREITOS DE PERSONALIDADE


Ver Direitos de Personalidade em Civil, a ttulo de complemento.
9.4.1. Introduo: a personalidade jurdica

O homem no deve ser protegido somente em seu PATRIMNIO (como era no CC/16), mas
principalmente em sua ESSNCIA.
Desde que vive e enquanto vive o homem dotado de personalidade jurdica, que, consoante
preconiza Clvis Bevilqua " a aptido, reconhecida pela ordem jurdica a algum, para exercer
direitos e contrair obrigaes", ou, ainda, em outros termos, como ensina, Silvio Venosa, " o
conjunto de poderes conferidos ao homem para figurar nas relaes jurdicas". Todavia vale dizer,
que a personalidade no um direito, mas sim, um conceito sobre o qual se apoiam os
direitos a ela inerentes.
9.4.2. Conceito de direitos de personalidade e a DPH
Constituem uma categoria especial de direitos subjetivos, reconhecida ao titular da
personalidade para que ele possa desenvolv-la plenamente, estando voltados sua esfera privada.
Pablo Stolze conceitua direitos da personalidade como aqueles que tm por objeto os
atributos fsicos, psquicos e morais da pessoa em si e em suas projees sociais.
83

So direitos bsicos e fundamentais que, hoje garantidos pelo novo Cdigo Civil, do ao
direito privado as caractersticas constitucionais impostas pela nova ordem introduzida pela Carta
Poltica de 1988 (tbua de valores), diferente do que ocorria com o Cdigo Civil de 1916 de carter
puramente patrimonialista.
A DPH de aplicao universal no nosso sistema, por isso no se deve esquecer que, no que
tange ao direito pblico, nas relaes estatais, a DPH tem uma dupla face, vindo com um aspecto
negativo, servindo como limite imposto supremacia do interesse pblico (no se pode falar em
interesse pblico violando a dignidade) e um aspecto positivo, obrigando o poder pblico a
implementar polticas pblicas.
Os direitos da personalidade previstos no CC constituem um ROL EXEMPLIFICATIVO,
porque eles tendem ao reconhecimento dos direitos fundamentais. direito da personalidade tudo
aquilo que a pessoa precisa ter para ter uma vida digna (sob o prisma de uma relao privada). Os
direitos da personalidade constituem ento os direitos fundamentais, as garantias fundamentais para
que a pessoa titularize relaes privadas.
Concurso AGU Redija um texto dissertativo a respeito da DPH, abordando, a DPH como
limite da atividade dos poderes pblicos e como tarefa imposta ao estado; relao entre a DPH e os
direitos e garantia individuais.
OBS: todo direito da personalidade um direito fundamental constitucional? Nem todo direito da
personalidade um direito fundamental e vice-versa. Os DF so garantias aplicveis no mbito
pblico e privado, enquanto os DP possuem uma vertente eminentemente privada. Exemplo de
direito fundamental que no da personalidade: Direito propriedade.
O direito brasileiro reconhece uma clusula geral de proteo personalidade, todos os
direitos personalidade esto atrelados a essa clusula geral. A clusula geral da DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA (CF) o que protege a personalidade, todos direitos da personalidade se ligam a
ela, e por isso que o rol exemplificativo.
Dignidade da pessoa humana conforme Miguel Reale: todo princpio um valor acolhido pelo
sistema, a DPH nossa maior opo ideolgica, o maior valor da Repblica (CF). Ela um sistema
aberto, plstico. No se sabe o que DPH, apenas no caso concreto se poder construir o conceito
de dignidade.
9.4.3. Direitos de Personalidade x Liberdades Pblicas
Essa distino fundamental, visto que os DP so vistos por um enfoque privado, so
relacionados proteo essencial das relaes existenciais da pessoa e no decorrem de
positivao, porquanto so inatos ao titular.
J as liberdades pblicas, direitos fundamentais do indivduo frente ao Estado, s existem
mediante positivao e refere-se eminentemente ao Direito Pblico (relao Estado X indivduo).
Exemplo: liberdade de expresso.
DP domiciliados no campo privado e as LP situadas no direito pblico.

84

*Derivaes de 1 grau da DPH: Liberdade e igualdade. Os outros direitos, geralmente so


concretizaes, desdobramentos desses dois direitos (tanto que se confundem violaes DPH e
liberdade/igualdade).
9.5.

DPH: POSTULADO, PRINCPIO OU REGRA?


Ao ver de Novelino, pode ser visto como postulado, princpio ou regra.
9.5.1. DPH como Postulado

Pode-se dizer que atua como postulado, pois auxilia a interpretao e aplicao de outras
normas, mormente os direitos fundamentais (a interpretao destes, deve ser filtrada pelo DPH!)
Exemplo:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:

Numa anlise literal, somente os estrangeiros residentes poderiam invocar os direitos do art.
5 (como pensa Jos Afonso da Silva).
No entanto, o STF e a maioria da doutrina faze uma interpretao extensiva, autorizados pelo
postulado normativo da DPH. Ora, se a DPH atributo de qualquer pessoa, qualquer estrangeiro
tambm possui os direitos garantidos no art. 5.
OBS: Princpio o incio, valor o fim.
9.5.2. DPH como Princpio
norma que aponta fins a serem alcanados. a norma que busca um estado ideal das
coisas (Humberto vila). Enquanto princpio, a DPH aponta que o Estado tem o dever de promover
os meios necessrios para uma vida humana digna. Nesse sentido, a ideia do mnimo existencial,
que consiste no conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna. Esse grupo
deve ser implementado, obrigatoriamente, pelo Estado, no podendo alegar sequer a reserva do
possvel.
Ana Paula de Barcellos: Dentro do mnimo existencial estaria educao fundamental (
regra), sade ( princpio), assistncia social (exemplo: LOAS), acesso ao judicirio (para o indivduo
ter a quem recorrer no caso de o Estado no prestar o mnimo existencial).
9.5.3. DPH como regra
Frmula do objeto (Kant).

85

O que diferencia o homem da coisa a dignidade. A dignidade violada quando o ser


humano tratado no como um fim em si mesmo, mas como um meio para se atingir determinados
fins. Ou seja, basta a pessoa ser tratada como um objeto que estaria o ato afrontando a regra da
dignidade da pessoa humana.
Tribunal Alemo: No basta a pessoa ser tratada como objeto, o tratamento deve ser fruto da
expresso do desprezo pelo ser humano.
Exemplo do arremesso de anes na Frana. Surgiu o questionamento: At que ponto o poder
pblico pode dizer quando a dignidade est sendo violada se a prpria pessoa no entende assim.

10. DIREITOS FUNDAMENTAIS E O ESTADO DE COISA INCONSTITUCIONAL


*Dizer o Direito
10.1. CONCEITO
O Estado de Coisas Inconstitucionais ocorre quando verifica-se a existncia de um quadro de
violao GENERALIZADA e SISTMICA de direitos fundamentais, causado pela inercia ou
incapacidade reiterada e persistente das autoridades pblicas em modificar a conjuntura, de modo
que apenas transformaes estruturais da atuao do Poder Pblico e a atuao de uma pluralidade
de autoridades podem alterar a situao inconstitucional.
Obs.: conceito baseado nas lies de Carlos Alexandre de Azevedo Campos (O Estado de Coisas
Inconstitucional e o litgio estrutural. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2015-set01/carloscampos-estado-coisas-inconstitucional-litigio-estrutural), artigo cuja leitura se recomenda.
Exemplo: no sistema prisional brasileiro existe um verdadeiro "Estado de Coisas
Inconstitucional".
10.2. ORIGEM
A ideia de que pode existir um Estado de Coisas Inconstitucional e que a Suprema Corte do
pas pode atuar para corrigir essa situao surgiu na Corte Constitucional da Colmbia, em 1997,
com a chamada "Sentencia de Unificacin (SU)". Foi a que primeiro se utilizou essa expresso.
Depois disso, a tcnica j teria sido empregada em mais nove oportunidades naquela Corte.
Existe tambm notcia de utilizao da expresso pela Corte Constitucional do Peru.
10.3. PRESSUPOSTOS
Segundo aponta Carlos Alexandre de Azevedo Campos, citado na petio da ADPF 347, para
reconhecer o estado de coisas inconstitucional, exige-se que estejam presentes as seguintes
condies:
a) Vulnerao massiva e generalizada de direitos fundamentais de um nmero
significativo de pessoas;
b) Prolongada omisso das autoridades no cumprimento de suas obrigaes para
garantia e promoo dos direitos;
86

c) A superao das violaes de direitos pressupe a adoo de medidas complexas por


uma pluralidade de rgos, envolvendo mudanas estruturais, que podem depender
da alocao de recursos pblicos, correo das polticas pblicas existentes ou
formulao de novas polticas, dentre outras medidas; e
d) Potencialidade de congestionamento da justia, se todos os que tiverem os seus
direitos violados acorrerem individualmente ao Poder Judicirio
10.4. CONSEQUNCIAS
O que a Corte Constitucional do pas faz aps constatar a existncia de um ECI?
O ECI gera um litgio estrutural, ou seja, existe um nmero amplo de pessoas que so
atingidas pelas violaes de direitos. Diante disso, para enfrentar litgio dessa espcie, a Corte ter
que fixar remdios estruturais voltados formulao e execuo de polticas pblicas, o que no
seria possvel por meio de decises mais tradicionais.
A Corte adota, portanto, uma postura de ativismo judicial estrutural diante da omisso dos
Poderes Executivo e Legislativo, que no tomam medidas concretas para resolver o problema,
normalmente por falta de vontade poltica.
10.5. APLICAO
medida excepcional.
O reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional uma tcnica que no est
expressamente prevista na Constituio ou em qualquer outro instrumento normativo e, considerando
que "confere ao Tribunal uma ampla latitude de poderes, tem-se entendido que a tcnica s deve ser
manejada em hipteses excepcionais, em que, alm da sria e generalizada afronta aos direitos
humanos, haja tambm a constatao de que a interveno da Corte essencial para a soluo do
gravssimo quadro enfrentado. So casos em que se identifica um bloqueio institucional para a
garantia dos direitos, o que leva a Corte a assumir um papel atpico, sob a perspectiva do princpio
da separao de poderes, que envolve uma interveno mais ampla sobre o campo das polticas
pblicas." (Trecho da petio inicial da ADPF 347).
10.5.1. ADPF e o sistema penitencirio brasileiro
Em maio de 2015, o Partido Socialista e Liberdade (PSOL) ajuizou ADPF pedindo que o STF
declare que a situao atual do sistema penitencirio brasileiro viola preceitos fundamentais da
Constituio Federal e, em especial, direitos fundamentais dos presos. Em razo disso, requer que a
Corte determine Unio e aos Estados que tomem uma srie de providncias com o objetivo de
sanar as leses aos direitos dos presos.
Na petio inicial, que foi subscrita pelo grande constitucionalista Daniel Sarmento, defendese que o sistema penitencirio brasileiro vive um "Estado de Coisas Inconstitucional". So apontados
os pressupostos que caracterizam esse ECI:
a) violao generalizada e sistmica de direitos fundamentais;
b) inrcia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades pblicas em modificar a
conjuntura;
c) situao que exige a atuao no apenas de um rgo, mas sim de uma pluralidade de
autoridades para resolver o problema.
A ao foi proposta contra a Unio e todos os Estados-membros.
87

1) Medidas requeridas na ao
Na ao, pede-se que o STF reconhea a existncia do "Estado de Coisas Inconstitucional" e
que ele expea as seguintes ordens para tentar resolver a situao:
1.1)

O STF deveria obrigar que os juzes e tribunais do pas:

a) quando forem decretar ou manter prises provisrias, fundamentem essa deciso dizendo
expressamente o motivo pelo qual esto aplicando a priso e no uma das medidas cautelares
alternativas previstas no art. 319 do CPP;
b) implementem, no prazo mximo de 90 dias, as audincias de custdia (sobre as audincias
de custdia, leia o caderno de processo penal);
c) quando forem impor cautelares penais, aplicar pena ou decidir algo na execuo penal, levem em
considerao, de forma expressa e fundamentada, o quadro dramtico do sistema penitencirio
brasileiro;
d) estabeleam, quando possvel, penas alternativas priso;
e) abrandar os requisitos temporais necessrios para que o preso goze de benefcios e direitos, como a
progresso de regime, o livramento condicional e a suspenso condicional da pena, quando ficar
demonstrado que as condies de cumprimento da pena esto, na prtica, mais severas do que as
previstas na lei em virtude do quadro do sistema carcerrio; e
f) abatam o tempo de priso, se constatado que as condies de efetivo cumprimento so, na
prtica, mais severas do que as previstas na lei. Isso seria uma forma de "compensar" o fato de o
Poder Pblico estar cometendo um ilcito estatal.
1.2)

O STF deveria obrigar que o CNJ:

g) coordene um mutiro carcerrio a fim de revisar todos os processos de execuo penal em curso no
Pas que envolvam a aplicao de pena privativa de liberdade, visando a adequ-los s medidas
pleiteadas nas alneas e e f acima expostas.
1.3)

O STF deveria obrigar que a Unio:

h) libere, sem qualquer tipo de limitao, o saldo acumulado do Fundo Penitencirio Nacional
(FUNPEN) para utilizao na finalidade para a qual foi criado, proibindo a realizao de novos
contingenciamentos.
2) O STF ainda no julgou definitivamente o mrito da ADPF, mas j apreciou o pedido de
liminar. O que a Corte decidiu?
O STF decidiu conceder, parcialmente, a medida liminar e deferiu apenas os pedidos "b"
(audincia de custdia) e "h" (liberao das verbas do FUNPEN).
O Plenrio reconheceu que no sistema prisional brasileiro realmente h uma violao
generalizada de direitos fundamentais dos presos. As penas privativas de liberdade aplicadas nos
presdios acabam sendo penas cruis e desumanas.
Diante disso, o STF declarou que diversos dispositivos constitucionais, documentos
internacionais (o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, a Conveno contra a Tortura e
outros Tratamentos e Penas Cruis, Desumanos e Degradantes e a Conveno Americana de
Direitos Humanos) e normas infraconstitucionais esto sendo desrespeitadas.
Os crceres brasileiros, alm de no servirem ressocializao dos presos, fomentam o
aumento da criminalidade, pois transformam pequenos delinquentes em monstros do crime. A prova
88

da ineficincia do sistema como poltica de segurana pblica est nas altas taxas de reincidncia. E
o reincidente passa a cometer crimes ainda mais graves.
Vale ressaltar que a responsabilidade por essa situao deve ser atribuda aos trs Poderes
(Legislativo, Executivo e Judicirio), tanto da Unio como dos Estados-Membros e do Distrito
Federal.
A ausncia de medidas legislativas, administrativas e oramentrias eficazes representa uma
verdadeira "falha estrutural" que gera ofensa aos direitos dos presos, alm da perpetuao e do
agravamento da situao.
Assim, cabe ao STF o papel de retirar os demais poderes da inrcia, coordenar aes visando
a resolver o problema e monitorar os resultados alcanados.
A interveno judicial necessria diante da incapacidade demonstrada pelas instituies
legislativas e administrativas.
No entanto, o Plenrio entendeu que o STF no pode substituir o papel do Legislativo e do
Executivo na consecuo de suas tarefas prprias. Em outras palavras, o Judicirio dever superar
bloqueios polticos e institucionais sem afastar, porm, esses poderes dos processos de formulao e
implementao das solues necessrias. Nesse sentido, no lhe incumbe definir o contedo prprio
dessas polticas, os detalhes dos meios a serem empregados. Com base nessas consideraes,
foram indeferidos os pedidos "e" e "f".
Quanto aos pedidos a, c e d, o STF entendeu que seria desnecessrio ordenar aos juzes
e Tribunais que fizessem isso porque j so deveres impostos a todos os magistrados pela CF/88 e
pelas leis. Logo, no havia sentido em o STF declar-los obrigatrios, o que seria apenas um reforo.

VI. DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPCIE


1. DIREITO VIDA (ART. 5, CAPUT)
1.1.

CONCEITOS
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do DIREITO VIDA, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:...

O direito vida tem duas acepes:


a) O direito de permanecer vivo: Ningum tem direito a tirar a vida de outrem (salvo guerra);
b) Direito a uma vida digna: Interpretao conjunta do art. 1, III e art. 170.
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico
de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social, observados os seguintes princpios:

O direito vida , alm de inviolvel, irrenuncivel.


89

Inviolabilidade: Proteo contra violao por parte de TERCEIROS.


Irrenunciabilidade: Protege a vida contra o PRPRIO TITULAR.
A doutrina costuma dizer que todos direitos fundamentais so irrenunciveis. Isso quer
dizer que no se pode abrir mo de forma definitiva do direito; pode ocorrer apenas o seu no
exerccio temporrio.
Quando a constituio diz que o direito vida inviolvel, no significa que ele seja absoluto.
Direito vida de uma pessoa X Direito vida de outra: um dos dois ter que ceder, como
ocorre no estado de necessidade, na legtima defesa, no caso de a vida da gestante estar em risco
em razo da gravidez, em que o Cdigo Penal permite o aborto (ABORTO TERAPUTICO).
CP Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;

Direito vida de uma pessoa X Outros direitos assegurados pela Constituio: uma prova de
que o direito vida no absoluto est no prprio texto constitucional, quando consagrada a pena
de morte, no artigo 5, XLVII.
CF Art. 5
XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
XIX - declarar guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado pelo
Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das
sesses legislativas, e, nas mesmas condies, decretar, total ou parcialmente,
a mobilizao nacional;

Exemplo feito pelo legislador o do art. 128, II, CP, caso em que o legislador penal permite o
aborto em caso de ESTUPRO.
CP Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento
da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

H alguns autores, no entanto, que sustentam que o direito vida inviolvel e a dignidade
um direito absoluto, portanto o art. 128, II no teria sido recepcionado pela Constituio Federal.
Crtica: s pensa na dignidade do feto, no na da me.
Feita esta anlise, pode-se perceber que o direito vida no absoluto.
Vejamos as polmicas:
1.2. TESTEMUNHAS DE JEOV E O DIREITO VIDA
No admitem transfuso de sangue. Vida X DPH (Liberdade religiosa).

90

Segundo o STJ, o direito vida sempre deve permanecer, uma vez que um direito
antecedente, por isso, sempre prevalece no caso do direito liberdade de religio.
1.3. EUTANSIA E O DIREITO VIDA
Vida X DPH. Vida no s permanecer vivo, viver com dignidade.
1.4. ABORTO E O DIREITO VIDA (DEBATE: LEGALIZAO DO ABORTO)
1.4.1. Argumentos contrrios a legalizao
-

Vida humana comea com a concepo/nidao (7 a 10 dias aps a concepo), quando a gravidez
se torna vida vivel/Sistema nervoso central (+ ou - 14 dias).

Proibio de insuficincia: Qualquer medida que no fosse a criminalizao seria insuficiente para
proteger a inviolabilidade do direito vida. Violaria o princpio da proporcionalidade proibio
por defeito.
1.4.2. Argumentos favorveis

Direitos fundamentais da gestante: liberdade e direito ao prprio corpo (Canad, EUA). No pode
limitar a liberdade da gestante obrigando-a a dar vida ao feto. Comparao com uma pessoa no ser
obrigada a ficar ligada outra por um tubo a fim de garantir-lhe o direito de permanecer viva.

Sade Pblica (argumento francs): A criminalizao gera desigualdade . Quem tem dinheiro vai a
uma clnica. Quem no tem usa de mtodos perigosos, o que vai de encontro proteo vida.
Os gastos do SUS com complicaes de abortos clandestinos so muito maiores que os
gastos que ocorreriam para a realizao de abortos legalizados.
-ADI 3510: STF discutiu a lei de biossegurana: 6 x 5 a favor da lei. Os cinco consideraram
constitucional, mas estabeleceram uma srie de restries. O Min. Relator Carlos Ayres Brito
argumentou: A inviolabilidade do direito vida ocorre aps o nascimento quando o indivduo passa a
ser dotado de personalidade (posicionamento dele, e no do STF). Teoria Natalista (da obteno
da personalidade Venosa etc.).

1.5.

BOM LIVRO: Virglio Afonso da Silva: Constitucionalizao do direito.


ABORTO DE FETOS ANENCEFLICOS E O DIREITO A VIDA (ADPF 54)

Ateno! Com o grande nmero de microcefalia, causados pela epidemia de ZIKA, provvel que o
assunto (em relao a fetos com microcefalia) novamente, chegue ao STF.
A Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade do Brasil ingressou com uma ao de
arguio de descumprimento de preceito fundamental no Supremo Tribunal Federal (ADPF n. 54)
pedindo que a Corte Constitucional conferisse ao Cdigo Penal uma interpretao conforme a
Constituio e declarasse que a interrupo da gravidez de fetos anenceflicos no seria crime

91

1.5.1. Conceito de aborto


Aborto a interrupo da vida intrauterina, com a destruio do produto da concepo
(MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. So Paulo: Atlas, 24 ed.,
2006, p. 62).
1.5.2. O aborto no Brasil crime?
SIM. O aborto no Brasil crime, tipificado nos arts. 124, 125 e 126 do Cdigo Penal.
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque:
Pena - deteno, de um a trs anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de trs a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de um a quatro anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior
de quatorze anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento
obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia

O Cdigo Penal, em seu art. 128, traz duas hipteses em que o aborto permitido:
Inciso I: se no h outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessrio ou
teraputico).
Inciso II: no caso de gravidez resultante de estupro (aborto humanitrio, sentimental, tico
ou piedoso).
Segundo o texto expresso do CP, essas so as duas nicas hipteses em que o aborto
permitido no Brasil.

I
II

Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:


Aborto necessrio
- se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
- se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal.

1.5.3. Feto anencfalo, segundo Min. Marco Aurlio (Relator da ADPF)


Anencefalia consiste na malformao do tubo neural, a caracterizar-se pela ausncia parcial
do encfalo e do crnio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante o
desenvolvimento embrionrio.
Essa m-formao doena congnita letal, pois no h possibilidade de desenvolvimento de
massa enceflica em momento posterior, pelo que inexiste, diante desse diagnstico, presuno de
vida extrauterina, at porque consenso na medicina que o falecimento diagnosticado pela morte
cerebral.
O CFM, mediante a Resoluo 1.752/2004, considera os anencfalos natimortos cerebrais.
Desse modo, segundo o Min. Marco Aurlio, os fetos anencfalos jamais se tornariam pessoa.
Assim, no se trata de vida em potencial, porm, seguramente, de morte.
92

1.5.4. Argumentos utilizados na ADPF a favor do aborto anenceflico


A ao foi assinada por Lus Roberto Barroso, hoje Ministro do STF, e tinha, entre outros, os
seguintes argumentos:
1) Como o feto anencfalo no desenvolveu o crebro, ele no teria qualquer condio de
sobrevivncia extrauterina;
2) Perdurar a gestao por meses seria apenas prolongar o sofrimento da me,
considerando que a morte da criana ao nascer, ou mesmo antes do parto, seria
cientificamente inevitvel;
3) Rigorosamente, no haveria nem mesmo aborto porque o feto anencfalo desprovido de
crebro e, segundo a Lei n. 9.434/1997, o marco legislativo para se aferir a morte de uma
pessoa ocorre no momento em que se d sua morte cerebral
Os autores da ADPF falam que na poca do CP no havia exames que diagnosticavam a
anencefalia, por isso no foi previsto no CP. Ento, por uma interpretao evolutiva, poder-se-ia
acrescentar essa hiptese.
Expresso de Barroso, desacordo moral razovel. So as questes limite, onde no h
uma opinio moral bem definida, pois ambos os argumentos so moralmente e racionalmente
defensveis. Diante de um caso desses, o Estado no deve impor condutas externas imperativas, ou
seja, no pode punir um dos argumentos, deve o Estado deixar que cada pessoa decida de acordo
com a sua conscincia.
1.5.5. Argumentos utilizados na ADPF contra o aborto anenceflico
Outros setores da sociedade e, em especial a Igreja Catlica, mostram-se completamente
contrrios possibilidade de aborto de fetos anenceflicos.
Para tanto, valem-se das seguintes razes:
1) O feto j pode ser considerado um ser humano e deve ter seu direito vida respeitado;
2) Haveria chances de sobrevivncia extrauterina, como no caso raro de uma criana
chamada Marcela de Jesus Galante Ferreira, que foi diagnosticada como feto anencfalo,
mas teria sobrevivido 1 ano e 8 meses aps o parto (conhecido como Caso Marcela);
3) A legalizao do aborto de fetos anenceflicos representaria o primeiro passo para a
legalizao ampla e irrestrita dos abortos no Brasil;
4) O aborto de fetos anenceflicos seria um tipo de aborto eugnico, isto , uma espcie de
aborto preconizada por regimes arianos, como o nazista, no qual se eliminariam
indivduos com deficincias fsicas ou mentais, em uma forma de purificao da raa
A Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) chegou, inclusive, a pedir para intervir
na ADPF como amicus curiae (interveno processual atpica de terceiros), o que, no entanto, foi
negado pelo Ministro Relator da ao

93

1.5.6. Deciso do STF


inconstitucional a interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez de feto anencfalo
seria conduta tipificada nos arts. 124, 126 e 128, I e II, do CP. A interrupo da gravidez de feto
anencfalo atpica. No se exige autorizao judicial para que o mdico realize a interrupo de
gravidez de feto anencfalo
Assim, mdicos que fazem a cirurgia e as gestantes que decidem interromper a gravidez no
cometem crime de aborto. Esta conduta considerada atpica (atipicidade formal).
1) A equipe mdica precisa de autorizao para a retirada do feto anenceflico?
NO. Para interromper a gravidez de feto anencfalo no necessria autorizao judicial ou
qualquer outra forma de permisso do Estado. Basta o diagnstico de anencefalia do feto.
No necessria autorizao judicial por trs motivos:
1) A equipe mdica no est praticando qualquer fato tpico;
2) No h lei exigindo alvar judicial neste caso;
3) Nos casos do art. 128 do CP tambm no se exige autorizao judicial (posio
majoritria).
1.5.7. Conflito aparente entre direitos fundamentais
No h conflito entre o direito vida dos anencfalos e o direito da mulher dignidade. Isso
porque, segundo o Min. Relator, direito vida de anencfalo seria um termo antittico considerando
que o anencfalo, por ser absolutamente invivel, no seria titular do direito vida.
Assim, o alegado conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente. Assentou que o
feto anencfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de clulas e tecidos vivos, seria
juridicamente morto, de maneira que no deteria proteo jurdica, principalmente a jurdico-penal.
Corroborou esse entendimento ao inferir o conceito jurdico de morte cerebral da Lei 9.434/97,
de modo que seria imprprio falar em direito vida intra ou extrauterina do anencfalo, natimorto
cerebral.
Destarte, a interrupo de gestao de feto anenceflico no configuraria crime contra a vida,
porquanto se revelaria conduta atpica.
2. DIREITO PRIVACIDADE (ART. 5, X)
2.1.

CONCEITO E ESPCIES
CF Art. 5, X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material
ou moral decorrente de sua violao;

O direito privacidade (gnero) engloba quatro espcies fundamentais de direitos: direito


intimidade, direito vida privada, direito imagem e direito honra, sendo assegurada a indenizao
pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (art. 5, X).
2.2.

TEORIA DAS ESFERAS (ALEMANHA)


94

Quanto mais prxima do indivduo estiver a esfera, maior a proteo a ser dada.
Nesse sentido, a esfera mais prxima seria a da intimidade, que so os segredos,
confidncias etc. Exemplo: Dirio.
A esfera seguinte seria a da vida privada, compreendendo os dados relativos a situaes de
maior proximidade emocional (contextos relacionais especficos), como por exemplo, as opes
pessoais ou a orientao sexual do indivduo.
Logo, a esfera pessoal, que diz respeito s relaes com o meio social. Como por exemplo,
uma festa na casa de amigos, a ida a um clube, ambiente de trabalho, sigilo bancrio etc.
A outra esfera seria a da publicidade. Esta j no estaria protegida pela Constituio.
Exemplo: Artista em show est abrindo mo do direito privacidade. Outro exemplo: Informaes em
processo judicial que no tramita em segredo de justia, informaes que caram em domnio pblico
etc. Nada disso est protegido, pois tudo est na esfera da publicidade e no da privacidade.
Restries legtimas ao direito imagem: Cmeras de segurana, radares eletrnicos,
acontecimentos de interesse pblico (passeata). Deve-se sempre analisar se h justa causa ou no
para a exibio da imagem (proporcionalidade). Se h justa causa (interesse pblico, por exemplo), a
restrio legtima, no havendo, assim, violao ao direito imagem.
OBS: as pessoas pblicas, por se submeterem voluntariamente exposio pblica (artistas,
esportistas e polticos), abrem mo de uma parcela de sua privacidade, sendo menor a intensidade
de proteo (esfera privada e ntima). Entretanto, ainda podem se opor propagao da imagem ou
divulgao de uma informao sem o consentimento quando envolverem questes domsticas,
familiares ou ntimas, hipteses nas quais, geralmente, a divulgao abusiva. A proteo
privacidade de agentes polticos eleitos pelo voto popular deve ocorrer apenas na esfera ntima, em
razo de um interesse geral na obteno de certas informaes de carter pessoal.
A divulgao de uma informao invasiva da privacidade deve ser admitida quando
concorrerem os seguintes fatores:
-Licitude da informao
-Forma adequada de transmisso
-Contribuio para o debate de interesse geral ou relevncia para formao da opinio
pblica, eixo em torno do qual gira o direito informao.
2.3.

PRIVACIDADE X LIBERDADE DE INFORMAO


So restries legtimas privacidade:
-Atividades criminosas (preveno geral).
-Fatos noticiveis (enchentes, terremotos, catstrofes...).
-Gravao clandestina, quebra de sigilos de comunicaes e dados.

95

2.3.1. Gravao clandestina (art. 5 X veda)


Art. 5, X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao;

O direito privacidade (art. 5 X) impede a utilizao de gravaes feitas sem o


conhecimento dos interlocutores ou sua divulgao sem o consentimento dos participantes.
Pode ser uma gravao ambiental (cmera escondida), pessoal (gravador de bolso) ou
telefnica, feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais.
Nem sempre a gravao ilcita, podendo ser utilizada como prova se houver uma justa
causa para tal.
A definio de justa causa depende de uma ponderao. Mas que fique claro: qualquer
limitao de direito fundamental s justificada quando para salvaguardar outro direito constitucional,
que no caso concreto merea ser sobreposto em relao aquele.
Exemplo: as gravaes realizadas clandestinamente no so admitidas como prova no processo
(ilcitas) art. 5 LVI -, salvo quando justificveis com base em outros princpios constitucionalmente
consagrados, como no caso de uma gravao clandestina utilizada pelo ru, no processo penal, para
provar sua inocncia (direito de liberdade e garantia de ampla defesa).
Vejamos alguns casos que o STF entendeu haver justa causa:
1- Gravao feita pelo ru no processo penal para sua defesa: Prevalece o direito liberdade e ampla
defesa do ru sobre o direito privacidade.
2- Gravao feita em legtima defesa: Gravao feita contra sequestrador, chantagista, estelionatrio
etc.
3- Gravao feita contra agente pblico: Fundamento nos princpios da Administrao (publicidade e
moralidade). Novelino: Na realidade o ato do agente no estaria protegido pela privacidade, pois
estaria na esfera da publicidade.
4- Gravao feita para documentar conversas e serem utilizadas futuramente como prova (direito de
defesa): Para impedir de o sujeito negar o que tinha afirmado.
A gravao clandestina sem justa causa vedada pelo art. 5, X (privacidade).
2.3.2. Quebra de sigilos de dados (art. 5 X veda privacidade e XII para alguns)
Consiste no acesso ao registro de determinadas informaes, tais como: extratos bancrios,
declaraes de imposto de renda, registro de ligaes telefnicas e dados constantes de arquivos de
computador.
Pode ocorrer a quebra de sigilo:

Bancrio:
96

Fiscal: acesso as informaes declaradas ao fisco;


Telefnico: acesso ao registro das ligaes telefnicas, no h acesso s conversas da
pessoa. Apenas se sabe os nmeros, o tempo de ligao. O contedo das conversas
no fica gravado.
Informtico: acesso a dados de computador, pendrive.

Existe uma divergncia sobre o enquadramento destes direitos. Para alguns, estariam
protegidos pelo direito privacidade (art. 5, X). No entanto, h quem entenda, inclusive dentro do
STF, que estariam protegidos pelo art. 5, XII.
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao;
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas,
de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem
judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal;

Prima facie estes sigilos no podem ser quebrados, salvo se houver justificao para isso.
1) Legitimados para pedir quebra de sigilo bancrio
a) Poder Judicirio e CPI
Sigilo bancrio poderia ser quebrado tanto pelo Poder Judicirio quanto por CPI federal (um
dos poderes prprios seria o da quebra de sigilo bancrio) ou estadual (ACO 730/RJ).
O STF entendeu, na ACO 730/RJ, por 6 votos a 5, que a CPI estadual poderia quebrar o sigilo
bancrio (no estendida aos municpios).
b) MP
O MP no tem legitimidade para requisitar diretamente a quebra de sigilo, deve fazer atravs
do Poder Judicirio. Porm, houve uma exceo quando se tratou de dinheiro pblico. Desta forma,
entende o STF, que, em regra, o MP no pode solicitar diretamente a quebra de sigilo bancrio, salvo
quando houver verba pblica envolvida.
c) TCU
O TCU, rgo auxiliar do Poder Legislativo na fiscalizao do Poder Executivo, no pode
quebrar sigilo bancrio.
d) Autoridade administrativa (Dizer o Direito)
Autoridade administrativa, em 2001 foi feita uma lei complementar (105/01), que dava poderes
s autoridades fazendrias, ao fisco para requisitar dados bancrios diretamente, sem necessidade
de ordem judicial.
A lei foi objeto de diversas aes de inconstitucionalidades, o tema foi pacificado em fevereiro
de 2016, pelo STF. Vejamos o que foi decido:
O STF entendeu que esse repasse das informaes dos bancos para o Fisco no pode ser
chamado de "quebra de sigilo bancrio". Isso porque as informaes so passadas para o Fisco (ex:
97

Receita Federal) em carter sigiloso e permanecem de forma sigilosa na Administrao Tributria.


Logo, uma tramitao sigilosa entre os bancos e o Fisco e, por no ser acessvel a terceiros, no
pode ser considerado violao (quebra) do sigilo.
Assim, repito, na viso do STF, o que o art. 6 da LC 105/2001 faz no quebra de sigilo
bancrio, mas somente a transferncia de sigilo dos bancos ao Fisco. Os dados, at ento
protegidos pelo sigilo bancrio, prosseguem protegidos pelo sigilo fiscal. Pode parecer um
eufemismo, no entanto, importante ficar atento porque isso pode ser exigido nas provas de
concurso.
Para o STF, o simples fato de o Fisco ter acesso aos dados bancrios do contribuinte no
viola a garantia do sigilo bancrio. S haver violao se esses dados "vazarem" para pessoas
estranhas ao rgo fazendrio. A sim haveria quebra do sigilo bancrio por ter sido exposta a
intimidade do contribuinte para terceiros. Em casos de vazamento, a LC 105/2001 prev punies ao
responsvel, que estar sujeito pena de recluso, de 1 a 4 anos, mais multa, alm de
responsabilizao civil, culminando com a perda do cargo (art. 10).
Posio do STJ
O novo entendimento do STF j era adotado, em parte, pelo STJ, que possui, inclusive, um
Recurso Especial repetitivo sobre o tema (REsp 1.134.665/SP). Na ocasio, o STJ firmou a tese de
que a autoridade fiscal pode solicitar diretamente das instituies financeiras, ou seja, sem
autorizao judicial, informaes sobre operaes realizadas pelo contribuinte, requerendo, at
mesmo, os extratos de contas bancrias. Assim, para o STJ, no mbito do processo administrativo
fiscal, para fins de constituio de crdito tributrio, possvel a requisio direta de informaes
pela autoridade fiscal s instituies bancrias sem prvia autorizao judicial.
No h mais dvidas de que o Fisco poder requisitar diretamente as informaes
bancrias. Isso est previsto no art. 6 da LC 105/2001, constitucional e no configura
quebra de sigilo. Tudo bem. Mas esses dados podero ser utilizados em processos
criminais ou somente em processos administrativo-tributrios?
STJ
O STJ, antes da deciso do Supremo, entendia que os dados obtidos pela Receita Federal
com fundamento no art. 6 da LC 105/2001, mediante requisio direta s instituies bancrias no
mbito de processo administrativo fiscal sem prvia autorizao judicial, no poderiam ser utilizados
no processo penal. Nesse sentido: STJ. 5 Turma. REsp 1.361.174-RS, Rel. Min. Marco Aurlio
Bellizze, julgado em 3/6/2014 (Info 543).
Assim, para o STJ, o Fisco pode requisitar, sem autorizao judicial, informaes bancrias
das instituies financeiras para fins de constituio de crditos tributrios. Contudo, tais informaes
obtidas pelo Fisco no poderiam ser enviadas ao MP para servirem de base para a propositura de
uma ao penal, salvo quando houver autorizao judicial, sob pena de configurar quebra de sigilo
bancrio.
Resumindo a posio do STJ:
Os dados bancrios requisitados diretamente pelo Fisco podero ser utilizados?

Em processo administrativo fiscal: SIM.


Em processo penal: NO.
STF
98

No julgamento acima comentado do STF, os Ministros no deixaram explcito se as


informaes bancrias obtidas diretamente pela Receita podero ser utilizadas em processos penais.
No entanto, penso que, pelos votos proferidos, a tendncia seja que o STF afirme que vlido o
aproveitamento de tais elementos tambm na esfera criminal.
Assim, entendo que o STF permitir que os dados bancrios obtidos pela Receita sejam
utilizados tanto em processos administrativo-tributrios (constituio definitiva do crdito tributrio)
como tambm nos processos penais por crimes contra a ordem tributria.
Dessa forma, a previso de que o entendimento dicotmico do STJ acima mencionado seja
superado.
Devemos, no entanto, aguardar para ter uma certeza.
Quadro-resumo dos rgos que podem requisitar informaes bancrias diretamente (sem
autorizao judicial):
SIGILO BANCRIO
Os rgos podero requerer informaes bancrias diretamente das instituies
financeiras?
POLCIA

NO. necessria autorizao judicial.


NO. necessria autorizao judicial (STJ HC 160.646/SP, Dje
19/09/2011).
Exceo: lcita a requisio pelo Ministrio Pblico de informaes

MP bancrias de contas de titularidade de rgos e entidades pblicas, com o fim de


proteger o patrimnio pblico, no se podendo falar em quebra ilegal de
sigilo bancrio (STJ. 5 Turma. HC 308.493-CE, j. em 20/10/2015).
NO. necessria autorizao judicial (STF MS 22934/DF, DJe de
9/5/2012).
TCU Exceo: O envio de informaes ao TCU relativas a operaes de crdito
originrias de recursos pblicos no coberto pelo sigilo bancrio (STF.
MS 33340/DF, j. em 26/5/2015).
SIM, com base no art. 6 da LC 105/2001. O repasse das informaes
dos
Receita Federal

bancos para o Fisco no pode ser definido como sendo "quebra de sigilo
bancrio".

SIM, desde que regulamentem, no mbito de suas esferas de


Fisco estadual, competncia, o art. 6 da LC 105/2001, de forma anloga ao Decreto
distrital, municipal
Federal 3.724/2001.
SIM (seja ela federal ou estadual/distrital) (art. 4, 1 da LC 105/2001).
CPI
Prevalece que CPI municipal no pode.

2.3.3. Quebra de sigilo de comunicaes (art. 5 XII)


Estudaremos aqui:
a) Quebra do sigilo de correspondncia (comunicaes epistolares)
99

b) Quebra do sigilo de dados


c) Interceptao de comunicaes telefnicas
Art. 5, XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo
caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para
fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

O direito ao sigilo das comunicaes previsto no art. 5, XII da CF/88, e abrange o sigilo das
comunicaes telefnicas, telegrficas, dados e correspondncias.
Apesar de o dispositivo proteger o direito de comunicao, tambm corolrio do direito
privacidade.
Entretanto, nem sempre uma violao a esse dispositivo (direito de comunicao)
obrigatoriamente traduzir uma violao privacidade do indivduo. Ex: Violao de correspondncia
que contm apenas uma nota de 10 reais e nada mais.
OBS: O STF entende que a proteo se relaciona apenas liberdade de comunicao, no falando
da privacidade.
a) Sigilo de correspondncia (comunicaes epistolares)

Art. 5, XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes


telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso,
por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal;

Apesar de o sigilo ser um direito, sabemos que nenhum direito absoluto, podendo, no caso
concreto ser limitado. Ou seja, se no caso concreto, em um juzo de ponderao e proporcionalidade,
for verificada a necessidade de mitigar o direito privacidade ou sigilo de correspondncia em
benefcio de outro direito, nada impede que assim o seja feito.
o caso onde o STF admitiu que, excepcionalmente, poderia a direo de presdio violar a
correspondncia de preso, tendo em vista o uso da correspondncia para prticas ilcitas. O preso
tem direito inviolabilidade de correspondncia, todavia, no caso de suspeita deve ser violada.
Topos do STF: Direitos fundamentais no podem ser usados como escudos para prticas
ilcitas.
Correios: Se houver suspeita de pratica de crime ou perigo, tambm pode violar.
Vale lembrar que a CF prev, expressamente, a possibilidade de violao de
correspondncias quando da ocorrncia de Estado de Defesa ou Estado de Stio. Art. 136, 1, I, b
estados de legalidade extraordinria.
CF, Art. 136. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da
Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar ESTADO DE DEFESA
para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e
determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e
iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de
grandes propores na natureza.

100

1 - O decreto que instituir o estado de defesa determinar o tempo de sua


durao, especificar as reas a serem abrangidas e indicar, nos termos e
limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I restries aos direitos de:
b) sigilo de correspondncia;

b) Sigilo de Dados
Art. 5
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao;
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas,
de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem
judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal;

Trcio Sampaio Ferraz Jr. e Manuel Gonalves Ferreira Filho entendem que esses dados
seriam apenas informticos.
Para o STF, a proteo dada pelo o art. 5, XII refere-se apenas comunicao dos dados, e
no aos dados em si. O que no muda muito, pois os dados em si ficariam protegidos pelo direito
inviolabilidade da vida privada e intimidade (inc. X).
A inviolabilidade dos dados constantes de arquivos pessoais ou privados (no transmitidos
ao contrrio dos transmitidos constantes no art. 5 XII), dever ser assegurada apenas quando
estiver em jogo uma invaso indevida na privacidade - art. 5 X.
Consequncia: dados que esto em um computador de uma empresa, por exemplo, esto
sujeitos a serem violados, isto porque no h direito privacidade, no h intimidade aqui a ser
protegida.
c) Interceptao de comunicaes telefnicas
Art. 5, XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo
caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

Tambm passvel de violao em estados de exceo, assim como correspondncia e


comunicao telegrfica.
o nico que recebeu tratamento especial da CF no art. 5, o qual estabeleceu trs requisitos
para ser violada em estados de normalidade:
1-Ordem judicial
2-Na forma da lei (Lei 9.296/96)*
3-Fim de investigao criminal ou instruo processual penal.
*Obs.: antes da lei, no poderia haver interceptao telefnica.

101

Interceptao telefnica consiste na interrupo ou intromisso em uma conversa telefnica


por parte de um terceiro, com ou sem consentimento de um dos interlocutores.
STF: Interceptao uma matria que obedece chamada clusula de reserva de
jurisdio. Ou seja, cabe somente ao poder judicirio determinar a interceptao. Assim, defeso
ao MP e s
CPIs determinarem a interceptao em conversa telefnica.
Reserva de jurisdio: Cabe ao judicirio dar, no apenas a ltima (como ocorre
normalmente), mas tambm a primeira palavra sobre a questo.
A clusula de reserva de jurisdio, segundo o STF, comporta as matrias de:

Inviolabilidade de domiclio (art. 5, XI) a casa asilo inviolvel do indivduo,


ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial;
Interceptao das comunicaes telefnicas (art. 5, XII) - XII - inviolvel o sigilo
da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes
telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a
lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;
Priso (art. 5, LXI) - LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Sigilo legalmente imposto a processo judicial a CPI no pode pedir para ter
acesso s informaes quando o juiz determina que o processo esteja em sigilo;
Sigilo bancrio poder ser alterada, no um entendimento definitivo.

PARA LEMBRAR:
Matrias que se submetem reserva de jurisdio
-Inviolabilidade das comunicaes telefnicas (art. 5, XII) interceptao; -Inviolabilidade de domiclio (art. 5, XI); -Priso (art. 5,
LXI), salvo flagrante.
-Quebra de sigilo imposto a processo judicial (CPI no pode requisitar dados de processo
judicial que tramita em segredo de justia).
TEdoPRIpro reserva de jurisdio!!
OBS: Tem regulamento da CPI que diz ser permitida a priso, da o motivo dos HCs preventivos na
poca do mensalo. No obstante isso, o STF j se posicionou no sentido de o referido regulamento
no ter sido recepcionado pela CF.
IMPORTANTE: A prova obtida com interceptao telefnica (para fins penais) pode ser
usada em PAD contra os mesmos acusados no processo penal ou at mesmo contra outros
servidores (prova emprestada) INQ (QO-QO) 2424/RJ. Na primeira deciso, o STF tinha admitido
somente contra os mesmos rus da investigao criminal. Logo aps, mudou o entendimento.
Lei da interceptao telefnica (9296/96)

102

Veda a realizao da interceptao de comunicaes telefnicas se inexistentes indcios


razoveis da autoria ou participao em infrao penal ou quando a prova puder ser feita por
outros meios disponveis e menos gravosos. Outrossim, s admite a interceptao para casos em
que o crime seja punido com pena de recluso (art. 2)
LIT, Art. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas
quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses:
I
- no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis;
III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de
deteno.
Pargrafo nico. Em qualquer hiptese deve ser descrita com clareza a situao objeto da
investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo
impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

A interceptao poder ser determinada pelo juiz ex officio, a requerimento da autoridade


policial ou do MP, podendo ter durao mxima de 15 dias renovvel uma nica vez deve ser
processada em autos apartados, a fim de ser garantido o sigilo.
As provas decorrentes da escuta telefnica no autorizada so igualmente ilcitas por
aplicao da doutrina fruits of a poisonous tree.
O sigilo profissional do advogado impede a interceptao da comunicao telefnica entre o
acusado e seu defensor, exceto se este tambm estiver envolvido na atividade criminosa.
2.4.

INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO (ART. 5 XI)


XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;

Domiclio a projeo territorial da privacidade, abrangendo no s residncia, como


tambm consultrios, escritrios, quartos de hotel habitados, estabelecimentos comerciais e
industriais, entre outros aposentos. Exceo das partes abertas ao pblico.
Vale dizer que violar domiclio significa adentrar ou permanecer na casa sem o consentimento
do dono.
No havendo consentimento, s poder ocorrer a inviolabilidade em duas situaes:
1 Situao: Emergencial: So situaes nas quais h um perigo e no tem como esperar
ordem judicial para invadir a casa. So os casos de desastre, prestao de socorro e flagrante delito
(mesmo pra fugir). Nessas situaes, a casa pode ser invadida em qualquer horrio.
ATENO!

103

OBS: Flagrante em sentido estrito. No o sentido amplo do Direito processual penal.


