FUNDAMENTOS DE HECHO

PRIMERO: Que, respecto al primer fundamento de hecho expuesto en

la demanda, decimos que no es cierto, pues si bien nos apersonamos a
la Municipalidad Distrital de San Martn con la finalidad de informarnos
sobre las formalidades y requisitos para contraer matrimonio, no
encontramos ningn incumplimiento en estos, puesto que en el Art. 248
invocado en la demanda, no se menciona que quienes pretendan
contraer matrimonio deban ser de diferente sexo, aclarando que dicho
artculo mencionado si legisla sobre impedimentos del matrimonio
establecidos en los Art. 241 inciso 2 y Art. 243 inciso 3, pero que en
ninguno de estos se encuentra algn impedimento para que los
demandados contraigan nupcias, incurriendo los demandantes en un
error debido a que afirman todo lo contrario a lo mencionado.
SEGUNDO: Que, respecto al segundo fundamento, lo negamos en su
totalidad, basndonos en el hecho suscitado el da X, fecha en la cual el
alcalde realiza el aviso respectivo en la oficina de la municipalidad
sobre el matrimonio proyectado, para que das despus sea publicado
en los peridicos para conocimiento de la poblacin en general.* De
esta forma se ve infundada la atribucin de obrar por mala fe del
proceder del burgomaestre al momento de celebrar el matrimonio, que
si bien muestra ideales a favor de la igualdad y no discriminacin sobre
la preferencia sexual de las personas, no va en contra de la
normatividad jurdica debido a que en nuestra legislacin no se prohbe
de forma expresa el matrimonio entre dos personas del mismo sexo.
Aadiendo a lo mencionado, nos manifestamos sobre como el
matrimonio es entendido en el nuestra legislacin, tanto en la
Constitucin de 1993 como en el Cdigo Civil de 1984. Es cierto que se
afirma que el matrimonio es la unin voluntaria concertada por un
varn y una mujer..., pero en ninguna parte de la legislacin se prohbe
o sanciona con nulidad de forma expresa el matrimonio entre personas
del mismo sexo; as apelamos a lo mencionado en la constitucin que
nos dice lo siguiente: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. (Art. 2.24.a) y de
acuerdo a lo estipulado en la Constitucin, se colige que el objeto del
matrimonio celebrado entre ROBERTO HUAMN TOMASEVICH y
ALEBERTO THIJS GRIJPA es tanto fsica como jurdicamente posible.
TERCERO: Que, segn el causal de nulidad interpuesto por los
demandantes en su fundamento de hecho, que en este caso viene a ser
la contravencin del orden pblico establecido en Art. 5 del Ttulo
Preliminar de nuestro Cdigo Civil, determinamos que es un posible
caso de nulidad virtual; pero tratan de amparar sta causal junto con en

el Art. 234, en la cual se define al matrimonio, en suma a ello

mencionan que sta definicin excluye la figura del matrimonio entre
personas del mismo sexo, entendindose a ste alegato como una
causal inicial o estructural de nulidad del acto jurdico, causando de
esta forma imprecisin para el entendimiento de la demanda.
CUARTO: Que, respecto a lo mencionada en el cuarto fundamento,
asentamos que si bien al Art. 5 de nuestra Constitucin poltica es una
norma imperativa, vemos dentro de la clasificacin de la norma
imperativa tanto normas preceptivas y prohibitivas, aclarando as que el
Art. 5 recae dentro de la primera clasificacin de las normas
imperativas, por consiguiente no establece una prohibicin y de este
modo no se estara yendo en contra de nuestro ordenamiento jurdico.
QUINTO: ***
Difusin por los medios de comunicacin y la controversia generada con
diversos sectores de la sociedad.