2 Situao: Por determinao judicial, somente durante o dia. Algumas consideraes:
Resumindo:

Existem trs critrios que definem o que seria dia:


Critrio temporal (cronolgico): Perodo entre as 06:00 e 18:00 (J. A. Silva).
Critrio fsico-astronmico: Perodo entre a aurora e o crepsculo.
Critrio misto (Alexandre Moraes): Seria a conjugao dos dois anteriores, sempre na
perspectiva de dar mais efetividade inviolabilidade. Dessa forma, o incio do dia pode ocorrer tanto
s 06:00 quanto no momento do crepsculo, adotando-se o evento que ocorrer posteriormente. No
mesmo raciocnio, o dia terminaria s 18:00 ou quando da aurora, sendo aplicada aquela que ocorrer
primeiro.
Mandado comeou a ser cumprido durante o dia e se prolongou durante a noite. As provas ali
colhidas tm validade? Em geral, se for operao de grande complexidade, pela razoabilidade, devese
considerar vlida a prova.
Agora, se o mandado comeou a ser cumprido pouco tempo antes das 18 e se prolongou,
haveria uma violao finalidade constitucional. No seria razovel. Seria prova ilcita.
Dentro de uma casa, o consentimento sobre a entrada cabe ao chefe (marido ou mulher). Os
dependentes e subordinados tem poder somente sobre propores da casa que lhe so destinadas
(quartos, por exemplo), no quedando, no entanto, o chefe da casa de adentrar em quaisquer dos
recintos.
Na discordncia entre consentimentos deve prevalecer aquele que probe a entrada na casa.
Fiscal tributrio pode entrar fora no estabelecimento? Tem legislao antiga que
permitia, dizendo que o fiscal podia requisitar a fora policial.
No entanto o STF diz que tal lei no foi recepcionada neste ponto. A auto executoriedade
da Administrao Tributria cedeu lugar diante da inviolabilidade do domiclio. Deve requisitar
autorizao judicial. Isso em relao to somente em fiscalizao para fins de tributo.
Se o fiscal assim o fizer, a prova obtida ser tida como ilcita.

104

Escritrio vazio e busca e apreenso realizada noite por ordem judicial


No Inqurito 2.424/RJ, o STF considerou vlida a instalao de escuta ambiental por policiais,
no escritrio de advocacia de um advogado suspeito da prtica de crimes. A colocao das escutas
ocorreu no perodo da noite por determinao judicial.
O STF afirmou que a CF/88, no seu art. 5, X e XI, garante a inviolabilidade da intimidade e do
domiclio dos cidados, sendo equiparados a domiclio, para fins dessa inviolabilidade, os escritrios
de advocacia, locais no abertos ao pblico, e onde se exerce profisso (art. 150, 4, III, do CP).
No entanto, apesar disso, entendeu-se que tal inviolabilidade pode ser afastada quando o prprio
advogado seja suspeito da prtica de crime concebido e consumado, sobretudo no mbito do seu
escritrio, sob pretexto de exerccio da profisso. Neste caso, os interesses e valores jurdicos,
inviolabilidade do domiclio, que no tem carter absoluto, deve ser ponderada e conciliada com o
direito de puir, luz da proporcionalidade.
Assim, apesar de ser possvel a equiparao legal da oficina de trabalho com o domiclio,
julgou-se ser possvel a instalao da escuta, por ordem judicial, no perodo da noite, principalmente
porque durante esse perodo o escritrio fica vazio, no sendo, portanto, possvel sua equiparao
neste caso a domiclio, que pressupe a presena de pessoas que o habitem.
Em suma, o STF decidiu que essa prova foi vlida. STF. Plenrio. Inq 2424, Rel. Min. Cezar
Peluso, julgado em 26/11/2008.
Veculo considerado casa?
Em regra no. Assim, o veculo, em regra, pode ser examinado mesmo sem mandado judicial.
Exceo: quando o veculo utilizado para a habitao do indivduo, como ocorre com
trailers, cabines de caminho, barcos etc.
3. PRINCPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE (art. 5 CAPUT)
3.1.

CONTEDO DO PRINCPIO DA IGUALDADE


Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, IGUALDADE, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:

Prev o art. 5, caput que todos so iguais perante a lei, no se admitindo distines de
qualquer natureza.
A essncia do princpio da isonomia preconiza que todos devem ser iguais em questo de
dignidade humana.
Com base nisso, no se quer dizer que no possam haver diferenciaes, mas devem ser
feitas com justificativa razovel, sempre na busca de um bem maior.
Como por exemplo, uma discriminao constitucional podemos citar a inscrio a concurso
pblico limitada a mulheres, para o cargo de agente de penitenciria feminina.
Existem dois critrios bsicos como meio de averiguar a constitucionalidade de determinada
discriminao (ou distino):
105

1 Critrio: Identifica-se o elemento de distino; no exemplo seria a limitao da inscrio s


mulheres.
2 Critrio: Verificar se o elemento de distino OBJETIVO, RAZOVEL e PROPORCIONAL
ao fim buscado pelo ato discriminatrio (no caso o edital). Aqui, examinando o exemplo, tem-se que o
objetivo do edital o provimento de agente de penitenciria feminina, logo no h nada mais
razovel e proporcional que a limitao de inscries a mulheres. Vale dizer, ainda, que a limitao
foi objetiva, ou seja, a todas as mulheres, sem qualquer distino de carter subjetivo.
Nesses casos especficos de provimento de cargos pblicos, o STF adota o entendimento
segundo o qual a distino (ou discriminao) deve ser proporcional e razovel natureza das
atribuies do cargo, alm de estar prevista em lei. (Vide Princpio da Igualdade em Administrativo).

Proporcional
Previso na lei da carreira

Critrio objetivo

Atribuies do cargo
Razovel

Nesse sentido a Smula 683 do STF:


STF SMULA 683 - O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s
se legitima em face do art. 7, x, da Constituio, quando possa ser justificado
pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que
visem melhoria de sua condio social:
XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de
admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de
admisso do trabalhador portador de deficincia;
XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre
os profissionais respectivos;

Poderia haver distino de cor? CABM (Celso Antnio Bandeira de Mello) diz que sim.
Exemplo:
de pesquisas com determinada raa.
3.2.

IGUALDADE MATERIAL X IGUALDADE FORMAL

3.2.1. Distines
1) Igualdade formal (civil, jurdica ou igualdade perante a lei)
Exigncia de tratamento isonmico a todos os seres de uma mesma categoria essencial.
Exige que todas aquelas pessoas que se encontrem em uma mesma situao devem receber o
mesmo tipo de tratamento. No exige, porm, que todas as pessoas recebam o mesmo tratamento.
106

um princpio jurdico, por isso impe um dever prima facie, ou seja, em princpio todas as pessoas
devem ser tratadas de uma mesma forma. Entretanto, pode em determinadas situaes um
tratamento diferenciado (desigual), desde que essa desigualdade seja justificada por outro princpio
constitucional. Assim, para proteger outro valor constitucional (princpio), em determinadas situaes,
haver tratamento diferenciado entre as pessoas.
Aristteles: Justia tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na proporo
de sua desigualdade. Este critrio, para alguns, relaciona-se igualdade formal (Jos Afonso da
Silva), uma vez que este tratamento desigual era a justificava para as desigualdades entre senhores
e escravos. Por outro lado, h os que defendem tratar-se de uma igualdade material e um terceiro
grupo de doutrinadores que afirmam tratar-se de uma igualdade formal-material.
Para Dworkin, a isonomia exige um tratamento de todos com igual respeito e considerao, um
reconhecimento das diferenas. Isto , para se tratar todos com igual respeito e considerao
preciso reconhecer que as pessoas so diferentes.
Para Boaventura de Souza Santos, temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza
e temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza.
O postulado de Aristteles est ligado igualdade formal, e no material (CESPE).
2) Igualdade material (real, ftica ou igualdade perante os bens da vida)
Impe ao Estado uma atuao positiva visando a igualizao dos desiguais, por meio da
concesso de direitos sociais substanciais (Direitos fundamentais de 2 Gerao, direitos de
prestacionais, status positivus ou civitatis, conforme Jellinek). O objetivo reduzir a
desigualdade ftica existente.
A igualdade material consagrada no art. 5, caput c/c art. 3, IV e Direitos Sociais.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, IGUALDADE, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais
e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.

A igualdade formal (tratamento isonmico) e a igualdade material (tratamento diferenciado para


reduzir as desigualdades) entram em conflitos, esta coliso exige que qualquer medida que vise
reduzir igualdades seja constitucionalmente justificada ( uma exigncia da igualdade formal).
Dentro da igualdade material, surge um dos temas mais polmicos atualmente: as aes
afirmativas.
3.3.
AES AFIRMATIVAS (DISCRIMINAES POSITIVAS)
-

Meios para reduzir as desigualdades;

Fundamento na igualdade material;


107

Surgiram na ndia, em 1947;

No sinnimo de sistema de cotas, este apenas uma das formas de aes afirmativas;

Exemplos: bolsas de estudos para alunos carentes; cursos pr-vestibulares para carentes;
incentivos fiscais para empresas que contratam deficientes, Lei Maria da Penha.
3.3.1. Conceito

Consistem em programas pblicos ou privados, em geral de carter temporrio desenvolvidos


com a finalidade de reduzir desigualdades decorrentes de discriminaes, ou de uma hipossuficincia
econmica ou fsica, por meio de uma concesso de alguma vantagem. Aes afirmativas so
medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteo de certos grupos,
com o fito de garantir-lhes, em condies de igualdade, o pleno exerccio dos direitos do homem e
das liberdades fundamentais. (Art. 2, II, da Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial, da Organizao das Naes Unidas, ratificada pelo Brasil em 1968).

Justia distributiva: a transformao do direito isonomia em igualdade de possibilidades,


sobretudo no tocante a uma participao equitativa nos bens sociais, apenas alcanado, segundo
John Rawls, por meio da aplicao da denominada justia distributiva. A justia distributiva permite
a superao das desigualdades no mundo dos fatos por meio de interveno estatal que realoque
bens e oportunidades existentes na sociedade em benefcio de todos. O modelo constitucional ptrio
incorporara diversos mecanismos institucionais para corrigir distores resultantes da incidncia
meramente formal do princpio da igualdade. No caso concreto, a aplicao desse preceito consiste
em tcnica de distribuio de justia, com o objetivo de promover a incluso social de grupos
excludos, especialmente daqueles que, historicamente, teriam sido compelidos a viver na periferia da
sociedade. Modalidades ou exemplos de aes afirmativas empregadas em vrios pases:
a) Levar em considerao critrios como a raa, o gnero ou outros aspectos que caracterizem
grupos minoritrios para promover sua integrao social;
b) Afastar requisitos de antiguidade para a permanncia ou promoo de membros de
categorias socialmente dominantes em determinados ambientes profissionais;
c) Definir distritos eleitorais para o fortalecimento das minorias representadas por estes distritos
eleitorais; e
d) Estabelecer cotas ou reserva de vagas para integrantes de setores marginalizados.
3.3.2. Sistemas de cotas
Argumentos contrrios:
-

Viola o mrito que um critrio republicano. Art. 208, V, CF


108

V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a
capacidade de cada um.

Viola o princpio da isonomia, criando uma discriminao reversa, ou seja, ao estabelecer cotas
para determinados grupos as pessoas que no fazem parte esto sendo descriminadas;

Medida inapropriada e imediatista;

Fomentaria o dio e o racismo;

Favoreceria negros de classe mdia alta.


Argumentos favorveis:

Justia compensatria: busca a compensao de alguma injustia ou falha cometida no passado,


tanto pelo governo quanto por particulares.

Justia distributiva: consiste na promoo de oportunidades para aquelas pessoas que no


conseguem se fazer representar de forma igualitria.

Promover a diversidade: o sistema se justifica a partir do momento em que contribui para o


surgimento de uma sociedade mais aberta, diversificada, tolerante, miscigenada e multicultural.
Deciso do STF ADPF 186

O sistema de cotas em universidades pblicas, com base em critrio tnico-racial,


CONSTITUCIONAL. No entanto, as polticas de ao afirmativa baseadas no critrio racial possuem
natureza transitria.
importante ressaltar que as polticas de ao afirmativa baseadas no critrio racial possuem
natureza transitria j que as desigualdades entre negros e brancos no resultam, como evidente,
de uma desvalia natural ou gentica, mas decorrem de uma acentuada inferioridade em que aqueles
foram posicionados nos planos econmico, social e poltico em razo de sculos de dominao dos
primeiros pelos segundos.
Assim, as polticas de ao afirmativa fundadas na discriminao reversa apenas so
legtimas se a sua manuteno estiver condicionada persistncia, no tempo, do quadro de excluso
social que lhes deu origem. Caso contrrio, tais polticas poderiam converter-se em benesses
permanentes, institudas em prol de determinado grupo social, mas em detrimento da coletividade
como um todo, situao incompatvel com o esprito de qualquer Constituio que se pretenda
democrtica.
LEI MARIA DA PENHA
No h violao do princpio constitucional da igualdade no fato de a Lei n. 11.340/06 ser
voltada apenas proteo das mulheres.
O Relator afirmou que a Lei Maria da Penha promove a igualdade em seu sentido material,
sem restringir de maneira desarrazoada o direito das pessoas pertencentes ao gnero masculino. O
legislador utilizou meio adequado e necessrio para fomentar o fim traado pelo referido preceito
constitucional. Aduziu-se no ser desproporcional ou ilegtimo uso do sexo como critrio de
diferenciao, visto que a mulher seria eminentemente vulnervel no tocante a constrangimentos
fsicos, morais e psicolgicos sofridos em mbito privado.
3.4.

DESTINATRIOS DO PRINCPIO DA IGUALDADE


109

Pessoas de quem pode ser cobrado o dever de promover a igualdade.


Distino:
1) Igualdade PERANTE a lei: dirigida no ao legislador, mas aos intrpretes e
aplicadores da lei (executivo e judicirio), vedando que esses apliquem os
enunciados jurdicos de forma a tratar desigualmente quem a lei tratou como iguais.
2) Igualdade NA lei: destinado precipuamente ao legislador, a quem seria vedado
usarse da lei para realizar tratamentos discriminatrios entre pessoas que meream o
mesmo tratamento. A igualdade, aqui, deve ser aplicada no momento de elaborao
da lei.
No Brasil, essa distino no tem muita utilidade, pois apesar de a CF falar em perante a lei,
todo o poder legislativo vinculado aos preceitos constitucionais. Assim, todos os poderes pblicos
so destinatrios do princpio da igualdade (eficcia vertical), e alm deles os particulares tambm
so destinatrios do princpio da igualdade (eficcia horizontal).
OBS: ADI 3324 lei 9.536/97, art. 1. Admitia a transferncia ex officio (sem processo seletivo), no
caso de transferncia/remoo de servidor pblico federal, entre as universidades. STF decidiu,
mediante interpretao conforme a Constituio, que essa transferncia s poder se dar entre
instituies congneres (pblica pblica, particular particular), salvo impossibilidade, ou seja, se
o local para onde foi transferido no possui universidade particular.
3.5.

IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES (ART. 5, I)

A lei pode estabelecer distines entre homens e mulheres?


A prpria CF estabelece, basta ver a licena gestante, aposentadoria etc. Mas e a lei poderia?
Sim, a lei tambm pode estabelecer distines, DESDE QUE seja para atenuar desnveis
existentes.
Ex: Lei Maria da Penha.
Muitos a consideram inconstitucional. Teve tanta ao questionando que foi proposta uma ADC
(19), sendo foi julgada procedente pelo STF em 2012. A Conveno que protege os direitos da
mulher (sistema universal ou global) e a Conveno de Belm do Par (sistema regional
interamericano) consagram a discriminao positiva, atravs de aes afirmativas.
J vimos vida e igualdade. Agora veremos direitos ligados liberdade.
4. DIREITOS DE LIBERDADE
4.1.

INTRODUO
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:

Liberdade no sinnimo de arbitrariedade. Liberdade pressupe responsabilidade.

110

As liberdades no so absolutas, porm para que o poder pblico possa restringi-las, alguns
limites devem ser observados (limites dos limites, ver acima).
No pode haver restrio que viole ncleo essencial do direito, que no obedea reserva
legal etc. Se isso no for observado, no h legitimidade da restrio.
4.2.

DIREITO LIBERDADE DE MANIFESTAO DO PENSAMENTO


4.2.1. Previso
Previso no art. 5, IV da CF.
Art. 5, IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;

A CF no protege o pensamento em si (e nem precisa, pois qualquer um pode pensar o que


bem entender sem necessidade de qualquer previso), mas sim a liberdade de manifestar ou
expressar o pensamento.
Esta liberdade limitada por outros direitos fundamentais, no h absolutismos, a exemplo do
discurso do dio que no est protegido por ela (teoria absoluta).
Em relao a teoria relativa, em princpio qualquer manifestao permitida, inclusive o
discurso do dio, porm, apenas prima facie. Para saber se h a proteo definitiva preciso
analisar os outros direitos consagrados no texto constitucional
4.2.2. Vedao do anonimato
A principal finalidade permitir a responsabilizao no caso de manifestaes abusivas ou que
violem direitos de terceiros.
Seplveda Pertence: a manifestao do pensamento um direito que se exaure no momento
em que se realiza. Ou seja, no pode ser proibida a manifestao de expresso (no pode haver
censura), mas isso no significa que a pessoa no possa ser, posteriormente, responsabilizada.
Nesse sentido, o inciso V do art. 5:
Art. 5, V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da
indenizao por dano material, moral ou imagem;

Marcha da legalizao da maconha: No apologia ao crime. No h ningum induzindo ao


crime. H simplesmente uma defesa da descriminalizao no campo das ideias. Nesse sentido, foi
julgada pelo STF.
4.2.3. Questionamentos
1) Disque denncia (denncia annima) serve como prova processual, uma vez que a CR
veda o anonimato?

111

No se admite a denncia annima, pura e simples, como prova processual. O disque


denncia serve apenas para que a autoridade investigue e colha as provas vlidas para a
instaurao do processo.
As provas colhidas a partir da denncia annima no seriam ilcitas por derivao? Segundo o
STF, a investigao autnoma em relao denncia, ou seja, a autoridade policial no fica
impedida de realizar a investigao porque foi feita uma denncia annima, porque o policial tendo
conhecimento do fato iria investigar e acusaria conforme as provas da investigao.
2. Bilhetes ou cartas apcrifos (sem assinatura) servem como prova?
Em regra no.
Excees: O STF admite quando o bilhete constitui o prprio corpo de delito do crime (ex:
carta injuriosa o corpo de delito do crime contra a honra, logo vlida). Outra hiptese que o STF
admite, d-se quando o bilhete sem assinatura produzido pelo prprio acusado (ex: bilhete que o
sequestrador pede o resgate). Claro que a utilizao do elemento como prova depender de percia
etc.
4.3.

LIBERDADE DE INFORMAO (ART. 5, XIV)

*Dirley da Cunha Jr.


4.3.1. Conceitos
Art. 5, XIV - assegurado a todos o acesso INFORMAO e resguardado o
sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional;
Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a
informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer
restrio, observado o disposto nesta Constituio.

Temos aqui trs aspectos: direito de informar, direito de se informar e direito de ser informado.
O direito de informar consiste em transmitir informaes pelos meios de comunicao.
A CF reconhece esse direito no art. 220, caput, quando estatui que a informao sob forma
alguma, processo ou veculo no sofrer qualquer restrio. Ou seja, carter negativo, o estado se
compromete a no intervir, mas tambm no d os meios para que a informao seja transmitida.
Excepcionalmente, neste inc. V do art. 5, podemos enxergar o carter positivo deste direito, pois
aqui, quando o indivduo tem a honra maculada devido ao direito informao ou manifestao do
pensamento, ter direito de resposta transmitida por esse mesmo meio de comunicao.
Art. 5, V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm
da indenizao por dano material, moral ou imagem;

O direito de se informar corresponde faculdade de o indivduo buscar as suas informaes


pretendidas sem quaisquer obstculos.
O direito de ser informado equivale faculdade de ser mantido completa e adequadamente
informado.
112

4.3.2. Liberdade de informao jornalstica


A CF no recepcionou o art. 4 do DL 972/69, o qual exige diploma de curso superior de jornalismo
para o exerccio da profisso.
O STF decidiu, neste sentido, por encarar a liberdade de informao jornalstica
umbilicalmente ligada manifestao de pensamento e liberdade de informao, por isso, no quis
vincular o exerccio do jornalismo ao diploma, para no obstar tais direitos.
Mesmo entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
4.4.

LIBERDADE DE CONSCINCIA, CRENA E CULTO (ART. 5, VI)


4.4.1. Conceito
Art. 5, VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo
assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a
proteo aos locais de culto e a suas liturgias;

Culto forma de exteriorizao da crena.


A Liberdade de CONSCINCIA mais ampla delas. Pode referir-se ao fato de a pessoa ter
crena ou at mesmo no ter crena, alm de poder se referir conscincia poltica, filosfica etc.
4.4.2. Liberdade de crena
Desde o advento da Repblica, o Estado brasileiro considerado um Estado LAICO, no
confessional ou secular.
Estado Laico aquele que no tem religio oficial. H uma separao entre Estado e Igreja.
Diferenciaes:
1) Laicidade (BR): Esse o sentido de Estado laico. Laicidade uma NEUTRALIDADE em
relao s concepes religiosas (art. 19). No significa que a religio no tem importncia.
Significa que no pode haver favorecimentos ou prejuzos em relao determinada religio.
2) Laicismo: uma espcie de antirreligio, o que no se coaduna com os princpios
constitucionais brasileiros.
3) Atesmo: a falta de crena em um Deus. O Estado brasileiro no ateu, basta ver o
prembulo.
Fundamento da LAICIDADE: A neutralidade no exerccio do poder uma condio necessria
para a garantia simtrica da liberdade religiosa. Permite desarmar o potencial conflituoso da
diversidade religiosa (Habernas). Conflitos entre as religies.
Utilizao de crucifixos em locais pblicos: Quatro pedidos de retirada dos crucifixos junto
ao CNJ. Deciso do CNJ: Os crucifixos so smbolos da cultura brasileira, no violando a laicidade
do Estado.
113

Na Alemanha, em um caso semelhante, foi decidido exatamente o contrrio.


Dworkin tambm corrobora com o entendimento da absteno da utilizao de smbolos
religiosos.
Critrios relacionados laicidade e religio: O exerccio de um poder que no consegue
justificar-se de modo imparcial ilegtimo. Os argumentos usados pelo Poder Pblico devem ser
acessveis, ou seja, imparciais do ponto de vista religioso.
No se quer dizer que no possam ser usados argumentos religiosos, mas para que isso ocorra
deve haver a chamada Traduo Institucional, ou seja, traduzir o argumento religioso para um
argumento racionalmente justificvel. Foi o que o STF afirmou na ADPF do aborto de fetos
anencfalos.
4.4.3. Escusa de conscincia (art. 5, VIII)
a possibilidade de a pessoa invocar o chamado imperativo de conscincia, para se eximir
de determinadas obrigaes. O sujeito invoca uma convico pessoal (religiosa, poltica ou filosfica)
para se eximir de obrigao a todos imposta, devendo, no caso, prestar obrigao alternativa.
Habernas: No se pode obrigar uma pessoa praticar algo impossvel.
CF, VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de
convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao
legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em
lei;

A pessoa no pode ser obrigada a fazer algo que viole a sua conscincia, seja no aspecto
religioso, filosfico ou poltico. Desta forma, esta pessoa pode se recusar a cumprir obrigao
imposta a todos, mas deve cumprir a prestao alternativa fixada em lei.
O Estado deve criar esta lei para que a pessoa tenha a opo em caso de violao de sua
conscincia. Exemplo clssico o servio militar obrigatrio.
Em razo do imperativo de conscincia pode deixar de prestar o servio obrigatrio
(obrigao legal), mas deve cumprir a prestao alternativa (determinada pelo Estado em lei).
Se o estado no edita a lei, no pode a pessoa ser penalizada.
Outro exemplo pertinente o do voto obrigatrio, alegando um imperativo de conscincia o
indivduo pode deixar de votar. Caso no cumpra a prestao alternativa ter que cumprir a pena
prevista no art. 15, IV, CF (suspenso dos direitos polticos).
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos
casos de:
IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa (SOMENTE A
NEGATIVA DE CUMPRIMENTO DE PRESTAO ALTERNATIVA QUE GERA), nos termos
do art. 5, VIII;

114

4.5.

LIBERDADE DE REUNIO E ASSOCIAO


4.5.1.

Conceito

* OBS:

esto protegidos pelo art.CF


60(

clusulas ptreas), embora se refira s a individuais.

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:


...
4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir:
Ia forma federativa de Estado;
II o voto direto, secreto, universal e peridico; voto obrigatrio no clusula
ptrea.
III a separao dos Poderes;
IV os direitos e garantias individuais.

H quem diga que so direitos coleti


vos, no entanto, conforme a melhor doutrina de Jos Afonso
da Silva, tratam
- se de
direitos individuais de expresso coletiva
.
a expresso coletiva da liberdade de manifestao do pensamento.
( Dirley da Cunha
)
4.5.2.

Reunio X Associao (diferenassemelhanas)


e

Conforme Jean Rivero:


Duas
1)
2)

caractersticas em comum
:

ELEMENTO SUBJETIVO
:
Pluralidade de participantes.
ELEMENTO TELEOLGICO
:
Fim previamente determinado, ou seja, a reunio ou
associao casustica, sem qualquer finalidade, no esto nobito
mde proteo da norma
constitucional.

Caracterstica distintiva:
3) ELEMENTO TEMPORAL: reunio temporria; associao definitiva.
4.5.3. Reunio
uma pluralidade de pessoas que se unem durante determinado tempo, em determinado local,
em defesa conjunta de determinada ideia, com o fim de protestar, expressar opinio ou proteger
interesses. Deve ser pacfica e sem armas.
Reunio no pacfica aquela em que seus participantes pem em risco outras pessoas ou
bens alheios.
115

A reunio tem carter temporrio, episdico. As pessoas se renem, deliberam sobre o fim
proposto, e a reunio acaba (art. 5, XVI). No necessrio autorizao de autoridade, basta o
AVISO PRVIO, para no frustrar outra reunio e para que a autoridade pblica tome as
providncias necessrias.
Art. 5, XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais
abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no
frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo
apenas exigido prvio aviso autoridade competente;

O direito de reunio pode ser RESTRINGIDO em estado de defesa, e SUSPENSO em estado


de stio, AINDA que exercido no seio de associaes.
4.5.4. Associao
Art. 5 XVII - plena a liberdade de associao para fins lcitos (acepo
positiva), vedada a de carter paramilitar;

Ningum obrigado a associar-se, e uma vez associado, ningum obrigado a manter-se


nessa condio. (Acepo negativa)
As sociedades unipessoais e as fundaes no esto no mbito de proteo da norma. Apesar
disso, o termo associao deve ser entendido em sentido lato, no ficando restrita proteo de
pessoas jurdicas regularmente constitudas.
Nada impede, no entanto, que o legislador ordinrio limite s associaes devidamente
registradas o exerccio de determinados direitos, numa necessidade de mantena da ordem pblica e
defesa de terceiros.
A associao tem carter permanente. As pessoas geralmente se associam com a inteno de
permanecer associadas entre si.
Art. 5, XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas,
tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

Esse caso configura representao ou substituio processual? Trata-se de


REPRESENTAO, segundo o STF. Pois precisa de autorizao expressa, ou seja, a autorizao
no pode estar genericamente prevista no Estatuto da associao. Deve haver uma autorizao
especfica, podendo ser tanto individual quanto coletiva em assembleia. A representao deve ter
relao com os fins da entidade.
Art. 5, LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou ASSOCIAO legalmente
constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;

Esses legitimados da alnea B so mais amplos que os da ADI.


Questo: Qual a natureza da impetrao de MS coletivo pela associao? Aqui hiptese de
substituio processual (legitimao extraordinria). Ou seja, no necessria a autorizao
116

expressa, peculiar aos casos de representao. Aqui a associao age em nome prprio,
defendendo o interesse dos associados, no havendo necessidade de o direito violado ter relao
direta com os fins da associao.
STF:
A IMPETRAO DE
MANDADO DE SEGURANA
COLETIVO
POR ENTIDADE DE CLASSE EM FAVOR DOS ASSOCIADOS
INDEPENDE DA AUTORIZAO DESTES.
A ENTIDADE DE CLASSE TEM LEGITIMAO PARA O
MANDADO DE SEGURANA AINDA QUANDO A PRETENSO VEICULADA
INTERESSE A
PENAS A UMA PARTE DA RESPECTIVA CATEGORIA.

4.5.5.

Sindicato
Art. 8, III - ao

SINDICATO
cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou
individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas;

No h necessidade de autorizao expressa dos sindicalizados,


substituio processual.
( Posio do STJ)

logo hiptese de

ATENO!

Para o STF:

117

associaes no

Vale ressaltar que o STJ tem firme posio em sentido contrrio, ou seja, para ele as
precisam de autorizao expressa dos seus
filiados. Nesse sentido:
(...)
766.637

A Corte Especial deste Superior Tribunal, no julgamento do EREsp


/RS, de relatoria da Ministra
Eliana Calmon (DJe 01/07/2013), assentou
entendimento segundo o qual as associaes de classe e ossindicatos detm
legiti
midade ativa ad causam para atuarem como substitutos processuais em
aes
coletivas, nas fases de conhecimento, na liquidao e na execuo, sendo
prescindvel autorizao
expressa dos substitudos. (...) STJ. 1 Turma. AgRg no
AREsp 368.285/DF, Rel. Min.
Srgio Kukina, julgado em 08/05/2014.

Cumpre esclarecer, no entanto, que o STJ ter que se curvar ao entendimento do STF
considerando que a
matria constitucional (envolve a interpretao do art. 5, XXI, da CF/88) e
deciso foi proferida pelo
Plenrio sob a sistemtica da repercusso geral.

OBS: Direitos que no dependem de autorizao estatal


1)
2)
3)
4)

5.
5.1.

Liberdade de reunio;
Criao de associaes e, na forma da lei, de cooperativas;
Criao de sindicatos;
Criao de partidos polticos.

DIREITO DEPROPRIEDADE
REGIME JURDICO DO DIREITO DE PROPRIEDADE

Jos Afonso da Silva: O regime de DIREITO PBLICO, isso porque a base do direito
propriedade constitucional.
A disciplina do direito de propriedade est consagrada na Constituio. O que o Cdigo Civil
disciplina so as relaes civis decorrentes do direito de propriedade.
5.2.

FUNO SOCIAL (ART. 5, XXII)


118

Ver Direitos Reais. Cristiano Chaves.


Funo social no apenas uma limitao; ela faz parte do prprio regime, da prpria
estrutura do direito de propriedade.
Art. 5, XXIII - a propriedade atender a sua FUNO SOCIAL;

Existem duas interpretaes quanto relao propriedade X funo social:


1: Afonso da Silva: por a funo social fazer parte da estrutura do direito de propriedade, este
s garantido se a propriedade atender sua funo social. CESPE.
Crtica: Por essa interpretao, se o MST invade uma propriedade improdutiva (sem funo
social), tal atitude seria legtima. No h como compactuar com algo assim. Mesmo no cumprindo a
funo a propriedade tem uma proteo. Ningum pode ser privado arbitrariamente de sua
propriedade.
O STF, em jurisprudncia passiva, entende que a invaso de terra (MST) ilegtima. O direito
de propriedade, na verdade, recebe uma proteo constitucional mesmo quando no atender a sua
funo social, a propriedade est protegida.
2: Daniel Sarmento: Se a propriedade cumpre a sua funo social ela ter uma proteo maior
do que aquela que no cumpre, ou seja, no pelo fato de no cumprir a funo social que o direito
propriedade deixa de ser garantido.
Conforme o STF ningum pode ser privado do direito de propriedade sem observncia do
devido processo legal. STF MS 23006/PB.
Dirley: mesmo sem cumprir a funo social, ainda existe proteo.
Quando a propriedade cumpre sua funo social?
A propriedade urbana cumpre a funo social quando observa s exigncias previstas pelo
plano diretor.
Art. 182, 2 - A propriedade URBANA cumpre sua funo social quando
atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no
plano diretor.

Quanto propriedade rural a CF j estabelece os requisitos, remetendo lei o grau de


exigncia desses requisitos, quais sejam:
Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade RURAL atende,
simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em
lei, aos seguintes requisitos:
I
- aproveitamento racional e adequado;
II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do
meio ambiente;
III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos
trabalhadores.

5.3.

LIMITAES AO DIREITO DE PROPRIEDADE


119

O direito de propriedade no absoluto, podendo sofrer algumas limitaes, a saber:


5.3.1. Requisio
Existem duas espcies de requisio prevista na CF:
I
II

- Civil (art. 5, XXV).


- Militar (art. 139, VII).
Art. 5, XXV - no caso de IMINENTE PERIGO PBLICO, a autoridade
competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio
indenizao ulterior, se houver dano;
Art. 139. Na vigncia do ESTADO DE STIO decretado com fundamento no art.
137, I, s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
[...]
VII - requisio de bens.

A requisio civil ocorre quando o poder pblico faz uso, compulsria e temporariamente, da
propriedade particular, por motivos de iminente perigo pblico.
A requisio s gera a obrigao de indenizar no caso da ocorrncia de dano ao particular.
Indenizao, essa, que sempre ser posterior limitao do direito.
5.3.2. Desapropriao (art. 5, XXIV)
Ver Administrativo.
1) Hipteses de desapropriao
Existem trs hipteses de desapropriao:
I - Necessidade pblica: A transferncia do bem imprescindvel.
II - Utilidade pblica: No imprescindvel, mas conveniente.
III - Interesse social: A transferncia feita para gerar benefcios sociais. a nica forma que
justifica a transferncia do bem desapropriado para outro particular. Exemplo: reforma agrria.

Art. 5, XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por


necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e
prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituio;

Na desapropriao SEMPRE haver indenizao. De acordo com a CF, deve ser uma
indenizao justa, prvia e em dinheiro (em regra)
O pagamento s no ser feito em dinheiro nos casos de desapropriao-sano. So
elas:
3. Imvel urbano (art. 182, 4, III desapropriao urbanstica sancionatria)

120

Art. 182, 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica


para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do
proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado (falta de
cumprimento da funo social), que promova seu adequado aproveitamento,
sob pena, sucessivamente, de:
I
- parcelamento ou edificao compulsrios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no
tempo; (imposto extrafiscal)
III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de
emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate
de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o
valor real da indenizao e os juros legais.

Percebe-se que, nesse caso, a desapropriao a ltima medida para adequar a propriedade
funo social. Nesse caso, o pagamento feito em ttulos da dvida pblica. a nica hiptese de
pagamento que no em dinheiro, no que se refere desapropriao de imvel urbano.
4. Imvel rural (art. 184 desapropriao rural)
Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de
reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social,
mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com
clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos,
a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.

Mais um caso de no cumprimento de funo social. O pagamento feito em ttulos da dvida


agrria. o nico caso de desapropriao de imvel rural que no paga em dinheiro.
5.3.3. Questionamentos pertinentes
1) Operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria so
isentas de TRIBUTOS federais, estaduais e municipais?
NO. ERRADO. Art. 184, 5. So isentas apenas de IMPOSTOS. Iseno aqui o mesmo
que imunidade.
Art. 184, 5 - So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as
operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma
agrria.

2) PEQUENAS e MDIAS propriedades rurais e propriedades produtivas podem ser


desapropriadas?
SIM. No entanto, no podem para fins de reforma agrria, pois no haveria interesse social.
Art. 185.
Art. 185. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria (para
outros fins pode! necessidade pblica, por exemplo):
I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que
seu proprietrio no possua outra; II - a propriedade produtiva.
Pargrafo nico. A lei garantir tratamento especial propriedade produtiva e
fixar normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua funo social.

121

3) Tendo em vista o art. 184, Compete a Unio..., os Estados no podero desapropriar por
interesse social?
Os Estados podem desapropriar por interesse social, mas no para fins de reforma agrria,
sendo, neste caso, atribuio da Unio (JSCF).
Art. 184. Compete UNIO desapropriar por interesse social, para FINS DE
REFORMA AGRRIA, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo
social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com
clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos,
a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.

5.3.4. Diferena desapropriao x requisio

DESAPROPRIAO

REQUISIO

Bens

Bens e servios

Aquisio propriedade (transferncia compulsria)

Uso da propriedade

Necessidades permanentes

Necessidades
transitrias.
calamidade.
Auto executoriedade

Acordo ou processo judicial

Ex:

guerra,

Sempre indenizvel (justa, prvia sempre-, dinheiro Indenizvel (posterior) quando h dano em
regra exceo: sano)

5.3.5. Confisco (art. 243, desapropriao confiscatria)


Tanto na desapropriao quanto no confisco h transferncia compulsria. No entanto, no
confisco, por ter natureza sancionatria, no h qualquer tipo de indenizao.
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer regio do Pas onde
forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas ou a explorao de
trabalho escravo na forma da lei sero expropriadas e destinadas reforma
agrria e a programas de habitao popular, sem qualquer indenizao ao
proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei, observado, no
que couber, o disposto no art. 5. (EC 81/14)
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em
decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e da explorao
de trabalho escravo ser confiscado e reverter a fundo especial com
destinao especfica, na forma da lei.

O STF entendeu que expropriao de terras utilizadas para o cultivo de plantas psicotrpicas,
ser de toda a gleba, mesmo que a parte utilizada seja pouca e o resto seja utilizado para cultivar
outros alimentos.
Expropriao o procedimento de retirada da propriedade.
Exemplos de bens confiscados oriundos do trfico: Abadia.
Ver desapropriao ordinria, extraordinria e judicial em Civil. Direitos Reais.

122

5.3.6. Usucapio
A CF/88 prev duas formas da chamada usucapio especial ou constitucional.
1) Usucapio especial de Imvel urbano (pr-moradia ou pro misero)
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e
cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o
domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
1 - O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou
mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
2 - Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma
vez.
3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

O 2 dispe que esse direito reconhecido apenas uma vez ao possuidor, no incidindo
sobre imveis pblicos.
5. Usucapio especial de Imvel rural (pro labore)
Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua
como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona
rural, no superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho
ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.

Os prazos de posse do bem previstos na CF so menores (05 anos) que os do CC (05, 10,
15...), por se tratar de modalidade especial de usucapio. Por isso, os requisitos so mais profundos
para que a pessoa adquira o imvel.
6. Caractersticas comuns
*Requisitos tradicionais: Posse por cinco anos mansa, pacfica, ininterrupta, precria (no
pode ser um comodato, por exemplo).
*Requisitos especiais:
a) Usar o imvel para moradia;
b) Necessidade de no ter outro imvel (urbano ou rural).
c) Metragem mxima: Urbano: 250m; Rural: 50hec.
Por fim, no imvel rural ainda necessrio que torne a propriedade produtiva com seu
trabalho ou de sua famlia.
Imveis pblicos no podem ser adquiridos por usucapio (art. 183, 3 e 191, pargrafo
nico).
Encerra-se aqui o estudo dos direitos individuais.

VII. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS


123

Classificao por Jos Afonso da Silva (1964 porm atende melhor) Divide
as normas constitucionais em:
1. EFICCIA
Umas tero eficcia maior, outras menor, mas todas tm eficcia. No existe lei constitucional
sem eficcia, nem que seja para invalidar outras que sejam contrrias.
1.1. EFICCIA PLENA
Aquela norma que tem aplicabilidade DIRETA, IMEDIATA e INTEGRAL.
DIRETA: autoaplicvel. No precisa de vontade, de intermediao de outro ato normativo para
ela ser aplicada. Diretamente.
IMEDIATA: no precisa de nenhum tipo de condio, aplica-se independentemente de
qualquer tipo de condio, ela prev uma hiptese e ela aplicada imediatamente. Por exemplo,
condio temporal.
INTEGRAL: no pode sofrer restrio por ato infraconstitucional.
Normas que geralmente tm eficcia plena:
o
o

Normas que estabelecem vedaes (art. 19) o Proibies (145,


2) o Isenes (art. 184, 5)
Imunidades (art. 53) ou prerrogativas (art. 128, 5, I)

Art. 53, por exemplo:


Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opinies, palavras e votos.

Norma de eficcia plena, no pode ser restringida por lei, o legislador no poderia criar uma
lei dizendo que a imunidade dos parlamentares s valeria dentro do Congresso Nacional.
Agora, se uma lei diz que s tem imunidades se as palavras forem em razo do exerccio da
atividade parlamentar, no teria problema, pois estaria regulamentando e no restringindo.
A norma de eficcia plena pode ser regulamentada, desde que no haja uma restrio das
hipteses previstas por ela.
Pargrafo nico. Aos juzes vedado:
- exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de
magistrio; (eficcia plena)
II - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo;
III - dedicar-se atividade poltico-partidria. (eficcia plena)
IV - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas
fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas
em lei; (esta uma norma de eficcia contida, isto porque ela uma
I

124

norma de eficcia possivelmente no integral neste caso, a vedao


poder ser excepcionada, ou seja, poder ser reduzida)

1.2. EFICCIA CONTIDA


Autoaplicvel. Nasce idntica norma de eficcia plena (embora muitos achem que se
aproxima com a limitada, por causa do nome). Veremos aqui que no necessariamente contida,
que necessariamente foi reduzida ou restringida, ela poder ser restringida, contida.
*Michel Temer e Maria Helena Diniz: norma de eficcia redutvel ou restringvel.
Ela ter uma aplicabilidade:
a) DIRETA: autoaplicvel, autoexecutvel, no precisam de outra vontade para serem
aplicadas ao caso concreto.
b) IMEDIATA: aplicada imediatamente aos casos previstos por ela, no depende de
nenhum tipo de condio para ser aplicada.
c) POSSIVELMENTE NO SER INTEGRAL: possivelmente, ela sofrer a restrio por
parte da lei, ela pode sofrer uma restrio.
CESPE: A norma de eficcia contida enquanto no restringida por lei, uma norma de eficcia
plena? NO. A norma de eficcia contida enquanto no restringida por lei PRODUZ OS MESMOS
EFEITOS que uma norma de eficcia plena (no de eficcia plena, pois esta no poder ser
restringida...).
Ex: art. 5 inc. 13
XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as
qualificaes profissionais que a lei estabelecer;

Ento, A PARTIR do momento em que a lei estabelecer qualificaes profissionais, o direito


de livre exerccio ser restringido.
Por exemplo: Advogado Rbulas, pessoas sem formao que exerciam a advocacia
prtica...agora deve ser bacharel em direito e passar no exame da ordem.
OBS: s vezes a restrio est contida em outro dispositivo da constituio. EX: Art. 5, XVI
Liberdade de reunio plena? Art. 136 e 139 durante o estado de stio a liberdade de reunio
poder ser restringida.
Outro exemplo: garantido direito de propriedade. Depois poder haver desapropriao por
necessidade pblica.
1.3. EFICCIA LIMITADA
a) INDIRETA: depende de conjugao de vontade, necessita de outra vontade para
suprir esta norma. OU...
125

b) MEDIATA: pode ser que ela dependa de alguma condio para ser aplicada ao caso
concreto.
Exemplo: art. 37, VII, direito de greve dos servidores pblicos.
Comparao
Direito de greve da iniciativa privada:
Art. 9 assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir
sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio
dele defender. (Lendo somente este artigo, PODERIA se dizer que norma
de eficcia plena)
1 - A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o
atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. (Significa que
enquanto esta lei no for feita, este empregado tem direito de exercer seu
direito de greve sem restries, a partir da lei poder ser restringido.
NORMA DE EFICCIA CONTIDA.)

Direito de greve dos servidores pblicos:


VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei
especfica; (NORMA DE EFICCIA LIMITADA Jurisprudncia do STF
pacfica nesse sentido.)

A norma de eficcia limitada pode ser de Princpio (Jos Afonso da Silva fins didticos):
o Institutivo: tambm conhecida como norma de princpio organizatrio. So aquelas que
dependem de um ato intermediador para dar forma ou estrutura a instituies previstas
por ela. Ela determina a criao de um rgo, instituio, pessoa jurdica, mas no
estabelece a forma, ela deixa para que a lei a faa.
EX: art. 102, 1 ADPF. Diz que a arguio de descumprimento de preceito
fundamental ser processada e julgada pelo STF na forma da lei: antes da lei
estabelecer a estrutura da ADPF, algum poderia ajuizar uma ADPF? No. A lei
9.882/99 que ligou a ADPF aos casos concretos, permitindo sua utilizao que at
ento no era possvel.
OBS: Toda norma constitucional tem eficcia, inclusive a norma limitada (o que no tem
efetividade...). Enquanto a lei no feita ela no tem eficcia positiva, mas tem eficcia NEGATIVA
(invalida as normas que lhe so contrrias).
Ex: caso do art. 9, se existisse uma lei feita antes da CF dizendo que a greve no poderia ser feita,
esta seria invalidada, isto por conta da eficcia negativa/invalidante da norma constitucional de
eficcia limitada.
As institutivas podem ser:
o

Impositivas: impe obrigao. Exemplo: ADPF.

Facultativas: impe faculdade. Exemplo: art. 154.


Art. 154. A Unio poder instituir:
I - mediante lei complementar, impostos no previstos no artigo anterior, desde
que sejam no-cumulativos e no tenham fato gerador ou base de clculo
prprios dos discriminados nesta Constituio; (impostos residuais da unio)

126

[...]

No gera uma omisso inconstitucional (no cabe MI nem ADI por omisso) se no fizer, pois
uma norma facultativa.
Programtico: so aquelas que estabelecem diretrizes ou programas de ao a serem
implementados pelos poderes pblicos. Estabelece uma meta, e cabe aos poderes pblicos
alcanar. Diz qual fim deve buscar e no qual meio. Estabelece uma obrigao de resultado e
no de meio.
*Vide abaixo em direitos sociais quanto aplicao das normas programticas que tratam de direitos
sociais e as controvrsias, interveno judicial, etc.
Exemplo: Art. 3 CF objetivos Fundamentais da Republica- diz quais so, mas no quais
meio para se chegar neles.
Canotilho: se recusa a utilizar as normas programticas, na tradio europeia uma norma
programtica no tinha obrigatoriedade, eram apenas para aconselhar. Hoje, todas as normas so
obrigatrias.
utilizada em dois casos:
o

Para se adiar uma deciso para o futuro, quando no h consenso se joga a deciso
para frente.

Constitucionalizao LIBI ( um dos tipos de constituio simblica) : muitas vezes


um direito consagrado na constituio apenas para demonstrar uma identidade de
valores entre o constituinte e a sociedade, mas sem a inteno de implement-los na
prtica. uma satisfao para a sociedade, de mostrar uma identidade para
sociedade.
Novelino: pode ser til em determinado sentido, desde que as foras contrrias na
oposio, parcela na sociedade questione o no cumprimento, pode ser interessante.
Tem-se uma bandeira para poder lutar.

2. OUTRAS CLASSIFICAES
2.1. Normas de eficcia absoluta/ supereficazes (Maria Helena Diniz)
Estaria acima da norma de eficcia plena. A aplicabilidade igual a plena (direta, imediata,
integral). MHD faz a seguinte distino: a norma de eficcia plena no poderia ser restringida apenas
por lei, mas por EC sim. A norma de eficcia absoluta no poderia ser restringida nem por lei nem
por EC. As normas de eficcia absoluta de MHD so na verdade as clusulas ptreas.
2.2.

Normas de eficcia exaurida/esvada (Carlos Ayres Britto):


Isso significa que ele j teve eficcia, mas que no tem mais. So as normas do ADCT.

127

VIII. DIREITOS SOCIAIS


1. INTRODUO
Os direitos sociais so consagrados em normas de textura aberta (geralmente princpios), ou
seja, a concretizao destes direitos fica a cargo dos poderes pblicos.
Isso prprio de uma sociedade pluralista, como a brasileira, pois assim os poderes pblicos
podem concretizar estes direitos de acordo com a vontade da maioria.
Escolhas trgicas: so as opes que o estado deve fazer em razo de suas limitaes
oramentrias.
A prioridade na definio de polticas pblicas do legislativo e do executivo, eleitos para esta
finalidade. No entanto, isso no significa que no possa haver uma interveno judicial quando os
poderes pblicos se omitem ou retardam a concretizao de direitos.
Importante destacar que o art. 6 da CF, que traz os direitos sociais, j foi alterado algumas
vezes. Sempre para incluir mais algum direito social, a ltima alterao foi em 2015 e incluiu o
transporte como um direito social.
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a
moradia, o transporte, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a
assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n
90, de 2015) 2. FINALIDADE (dar uma olhada em Constitucionalismo Moderno)

Direitos de segunda gerao (econmicos, sociais, culturais). Ligados ao valor de igualdade


(material). So direitos garantidos com o objetivo de diminuir as desigualdades existentes na
sociedade. E foi graas atuao estatal (direitos de prestao) que esses direitos sociais foram
alados ao status de direitos fundamentais, que at ento s eram reconhecidos por indivduos
altrustas ou generosos.
Os direitos sociais tm por finalidade precpua proteger os hipossuficientes e os mais
fragilizados. Vale dizer, se todos tivessem igualdade de condies, os direitos sociais no teriam
grande utilidade. Tem a ver com igualdade material, pois os direitos sociais permitem que sejam
diminudas ou atenuadas as desigualdades.
3. EFICCIA
Qualquer direito fundamental demanda certa onerosidade para que seja efetivado. No entanto,
os direitos sociais so especialmente onerosos, visto que exigem uma atuao estatal. Ocorre que,
por conta disso, sua eficcia acaba ficando diminuda, se comparada com os direitos de defesa (1
gerao). Aqui, as prestaes devem obedecer ao chamado limite do financeiramente possvel
(reserva do possvel).

128

Alm disso, a maioria dos direitos sociais previsto em normas no autoaplicveis (eficcia
limitada), normas de princpio programtico. De outro lado, os direitos de defesa so quase
totalmente autoaplicveis (eficcia plena ou contida). Da a diferena de efetividade entre eles.
Essa disposio dos direitos sociais em normas programticas no pode ser vista como um
defeito. Alm disso, se explica: trata-se de uma caracterstica da sociedade pluralista. O constituinte
deixa que o legislador ordinrio (representante das maiorias) defina os direitos sociais que devem ser
priorizados a cada poca, uma vez que no possvel que todos os direitos sejam priorizados ao
mesmo tempo.
Todos os direitos fundamentais exigem em maior ou menor medida um custo do estado.
Art.5 1 da CF: Estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
tem aplicao imediata.
Art. 5, 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata.

Aplica-se a todos direitos fundamentais, inclusive os DIREITOS SOCIAIS (porm aqui tem um
aspecto especial).
A surge a seguinte divergncia na doutrina, se este dispositivo for interpretado literalmente
como uma regra jurdica que impe resultado, chegaremos concluso que qualquer direito
fundamental, seja social ou no deve ser aplicado imediatamente. Esta interpretao adotada por
alguns autores, como por exemplo, Dirley da Cunha Jr. no se pode exigir uma vontade
intermediadora para que eles possam ser aplicados, segundo ele, todos DF, indistintamente, devem
ter aplicao imediata. Ento, essa interpretao feita por ele, no sentido de que o art. 5, 1
consagra uma regra: deve ser aplicado na medida exata de suas prescries, imediatamente.
O segundo posicionamento, mais correto por Novelino, e cobrado pelo CESPE: o de Ingo
Sarlet para ser compatvel com a natureza de alguns DF, deve ser interpretada no como uma
regra (aplicada na medida exata de suas prescries), mas sim como um PRINCPIO. As normas
devem ter aplicao imediata na maior medida do possvel.
Ex: salrio mnimo. Se no existisse uma lei fixando o salrio, no teria efetividade imediata esse
dispositivo.
Nem todos direitos sociais esto consagrados em princpios, que dependem de outras normas
para terem efetividade. Muitos direitos sociais esto consagrados em regras.
Ex: art. 208, inc. I aqui temos uma regra, a ser aplicada na medida exata de suas prescries.
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a
garantia de:
I - educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete)
anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela
no tiveram acesso na idade prpria; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional n 59, de 2009)

129

4. INTERVENO JUDICIAL
Implementao de polticas pblicas tarefa atribuda prioritariamente ao legislativo e ao
executivo. O que se discute se o judicirio tem este papel, se o executivo e o legislativo no
agirem, at onde o judicirio pode ir? Quais so os limites para a atuao do poder judicirio?
4.1. PRIMEIRA FASE: AUSNCIA DE NORMATIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS CONSAGRADOS
EM NORMAS PROGRAMTICAS.
Na dcada de 90, STJ tinha decises adotando o entendimento que norma de direito social no
gerava direito subjetivo, o cidado no podia exigir do estado baseado em uma norma de princpio
programtico.
De repente, comea a haver uma onda de intervenes do poder judicirio.
4.2. SEGUNDA FASE: INTERVENO ATUANTE DO PODER JUDICIRIO, MAS SEM O
ESTABELECIMENTO DE CRITRIOS.
Observa-se que, hoje, a atuao do poder judicirio neste ramo uma atuao bastante forte,
em razo da omisso deliberada do legislador, judicirio mandando entrega de medicamentos,
internaes, etc.
Texto Proteo Social dos Direitos Sociais Daniel Sarmento.
Exemplo: Daniel Sarmento comenta o caso da pessoa que na necessidade de medicamentos,
vai at o judicirio, e ganha a tutela no sentido de que fure, passe na frente na fila dos
medicamentos, conseguindo tais medicamentos, antes de todos outros...at que ponto um juiz pode
determinar que uma pessoa tenha seu direito sobreposto aos que no tiveram acesso ao judicirio,
deveria haver uma ponderao, no sentido de que todos que se encontram na mesma situao que
este, terem o mesmo direito. A justia nesse aspecto ao invs de ser bilateral, deve ser distributiva.
4.3.

TERCEIRA FASE: CONSOLIDAO DE PARMETROS.

Tentativa de achar um meio termo, onde se assegure os direitos sociais, mas dentro de
critrios racionais, para que no haja distores.
Exemplo: caso dos medicamentos, o processo no deve ser encarado pelo juiz de modo
bilateral autor e ru - mas de forma multilateral, uma macrojustia, pois neste caso, no condiz
apenas aos envolvidos no processo, e sim a uma coletividade.
STF: tem feito vrias audincias pblicas, para saber at onde o estado deve intervir, quais
parmetros devem ser utilizados para o fornecimento de prestaes relacionadas sade.
Guido Calabresi/Philip Bobbit: Escolhas Trgicas. A questo de adjudicao de direitos
sociais envolve escolhas trgicas. O oramento limitado, onde se concede uma prestao para um,
retira-se uma para outro.
Sarmento: toda deciso alocativa de recursos, tambm uma deciso desalocativa.
130

Exemplos: STA 175 e 178 parmetros.


Argumentos que a doutrina utiliza:
4.4.

ARGUMENTOS CONTRA INTERVENO JUDICIAL

1 - Eficcia apenas negativa de alguns direitos sociais.


Eficcia apenas negativa de alguns direitos sociais: tm aptido apenas para invalidar normas
contrrias. No so autoaplicveis. Dependem de interveno legislativa.
No tem eficcia positiva: no tem aptido para ser aplicada ao caso concreto. Por no terem
eficcia positiva, no gerariam direitos subjetivos.
2 - Antidemocrtica e violao ao princpio da separao dos poderes.
Quando se fala em DS, as normas que os consagram, tem uma textura aberta open
texture, essa textura aberta das normas de DS, tem por finalidade permitir a concretizao destes
direitos de acordo com a vontade da maioria em cada momento (caracterstica das sociedades
pluralistas). aberta para permitir a concretizao desses direitos pelos poderes pblicos, legislativo
e executivo, eles vo decidir qual a prioridade em tal momento. Essas definies de polticas pblicas
so feitas pelo legislativo e pelo executivo.
Doutrina: quando o judicirio atua dizendo que o estado tem de fazer isso ou aquilo, est
violando a diviso de poderes, pois quem foi eleito para isso foi o legislativo e o executivo, est
invadindo a seara dos outros poderes, sendo uma ao antidemocrtica.
4.5.

ARGUMENTOS FAVORVEIS INTERVENO JUDICIAL

1- Dficit democrtico das instituies representativas.


Quando se tem uma situao ideal em que cada poder faz sua parte, de fato, o judicirio no
deve intervir.
SITUAO IDEAL: no a que nos encontramos hoje. Sabe-se que o legislativo tem se
omitido, tem retardado o cumprimento dos direitos. A credibilidade no legislativo hoje muito
pequena. Ele age de forma incompatvel com o sentimento da sociedade do que correto, acaba
havendo um encolhimento natural do legislativo, e ao se encolher, os outros poderes crescem (j
falamos sobre isso em omisses, e veremos mais um pouco na organizao do estado, ver abaixo).
Thomas Friedman: a separao dos poderes dinmica, no esttica varia de acordo
com as opinies pblicas. A dinmica do jogo da separao dos poderes, varia conforme as ondas
de opinio pblica.
Exemplo: o TJ/SP, no caso da aposentadoria especial de servidor pblico, por unanimidade no
mandado de injuno, concedeu efeito erga omnes.
2- Carter normativo da CF

131

Alguns autores argumentam: Os DS esto consagrados em normas. Quando o poder


judicirio aplica diretamente um direito social, ele estaria apenas aplicando a CF. a funo do
judicirio, aplicar a norma geral e abstrata ao caso concreto, no violao dos poderes, est
simplesmente fazendo sua funo tpica.
3- Democracia
Democracia no apenas vontade da maioria, ou realizao de eleies peridicas. Para que
haja uma vontade verdadeiramente livre, necessrio assegurar a fruio de direitos bsicos. Hoje,
ela no tem mais aquele carter formal, ao lado deste tem um carter substancial tambm. A fruio
dos direitos bsicos deve ser a todos e no somente maioria. Como uma pessoa pode escolher um
governante sem ter acesso educao, informao, se no tem comida? A escolha no ser
verdadeiramente livre como deveria. Est ligada a igualdade material.
Min. Celso de Mello: que, se tais poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem
com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos DS, econmicos e culturais,
afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo
comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel
de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais a prpria sobrevivncia do
indivduo, a , ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado -e at mesmo por razes
fundamentadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio,
em ordem a viabilizar, a todos , o acesso aos bens cuja fruio lhes haja injustamente recusada pelo
estado.
4.6.

PARMETROS PARA A JUDICIALIZAO DO DIREITO SOCIAL SADE (STF)

Segundo Gilmar Mendes, em tal caso, realizando audincia pblica sobre o tema judicializao da sade alvo de grandes controvrsias no mbito dos Tribunais Ptrios, foram
fixadas alguns parmetros para as decises judiciais:
1) Existncia de poltica estatal
O primeiro dado a ser considerado a existncia, ou no, de poltica estatal que abranja a
prestao de sade pleiteada pela parte. Isso porque, ao deferir uma prestao de sade includa
entre as polticas sociais e econmicas formuladas pelo SUS, o Judicirio no est criando poltica
pblica, mas apenas determinando o seu cumprimento.
2) Medicamento registrado na ANVISA (regra)
Como regra geral a ser adotada, vedado Administrao Pblica fornecer frmaco que no
possua registro na ANVISA. Apenas em casos excepcionais, cuja verificao ocorrer em concreto, a
importao de medicamento no registrado poder ser autorizada pela ANVISA.
3) Tratamento oferecido pelo SUS (regra)
Como regra geral, dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de
opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia ou a
impropriedade da poltica de sade existente; essa sistemtica pressupe, porm, a necessidade de
132

reviso peridica dos protocolos existentes e de elaborao de novos protocolos - uma vez que o
SUS adotou a teoria da Medicina com base em evidncias conjuntamente com um Protocolo Clnico
e Diretrizes Teraputicas;
Essa concluso no afasta, contudo, a possibilidade, ainda que excepcional, de o Poder
Judicirio, ou de a prpria Administrao, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve
ser fornecida a determinada pessoa que, por razes especficas do seu organismo, comprove que o
tratamento fornecido no eficaz no seu caso. Assim, em casos excepcionais, os Protocolos Clnicos
e Diretrizes Teraputicas do SUS podero ser contestados judicialmente.
4) Tratamento no experimental
Alm disso, os tratamentos experimentais (sem comprovao cientfica de sua eficcia) so
realizados por laboratrios ou centros mdicos de ponta, consubstanciando-se em pesquisas
clnicas. A participao nesses tratamentos rege-se pelas normas que regulam a pesquisa mdica e,
portanto, o Estado no pode ser condenado a fornec-los.
5) Tratamentos novos
Quanto aos novos tratamentos (ainda no incorporados pelo SUS) preciso muita cautela
para apreciar a matria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na audincia pblica, o
conhecimento mdico no estanque, sua evoluo muito rpida e dificilmente suscetvel de
acompanhamento pela burocracia administrativa. Se, por um lado, a elaborao dos Protocolos
Clnicos e das Diretrizes Teraputicas privilegia a melhor distribuio de recursos pblicos e a
segurana dos pacientes; por outro, a aprovao de novas indicaes teraputicas pode ser muito
lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento h muito prestado pela
iniciativa privada. Nesses casos, a omisso administrativa no tratamento de determinada patologia
poder ser objeto de impugnao judicial, tanto por aes individuais como coletivas
5. NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMTICAS ATRIBUTIVAS DE DIREITOS SOCIAIS E
ECONMICOS (por Dirley da Cunha Jr.)
Exemplos: art. 1, 3 e 170 CF (Min. Eros Grau).
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico
de Direito e tem como fundamentos:
I
- a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

I
II
III
IV

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:


- construir uma sociedade livre, justa e solidria;
- garantir o desenvolvimento nacional;
- erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social, observados os seguintes princpios:

133

I
II
III
IV
V
VI

- soberania nacional;
- propriedade privada;
- funo social da propriedade;
- livre concorrncia;
- defesa do consumidor;
- defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos
de elaborao e prestao;
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas
sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade
econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos
casos previstos em lei.

Assim as normas programticas, sobretudo as atributivas de direitos sociais e econmicos, devem


ser entendidas como diretamente aplicveis e imediatamente vinculantes de todos rgos do poder.
O que temos que distinguir so as normas programticas atributivas de direitos sociais e econmicos
das normas programticas fixadoras de objetivos e metas puramente polticas que, como se sabe
no conferem direitos imediatos, pelo menos na sua dimenso positiva.
Tais normas so to jurdicas e vinculativas que, na hiptese de no realizao destas
normas e destes direitos por inrcia dos rgos de direo poltica (Executivo e Legislativo),
caracterizada estar a inconstitucionalidade por omisso.
Refora esse entendimento a declarao jurdica de que o estado se submete ao ideal de
uma Democracia substantiva ou material, compromissria com os propsitos da Justia Social. Em
decorrncia disso, possvel sustentar-se que, na hiptese de omisso dos rgos de direo
poltica (legislativo e executivo), na realizao das tarefas sociais, notadamente quando
deflagradoras de direitos sociais, deva ocorrer um sensvel deslocamento do centro de decises
destes rgos para o plano da jurisdio constitucional (ADPF 45).
6. RESERVA DO POSSVEL
6.1.

CONCEITO E DIMENSES

Histrico: expresso criada pelo Tribunal Constitucional da Alemanha em 1972. A deciso


tratava do seguinte assunto:
Na CF alem, existe consagrado o direito a educao como DF. No entanto, algumas pessoas
que no conseguiam acesso universidade, recorrem ao TCA alegando o seguinte: para elas terem
a liberdade de escolha profissional, o estado alemo deveria proporcionar quantas vagas
necessrias para as pessoas, para a escolha ser livre. TCA: Embora seja desejvel que todos
tenham acesso universidade, nem sempre esse acesso irrestrito possvel em razo das
limitaes do que o estado possui. Mesmo sendo um direito desejvel, a reserva do possvel impede
que seja usufrudo por todos.
Tem autores que contestam essa aplicao da expresso no Brasil (Andreas Krell Direitos sociais
uma anlise no Brasil e na Alemanha). Segundo Andreas Krell, no possvel uma transposio da
reserva do possvel para o direito brasileiro, devido diferena de realidades entre os dois pases.
Na Alemanha o grau de efetivao dos DS j alcanou um nvel muito superior, onde j existe um
134

padro otimizado de bem-estar social, na medida em que o desenvolvimento e aplicao da Reserva


do Possvel mais condizente com aquela realidade, no Brasil, no se tem um mnimo de efetivao
dos DS. Ou seja, o Estado brasileiro no poderia alegar a Reserva do Possvel.
Entretanto, Daniel Sarmento diz que a reserva do possvel um conceito muito mais necessrio aqui
do que na prpria Alemanha, em razo da limitao oramentria e a escassez de recursos que
temos. Aqui, a dificuldade de se implementar os DS muito maior, se no estabelecer quais critrios,
acaba-se criando uma desigualdade...para evitar isso que a reserva do possvel teria uma grande
utilidade, para que todos possam usufruir dos mesmos direitos.
Existem trs dimenses utilizadas quando se fala em reserva do possvel (Ingo Sarlet):
1 Dimenso: Possibilidade Ftica
Consiste na disponibilidade de recursos necessrios para satisfazer uma prestao
relacionada aos direitos sociais. Como se faz essa anlise? Tem que ver se o estado tem recurso
para atender somente aquela pessoa, ou para todas as pessoas que se encontrem naquela situao.
Qual o correto? Em razo do princpio da isonomia, a anlise dos recursos oramentrios deve ser
feita no de forma individual, mas conforme uma universalizao da demanda. Se aquela pessoa tem
o direito, todas as pessoas na mesma situao tm o direito tambm.
Sarmento: tem se entendido que o meio mais adequado para a universalizao da demanda,
o melhor caminho seriam as aes coletivas, elas permitem essa universalizao.
2 Dimenso: Possibilidade Jurdica consiste em:
a) Existncia de autorizao oramentria para cobrir as despesas.
b) Anlise das competncias federativas.
Obviamente, o limite deve ser analisado, mas no como algo absoluto, porque seno para
qualquer coisa poderia ser usado o argumento da falta de oramento.
Alm da dotao oramentria, necessria a anlise de qual ente federativo a
competncia para instituir. Ex: sade competncia comum, pode ser exigida tanto do municpio,
estado ou unio. mais difcil de ser prestada pelo municpio do que pela Unio.
Dirley da Cunha: a liberdade oramentria est diretamente ligada efetivao dos DFs. Os
DFs devem servir de parmetro para a elaborao de polticas pblicas ou planos econmicos. A
constitucionalidade dos oramentos pblicos depende de assegurarem os recursos para
implementao das prestaes materiais, objeto dos DS.
3 Dimenso: Razoabilidade da exigncia e proporcionalidade da prestao
Imagine a seguinte hiptese:
Dois tipos de medicamento para o mesmo tipo da doena, os dois surtem efeitos.
Porm, o medicamento B mais eficaz que o A.
Acontece que o B custa 20x mais.
Estado tem como fornecer o A, atendendo grande parte das pessoas, mas se for fornecer o B,
no conseguira fornecer a todas. Qual dever ser fornecido? Vrias decises judiciais tem obrigado o
135

estado a conceder medicamentos que no esto na lista do SUS, devido a mdicos particulares
opinar no sentido que no melhor para o paciente...o juiz teria esse poder?
6.2.

QUEM ALEGA A RESERVA DO POSSVEL?

Quem alega a reserva do possvel o estado em sua defesa, para no cumprir a sua
prestao. Como o estado quem alega, o nus da prova cabe a quem alega. O problema que
muitas vezes o estado alega a reserva do possvel e no demonstra isso ao juiz.
O Estado deve demonstrar como e porque no possvel o cumprimento da prestao,
depende de uma atuao da administrao. Para o juiz considerar a reserva do possvel, o Estado
dever demonstrar concretamente, no em alegaes genricas como geralmente observado.
O Min. Celso de Mello, na ADPF 45, estabeleceu um critrio interessante quanto a isso: no
basta invocar genericamente a reserva do possvel, necessrio demonstrar a ocorrncia de justo
motivo objetivamente afervel.
Ler voto do Min. Celso de Mello ADPF 45.
As normas programticas no podem se converter em promessas constitucionais
inconsequentes, sob pena de fraudar justas expectativas depositadas nos poderes pblicos pela
populao.
Sempre que em uma prova formos tratar da reserva do possvel, faz-se pertinente salientar
o tema mnimo existencial.

6.3.

NO APLICAO
Dizer o Direito (Informativo 543 STJ)

No se pode invocar a teoria da reserva do possvel, importada do Direito alemo, como


escudo para o Estado se escusar do cumprimento de suas obrigaes prioritrias. Realmente as
limitaes oramentrias so um entrave para a efetivao dos direitos sociais. No entanto, preciso
ter em mente que o princpio da reserva do possvel no pode ser utilizado de forma indiscriminada.
Na verdade, o direito alemo construiu essa teoria no sentido de que o indivduo s pode
requerer do Estado uma prestao que se d nos limites do razovel, ou seja, na qual o peticionante
atenda aos requisitos objetivos para sua fruio.
De acordo com a jurisprudncia da Corte Constitucional alem, os direitos sociais
prestacionais esto sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo, de maneira
racional, pode esperar da sociedade. Ocorre que no se podem importar preceitos do direito
comparado sem atentar para Estado brasileiro.
Na Alemanha, os cidados j dispem de um mnimo de prestaes materiais capazes de
assegurar existncia digna. Por esse motivo, o indivduo no pode exigir do Estado prestaes
suprfluas, pois isso escaparia do limite do razovel, no sendo exigvel que a sociedade arque com
esse nus. Eis a correta compreenso do princpio da reserva do possvel, tal como foi formulado
pela jurisprudncia germnica.
Todavia, a situao completamente diversa nos pases menos desenvolvidos, como o
caso do Brasil, onde ainda no foram asseguradas, para a maioria dos cidados, condies mnimas
para uma vida digna.
136

Nesse caso, qualquer pleito que vise a fomentar uma existncia minimamente decente no
pode ser encarado como sem razo (suprfluo), pois garantir a dignidade humana um dos objetivos
principais do Estado brasileiro.
por isso que o princpio da reserva do possvel no pode ser oposto a um outro princpio,
conhecido como princpio do mnimo existencial. Somente depois de atingido esse mnimo existencial
que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em quais outros projetos se
deve investir.
Por esse motivo, no havendo comprovao objetiva da incapacidade econmico-financeira
da pessoa estatal, inexistir empecilho jurdico para que o Judicirio determine a incluso de
determinada poltica pblica nos planos oramentrios do ente poltico.
IMPORTANTE:
Em provas prticas do MP ou da Defensoria Pblica, o candidato, ao preparar uma ao civil
pblica requerendo a implementao de alguma poltica pblica, dever pedir que a verba necessria
para essa medida seja includa no oramento estatal a fim de evitar a alegao de violao aos arts.
4, 6 e 60 da Lei n. 4.320/64 (que preveem a necessidade de previso oramentria para a
realizao das obras em apreo).
PRECEDENTE IMPORTANTE DO STF NO MESMO SENTIDO:
A CF/88 e a Conveno Internacional sobre Direitos das Pessoas com
Deficincia asseguram o direito dos portadores de necessidades especiais ao
acesso a prdios pblicos, devendo a Administrao adotar providncias que o
viabilizem. O Poder Judicirio, em situaes excepcionais, pode determinar
que a Administrao Pblica adote medidas assecuratrias de direitos
constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure
violao do princpio da separao de poderes. STF. 1 Turma. RE 440028/SP,
rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 29/10/2013 (Info 726).

7. MNIMO EXISTENCIAL
7.1.

CONCEITO

Essa expresso foi utilizada pela primeira vez pelo Tribunal Administrativo Federal, por uma
deciso de 1953, migrando logo aps para o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (TCA). No
Brasil, a expresso comeou a ser usada aps a CF/88 pelo professor Ricardo L. Torres.
Por que ao invs de restringir os direitos sociais da CF no ampliamos para outros que no
esto ali?
Paradoxo: quanto maior a consagrao do DS no papel, muitas vezes o efeito acaba sendo o
contrrio do desejado, eles ficam na Constituio, mas na prtica no so implementados.
Quando se fala em DS o objetivo conferir maior efetividade a determinados direitos sociais.
Pelo menos em relao ao mnimo existencial a efetividade deve ser mxima. Nem mesmo a reserva
do possvel pode ser invocada contra esses direitos. O mnimo existencial extrado:
a) Princpio da DPH
137

b) Liberdade material (para ter liberdade material precisamos ter igualdade material ou
substancial)
c) Princpio do Estado Social (bem estar social).
7.2.

PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA E O MNIMO EXISTENCIAL

O mnimo existencial seria o conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana
digna da liberdade material do Estado Social, este dentro do Estado Democrtico de Direito.
Quais seriam esses bens e essas utilidades indispensveis? Por que falar em um mnimo e
no em um mximo?
O professor Ricardo Torres, entende que o mnimo existencial no teria um contedo definido,
especfico. Segundo ele, este contedo varivel, depende do local, da poca.
Segundo Ana Paula de Barcellos, tambm professora da UERJ, o mnimo existencial teria um
contedo definido, seria formado por:

Educao Fundamental
Direito sade
Direito de assistncia aos desamparados
Acesso Justia (fundamental na hiptese de esses direitos acima no serem
implementados pelo estado, a pessoa atravs desse instrumento possa garantir a efetividade
desses direitos).
Direito moradia (h quem o defenda aqui. Moradia no Brasil como mnimo existencial
local, abrigo para pelo menos se recolher durante a noite.

Obs.: alguns direitos sociais so princpios e outros so regras; quanto a estes no se pode falar em
mnimo, pois eles devem ser resguardados na exata medida de suas prescries.

Direitos sociais
Mnimo Existencial

7.3.

RESERVA DO POSSVEL X MNIMO EXISTENCIAL


7.3.1. Ingo Sarlet: mnimo existencial tem carter absoluto

Seu posicionamento que, em relao ao mnimo existencial, o estado no pode alegar a


reserva do possvel. Como se o mnimo existencial tivesse um carter absoluto.
STJ adotou a tese REsp 1.185.474/SC. Informativo 431. Diz que o Estado s pode utilizar
este argumento quando se tratar pela real insuficincia de recursos em razo da baixa arrecadao,
quando se tratar de falta de recursos por escolhas trgicas, no poderia alegar a reserva do
possvel.

138

7.3.2. Daniel Sarmento: exigir maior nus argumentativo


De um lado temos os Direitos Sociais, de outro Princpio Democrtico/Separao dos
Poderes/Direito de terceiros. Quando o Mnimo Existencial estiver nesta ponderao, ele exigir do
Estado um nus argumentativo ainda maior para o caso de no cumprir o direito.

7.3.3. Ana Paula de Barcellos: oramento deve priorizar o mnimo existencial.


O oramento deve ter como meta prioritria a efetivao do mnimo existencial. 7.3.4.
Aplicao pela jurisprudncia

8. VEDAO DE RETROCESSO SOCIAL


Efeito Cliquet - A partir do momento em que alcanado um determinado nvel de
concretizao de um Direito Social, no se pode retroceder nessa conquista. Os direitos no so
dados pelo Estado, eles so conquistados pela sociedade.
Est diretamente ligada ao Princpio da Segurana Jurdica. No deve se confundir retrocesso
social com retroatividade de direitos.
Exemplo: direito social consagrado e concretizado, em determinado momento, estes DS,
surge uma nova lei retrocedendo na concretizao desses direitos, essa lei no vai ser aplicada de
forma retroativa. A vedao impede retrocesso no grau de concretizao de um direito social. Como,
por exemplo, impedir a aposentadoria para prximas geraes, direito este que concretizado.
No confundir com o princpio da proibio do retrocesso do poder constituinte originrio
(limites materiais), no qual se impede o PCO consagrar menos direitos fundamentais conquistados
antes por aquela sociedade. Esta vedao trata de outro aspecto.
A VRS est ligada concretizao dos DS pelos poderes pblicos. Os PP no podem
retroceder na concretizao dos DS.
Jos Carlos Vieira de Andrade (doutrinador portugus) diz que a concretizao de um DS,
acaba fazendo parte do contedo do prprio direito, se incorporando a ele. Raciocnio: como se a
concretizao do DS pelo Poder Pblico tivesse o condo de integrar o DS, ela passa a ter status de
norma materialmente constitucional, como se os DS fosse uma esponja que draga a
139

concretizao, fazendo esta parte daquela. Por isso, que no se admite um retrocesso desses
direitos. Passa a fazer parte do que chamado de bloco de constitucionalidade (sentido amplo).
Esse princpio no est expresso na CF. extrado:
a)
b)
c)
d)

Princpio da DPH, art. 1, III


Princpio da Segurana Jurdica
Princpio da Mxima Efetividade, art. 5, 1
Princpio do Estado Democrtico e Social de Direito art. 1

Duas concepes sobre a vedao do retrocesso:


1 Corrente: Gustavo Zagrabelsky - a vedao de retrocesso impede qualquer reduo no
grau de concretizao alcanado por uma norma de direito social. O problema dessa concepo a
questo oramentria.
Crtica: O poder pblico acaba ficando engessado pelas prioridades estabelecidas pelos
governantes anteriores, pois no pode restringir o oramento dado para outros direitos sociais a fim
de concretizar novas prioridades. Ela praticamente elimina a liberdade de conformao legislativa.
Ex: em um governo a prioridade o lazer, no prximo governo a segurana pblica. Como o
prximo governo ir concretizar a segurana pblica se no pode diminuir nada o lazer? Ele fica
impossibilitado de optar por direitos.
2 Corrente: Jos Carlos Vieira de Andrade/Jorge Miranda: permite a reduo no grau de
concretizao de um direito apenas quando essa concretizao se mostrar irrazovel ou arbitrria.
A reduo deve-se justificar (ex: pela reduo do oramento, pela prioridade de outros
direitos...).
A segunda corrente mais correta. At porque a regra a livre escolha de prioridades pelo
poder pblico. O princpio da vedao do retrocesso deve ser tratado como uma exceo.
Vedao do retrocesso atinge somente os direitos sobre os quais haja um consenso
profundo.

IX. PODER CONSTITUINTE


1. NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE
Vimos no incio da matria, que a CF fica no topo do ordenamento jurdico, no topo da
pirmide. Onde ficaria ento o Poder Constituinte? Ficaria ACIMA da pirmide, acima da prpria
constituio.
Estando acima desta e da pirmide, ele seria um poder de direito? No, seria um poder de
FATO, ou POLTICO. Paulo Bonavides, Carl Schmitt (positivistas) tanto um como outro acreditam,
que como ele est fora do direito, seria um poder de fato, poder poltico.

140

E o direito NATURAL entraria onde? Para os jusnaturalistas, visto que ele est acima do
direito positivo, o direito positivo teria que observar os princpios do direito natural, a natureza do
poder constituinte seria de um poder de DIREITO ou JURDICO (Manoel Gonalves Ferreira Filho).
Prova objetiva: primeira corrente, positivista.
Prova dissertativa: falar das duas correntes.
2. PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO (PCO)
2.1.

CONCEITO

O objetivo fundamental do PCO criar um novo Estado, diverso do que vigorava em


decorrncia da manifestao do poder constituinte precedente.
No importa a rotulao que dada ao ato constituinte, o que importar sua natureza. Se
este ato rompe com a ordem jurdica anterior intencionalmente, de forma a invalidar a ordem
preexistente, h um novo Estado.
2.2.

ESPCIES DE PCO SEGUNDO O FENMENO CONSTITUCIONAL


Estudaremos aqui:
1) Poder Constituinte Originrio Histrico; 2) Poder
Constituinte Originrio Revolucionrio; 3) Poder
Constituinte Originrio Transicional.
2.2.1. Poder Constituinte Originrio Histrico

aquele responsvel pela criao da primeira


constituio de um determinado estado. Constituio de 1824.
2.2.2. Poder Constituinte Originrio Revolucionrio
Vai fazer uma nova constituio, substituir uma constituio j existente. Ela pode surgir de duas
maneiras revolucionrias:
1) Golpe de estado: quando o governante usurpa o exerccio do poder constituinte d um golpe
de estado e faz outra constituio (como aconteceu na CF de 37, feita por Getlio Vargas)
2) Insurreio: quando algum que no est no poder faz uma revoluo, externo ao poder
constitudo, usurpa este e faz uma nova constituio. CF de 1891, 1934, 1937, 1967, 1969
2.2.3. Poder Constituinte Originrio Transicional
Transio constitucional (foi o que aconteceu na CF de 1988).
141

A prpria constituio anterior (67/69 que embora alguns digam que eram emendas CF, na
verdade, eram mudanas to profundas, que parte doutrina diz que era uma nova constituio, a de
67 com modificaes), atravs de uma emenda, previu esta transio, atravs da convocao de
uma assembleia constituinte.
2.3.

ESPCIES DE PCO SEGUNDO O CRITRIO MATERIAL E FORMAL


Veremos neste ponto:
1) Poder Constituinte Originrio segundo o critrio MATERIAL; 2)
Poder Constituinte Originrio segundo o critrio FORMAL.
2.3.1. Poder Constituinte Originrio segundo o critrio MATERIAL

Diz respeito ao contedo, escolhe a ideia de direito que ir prevalecer nessa nova
constituio, os valores a serem consagrados nessa nova constituio. Povo.
2.3.2. Poder Constituinte Originrio segundo o critrio FORMAL
Responsvel pela formalizao do contedo escolhido, ele ser formalizado em normas

142

constitucionais. Assembleia
OBS: Miguel Reale

1) Valor
2) Norma;
3) Fato;

Nacional Constituinte.
teoria tridimensional do direito.
plano axiolgico, valores originariamente morais, dade...
ex: liber

O PCO material vai passar do plano do valor o que importante para a sociedade, vai escolher
o que ser a norma. Porm
,
quem transforma em norma jurdica tais valores escolhidos, o PCO
Formal, e o FATO no caso seria o valor + norm
a no caso concreto.
Ento,
ser a assembleia

quem escolhe atravs do PCO Material o POVO. O povo o titular, quem formaliza
composta de representantes do povo (PCO Formal).

Se a Assembleia
Nacional Constituinte no utiliza o PCO Material (o que o povo d importncia)
temos um problema de legitimidade.
CARACTERSTICAS DO PCO
2.4.1. Inicial
N
2.4.2.

o existe nenhum outro poder antes ou acima dele.


Autnomo

P
2.4.3.

orque cabe a ele escolherideia


a

de direito que ir prevalecer.

Incondicionado
2.4.

Porque ele no se sujeita a nenhuma condio, formal ou material.


Essa uma viso positivista, que pode levar a legitimao de valores absurdos (nazismo).
O PCO um poder ilimitado, independente e soberano? Sim. Porque autnomo e
incondicionado, sendo assim, ilimitado, independente e soberano.
143

Principal Terico do poder constituinte: Sieys (O que o terceiro Estado?). Era


Jusnaturalista. Devido aos abusos do absolutismo, era uma posio que poca, prevalecia entre os
tericos pelo direito ser injusto. Segundo este terico, o poder constituinte teria trs caractersticas:
1) Poder Permanente: porque no se esgota no seu exerccio. (Poder constituinte permanece
existindo, mesmo depois de elaborada a constituio, porque o titular desse poder o povo, a
qualquer momento o povo pode elaborar nova constituio, o povo no perde a titularidade do
poder constituinte aps fazer uma constituio).
2) Inalienvel: porque a titularidade deste poder no pode ser transferida.
3) Incondicionado (pelo direito positivo): porm, deveriam ser observados os limites do
jusnaturalismo (Says era jusnaturalista), encontraria limitaes metajurdicas.
2.5.

LIMITAES MATERIAIS DO PCO (JORGE MIRANDA)


2.5.1. Limites Transcendentes ao PCO

So impostos ao PCO MATERIAL, advindos de imperativos do direito material, de valores


ticos ou da conscincia jurdica positiva.
1)
2)
3)
4)

Imperativos do direito natural.


Valores ticos e morais.
Conscincia jurdica da coletividade.
Direitos fundamentais ligados diretamente a dignidade da pessoa humana, devem ser
observados pelo constituinte, correndo o risco de a constituio ser considerada ilegtima.

Princpio da proibio do retrocesso: vedao ao PCO. Os direitos fundamentais


conquistados por uma sociedade, e que so objeto de um consenso profundo, no podero ser
desprezados quando da elaborao de uma nova constituio. Se eles forem desprezados, haver
um retrocesso, este princpio serve para impedir isto. um limite metajurdico, no est no direito.
Evoluo constante da sociedade.
Exemplo: pena de morte. No poderia uma nova CF, caso existisse, criar a pena de morte para os
crimes hediondos, por exemplo. Nem com a vontade da maioria. Isto porque a Constituio no a
vontade das maiorias momentneas e sim garantia de direitos.
2.5.2. Limites Imanentes ao PCO
So impostos ao PCO FORMAL e relacionados configurao do Estado luz do PCO
material ou da prpria identidade do estado. Assim, o contedo escolhido pelo PCO Material deve
ser observado pelo PCO Formal.
EX: no poderia uma nova constituio acabar ou reduzir a autonomia dos estados federados
americanos (EUA), os quais detm grande autonomia. intrnseco. Desde a formao do pas h tal
autonomia, no poderia simplesmente vir outra constituio e acabar com esta identidade do estado.

144

2.5.3. Limites Heternomos ao PCO


So provenientes da conjugao com outros ordenamentos jurdicos. O PCO deve respeitar
limites do DIREITO INTERNACIONAL. a relativizao do direito de soberania do estado.
Exemplo: Tratados de Direitos Humanos com status constitucional, assim como os TDH
aprovados com qurum de leis ordinrias tem status supralegal.
2.6.

TITULARIDADE E EXERCCIO DO PCO: LEGITIMIDADE

2.6.1. Legitimidade Objetiva


Para ser legtimo, deve observar os LIMITES acima tratados.
2.6.2. Legitimidade Subjetiva
Est ligada a TITULARIDADE, que detida pelo povo.
Titular do PCO , segundo a doutrina, a maioria do povo que detm a titularidade legtima do
poder constituinte. O exerccio no significa, necessariamente, titularidade, o exerccio est ligado
elaborao da constituio. Distinguem-se titularidade de exerccio de poder. O exerccio do PC,
em particular, est reservado a ente diverso do povo.
Para ser legtimo, o exerccio deve corresponder titularidade, se o exerccio for usurpado,
por exemplo, no ser legtimo o PCO.
Esta legitimidade seria subjetiva: em relao ao sujeito. E pode-se dizer tambm que
quando observa os limites (acima colocados, limites materiais) quanto ao contedo, seria uma
legitimidade objetiva.
Sieys: o titular do poder constituinte a NAO, que no deve ser confundida com o
conjunto de pessoas que a compem, num determinado momento histrico. Na verdade, a nao
encarna a permanncia de uma comunidade compreendendo os interesses permanentes dela.
(Panfleto: Que o terceiro estado?)
Para as provas, adotar o posicionamento de que a titularidade do PC pertence ao povo,
sabendo do conceito clssico exposto por Sieys.
3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO (PCD)
O PCD abrange:
1) Poder Constituinte Derivado Decorrente (PCDD);
2) Poder Constituinte Derivado Reformador (PCDR);
3) Poder Constituinte Derivado Revisor (PCDREV);
145

4. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE (PCDD)


4.1.

CONCEITO DE PCDD
Responsvel pela elaborao da constituio dos estados-membros.

No art. 25 da CF e art. 11 da ADCT consta que cada estado se organiza e cria sua
constituio prpria, atravs do poder constituinte decorrente:
CF Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis
que adotarem, observados os princpios desta Constituio.
CF ADCT Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes,
elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da
promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta.
Pargrafo nico. Promulgada a Constituio do Estado, caber Cmara
Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgnica respectiva, em dois
turnos de discusso e votao, respeitado o disposto na Constituio Federal e
na Constituio Estadual.

Destes dois dispositivos, decorre o princpio da SIMETRIA. A constituio estadual deve


seguir o modelo da CF. Assim, como a lei orgnica municipal deve observar a simetria da CE e da
CF. Entretanto, a lei orgnica no manifestao do Poder Constituinte Decorrente.
A recepo no ocorre da mesma forma do que as leis ordinrias em relao a CE, quando a
CF entra, todas CEs devem ser reescritas, tem um prazo para isso, na de 88 tiveram um prazo de 01
ano.

4.2.

LIMITES AO PCDD (NORMAS DE OBSERVNCIA OBRIGATRIA) JOS AFONSO DA


SILVA
Estudaremos os seguintes limites ao PCDD:
1) Princpios Constitucionais Sensveis; 2)
Princpios Constitucionais Extensveis:
2.1)
Princpios Constitucionais Extensveis Expressos;
2.2)
Princpios Constitucionais Extensveis Implcitos; 3)
Princpios Constitucionais Estabelecidos (organizatrios):
3.1)
Princpios Constitucionais Estabelecidos Expressos:
3.1.1) Princpios Constitucionais Estabelecidos Expressos Mandatrios;
3.1.2) Princpios Constitucionais Estabelecidos Expressos Vedatrios;
3.2)
Princpios Constitucionais Estabelecidos Implcitos (tcitos);
3.3)
Princpios Constitucionais Estabelecidos Decorrentes;
4.2.1. Princpios Constitucionais SENSVEIS

So princpios que tratam da essncia da organizao da federao brasileira. Alguns dizem


que eles tm sensibilidade, se forem afrontados, no respeitados, geraro uma reao. Art. 34, VII.
Se os Estados no observarem, poder haver uma interveno federal nos estados.
146

Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta.
e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e
desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.

Para haver a interveno federal nos estados (que s pode ser decretada pelo Presidente da
Repblica), deve ser observado:
1) O PGR propor a Representao Interventiva (ADI INTERVENTIVA).
2) O STF deve dar provimento a essa ADI (se no der acaba aqui).
3) Ento o Presidente dever decretar a interveno. Existe na doutrina divergncia.
Peculiaridades em relao a essa ao:
1) Se s o STF pode julgar, uma ao de controle CONCENTRADO.
2) Como surge a partir de um caso concreto, um controle CONCRETO violao
concreta de um dispositivo constitucional.
3) A pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional
SUBJETIVO. E no atravs de um controle objetivo, como nas aes de controle
constitucional abstrato, aqui h partes autor (unio), ru (estado).
4) O PGR nessa ao atua como um substituto processual. O PGR atua defendendo um
interesse da coletividade. obrigado a ajuizar a ADI interventiva? Art. 127, 1 Princpio da Independncia Funcional, ele tem discricionariedade para decidir se no
caso cabe ou no a ao, no obrigado.
5) Natureza do Provimento dado pelo STF: segundo o mesmo, a natureza
POLTICOADMINISTRATIVA.
6) Ao ver de NOVELINO, o ato do Presidente da Repblica, seria um ato vinculado e no
apenas discricionrio, visto que a natureza da deciso do STF
polticoadministrativa (no caberia ao Presidente fazer a mesma anlise), inclusive o
art. 12.3 da lei 1070/50, diz que crime de responsabilidade do Presidente da
Repblica o no atendimento da requisio do STF, quando este d o provimento
ao de interveno.
7) Em 2011, houve edio de lei regulamentando essa ao. Vejamos o grfico
esquematizado abaixo (fonte Dizer o Direito).

147

148

149

150

4.2.2. Princpios Constitucionais EXTENSVEIS


So normas de auto-organizao da Unio que se estendem aos estados. Podem ser:
1) Princpios Constitucionais Extensveis EXPRESSOS
Exemplo: Art. 27, 1, 28 e 75 CF.
Art. 27. O nmero de Deputados Assembleia Legislativa corresponder ao
triplo da representao do Estado na Cmara dos Deputados e, atingido o
nmero de trinta e seis, ser acrescido de tantos quantos forem os Deputados
Federais acima de doze.
1 - Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicandoslhes as regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade,
imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e
incorporao s Foras Armadas.

2) Princpios Constitucionais Extensveis IMPLCITOS


Exemplo: CPI, art. 58 3. Os modelos da CF devem ser obedecidos. Princpios bsicos do
processo legislativo, art. 55 e 59. STF: diz que mesmo no estando expressos, devem ser
observados.
CF Art. 58 3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes
de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos
regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados
e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante
requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato
determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso,
encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil
ou criminal dos infratores.

MP/RJ: a vedao prevista no art. 57, 4 de observncia obrigatria para os estados


(extensveis)? Segundo o STF essa norma no de observncia obrigatria, faz parte da
autoorganizao de cada estado, faz parte da autonomia do estado.
CF Art. 57 4 Cada uma das Casas reunir-se- em sesses preparatrias, a
partir de 1 de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus
membros e eleio das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos,
vedada a reconduo para o mesmo cargo na eleio imediatamente
subsequente.

E o art. 81, 1 da CF, de observncia obrigatria? Segundo o STF, no de observncia


obrigatria.
Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica,
farse- eleio noventa dias depois de aberta a ltima vaga.
1 - Ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial, a
eleio para ambos os cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga, pelo
Congresso Nacional, na forma da lei. (Nesse caso, a eleio indireta).

151

4.2.3. Princpios Constitucionais ESTABELECIDOS (ORGANIZATRIOS)


Limitam, vedam ou probem a ao indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente.
Funcionam como balizas reguladoras da capacidade de auto-organizao dos Estados.
1) Constitucionais Estabelecidos EXPRESSOS
1.1)

Princpios Constitucionais Estabelecidos EXPRESSOS MANDATRIOS

J falam como deve ser nos estados explicitamente, manda ser. Restries liberdade de
organizao. Exemplo: art. 18, 4, 29, 31, 1.
Diferena de Princpios Constitucionais Extensveis para Princpios Constitucionais
Estabelecidos Expressos Mandatrios: Nos extensveis a constituio trata da matria em relao a
Unio e manda ser estendida ao estado. Neste caso, mandatria, ela j trata em relao ao estados
tambm. (art. 37)
Ex. Mandatria:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
e, tambm, ao seguinte: ...

1.2)

Princpios Constitucionais Estabelecidos EXPRESSOS VEDATRIOS

Probem os Estados de praticar atos ou procedimentos contrrios ao fixado pelo poder


constituinte originrio, exemplos: Art. 19, 35, 150, 152 CF.
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I
- estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o
funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de
dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de
interesse pblico;
II - recusar f aos documentos pblicos;
III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si.

OBS: como so limitaes ao PCD, quando se for estudar federao, os limites da auto-organizao
dos estados membros sero estes vistos aqui.
2) Princpios Constitucionais Estabelecidos IMPLCITOS (TCITOS)
Vedam qualquer possibilidade de invaso de competncia por parte dos Estados-membros.
Unio: art. 22
CF Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: [...]

3) Princpios Constitucionais Estabelecidos DECORRENTES


So aqueles que definem o sistema constitucional adotado. Decorrem de disposies
expressas. Jos Afonso Da Silva: exemplo do Princpio Federativo da Constituio, decorre a
152

exigncia de respeito recproco entre os estados. Ou seja, no est explcito, porm decorrente do
sistema federativo adotado.
Outros exemplos: Princpio Republicano (Art. 1 Caput), Dignidade da Pessoa Humana (Art.
1iii), da Igualdade (Art. 5 Caput), da Legalidade (Art. 5 II), da Moralidade (Art. 37), do Combate das
Desigualdades Regionais (Art. 47).
5. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR (PCDR)
5.1.

CONCEITO

Trata-se do poder que vai fazer a reforma da constituio, consagrado no art. 60. Reforma a
via ordinria de alterao da constituio.
5.2.