Recuerdo que dije que las noches illumanadas con luna y las estrellas
eran hermosas, pero ms hermoso encuentro que al ver el mismo cielo
pueda ver tu rostro reflejado en el.
EL MATRIMONIO EN EL PER
El matrimonio en nuestro pas est regulado a nivel constitucional en el
artculo 4, preceptundose que la comunidad y el Estado protegen a la
familia y promueven el matrimonio y los reconoce como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad. Y que la
forma
del
matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas
por la ley. Es decir, que si bien, nuestra Carta Magna, no incorpora una
definicin del matrimonio, como s lo hace en el artculo 5 al referirse a
la unin de hecho, no podra aseverarse, como argumentan los
defensores del matrimonio homosexual que ello posibilita la realizacin
del mismo, porque el Cdigo Civil es la norma ordinaria a la que nos
remite la Constitucin en su texto antes detallado. Y es precisamente
este cuerpo normativo el que al definir al matrimonio en su artculo 234
del Cdigo Civil seala que: El matrimonio es la unin voluntariamente
concertada de un varn y una mujer legalmente aptos para ella y
formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de
hacer vida en Comn.
Por ello considero que con este marco normativo no es posible que
algn tribunal invocando la primaca de la Constitucin sobre el Cdigo
Civil pueda atender una accin de amparo incoada por alguna persona
de orientacin homosexual que sienta vulnerado su derecho a la
igualdad, no discriminacin y libertad constitucionalmente reconocidos.
Para incorporar el matrimonio entre personas del mismo sexo sera
necesario modificar tanto el Cdigo Civil como la Constitucin Poltica.
Si bien, el derecho a la igualdad, la libertad y la no discriminacin son
derechos fundamentales que la Constitucin Poltica del Per, la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos reconocen a toda persona, no
podemos olvidar, como lo seala el Tribunal Constitucional
en
reiteradas sentencias con respecto al derecho de igualdad, que ha
quedado claro la proscripcin de todo trato discriminatorio, mas no as
el tratamiento diferenciado, el cual es permitido bajo ciertos
parmetros. No todo trato diferente ostenta la caracterstica de ser
discriminatorio. La ley permite trato diferenciado entre personas que
no se hallan en la misma situacin fctica y jurdica.
Comparto el planteamiento esgrimido por Miguel Padilla citado por el
Tribunal Constitucional en la sentencia del EXP. N. 018-2003-AI/TC

LIMA de fecha 26 das del mes de abril de 2004, en el sentido que la

garanta de la igualdad no supone en todos los casos una rgida
homologacin ni impide que el legislador considere diversamente
situaciones diferentes o que debieran ser diferentes. Ello en tanto no se
establezcan distinciones irrazonables e inspiradas con fines de ilegtima
proscripcin o indebido privilegio de personas o grupo de personas. (1)
En ese sentido, si bien el derecho de contraer matrimonio, expresin
del derecho al libre desarrollo de la personalidad permite que los seres
humanos decidan de manera autnoma e independiente si se casan o
no, y con quin lo hacen. Tambin lo es que como cualquier derecho no
es absoluto y puede ser objeto de restricciones, como lo es
precisamente en el caso del matrimonio que debe realizarse entre un
hombre y una mujer necesariamente. No constituyendo ello un
desconocimiento al derecho a la igualdad, ni un trato discriminatorio de
las personas por su orientacin sexual, ya que resulta constitucional
tratar de manera diferenciada a los diferentes, basados en las razones
objetivas y racionales
que el matrimonio es un instituto natural y
fundamental concebido por la historia como la unin de un hombre y
una mujer.

No es que las personas de orientacin homosexual no tengan derecho a

casarse, s tienen dicho derecho pero para ejercerlo con una persona de
diferente sexo. Decir que ello, es discriminar, como han ejemplificado
algunos autores, es como decir que un polgamo se queje de
discriminacin porque no lo dejan casarse con varias mujeres al mismo
tiempo.

El ejercicio del derecho del libre desenvolvimiento de la personalidad

no puede llegar a descomponer una figura natural que desde mi punto
de vista tiene como sus fines tambin naturales a parte de entablar una
comunidad de vida: la procreacin y la descendencia. Como seala
Enrique Varsi Rospiglisi (Profesor de la Universidad de Lima): La
naturaleza nos ha formado de a dos complementarios. La sabidura de
la naturaleza nos permite encontrar nuestro par sexualmente
complementario(2)
Todo est perfectamente diseado por la naturaleza para que la unin
de distintos sexos lleve a la reproduccin y conservacin de la especie.
Ambos sexos se complementan.

Considero que las personas no deben ser discriminadas por su

orientacin sexual, as como tampoco considero que la homosexualidad
sea una conducta indigna. Es ms, forma parte del derecho a la libertad
el que cada individuo determine su tendencia sexual y decida
libremente a quien amar. No podemos desconocer que la unin de
personas del mismo sexo es una realidad en nuestro pas. Pero no por
ello se puede justificar que los legisladores peruanos incorporen dicho
matrimonio a nuestro derecho positivo; toda vez que no slo se trata de
satisfacer los intereses personales de los homosexuales, sino de ver los
efectos que el reconocimiento del matrimonio traera consigo que no
son slo patrimoniales como lo constituye el derecho de alimentos,
herencia, sociedad de gananciales, seguridad social, entre otros, sino
tambin derechos no patrimoniales como la adopcin y el llevar el
apellido del cnyuge. La defensa del Principio del inters superior del
nio y del adolecente consagrado en el artculo IX del ttulo Preliminar
del Cdigo de los nios y adolescentes, desde mi particular punto de
vista, destierra esa posibilidad.