LIMITAES AO PCDR (ART.60)


5.2.1. Previso
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
- de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do
Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros.
1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno
federal, de estado de defesa ou de estado de stio.
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs
quintos dos votos dos respectivos membros.
3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I
- a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso
legislativa.
I

5.2.2. Limitaes TEMPORAIS ao PCDR


Temporal porque ela impede a modificao da constituio durante determinado perodo de
tempo.
Finalidade: dar maior estabilidade constituio.
A CF de 1824 tinha uma limitao temporal, em um dispositivo: durante o perodo de 04 anos,
at 1828, ela no poderia ser alterada de qualquer forma.
A CF/88 no consagrou qualquer limitao temporal para o poder reformador.
153

Apenas para reviso, no art. 3 da ADCT. Ou seja, no foi pro reformador, mas para o Poder
Constituinte Derivado Revisor.
ADCT Art. 3. A REVISO constitucional ser realizada aps cinco anos,
contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos
membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.

5.2.3. Limitaes CIRCUNSTANCIAIS ao PCDR


CF Art. 60 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de
interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.

Impede a alterao da constituio em situaes excepcionais, nas quais a livre manifestao


do poder reformador possa estar ameaado.
Diferena: na circunstancial no existe um perodo de tempo, existe uma circunstncia
excepcional, nessa situao de anormalidade a constituio no poder ser alterada.
Situaes: estado de defesa (art. 136), estado de stio (137) e interveno federal (34).
Estado de defesa e estado de stio so chamados tambm de estados de necessidade
extraordinria.
A inteno impedir que o governante ao pretexto de contornar a situao viole direitos, a
prpria constituio j diz quais direitos no podero ser restringidos.
A interveno federal pode ser em apenas um estado da federao.
E no caso de MUNICPIO, pode a UNIO intervir? Se for um Municpio de um territrio,
poder, e esta no impedir a emenda constitucional. Por que, neste caso, no cabe? O raciocnio
: a interveno federal em um municpio tem a mesma natureza de uma interveno estadual em
um Municpio, e esta no obsta a emenda, ento aquela no obstar tambm.
5.2.4. Limitaes FORMAIS (ou limitaes processuais ou procedimentais) ao PCDR
H quem chame estas de LIMITAES IMPLCITAS.
Esto relacionadas ao procedimento a ser utilizado para a alterao da constituio. Temos
duas formas de limitaes formais: subjetivas e objetivas. Vejamos:
1) Limitaes Formais SUBJETIVAS (art. 60, I a III)
So relacionadas ao sujeito que pode propor a emenda. Art. 60/61 a regra geral, apenas um
pode propor tanto leis quanto emendas: Presidente da Repblica.
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
- de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do
Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica;
I

154

III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da


Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros.

Ento podem propor a emenda:


I.

CD e SF;
Pode mediante 1/3 da Cmara de Deputados ou do Senado Federal.

II. Presidente da Repblica;


Ateno ao Presidente da Repblica a sua nica participao do processo de
elaborao da emenda a iniciativa, fora esta no participa mais de nenhuma.
III. Assembleias Legislativas
Mais de 50% dos estados por maioria relativa (temos 27, pelo menos 14 federados
devem participar, destes 14 ento, + de 50% dos membros presentes). Est
previsto desde 1891 (1 CF republicana), nunca foi utilizada.
H previso expressa de emenda por INICIATIVA POPULAR? No. Mas JAS, diz que
atravs da interpretao sistemtica, poderamos ter a emenda por iniciativa popular por analogia,
utilizando o mesmo procedimento de iniciativa popular de lei (art. 61). Analogia Legis. Porm, o
entendimento majoritrio de que NO CABE iniciativa popular de emenda. Pelo fato de que o
art. 61 a regra, o 2 a exceo, e o postulado que normas excepcionais devem ser interpretadas
restritivamente, sendo assim no poderia ampliar o rol de legitimados.
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer
membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do
Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal
Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos
cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio.
2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara
dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento
do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com
no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.

Constituio no para assegurar vontade da maioria e sim para assegurar direitos


fundamentais bsicos, inclusive das minorias.
2) Limitaes Formais OBJETIVAS
Art. 60 2: pelo procedimento, a emenda deve ser aprovada por 3/5 (60%) e 2 turnos. Se
o Senado fizer modificao, somente volta para a Cmara a parte que sofreu alterao o restante
no volta, ela no poder emendar novamente, deve somente aprovar ou no.
Art. 60 2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs
quintos dos votos dos respectivos membros.

O Presidente, salvo a iniciativa, no participa mais de nenhuma fase do procedimento de


emenda. No h sano, veto nem nada.
Art. 60 3: Promulgao da emenda constituio mesas da CD e do SF em conjunto, no
podem promulgar separadamente.
155

No h sano nem veto, depois de aprovada, vai para promulgao.


Art. 60 3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de
ordem.

Art. 60 5: quando uma matria rejeitada em uma sesso legislativa, ela no pode retornar
na mesma sesso para ser votada.
5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso
legislativa.

3) Consideraes
Sesso Legislativa Ordinria art. 57 CF comea 02/02 e termina dia 17/07 quando h
recesso, ela reinicia dia 01/08 e vai at dia 22/12.
Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-, anualmente, na Capital Federal, de
2 de fevereiro a 17 de julho e de 1 de agosto a 22 de dezembro.

Sesso Legislativa Extraordinria ocorre fora do perodo da ordinria. 15/01/08, por exemplo.
A emenda rejeitada, como dito, pode ser reapresentada somente na prxima sesso
legislativa. O mesmo serve para MP (art. 62, 10). A regra diferente para o Projeto de Lei (art. 67),
somente poder ser reapresentada na mesma sesso pela maioria absoluta dos membros da CD ou
SF.
Art.60 5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida
por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso
legislativa.
Art. 67. A matria constante de projeto de lei rejeitado somente poder
constituir objeto de novo projeto, na mesma sesso legislativa, mediante
proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do
Congresso Nacional.
Art. 62. 10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida
provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por
decurso de prazo.

5.2.5. Limitaes MATERIAIS


1) Conceito e finalidades
Tratam-se das Clusulas Ptreas, elas servem para evitar que as maiorias momentneas
no alterem, no desviem as metas a longo prazo.
Finalidades:
1) Preservar a identidade material da CF. (CF/69, apesar de ter sido feita por emendas,
considerada uma nova CF, pois alterou a identidade da CF/67);
156

2) Preservar institutos, direitos e valores essenciais;


3) Permitem a continuidade do processo democrtico (sociedade protegendo-se de suas
prprias fraquezas). No so antidemocrticas, ao contrrio permitem a continuidade da
democracia.
Art. 60, 4
Norberto Bobbio: As regras do jogo a clusula assegura a continuidade das regras.
2) Teorias explicativas das Clusulas Ptreas
- Pr-comprometimento (Jon Elster): evita modificar o objetivo no meio do caminho. No
se deixar levar pelo canto das sereias.
-

Democracia dualista (Bruce Ackerman): existe uma poltica extraordinria e uma ordinria. A
extraordinria ocorre nos momentos de grande mobilizao cvica (momentos de intensa
manifestao da cidadania), ao contrrio da poltica ordinria. Portanto, essa poltica
extraordinria, pode impor regras a serem obedecidas pela ordinria. Se a sociedade atual no
concorda veementemente com a CF estabelecida pela poltica extraordinria, ela deve promover
uma grande mobilizao cvica e elaborar outra CF.
3) Observaes

Tendente a abolir como interpretar essa expresso?


No significa que no possam ser alteradas, desde que estas no sejam tendentes a abolir
seu NCLEO ESSENCIAL.
STF: o que as clusulas ptreas protegem no a intangibilidade literal do dispositivo, mas
sim o seu ncleo essencial.
CF Art. 60 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir:
I
- a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

4) Tipos de Clusulas Ptreas


4.1)

Clusulas Ptreas Expressas: art. 60, 4


CF Art. 60 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;

Forma federativa do estado princpio intangvel CORRETO. Os outros no seriam


intangveis, somente este.
ADI 939/DF tratava do IPMF, imposto federal, criado por emenda (intencionalmente para no
observar princpios unicamente de ordem tributria...) que se aplicava tambm aos entes federais e
estaduais. STF: se permitir que um ente federativo imponha impostos a outro, um ente pode vir a ser
enfraquecido pelo outro, o que violaria a forma federativa. Princpio da Imunidade Tributria
Recproca (150, VI) STF, seria intangvel tambm, decorre da forma federativa.
157

O que, ento, viola a forma federativa de Estado? S com anlise a posteriori. No h como
dizer a priori o que viola.
CF Art. 60 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir:
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;

Voto obrigatrio NO clusula ptrea, apenas o voto DIRETO, SECRETO, UNIVERSAL e


PERIDICO.
CF Art. 60 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir:
III - a separao dos Poderes;

Cada constituio vai cuidar da relao dos poderes, no h um modelo de constituio a ser
seguido. No h nenhum lugar em que as competncias dos poderes sejam delimitadas de forma
ESTANQUE. A ideia de separao de poderes no foi essa, ela foi criada com o objetivo de limitar o
poder, para que no ficasse concentrado em apenas um rgo o poder de elaborar e executar as
normas.
Montesquieu: todo aquele que tem poder no encontrando limites, tende a dele abusar. A
limitao do poder tem como finalidade proteger as liberdades.
CF Art. 60 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir:
IV - os direitos e garantias individuais.

Note que a CF no se refere a direitos e garantias fundamentais, no se refere a todos eles,


somente aos direitos e garantias individuais.
STF: os direitos e garantias individuais, apesar de serem sistematicamente elencados no art.
5 no se restringem a ele, encontram-se espalhados por toda a constituio.
Ou seja, no so todos DFs que so protegidos pelas clusulas ptreas, apenas os
individuais, entretanto, estes no esto alocados somente no art. 5.
Vejamos alguns:
Direito ao voto - direito fundamental/direito poltico TODOS direitos polticos so
clusulas ptreas? No, somente o voto, visto que se fossem todos no haveria a previso na prpria
constituio para o voto, este garantia individual.
Princpio da Anterioridade Eleitoral a lei que modifica o processo eleitoral em um prazo
de um ano at as eleies, deve esperar as prximas eleies (art. 16). STF: ptrea por ser uma
garantia individual do cidado eleitor, no por ser um direito poltico (que tambm um Direito
Fundamental).
TSE resoluo em 2006 estabelece a verticalizao. Se for feita uma coligao no mbito
nacional, no pode ser feita uma coligao no mbito estadual com um partido que faz parte de outra
no mbito nacional. Os partidos, querendo afastar tal regra, fizeram a EC 52/06, pondo fim
verticalizao. Entretanto, era menos de 01 ano das eleies. STF: o princpio clusula ptrea,
devendo, portanto, ser observado tambm pelas ECs.
158

Princpio da Anterioridade Tributria (150, III, b) CLUSULA PTREA, mesmo


estando no art. 150, pois uma garantia individual do cidado contribuinte.
Ainda, algumas correntes sobre o tema:
1C) Ingo Sarlet e Paulo Bonavides Consideram que no s os direitos e garantias
individuais, mas tambm os DIREITOS SOCIAIS seriam clusulas ptreas. ARGUMENTO: os direitos
sociais tambm devem ser considerados porque so pressupostos para as pessoas exercerem os
direitos individuais. Ex: como uma pessoa que no tem direitos sociais bsicos, direito informao,
sade, alimentao, ir exercer, ter a capacidade de exercer os direitos individuais como o voto?
2C) Marcelo Novelino acredita que se o DIREITO SOCIAL for ligado dignidade da pessoa
humana, como o mnimo existencial por exemplo, deve ser considerado clusula ptrea. Ento para
ele, alguns devem ser considerados e outros que no so importantes no devem ser considerados.
3C) Para outros Carlos Velloso, por exemplo, todos DF so considerados clusulas
ptreas.
O SISTEMA PRESIDENCIALISTA e FORMA REPUBLICANA so clusulas ptreas (art. 2
ADCT)? NO!
ADCT Art. 2 Art. 2. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir,
atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o
sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem
vigorar no Pas.

Visto que foi realizado o plebiscito, poderiam ser consideradas Clusulas Ptreas?
1C) Ivo Dantas- se o CONSTITUINTE originrio trouxe a previso para a escolha, ele queria
que o povo decidisse de forma definitiva, no queria que depois fosse alterado. Alm do mais, para
alterar o sistema presidencialista, seria necessrio alterar a separao dos poderes, esta sim
clusula ptrea, portanto, indiretamente seria o sistema presidencialista uma clusula ptrea.
Novelino no concorda.
2C) MAJORITRIO - se foi feito plebiscito, no havia certeza, ento no seria clusula
ptrea, no queria petrificar o sistema. A maioria entende no ser clusula ptrea, mas entende que
s poder mudar com nova consulta popular.
5.2.6. Limitaes IMPLCITAS ao PCDR
At aqui estudamos as limitaes do poder reformador expressas (explcitas) no texto
constitucional. Porm, a doutrina tambm analisa algumas limitaes que esto implcitas na CF.
Quanto ao art. 60: ora, se o PCDR pudesse alterar a limitao imposta por um poder superior
a ele (PCO) aquela no seria uma limitao, no teria sentido. Por isso, sustentado que embora
no seja expresso, o art. 60 no pode ser alterado, por ser uma LIMITAO IMPLCITA LGICA.
Dupla Reviso: apesar do nome se refere REFORMA constitucional e no reviso
(veremos abaixo). Exemplo de dupla reviso: seria feito uma EC, alterando o qurum de 3/5 para
159

M.A. (60, 2) limitao; em seguida, seria feito uma nova E.C. consagrando a reforma poltica
contedo. Altera-se a forma de modificao da constituio e, em seguida, altera-se o contedo.
Jorge Miranda admite esta possibilidade. No entanto, a maioria da doutrina aqui no Brasil
NO admite essa hiptese de dupla reviso, pelo argumento que seria uma forma de se fraudar a
constituio. Dupla reviso no admitida pela doutrina majoritria. Seria uma espcie de fraude
CF.
Outro exemplo, agora de dupla reviso no aspecto material:
-1 Emenda: Revogar o dispositivo que veda a abolio das clusulas ptreas.
-2 Emenda: Instituir emenda tendente a abolir uma das clusulas.
Outras duas limitaes implcitas apontadas pela doutrina dizem respeito vedao da
alterao do titular do poder constituinte originrio (povo) e vedao de alterao do titular
do poder constituinte reformador (legislador).
5.3.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR (PCDREV)

Poder encarregado de fazer a reviso constitucional. Previsto no ADCT, art. 3. Via


extraordinria de alterao da CT.
Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da
promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sesso unicameral.

Passados pelo menos cinco anos da promulgao, teria competncia o legislador constitucional
para revisar a CF, com o objetivo de adequ-la realidade social vigente, mediante voto da maioria
absoluta do Congresso em sesso unicameral (nota-se aqui um processo menos rgido que o das
EC).
O poder revisor s exercido uma nica vez, como o foi em 1994, tendo dele resultado 6
Emendas Constitucionais de reviso. Uma vez exercido, o poder revisor teve sua eficcia exaurida e
aplicabilidade esgotada. Carlos Ayres Britto: norma de eficcia exaurida.
Na poca, muito se discutiu quanto s limitaes materiais do Poder Revisor, mas ficou
pacificado o entendimento segundo o qual suas limitaes seriam iguais s do poder reformador, ou
seja, aquelas relativas s clusulas ptreas.

5.4.

OUTROS PODERES CONSTITUINTES


A doutrina ainda menciona
5.4.1. Poder Constituinte Difuso

Pode ser caracterizado como um poder de fato e se manifesta por meio das mutaes
constitucionais. Informal, espontneo, poder de fato, devendo respeitar o texto formal e os
princpios estruturantes da constituio.
160

5.4.2. Poder Constituinte Supranacional


Busca sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurdicos,
na vontade de integrao e em um conceito remodelado de soberania. Reorganiza a estrutura de
cada um dos estados ou adere ao direito comunitrio de vis supranacional por excelncia, com
capacidade, inclusive, para submeter as diversas constituies nacionais ao seu poder supremo.
Exemplo: Unio Europeia.

6. ESQUEMA: LIMITES AO PC

161

O poder constituinte originrio pode violar direito adquirido, visto que juridicamente ilimitado,
no est atrelado constituio anterior. A lei no pode violar.

162

E a proibio do retrocesso? Em alguns casos, pode-se alegar, entretanto, deve-se lembrar


de que no so limites jurdicos, so limites transcendentais.
STF distingue a retroatividade mnima, mdia e mxima:
7.1.1. Retroatividade Mnima
A constituio atinge EFEITOS FUTUROS de um ato praticado no passado.
Exemplo: Contrato celebrado em 80 entra CF/88 quando a CF surge, tem aplicao
imediata. Assim, todos os efeitos produzidos pelo contrato de 88 em diante, automaticamente sero
atingidos pela nova constituio. Atinge os efeitos futuros, ou seja, da CF em diante de um ato
ocorrido no passado. Toda CF quando surge tem essa retroatividade mnima, ela automtica.
Efeito automtico.
Exemplo, art. 17 ADCT.
Art. 17. Os vencimentos, a remunerao, as vantagens e os adicionais, bem
como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em
desacordo com a Constituio sero imediatamente reduzidos aos limites dela
decorrentes, no se admitindo, neste caso, invocao de direito adquirido ou
percepo de excesso a qualquer ttulo.

7.1.2. Retroatividade Mdia e Mxima


S podero ocorrer se a CF nova EXPRESSAMENTE trouxer essa previso. No tm efeito
automtico.
Exemplos do STF:
Retroatividade Mdia: partimos do exemplo anterior - contrato celebrado em 80: temos
prestaes vencidas e pagas e prestaes que embora vencidas no foram pagas. Em outras
palavras: houve determinada prestao que venceu antes da CF/88, s que embora vencida, no foi
paga. Se a CF atinge essa prestao VENCIDA e NO PAGA, teremos uma retroatividade mdia da
CF. Ela se refere a prestaes vencidas, mas que no foram ainda pagas. Na retroatividade mnima,
atingiria somente a prestao que viesse a vencer, decorrente de atos passados.
Na retroatividade mdia, trata-se do ato que j ocorreu no passado, mas no surgiu todos
seus efeitos (ATO PENDENTE).
Retroatividade Mxima: a CF/88 atinge prestaes vencidas e que j foram pagas. Partindo
do mesmo exemplo: mas suponhamos que desta vez o foi contrato celebrado tendo 30% de juros ao
ano, a outro giro, a CF nova estabelece 12% ao ano. A retroatividade mdia atingiria apenas os juros
das futuras prestaes no vencidas e no pagas e os juros das prestaes j vencidas e no pagas;
a retroatividade mxima iria atingir inclusive vencidas j pagas, tendo no caso que haver devoluo
das prestaes j pagas atrasadas com o juro anterior (exemplo absurdo, mas bom para visualizar.)
Temos retroatividade no art. 231, 6 da CF
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes,
lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer
respeitar todos os seus bens.

163

6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que


tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere
este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos
nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o
que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a
indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s
benfeitorias derivadas da ocupao de boa f.

7.2.

DIREITO ADQUIRIDO E EMENDA CONSTITUCIONAL


Art. 5 XXXVI: clausula ptrea, pois trata de direito individual.
Art. 5XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e
a coisa julgada;

A questo no essa. A polmica refere-se a vedao desse dispositivo referente apenas


ao legislador ordinrio ou tambm as ECs?
Quem diz que se refere apenas ao legislador ordinrio, diz que o termo lei lei em sentido
formal, sentido estrito, no abrangendo as ECs. No estaria o legislador constituinte derivado
abrangido pela vedao. Antes da CF/88, era esse o entendimento pacificado no STF. Depois da
CF/88, ainda no houve posicionamento do STF sobre o tema.
Um segundo posicionamento, entende que o termo lei no deve apenas abranger leis em
sentido formal, mas tambm emendas constituio. Entendimento MAJORITRIO.
Esta garantia tem por trs o PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. (art. 5 caput, art. 5
XXXVI).
Porm, no um princpio absoluto. Como existe em relativizao da coisa, pode-se falar em
relativizao do direito adquirido, pode outros princpios justificarem a relativizao, mas isso deve
ser a exceo.
Exemplo: se direito adquirido fosse um direito absoluto, a escravido nunca poderia deixar de
existir ento, se um direito adquirido for um direito injusto, devido a outros princpios, este pode ser
mitigado.

X.
1.

NORMA CONSTITUCIONAL NO TEMPO


TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAO
No uma teoria muito adotada pela doutrina.

Foi instituda por Esmein, na linha terica de Carl Schmitt, que defende a concepo poltica de
constituio, fazendo uma diferena entre constituio propriamente dita (apenas aquilo que decorre
de uma deciso poltica fundamental quais direitos fundamentais sero consagrados, forma de
estado e a competncia dos poderes) e leis constitucionais (todo o restante).
164

Por exemplo, art. 242, 2, CF o colgio Pedro II ser mantido na rbita federal est previsto na
constituio, mas apenas uma lei constitucional, sendo uma norma formalmente constitucional
(possui a forma de uma norma constitucional, pois est inserido na CF, mas no possui o contedo
de uma norma constitucional).
Quando uma norma consagra direitos fundamentais, estrutura do estado e a diviso dos poderes,
esta ser considerada uma norma materialmente constitucional, a exemplo do art. 1, CF (estrutura
do Estado Brasileiro); art. 2, CF (organizao dos poderes); art. 5, CF (direitos e garantias
fundamentais).
O Pacto San Jos da Costa Rica que prev a proibio de priso por dvidas civil, salvo a do
devedor de alimentos uma norma materialmente constitucional (direitos fundamentais), mas no
uma norma formalmente constitucional, uma vez que no est previsto na CF.
Tudo que est no texto formalmente constitucional. Todas as normas que tratam das matrias
constitucionais (direitos fundamentais, estrutura do estado, organizao dos poderes) so
materialmente constitucionais. As que tratam de matria constitucional e esto no texto da CF so
tanto materialmente quanto formalmente constitucionais. As que tratam de matria, mas esto fora do
texto so apenas materialmente constitucionais.
A CF/88 possui normas materialmente constitucionais e tambm normas que so apenas
formalmente constitucionais, as quais podem ser tratadas por lei complementar, podendo inclusive
ser retiradas do texto.
De acordo com a teoria da desconstitucionalizao, quando do surgimento de uma nova CF, as
normas constitucionais anteriores, que forem apenas formalmente constitucionais, podero ser
recepcionadas como normas infraconstitucionais.
Com uma nova CF, as normas materialmente constitucionais (normas de uma constituio
propriamente dita) sero totalmente revogadas. No entanto, as outras normas constitucionais que
forem apenas formalmente constitucionais (como o art. 242, 2, CF), desde que sejam compatveis
com a nova constituio, podero ser recepcionadas com o status de lei infraconstitucional.
Esta teoria defendida por Pontes de Miranda, Manoel Gonalves Ferreira Filho. Mas no adota
pela grande maioria da doutrina.
Quando surge uma nova constituio a anterior fica inteiramente revogada.
2. TEORIA DA RECEPO
Esta teoria trata da relao entre uma constituio nova e as normas infraconstitucionais anteriores.
O ordenamento jurdico possui vrios nveis: a) constituio; b) leis e c) regulamentos. Surgindo uma
nova constituio:
a) A CF anterior inteiramente revogada (no se admite a teoria da desconstitucionalizao);
b) As leis sero recepcionadas, desde que compatveis.
Quando do surgimento de uma nova constituio, as normas infraconstitucionais anteriores,
que forem materialmente compatveis, sero recepcionadas; as normas materialmente incompatveis
no so recepcionadas (lei de imprensa).
Caso a matria seja compatvel, mas a forma incompatvel, a exemplo do que ocorreu com o
CTN que, antes da CF, era considerada uma lei ordinria. A incompatibilidade formal superveniente,
165

em regra, no impede a recepo, mas faz com que o ato adquira uma nova roupagem, um novo
status, a exemplo do que ocorreu com o CTN, sua alterao s poder ser feita por lei complementar.
Exceo quando a incompatibilidade formal est relacionada competncia de entes
federativos diversos.
Estas caractersticas valem tambm para os casos de Emenda Constitucional, em relao s
normas anteriores.
3. TEORIA DA CONSTITUCIONALIZAO SUPERVENIENTE
Trata-se de norma que nasceu inconstitucional, mas constitucionaliza por uma emenda ou
constituio posterior.
Ex: Imagine que a CF/88 estabelece que o assunto X deve ser tratado por lei complementar, o
legislador trata do assunto X por meio de lei ordinria. Esta lei ordinria formalmente
inconstitucional. Um partido de oposio prope uma ADI para declar-la inconstitucional, mas antes
da apreciao do assunto pelo STF feita uma EC para alterar, passando o assunto X ser tratado
por lei ordinria. A EC constitucionalizou a lei ordinria.
O STF no admite a constitucionalidade superveniente, uma vez que uma lei inconstitucional um
ato nulo
4. TEORIA DA REPRISTINAO
Tratam-se de trs normas. Editou-se uma lei A, posteriormente, uma lei B revoga a lei A e, aps,
uma lei C revoga a lei B. Com a revogao da lei B a lei A no volta a ter vigncia, salvo se a lei C
determinar expressamente que admitida a repristinao.
Em suma, a repristinao tcita no admitida, apenas a expressa.
Este entendimento vigora para as Constituies.
A repristinao tcita no admitida no mbito constitucional, em razo dos princpios da segurana
jurdica e da estabilidade das relaes sociais.
Efeito repristinatrio tcito: em algumas provas aparece como repristinao tcita.
Neste caso, h uma Lei A que revogada por uma Lei B, est suspensa em uma deciso do STF
proferida em uma ADI, atravs de medida cautelar, nesta hiptese, a Lei A automaticamente restaura
a sua eficcia, salvo previso expressa em sentido contrrio.
Art. 11, 2, Lei 9.898/99.
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar
em seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio a
parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo solicitar as
informaes autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que
couber, o procedimento estabelecido na Seo I deste Captulo.
1o A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com
efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia
retroativa.
2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso
existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio.

166

Outra hiptese ocorre quando uma Lei A revogada por uma Lei B, esta objeto de ADI, sendo
declarada inconstitucional em uma deciso de mrito, em regra, possui efeito ex tunc. Neste caso, a
lei j nasceu inconstitucional, portanto, no poderia ter revogado a lei A que volta a produzir efeitos
novamente.
A repristinao tcita s ser admitida quando a deciso definitiva de mrito declara a lei
inconstitucional com efeitos ex tunc.
5. MUTAO CONSTITUCIONAL
So processos informais de alterao do contedo da CF sem que haja qualquer modificao em
seu texto, ou seja, o contedo da constituio modificado, mas o texto permanece o mesmo.
Foi criada por um autor chamado Lanawd e desenvolvida por Jellinew, visa se contrapor reforma
constitucional, tendo em vista que constitui um processo informal ao passo que a reforma um
processo formal, ambas alteram o contedo da CF.
Ocorre atravs dos costumes (Common Law), raro ocorrer em pases do Civil Law (voto de
liderana votaes simblicas das lideranas para aprovarem determinada matria no existe
previso legal), bem como atravs da interpretao (processo mais comum de mutao
constitucional, ocorre mais facilmente em pases do Civil Law.
No caso do Brasil, o STF discutia a hiptese de mutao constitucional do art. 52, X, CF (hipteses
em que o Senado Federal suspende a execuo da lei com base em deciso definitiva do STF em
sede de controle difuso, a fim de que a deciso tenha efeitos erga omnes). A discusso foi posta na
Rcl 4335/AC, havia dois ministros a favor (Gilmar Mendes e Eros Grau) que defendiam que:
em vez de suspender a lei o Senado Federal passaria apenas a dar publicidade deciso do STF.
Com base nisso, surge questo se esta uma deciso legtima ou no. Canotilho aponta
dois critrios.
Critrios para a definio de legitimidade de mutao constitucional (Canotilho):
a) A mutao tem que ser enquadrvel dentro do programa normativo (texto do dispositivo),
ou seja, deve ser possvel dentro dos limites do texto, sob pena de ser ilegtima, uma vez
que o STF passaria a legislar. Dentro deste critrio, o entendimento de Gilmar Mendes e
Eros Grau seria ilegtimo;
b) No pode violar os princpios estruturantes da CF, ou seja, no pode usurpar
competncias. Neste critrio, a deciso dos referidos ministros tambm seriam ilegtimos.
STF (2014): Para a maioria dos Ministros no houve mutao constitucional
do art. 52, X, da CF/88. O papel do Senado no o de apenas dar publicidade da
deciso de inconstitucionalidade proferida em controle difuso. A resoluo do
Senado
continua
conferindo
eficcia
erga
omnes

declarao
de
inconstitucionalidade prolatada no controle concreto.

167

XI. TEORIA GERAL DO CONTROLE


CONSTITUCIONALIDADE

DE

1. CONSIDERAES INDISPENSVEIS A COMPREENSO DA TGCC


1.1.

SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

A TGCC baseada na ideia de hierarquia, de supremacia constitucional. A CF tem duas


espcies de supremacia: supremacia MATERIAL e supremacia FORMAL.
1) Supremacia MATERIAL: toda constituio tem, pressupe um contedo essencial, direitos
fundamentais e separao de poderes. A supremacia material no gera consequncias
jurdicas.
2) Supremacia FORMAL: esta que vai interessar para o controle de constitucionalidade. Para
que ela tenha supremacia formal, ela deve ser rgida, a supremacia formal decorre da
rigidez (isto muito importante para o controle de constitucionalidade).
A rigidez constitucional decorre exatamente da previso de um processo especial e agravado,
reservado para alterao das normas constitucionais, significantemente distinto do processo comum
e simples, previsto para a elaborao e alterao das leis complementares e ordinrias. Essa
diferena de regime, consistente na exigncia de um processo especial e demasiadamente complexo
para a alterao das normas constitucionais, confere a CF o status de norma jurdica fundamental,
suprema em relao a todas as outras.
O controle de constitucionalidade s se manifesta, portanto, nos lugares que adotam
constituies rgidas. No obstante isso, possvel imaginar, como bem sublinha Clmerson Martin
Clve, a existncia do controle de constitucionalidade nos Estados que adotam CTs flexveis, pelo
menos em relao inconstitucionalidade formal. A dizer, a inconstitucionalidade formal pode se
verificar em face de uma CT flexvel, uma vez que fixado nesta um procedimento para a elaborao
das leis, qualquer violao desse procedimento consistir em inconstitucionalidade. Por outro lado,
embora plausvel a inconstitucionalidade formal, no cogitvel a inconstitucionalidade material
perante as CT flexveis (na hiptese, qualquer modificao na legislao infraconstitucional
conformar a CT, que no exige procedimento especial de alterao). A rigidez constitucional, por
si, que coaduna com os conceitos de inconstitucionalidade FORMAL e MATERIAL.
Pode-se afirmar que a supremacia constitucional decorre logicamente da rigidez da
Constituio.
1.2.

LEI COMPLEMENTAR X LEI ORDINRIA

168

1.2.1. Hierarquia entre normas


H hierarquia? Doutrina no pacfica. Mas na jurisprudncia do STF e STJ pacfico, este
entendimento : No h hierarquia entre LC e LO, pois ambas possuem campos materiais distintos
estabelecidos pela constituio. A diferena de matria, cada uma vai tratar de uma matria
distinta, mas no h hierarquia.
1.2.2. Diferenas

Iniciativa
Art.

LEI COMPLEMENTAR

LEI ORDINRIA

Art. 61, legitimados so os mesmos.

Art. 61, legitimados so os mesmos.

61.

iniciativa

das

leis

Art.

61.

iniciativa
das
leis complementares e ordinrias cabe a
complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da
qualquer membro ou Comisso da
dos
Deputados,
do
Cmara dos
Deputados,
do Senado Federal ou do Congresso
Senado Federal ou do Congresso Nacional,
ao
Presidente
da
Nacional,
ao
Presidente
da Repblica, ao Supremo Tribunal
Repblica, ao Supremo
Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores,
Federal, aos Tribunais
Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica ao Procurador-Geral da
Repblica e aos cidados, na forma e nos
e aos cidados, na
forma e nos casos previstos nesta Constituio.
casos previstos nesta
Constituio.
Cmara

Qurum de VOTAO (n de
Qurum de maioria absoluta. Mais de
Qurum de maioria absoluta.
Mais parlamentares que devem
50% dos membros. Se no estiverem
de 50% dos membros. Se no
estar presentes): art.47.
presentes na sesso mais de 50% da
estiverem presentes na sesso mais
cmara ou do senado, no h de 50% da cmara ou do senado, votao. no h votao.
Qurum de APROVAO (n Maioria absoluta, + de 50% dos Maioria relativa ou simples: + de 50%
necessrio de votos para membros. dos presentes. aprovar a deliberao, o projeto de lei): art. 69 e 47.

1.2.3. Diferena do qurum de aprovao


1) Diferena FORMAL
Art. 47. Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada
Casa e de suas Comisses sero tomadas por maioria dos votos, presente
a maioria absoluta de seus membros.

Regra geral. Vale para CPI, CCJ...maioria relativa (mais de 50% dos presentes).
Art. 69. As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta.

Regra da LC: a aprovao dever se dar pelo voto de mais de 50% do nmero total de
parlamentares (isto , ter mais de 50% dos presentes para dar incio votao e ter mais de 50%
dos votos de todos os parlamentares para aprovao).
169

2) Diferena MATERIAL
-LC = matria reservada (expressa).
-LO = matria residual, o que sobra.
Para ser complementar, deve estar expresso na CF que o tema dever ser tratado por Lei
complementar. Se a CT fizer meno somente lei ou lei especfica, ou qualquer outro, o
constituinte est se referindo Lei ordinria.
1.2.4. Questionamentos pertinentes
-Pode lei ordinria tratar de lei complementar? NO. Quando a matria RESERVADA
lei complementar, ela no pode ser tratada por lei ordinria, por medida provisria (art. 62), por lei
delegada, nem por tratados internacionais que no sejam de direitos humanos.
-Pode lei complementar tratar de matria residual? Pode acontecer, a lei complementar
pode tratar de matria residual sem ser invalidada. JUSTIFICATIVA: economia legislativa, se uma
matria foi aprovada por maioria absoluta, a maioria relativa est inclusa nessa maioria, portanto
pode ser considerado, no h porque a anular.
Se a lei complementar trata de matria de lei ordinria, ela ser FORMALMENTE lei
complementar, porm MATERIALMENTE ser uma lei ORDINRIA.
-Esta lei complementar tratando de matria de ordinria (materialmente ordinria)
poder ser anulada por uma lei ordinria? SIM, pelo fato de ela ser materialmente ordinria, pelo
contedo, em um momento futuro ela poder ser revogada por lei ordinria (STF).
1.2.5. ADI Objeto deve estar ligado Constituio
O Supremo Tribunal Federal tem adotado o entendimento de que o conflito entre lei
complementar e lei ordinria no se resolve com base no princpio da hierarquia, mas pela anlise do
campo material delimitado pela Constituio. Trata-se de espcies normativas formalmente distintas
em relao ao qurum de aprovao, sendo a matria a ser tratada por lei complementar reservada
pela prpria Constituio (mbito material constitucionalmente previsto). Portanto, havendo
incompatibilidade de contedo das duas espcies normativas, admissvel o cabimento de uma
Ao Direta de Inconstitucionalidade por haver uma violao direta da Constituio.
1.3.

LEI FEDERAL X LEI ESTADUAL X LEI MUNICIPAL

1.3.1. Regra
Em regra, a constituio estabelece uma repartio horizontal (embora haja repartio
vertical, ver abaixo em Organizao do Estado).
CF/88

170

Unio
(arts. 21,22,48...)

Estados
(art. 25,1)

Municpio (art.
30)

No h hierarquia, pois possuem campos materiais distintos. No conflito deve-se analisar


qual delas invadiu a matria de outra, qual atribuiu matria que no era de sua competncia.
1.3.2. E no caso de conflito de lei federal x lei municipal?
STJ era que julgava em ltima instncia = RESP (decaiu com a EC/45). Hoje o STF =
Recurso Extraordinrio. (CF 102, III, d)
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou
ltima instncia, quando a deciso recorrida:
d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.

OBS: no h hierarquia na repartio horizontal.


1.3.3. Repartio Vertical: art. 24
-Unio = Normas Gerais (entes abaixo no podem fazer normas que contrariem esta, devem
respeitar)
-Estados = competncia suplementar supletiva, ou suplementar complementar. Ver em
Organizao do Estado.
-Municpios = interesses locais
1.4.

PARMETRO PARA CONTROLE DE


REFERNCIA)

CONSTITUCIONALIDADE

(NORMA

DE

1.4.1. Conceito
O parmetro a norma constitucional ofendida. diferente do objeto do controle, que o
ato normativo infraconstitucional. Lembrar que, para haver o controle de constitucionalidade, no
interessa o contedo da norma, mas sim, o tipo de norma que foi violada. O que veremos logo abaixo
qual o tipo de norma constitucional pode servir de referncia para que o controle de
constitucionalidade seja exercido.
1.4.2. Espcies de norma de referncia
Prembulo: segundo o STF, no serve como parmetro, porque no considerada
norma jurdica. Logo, toda a Constituio Federal pode servir de parmetro para controle de
constitucionalidade, exceto o parmetro.

171

Princpio implcito pode servir de parmetro para o controle. Ex: princpios da


razoabilidade e da proporcionalidade (no esto expressos, mas podem ser deduzidos do texto
constitucional).
Tratados de direitos humanos

Aqui no Brasil, alm da CF/88, h outra norma cujo texto est fora dela que possua
supremacia formal? SIM, com a EC 45/2004, tivemos a introduo, no art. 5, 3, dos tratados e
convenes internacionais de direitos humanos. Eles tm o mesmo status que as emendas
constitucionais, pois elaborados da mesma forma que elas (art. 5, 3, CF). exemplo a
Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, promulgada pelo Decreto
6.949 de 25 de agosto de 2009. Portanto, se alguma lei, por exemplo, vier a ofender esse tratado,
possvel haver controle de constitucionalidade.
Art. 5, 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais.

Hierarquia dos tratados atual entendimento do STF:

CF/88 + tratados direitos humanos (3/5 e 2 turnos)

Tratados direitos
simples) Supralegal

humanos

(qurum

Tratado (No de DH) status de LO

No RE 466.343/SP, segundo a maioria dos ministros, o STF entendeu que tratados e


convenes internacionais de direitos humanos aprovados com qurum simples tm status
infraconstitucional, mas carter supralegal. Logo, esto abaixo da CF/88, mas acima das leis. (ex:
Pacto de So Jos da Costa Rica). Esses tratados esto localizados no 2 nvel da pirmide, pois
abaixo daqueles aprovados com 3/5 e 2 turnos de votao. No 3 nvel, esto leis e os tratados e
convenes internacionais que no tratem de direitos humanos (que tm status de lei ordinria).
Piovesan j sustentava que o art. 5, 2 da CF conferia aos tratados de direitos humanos a
supralegalidade.

S PODEM SERVIR COMO PARMETRO:


-

CF/88 (menos o Prembulo)


princpios implcitos
tratados e convenes internacionais de direitos humanos (3/5 + 2 turnos EC)
172

Controle de convencionalidade: aquele que ocorre quando servem de parmetro os


tratados e convenes internacionais que no forem aprovados com 3/5 e 2 turnos (Valrio
Mazzuoli). Ocorre o controle de convencionalidade das leis.
1.4.3. Bloco de constitucionalidade
expresso com origem no direito francs, cunhada pelo autor francs Louis Favoreu, sendo
utilizada para se referir s normas com status constitucional. Na Frana, fazem parte do bloco de
constitucionalidade: a CF de 1958 (escrita e formal como a nossa), a Declarao Universal de
Direitos do Homem e do Cidado (D.U.D.H.C.), o prembulo da CF/1946, os princpios extrados da
jurisprudncia (Conselho Constitucional ex: princpio da continuidade do servio pblico) e outras
normas de status constitucionais (que no esto no texto constitucional).
No Brasil, a expresso bloco de constitucionalidade no tem muita razo de ser, porm
muito utilizada pelo Min. Celso de Mello (conferir na ntegra ADI 595/ES e ADI 514/PI no material de
apoio). Contudo, no existe um consenso sobre o sentido da expresso:
Em sentido estrito = o termo bloco de constitucionalidade usado no mesmo sentido de
parmetro (Min. Celso de Melo).
Em sentido amplo = o termo bloco de constitucionalidade abrange no s aquelas normas
que servem como parmetro para o controle, mas tambm as que tm contedo constitucional
(APENAS contedo ou seja, elas tm o contedo, mas no tm a forma) e, inclusive, as normas
com vocao para conferir eficcia s normas constitucionais. Ex: Pacto de So da Costa Rica.
a aplicao da Constituio Material ao controle de constitucionalidade. H uma ampliao
do parmetro.
O bloco de constitucionalidade, por meio do qual o parmetro constitudo no s pela
Constituio escrita e posta, como tambm pelas leis com valor constitucional formal (emendas
Constituio e, nos termos do art. 5, 3 (EC n. 4512004), os tratados e convenes internacionais
sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por 3/5 dos votos dos respectivos membros); pelo conjunto de preceitos e princpios decorrentes da
Constituio, inclusive implcitos (no escritos) e, ainda, ampliativamente, segundo alguns, pelos
princpios integrantes daquilo que a doutrina vem chamando de "ordem constitucional global". Essa
ltima perspectiva, contudo, que abarcaria os valores suprapositivos, no vem sendo aceita como
parmetro de constitucionalidade para o direito brasileiro.
2. FORMAS DE INSCONSTITUCIONALIDADE
Toda a classificao subjetiva. No h classificao errada ou certa, mas til ou intil. Logo,
deve ela ser til e coerente, tendo um critrio nico para todas as espcies. Segue a classificao
que o professor entende ser a mais adequada.
2.1.

QUANTO AO TIPO DE CONDUTA PRATICADA PELO PODER PBLICO

173

Essa classificao no levar em considerao o parmetro, mas o objeto do controle o que


o Poder Pblico fez que gerou a inconstitucionalidade.
2.1.1. Inconstitucionalidade por AO
Ocorre quando o poder pblico pratica uma conduta incompatvel com a constituio. Ex: HC
82.959/SP. Norma elaborada pelo poder pblico (lei dos crimes hediondos), proibindo a progresso
de regime (inconstitucional em razo do princpio da individualizao da pena).
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A
progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado,
semiaberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais
dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA
LEI N
8.072/90
INCONSTITUCIONALIDADE
EVOLUO
JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma,
do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia
do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial,
assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. (HC
82959, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em
23/02/2006, DJ 01-09-2006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ
VOL-00200-02 PP-00795).

2.1.2. Inconstitucionalidade por OMISSO:


Ocorre quando o poder pblico deixa de praticar uma conduta exigida pela constituio. Ex:
MI 712. Direito de greve do servidor pblico art. 37, VII, CF (o direito de greve ser exercido nos
termos e nos limites definidos em lei especfica).
No pode o cidado deixar de exercer um direito garantido pela constituio em razo da
omisso do legislador. Para esses casos de omisso constitucional, h dois instrumentos aptos a
assegurar o controle mandado de injuno (MI) e ao direta de inconstitucionalidade por omisso
(ADO).
2.2.

QUANTO NORMA CONSTITUCIONAL OFENDIDA


Anlise do parmetro, e no do objeto do controle.
2.2.1. Inconstitucionalidade MATERIAL ou NOMOESTTICA

Ocorre quando h uma incompatibilidade entre o contedo do ato infraconstitucional e o


contedo da constituio.
Ex: violao de direito fundamental (art. 5).
Ex: princpio da unidade do ordenamento jurdico.

174

2.2.2. Inconstitucionalidade FORMAL ou NOMODINMICA


Forma como a norma foi elaborada; formalidade a ser observada na sua criao; est
relacionada ao processo de criao da norma, que algo dinmico.
DIVIDIDA EM TRS ESPCIES:
a) Inconstitucionalidade FORMAL PROPRIAMENTE DITA:
Violao de norma constitucional referente ao processo legislativo. Dividida em:
- SUBJETIVA = sujeito (in) competente. Sujeito: a pessoa competente para
elaborar o ato.
Ex: iniciativa de lei (art. 61, 1, CF listagem dos assuntos que dependem de
iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica para a proposio de projeto de lei).
Sujeito incompetente gera vcio de iniciativa.
Smula 05/STF (SUPERADA) STF HOJE: o vcio de iniciativa insanvel e,
portanto, no pode ser suprido pela sano do Chefe do Executivo.

a)
b)
c)
d)
e)
f)

Art. 61, 1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis


que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas; II - disponham
sobre:
criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e
autrquica ou aumento de sua remunerao;
organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria,
servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios;
servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de
cargos, estabilidade e aposentadoria;
organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como
normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria
Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios;
criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado
o disposto no art. 84, VI;
militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos,
promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a reserva.
ADI 3739 EMENTA: Ao Direta de Inconstitucionalidade. 1. Servidor pblico.
Jornada de trabalho. Reduo da carga horria semanal. 2. Princpio da
separao de poderes. 3. Vcio de iniciativa. Competncia privativa do Chefe
do Poder Executivo 4. Precedentes. 5. Ao Direta de Inconstitucionalidade
julgada procedente. (ADI 3739, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal
Pleno, julgado em 17/05/2007, DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-062007 DJ 29-06-2007 PP-00022 EMENT VOL-02282-04 PP-00707).

- OBJETIVA = demais fases do processo legislativo. Ocorre quando o qurum no


observado.
Ex: de acordo com o art. 69, CF, uma lei complementar s pode ser aprovada por
maioria absoluta. Se alguma lei for feita sem observar aquele qurum exigido na CF,
ter ela uma inconstitucionalidade formal objetiva.
b) Inconstitucionalidade FORMAL ORGNICA:
Violao de norma constitucional que estabelece competncia legislativa para tratar de
alguma matria. um termo utilizado pela doutrina (o Supremo s usa as designaes
175

inconstitucionalidade formal e material). Ex: ADI 2220/SP. Essa ao tinha como parmetro o art.
22, I, da CF, e em face dele questionava a constitucionalidade de dispositivo da Constituio
Estadual de SP, que previa o julgamento dos crimes de responsabilidade por Tribunal Especial,
quando, na verdade, somente a Unio poderia legislar sobre o assunto (competncia do art. 22, I, da
CF privativa da Unio).
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo,
aeronutico, espacial e do trabalho;
ADI 2220/ SP EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
CONSTITUIO DO ESTADO DE SO PAULO. ARTS. 10, 2, ITEM 1; 48;
49, CAPUT, 1, 2 E 3, ITEM 2; E 50. CRIME DE RESPONSABILIDADE.
COMPETNCIA DA UNIO. 1. Pacfica jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal quanto prejudicialidade da ao direta de inconstitucionalidade, por
perda superveniente de objeto e de interesse de agir do Autor, quando
sobrevm a revogao da norma questionada em sua constitucionalidade.
Ao julgada prejudicada quanto ao art. 10, 2, item 1, da Constituio do
Estado de So Paulo. 2. A definio das condutas tpicas configuradoras do
crime de responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o
processo e julgamento das agentes polticos federais, estaduais ou municipais
envolvidos so da competncia legislativa privativa da Unio e devem ser
tratados em lei nacional especial (art. 85 da Constituio da Repblica).
Precedentes. Ao julgada procedente quanto s normas do art. 48; da
expresso ou nos crimes de responsabilidade, perante Tribunal Especial do
caput do art. 49; dos 1, 2 e 3, item 2, do art. 49 e do art. 50, todos da
Constituio do Estado de So Paulo. 3. Ao julgada parcialmente
prejudicada e na parte remanescente julgada procedente. (ADI 2220,
Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2011,
ACRDO ELETRNICO DJe-232 DIVULG 0612-2011 PUBLIC 07-12-2011).

c) Inconstitucionalidade FORMAL por VIOLAO A PRESSUSPOSTOS OBJETIVOS


Ex: medidas provisrias e a no observncia de seus requisitos objetivos (art. 62, CF).
Pode haver controle sobre medidas provisrias em carter excepcional. Ex: criao do Instituto Chico
Mendes atravs de MP caso de ofensa aos requisitos objetivos da MP, pois inexiste urgncia, j
que h o IBAMA para cuidar do assunto. ADI 4029.
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder
adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato
ao Congresso Nacional.

2.3.

QUANTO EXTENSO

2.3.1. Inconstitucionalidade TOTAL


Vcio que atinge toda a lei ou todo o dispositivo.
2.3.2. Inconstitucionalidade PARCIAL
Apenas uma parte da lei ou do dispositivo declarada inconstitucional. Analisar o que foi
pedido na ao.

176

EX: se o pedido da ADI foi inconstitucionalidade de toda a lei, e o Supremo v vcio apenas
em alguns dispositivos, ser caso de inconstitucionalidade parcial. Uma palavra ou expresso do
dispositivo podem ser declaradas inconstitucionais? No confundir inconstitucionalidade parcial com
veto parcial, que no permite o corte de apenas uma expresso ou palavra (art. 66, 1, 2 e 3, da
CF). Se o chefe do executivo vetar de forma parcial a lei, no poder ser em relao expresso ou
palavra, devendo ele vetar a lei inteira ou um dispositivo inteiro. Ao contrrio, no caso de
inconstitucionalidade parcial, admite-se a declarao de apenas uma palavra ou expresso, DESDE
QUE autnoma e no modifique o sentido do restante do dispositivo. Ver ADI 347/SP. Art. 125, 2.,
CF (sobre o controle abstrato de constitucionalidade no mbito estadual) Cabe aos Estados
instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou
municipais (ser o objeto da ao de inconstitucionalidade). Constituio Estadual ( o parmetro).
ADI estadual (lei estadual ou municipal sendo objeto da ADI em face da CE) ser julgada pelo
Tribunal de Justia. Vrias constituies estaduais previram ADI sendo julgada pelo TJ tendo como
parmetro a Constituio Federal isso foi julgado inconstitucional pelo STF, o qual realizou um
controle parcial de inconstitucionalidade.
2.4.

QUANTO AO MOMENTO EM QUE OCORRE A INCONSTITUCIONALIDADE


muito importante essa classificao para o controle abstrato.
2.4.1. Inconstitucionalidade ORIGINRIA

Ocorre quando o objeto incompatvel com a constituio desde a sua origem, ou seja,
quando o objeto surge depois do parmetro violado. Quando a lei j nasceu inconstitucional.
Exemplo de uma lei de 1980, anterior CF/1988 constitucional em sua origem, pois de acordo
com a CF/67/69.
Ex: ADI 347/SP (dispositivo criado em 1989).
2.4.2. Inconstitucionalidade SUPERVENIENTE
Ocorre quando o objeto nasce constitucional, mas, em razo de uma mudana no parmetro,
torna-se incompatvel com a norma constitucional.
Ex: ADPF 130. Teve como objeto a Lei de Imprensa (feita na ditadura militar). Quando essa lei
foi feita, era compatvel com a constituio da poca, que era seu fundamento de validade. Acabou
se tornando incompatvel quando do surgimento da CF/1988. Como chamada tecnicamente no
Brasil a inconstitucionalidade superveniente? O STF trata como uma hiptese de NO RECEPO.
Para o Supremo, a Lei de Imprensa no foi recepcionada pela CF/1988, logo, no diz que a lei de
imprensa sofria de inconstitucionalidade.
STF no admite a inconstitucionalidade superveniente, pois usa a lgica kelseniana
(nulidade desde o incio) a inconstitucionalidade s ocorre quando os poderes pblicos
praticam uma conduta violadora da constituio. Na prtica, adotando essa lgica, a lei de
imprensa jamais poderia ser questionada atravs de ADI, mas por meio de ADPF porque no se fala
em inconstitucionalidade (CONCURSOS 1 FASE).
CONCURSOS 2 FASE:

177

Alguns autores admitem a inconstitucionalidade superveniente em dois casos mutao


constitucional e inconstitucionalidade progressiva. No entendimento majoritrio da doutrina.
preciso lembrar-se da distino feita amplamente pela doutrina atual entre enunciado normativo ou
dispositivo normativo (que o texto) e norma.
Norma o resultado da interpretao do texto. Interpreta-se o texto e aps aplica-se a norma.
Ex: HC 82.959/SP (caso de mutao constitucional). A lei de crimes hediondos de 1990. Quando
ela foi feita, o princpio da individualizao da pena j existia na CF? J existia, s que o Supremo
interpretava o dispositivo (art. 5, XLVI) de modo diferente. O texto continuou o mesmo, mas a sua
interpretao mudou. E agora o STF considera que a lei 8072/90, no ponto questionado,
inconstitucional, pois violaria aquele princpio.
Inconstitucionalidade progressiva: so situaes intermedirias entre a inconstitucionalidade
absoluta e a constitucionalidade plena, nas quais as circunstncias fticas justificam a manuteno
da norma durante um determinado perodo de tempo. A norma fica numa zona cinzenta. Art. 134,
CF (assistncia judiciria gratuita) e art. 68, CPP. No mais papel do MP ajuizar a ao ex delicto
para as pessoas pobres, papel da Defensoria Pblica, conforme manda a CF. A norma que era
constitucional torna-se inconstitucional.
Norma posterior CF/1988, em relao qual o STF considerou existente a
inconstitucionalidade progressiva: Lei AJG. Diferena nas estruturas do MP e da Defensoria Pblica
que justifica a constitucionalidade. A norma se tornar progressivamente inconstitucional, conforme
mudam as circunstncias fticas. Tal fato ocorre porque no so todas as comarcas que possuem a
DP instalada, assim, onde no houver atuao da DP caber ao MP propor a ao civil ex delito.
CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE: aqui a lei nasce inconstitucional, mas,
posteriormente, torna-se constitucional, por exemplo, sendo validade por uma EC. O STF no admite.
A constitucionalidade superveniente tem lugar quando uma norma inconstitucional, ao tempo
de sua edio, torna-se compatvel devido mudana do parmetro constitucional. Novelino
Partindo-se da premissa de que a lei inconstitucional um ato nulo, o vcio de origem ser
considerado insanvel. A modificao do parmetro constitucional no tem o condo de convalidar
uma lei originariamente inconstitucional, que j nasceu morta. Nesse caso, poder haver a
declarao de inconstitucionalidade do ato por violao da constituio vigente poca de sua
elaborao.
Essa tambm a posio do STF. Nesse sentido: O sistema jurdico brasileiro no contempla
a figura da constitucionalidade superveniente (RE 346.084/PR, rel. Min. Marco Aurlio).
Concluindo-se pela impossibilidade de constitucionalidade superveniente, o que ocorre com
eventual processo de controle de constitucionalidade j em curso quando do surgimento do novo
texto constitucional? Em outros termos, o acontece com o processo quando ocorre alterao do
parmetro durante seu curso? R: No que concerne ao aspecto processual, tradicionalmente, o
Supremo Tribunal Federal, em diversas situaes, posicionou-se pela extino anmala do processo,
por perda superveniente do objeto.

IMPORTANTE!
Em algumas decises, todavia(a exemplo do que ocorreu nos julgamentos das ADI 509/MT,
2014; ADI 1.835/SC, 2014; ADI 2.158/PR, 2010; ADI 2.189/PR, 2010), o STF superou a preliminar
de prejuzo, sob o fundamento de no ser possvel desconsiderar os efeitos produzidos pelas
normas impugnadas e seguiu no julgamento das aes diretas.
178

Foi o que ocorreu no julgamento da ADI 3943, que reafirmou a legitimidade da Defensoria
Pblica para propor Ao Civil Pblica, de indispensvel conhecimento por quem se prepara para
certames voltados seleo de Defensores Pblicos. Conforme anotou a relatora do processo,
Ministra Crmen Lcia: para aferir se a alterao do parmetro do controle de constitucionalidade
teria substancial a ponto de obstar a atuao jurisdicional deste Supremo Tribunal Federal em
controle concentrado, concluo que, a despeito de ser irretocvel, no mbito lgico-jurdico, a
exigncia da atualidade do parmetro de controle, a questo constitucional posta em apreciao
nesta ao deve ser enfrentada porque importa em delinear o modelo constitucional brasileiro
de acesso Justia, delimitando-se as atribuies da Defensoria Pblica, instituio essencial
construo do Estado Democrtico de Direito.
RESUMO = ordenamento jurdico brasileiro no admite a constitucionalidade
superveniente. A lei inconstitucional um ato nulo, sendo o vcio de origem insanvel. Dessa
forma, a modificao do parmetro constitucional no tem o condo de convalidar uma lei
originariamente inconstitucional. Quanto ao aspecto processual, o Supremo Tribunal Federal,
tradicionalmente, posicionou-se pela prejudicialidade da ao em casos nos quais a norma
constitucional tida por contrariada seja alterada por emenda constitucional superveniente,
acarretando em sua extino anmala. Em alguns julgamentos, todavia, a corte decidiu pela
possibilidade de manuteno do processo quando no for possvel desconsiderar os efeitos
produzidos pelas normas impugnadas, mesmo diante de alterao do parmetro.
2.5.

QUANTO AO PRISMA DE APURAO


Analisa a relao entre o parmetro e o ato impugnado.
2.5.1. Inconstitucionalidade DIRETA ou ANTECEDENTE

Ocorre quando o ato impugnado (ou seja, o objeto) est ligado diretamente constituio.
No h atos interpostos entre a violao e o parmetro. CF lei. (Pirmide: topo=CF, nvel 2 = leis,
nvel 3 = decreto). Lei poderia ser questionada via ao direta de inconstitucionalidade.
2.5.2. Inconstitucionalidade INDIRETA
Ocorre quando h um ato interposto entre o objeto impugnado e o parmetro violado.
Ex: decreto que regulamenta a lei, que por sua vez regulamenta a constituio.
Incompatibilidade entre o decreto e a CF indireta.
Importante para fins de cabimento de ADI:
a) Inconstitucionalidade INDIRETA CONSEQUENTE ocorre quando a
inconstitucionalidade do objeto uma consequncia da inconstitucionalidade de outro
ato intermedirio. Ex: lei estadual tratou de uma matria que era de competncia da
Unio. Essa lei inconstitucional (inconstitucionalidade formal orgnica). expedido
um decreto regulamentando a lei estadual. A inconstitucionalidade do decreto uma
consequncia da inconstitucionalidade da lei. Mesmo que o STF no seja questionado
a respeito do decreto, mas apenas da lei, ele poder declarar inconstitucional o
decreto por arrastamento. Ex: ADI 4451 MC-REF (referendo da medida cautelar dessa
ADI) trata da proibio de programas humorsticos s vsperas de eleio e a
179

liberdade de expresso. Fala de um dispositivo inconstitucional,


inconstitucionalidade atingiu, por arrastamento, outro dispositivo da mesma lei.

cuja

b) Inconstitucionalidade INDIRETA REFLEXA ou OBLQUA ocorre quando um ato


viola diretamente uma lei e apenas indiretamente a constituio. A lei constitucional,
s que apesar disso, o decreto incompatvel com a lei. Assim, o decreto atingir,
reflexamente, a constituio. Ex: art. 84, IV, CF. Caso de inconstitucionalidade indireta
reflexa para sua fiel execuo. O decreto ilegal, porque viola a lei, e, indiretamente,
inconstitucional. O decreto no poder ser objeto de uma ADI. Ex: ADI 3132 e ADI
996-MC. Alguns autores chamam essa inconstitucionalidade indireta reflexa, de
MEDIATA.
Afasta a possibilidade de existncia simultnea de normas com o contedo
incompatveis entre si. (Princpio da unidade do ordenamento jurdico). Se o
ordenamento jurdico um todo unitrio, no pode haver dissonncias. Nem todos os
autores admitem a existncia desse princpio.
Flvia Piovesan, Celso Lafer, Antonio Augusto Cansado Trindade para eles, todos os
tratados humanos teriam status constitucional (posicionamento no acatado pelo STF).
Segundo o professor, esses tratados so apenas materialmente constitucionais.
Neoconstitucionalismo no Brasil riscos e desafios (Daniel Sarmento).
3. FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
3.1.

QUANTO NATUREZA DO RGO

3.1.1. Controle jurisdicional


Exercido pelos rgos jurisdicionais.
3.1.2. Controle poltico
aquele exercido por rgos sem poder jurisdicional.
Ex: Pres. Repblica pode exercer controle de constitucionalidade, o Congresso Nacional
tambm pode. Quando exercem o controle no se trata de controle jurisdicional, mas um controle
poltico um controle jurdico de natureza poltica (em razo do rgo que exerce o controle de
constitucionalidade) isso no quer dizer que o parmetro poltico.
1) Sistema jurisdicional
aquele adotado nos pases em que a funo principal de exercer o controle atribuda ao
Poder Judicirio (no quer dizer que o nico que pode exercer o controle, mas que a ltima
instncia, quem d a ltima palavra). Ex: Brasil, EUA (onde surgiu esse sistema).

180

2) Sistema poltico
aquele adotado nos pases em que o controle de constitucionalidade no atribudo a um
rgo do Judicirio. Ex: Frana (quem exerce o controle o Conselho Constitucional).
Existem duas jurisdies no sistema francs: a jurisdio administrativa, que cuida das
matrias de direito pblico direito constitucional, administrativo, tributrio, etc. (no faz parte do
Poder Judicirio); e a jurisdio comum, que cuida das matrias de direito privado direito civil,
empresarial, etc.
S a partir de 2010 que comeou a existir o controle repressivo de constitucionalidade (de
leis que j foram aprovadas).
3) Sistema misto
aquele em que determinados tipos de lei se submetem a um controle jurisdicional e outros
se submetem a um controle poltico. Ex: Sua. L, quem exerce o controle sobre as leis locais o
Judicirio, porm, em relao s leis nacionais, quem exerce o controle no o Judicirio, mas o
prprio Legislativo.
3.2.

QUANTO AO MOMENTO

Essa classificao refere-se ao momento em que o controle de constitucionalidade exercido,


diferentemente da classificao da aula passada, quando falou no momento em que ocorre a
inconstitucionalidade.
3.2.1. Preventivo
aquele exercido durante o processo legislativo com o intuito de evitar uma violao da
Constituio. Ex: MS preventivo, HC preventivo.
No Brasil, esse controle pode ser exercido pelos trs poderes:
1) LEGISLATIVO
Principal rgo de exercer o controle a CCJ (Comisso de Constituio e Justia). Todo
poder legislativo tem uma comisso dessas, nos mbitos estadual e municipal. Existe uma comisso
dessa tanto na Cmara (Comisso de Constituio, Justia e Redao) como no Senado (Comisso
de Constituio, Justia e Cidadania). Ex: projeto de lei do executivo para descriminalizao do
aborto nos 3 primeiros meses de gestao. No foi aprovado na CCJ da Cmara por considerarem
inconstitucional, no tendo apresentao de qualquer recurso ao parecer terminativo, e, por isso,
nem chegou a ir para o plenrio.
2) EXECUTIVO
Veto jurdico utilizado para exercer o controle art. 66, 1, CF inconstitucional = caso em
que h uma abordagem jurdica de fundo, o veto jurdico; contrrio ao interesse pblico = o veto
poltico, exemplo do valor do salrio mnimo, veto ocorre por falta de oramento (CONCURSO
JUIZMG = veto jurdico). No caso de EC, h possibilidade de veto jurdico? NO, s pode em caso
de projeto de lei, no sendo possvel o veto jurdico em caso de projeto de emenda constitucional.
181

3) JUDICIRIO
Raramente exerce o controle preventivo de constitucionalidade, j que aqui o principal rgo a
fazer o controle o legislativo (e o executivo?).
A nica hiptese de exerccio do controle preventivo de constitucionalidade pelo Poder
Judicirio, no direito brasileiro, a impetrao de mandado de segurana por parlamentar da
respectiva Casa onde esteja tramitando o projeto de lei por inobservncia do devido processo
legislativo constitucional (CONCURSO-CESPE).
Quando o parlamentar impetra um MS, qual o objetivo do controle o controle abstrato
(para assegurar a supremacia da constituio) ou concreto (para assegurar um direito subjetivo)?
um controle concreto, que tem como principal finalidade assegurar um direito lquido e certo de quem
participa do processo legislativo, que o parlamentar. Ver MS 31.816-MC (STF) parlamentar
discutia a ordem de vetos no processo legislativo sobre os royalties. Claro que em todo controle h
uma preocupao com a supremacia da constituio, mas, no caso do controle concreto, a
preocupao principal com o direito subjetivo de quem participa do processo legislativo. No Brasil
no h consulta (consulta ao Supremo para saber se o projeto de lei ou no constitucional).
INFO 711 STF: possvel que o STF, ao julgar MS impetrado por parlamentar, exera controle
de constitucionalidade de projeto que tramita no Congresso Nacional e o declare inconstitucional,
determinando seu arquivamento? Em regra, no. Existem duas excees nas quais o STF pode
determinar o arquivamento da propositura: a) Proposta de emenda constitucional que viole clusula
ptrea; b) Proposta de emenda constitucional ou projeto de lei cuja tramitao esteja ocorrendo com
violao s regras constitucionais sobre o processo legislativo.
3.2.2. Repressivo
aquele exercido aps a publicao da lei. Definio do marco inicial para esse controle: RE
346.084 (depois da publicao j pode ser feito o controle repressivo de constitucionalidade).
1) LEGISLATIVO
Art. 49, V, CF poder regulamentar, limites de delegao legislativa.
Duas possibilidades de controle repressivo pelo legislativo: primeiro em relao a decretos e
regulamentos. Nessa hiptese, o decreto no pode tratar de um assunto no contido na lei (art. 84,
IV, CF). Caso o decreto exorbite os limites da lei, tratando de um assunto no contido nela, o senado
pode sustar a parte que vai alm.
A segunda possibilidade est no art. 68, CF leis delegadas. Nesse caso, o presidente da
repblica solicita a delegao ao Congresso Nacional para formular determinada lei. Art. 68, 2, CF
seu contedo...termos de seu exerccio. Se o presidente da repblica ultrapassar os limites ou
do poder regulamentar ou da delegao legislativa congresso nacional pode decretar a
inconstitucionalidade, apenas daquilo que ultrapassou os limites.
Art. 62, CF em relao medida provisria, o congresso nacional pode ...tanto quanto
forma (pressupostos constitucionais = relevncia + urgncia). Anlise do aspecto material da medida
provisria, p.ex. quando a matria no pode ser tratada por medida provisria (no caso de matria
penal ou no caso de uma matria ter de ser tratada por lei complementar).

182

Smula 347/ STF trata do Tribunal de Contas. Embora ele no faa parte do Legislativo,
um rgo auxiliar do Poder Legislativo na funo fiscalizatria, e por isso pode realizar o controle de
constitucionalidade. Quando est atuando em sua funo fiscalizatria, como, p. ex., na apreciao
de determinada prestao de contas feita pelo governador do estado X, o Tribunal de Contas pode
fazer o controle de constitucionalidade em relao lei na qual se baseiam as contas, que pode ser
considerada inconstitucional. Esta smula tem sido questionada pelo Min. Gilmar Mendes em alguns
julgados, mas a smula continua valendo. O Tribunal de Contas, ao exercer esse controle de
constitucionalidade, tem de observar a clusula da reserva de plenrio (art. 97, CF)? No se aplica
ao TC a clusula da reserva de plenrio, pois no se trata de rgo do Poder Judicirio.
Quando fala em tribunal, o art. 97 refere-se a um tribunal do Judicirio, pois um dispositivo
localizado na parte que trata do Poder Judicirio, logo, no qualquer tribunal que deve observar a
clusula.
2) EXECUTIVO
O chefe do Poder Executivo pode negar cumprimento a um ato normativo que entenda ser
inconstitucional, desde que esta negativa seja motivada e que seja dada publicidade. A legitimidade
para negar o cumprimento de lei.
Por que o Executivo e o Judicirio so obrigados a cumprir as leis feitas pelo Legislativo, j
que no h hierarquia entre os Poderes da Repblica? Por causa do princpio da legalidade. No caso
concreto, o juiz pode no aplicar a lei se entender que ela inconstitucional, j que est submetido
Constituio em primeiro lugar. No caso do Executivo, ocorre a mesma coisa, mas preciso dar
publicidade ao ato e motivar seu ato, sob pena de responder por crime de responsabilidade. O
descumprimento s admitido enquanto no houver uma deciso do STF com efeito vinculante
(enquanto a lei tem a presuno relativa de inconstitucionalidade).
Posicionamentos doutrinrios:
Mesmo aps a CF/88, esta possibilidade continua existindo. Esse entendimento majoritrio.
STF: ADI 221-MC. STJ: REsp 23.121.
H autores que sustentam que, aps a CF/88, esta hiptese no seria mais admitida pelo fato
de a constituio atribuir legitimidade ativa ao presidente e ao governador para propor ADI (art. 103,
CF). Antes da CF/88, se justificava a negativa de cumprimento, porque s havia um legitimado para
apresentar ao por inconstitucionalidade.
H autores que sustentam que a possibilidade de negativa permanece, mas que deve ser
acompanhada da propositura da respectiva ADI. Posio do professor Novelino, por consider-la a
mais coerente.
3) JUDICIRIO
Ir exercer o controle atravs do controle difuso e do controle concentrado. So termos
utilizados para o controle feito pelo Judicirio apenas.
No confundir controle misto com o sistema jurisdicional o Brasil adota o sistema
jurisdicional de controle combinado ou misto. Qual o sistema adotado no BR? O sistema jurisdicional,
pois cabe ao Judicirio dar a ltima palavra. Mas o Judicirio exercido de que forma? exercido
atravs do controle misto ou combinado ( a modalidade pela qual o controle ocorre).
3.3.

QUANTO COMPETNCIA JURISDICIONAL


183

classificao vlida para o Poder Judicirio (por isso competncia).


3.3.1. Controle difuso
aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. Tambm chamado pela doutrina
de controle aberto, porque no existe uma restrio quanto ao rgo que ir exercer esse tipo de
controle.
Tambm conhecido como sistema norte-americano, porque o surgimento desse tipo de
controle costuma ser atribudo deciso proferida por Marshall (em 1803), na deciso mais
conhecida de todos os tempos: caso Marbury X Madison (deciso que criou as bases tericas do
controle de constitucionalidade). Precedentes quele caso: Hayburns Case (1792) deciso da
Corte de Circuito Norte-americana que declarou a lei inconstitucional, e no da Suprema Corte
(embora tivesse muitos juzes que faziam tambm parte da Suprema Corte) e Hyltons Case (1796)
deciso da Suprema Corte norte-americana, que declarou a constitucionalidade da lei. Common
Pleas (1610) um precedente anterior utilizado na fundamentao de Marshall.
No Brasil, o controle difuso foi consagrado pela primeira vez na Constituio de 1891
(CONCURSOS-FASE OBJETIVA).
3.3.2. Controle concentrado
aquele atribudo apenas um determinado rgo do Poder Judicirio. Tambm chamado de
controle reservado ou sistema austraco ou sistema europeu. Ele reservado pela Constituio
para ser exercido por apenas um Poder reservado para o STF, quando o parmetro a
Constituio Federal, e reservado ao TJ quando o parmetro a Constituio Estadual.
um sistema que foi criado na ustria em 1920 por Hans Kelsen. Esse tipo de controle foi
adotado por vrios pases da Europa, por isso tambm chamado de sistema europeu. Foi
introduzido no direito brasileiro pela emenda constitucional n. 16/65 quando estava em vigor a
Constituio de 1946. Quais so os instrumentos utilizados hoje para o exerccio do controle
concentrado? ADI, ADC, ADO, ADPF e ADI INTERVENTIVA.
3.4.

QUANTO FINALIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL

Pode ser dividido em duas espcies: controle concreto/incidental/por via de exceo/por via
de defesa E controle abstrato/por via direta/por via de ao principal.
3.4.1. Controle concreto
Aquele que tem por finalidade principal assegurar a proteo de direitos subjetivos. No
existe nenhum requisito especfico, porque um tipo de controle feito incidentalmente em qualquer
processo, no havendo um tipo de ao especfica para realizar o controle concreto ou difuso.
Pode ser de ofcio pelo juiz, sem provocao pela parte, sem que ela questione a
constitucionalidade de uma lei. H certa divergncia em torno disso, mas prevalece no STF que o
controle difuso pode ser feito de ofcio pelo juiz.

184

A pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional subjetivo. Pode ser


num HC, num MS, numa ao ordinria, num processo trabalhista e etc.
3.4.2. Controle abstrato
Aquele cuja finalidade precpua (no exclusiva, mas principal) consiste em assegurar a
supremacia da constituio, evitando que seja violada. Finalidade secundria a proteo de direitos
subjetivos.
A pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional objetivo. Aqui no se
fala em contraditrio, ampla defesa, duplo grau de jurisdio.
Como conjugar os tipos difuso e concentrado de controle com os tipos concreto e
abstrato?
REGRA ABSOLUTA: controle difuso concreto = diante de uma situao concreta
suscitase a inconstitucionalidade.
REGRA GERAL: controle concentrado abstrato = geralmente o controle concentrado
um controle abstrato; no uma regra absoluta, pois h excees.
EXCEES: controle concentrado concreto so apontadas 03 aes:
ADI INTERVENTIVA (ou representao interventiva, como fala a CF).
ADPF incidental (lei 9.882/99, art. 1, nico).
MANDADO DE SEGURANA IMPETRADO POR PARLAMENTAR em caso de inobservncia
do devido processo legislativo constitucional.
H quem entenda que o controle exercido pelo plenrio ou pelo rgo especial de um tribunal
(clusula da reserva de plenrio, art. 97, CF) seria uma espcie de controle difuso e, ao mesmo
tempo, abstrato.

XII. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM ESPCIE


1. CONTROLE DIFUSO CONCRETO
1.1.

CONCEITO

Controle difuso o exercido por qualquer rgo do poder judicirio. No se confunde com
controle concreto, no qual o judicirio motivado em virtude de caso concreto.
Aqui se trata de processo constitucional SUBJETIVO, pois o pedido da ao um direito
subjetivo. A inconstitucionalidade est na causa de pedir. Logo, a inconstitucionalidade decidida na
fundamentao da sentena (questo incidental, incidenter tantum), uma vez que no dispositivo ser
decidida apenas a procedncia ou no do pedido (direito subjetivo).
LEMBRANDO: no Brasil todo controle difuso concreto.
185

1.2.

AES COLETIVAS COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

STJ e STF: As aes coletivas, dentre elas a Ao Civil Pblica, podem ser utilizadas como
instrumento de controle DIFUSO CONCRETO de constitucionalidade.
A ACP no pode ser utilizada como sucedneo da ADI, pois neste caso haveria uma usurpao
da competncia do STF. Ou seja, na ao civil pblica, a inconstitucionalidade s pode estar na causa
de pedir. Havendo essa usurpao, caberia uma reclamao diretamente no STF, dizendo que aquela
ACP estaria sendo usada como espcie de ADI. No pode.
Mas a ACP no tem efeitos erga omnes? Sim, mas o que vai ter efeito erga omnes o
contedo da deciso (o pedido, o dispositivo), que no caso no a inconstitucionalidade, eis que
esta analisada incidenter tantum, ou seja, ela analisada incidentalmente na causa de pedir. O
pedido de efeito concreto. Ver Processo Coletivo.
Exemplo: ACP no RJ onde se pediu a inconstitucionalidade dos bingos. Mandaram
Reclamao pro STF, mas ele decidiu que no havia usurpao, pois o pedido era o fechamento dos
bingos.
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. CONTROLE DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDADE. EFICCIA ERGA OMNES. LEGITIMIDADE DO
MINISTRIO PBLICO. PRECEDENTES. 1. O STJ vem perfilhando o
entendimento de que possvel a declarao incidental de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos em sede de ao civil
pblica, nos casos em que a controvrsia constitucional consista no
fundamento do pedido ou na questo prejudicial que leve soluo do bem
jurdico perseguido na ao. 2. Tratando-se de controle difuso, portanto
exercitvel incidentalmente no caso concreto, apenas a esse estar afeto, no
obrigando pessoas que no concorreram para o evento danoso apontado na
ao coletiva; ou seja, a deciso acerca da in/constitucionalidade no
contar com o efeito erga omnes, de forma que no se verifica a hiptese
de ludibrio do sistema de controle constitucional. 3. Recurso especial
provido.

1.3.

CLUSULA DA RESERVA DE PLENRIO (ART. 97 CF) FULL BENCH

1.3.1. Regras
STF chama essa clusula tambm de full bench. uma clusula que reserva determinadas
competncias ao PLENRIO dos Tribunais.
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

1) Maioria absoluta: mais de 50% dos membros.


2) Membros: ou do plenrio (11 ministros, no caso do STF), ou rgo especial (quando existir,
art. 93, XI. Quando o tribunal tiver mais de 25 membros).

186

Art. 93 CF XI nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores,


poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e o mximo
de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e
jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno, provendo-se metade
das vagas por antiguidade e a outra metade por eleio pelo tribunal pleno;

Pleno pode delegar ao rgo especial (que ter no mximo 25 e no mnimo 11 membros)
funes administrativas e jurisdicionais (declarao de inconstitucionalidade, por exemplo)
Funo de eleio de presidente de tribunal, por ser poltica, no pode ser delegada pelo pleno
ao rgo especial.
Elaborao de regimento interno pode ser delegada? No, pois funo legislativa.
3) Tribunais: Essa clusula s se aplica a tribunais.

4) Inconstitucionalidade
Smula vinculante 10 (ou enunciado de smula com efeito vinculante)
SMULA VINCULANTE N 10 - VIOLA A CLUSULA DE RESERVA DE
PLENRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISO DE RGO FRACIONRIO DE
TRIBUNAL QUE, EMBORA NO DECLARE EXPRESSAMENTE A
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER
PBLICO, AFASTA SUA INCIDNCIA, NO TODO OU EM PARTE.

Smula criada em virtude da situao de os rgos dos TJs no estarem obedecendo regra
bvia, afastando a incidncia de norma (inconstitucionalidade disfarada) sem declarar
expressamente a inconstitucionalidade.
1.3.2. Excees
1) Declarao de inconstitucionalidade por turma recursal do juizado especial
Nos casos de declarao de inconstitucionalidade por turma de juizado especial, no h a
necessidade da observncia da regra da full bench, conforme jurisprudncia slida do Supremo
Tribunal Federal. Vejamos as palavras do Min. Cezar Peluso no julgamento do RE AgR 453.744:
A regra da chamada reserva de plenrio para a declarao de
inconstitucionalidade (art. 97 da CF) no se aplica s turmas recursais do
Juizado Especial. Mas tal circunstncia em nada atenua nem desnatura a
rigorosa exigncia da juntada de cpia integral do precedente que tenha, ali,
pronunciado inconstitucionalidade de norma objeto de recurso extraordinrio
fundado no art. 102, III, b, da Constituio da Repblica, pela mesmssima
razo por que, a igual ttulo de admissibilidade do recurso, no se dispensa
juntada de cpia integral de acrdo oriundo do plenrio. [...] Nesse sentido, a
Corte j assentou que, a despeito da inaplicabilidade da regra da reserva de
plenrio a turmas recursais de Juizado Especial, a admissibilidade de recurso
extraordinrio, interposto com base no art. 102, III, b, da Constituio da
Repblica, no dispensa a declarao formal de inconstitucionalidade. [...]

187

2) Declarao de inconstitucionalidade por rgos fracionrios do Supremo Tribunal


Federal nos casos de julgamento de recurso extraordinrio
Nesta situao, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, invocando dispositivo
regimental, entendeu pela desnecessidade de se observar a regra da full bench pelos rgos
fracionrios do Pretrio Excelso nos casos do julgamento de Recurso Extraordinrio. Nesse sentido,
concluiu a Min. Ellen Gracie Northfleet:
O STF exerce, por excelncia, o controle difuso de constitucionalidade quando
do julgamento do recurso extraordinrio, tendo os seus colegiados fracionrios
competncia regimental para faz-lo sem ofensa ao art. 97 da Constituio
Federal.

3)
Federal

Declarao da no recepo de determinada norma pelo Supremo Tribunal

Nestes casos, tambm no h a necessidade de se observar a regra da full bench. Isso


porque no h uma declarao de inconstitucionalidade propriamente dita, mas sim o exerccio de
um juzo de recepo ou no recepo de determinada norma pr-constitucional. Logo, no h como
se falar em aplicao da clusula da reserva de plenrio na hiptese em anlise, posto que o artigo
97 da
Constituio Federal de 1988 fala em declarao de inconstitucionalidade, o que no pode ser
confundido com juzo de no recepo.
4) Utilizao da tcnica da interpretao conforme a constituio
Embora exista uma pequena controvrsia doutrinria acerca deste ponto, o Supremo Tribunal
Federal entende pela desnecessidade de aplicao da regra da full bench nos casos em que se
utiliza a tcnica da interpretao conforme a constituio (afinal, trata-se de tcnica interpretativa).
5) Declarao de constitucionalidade pelo juzo singular de primeiro grau
Por uma questo bvia, os juzes singulares no esto submetidos clusula da reserva de
plenrio, sob pena de inviabilizar a estruturao bsica do controle difuso como um todo. Outrossim,
tal concluso possvel de ser extrada de uma leitura literal do artigo 97 da Constituio Federal de
1988.
6) Julgamento de medida cautelar pelo Supremo Tribunal Federal
Neste caso, em virtude de no se afastar a incidncia de determinada norma e tampouco
declarar sua inconstitucionalidade, no h a necessidade de se observar a regra do artigo 97.

7) Declarao de constitucionalidade de uma determinada norma


Neste caso, por uma questo semntica, no h a necessidade de se observar a regra do
artigo 97. Isso porque a regra da full bench exige a declarao de uma inconstitucionalidade de uma
188

norma. Portanto, no h que se falar em aplicao da clusula de reserva de plenrio na declarao


de constitucionalidade de uma norma
1.3.3. Procedimento da declarao de inconstitucionalidade incidental
Deciso de juiz de primeiro grau vai para o TJ. Vai para 1 Cmara do Tribunal, por exemplo,
rgo fracionrio. O rgo tem duas possibilidades: ou entende ser constitucional a lei, ou entende
inconstitucional. Se entender que a lei constitucional no precisa submeter ao plenrio.
No entanto, se a maioria dos membros do rgo entender ser inconstitucional, eles no
podero fazer essa declarao. Devem lavrar um acrdo submetendo essa questo ao pleno, ou se
houver, ao rgo especial. Nesse caso, o pleno (ou rgo especial) no decide o caso concreto. O
pleno s analisa EM TESE (abstratamente) se aquela lei ou no inconstitucional (como se fosse
uma espcie de anlise de ADI, pelo Supremo).
Ocorre uma repartio funcional de competncias, entre o rgo fracionrio (julga caso
concreto) e o pleno (julga a constitucionalidade). como se a anlise do pleno o antecedente, para
o julgamento do consequente, qual seja, o caso concreto. A deciso do pleno, seja declarando a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade, ser vinculante ao rgo fracionrio, ou seja, este s
pode decidir o caso concreto baseado na deciso do pleno (deve usar como premissa a deciso do
pleno). E mais, essa deciso vinculante para todos os rgos fracionrios do tribunal e para
todos os julgamentos futuros que questionem a mesma lei.

1.3.4. Dispensa da clusula de reserva de plenrio ou full bench


Art. 481, nico CPC. Art. 949, pargrafo nico do CPC/2015, dispensa a clusula de
reserva de plenrio em duas situaes:
1) Prprio tribunal j houver apreciado a inconstitucionalidade: No necessrio que a
mesma questo seja sempre levada ao pleno. Pode haver nova apreciao do pleno caso
o STF decida de forma contrria sobre a constitucionalidade.
2) Se o STF j houver se manifestado (no controle difuso concreto): Privilegia a fora
normativa da Constituio. STF o guardio da Constituio, cabendo a ele dar a ltima
palavra. J vimos que interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da CF.
Ento o rgo fracionrio no precisa submeter ao pleno, pode decidir de acordo com o
entendimento do Supremo.
NCPC Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou
de ato normativo do poder pblico, o relator, aps ouvir o Ministrio Pblico e
as partes, submeter a questo turma ou cmara qual competir o
conhecimento do processo.

I
II

NCPC Art. 949. Se a arguio for:


- rejeitada, prosseguir o julgamento;
- acolhida, a questo ser submetida ao plenrio do tribunal ou ao seu rgo
especial, onde houver.
Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao
plenrio ou ao rgo especial a arguio de inconstitucionalidade quando j
houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal
sobre a questo.

189

Se a deciso do STF for diferente do pleno, o rgo fracionrio deve seguir orientao do
pleno do tribunal, pois essa que vincula. A deciso do STF s obriga os demais rgos do judicirio
quando em controle concentrado abstrato.
Alguns autores dizem que estes artigos so inconstitucionais, visto que a lei no poderia firmar
excees no previstas na CF. Esta lei apenas consolidou o que j era dominante na jurisprudncia
do STF. O pensamento destes autores no procede. Foi mantido pelo NCPC.
Inobservncia da clusula de reserva vlida? No. Gera nulidade absoluta da deciso.
Entendimento do STF. Isto porque, viola uma regra constitucional de competncia, competncia
funcional absoluta. Deve-se devolver os autos ao rgo fracionrio para que submeta ao plenrio.
Embora a clusula da reserva de plenrio seja usualmente discutida no controle difuso de
constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal entende pela necessidade de sua observncia no
controle concentrado de constitucionalidade.
1.4.
SUSPENSO DA EXECUO DA LEI PELO SENADO (ART. 52, X, CF).
Prevista no art. 52, X, da CF:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execuo (ATO DISCRICIONRIO), no todo ou em parte, de
lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal
Federal;

Essa suspenso s se aplica em decises proferidas no CONTROLE DIFUSO. Isso est


previsto expressamente no regimento interno do STF (RISTF, art. 178). No ocorre no controle
concentrado, porque a deciso do Supremo, nesse caso, tem efeito vinculante, sendo desnecessria
a suspenso da lei pelo Senado.
Art. 178. Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista
nos arts. 176 e 177, far-se- comunicao, logo aps a deciso, autoridade
ou rgo interessado, bem como, depois do trnsito em julgado, ao Senado
Federal, para os efeitos do art. 42, VII*, da Constituio. (* Atual dispositivo da
CF/1988: art. 52, X).

A deciso que antes s produzia efeitos entre as partes, com a suspenso pelo Senado,
passar a ter efeitos para todos (erga omnes).

1.4.1. Inconstitucionalidade No recepo:


Lei anterior CF/88 que no compatvel com a CF/88 = NO-RECEPO no caso de
ato pr-Constituio de 1988, o Senado no pode suspender a lei, porque no se trata de
inconstitucionalidade, mas de no recepo da lei.
RE 387.271: SEPARAO JUDICIAL - DIVRCIO - CONVERSO PRESTAES ALIMENTCIAS - INADIMPLEMENTO - NEUTRALIDADADE. O
inadimplemento de obrigao alimentcia assumida quando da separao
judicial no impede a transformao em divrcio. NORMA - CONFLITO COM
TEXTO CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE - RESOLUO. Na dico da
ilustrada maioria, vencido o relator, o conflito de norma com preceito
constitucional superveniente resolve-se no campo da no recepo, no
cabendo a comunicao ao Senado prevista no inciso X do artigo 52 da
Constituio Federal. (RE 387271, Relator: Min. MARCO AURLIO, Tribunal
Pleno, julgado em 08/08/2007, publicado em 01-02-2008).

190

# Que tipo de ato esse do Senado Federal? Trata-se de um ato discricionrio, o Senado
suspende SE e QUANDO ele quiser.
1.4.2. CONTROVRSIA doutrinria
O efeito dessa suspenso seria ex tunc ou ex nunc? Gilmar Mendes entende ser ex tunc, a fim
de evitar que as pessoas entrem com aes judiciais relativos ao perodo anterior suspenso da
execuo da lei. Para Jos Afonso da Silva, como o ato de suspenso, afirma que o efeito deve ser
ex nunc.

O Senado pode suspender no s leis federais, mas tanto LEIS ESTADUAIS, como
LEIS MUNICIPAIS.
CONCURSO MPF
Isso no violaria o princpio federativo, j que no h hierarquia entre Unio, Estados e
Municpios? No violaria, porque o Senado no atua como rgo federal; funciona, na verdade, como
rgo nacional, defendendo o Estado brasileiro.
O que d legitimidade ao Senado, e no Cmara, para suspender outras leis que no s as
federais? O fato de ele ser composto por representantes dos estados da federao. Por isso, possui
natureza de rgo federal e nacional.
O Senado pode suspender a execuo de TODA a LEI ou de apenas PARTE dela. A
suspenso deve ater-se aos exatos limites da deciso proferida pelo STF, ou seja, o Senado no
pode ir alm da deciso, nem ficar aqum. Se o Supremo disser que toda a lei inconstitucional, o
Senado s pode suspender toda a lei; mas se o STF disser que apenas parte da lei
inconstitucional, o Senado s poder suspender a execuo de parte da lei (ele no pode fazer o
controle de constitucionalidade, que j foi feito pelo Supremo).
1.5.

ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO

Consiste em conferir os efeitos tpicos do controle concentrado abstrato ao processo


constitucional subjetivo, em que ocorre o controle difuso.
Vrias nomenclaturas so possveis: objetivao do controle difuso; verticalizao (porque
se impe do Supremo para os demais tribunais).
Essa tendncia pode ser constatada, basicamente, em dois mbitos: no jurisprudencial
(originou-se no HC 82.959/ SP e depois foi referida na Rcl 4335/ AC) e no legislativo (com a EC
45/2004 duas inovaes introduzidas podem ser associadas a essa tendncia: smula vinculante e
exigncia de demonstrao de repercusso geral no recurso extraordinrio).
1.5.1. Jurisprudncia:
Quando feito controle em HC, esse controle difuso, e, em regra, sua deciso tem efeitos
interpartes. Contudo, a deciso no HC 82.959 aparentemente teve efeitos erga omnes.

191

O caso: o juiz da execuo no Acre proferiu entendimento contrrio ao do STF. A Defensoria


Pblica ajuizou reclamao Gilmar Mendes (defendendo uma mutao constitucional) disse
que a deciso fora dada com efeitos erga omnes, assim como o Min. Eros Grau. Barbosa e outro
ministro entenderam que o efeito no era erga omnes.
Abaixo explicao dobre a deciso:
Explicao do Dizer o Direito!
Lei n. 8.072/90 vedava a progresso para crimes hediondos e equiparados
A Lei n 8.072/90, em sua redao original, determinava que os condenados por crimes hediondos ou equiparados
deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado. Em outras palavras, o art. 2, 1 da Lei n. 8.072/90,
proibia a progresso de regime em crimes hediondos e equiparados.
STF julga essa proibio inconstitucional
Em 23/02/2006, o STF, ao julgar um habeas corpus impetrado em favor de um nico preso, declarou inconstitucional
esse 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90 (em sua redao original), que proibia a progresso. Foram apontadas duas
razes principais, alm de outros argumentos:

192

a norma violava o princpio constitucional da individualizao da pena (art. 5, XLVI, CF), j que obrigava o juiz a sempre
condenar o ru ao regime integralmente fechado independentemente do caso concreto e das circunstncias pessoais
do ru;
a norma proibia a progresso de regime de cumprimento de pena, o que inviabilizaria a ressocializao do preso.
A deciso foi tomada pelo Plenrio do STF, no entanto, como j dito, em um processo individual, o HC 82.959/SP, Rel.
Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006.
Efeitos da deciso proferida no HC 82.959/SP
Aps a deciso do STF, deu-se incio a um intenso debate na doutrina e na jurisprudncia acerca da sua amplitude.
A dvida que surgiu foi a seguinte: a deciso do STF, proferida no HC 82.959/SP, tinha eficcia vinculante e efeitos
erga omnes? Os demais juzes e Tribunais estavam obrigados a acatar a deciso tomada pelo Supremo no referido
habeas corpus?
A resposta iria depender da corrente adotada:
Pela concepo tradicional (clssica): NO.
Pela teoria da abstrativizao do controle difuso: SIM. Vamos entender melhor cada uma das posies.
Efeitos da declarao de inconstitucionalidade conforme a TEORIA TRADICIONAL
Segundo o entendimento clssico, a deciso do STF reconhecendo a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo
ir variar de acordo com a espcie de controle exercido:
Controle concentrado

Controle difuso

Realizado pelo STF, de forma abstrata, nas hipteses em que lei ou ato normativo Realizado por qualquer juiz ou Tribunal (inclusive o STF), em um caso concreto.
violar a CF/88.
Produz, como regra, os seguintes efeitos:

Ex tunc

Erga omnes

Vinculante No vinculante

Produz, como regra, os seguintes efeitos:

Ex tunc
Interpartes

Desse modo, pela teoria tradicional, em regra, a declarao de inconstitucionalidade no controle difuso produz efeitos
interpartes e no vinculantes.
Aps declarar a inconstitucionalidade, o STF dever comunicar essa deciso ao Senado e este poder suspender a
execuo, no todo ou em parte, da lei viciada (art. 52, X):
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Trata-se de uma deciso discricionria do Senado. Caso ele resolva fazer isso, os efeitos da deciso de
inconstitucionalidade do STF que eram interpartes passam a ser erga omnes. A resoluo do Senado, portanto, amplia
a eficcia do controle difuso realizado pelo Supremo.
Efeitos da declarao segundo a TEORIA DA ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO
Em uma explicao bem simples, a teoria da abstrativizao do controle difuso preconiza que, se o Plenrio do STF
decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa
deciso ter os mesmos efeitos do controle concentrado, ou seja, eficcia erga omnes e vinculante.
Assim, segundo essa concepo, se, em abril/2006, um juiz criminal de Rio Branco (AC), por exemplo, decidisse que
era constitucional a proibio de progresso de regime em crime hediondo, o ru prejudicado poderia formular uma
reclamao diretamente ao STF, alegando que a autoridade de sua deciso estaria sendo desrespeitada.
O STF iria conhecer essa reclamao e julg-la procedente, determinando que a deciso do juiz fosse cassada (art. 102,
I, l, da CF/88).
Para essa corrente, o art. 52, X, da CF/88 sofreu uma mutao constitucional e, portanto, deve ser reinterpretado.

193

Dessa
Em outras palavras, a deciso
e o Senado apenas confere publicidade a isso.
forma, o papel do Senado, atualmente, apenas o de dar publicidade deciso do STF.
do STF, mesmo em controle difuso, j dotada de efeitos erga omnes

Pode-se dizer que o STF acolheu a teoria da abstrativizao do controle difuso? O STF decidiu que houve
mutao constitucional do art. 52, X, da CF/88 e que o papel do Senado atualmente apenas o de dar
publicidade da deciso?
NO. A resposta para essas perguntas ainda negativa. isso que se extrai do resultado da Rcl 4335/AC, Rel. Min.
Gilmar Mendes, julgada em 20/3/2014.
A situao concreta discutida na referida reclamao foi a seguinte:
Em abril de 2006, ou seja, aps a deciso do STF declarando inconstitucional o 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90 (HC
82959/SP), o juiz da vara de execues penais de Rio Branco (AC) indeferiu o pedido de progresso de regime em
favor de um condenado. Argumentando que a Lei de Crimes Hediondos proibia e que a deciso do STF no HC
82959/SP somente teria eficcia erga omnes se o Senado Federal suspendesse a execuo do dispositivo da Lei de
Crimes Hediondos.
O ru, assistido pela Defensoria Pblica, formulou reclamao no STF alegando que o entendimento do juiz de 1
instncia ofendeu a autoridade da deciso do STF no HC 82959/SP. Segundo argumentou o condenado, o Supremo j
havia definido que o dispositivo era inconstitucional. Logo, ningum mais poderia discordar, mesmo que a deciso
tenha sido tomada em sede de controle difuso.
Como o STF julgou essa reclamao?
Por maioria, a reclamao foi conhecida e julgada procedente. preciso, no entanto, ter calma e analisar o voto de
cada julgador.
Apenas dois Ministros (Gilmar Mendes e Eros Grau) afirmaram expressamente que:
as decises do Plenrio do STF proferidas em controle difuso de constitucionalidade possuem efeitos erga omnes e
que o papel do Senado, atualmente, o de to somente dar publicidade ao que foi decidido, tendo havido mutao
constitucional do art. 52, X, da CF/88.
Os demais Ministros refutaram textualmente ou pelo menos no aderiram a tais concluses. Assim, para a maioria do
STF, a deciso em controle difuso continua ainda produzindo, em regra, efeitos apenas interpartes e o papel do
Senado o de amplificar essa eficcia.
SV 26-STF
Antes de prosseguirmos na explicao, importante abrir um parntese e esclarecer que, em 2009, ou seja, aps a
deciso no HC 82.959/SP, e depois de a reclamao ter sido ajuizada (mas antes de ser julgada), o STF editou uma
Smula Vinculante. Afirmando que era permitida a progresso de regime em crimes hediondos. Trata-se da SV 26-STF.
Assim, quatro Ministros (Teori Zavascki, Roberto Barroso, Rosa Weber e Celso de Mello) votaram a favor da
reclamao, porm no pelo fato de a deciso do juiz do AC ter afrontado o HC 82.959/SP, mas sim em virtude de a
deciso do magistrado ter ficado, posteriormente, contrria Smula Vinculante 26, o que enseja expressamente
reclamao (art.
103-A, 3, da CF/88).
Em outros termos, a edio da SV 26 acabou salvando o conhecimento da reclamao. Se fosse apenas por causa
do HC 82.959/SP, a reclamao no seria admitida. Logo, a reclamao foi conhecida pela maioria, mas com base na
smula (e no no HC).
Veja um quadro-resumo do resultado do julgamento:

194

A reclamao deveria ser conhecida, pois


houve ofensa deciso do HC 82.959

A reclamao deveria ser conhecida porque


houve ofensa SV 26-STF

A reclamao NO deveria ser conhecida porque


o HC 82.959 tem eficcia interpartes

Gilmar Mendes

Teori Zavascki

Seplveda Pertence (aposentado)

Eros Grau (aposentado)

Luis Roberto Barroso

Joaquim Barbosa

Rosa Weber

Ricardo Lewandowski

Celso de Mello

Marco Aurlio

Obs1: apesar de eu achar difcil acontecer, o quadro acima poder, em tese, mudar. Isso porque os Ministros Luiz Fux
e Dias Toffoli no votaram considerando que os Ministros que os antecederam j haviam votado. A Min. Crmem Lcia
tambm no votou, mas porque estava no exterior em viagem oficial.
Obs2: os Ministros que votaram pelo no-conhecimento da reclamao entendiam que o HC 82.959/SP no tinha
eficcia erga omnes e no poderia ser deferida a reclamao porque a smula foi posterior deciso atacada. No
entanto, defendiam que o STF deveria conceder habeas corpus de ofcio em favor do reclamante, determinando ao juiz
que superasse o obstculo legal e analisasse a progresso.

Principais argumentos do Min. Gilmar Mendes


O principal (e acho que atualmente nico) expoente da teoria da abstrativizao do controle difuso no STF o Min.
Gilmar Mendes.
Para ele, de acordo com a doutrina tradicional, a suspenso da execuo pelo Senado do ato declarado
inconstitucional pelo STF um ato poltico que empresta eficcia erga omnes s decises definitivas sobre
inconstitucionalidade proferidas em caso concreto. No entanto, ele afirma que essa concepo est ultrapassada e
no mais se coaduna com a atual ordem constitucional.
preciso uma reinterpretao dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade. Reputou ser
legtimo entender que, hoje, o papel do Senado o de conferir simples efeito de publicidade. Ou seja, se o STF, em
sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei inconstitucional, essa deciso ter efeitos gerais,
fazendo-se a comunicao quela Casa legislativa para que apenas publique a deciso no Dirio do Congresso.
Principais argumentos do Min. Teori Zavascki
Para o Min. Teori Zavascki (e a maioria dos demais membros do STF), o art. 52, X, da CF/88 no sofreu mutao
constitucional e o Senado continua tendo o poder de conferir eficcia erga omnes s decises do STF que, em
controle difuso, declaram a inconstitucionalidade de lei.
O Ministro lembrou, contudo, que existem outras decises do STF, proferidas em controle difuso, e que gozam de
fora expansiva, mesmo sem o art. 52, X, da CF/88. como se o Ministro dissesse: o art. 52, X, da CF/88 continua
vlido, mas h decises do Supremo que ganham eficcia erga omnes mesmo sem a atuao do Senado.
O direito brasileiro tem seguido em direo a um sistema de valorizao dos precedentes judiciais emanados dos
tribunais superiores, aos quais se atribui, cada vez com mais intensidade, fora persuasiva e expansiva em relao
aos demais processos anlogos. Nesse ponto, o Brasil est acompanhando um movimento semelhante ao que
tambm ocorre em diversos outros pases que adotam o sistema da civil law e que vm se aproximando,
paulatinamente, do que se poderia denominar de cultura do stare decisis, prpria do sistema da common law.
O Ministro citou diversos exemplos dessa fora expansiva das decises proferidas, mesmo em processos individuais,
sem que haja a suspenso da lei pelo Senado. Confira:
Ex1: em 1994, o CPC foi alterado para se permitir que o Relator possa decidir monocraticamente o recurso quando o
tema estiver previsto em smula ou na jurisprudncia dominante do respectivo tribunal ou dos tribunais superiores. Ex2: em 2001, o art. 475, 3., do CPC, dispensou o reexame necessrio das sentenas que adotam jurisprudncia
do plenrio do STF ou smula do tribunal superior competente.
Ex3: no mesmo ano, o art. 741, pargrafo nico, do CPC passou a atribuir a decises do STF sobre a
inconstitucionalidade de normas, mesmo em controle difuso, a eficcia de inibir a execuo de sentenas a elas
contrrias.
Ex4: em 2004, foi prevista a possibilidade de o STF editar smulas de efeitos vinculantes.
Ex5: ainda em 2004, foi inserida a previso na CF da repercusso geral nos recursos extraordinrios.
Esse panorama ilustra a inequvoca fora ultra partes que o sistema normativo brasileiro atualmente atribui aos
precedentes dos tribunais superiores e, especialmente, do STF.
Vale ressaltar, no entanto, que mesmo essas decises do STF tendo fora expansiva, no possvel dizer que todas
as vezes em que elas forem descumpridas ser permitido o ajuizamento de reclamao perante a Corte Suprema. -

195

No h dvida de que o descumprimento de qualquer dessas decises importar ofensa autoridade das decises
do

STF, o que, numa interpretao literal e radical do art. 102, I, l, da Constituio, permitiria a qualquer prejudicado,
propor reclamao na Corte. Ocorre que o mais prudente conferir uma interpretao estrita a essa competncia,
restringindo o cabimento das reclamaes.
A admisso incondicional de reclamao para qualquer caso de descumprimento de deciso do STF transformar
este Tribunal em uma Corte executiva, suprimindo instncias locais e atraindo competncias prprias das instncias
ordinrias.
Em outras palavras, no se pode dizer que a fora expansiva das decises do STF seja sinnimo perfeito de efeitos
erga omnes e vinculantes. A reclamao cabe na hiptese de descumprimento de decises do STF que gozem de
eficcia vinculante e erga omnes, mas no ser admitida em caso de violao a decises que tenham apenas fora
expansiva.
Assim, deve-se reconhecer que existem inmeras decises do STF com fora expansiva. No entanto, caso uma delas
seja descumprida, a reclamao somente ser admitida quando for ajuizada por quem tenha sido parte na relao
processual em que foi proferida a deciso cuja eficcia se busca preservar.
A legitimao ativa mais ampla da reclamao somente ser cabvel nas hipteses em que a lei ou a CF/88
expressamente prever como sendo de efeitos vinculantes e erga omnes. o caso, por exemplo, das smulas
vinculantes. - Logo, voltando ao caso concreto, em princpio, a reclamao no deveria ser conhecida. Contudo, h
uma peculiaridade: enquanto esta reclamao aguardava para ser julgada, foi editada a SV 26, que possui eficcia
vinculante e que est em confronto com o que decidiu o juiz de 1 instncia. Dessa feita, a presente reclamao foi
conhecida, no porque houve afronta ao HC 82.959/SP, mas sim por conta da violao SV 26.
Algumas concluses:
1) O STF no adota a teoria da abstrativizao do controle difuso.
2) As decises do Plenrio do STF proferidas em controle difuso de constitucionalidade possuem FORA EXPANSIVA
(nas palavras do Min. Teori Zavascki), mas no se pode afirmar que possuam, em regra, eficcia erga omnes.
3) Para a maioria dos Ministros no houve mutao constitucional do art. 52, X, da CF/88. O papel do Senado no o
de apenas dar publicidade da deciso de inconstitucionalidade proferida em controle difuso. A resoluo do Senado
continua conferindo eficcia erga omnes declarao de inconstitucionalidade prolatada no controle concreto.
4) Se um juiz ou Tribunal desrespeita o que foi decidido pelo STF em sede de controle difuso de constitucionalidade, a
pessoa prejudicada no poder se valer da reclamao para questionar esse descumprimento, salvo se ela foi parte
no processo originrio que foi julgado pelo Supremo.
5) A legitimao ativa mais ampla da reclamao somente ser cabvel nas hipteses em que a lei ou a CF/88
expressamente prever como sendo de efeitos vinculantes e erga omnes. o caso, por exemplo, das smulas
vinculantes.
Tema polmico
Devo alertar que o tema acima no pacfico e que algumas afirmaes so decorrentes de minhas concluses sobre
os debates ocorridos durante o julgamento, havendo, certamente, opinies em sentido contrrio.

1.5.2. Legislativo
Smula vinculante Supremo d vrias decises reiteradas sobre determinada matria (se
so vrias decises, ento o controle s pode ser difuso). A partir disso, o STF confere efeito
vinculante a essas vrias decises, atravs da smula vinculante (isso abstrativizao).
1.5.3. Repercusso geral
Recurso Extraordinrio com repercusso geral fica sem seu carter subjetivo. Se a questo
no interessar a todos, o Supremo no ir analis-lo. Dever haver o interesse da instituio (do
Supremo) e de vrias pessoas.
196

2. CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO


2.1.

CARACTERSTICAS

- Processo de ndole objetiva. No tem partes formais (autor e ru). No se aplica princpio
do contraditrio, da ampla defesa nem do duplo grau de jurisdio. Esse controle refere-se a quatro
aes:
1) ADC;
2) ADI; 3) ADO;
4) ADPF.
-No se admite desistncia (no direito prprio), assistncia, nem interveno de terceiros
(amicus curiae - interveno anmala de terceiros STF).
-Natureza hbrida (tanto judicial quanto legislativa legislador negativo, tem a mesma
abstrao e generalidade).
-No se admite recurso da deciso de mrito (da deciso que indefere a inicial cabe agravo),
salvo embargos de declarao.
-No se admite tambm ao rescisria.
-Como no existem partes formais, a deciso produz efeitos a partir da sua publicao no
DOU/DJU (publicao da ata da seo do julgamento) e no do trnsito em julgado. Espcies
normativas no se esgotam no artigo da CF.
-Lembrando: no controle difuso, a inconstitucionalidade pode ser reconhecida de ofcio (no
o objeto principal incidenter tantum, o juiz pode afastar a aplicao da lei). No controle abstrato
diferente porque a declarao de inconstitucionalidade o pedido, principaliter tantum, por isso deve
haver provocao em observncia ao princpio da adstrio ao pedido (congruncia).
A adstrio somente ao pedido, a causa de pedir aberta. Nada impede que o STF diga
que a lei inconstitucional por outro motivo que no o que o legitimado arguiu, ele pode usar outro
parmetro (lembrar o processo civil: em sede de rescisria isso no pode ser feito! Eis que a causa
de pedir da rescisria a hiptese de cabimento, no podendo ser modificada).
2.2.

COMPETNCIA (STF)/LEGITIMADOS

Legitimidade ativa: como a finalidade dessas aes a proteo da ordem normativa, a


legitimidade est no art. 103 da CF. So os mesmos para todas as aes de controle concentrado.
OBS: at 1988 era s PGR.
Segundo STF, existem legitimados ativos UNIVERSAIS e ESPECIAIS.
2.2.1. Legitimados Universais
No precisam de pertinncia temtica. Unio sempre ser UNIVERSAL
197

2.2.2. Legitimados Especiais


Precisam demonstrar a chamada pertinncia temtica. Tem que demonstrar na inicial que o
objeto impugnado viola um interesse daqueles que ele representa. Nexo entre o objeto questionado e
o interesse da categoria ou pessoas que ele representa: esse nexo a pertinncia temtica.
Exemplo: CRM - s tem legitimidade se demonstrar que a norma impugnada viola interesse
da classe dos mdicos. Exemplo: governador deve mostrar que o objeto impugnado viola interesses
do estado.
Estado sempre ser ESPECIAL
LEGITIMAO

Poder executivo

Poder legislativo

Poder judicirio

UNIVERSAL

Presidente
Repblica

Mesa da Cmara
de Deputados e
Senado Federal

(Unio)

ESPECIAL
(Estadual)

Governador
(Estados e DF)

da

MP

Outros

PGR
-Partido Poltico
(antes
da (representao no CN)
CF/88
era
nico
-OAB
(Conselho
Federal)
legitimado)

Mesa
da
X
X
Assembleia
Legislativa e da -Entidade de Classe (mbito Cmara
ou
Legislativa (DF)
Princpio
da
Inrcia

-Confederao Sindical.
Nacional, presente em 1/3
09 Estados)

Na dvida deve-se fazer interpretao restritiva quanto os legitimados.


2.2.3. Observaes pertinentes
1) VICE no tem legitimidade, salvo se na titularidade do cargo, quando ser realmente
presidente ou governador.
2) Mesa do CONGRESSO NACIONAL pode ajuizar estas aes (membros da cmara dos
deputados e do senado federal)? INTERPRETAO RESTRITIVA: CF no fala em mesa do
Congresso, ento no tem legitimidade, deve ser a da cmara ou do senado somente.
3) STF a legitimidade do Partido Poltico deve ser aferida no momento da propositura da ao.
No importa que depois se perca o representante, a ao continua.
4) STF admite como legitimados associaes de associaes (associaes formadas por
outras associaes, formadas por pessoas jurdicas).
5) Confederao Sindical e Entidade de classe:
-Confederao Sindical: confederao sindical no mbito federal. Se for no mbito
estadual federao sindical, e no mbito local sindicato. Os trs formam a
organizao.
-Entidade de Classe: entidade de classe de mbito nacional. Tem que estar presente
em pelo menos 1/3 dos estados da federao, ou seja, deve estar presente em pelo
menos 09 estados para ser de mbito nacional.
6) Somente Partido Poltico, Confederao Sindical e Entidade de Classe no tem capacidade
postulatria, dependem de advogado para ajuizar a ao. 7) Esta legitimidade vale para ADI,
ADO, ADC e ADPF.
198

2.3.

OBJETO DA ADI E DA ADC

Deve-se analisar trs aspectos para ver se o objeto (lei ou ato normativo) pode ser impugnado
por essas aes.
2.3.1. Natureza
Ato normativo:
1) Ato normativo primrio (estar ligado diretamente CF);

2)
3)

Geral/Especfico
;
Abstrato/Concreto
.

ADI 4.048. STF


NO importa se o ato geral ou especfico, se trato
abs ou concreto, o
que importa que a controvrsia constitucional seja suscitada
em abstratoe a
violao seja direta.
Ou seja, uma lei de efeitos concretos
equipara
de ADI. Desde que a violao seja.direta

se a um ato administrativo
pode ser objeto

Um decreto do Presidente da Repblica pode ser objeto de ADI e ADC?


Se ele faz um decreto regulamentando diretamente
C onstituio,
a
como entre
a CF e o decreto
no h lei e tal ato est ligado diretamente C
onstituio, ento ele poder
ser objeto (ANprimrio).
Se entre ele e a constituio tiver um ato intermediriono
(lei),
poder ser objeto de controle
, pois
no ser ato normativo primrio
( ANP)
e sim secundrio( ANS)
, ocorrendo no mximo uma
inconstitucionalidade indireta (na modalidade
reflexa)
, que s pode submeter
se a controle de
legalidade.
Portaria pode? Em geral
, no. Porm
,
ser objeto de controle.

se ela for ato normativo primrio, o que raro, ela poder

Resolues podero ser objeto? Se elas tratarem de assunto que est na lei,
i haver
como va
ato intermedirio (esta lei) no poder, se ela estiver ligada diretamente
CF , PODER.
INF/STF
747. Julho/2014

199

2.3.2. Limite do objeto (com base na jurisprudncia do STF)


De acordo com o STF no podem ser objeto de ADI ou ADC:
1) Atos tipicamente regulamentares.
Os decretos regulamentares ainda que tenham exorbitado os limites da regulamentao legal
no podem ser objeto de ADI ou ADC. Tipicamente regulamentar um ato normativo primrio entre
ele e a CRBF. OBS: o decreto regulamentar autnomo (fundamento direto na CF poder ser objeto).
2) Questes interna corporis
So questes que devem ser resolvidas internamente dentro daquele poder, devem ser
resolvidas dentro do mbito daquele poder. A doutrina costuma chamar de questes prprias de
regimento interno. Em regra, elas no podem se quer ser objeto de apreciao pelo judicirio. Em
regra, pois recentemente foi mitigado pelo STF: quando for questo interna corporis envolvendo
violaes de direitos constitucionais, sobretudo fundamentais.
OBS: no o regimento que est excludo da apreciao, mas sim as questes interna
corporis.
3) Normas constitucionais originrias
No se submete ao controle de constitucionalidade. STF no tem competncia para analisar
estas normas (princpio da unidade constitucional: no h hierarquia entre normas originrias).
4) Leis revogadas
5) Leis suspensas pelo Senado
6) Medidas provisrias revogadas, rejeitadas ou havidas por prejudicadas
temporrias (durante o prazo que est em vigor pode, aps no)

7) Leis

Nenhum desses atos pode ser objeto de controle. O objetivo dessas aes assegurar a
ordem constitucional objetiva.
E os direitos violados, por exemplo, durante a vigncia de uma lei revogada? Ora, como dito,
a ADI/ADC no visa tutelar direitos subjetivos, estes podero ser objeto de controle difuso, ADPF.
Uma lei revogada ou suspensa no ameaa mais a ordem constitucional objetiva, j foi
retirada do ordenamento jurdico, ento no esto mais ameaando a supremacia constitucional. O
mesmo raciocnio no poder ser utilizado na ADPF (amplitude da ADPF, vide abaixo).
2.3.3. Limite temporal
Para que um ato possa ser objeto dessas aes, ele deve: ser posterior vigncia da CF.
Ser posterior a 05/10/88, se anteriores, mesmo se forem contrrios no podero ser
considerados inconstitucionais, apenas revogados ou no recepcionados pela CF. O mesmo ocorre
no caso de emendas posteriores ao parmetro por ela definido, posteriores a entrada em vigor da
emenda. Como j mencionado, no existe inconstitucionalidade superveniente no BR. Enfim, o ato
deve ser posterior ao parmetro constitucional invocado.
200

ADC: foi criada pela EC 03/93, mas mesmo assim as normas anteriores a ela podem ser
objeto de ADC (j existia ADI ao ambivalente), porm no podero se forem antes da CF/88, de
acordo com o STF (porque a seriam anteriores prpria ADI).
2.3.4. Limite espacial
1) ADC: s pode ter como objeto lei ou ato normativo da esfera FEDERAL.
2) ADI: lei ou ato normativo tanto da esfera FEDERAL ou da esfera ESTADUAL.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal;

*Justificativa: Quando a ADC foi criada (antes da EC/45) somente eram legitimados a propor a
ADC autoridades federais (por isso, somente lei ou ato normativo federal): mesa do senado,
cmara, PGR e presidente. Com a EC/45, foram ampliados os legitimados a propor a ADC, sendo
igualada a ADI, mas o objeto no foi alterado.
Uma lei no distrito federal pode ser objeto de ADI? Esta lei trata tanto de matria de
competncia dos estados, como dos municpios. Se ela tratar de matria de competncia municipal
no poder, porm se for de matria de contedo de lei estadual, PODER.
STF
SMULA N
642
NO
CABE
AO
DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI DO DISTRITO FEDERAL DERIVADA DA
SUA COMPETNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL.

2.4.

LEGITIMIDADE
2.4.1. Procurador-Geral da Repblica (art. 103 1 CF)

A funo do PGR nestes processos de CUSTOS CONSTITUCIONIS. Fiscal da ordem


constitucional objetiva.
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao
declaratria de constitucionalidade: VI - o Procurador-Geral da Repblica;
1 - O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas
aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia
do Supremo Tribunal Federal.

Todas aes de controle concentrado.


1)
2)
3)
4)

ADI
ADC
ADPF
ADO
201

Nessas quatro aes ele obrigatoriamente deve ser ouvido previamente pelo STF, emitindo
um parecer.
Demais aes.
STF: o PGR no precisa se manifestar formalmente em todos os processos de competncia
do STF, nos demais, basta que ele tenha conhecimento da TESE discutida nos processos.
Se o PGR entrar com ao, poder desistir? No poder desistir, pois no interesse prprio.
Ele poder dar um parecer na mesma ao que ajuizou? Sim, inclusive em sentido contrrio
(se outro PGR assume, por exemplo, ou se ele depois tem outro entendimento sobre o assunto), ele
s no poder desistir.
2.4.2. Advogado-Geral da Unio (art. 103 3)
O AGU tem esta funo especial do art. 103, 3 e tem uma funo geral que est prevista no
art. 131.
1) Funo Geral: chefe da AGU representa o poder executivo. Nesta funo, ele tem status de
Ministro de Estado, por exemplo: se praticar crime comum vai ser julgado pelo STF,
responsabilidade pelo Senado.
Como chefe da AGU, est subordinado ao Presidente da Repblica.
CF Art. 131. A Advocacia-Geral da Unio a instituio que, diretamente ou
atravs de rgo vinculado, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente,
cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua
organizao e funcionamento, as atividades de consultoria e
assessoramento jurdico do Poder Executivo.

2) Funo Especial (art. 103 3): funo de DEFENSOR LEGIS enquanto o PGR atua como
custos constitutionis, o AGU vai defender que a lei constitucional, vai defender a
constitucionalidade da lei, sua funo defender a lei impugnada. o curador do princpio de
presuno de constitucionalidade.
CF 103, 3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a
INconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar,
previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto
impugnado.

Se o Presidente da Repblica ajuza uma ADI, pelo AGU, questionando a constitucionalidade


de uma lei, quando o AGU for citado pelo Supremo, ele dever ainda assim defender a
constitucionalidade da lei, no interessando se foi o chefe dele que ajuizou a ao, ele dever
defend-la. Visto que, estar atuando em funes diferentes, quando ele ajuza pelo Presidente da
Repblica, ele est na funo geral, quando defende a lei, est na sua obrigao de defensor
legis (funo especfica).
Ele obrigado a defender tambm lei ou ato normativo estadual? Sim. Ele defender tanto a
constitucionalidade de lei federal como de lei estadual, j que aqui ele no est na funo de chefe
da AGU, mas como defensor legis.

202

A participao do AGU se restringe apenas a ADI, ele s vai ser citado na ADI, no ser na
ADC nem ADPF.
*Explicao: na ADI se quer a inconstitucionalidade da lei, se defende a inconstitucionalidade.
Neste caso, como o legitimado ativo est defendendo a inconstitucionalidade, o AGU trar, no polo
oposto os argumentos de constitucionalidade aqui temos os dois argumentos. O STF ter a tese e
anttese para decidir. Entretanto, em uma ADC diferente: o legitimado ativo defender a
constitucionalidade, trar os argumentos de constitucionalidade, que compatvel com a constituio.
Ou seja, os argumentos que seriam trazidos pelo AGU j so trazidos pelo legitimado. Nessas aes,
o AGU vai manifestar-se sobre o tema, se for o caso, complementando os argumentos j elencados,
mas no ser citado para defender o ato.
Onde ele se manifestar: ADC, ADO e ADPF. Na ADI citado para defender o ato
impugnado.
O AGU est SEMPRE obrigado a defender o ato impugnado?
Art. 103 3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a
inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar,
previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto
impugnado.

A princpio sim. Em tese = controle abstrato, mais especificamente na ADI.


Excees (AGU no obrigado a defender que a norma constitucional)
1) STF: o AGU no obrigado a defender uma tese jurdica considerada inconstitucional pelo
STF.
Se o AGU for citado, deve defender. Mas se j tiver sido apreciada a tese pelo STF, (no caso
de controle difuso anterior, por exemplo) no est obrigado a defender.
2) STF: Quando a lei contrariar interesse da Unio.
2.5.

AMICUS CURIAE
2.5.1. Conceito

algum que, mesmo sem ser parte, em razo de sua representatividade, chamado ou se
oferece para intervir em processo relevante. Com o objetivo de apresentar ao Tribunal a sua opinio
sobre o debate que est sendo travado nos autos, fazendo com que a discusso seja amplificada e o
rgo julgador possa ter mais elementos para decidir de forma legtima.
2.5.2. Nomenclatura

Amicus curiae, em uma traduo literal do latim, significa amigo da corte ou amigo do
tribunal. Obs: amici curiae o plural de amicus curiae.
2.5.3. Origem
203

Alguns autores afirmam que esta figura surgiu no direito processual penal ingls, enquanto
outros identificam uma origem mais remota, lembrando que havia figura assemelhada no direito
romano.

2.5.4.

Natureza jurdica

Existe muita polmica sobre este ponto, mas preval ece, entre os Ministros do STF, que o
amicus curiae
uma forma de interveno anmala de terceiros
.
2.5.5.

Previso legal

# Alm dessas hipteses, possvela intervenode amicus curiae em outros processos?R:


SIM. Admite
- se a intervenodo amicus curiae em qualquertipo de processo, desde que:
a) a causa tenha relevncia;e

b) a pessoa tenha capacidade de dar contribuio ao processo. O STF j admitiu at mesmo a


participao de amicus curiae em habeas corpus (HC 82424, Relator Min. Moreira Alves, Relato p/
Acrdo: Min. Maurcio Corra, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003).
Vale ressaltar, no entanto, que, se a causa no representar potencial para gerar efeito
multiplicador e se envolver apenas direitos individuais, ser possvel negar a interveno doamicus
curiae.
2.5.6. Recursos cabveis sobre a participao
Contra a deciso (despacho) que admite a participao do amicus: no h recurso cabvel.
204

Contra a deciso que inadmite a participao do amicus: cabe agravo regimental.


2.5.7. Formalizao da participao
O amicus curiae pode ser convocado, de ofcio, pelo Tribunal, ou, ento, pleitear sua
participao no processo.
O STF j decidiu que o pedido de admisso do amicus curiae deve ser assinado por
advogado constitudo, sob pena de no ser conhecido (ADPF 180/SP).
O amicus curiae no poder intervir se o processo j foi liberado pelo Relator para que seja
includo na pauta de julgamentos (STF ADI 4071 AgR, Min. Re. Menezes Direito, Tribunal Pleno,
julgado em 22/04/2009).
No mesmo sentido, o STJ tambm j decidiu que o pedido de interveno, na qualidade de
amicus curiae, em recurso submetido ao rito do art. 543-C do CPC, deve ser realizado antes do
incio do julgamento pelo rgo colegiado. Isso porque, uma vez iniciado o julgamento, no h mais
espao para o ingresso de amicus curiae. De fato, j no h utilidade prtica de sua interveno, pois
nesse momento processual no cabe mais sustentao oral, nem apresentao de manifestao
escrita, e, segundo assevera remansosa jurisprudncia, o amicus curiae no tem legitimidade
recursal, inviabilizando-se a pretenso de interveno posterior ao julgamento (QO no REsp
1.152.218-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 7/5/2014).
2.5.8. Poderes do amicus curiae
O amicus pode apresentar memoriais?
SIM. O amicus curiae tem a prerrogativa de apresentar memoriais, pareceres, documentos
etc.
com o objetivo de subsidiar os julgadores com dados tcnicos sobre a causa.
O amicus pode aditar o pedido contido na inicial?
NO. O amicus curiae, uma vez admitido seu ingresso no processo objetivo, tem direito a ter
seus argumentos apreciados pelo Tribunal, inclusive com direito a sustentao oral, mas NO TEM
direito a formular pedido ou de aditar o pedido j delimitado pelo autor da ao (AC 1362 / MG).

O amicus tem direito de fazer sustentao oral?


Nos processos perante o STF: SIM. Para o STF, o amicus curiae, uma vez formalmente admitido no
processo tem o direito de fazer sustentao oral (ADI 2777/SP).
Nos processos perante o STJ: NO. A Corte Especial do STJ definiu, em Questo de Ordem
examinada no REsp 1.205.946/SP (Rel. Min. Benedito Gonalves, sesso de 17.8.2011), que o
amicus curiae NO TEM direito sustentao oral. Excepcionalmente, o STJ poder convoc-lo para
sustentao oral se assim entender necessrio.
O amicus pode recorrer contra a deciso proferida?
NO. O amicus curiae no pode recorrer porque no parte. No pode nem mesmo opor
embargos de declarao. Essa a posio do STF (ADI 3615 ED/PB, rel. Min. Crmen Lcia,
17.3.2008).
205

Vale ressaltar, no entanto, que o amicus curiae pode recorrer, interpondo agravo regimental,
contra a deciso do Relator que inadmitir sua participao no processo
2.5.9. Jurisprudncia

Info 755 - No cabvel a interveno de amicus curiae em mandado de segurana. No processo de


mandado de segurana no admitida a interveno de terceiros nem mesmo no caso de assistncia simples.
Se fosse admitida a interveno do amicus curiae isso poderia comprometer a celeridade do mandado de
segurana.
A DPU e as Defensorias Pblicas estaduais podem atuar como amicus curiae em recursos especiais
repetitivos e recursos extraordinrios submetidos repercusso geral, assim como em processos de
controle concentrado de constitucionalidade. Para isso, devero demonstrar que possuem legtimo
interesse e representatividade para essa atuao como amigo da Corte.
A mera afirmao de que a Defensoria Pblica atua em vrios processos que tratam do mesmo tema
versado no recurso representativo da controvrsia a ser julgado no suficiente para caracterizar-lhe a
condio de amicus curiae.
Dois exemplos em que o STJ no admitiu a interveno da instituio como amicus curiae:

Recurso especial repetitivo em que se discutia encargos de crdito rural;


Recurso especial repetitivo em que se debatia a possibilidade de redirecionamento de execuo fiscal
em caso de dvidas no-tributrias.
STJ. 1 Seo. REsp 1.371.128-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/9/2014 (Info 547).
STJ. 2 Seo. REsp 1.333.977-MT, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 26/2/2014 (Info 537).

2.6.

PECULIARIDADES DA AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC)


A constitucionalidade de uma lei relativa. presumida.
2.6.1. Finalidade da ADC

Finalidade da ADC abreviar o tempo de pronncia do STF. Se um ato est sendo discutido
por tempos no judicirio, a funo da ADC abreviar este tempo.
2.6.2. Requisito de admissibilidade da ADC
Para que o STF no vire rgo de consulta, h um requisito de admissibilidade:
Existncia de controvrsia judicial relevante (art. 14, III, L. 9868/99). A controvrsia deve
justificar a provocao do STF, no 03 ou 04 aes.
Lei 9868
Art. 14. A petio inicial indicar:
...
III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da
disposio objeto da ao declaratria.

206

OBS: verificar se a questo exige a letra fria da lei: a controvrsia sobre a aplicao da disposio
e no sobre a constitucionalidade do dispositivo (j caiu em questo!).

ATENO!
!!

2.6.3.

ADC e ADI = carter dplice ou ambivalente.


Elas t m a mesma
A
natureza, o que muda o sinal, so aes com o sinal trocado.
ambivalncia fica muito clara no art. 24 da lei 9868/99.
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar
- se improcedente a ao
direta ou procedente eventual ao declaratria; e, p roclamada a
inconstitucionalidade, julgar
- se procedente a ao direta ou improcedente
eventual ao declaratria.

Uma ADI julgada procedente a mesma coisa que ADC improcedente.


Quando temos uma ADI e uma ADC questionando o mesmo objeto, ou vrias
s, as aes
ADI
so reunidas e julgadas conjuntamente.
IMPORTANTE!!! Cumulao de ADI e ADC em uma mesma deciso

207

2.7.
2.7.1.

MEDIDA CAUTELAR NA ADI e ADC (lei 9868)


Medida cautelar na ADI
Lei 9868
Art. 10.

Salvo no perodo de recesso , a medida cautelar na AO DIRETAser


concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado
o disposto no art. 22, aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais
emanou a lei ou ato normativo impugnado, que devero pronunciar
- se no prazo
de cinco dias.
1o
O relator, julgando indispensvel, ouvir o Advogado
Geral da Unio e o
Procurador
Geral da Repblica, no prazo de trs dias.
2o
No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada sustentao
oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou rgos
responsveis pela expedio do ato, na forma estabelecida no Regimento do
Tribunal.
3o
Em caso de excepcional urgncia, o Tribunal poder deferir a medida
cautelar sem a audincia dos rgos ou das autoridades das quais emanou
i
a le
ou o ato normativo impugnado.
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar
em seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio a
parte dispositiva da deciso,
no prazo de dez dias , devendo solic itar as
informaes autoridade da qual tiver emanado o ato, observando
- se, no que
couber, o procedimento estabelecido na Seo I deste Captulo.
1o A
medida cautelar
,
dotada de eficcia contra todos , ser concedida com
EFEITO EX NUNC
,
salvo se o Tribun
al entender que deva conceder
- lhe eficcia
RETROATIVA
.
2o
A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso
existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio( efeito
repristinatrio tcito)
Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevncia da
matria e de seu especial significado para a ordem social e a segurana
jurdica, poder, aps a prestao das informaes, no prazo de dez dias, e a
manifestao do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da
Repblica, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo
diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar definitivamente a ao.

208

2.7.2. Medida cautelar na ADC


Lei 9868
Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus
membros,
poder
deferir
pedido
de
medida
cautelar
na
AO
DECLARATRIA
DE
CONSTITUCIONALIDADE, consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o
julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu
julgamento definitivo. Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar
em
seo
especial
do
Dirio
Oficial
da
Unio
a
parte
dispositiva
da

209

ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficcia.

210

OBS: relator poder conceder


monocraticamente em caso de
recesso.
Eficcia

Torna-se obrigatrio a partir da


publicao no DOU e DJU (e no
do trnsito, porque no tem).

Torna-se obrigatrio a partir da


publicao no DOU e DJU (e no
do trnsito, porque no tem).

Lei Maria da Penha: havia juzes dizendo que era inconstitucional, por violar a igualdade. Foi
proposta ADC e o STF decidiu que a lei constitucional.
Art. 39 da CF havia sido alterado pela 19/98, no entanto contra esta foi proposta a ADI 2135, na qual
foi dada MC suspendendo a eficcia. Ou seja, o art. 39 voltou a viger graas a um efeito repristinatrio
tcito (lembrando que a repristinao tcita no admitida na sucesso de leis no tempo, conforme a
LIDB, entretanto, o efeito repristinatrio tcito, diferente. permitido aqui, ver acima).
2.8.

DECISO DE MRITO NA ADI e ADC


Tem os seguintes efeitos:
1) Erga omnes e vinculante.
2) Ex tunc, ou outro momento a ser fixado por 2/3 dos membros (modulao).
3) Publicao no DJU ou DOU do dispositivo d eficcia.
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em
vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros,
restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a
partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Art. 28. Dentro do prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da deciso, o
Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio da Justia
e do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva do acrdo.
Pargrafo
nico.
A
declarao
de
constitucionalidade
ou
de
inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a
declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia
contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e
Administrao Pblica federal, estadual e municipal.

2.8.1. Tcnicas de deciso


a) Interpretao conforme a Constituio
Costuma ser utilizada em dois sentidos: como tcnica de deciso judicial e como princpio
interpretativo. O STF tem considerado, no controle abstrato, que a declarao de nulidade sem
reduo de texto e a interpretao conforme so tcnicas de deciso equivalentes. O Supremo utiliza
as duas tcnicas na mesma deciso. ADI 3685. Apesar de o Supremo no fazer diferena na sua
deciso, existe jurisprudncia do STF, fazendo uma diferenciao entre essas tcnicas: a declarao
de nulidade sem reduo de texto tcnica de deciso judicial que s pode ser utilizada no controle
abstrato. Ento, o juiz de 1 grau no pode utilizar essa tcnica em controle difuso que vier a fazer. A
211

interpretao conforme pode ser utilizada como tcnica de deciso no controle abstrato ou como
princpio interpretativo tambm no controle difuso. CONCURSO-CESPE.
Como tcnica de deciso, pode ser utilizada em trs sentidos diversos.
a) No primeiro, o ato questionado considerado constitucional, desde que interpretado
no sentido fixado pelo rgo jurisdicional.
b) No segundo, exclui-se uma interpretao do dispositivo que seja possvel, mas que, se
empregada, violaria a Constituio. Neste sentido, usualmente adotado pelo Supremo
Tribunal Federal, a interpretao conforme se torna equivalente declarao parcial
de nulidade sem reduo de texto. Nesse sentido, por entender que o exerccio dos
direitos fundamentais de reunio e de livre manifestao do pensamento deve ser
garantido a todas as pessoas, o STF conferiu ao art. 287 do Cdigo Penal
interpretao conforme a Constituio, de modo a excluir qualquer exegese que possa
ensejar a criminalizao da defesa da legalizao das drogas, ou de qualquer
substncia entorpecente especfica, inclusive por meio de manifestaes e eventos
pblicos.
c) Por fim, a interpretao conforme pode ser utilizada ainda como tcnica de deciso
judicial para afastar a aplicao de uma norma vlida a determinada hiptese de
incidncia possvel. Em vez de uma dada interpretao ser considerada
inconstitucional (discurso de justificao no mbito de validade da norma), ocorre a
declarao de no incidncia da norma em relao a uma especfica situao de fato
(discurso de aplicao). Neste caso, o rgo jurisdicional pode entender que, apesar
de a norma ser constitucional, sua aplicao a um determinado caso concreto
incompatvel com a Constituio, em virtude das circunstncias fticas excepcionais
ali presentes. Como exemplo, pode ser citado o dispositivo que determina prvia
audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico para a
concesso de liminar em ao civil pblica (Lei 8.437/1993, art. 2.). A jurisprudncia
do STJ, apesar de considerar esta regra, a priori, compatvel com a Constituio, tem
afastado sua aplicao em hipteses excepcionais. Trata-se, portanto, de uma
inconstitucionalidade em concreto.

b) Declarao de nulidade parcial de inconstitucionalidade SEM reduo de texto


O tribunal exclui um determinado sentido atribuvel ao dispositivo, sem que haja qualquer
alterao no seu texto. O texto permanece igual, mas a interpretao sobre ele alterada. Para que
um dispositivo constitucional se transforme em uma norma jurdica, ele deve ser interpretado (a
norma o produto da interpretao a tcnica mais admitida pela dogmtica jurdica). Esse
dispositivo pode ter uma interpretao A e gerar uma norma A, ou pode-se interpret-lo do modo
B, que vai gerar a norma B. Se a norma B for incompatvel com a Constituio, o tribunal ir
excluir o sentido atribudo norma B. A premissa para utilizar essa tcnica que o dispositivo
constitucional tenha mais de uma interpretao.
Ex: ADI 3685 (objeto: EC 56/2006) o TSE fez resoluo dizendo que as coligaes feitas no
mbito federal deveriam ser respeitadas no mbito estadual, nas eleies para governador
(verticalizao). Essa resoluo foi questionada no STF, que disse ser constitucional. O legislador,
no satisfeito com a deciso do Supremo, fez a EC 56/2006 (art. 17, 1, CF: e para adotar os
critrio de escolha e regime de suas coligaes eleitoral, sem obrigatoriedade...municipal). S que
essa EC foi feita no mesmo ano das eleies, e existe o princpio da anterioridade eleitoral (art. 16,
CF). Supremo disse que esse dispositivo era clusula ptrea. O STF excluiu a aplicao da EC
56/2006 das eleies que ocorreram em 2006. Essa interpretao de que ela se aplicaria s eleies
212

de 2006 foi excluda, porque incompatvel com o princpio da anterioridade. S passou a vigorar nas
eleies de 2010.
c) Declarao de nulidade COM reduo total ou parcial de texto (tcnica principal
utilizada pelo Supremo)
Inconstitucionalidade total = declara toda a lei ou todo o dispositivo inconstitucional.
Inconstitucionalidade parcial = declara inconstitucional apenas parte da lei ou parte do
dispositivo. No confundir com o veto parcial; a declarao, ao contrrio, pode incidir sobre uma
determinada palavra ou expresso, desde que no altere o significado do dispositivo. Nesses casos,
o tribunal atua como um legislador negativo (Kelsen em Jurisdio Constitucional), isto , quando
o tribunal constitucional declara uma lei inconstitucional, ele exerce uma funo tpica do legislativo,
semelhante a uma revogao da lei. Se a deciso tem efeito erga omnes, ela vale para todo mundo,
significando que o legislador teria revogado uma lei existente.
d) Inconstitucionalidade consequencial ou por arrastamento ou por atrao
J comentada nas formas de inconstitucionalidade. Se uma determinada lei est sendo
questionada em face da CF e tem vrios dispositivos, para que o Supremo se manifeste no controle
abstrato, deve ser provocado. A exceo a essa regra, quando h uma relao de interdependncia
com o dispositivo impugnado. O dispositivo da deciso ficar redigido da seguinte forma: Julgo
procedente a ADI para declarar a inconstitucionalidade do art. 1 e, por arrastamento, a do art. 2.
Conferir ADI 4451-MC-REF (o tribunal referendou a medida cautelar do relator).
2.9.

ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - ADPF (Lei 9.882/99)


2.9.1. Caractersticas gerais
CF, 102, 1 e L. 9.882/99.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
1. A arguio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente
desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da
lei.

No ao de inconstitucionalidade, arguio de descumprimento. mais AMPLO que a


inconstitucionalidade. Abrange a inconstitucionalidade.
Preceito Fundamental (parmetro). No qualquer norma. Quais so esses preceitos?
ADPF cabe ao prprio STF dizer.
Preceito fundamental seria aquele que confere identidade a constituio e imprescindvel ao
regime por ela adotado. Seriam eles (construo doutrinria):
1) Princpios Fundamentais (Ttulo I da CF, art. 1 ao 4)
2) Direitos Fundamentais (no necessariamente os do art. 5 e 14. Na ADPF 101 a Ministra Carmen
Lcia colocou como parmetros o direito a sade art. 196 e o direito ao meio ambiente). 3)
Princpios Constitucionais Sensveis (art. 34, VII) 4) Clusulas Ptreas.

213

2.9.2. Carter Subsidirio (art. 4, 1 da L. 9882/99).


L. 9882/99
Art. 4o A petio inicial ser indeferida liminarmente, pelo relator, quando no
for o caso de arguio de descumprimento de preceito fundamental, faltar
algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.
1o No ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental
quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

H autores que dizem que inconstitucional, mas o STF no adota esse entendimento,
sempre considera esse requisito para admitir uma ADPF.
Ela s cabvel, quando no existir outro meio eficaz para sanar a lesividade. No basta a
mera existncia de outro meio, ainda que exista outro meio que foi utilizado e no foi eficaz poder
ser impetrada a ADPF. Para ser eficaz, o STF considera que ele deve ter a mesma efetividade,
imediaticidade e amplitude da ADPF, pode at ser um meio que no seja de controle concentrado.
Em outras palavras: somente no caber ADPF se houver outro instrumento apto a resolver a
questo jurdica com a mesma efetividade, imediaticidade e amplitude da prpria ADPF. O princpio
da subsidiariedade significa que no existe outro meio eficaz de solver a controvrsia constitucional
relevante de forma ampla, geral e imediata (ADPF 33/PA).
Assim, deve haver uma atenuao do significado literal do princpio da subsidiariedade,
considerando que no a simples existncia de qualquer outro meio que afasta a utilizao da
ADPF, porque ela, como processo objetivo, visa sanar de uma vez por todas a leso causada pelo
Poder Pblico. Desse modo, a existncia de mecanismos eventuais de proteo de carter individual
(exemplo: mandado de segurana) no elidiria a utilizao da ADPF (ADPF 167 Referendo em
MC/DF).
Exemplo: Smula vinculante (carter normativo) poderia ser objeto de uma ADPF, em tese.
Entretanto, na lei existe um procedimento especfico para que a Smula vinculante seja revogada ou
revista. Ou seja, tem a mesma efetividade, imediaticidade e amplitude da ADPF, inclusive sendo STF
quem ir analisar.
2.9.3. Objeto da ADPF
1) Natureza
1.1) Lei;
1.2) Ato normativo;
1.3) Qualquer ato do poder pblico (no pode particular, mas no caso de particular
equiparvel a de PP? Analogia ao caso de MS, por exemplo. Daniel Sarmento
entende que sim, STF no se manifestou).
2) Aspecto temporal
2.1) Posterior CF/88; 2.2) Anterior CF/88.

3) Aspecto espacial
3.1) Federal;
3.2) Estadual;
214

3.3) Municipal.
Dica
-ADC F
-ADI F e E
-ADPF F, E e M
2.9.4. Hipteses de cabimento
1) ADPF AUTNOMA (art. 1 caput da Lei): pode ser preventiva, para prevenir uma leso a
preceito fundamental, ou repressiva, para reparar uma leso.
Art. 1o A arguio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser
proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou
reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.

autnoma porque no depende de nenhuma condio, como se fosse uma ADI ou ADC,
em termos de autonomia.
2) ADPF INCIDENTAL (art. 1, nico, I da Lei)
Art. 1, Pargrafo nico. Caber tambm arguio de descumprimento de
preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei
ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores
Constituio;

A lei admite como objeto no somente lei ou ato normativo, mas admite tambm ATO DO
PODER PBLICO, sendo que este ltimo pode ser:
1) Federal;
2) Estadual;
3) Municipal;
O ato pode ser anterior ou posterior CF (no tem limite temporal ou espacial como na ADI
ou ADC)
OBS: para o STF, no h distino em relao ao objeto (no h distino entre autnoma e
incidental).
O ltimo caso (ADPF incidental) muito parecido com a clusula de reserva de plenrio,
afinal a inconstitucionalidade vai para o STF (deciso em abstrato), ficando a cargo do juiz de
primeiro grau o caso concreto.
2.9.5. ADPF autnoma # incidental
Autnoma: como uma ADI ou ADC. Com os mesmo legitimados.
Incidental: Existe caso concreto sendo discutido no poder judicirio, e algum dos legitimados
do 103 ao tomar conhecimento deste caso concreto, levam a questo constitucional para ser
apreciada pelo STF.
215

Exemplo: ADPF 54 - Aborto anenceflicos era oriundo do caso Severina. O caso concreto continuou
de competncia de onde estava sendo julgado, mas ficou suspenso. E ao STF coube o julgamento
da questo constitucional. A deciso do STF (hiptese de atipicidade ver na anlise do art. 5)
teve efeito erga omnes e vinculante.
Ao juiz de primeiro grau caber a anlise do caso concreto e ao STF em abstrato, em tese.
Parecido com a clusula de reserva de plenrio dos TJs, a diferena que l a vinculao
horizontal, neste caso a vinculao vertical. chamada de ADPF incidental, pois surge no curso
de um processo.
2.9.6. Medida Cautelar na ADPF
Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus
membros, poder deferir pedido de medida liminar na arguio de
descumprimento de preceito fundamental.
1o Em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou ainda, em
perodo de recesso, poder o RELATOR conceder a liminar, ad referendum
do Tribunal Pleno.

Veja que aqui o relator, em caso de recesso, tambm poder conceder a liminar (como ocorre
na ADI)
2o O relator poder ouvir os rgos ou autoridades responsveis pelo ato
questionado, bem como o Advogado-Geral da Unio ou o Procurador-Geral da
Repblica, no prazo comum de cinco dias.
3o A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais
suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais,
ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto
da arguio de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes
da coisa julgada.

Ter efeito erga omnes e vinculante.


2.9.7. Pode haver conexo entre ADPF e ADI?
O STF considerou que no havia conexo entre a ADPF 186 (DEM questionando atos
normativos, e resolues que instituam sistema de cotas em universidades, vestibulares etc.) e a
ADI 3197/RJ.
A ADI 3197/RJ foi proposta pela Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino
contra Lei do Estado do RJ que instituiu sistema de cotas para ingresso nas Universidades Pblicas
estaduais fluminenses.
Alegava-se que a ADPF 186 e a ADI 3197/RJ seriam conexas por terem a mesma causa de
pedir, qual seja, a inconstitucionalidade do sistema de cotas para negros em universidades.
No entanto, conforme jurisprudncia do STF, as aes de ndole abstrata, por definio, no
tratam de fatos concretos, razo pela qual nelas, no se deve cogitar, como regra, de conexo,
dependncia ou preveno relativamente a outros processos ou julgadores. Nesse sentido: ADI
3259 / PA e Rcl 2687 / PA.

216

2.9.8. Diferenas: MC na ADI x MC na ADC x MC na ADPF (Art. 5, 1 da Lei 9882/99)


Na ADC s a maioria absoluta pode conceder medida cautelar. Na ADI (regra: maioria
absoluta) j existe uma exceo, no perodo de recesso o relator pode conceder a medida cautelar
(art. 10 da 9668/99).
Na ADPF (regra: maioria absoluta) so trs situaes em que o relator pode conceder a
medida cautelar (art. 51 da lei):
1-Extrema urgncia 2-Perigo
de leso grave 3-Em
perodo de recesso.
ADI
Quem
concede
MEDIDA CAUTELAR

ADC

ADPF

a Maioria absoluta. No h Regra: maioria absoluta.


Regra: maioria absoluta.
outra previso na lei.
Exceo:
recesso
- Exceo: relator pode
relator pode conceder. conceder
em
trs
hipteses:
1)
extrema urgncia; 2) perigo de
leso grave; 3) recesso

OBS: Art. 5, 3 da lei 9882/99.


Art. 5
3o A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais
suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou
de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da
arguio de descumprimento de preceito fundamental, salvo se
decorrentes da coisa julgada.

A medida cautelar pode suspender o andamento dos processos. Suspende os efeitos de


decises judiciais ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da
arguio de descumprimento de preceito fundamental, salvo decorrente de coisa julgada. Se
houver coisa julgada no h suspenso da deciso judicial.
2.9.9. Deciso de mrito na ADPF
Art. 102, 2, CF. eficcia contra todos (= ERGA OMNES)... efeito vinculante (no efeito
que atinge a todos indistintamente, mas apenas alguns Poderes).
I - Aspectos subjetivos: refere-se aos sujeitos atingidos pela deciso do Supremo.
Diferenas:
A eficcia erga omnes atinge a todos (particulares e Poderes Pblicos), enquanto o efeito
vinculante se dirige apenas a determinados rgos do Poder Pblico (diferena quanto ao aspecto
subjetivo, porque se fala nos sujeitos atingidos pela deciso do Supremo em ADI, ADC e ADPF).
Dizse que uma lei inconstitucional, seu efeito erga omnes.

217

Mas o efeito vinculante foi criado para atingir somente certos Poderes Pblicos. Possui uma
eficcia subjetiva limitada. Foi introduzido pela EC 03/93 (antes no existia esse tipo de efeito), que
tambm criou a ADC (ao criar a ADC, introduziu-se o efeito vinculante).
Obs.: Qual a razo para introduo desse efeito, se ele limitou sua abrangncia? Dois motivos:
o efeito vinculante foi introduzido no direito brasileiro com dois objetivos: 1) vincular os Poderes
Pblicos quando a ADI for julgada improcedente; 2) atingir no s o dispositivo, mas, tambm, os
motivos determinantes da deciso (aspecto objetivo).
O efeito vinculante S ATINGEM OS DEMAIS RGOS DO PODER JUDICIRIO (EXCLUI
O STF) + A ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA, DE TODAS AS ESFERAS DA
FEDERAO (Unio/ Estados/ Municpios/ DF). Atinge o Poder Legislativo? Atinge o Poder
Executivo? A CF no menciona esses poderes.
Quando a CF diz que o STF no fica vinculante, importa saber em que sentido ele no fica
vinculado: quando se diz que o STF no fica vinculado pela deciso, isso significa que, futuramente,
existindo razes que justifiquem uma nova anlise da tese jurdica, ele poder rev-la. No entanto, os
ministros e as Turmas ficam vinculados enquanto o tribunal no mudar o posicionamento.
Se o STF declara uma lei inconstitucional, esta invalidada (a lei morreu) e, portanto, no
poder mais ser objeto de uma nova apreciao. Todavia, se uma nova lei for aprovada, nada
impede que o STF mude sua tese jurdica anterior. (Ex: art. 84, CPP se o STF julgar a extenso da
prerrogativa de foro como inconstitucional, porque o legislador ordinrio no pode ampliar
competncias previstas na CF).
Fossilizao da Constituio: a CF ficaria interpretada de uma maneira que nunca mais
pudesse ser revista, ficando os ministros ao entendimento antes proferido.
Se o STF declara uma lei constitucional, nada impede que futuramente, havendo motivos
razoveis que justifiquem uma nova apreciao pelo tribunal, o STF se manifeste sobre aquela
mesma lei, pois ela continua vigente no ordenamento. Isso entendimento do Supremo.
E o poder legislativo, fica vinculado? Em relao a Poder Legislativo, a no vinculao se
refere apenas sua funo legiferante. No entanto, em relao s funes fiscalizatrias,
administrativas e jurisdicionais, o Poder Legislativo fica vinculado. Ex: em relao CPI, so vlidas
as decises do Supremo. O que no pode ocorrer o impedimento de legislar, pois isso
incompatvel com o Estado de Direito.
E o Tribunal de Contas, fica vinculado? SIM, fica vinculado, porque, embora seja auxiliar do
Poder Legislativo, exerce funo fiscalizatria.
Smula vinculante n. 13 vale para o Legislativo? SIM, porque isso uma funo
administrativa desse poder, assim como atinge o prprio STF, cujos ministros no podem colocar
seus parentes para trabalhar no Supremo.
E o Poder Executivo, fica vinculado? O chefe do Executivo no fica vinculado em relao s
competncias ligadas ao processo legislativo (ex: medidas provisrias, leis delegadas, iniciativas de
projeto de lei e celebrao de tratados internacionais). No exerccio dessas funes que o
Executivo no fica vinculado, porque seno a funo legiferante exercida pelo Legislativo ficaria
obstaculizada. (CESPE, ESAF).
II - Aspecto objetivo: refere-se s partes da deciso atingidas por esse efeito.

218

Dividir a deciso em relatrio, fundamentao e dispositivo. O relatrio est fora, no tem


esses efeitos, e o dispositivo tem eficcia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante.
E os fundamentos, aquilo que o Supremo utilizou para decidir (a ratio decidendi), isso
vincula? Na fundamentao de uma deciso h duas partes: a ratio decidendi (razes que levaram o
juiz a decidir), e as questes chamadas de obter dicta (questes acessrias do julgado, ditas de
passagem).
A ratio decidendi, compreendida como a razo, realmente indispensvel, para se chegar
deciso, seria vinculante. As questes denominadas obter dicta (ditas de passagem) so questes
acessrias ou secundrias do julgado que, apesar de referidas na fundamentao, no foram
necessrias para o resultado. Estas questes, ainda que possam produzir algum tipo de efeito
persuasivo, no so vinculantes.
Teoria extensiva: de acordo com essa teoria, o efeito vinculante atinge no s o dispositivo da
deciso, mas tambm os seus motivos determinantes (ratio decidendi). Esse fenmeno conhecido
como transcendncia dos motivos ou efeito transcendente dos motivos determinantes.
Adoo dessa teoria no Brasil muito complicada, porque se utiliza no STF um modelo
agregativo de discusso (e no um modelo deliberativo) cada um faz o seu voto separadamente.
O STF, apesar de j ter adotado a transcendncia dos motivos, nos ltimos julgados vem
rejeitando essa tese (Rcl 3014/SP) todos os municpios que tivessem uma lei idntica
questionada pelo municpio de Indaiatuba deveriam ajuizar ao no Supremo, pois os fundamentos
ali lanados para declarar a inconstitucionalidade no vinculariam.
TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES (TRANSCENDNCIA)
O STF no admite a teoria da transcendncia dos motivos determinantes. Segundo a teoria
restritiva, adotada pelo STF, somente o dispositivo da deciso produz efeito vinculante. Os motivos
invocados na deciso (fundamentao) no so vinculantes.

O Supremo acolhe a teoria restritiva, de forma que somente o dispositivo da deciso produz
efeito vinculante. Os motivos invocados na deciso (fundamentao) no so vinculantes.

2.10. AO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO (ADO) x MANDADO DE INJUNO


(MI)
219

ADO (CF 103, 2 e Lei 9868/99)

MI (5, LXXI)

220

Legitimidade
Passiva

Exclusivamente rgo ou entidade encarregados da elaborao da norma regulamentadora.


O STF no admite nem litisconsrcio passivo, somente o rgo ou entidade que deveriam
ter elaborado a norma que devero ficar no polo passivo, nem mesmo aquele que dever suportar
a deciso poder estar junto (rgo que dever reconhecer a greve, por exemplo).
Se for lei por iniciativa exclusiva ou privativa, a legitimidade de quem deveria ter comeado o
processo, se o processo j iniciou e est parado no congresso, a legitimidade vai ser deste.

221

No pode essa ADO ou MI ser ajuizada porquem deveria ter elaborado a ato e no elaborou,
mesmo que no seja legitimidade exclusiva para elaborar o ato.
Deciso de Mrito
Ela no supre a omisso,
apenas d cincia ao poder
competente para adoo
das
providncias
necessrias.
O STF dar cincia ao
rgo, Administrativo (30
dias) ou Poder Legislativo
(no existe prazo).
OBS: ADI 3682 criao
de municpios, o STF d
um prazo de 18 meses para
suprir a omisso, porm
no
impe
nenhuma
sano, de acordo com o
mesmo, era apenas um
parmetro,
um
prazo
razovel para o rgo
suprir a omisso.
Lei n 12.063, de 2009
(acrescenta lei 9.868/99
captulo do procedimento
da ADO).
Art. 12-H. Declarada a
inconstitucionalidade
por
omisso, com observncia
do disposto no art. 22, ser
dada cincia ao Poder
competente para a adoo
das
providncias
necessrias. (Includo pela
Lei n 12.063, de
2009 - at aqui nenhuma
novidade!)
1o Em caso de omisso
imputvel
a
rgo
administrativo,
as
providncias devero ser
adotadas no prazo de 30
(trinta) dias, ou em prazo
razovel a ser estipulado
excepcionalmente
pelo
Tribunal, tendo em vista
as
circunstncias
especficas do caso e o
interesse
pblico
envolvido. (Includo pela
Lei n 12.063, de 2009NOVIDADE)
Correntes:

1)

No concretista: poder judicirio no pode suprir a


omisso. Ele apenas daria cincia ao poder
competente de sua misso (mesmo efeito da ADO,
STF foi muito criticado quando seguia esta corrente).

2)

Concretista: parte da premissa que o judicirio deve


fazer a norma concreta. No vai dar cincia apenas,
ir suprir a omisso. Pode ser subdividida em 03
espcies:
2.1) Concretista Geral: supre a omisso para todos
(efeito ser erga omnes).

MI 708, 712, 670 STF tratando da questo do direito


de greve, ele estabeleceu os parmetros no
apenas para os que impetraram, mas para todos
servidores pblicos que se encontravam naquela
situao.
Crticas:
a) Nem a ADO que controle abstrato tem este
poder (de suprir a omisso com efeitos erga
omnes).
b)

Atua
como
legislador
POSITIVO
(quando deveria no mximo atuar como negativo).
Criando uma norma geral e abstrata.

2.2) Concretista Individual: majoritria na doutrina.


Deve suprir a omisso, mas apenas para os
impetrantes do MI. Efeito interpartes. Corrente que
tem sido adotada mais recentemente pelo STF.
MI 721, 758
2.3) Concretista Intermediria: fica entre a Individual e
a Geral, antigo Ministro do STF, Nri da Silveira,
defendia. Segundo ele, no MI, o Supremo deveria
primeiro dar cincia da omisso ao rgo e fixar o
prazo (18 meses), dentro Medida Cautelar
Antes de 2009:
Omisso total pacfico
que no cabia medida
cautelar. Incompatibilidade.
Omisso parcial tambm
pode ser vista como uma
inconstitucionalidade
por
ao
(ADI).
Ento,
NESTES casos, poderia ser
concedida medida cautelar.
ADI 336, 652, 2.040
Segundo Gilmar Mendes

222

houve
nesses
casos
inconstitucionalidade
por
omisso parcial.
Lei
12.063/2009
(acrescenta lei 9.868/99
captulo do procedimento
da ADO) NOVIDADE!

deste prazo, se no fosse suprida a omisso, ele


faria a norma concreta.
A intermediria ainda poderia ser geral ou individual,
dependendo dos efeitos da deciso, se erga omnes,
ou interpartes. MI 232 nico caso em que o STF
utilizou esta corrente.

OBS: o STF vai adotar cada uma das correntes,


dependendo do caso concreto, depender da
convenincia no caso a caso. No d pra dizer que ele
adota corrente A ou B. Deciso casustica.
STF no admite. Tradicionalmente porque ele para o MI
seguia a corrente no concretista, sendo assim s deveria
dar cincia ao responsvel, porm, mudando a corrente,
passando a adotar a Concretista, deveria admitir. No
entanto, utiliza o argumento descabido de que
Tradicionalmente no MI no cabe, e a jurisprudncia
nesse sentido. No admite.

Com a modificao da lei no que diz respeito ADO, tem


alguma repercusso aqui? Por enquanto, no.

Dispe que no procedimento, aplicar-se- no que couber ADO o pertinente a ADI. E


mais:
a) O Art. 12-F acrescenta a possibilidade e caso de excepcional urgncia e relevncia da
matria, de o tribunal, por maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art.
22, conceder medida cautelar, aps audincia dos rgos ou autoridades responsveis
pela omisso inconstitucional, que devero pronunciar-se no prazo de 05 dias.
Art. 12-F. Em caso de excepcional urgncia e relevncia da matria, o
Tribunal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, observado o
disposto no art. 22, poder conceder medida cautelar, aps a audincia
dos rgos ou autoridades responsveis pela omisso inconstitucional, que
devero pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. (Includo pela Lei n
12.063, de 2009).

b) Normalmente no havia manifestao do AGU na ADO (como na ADI - defende a lei:


defensor legis - ou ADC - simplesmente se manifesta). Entretanto, dispe o art. 12-e, 2,
que o relator PODER solicitar a manifestao do AGU. No caso de omisso parcial,
dever ao AGU fazer a defesa da atuao parcial do poder pblico, dizendo que atende
completamente ao que o CT ordena.

Art. 12-E.
2o O relator poder solicitar a manifestao do Advogado-Geral da Unio,
que dever ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias. (Includo pela Lei
n 12.063, de 2009).

223

c) No que diz respeito ao contedo da medida cautelar, art. 12-F, 1:


4

1o A medida cautelar poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou do


ato normativo questionado, no caso de omisso parcial (at aqui no h
novidade), bem como na suspenso de processos judiciais ou de
procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada pelo
Tribunal (omisso total NOVIDADE). (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).

3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO ABSTRATO NO MBITO


ESTADUAL
3.1.

PREVISO CONSTITUCIONAL

CF, art. 125


Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios
estabelecidos nesta Constituio.
1 - A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado,
sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia.
2 - Cabe aos Estados a instituio de representao de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em
face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir
a um nico rgo.

3.2.

NOMENCLATURA

Representao de inconstitucionalidade? Questo de nomenclatura, representao de


inconstitucionalidade = ADI. Resqucio histrico.
3.3.

ADO, ADC E ADPF ESTADUAIS?

S explicito quando a ADI. Mas no que diz respeito ADO, ADC e ADPF: seria possvel sua
criao no mbito da Constituio Estadual?
1) Quanto ADO, O STF entende que possvel a criao. RE 148283/MA
2) Quanto ADC, o STF no se manifestou. No h notcia de alguma CE ter adotado.
Entretanto, pode-se fundamentar que, sendo a ADC e a ADI a mesma ao com o sinal
trocado, vale dizer, ambivalentes, pode dizer que razovel sua criao pela CE.
3) Quanto ADPF, o STF no se manifestou. No h notcia de alguma CE ter adotado. Mas
temos alguns argumentos contrrios quanto inviabilidade:
3.1)
Preceito fundamental: quais seriam os preceitos fundamentais da CE? H
uma dificuldade em relao a delimitao do parmetro. Algum poderia dizer que os
preceitos fundamentais so apenas os da CF.
3.2)
O estado no tem competncia para legislar sobre matria processual. O
estado no pode legislar sobre normas gerais de matria processual. Como ele iria
224

criar uma lei regulamentando o processamento da ADPF no mbito estadual? No


seria possvel.
3.3)
Carter subsidirio da ADPF. A ADPF uma ao subsidiria, ou seja, s
cabe quando no houver outro meio eficaz para sanar a lesividade. Se couber a
federal, no caber a estadual e vice-versa. As duas sero subsidirias?
3.4)

LEGITIMADOS
CF Art. 125
2 - Cabe aos Estados a instituio de representao de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em
face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir
a um nico rgo.

Qual o fundamento dessa vedao? A CF/88 inaugura a chamada democracia participativa,


ou seja, um alargamento da participao do cidado na organizao do Estado. Exemplo da
demonstrao dessa nova democracia: mandado de segurana coletivo; mandado de injuno
coletivo.
Tudo isso forma a sociedade aberta de intrpretes constitucionais: significa que a CR por ser
to importante, deve ser debatida por toda sociedade. Peter Hberle quem fala em sociedade
aberta de intrpretes constitucionais.
A CF no diz quem so os legitimados, apenas veda a atribuio para agir a um nico rgo.
Seria o art. 103 (legitimados da ADI) uma norma de observncia obrigatria? O STF j decidiu que
NO. Os estados podem adotar o modelo de legitimao que quiserem:
1) Modelo de introverso: atribui apenas a rgos do poder pblico ajuizassem ADI em mbito
estadual.
2) Modelo de extroverso: atribui legitimidade a rgos que NO so poderes pblicos. Como
por exemplo, partido poltico, seccional da OAB, entidade de classe.
Nesse sentido, fica a cargo da CE definir seus legitimados, devendo, contudo, pelo princpio
da simetria, observar o parmetro do art. 103, in verbis:
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao
declaratria de constitucionalidade I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do
Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido
poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao
sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

Dessa forma, temos como legitimados da ADI no mbito dos estados:

225

3.4.1. I Governador
Deve ser legitimado. O controle um mecanismo de freios e contrapesos. No pode o
legislativo ficar hipertrofiado.
3.4.2. II e III - Mesa da Assembleia Legislativa
Deve ser legitimada. Como fundamento dessa legitimao a possibilidade das minorias
terem como questionar uma lei. As minorias precisam ter voz. Democracia vontade da maioria com
respeito aos direitos das minorias. A mesa da Assembleia representa as minorias.
Exemplo: Um estado que tem 08 deputados federais, ter no mnimo 24 deputados estaduais.
Desses, 20 apoiam o governador. Esses 04 podem, atravs da mesa da Assembleia, questionar a
constitucionalidade da lei aprovada pela maioria.
3.4.3. IV - Mesa da Cmara de vereadores
3.4.4. V - Prefeito
O municpio no menos importante que os demais entes polticos, por isso precisa ter
representantes para questionar a constitucionalidade das leis.
E o controle perante o TJ o nico instrumento para questionar as leis municipais, com
exceo da ADPF e RE (ver adiante).
3.4.5. VI - Procurador geral de Justia (PGJ)
Seria constitucional uma CE que no desse legitimidade ao PGJ para ajuizar ADI perante
o TJ? Seria inconstitucional, pois o art. 129, IV da CR prev que ao MP cabe promover Ao de
Inconstitucionalidade (MPF no controle federal; MPE no controle estadual).
3.4.6. VII - Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil
Pode ou deve estar entre os legitimados? Deve estar, pois a nica autoridade federal que
pode debater controle concentrado no mbito estadual. uma autarquia de mbito federal. Alm
disso, a sociedade civil se manifesta atravs da OAB.
3.4.7. VIII - Partido poltico com representao na AL
obrigatrio, pois a CF/88 deu destaque, valorizou o partido poltico. Exemplo disso o fato de
ser imprescindvel a filiao a um partido para que o cidado seja candidato (Art. 14, 3). Condio
de elegibilidade.
Essa regra poderia ser ampliada aos partidos com representao na Cmara Municipal.
226

3.4.8. IX - Federao sindical ou entidade de classe de mbito estadual


PODEM estar entre os legitimados. No h obrigatoriedade. Aqui existe autonomia dos
estadosmembros para elencar ou no entre os legitimados.
Algumas CE do legitimidade a outras autoridades:
Procurador Geral do Estado.
Defensor Pblico Geral do Estado (RS). Deputado
Estadual.
STF j reconheceu a constitucionalidade dessa legitimao. Faz parte da autonomia
organizativa do estado-membro. o caso especfico da CE/RJ.
Temos como restries, portanto:
1) No pode atribuir a um nico rgo.
2) No pode permitir que qualquer pessoa possa ajuizar. Isso porque haveria inviabilizao do
trabalho do TJ (doutrina majoritria). Seria uma ao popular em matria de controle
abstrato.
3.5.

COMPETNCIA

Sendo uma ao de controle abstrato concentrado, a competncia exclusiva do TJ. A CE


poderia ser atribuda ao STF? Segundo o mesmo, esta competncia no pode ser atribuda a
nenhum outro rgo do poder judicirio, nem ao prprio STF. ADI 717. Alm da questo bvia: no
tem sentido a CE atribuir competncia a um tribunal federal.
3.6.

PARMETRO

Constituio Estadual, nica e exclusivamente. No possvel estabelecer como parmetro


uma lei orgnica municipal.
CE contm:
1) Normas de observncia obrigatria: criao da CPI, TCU, princpios bsicos do processo
legislativo estadual.
Serve de parmetro no mbito estadual?
2) Normas de mera repetio ou imitao: a CE copia porque quer, no algo compulsrio.
Serve de parmetro no mbito estadual?
3) Normas remissivas: no estabelece o contedo da normal, faz mera remisso ao contedo
da CF. Exemplo: CE da Bahia Sistema tributrio, diz que sero utilizadas as normas da CF
e as LCs pertinentes.
Serve como parmetro no mbito estadual?
227

Atualmente o STF admite que todas essas normas sirvam de parmetro para controle no
mbito estadual. Se for norma da CF ou de lei orgnica, no se admite.
A CE do RS, no art. 95, XII, d, diz que compete ao TJ processar e julgar originariamente ADI
de lei estadual em face da CE, e de lei municipal em face da CE e em face da CF, inclusive por
omisso. Veja-se que o constituinte estadual instituiu ADI de lei municipal em face de CF, e atribuiu
competncia para julg-la ao TJ.
O STF j declarou a inconstitucionalidade nesta parte da CE da RS. Nesta parte, apenas
quando diz e em face da CF. Ele disse isso na ADI 409, primeiro porque a CF no prev, e o
modelo estadual no pode se desviar do modelo federal. E num segundo momento, porque a CE
acabou por dar ao TJ poder para ser intrprete da CF, usurpando, assim, a jurisdio do STF.
Obs.: A ADPF analisando lei municipal no a analisa em face da CF, mas sim em face de um preceito
da CF.
A norma municipal pode ter sua inconstitucionalidade aferida por controle concreto (controle
difuso) e tambm por ADPF, direto no STF (aqui em face de um preceito fundamental da CF, e no
em face de toda a CF).
Mas e se a norma ferida norma de reproduo obrigatria? Ex.: CE, obrigatoriamente,
em um dos seus primeiros dispositivos diz que o legislativo, executivo e judicirio so poderes.
Vamos imaginar que uma lei municipal esteja ferindo o princpio da separao dos poderes.
proposta uma ADI perante o TJ. E a surge a mesma controvrsia anterior: no estaria, neste caso, o
TJ interpretando uma norma que , ao cabo, da CF? E nessa situao, no estaria tambm
usurpando a competncia do STF?
Isso gerou discusso grande no STF. Num primeiro momento, ele chegou a dizer que era
impossibilidade jurdica dessa ADI porque estaria usurpando sua competncia. Depois passa a
admitir na Reclamao 383: possvel essa ADI. O TJ vai processar e julgar esta ADI da lei
municipal em face da CE, mas como se est se discutindo um princpio da CF, a deciso do TJ
(diferentemente da regra geral) no ser definitiva: contra ela ser possvel Recurso Extraordinrio.
3.7.

OBJETO

Leis ou atos normativos ESTADUAIS e MUNICIPAIS. Devem ser do mesmo estado e em


hiptese nenhuma lei federal.
Somente Lei ou ato normativo estadual ou municipal.
Em outras palavras, NUNCA o TJ julgar em controle CONCENTRADO lei ou ato normativo
federal. Esses somente so apreciados perante o STF em controle concentrado.
Lei federal pode ser objeto de controle no mbito estadual tendo como parmetro a CE?
A CE de SP, desde 1989, diz que o rgo especial do TJ ser composto metade pelos mais
antigos e metade por eleio.
A vem a LOMAN (lei federal) e diz que os membros dos rgos especiais eram os mais
antigos. Havia incompatibilidade, poderia ser alegada inconstitucionalidade da LOMAN em face da
CE?
228

Uma lei federal (LOMAN) no pode ser inconstitucional em face de uma CE, pois no h uma
crise de constitucionalidade, mas uma crise federativa.
Das duas uma: Ou a CE inconstitucional, pois tratou de matria federal, ou a LOMAN
inconstitucional em face da CF, pois tratou de matria estadual.
STF disse que a CE era inconstitucional, pois quem pode tratar de Lei da Magistratura Lei
Complementar Federal, por ser matria privativa da Unio.
Alm disso, para evitar essa crise federativa a prpria CF diz em seu art. 25, 2 que s pode
ser objeto de controle no TJ lei estadual e municipal. No fala em lei federal.
OBS: No fim das contas a EC/45 deu razo CE/SP, dando democracia escolha dos membros do
rgo especial.
Quando a CF fala em lei, ela fala em sentido amplo, ou seja, todas as espcies normativas
previstas no art. 59.
Alm disso, normas a respeito do devido processo legislativo (no caso esse art. 59) so normas
de reproduo obrigatria, ou seja, devem seguir o parmetro da CF. As CEs no podem inovar.
Qual a importncia do devido processo legislativo constitucional?
No art. 5, II, a CF fala do princpio da liberdade de ao (ou legalidade). Mas no qualquer
lei, deve ser uma lei que obedea ao devido processo legislativo, que em todos estados e municpios
sigam os parmetros da CF.
3.8.

DECISO

3.8.1. Diferenas
CONTROLE CONCENTRADO NACIONAL
CONTROLE CONCENTRADO ESTADUAL
Art. 102, I, a.
Art. 125, 2
STF
TJ
Lei ou ato normativo federal ou estadual Lei ou ato normativo estadual ou municipal
Parmetro CF
Parmetro CE
Percebe-se que a Lei Estadual pode ser objeto de controle tanto no STF quando no TJ. Existe
a a chamada simultaneidade de controle da lei estadual.
3.8.2. Hipteses diante da simultaneidade do controle da lei estadual ( Simultaneus
Processus)
ATENO! Tema da segunda fase da DPE/MS e DPE/MA.
1) Duas aes simultneas (uma perante o TJ e outra perante o STF) tendo a mesma lei
estadual como objeto, mudando apenas o parmetro.
229

Nesse caso, o julgamento da ao perante o TJ deve ficar suspenso at que o STF, guardio
da CF, julgue a respectiva ADI.
Caso o STF decida que a lei estadual INCONSTITUCIONAL, a ADI perante o TJ deve ser
extinta por perda de objeto, uma vez que ao declarar da inconstitucionalidade da lei o STF j a retira
do ordenamento.
E caso o STF venha a julgar pela CONSTITUCIONALIDADE da lei, o que ocorre? Nesse caso,
em regra, o TJ fica vinculado deciso do STF. No entanto, excepcionalmente possvel que o TJ
reconhea que a lei estadual inconstitucional com fundamento em outro parmetro. Isso porque
estamos diante de uma cognio aberta (conhecimento aberto). O TJ pode reconhecer,
excepcionalmente, que a lei contraria um parmetro que s se encontra na CE.
2) As aes no foram ajuizadas ao mesmo tempo. Primeiro foi ajuizada no TJ.
Caso o TJ declare a lei INCONSTITUCIONAL e tenha tal deciso transitado em
julgado,
poderia ser proposta uma ao tendo a mesma lei como objeto, mas agora tendo a CF como
parmetro? De forma alguma, uma vez que ao declarar a inconstitucionalidade da lei em controle
abstrato o TJ automaticamente a retira do ordenamento. Logo, no existiria objeto para uma ao
perante o STF.
E se o TJ declara a CONSTITUCIONALIDADE da lei? Essa deciso vincula o STF?
No
vincula. No h coisa julgada, pois o parmetro (causa de pedir) diverso, agora a afronta em
relao CF.
Dessas decises do TJ (declarando a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei)
caberia algum recurso? do que trataremos no item seguinte.
3.8.3. Quais so os efeitos de uma deciso de mrito na ADI estadual?
Se nestas aes no existem partes, eis que um processo objetivo, o efeito no pode ser
apenas interpartes. natureza de essas aes terem efeito erga omnes. No entanto, algumas
questes foram levadas ao STF:
*CE da Bahia. Para que a deciso do TJ (controle abstrato concentrado) tivesse efeito erga
omnes, deveria o TJ comunicar Assembleia Legislativa para que suspendesse a lei (anlogo ao 52,
X, da suspenso pelo Senado na CF, que trata do controle difuso concreto, entretanto, o caso em
tela trata do controle concentrado!). Segundo o STF, no h necessidade de comunicao do TJ
Assembleia Legislativa, as CEs que exigem isso so inconstitucionais.
Considerando isso, uma deciso do TJ no controle difuso, deve ele comunicar a
Assembleia Legislativa para que tenha efeitos ERGA OMNES?
No caso de lei estadual, sim. No h dvida.
No caso de lei municipal. Deve ser feita comunicao Assembleia Legislativa ou Cmara
Municipal?
230

STF: cada estado pode adotar a medida que achar mais conveniente. A grande maioria dos
estados declarou lei estadual ou municipal inconstitucional, ele ir comunicar a Assembleia
Legislativa. Entretanto, os estados que adotaram outra opo foram: MS/RS/RN/TO/AM. Na CE
desses estados, se for lei estadual comunica a Assembleia Legislativa, se for lei Municipal, comunica
a Cmara Municipal.
3.9. RECURSO EXTRAORDINRIO COMO FORMA DE CONTROLE CONCENTRADO ESTADUAL
NO STF
Excepcionalmente admite-se, das decises em controle concentrado no TJ, a interposio de
RE perante o STF.
Tal situao ocorre quando o parmetro de controle da ADI estadual for uma norma de
observncia obrigatria, ou seja, uma norma que a CF determina seja observada por todas as
Constituies Estaduais.
OBS: Vale lembrar que o objeto da ao pode ser tanto lei estadual quanto municipal, podendo em
ambos os casos ser interposto RE para o STF decidir em controle concentrado a constitucionalidade
da lei.
Nesses casos, uma eventual afronta a uma dessas normas na realidade significaria uma
afronta lei maior. Da a possibilidade da interposio de RE junto ao STF, guardio da Constituio,
que analisar a constitucionalidade da lei (estadual ou municipal) tendo como parmetro a CF. A
deciso dessa ao ter os mesmo efeitos do controle concentrado (erga omnes e vinculante), uma
vez que esse recurso contra deciso em controle concentrado.
Uma das caractersticas da federao no sentido de as decises do TJ se estabilizarem
dentro do prprio estado. S excepcionalmente se admite recursos pro STJ (REsp) ou STF (RE).
No caso em anlise, caber RE quando o assunto questionado no for local. Quando o
assunto no local? Quando tratar-se de norma central federal. Essa expresso de Raul
Machado Orta. So comandos da CF que alcanam os estados membros de forma obrigatria.
Conforme o art. 25, as CE devem obedecer aos princpios da CF. So limites ao poder
decorrente. Esses princpios so comandos previstos na CF que vinculam os estados de forma
obrigatria, ou seja, as CE devem reproduzir esses princpios, essas normas de reproduo
obrigatria.
Logo, s cabe RE se o parmetro da CE for uma norma de reproduo obrigatria (normas
centrais federais).
Classificao das normas centrais federais (Raul Machado Horta)
1) Princpios da Constituio (ou princpios estabelecidos): Estes vinculam os
estadosmembros, limitando sua autonomia organizativa. Exemplos: Arts. 1, 2, 3, 37,
127, 170.
2) Princpios constitucionais: Forma republicana, sistema representativo, direitos da pessoa
humana. Ex: No possvel um estado-membro criar rei.
231

3) Normas de competncias deferidas aos estados-membros : Competncia comum,


legislao concorrente. Os estados devem atender a essas regras.
4) Normas de pr-ordenao: A CF j, de antemo, ordena, cria regras para as autoridades
dos estados. Ex: Nmero de deputados estaduais. Art. 27, tempo de mandato, data da
posse. Tudo est na CF.
Classificao de Jos Afonso da Silva (ver limites ao poder constituinte derivado decorrente)
1) Princpios constitucionais sensveis: Art. 34, VII. So aqueles percebidos facilmente
percebidos pelos sentidos, se no respeitados geraro a interveno federal.
2) Princpios constitucionais estabelecidos (princpios organizatrios): Aqueles que a CF
expressa ou implicitamente, mas diretamente, trata da observncia no mbito estadual.
Sendo expressos subdividem-se em mandatrios ou vedatrios. Alm de implcitos,
podem ser decorrentes.
3) Princpios constitucionais extensveis: Aqueles que a CF fala da Unio, mas diz que
tambm se estendem aos estados e municpios. Podem ser expressos ou implcitos.

CONCLUSO: Lei municipal pode ser objeto de controle concentrado no STF? Em regra no, mas
no caso de ADPF pode, assim como no RE contra deciso do TJ em controle cujo parmetro
norma de reproduo obrigatria. A deciso do STF sobre esse RE tem natureza de controle
concentrado, com efeito erga omnes e vinculante, visto que uma continuidade de uma ao de
controle concentrado.

3.10. EFEITOS DA SENTENA NA REPRESENTAO DE INCONSTITUCIONALIDADE


Efeito Erga omnes (para todos), Vinculante, Ex tunc (sendo possvel a modulao dos efeitos
temporais, pela Lei 9.868/99).
4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO CONCRETO NO MBITO
ESTADUAL
4.1.

LEGITIMIDADE
Qualquer pessoa fsica ou jurdica parte legtima para alegar a inconstitucionalidade.

4.2.

COMPETNCIA

Qualquer juiz ou tribunal, diante de um caso concreto, pode reconhecer a inconstitucionalidade,


inclusive de ofcio. Tribunal s por maioria de votos (Clusula de reserva de plenrio, full bench).
4.3.

OBJETO DE CONTROLE
232

Lei ou ato normativo estadual ou municipal.


4.4.

PARMETRO
Constituio Estadual.

4.5.

EFEITOS DA DECISO
Os efeitos so interpartes, ex tunc.
5. ADI INTERVENTIVA ESTADUAL (interveno do estado no municpio)

5.1.

CONSIDERAES

Devido a no existncia de hierarquia entre os entes polticos, existe a regra de no


interveno da Unio nos estados e dos estados nos municpios. No entanto, tal regra comporta
excees, como veremos a seguir. Antes disso, convm mencionar a regra da no interveno da
Unio nos municpios dos estados-membros no tem exceo.
Assim temos:
A Unio s pode intervir, excepcionalmente, nos Municpios de seus territrios.
A Unio s pode intervir, excepcionalmente, nos Estados, assim como
excepcionalmente, podem intervir em seus municpios.

estes,

Aqui, nos interessa apenas as hipteses do Estado intervir nos seus municpios.
Estado intervindo no municpio: quatro casos excepcionais
1)
2)
3)
4)

Determinao direta chefe do poder executivo estadual;


Solicitao do poder legislativo estadual;
Requisio direta do poder judicirio estadual;
Requisio do poder judicirio estadual depois de julgar procedente a
representao interventiva (ADI interventiva);

No estudo da ADI interventiva estadual, nos interessa apenas essa ltima hiptese de
interveno, que vem prevista no art. 35, IV da CF:
Art. 35 O Estado no intervir em seus Municpios, nem a Unio nos
Municpios localizados em Territrio Federal, exceto quando:
I
- deixar de ser paga, sem motivo de fora maior, por dois anos consecutivos,
a dvida fundada;
II - no forem prestadas contas devidas, na forma da lei;
III - no tiver sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na
manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos
de sade; IV - o Tribunal de Justia der provimento a representao
para assegurar a observncia de princpios indicados na Constituio
Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou de deciso
judicial.

233

Esse inciso IV, por sua vez, apresenta quatro motivos para interveno:
1)
2)
3)
4)

Garantir observncia dos princpios estabelecidos na CE; (Quais princpios?).


Garantir a execuo de lei; (Qual lei?).
Prover ordem judicial;
Prover deciso judicial.

S os dois primeiros necessitam de ADI interventiva para serem efetivados. Os dois


ltimos motivos de interveno podem ser conseguidos atravs de mero direito de petio.
5.2.

LEGITIMIDADE

Somente o PGJ (art. 129, IV), princpio da simetria.


5.3.

COMPETNCIA

TJ (art. 35, IV).


5.4.

OBJETO DE CONTROLE

1) Garantir observncia dos princpios sensveis da CE: A maioria das Constituies Estaduais
no elenca princpios. A doutrina identifica os princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII),
alm dos Direitos da pessoa humana, princpios da moralidade, da probidade etc. So
princpios que os municpios devem obedecer mesmo que no estejam na CE.
2) Garantir execuo de lei: Lei federal, estadual ou municipal. Se o municpio no prover a
execuo dessas leis, caso de interveno do estado.
Porque o estado deve intervir quando da no execuo das leis FEDERAIS? Dois motivos:
2.1)
A Unio no pode intervir em municpios. Se o municpio no prover lei
federal, caso de interveno do estado. Se o estado no intervm no municpio, a
pode a Unio intervir no estado que se absteve de intervir (art. 34, VI).
CF Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto
para:
...
VI - prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial;

2.2)

O art. 23, I, prev:


Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios:
...
I - zelar pela guarda da Constituio, das leis e das instituies democrticas e
conservar o patrimnio pblico;

234

Ou seja, cabe a todos os entes zelar pela guarda de todas as leis, vez que o referido dispositivo
no fez qualquer distino das leis.
5.5.

EFEITOS DA DECISO

O TJ julga procedente a ao ajuizada pelo PGJ e requisita ao governador a interveno. O


governador fica vinculado a expedir o decreto.
O decreto tem a funo primria de suspender a lei ou ato que ensejou a ADI interventiva. Em
no sendo eficaz essa suspenso, cabe ao governador decretar a interveno, nomeando um
interventor e afastando as autoridades responsveis de seus cargos.
Percebe-se que a ADI interventiva tem uma dupla funo:
1) Suspender a lei ou ato que ofenda os princpios ou impea a execuo de lei (funo
jurdica);
2) Nomear interventor para restabelecer a situao de normalidade federativa (funo
poltica).
OBS: A lei orgnica do DF tem natureza constitucional, portanto ela paradigma de controle da lei
distrital. Sempre lembrando que essas leis distritais podem tratar de matrias municipais ou
estaduais, dada a natureza hbrida desse ente federativo.
A Lei orgnica dos municpios no ostenta natureza constitucional. No se pode dizer que lei
municipal inconstitucional tendo como parmetro a lei orgnica. Aqui no h crise de
constitucionalidade, mas sim crise de legalidade.

XIII. DIREITOS DE NACIONALIDADE


Nacionalidade um vnculo jurdico-poltico que liga o indivduo ao Estado, fazendo dele um
componente do povo.
1. ESPCIES
1.1. Nacionalidade primria (originria)
So os considerados brasileiros natos. As hipteses de nacionalidade originria esto
previstas no art. 12, I, CF. O critrio para adquirir est nacionalidade referem-se ao nascimento do
indivduo, no est relacionada manifestao de vontade.
O primeiro critrio o jus solin, segundo o qual brasileiro nato o indivduo que nasce em territrio
brasileiro. utilizado, geralmente, em pases de imigrao. O Brasil adota no art. 12, I, a, CF este
critrio, excetuando o critrio funcional, ou seja, no sero considerados brasileiros natos os
235

nascidos no Brasil quando o pai e a me (estrangeiros) estiverem a servio do pas de origem, uma
vez que o pas de origem ir reconhecer a nacionalidade originria da criana.
Art. 12. So brasileiros:
I - natos:
os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros,
desde que estes no estejam a servio de seu pas;

Obs.: a exceo refere-se a ambos os pais a servio de seu pas ou um deles deve estar apenas
acompanhando o outro. Assim, um diplomata que casa com uma brasileira e tem um filho no ser
aplicada a exceo, uma vez que esta no o estava acompanhando e nem era sua esposa.
Obs.: Os pais devem estar a servio de seu prprio pas. Desta forma, se um argentino a servio da
Espanha tem um filho no Brasil este ser brasileiro nato.
O segundo critrio o sanguneo ou jus sanguis, geralmente ocorre em pases de emigrao.
Adotam este critrio para que sejam mantidos os laos com o pas de origem. O Brasil, igualmente,
no art. 12, I, b, CF adotou o critrio sanguneo em conjugao com o critrio funcional. Desta forma,
so brasileiros natos:
Art. 12, I, b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira,
desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil;

Obs.: Neste caso, apenas um dos pais precisa estar a servio do Brasil. Assim, caso um brasileiro a
servio do Brasil tenha um filho com uma italiana este ser considerado brasileiro nato.
A terceira hiptese adota o critrio sanguneo conjugado com o registro na repartio brasileira
competente.
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que
sejam registrados em repartio brasileira competente (EC 54/07) ou venham a
residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois
de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;

Obs.: Antes da EC 54/07 os nascidos no exterior de pai ou me brasileira (jus sanguis) que no
estavam a servios do Brasil, s seriam considerados brasileiros natos se viessem a residir no Brasil
e optassem pela nacionalidade brasileira. Comeou a surgir inmeros brasileirinhos aptridas (sem
nacionalidade). Com a EC 54/07, passou a ser possvel que o filho de brasileiro ou de brasileira,
mesmo que no venha residir no Brasil, poder ser brasileiro desde que o pai faa o registro em uma
repartio pblica do Brasil no pas em que esto residindo.
Pode acontecer de os pais estarem em algum pas que no admite a dupla nacionalidade, neste
caso o pai deixou de registrar o filho na repartio brasileira competente. Nestas hipteses, a criana
pode a qualquer tempo, quando vier a residir no Brasil, optar pela nacionalidade brasileira, ocasio
em que ser considerado brasileiro nato.
H uma quarta hiptese, no prevista no texto constitucional, que defendida por parte da doutrina
como sendo de nacionalidade originria, so os casos de adoo. Estes autores, com base no art.
227, 7, CF, sustentam que seria possvel atribuir a nacionalidade originria aos filhos adotados
(no um entendimento pacfico).
1.2. Nacionalidade secundria (adquirida):

236

Confere ao indivduo o status de brasileiro naturalizado. Est prevista no art. 12, II, CF. Decorre de
um ato de vontade, ou seja, o indivduo que opta pela nacionalidade brasileira. Possui duas
hipteses: a primeira chamada de naturalizao tcita ou grande naturalizao e segunda
denominada de naturalizao expressa.
Na naturalizao tcita o individuo no precisa manifestar a sua vontade, basta que no faa nada.
adotado, geralmente, por pases que querem aumentar o seu ndice populacional. No Brasil,
ocorreu na CF imperial e na CF de 1891, com o intuito de aumentar a populao brasileira, assim
poca bastava o estrangeiro residir no Brasil para ser considerado brasileiro naturalizado, salvo se
manifestasse vontade de no o ser.
A CF/88 adotou apenas a naturalizao expressa que pode ser: a) ordinria (art. 12, II, a) e a b)
extraordinria (art. 12, II, b).
a)

b)

Art. 12, II - naturalizados:


os que, na forma da lei (Estatuto do Estrangeiro 6.815/80), adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos
originrios de pases de lngua portuguesa (vlida a todos os pases de lngua portuguesa e no apenas a
Portugal) apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral; Trata-se de um ato discricionrio, no h
direito pblico subjetivo.
os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos
ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. Pode ser chamada de
quinzenria.

Para adquirir a naturalizao brasileira de forma extraordinria necessrio: residncia no


Brasil por mais de quinze anos; no pode ter sofrido condenao penal e deve requerer. Neste caso,
segundo o entendimento do STF, trata-se de um ato vinculado, ou seja, a pessoa possui um direito
pblico subjetivo.
A utilizao da expresso desde que requeiram lhe confere uma garantia, sendo um ato
vinculado.

2. QUASE NACIONALIDADE
O indivduo no considerado brasileiro nato nem brasileiro nacionalizado, no entanto, possui os
mesmos direitos dos brasileiros. Esta hiptese, prevista no art. 12, 1, CF aplicada apenas aos
portugueses, desde que exista reciprocidade por parte de Portugal. Ou seja, os direitos conferidos
aos portugueses pelo Brasil devem ser os mesmos conferidos aos brasileiros em Portugal.
Por exemplo, um portugus que reside no Brasil pode ser candidato ao cargo de Deputado Estadual,
Deputado Federal, Governador ou Prefeito, desde que Portugal admita que um brasileiro residente
em Portugal possa se candidatar a cargos polticos l.
1 Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver
reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao
brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio.

Apesar da CF no fazer distino entre brasileiro nato e naturalizado no referido dispositivo, fica
claro que eles tero os mesmos direitos do brasileiro naturalizado. Os direitos dos brasileiros
naturalizado so os mesmo direitos do brasileiro nato, salvo os casos previstos na CF.
O portugus equiparado tem os mesmos direitos de um brasileiro naturalizado ou, em outras
palavras, os mesmos direitos de um brasileiro nato com as excees previstas na CF.

237

3. DIFERENAS DE TRATAMENTO
3.1. Nato X Naturalizado
A lei no pode estabelecer diferena de tratamento entre brasileiro nato e brasileiro naturalizado, s
a CF pode fazer tal distino (art. 12, 2, CF).
2 - A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e
naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio.

A CF estabelece quatro diferenas de tratamento entre o brasileiro nato e o brasileiro naturalizado:


a) Cargos privativos alguns cargos s podero ser ocupados por brasileiros natos. A CF
estabelece dois critrios: i) linha sucessria do Presidente da Repblica e ii) segurana
nacional.
3 - So privativos de brasileiro nato os cargos:
I
- de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
II - de Presidente da Cmara dos Deputados (representante da Casa do
Povo);
III - de Presidente do Senado Federal (representante dos Estados);
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal (todos os ministros do STF
devem ser brasileiro nato, uma vez que a presidncia do STF rotativa.
O presidente do CNJ deve ser brasileiro nato, vez que o cargo
exercido por ministro do STF);
V - da carreira diplomtica;
VI - de oficial das Foras Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa

b) Conselho da Repblica art. 89, VII, seis dos assentos deste conselho devem ser
reservados aos brasileiros natos, tendo em vista que este um rgo de conselho do
Presidente da repblica.
Art. 89. O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente
da Repblica, e dele participam:
I
- o Vice-Presidente da Repblica;
II - o Presidente da Cmara dos Deputados;
III - o Presidente do Senado Federal;
IV - os lderes da maioria e da minoria na Cmara dos Deputados;
V - os lderes da maioria e da minoria no Senado Federal;
VI - o Ministro da Justia;
VII - seis cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de
idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos
pelo Senado Federal e dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos
com mandato de trs anos, vedada a reconduo.

c) Propriedade de empresa jornalstica e de radio-difuso sonora, podendo ser de brasileiro


naturalizado a pelo menos 10 anos. A exceo foi colocada, segundo informaes, devido
ao Presidente do grupo abril.
Art. 222. A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de
sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de
dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que
tenham sede no Pas

d) Extradio: brasileiro nato no pode ser extraditado em hiptese alguma (art. 5, LI, CF).
Em relao ao brasileiro naturalizado a CF prev duas hipteses: i) crime praticado antes
238

da naturalizao permite extradio e ii) crime praticado aps a naturalizao ir gerar a


extradio, desde que seja o crime de trfico de entorpecentes e drogas afins.
Segundo a smula 421 STF, o estrangeiro casado com brasileira ou pai de brasileiro pode ser
extraditado: No impede a extradio a circunstncia de ser o extraditado casado com brasileira ou
ter filho brasileiro. No pode ser confundida com a smula 01 STF ( vedada a expulso de
estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna),
que se refere expulso de estrangeiro, neste caso no possvel.
No caso de extradio, o indivduo pratica um crime em outro pas e este requer ao Estado
brasileiro que efetue a extradio ao pas de origem. Na expulso o ato nocivo praticado dentro do
territrio nacional, ocasio em que ser expulso do pas.
Entrega (surrender) diferente de extradio. Na extradio o indivduo entregue
jurisdio de outro pas diferente, por isso no se admite a extradio de um brasileiro nato, sendo
admitida apenas de estrangeiro ou de naturalizado. No caso da entrega a pessoa entregue a uma
jurisdio internacional, da qual o prprio Brasil faz parte e manifestou expressamente a sua adeso,
ou seja, no caso do Tribunal Internacional, o indivduo no est sendo entregue a uma jurisdio de
outro pas. Por isso, Novelino entende que no h nada que impea um brasileiro nato ser entregue
a um Tribunal Penal Internacional.
6. PERDA DA NACIONALIDADE
Art. 12, 4, CF, ocorre atravs de:
a) Ao de cancelamento da naturalizao: somente se aplica a brasileiros naturalizados.
Art. 12, 4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial (competncia da justia
federal), em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;

b) Naturalizao

voluntria:

aplica-se

aos

brasileiros

natos

aos

brasileiros

naturalizados. Art. 12, , 4, II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos:


a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira;

aplica-se

apenas aos brasileiros natos.

b) de imposio de naturalizao (no voluntria, o indivduo foi obrigado), pela


norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como
condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos
civis;

Obs.: a ressalva feita pela alinha a do 4, do art. 12, CF, se aplica apenas aos brasileiros natos.
Imagine que um brasileiro nato, voluntariamente, adquira a nacionalidade de outro pas, porm este
no admite a dupla nacionalidade. Nesta hiptese, ele perde a nacionalidade brasileira passando a
ser um estrangeiro. Pode, posteriormente, adquirir novamente a nacionalidade brasileira? Na
hiptese do inciso I no pode. Em relao ao inciso II possvel. Neste caso, passa a ser brasileiro
nato ou ser considerado brasileiro naturalizado? Na doutrina h posicionamento nos sois sentidos.
Jose Afonso da Silva entende que se quiser novamente adquirir a nacionalidade brasileira ser
brasileiro nato (minoritrio). Porm, o posicionamento majoritrio (defendido por Valrio Mazuoli,
Alexandre de Morais), afirmam que ser considerado brasileiro naturalizado, uma vez que a partir do
momento que ele, voluntariamente, adquiriu outra nacionalidade seu status de estrangeiro, para
239

voltar a ser brasileiro ter que passar por um procedimento de aquisio de nacionalidade
(manifestao de vontade) e no por meio originrio.

XIV. DIREITOS POLTICOS


Os direitos polticos podem ser divididos em dois grandes grupos: direitos polticos positivos e
direitos polticos negativos.
Os direitos polticos positivos permitem a participao do indivduo na vida poltica do Estado (votar,
ser votado). Divide-se em: direito de sufrgio, alistabilidade (capacidade eleitoral ativa - votar) e
elegibilidade (capacidade eleitoral passiva ser votado).
Os direitos polticos negativos importam em limitaes aos direitos polticos, ou seja, impede que o
indivduo exera os direitos polticos. Divide-se em inelegibilidades, perda dos direitos polticos ou
suspenso dos direitos polticos.

240

Sufrgio
Positivos

Alistabilidade
Elegibilidade

Direitos Polticos

Inelegibilidade
Negativos

Perda dos direitos polticos


Suspenso dos direitos polticos

. DIREITOS POLTICOS POSITIVOS


So aqueles que permitem a participao do indivduo na vida poltica do Estado.
1.1.

ESPCIES

1.1.1.

Sufrgio

a)

b)

Restrito: existem algumas exigncias que iro limitar a participao dos indivduos. P
ser: i) censitrio: levam em considerao algumas caractersticas econmicas; ii)
capacitrio: leva em
considerao algum tipo de capacidade especial, geralmente, uma
capacidade de natureza intelectual (s vota quem tem curso superior); iii) sexo: leva
considerao o gnero (masculino e feminino)
Universal: adotado nos Estados Democrticos de Direito
. adotado no Brasil. uma
clusula ptrea. As exigncias da CF (idade mnima, nacionalidade) no so considera
restries ao sufrgio universal.

1.1.2. Alistabilidade capacidade eleitoral ativa.


Caractersticas do voto no Brasil:
a) Direto o povo escolhe seus representantes. Possui como exceo o art. 81, 1, CF.
Porm, esta no uma norma de observncia obrigatria;
b) Igual o voto possui o mesmo valor para todos (art. 14, CF). On person, one vote
c) Livre escrutnio secreto (clusula ptrea), liberdade de escolha;
d) Periodicidade: manifesta-se atravs das eleies.
e) Personalssimo: trata-se de algo intransfervel. Somente o prprio titular que pode
exercer o seu direito de voto.
241

No Brasil tanto o alistamento eleitoral quanto o voto so obrigatrios para alguns e


facultativos para outros.
O voto obrigatrio para as pessoas que possuem entre 18 e 70 anos, lembrando que esta
obrigatoriedade no clusula ptrea (alguns sustentam que implcita). O voto ser facultativo para
os que possuem idade entre 16 e 18 anos; maiores de 70 anos e para os analfabetos.
As pessoas que possuem faculdade para votar podem exerc-la mesmo que estejam
alistados.
Art. 14, 1 - O alistamento eleitoral e o voto
so: I - obrigatrios para os maiores de dezoito
anos; II - facultativos para: a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

Inalistveis
a) Conscritos: so aqueles que prestam alistamento militar obrigatrio. O conceito de
conscrito abrange: mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios durante o perodo do
servio militar obrigatrio (no so os que fazem concurso pblico para estes cargos).
b) Estrangeiros: a nacionalidade uma das condies para o exerccio dos direitos polticos,
salvo os casos de quase nacionalidade (art. 12, 1, CF).
Art. 14, 2 - No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o
perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos.

1.1.3. Elegibilidade: capacidade eleitoral passiva, ou seja, o direito de ser votado.


Condies de elegibilidade (art. 14): so regulamentadas por Lei Ordinria.
a) Idade mnima com 35 anos (Presidente e Vice, Senador) a pessoa adquire a plena
cidadania (pode ser eleita para qualquer cargo); 30 anos (Governador e Vice); 21 anos
(Prefeito, Vice, Deputado e Juiz de paz) e 18 anos (Vereador).
Art. 14, 3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei:
I
- a nacionalidade brasileira;
II - o pleno exerccio dos direitos polticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domiclio eleitoral na circunscrio; V - a filiao partidria; VI a idade mnima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e
Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito
Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital,
Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador.

O STF faz uma distino entre as condies de elegibilidade (direitos polticos positivos art.
14, 3) e outras hipteses de inelegibilidade (direitos polticos negativos art. 14, 9).
Art. 14, 9 Lei complementar (LC135/10) estabelecer outros casos de
inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade
administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida
pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a
influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou
emprego na administrao direta ou indireta.

242

A LC somente para outros casos de inelegibilidade.


As condies de elegibilidade devem ser analisadas no registro da candidatura. A exceo se
refere idade mnima, que deve ser analisada na data da posse.
2. DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS
So restries participao do indivduo na vida poltica do Estado.
2.1.

ESPCIES:
2.1.1. Inelegibilidades

Absoluta: somente podem ser estabelecidas pela prpria CF, no admitem


desincompatibilizao. No pode ser declarada inconstitucional em razo do princpio da unidade da
CF.
Art. 14, 4 - So inelegveis os inalistveis (conscritos e estrangeiros) e os
analfabetos.

Relativa: podem ser criadas por lei complementar (art. 14, 9). Em alguns casos, admite-se
a desincompatibilizao. Podem ser: i) decorrentes de determinados cargos:
a) No-eletivos: militares, juzes, membros do MP.
Art. 14, 8 - O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies:
I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade;
II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade
superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a
inatividade.
Art. 95, Pargrafo nico. Aos juzes vedado:
III - dedicar-se atividade poltico-partidria.

b) Eletivos: sempre relacionadas a cargos do Poder Executivo


Reeleio: o Presidente pode, segundo o STF, permanecer no cargo e concorrer
reeleio.
Art. 14, 5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do
Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no
curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente.
A sucesso definitiva; a suspenso apenas temporria.

STF (RE 366.488/SP): a simples substituio no impede que o vice possa concorrer
reeleio.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. VICE-GOVERNADOR ELEITO
DUAS
VEZES
CONSECUTIVAS:
EXERCCIO
DO
CARGO
DE
GOVERNADOR
POR
SUCESSO
DO
TITULAR:
REELEIO:
POSSIBILIDADE. CF, art. 14, 5. I. - Vice-governador eleito duas vezes para

243

o cargo de vice-governador. No segundo mandato de vice, sucedeu o titular.


Certo que, no seu primeiro mandato de vice, teria substitudo o governador.
Possibilidade de reeleger-se ao cargo de governador, porque o exerccio da
titularidade do cargo d-se mediante eleio ou por sucesso. Somente
quando sucedeu o titular que passou a exercer o seu primeiro mandato como
titular do cargo. II. - Inteligncia do disposto no 5 do art. 14 da Constituio
Federal. III. - RE conhecidos e improvidos. (RE 366488, Relator(a): Min.
CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em
04/10/2005, DJ 28-10-2005 PP-00061 EMENT VOL-02211-03 PP-00440
LEXSTF v. 27, n. 324, 2005, p. 237-245 RB v. 18, n. 506, 2006, p. 51)

Outros cargos: para concorrer a outros cargos deve se desincompatibilizar 06 meses


antes.
Art. 14, 6 - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica,
os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem
renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito.

Parentesco: limita os parentes at segundo grau, consanguneos ou por adoo, ser


titular de mandato eletivo.
Art. 14, 7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e
os parentes consanguneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do
Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito
Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses
anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato
reeleio.

Havendo a possibilidade de o chefe do executivo concorrer reeleio, caso ele de


desincompatibilize do cargo seis meses antes, admite-se a possibilidade de o cnjuge ou parente
concorrer ao cargo. Neste caso, considerada como uma segunda eleio, ou seja, eles no
podero ser candidatos nas eleies seguintes.
Smula Vinculante n. 18 A dissoluo da sociedade ou do vinculo conjugal,
no curso do mandato, no afasta a inexigibilidade prevista no art. 14, 7, CF.

2.1.2. Perda dos direitos polticos: definitiva

2.1.3. Suspenso: temporria.


A cassao a retirada arbitraria dos direitos polticos, no admitida no Brasil, vetada (art.
15).
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s
se dar nos casos de:
I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; perde a
nacionalidade brasileira, consequentemente, perde os direitos polticos. II incapacidade civil absoluta; suspenso dos direitos polticos.
III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
suspenso
IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos
termos do art. 5, VIII; escusa de conscincia. A maioria da doutrina, no Direito
Constitucional, considera esta hiptese como sendo de perda dos direitos

244

polticos. Novelino defende que este endimento equivocado, uma vez que a
pessoa pode recuperar o direito, aps a regulamentao. V - improbidade
administrativa, nos termos do art. 37, 4.

Chefe de governo: primeiro ministro


(governa com a ajuda do gabinete)
uma espcie de ministrio.
Mandato fixo. - No h mandato fixo. O primeiro ministro,
Responsabilidade
Penal: a CF consagra a chamada
irresponsabilidade penal relativa (art. 86,
245

4), ou seja, o Presidente s responde


penalmente pelos crimes realizados durante o
mandato e que se relacionem com a sua
funo. Os crimes praticados antes ou durante
o mandato, que no se relacionem com a
funo, sero processados no trmino do
mandato.
Quem julga o STF, com a
autorizao pela Cmara dos Deputados (2/3).
4 - O Presidente da Repblica, na vigncia de
seu mandato, no pode ser responsabilizado por
atos estranhos ao exerccio de suas funes.

Este dispositivo NO pode ser reproduzido por


constituies estaduais ou leis orgnicas
municipais.
Poltica: existem duas formas:
a) Impeachment ocorre quando o Presidente
pratica um crime de responsabilidade.
Tambm necessria a autorizao da
Cmara dos Deputados (2/3) para que ele
seja processado. Quem julga o Senado
Federal, tambm por 2/3.

Art. 86. Admitida a acusao contra o


Presidente da Repblica, por dois teros da
Cmara dos Deputados, ser ele submetido a
julgamento perante o Supremo Tribunal
Federal, nas infraes penais comuns, ou
perante o Senado Federal, nos crimes de
responsabilidade.

b) Recall (no adotada no Brasil) permite


que o eleitorado se pronuncie diretamente
a cerca da permanncia ou no de um
governante no poder, ou seja, quem julga
o governante no o rgo constitudo.
H uma espcie de referendo e os
eleitores se manifestam.
geralmente, escolhido dentro do parlamento,
pela maioria. Fica no cargo enquanto tiver o
apoio da maioria. - Responsabilidade
Moo de desconfiana: cai tanto o primeiro
ministro quanto o gabinete. O chefe do
executivo, neste caso, sempre ter o apoio da
maioria.

246

H, ainda, um terceiro sistema: o semiparlamentarismo ou semipresidencialismo um


sistema hbrido, ou seja, tenta compor o parlamentarismo com o presidencialismo. Criado na Frana,
em 1958, pela Constituio Francesa.
- Caractersticas:
a) Dualidade entre chefe de estado e chefe de poder: as duas figuras so separadas. O chefe
de estado eleito diretamente pelo povo e desempenha funes polticas relevantes (no uma
figura meramente simblica). O Presidente da Repblica escolhe o primeiro ministro, prope projetos
de lei, convoca referendos, prope aes de constitucionalidade, pode dissolver o parlamento.
Chefe de governo o primeiro ministro, nomeado pelo Presidente da Repblica, sendo
aprovado pelo parlamento.
adotado por: Portugal, Frana, Colmbia, Finlndia.
1.3.

Formas de estado
So mecanismos de distribuio vertical do poder poltico.
ESTADO UNITRIO (Estado Simples) ESTADO FEDERAL (foedus; foederissignifica unio, pacto, aliana) Um centro de poder incidindo sobre a Mais de um
centro de poder sobre a mesma populao e o mesmo territrio. mesma populao e
territrio.

Estado unitrio
Criao da Constituio dos EUA de 1787.
a) puro (apenas tem o centro de poder, 13 colnias, na tentativa de manter sem
nenhuma forma de delegao); independncia em face da Inglaterra b) com
descentralizao administrativa. H formaram confederao. Havia problema
descentralizao da execuo das de ineficcia das decises tomadas. Em polticas;
razo disso, foi criada a federao.
c)
com descentralizao
polticoadministrativa. Ocorre
descentralizao no apenas da
execuo, mas tambm poltica, ou seja,
descentralizao de governo (abrange a
prpria tomada de decises pelo
governo).
Ex: descentralizao da
elaborao de leis. - essa mera
descentralizao no suficiente
para
caracterizar Estado
Federal.
Desde o descobrimento do Brasil at a Repblica, tnhamos o Estado unitrio. O Estado
Federal foi consagrado pela Constituio de 1891 (foi criada Repblica Federativa).
Confederao: criao por meio de tratados internacionais. Geralmente, so criadas para
tratar de assuntos como a defesa nacional, a unio monetria, as relaes exteriores e o comrcio
internacional. Uma das principais diferenas em relao federao que os Estados no
abandonam a sua soberania. No Estado Federal a soberania passa a pertencer ao Estado federal.
Confederao tem personalidade jurdica, mas sua capacidade internacional limitada.

Em suma, Federao a unio indissolvel de Estados autnomos com base em uma


Constituio; a Confederao a unio dissolvel de Estados soberanos com lastro num tratado
internacional.
Alm disso, a unio dos Estados federados da Federao se d de forma incindvel,
indissolvel e permanente, no comporta o chamado direito de secesso (direito de se separar dos
demais estados da federao). J na Confederao, a reunio dos Estados confederados
temporria, cindvel, que comporta o chamado direito de secesso.
2. FORMAS DE GOVERNO
2.1.

Caractersticas essenciais

a) Descentralizao poltico-administrativa fixada pela Constituio, s ser Estado Federal quando a


descentralizao estiver na CF.
b) Princpio da participao: significa uma participao das vontades parciais na formao da vontade
geral. materializado atravs do Senado Federal, por isso cada estado possui o mesmo nmero de
senadores, pois representam os Estados. O povo representado pela Cmara dos Deputados.
c) Auto-organizao por meio de constituies prprias (princpio da autonomia): h uma parte na
CF/88 que se dirige exclusivamente Unio, o que os autores chamam de Constituio Federal
(art. 59 e ss). Isso ocorre porque a Unio no possui uma Constituio s sua como os Estados e
Municpios (Poder constituinte decorrente).
A Constituio Federal refere-se exclusivamente Unio; j a Constituio Nacional refere-se a
todos os entes federativos (art. 19; art. 37).
A Unio tem natureza peculiar na Federao, uma vez que, ora atua como pessoa jurdica de direito
constitucional, ora como pessoa jurdica de direito internacional. Na primeira hiptese, ela atua por si
mesma, age em nome prprio, como entidade integrante da Federao. Na segunda hiptese, atua
em nome da Federao (editando normas nacionais, formas de interveno, relao com estados
estrangeiros).
A lei federal aquela que trata apenas de interesse da Unio, a exemplo da Lei 8.112/90. Lei
nacional aquela que se aplica a todos os entes da federao, a exemplo do CTN.
Os Estados sero organizados por constituies estaduais (poder constituinte decorrente). No caso
do Brasil, h duas peculiaridades: o DF possui Lei Orgnica e os Municpios tambm se organizam
por Lei Orgnica.
2.2.

Requisitos para a manuteno da federao

a) Forma federativa de estado consagrada como clusula ptrea, consagrao de uma constituio
rgida e escrita;
b) rgo encarregado de exercer o controle de constitucionalidade.
2.3.

Soberania X Autonomia

Soberania: o poder poltico, supremo e independente. Refere-se ordem interna, supremo, pois
no h nenhuma limitao a soberania do estado (internamente). Poder independente refere-se
ordem internacional, ou seja, no tem que acatar regras que no sejam voluntariamente aceitas e
est em condies de igualdade com os demais estados soberanos.
A soberania, com relao federao brasileira, pertence Repblica Federativa do Brasil, a qual
ser exercida pela Unio (mas no pertence a ela).
Obs.: A Unio goza de autonomia, assim como os Estados, DF e Municpios. Titular de soberania a
Repblica Federativa do Brasil.
Autonomia, deriva do grego, na sua origem, significa a elaborao de normas prprias. Todos os
entes federativos do Brasil possuem autonomia. Divide-se em:
a) Autonomia organizatria: Unio CF; Estados Constituies Estaduais; DF Lei
Orgnica; Municpios Lei Orgnica.
b) Autonomia legislativa: cada um elabora suas prprias leis (federais, estaduais, distritais,
municipais)
c) Autonomia de governo: capacidade de cada um eleger seus prprios representantes,
poltica
d) Autonomia administrativa: a capacidade para executar as decises polticas adotadas,
organizar seus servios pblicos
3. REPARTIO DE COMPETNCIAS
Para a repartio de competncias foi utilizado o princpio da predominncia de interesse.
No caso de interesse geral, a competncia ser atribuda Unio.
Em se tratando de interesse predominantemente local, a competncia ser atribuda aos Municpios.
A cargo dos estados ficariam os interesses regionais.
Art. 22, I e art. 24, I.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo,
aeronutico, espacial e do trabalho;
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:
I - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico;

3.1.

Critrios para repartio de competncia

H quatro critrios para distribuio de competncia, no uma caracterstica exclusiva da


CF do Brasil. As caractersticas a seguir so comuns a vrias Constituies Federais. inspirado no
direito norte-americano e no direito alemo.
a) A CF estabelece campos especficos de competncia legislativa e administrativa. Divide-se
em:

Poderes enumerados pela Constituio: Unio (art. 21 - administrativas e art. 22


legislativa)
Obs.: quando a CF atribui diretamente uma competncia administrativa, indiretamente ela est
atribuindo tambm uma competncia legislativa.

Poderes residuais ou remanescentes: so aqueles atribudos aos estados (art. 25, 1),
no uma competncia reservada, mas sim tudo aquilo que sobrou.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que
adotarem, observados os princpios desta Constituio.
1 - So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam
vedadas por esta Constituio. Quando se diz que algum possui algo
reservado, significa, pelo menos em tese, que possua aquela competncia e
continua com esta. A nossa CF copiou este dispositivo na Constituio norteamericana.

Obs.: No DF no h municpios, possui competncia atribudas aos estados e aos municpios (art.
32, 1).
Federalismo por agregao: ocorre quando vrios Estados se juntam para formarem um nico
Estado, fato que ocorreu com as treze colnias americanas. Neste caso, os Estados j possuam
suas prprias competncias e permaneceram com ela, por isso reservada.
Federalismo por segregao: havia um Estado unitrio, caso do Brasil, que se dividiu em vrios
Estados. Neste caso, no h a conservao de competncias pr-existentes.
ATEN No art. 25, 1, a Constituio refere-se s competncias estaduais como sendo reservadas,
mas o certo seria residual.
b) Possibilidade de delegao: a CF permite que alguns destes poderes sejam delegados a outros
entes federativos.
Na CF quem detm o maior nmero de competncias a Unio, portanto, segundo o art. 22,
pargrafo nico, a unio que delegar competncia somente para os Estados e DF.
Art. 22, Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a
legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo. S
pode ser delegada aos Estados e atravs de lei complementar (quando falar
em apenas lei lei ordinria)

- Competncia Exclusiva X Competncia Privativa


Para alguns autores, a CF de 88 no estabeleceu distino entre estas duas espcies de
competncias (Gilmar Mendes, Fernanda Menezes).
Para outros, apesar da CF no ter feito uma distino rigorosa, doutrinariamente possvel
fix-la.
A competncia privativa atribuda a apenas um ente, mas admite delegao (competncia
complementar ou competncia suplementar). A competncia exclusiva no admite delegao.
Para no confundir: a competncia exclusiva exclui a possibilidade de delegao.
Competncia exclusiva (com decises do STF)
Art. 21. Compete Unio:

- manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes


internacionais;
II - declarar a guerra e celebrar a paz;
III - assegurar a defesa nacional;
IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras
estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam
temporariamente; V - decretar o estado de stio, o estado de defesa e a
interveno federal;
VI - autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico;
VII - emitir moeda;
VIII - administrar as reservas cambiais do Pas e fiscalizar as operaes de
natureza financeira, especialmente as de crdito, cmbio e capitalizao,
bem como as de seguros e de previdncia privada;
IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do
territrio e de desenvolvimento econmico e social;
X - manter o servio postal e o correio areo nacional;
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso,
os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a
organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros
aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:
a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens;
b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico
dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os
potenciais hidroenergticos;
c) a navegao area, aeroespacial e a infraestrutura aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e
fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de
passageiros;
f) os portos martimos, fluviais e lacustres;
XIII - organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico do Distrito
Federal e dos Territrios e a Defensoria Pblica dos Territrios;
XIV - organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros
militar do Distrito Federal, bem como prestar assistncia financeira ao
Distrito Federal para a execuo de servios pblicos, por meio de fundo
prprio; XV - organizar e manter os servios oficiais de estatstica,
geografia, geologia e cartografia de mbito nacional;
XVI - exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de
programas de rdio e televiso;
XVII
- conceder anistia;
XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades
pblicas, especialmente as secas e as inundaes;
XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir
critrios de outorga de direitos de seu uso; (Regulamento)
XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao,
saneamento bsico e transportes urbanos;
XXI - estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao;
XXII
- executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de
fronteiras;
XXIII - explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e
exercer monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e
reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios nucleares e
seus derivados, atendidos os seguintes princpios e condies:
a) toda atividade nuclear em territrio nacional somente ser admitida para fins
pacficos e mediante aprovao do Congresso Nacional;
b) sob regime de permisso, so autorizadas a comercializao e a utilizao de
radioistopos para a pesquisa e usos mdicos, agrcolas e industriais;
c) sob regime de permisso, so autorizadas a produo, comercializao e
utilizao de radioistopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas;
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa;

XXIV - organizar, manter e executar a inspeo do trabalho;


XXV - estabelecer as reas e as condies para o exerccio da atividade
de garimpagem, em forma associativa.

Competncia privativas (com decises do STF)


Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
- direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo,
aeronutico, espacial e do trabalho;
STF considerou inconstitucional lei estadual que regulava a atividade de
despachante, pois compete Unio legislar sobre direito do trabalho. STF
considerou inconstitucional lei estadual que prev prioridade de tramitao de
processos que envolvam mulher vtima de violncia domstica.
II - desapropriao;
III - requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de
guerra;
IV - guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso;
STF considerou inconstitucional lei estadual que regulava situaes de
telefonia celular. V - servio postal;
VI - sistema monetrio e de medidas, ttulos e garantias dos metais;
VII - poltica de crdito, cmbio, seguros e transferncia de valores; STF
considerou inconstitucional lei estadual que regulava prazo mximo para
autorizao de plano de sade. VIII - comrcio exterior e interestadual;
STF considerou inconstitucional lei estadual que regulava a comercializao
de produtos estrangeiros com agrotxicos. IX - diretrizes da poltica nacional
de transportes;
X - regime dos portos, navegao lacustre, fluvial, martima, area e
aeroespacial;
XI - trnsito e transporte;
STF considerou inconstitucional lei estadual que estabeleceu:
* obrigao do cinto de segurana
* parcelamento de multa vencida
* cancelamento de multa de transito
* parcelamento de multa de transito, inclusive os inscritos em dvida ativa; *
inspeo tcnica de veculos e o modo.
XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;
XIII - nacionalidade, cidadania e naturalizao;
XIV - populaes indgenas;
STF considerou inconstitucional lei estadual estabeleceu normas para defesa
dos direito e interesses indgenas.
XV - emigrao e imigrao, entrada, extradio e expulso de
estrangeiros; XVI - organizao do sistema nacional de emprego e
condies para o exerccio de profisses;
XVII - organizao judiciria, do Ministrio Pblico do Distrito Federal e
dos Territrios e da Defensoria Pblica dos Territrios, bem como
organizao administrativa destes;
XVIII - sistema estatstico, sistema cartogrfico e de geologia nacionais;
XIX - sistemas de poupana, captao e garantia da poupana popular;
XX - sistemas de consrcios e sorteios;
XXI - normas gerais de organizao, efetivos, material blico, garantias,
convocao e mobilizao das polcias militares e corpos de
bombeiros militares; XXII - competncia da polcia federal e das
polcias rodoviria e ferroviria federais;
XXIII - seguridade social;
XXIV - diretrizes e bases da educao nacional;
XXV - registros pblicos;
XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza;
XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as
modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e
fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios,
I

obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e


sociedades de economia mista, nos termos do art.
173, 1, III;
XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa martima, defesa
civil e mobilizao nacional; XXIX - propaganda comercial.
Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar
sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo
SV 39 compete privativamente Unio legislar sobre vencimento dos
membros das policias civil e militar e do corpo de bombeiros do DF.
SV 46 a definio dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das
respectivas normas de processo e julgamento so de competncia privativa da
Unio.

c) Competncias comuns (art. 23): so as competncias administrativas, comum a todos os


entes da federao sem exceo.
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios:
I
- zelar pela guarda da Constituio, das leis e das instituies democrticas
e conservar o patrimnio pblico;
II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas
portadoras de deficincia;
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico,
artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os
stios arqueolgicos;
IV - impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e
de outros bens de valor histrico, artstico ou cultural;
V - proporcionar os meios de acesso cultura, educao, cincia,
tecnologia, pesquisa e inovao; EC 85/2015
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas
formas;
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;
VIII - fomentar a produo agropecuria e organizar o abastecimento alimentar;
IX - promover programas de construo de moradias e a melhoria das
condies habitacionais e de saneamento bsico; X - combater as causas
da pobreza
e os fatores de marginalizao, promovendo a integrao social dos setores
desfavorecidos;
XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de direitos de pesquisa e
explorao de recursos hdricos e minerais em seus territrios;
XII - estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana do trnsito.
Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a
Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do
desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. Segundo entendimento
doutrinrio, as leis complementares referidas aqui sero elaboradas pela Unio,
podendo regulamentar cada inciso de maneira distinta, de acordo com a matria
envolvida. A Unio fornecer a parte substancial dos meios tcnicos e financeiros e
os Estados, DF e Municpio executaro a atividade propriamente dita.

Os artigos 179, 180, 215, 225 so exemplos de competncia comum.


Art. 179. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro
s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei,
tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de
suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou
pela eliminao ou reduo destas por meio de lei.
Art. 180. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios promovero e
incentivaro o turismo como fator de desenvolvimento social e econmico.

Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e
acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a
difuso das manifestaes culturais.
1 O Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e
afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio
nacional.
2 A lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas de alta significao
para os diferentes segmentos tnicos nacionais.
3 A lei estabelecer o Plano Nacional de Cultura, de durao plurianual,
visando ao desenvolvimento cultural do Pas e integrao das aes do
poder pblico que conduzem :
I
defesa e valorizao do patrimnio cultural brasileiro;
II produo, promoo e difuso de bens culturais;
III formao de pessoal qualificado para a gesto da cultura em suas mltiplas
dimenses;
IV democratizao do acesso aos bens de cultura; V valorizao da diversidade
tnica e regional.
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao
Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes (sustentabilidade) .

d) Competncias concorrentes (art. 24): so as competncias legislativas, mais de um ente pode


tratar do assunto, apenas para Unio, Estados e DF, exclui os Municpios.
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:
I - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico;
II - oramento;
III - juntas comerciais;
IV - custas dos servios forenses;
V - produo e consumo;
VI - florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo
e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da
poluio;
VII - proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e
paisagstico; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico;
IX - educao, cultura, ensino, desporto, cincia, tecnologia, pesquisa,
desenvolvimento e inovao; EC 85/2015
STF considerou constitucional lei estadual que regulava o nmero mximos
de alunos em sala de aula.
X - criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas;
XI - procedimentos em matria processual;
STF considerou constitucional lei estadual que regula procedimento para
homologao de acordo sobre a prestao de alimentos firmado pela DP.
XII - previdncia social, proteo e defesa da sade;
XIII - assistncia jurdica e Defensoria pblica;
XIV - proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia; STF
considerou constitucional lei estadual que determinava que empresas
concessionarias de transporte coletivo intermunicipal fizessem adaptaes em
seus veculos para facilitar o acesso de pessoas com deficincia.
XV - proteo infncia e juventude;
XVI - organizao, garantias, direitos e deveres das polcias civis.
1 - No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se a estabelecer normas gerais. Competncia no-cumulativa, cada um
estabelece determinadas normas (Unio Geral; Estados e DF especficas)

2 - A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a


competncia suplementar dos Estados. Competncia suplementar,
especificamente, suplementar complementar, uma vez que depende de prvia
existncia de lei federal a ser especificada.
3 - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a
competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. Estados
exercem competncia legislativa plena ou cumulativa. Neste caso, uma
competncia suplementar supletiva, uma vez que surge em virtude da inrcia
da Unio para editar normas gerais.
4 - A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia
da lei estadual, no que lhe for contrrio. No sero revogadas, apenas
suspensas.

Neste caso, a Unio limitar-se- a editar normas gerais, ao passo que os Estados e o DF, com
competncia suplementar (complementar e suplementar), a editar normas especficas.
Obs.: Apesar de os Municpios no possurem competncia concorrente, podero suplementar a
legislao federal e estadual no que couber, como no caso de assunto de interesse local.
A CF/88 adotou tanto a competncia horizontal quanto a competncia vertical

Competncia horizontal
Competncia Vertical
Tpica do federalismo dual ou clssico
- Prpria do federalismo cooperativo
Refere-se s competncias privativas
- Refere-se s competncias concorrentes
Atuao separada e independente - Atuao coordenada
Na CF:
- Na CF:
Competncias privativas enumeradas Competncias concorrentes, repartidas para a
Unio; competncias verticalmente, com a Unio estabelecendo remanescentes
(residuais ou reservadas) as normas gerais que devem ser para os estados;
competncias privativas observadas pelos Estados e pelo DF que indicadas
(enumeradas genericamente) podem, contudo, suplement-las (quando para os
Municpios. no existem normas gerais).
Exemplos:
Exemplos:
Art. 22 Compete privativamente
Art. 24 Compete Unio, aos
Unio legislar sobre:
Estados e ao Distrito Federal
Art. 25, 1 So reservadas aos
legislar concorrentemente sobre:
Estados s competncias que no Art. 30, II suplementar a legislao lhes
sejam vedadas por esta federal e a estadual no que couber;
Constituio
(Municpios)
Art. 30 Compete aos Municpios:

Art. 30, I legislar sobre assuntos de


Art. 32, 1 Ao Distrito Federal so interesse local (Municpios) atribudas
s
competncias legislativas
reservadas
aos
Estados
e
Municpios.

c) Competncia comum (art.23): so competncias administrativas, atribudas a todos os entes


da Federao.
d) Competncia concorrente: so competncias legislativas, atribudas Unio, Estados e Distrito
Federal, exclui os Municpios.
# Municpios podem legislar sobre s matrias de competncia concorrente?
Art. 30. Compete aos Municpios:
II - suplementar a legislao federal e a estadual no que couber; assuntos de interesse local.

Os Municpios, apesar de no estarem expressamente previstos no caput do art. 24, podero


suplementar a legislao federal e a estadual no que se refere a assuntos de sua competncia
(interesse local).
Este interesse predominantemente local!
SV 38 competente o municpio para fixar o horrio de funcionamento de
estabelecimento comercial.

OBS.: Os Municpios no podem fixar o horrio de funcionamento dos bancos, compete


Unio. No entanto, podem fixar com relao medida de segurana (guardas), tempo de espera em
fila (conforto, rapidez).
No toda a competncia que os Municpios podero suplementar, existem algumas
ressalvas. No ser cabvel legislao municipal para suplementar as leis federais ou estaduais
decorrentes de competncia privativa ou exclusiva da Unio ou dos Estados.
Observaes acerca dos pargrafos do art. 24 CF:
a) A Unio, na competncia concorrente, limitar-se- a editar normas gerais. No h um consenso
acerca do que sejam as normas gerais. No entanto, segundo o STF: possvel identificar no Tribunal
ao menos duas concepes distintas. A primeira concepo a do Ministro Carlos Veloso, as normas
gerais seriam as normas dotadas de maior abstrao, a exemplo dos princpios. A segunda
concepo, adotada pelo Ministro Carlos Ayres Brito, normas gerais so aquelas que tm a
possibilidade de aplicao uniforme para todos os entes federativos. Assim, a Unio estabelece as
diretrizes que sero especificadas pelos demais entes, de acordo com as suas peculiaridades.
Art. 24. 1 - No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio
limitar-se- a estabelecer normas gerais.

b) A competncia da Unio no exclui a competncia suplementar dos outros entes: importante


observar que as competncias concorrentes no so cumulativas. Isto , apesar dos Estados e da
Unio tratarem da mesma matria, eles tratam de aspectos distintos destas matrias. Assim, a Unio
estabelece as regras gerais e os Estados exercem as competncias suplementares, no se
confundem. como se houvesse uma diviso: Unio norma geral; Estados e DF norma
suplementar e os Municpios, no que se referem a assuntos de interesse local, de forma suplementar.
o que Raul Machado Horta denomina de condomnio legislativo entre os entes federados.
Neste caso, temos uma repartio vertical de competncia, estamos diante de uma hierarquia
legislativa (leis federais, estaduais e municipais). Porm, esta hierarquia no decorre do ente, mas
sim do assunto que tratado.
Havendo uma contrariedade entre a legislao estadual e as normas gerais estabelecidas
pela Unio, a violao da Constituio ser apenas indireta. No cabe ADI, nem recurso
extraordinrio.
Art. 24, 2 - A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no
exclui a competncia suplementar dos Estados.

Na hiptese de Lei Federal (art. 22) e Lei Estadual (art. 25, 1) no estaremos diante de
hierarquia de normas.
Em se tratando de competncias exclusivas ou privativas, no h hierarquia entre leis
federais, estaduais e municipais, uma vez que se trata de repartio horizontal de competncias.

c) Em matria de competncia concorrente a Unio que deve estabelecer as normas gerais,


contudo pode ser que a Unio seja omissa, ocasio em que o Estado poder exercer a competncia
legislativa plena, a fim de no ficar limitados. Assim, os Estados podero elaboram tanto a norma
geral quanto a norma especfica, tratando da matria como um todo atravs de Lei Estadual.
Alguns autores (Andr Ramos Tavares, Alexandre de Moraes) fazem uma distino, que era
adotada antes da CF/88, acerca da competncia suplementar:
Competncia supletiva (art. 24, 3): quando a Unio no faz a norma geral e o
Estado trata de todo assunto;
Competncia complementar (art. 24, 2): quando a Unio estabelece a norma geral e
o Estado complementa atravs de sua competncia suplementar.
No entanto, esta distino no deve ser adotada, uma vez que a CF no se refere a isso.
Segundo Jos Afonso da Silva, aps a CF/88, a distino entre competncia supletiva e
complementar teria sido abandonada.
Art. 24, 3 - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero
a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

d) Nada impede que a Unio edite as normas gerais. No entanto, a lei federal no ir revogar a lei
estadual, apenas suspende sua eficcia, naquilo que for contrria.
Art. 24, 4 - A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que
lhe for contrrio.

O Estado exerceu a competncia legislativa plena, em seguida, a Unio edita normas gerais,
suspendendo a eficcia, no que era contraria, das normas gerais feitas pelo Estado. Caso a
Unio edite outra Lei Federal que revogue a anterior, a Lei Estadual poder voltar a ter sua eficcia,
ocorrendo um efeito repristinatrio tcito. Nota-se que s possvel porque a Lei Estadual no foi
revogada, mas sim suspensa na sua eficcia. o mesmo caso da ADI.
O mesmo ocorre com a Lei e Medida Provisria.
4. ORGANIZAO POLTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO BRASILEIRO
H dois artigos extremamente importantes que tratam sobre este assunto: art. 1 e art. 18.
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I
- a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo
poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

O art. 1 consagra o princpio da indissolubilidade federativa, ou seja, nenhum ente federativo


pode separar-se do Estado brasileiro (proibio de secesso), sob pena de interveno federal (art.
34, I), a fim de manter a integridade nacional (manter o pacto federal). No h hierarquia em relao
aos Estados como se os outros Estados tivessem fazendo a interveno.
Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil
compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos
autnomos, nos termos desta Constituio.

1 - Braslia a Capital Federal.


2 - Os Territrios Federais integram a Unio, e sua criao, transformao
em Estado ou reintegrao ao Estado de origem sero reguladas em lei
complementar.
3 - Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se
para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territrios Federais,
mediante aprovao da populao diretamente interessada, atravs de plebiscito, e
do Congresso Nacional, por lei complementar. Inclui a populao do novo estado e
a populao remanescente (tem cado bastante isso)
4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, farse-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por Lei Complementar
Federa , e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito , s populaes
l
dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade
Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.

Tanto o art. 1 quanto o art. 18 deixam claro que os entes federativos que compem o Estado
brasileiro so: a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. Assim, est expresso na CF
que os Municpios so entes federativos (1 argumento). Alm disso, todos os entes so autnomos
(organizao, legislao, governo e administrao), portanto, no h como afirmar que os Municpios
no so entes federativos.
# O federalismo brasileiro um federalismo de 2 ou de 3 grau (CESPE)? Aps a CF/88,
o Brasil passou a ter um federalismo de 3 grau, no qual, alm dos Estados e da Unio, os
Municpios tambm so considerados entes federativos.
Argumentos contrrios ao reconhecimento do Municpio como ente federativo (Jos Afonso da
Silva):

Os Municpios no participam da formao da vontade nacional (feita atravs dos


Estados por meio dos Senadores);
No existe federao de Municpios. A federao um pacto/unio entre os Estados.
Se considerarmos que os Municpios fazem parte da federao sua natureza ser de
um Estado.

Na concepo de Jos Afonso da Silva, Municpio seria um ente meramente administrativo,


assim como os territrios.
Como ainda no h lei complementar que regulamente a criao de novos municpios, todos
os municpios que forem criados, incorporados fundidos ou desmembrados, por lei estadual, aps
31/12/2006 so inconstitucionais.
4.1.

TERRITRIOS

Atualmente, no existem territrios no Brasil.


uma autarquia territorial.
Caso sejam criados os territrios sero governados por um Governador, nomeado pelo Presidente
da Repblica. Igualmente, por no serem entes federativos, no elegem senadores, apenas
deputados (quatro).
A Unio continua responsvel pela organizao de DF, caso se formem territrios no Brasil.

4.2.

DISTRITO FEDERAL
4.2.1. Natureza jurdica

ADI 3756 Cmara Legislativa do DF, tendo em vista os gastos com as despesas de pessoa,
afirmava que o DF, como Municpio, precisava de 6% para gastar com o pessoal, e no os 3% que
so destinados aos Estados.
O DF no Municpio nem Estado, mas uma Unidade Federada com competncia
parcialmente tutelada pela Unio, a exemplo do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico do Distrito
Federal e dos Territrios e da Defensoria Pblica dos Territrios (mudana recente, a partir de agora
a organizao da DP do DF e no mais da competncia da Unio), Polcia Civil, Polcia Militar e
Bombeiro Militar (art. 21, art. 28)

5.

TIPOS DE FEDERALISMO

5.1.

QUANTO AO SURGIMENTO

5.1.1.

Federalismo por agregao


:

E
e os estados
-

ste tipo de federalismo surge quando Estados Soberanos abrem mo de uma parcela de sua
soberania para formar um ente nico, passam a ser autnomos. O Estado Federal passa ser soberano
membros autnomos. o que ocorreu com os EUA (13 colnias
americanas).
Karl Loewnstein afirma que houve outras experincias de federalismo por agregao antes dos

EUA.
A federao norte
- americana
perifricos para o centro
.
5.1.2.

surgiu de um movimento centrpeto , o poder foi dos estados

Federalismo por segregao

N
esta espcie de federalismo, o poder central (Estado Unitrio), repartido para outros entes.
Foi o que aconteceu no Brasil,
onde um
Estado Unitrio repartiu sua competncia com outros entes,
este movimento foi centrifugo (sai do .centro)
5.2.
5.2.1.

QUANTO CONCEN
TRAO DO PODER
Federalismo centrpeto
Sua estrutura se assemelha muito mais a um Estado do que a um Municpio.
Elegem Governador, Senadores, Deputados Distritais e Deputados Federais.

aquele no qual h um fortalecimento excessivo do poder central. O poder est concentrado


perto do centro.
5.2.2. Federalismo centrfugo
uma tentativa de reao centralizao do poder na esfera federal.
O federalismo brasileiro surgiu atravs de um movimento centrfugo, mas quanto concentrao do
poder ele pode ser qualificado como federalismo centrpeto, ou seja, a Unio detm uma maior
concentrao de poder do que os estados-membros.
5.3.

QUANTO REPARTIO DE COMPETNCIAS

5.3.1. Federalismo dualista ou dual


Nesta espcie, h uma relao de coordenao entre a Unio e os Estados, vinculada por
meio de uma repartio horizontal de competncias. No h hierarquia entre a Unio e os Estados
membros, esto situados no mesmo plano e cada um tem suas normas prprias (competncias
determinadas pela CF), h um equilbrio entre eles. Foi adotado pelo EUA at a crise de 1929.
5.3.2. Federalismo por integrao
H uma relao de subordinao dos Estados Unio, veiculada por meio de uma repartio
vertical de competncias. A Unio estabelece as diretrizes que os estados-membros devem seguir, e
estes esto subordinados s leis federais. H uma hierarquia entre lei federal e lei estadual. Adotado
pelo Brasil na CF/67 e CF/69.
5.3.3. Federalismo cooperativo
Busca-se o meio termo entre o federalismo dualista e o federalismo por integrao. H uma
repartio horizontal de competncias, mas algumas delas ficam sob a tutela da Unio. o caso da
Federao Alem, EUA e Brasil (ps CF/88).
5.4.

QUANTO S CARACTERSTICAS DOMINANTES

Baseada na classificao de Raul Machado Horta.


5.4.1. Federalismo simtrico
aquele que permite a identificao das caractersticas dominantes, frequentemente
encontradas nos outros estados. H uma simetria entre a federao e as demais federaes
existentes (outros pases).

Possibilidade de interveno federal nos estados-membros;

Poder Judicirio dual, ou seja, h um poder judicirio estadual e um poder judicirio


federal;
Poder constituinte originrio com sede na Unio e poder constituinte decorrente com
sede nos estados-membros, em relao constituio estadual poder
constituinte.
Organizao bicameral do poder legislativo (na esfera federal).

5.4.2. Federalismo assimtrico


aquele no qual h um rompimento com as linhas tradicionais definidoras do federalismo
simtrico, em razo do funcionamento do sistema federal. Municpio como ente federativo no Brasil.
Concepes de Jos Tarcizio de Almeida Melo, entende que o Brasil adotou o federalismo
assimtrico, a exemplo da Blgica e do Canad. J Kindere Carvalho entende que o Brasil adota o
federalismo simtrico, mas com algumas excees ao federalismo assimtrico.
5.5.

QUANTO SIMETRIA HORIZONTAL

Simtrico
Assimtrico

A distino entre as duas espcies, neste


caso, ir depender da existncia ou no das mesmas
competncias e do mesmo nmero de representantes entre os entes federativos de mesmo nvel.

Por exemplo, os estados deveriam ter o mesmo nmero de representantes. Dependendo d


nmero que se caracter
izaria um federalismo simtrico ou assimtrico (Jos Luiz Quadros).
Para Novelino, com esta classificao, o Brasil teria um federalismo simtrico.