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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUCSP

Fernanda Vasconcelos Fontes Piccina

O devido processo legal no processo administrativo disciplinar

MESTRADO EM DIREITO

So Paulo
2011

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


PUCSP

Fernanda Vasconcelos Fontes Piccina

O devido processo legal no processo administrativo disciplinar

MESTRADO EM DIREITO

Dissertao apresentada Banca Examinadora como


exigncia parcial para obteno do ttulo de Mestre
em Direito do Estado, sub-rea de concentrao
Direito Administrativo, pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, sob a orientao da Prof.
Doutora Dinor Adelaide Musetti Grotti.

So Paulo
2011

Autorizo, exclusivamente para fins acadmicos e cientficos, a reproduo total ou parcial


desta dissertao por processos fotocopiadores ou eletrnicos, desde que citada a fonte.

_______________________________________ So Paulo, ___ de _______ de ______

Banca Examinadora
____________________________________
____________________________________
____________________________________

Dedico este trabalho ao meu marido Guilherme, pelo


carinho, pacincia e incentivo.
nossa querida filha Gabriela, cuja doura e alegria
transformaram a nossa vida.

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus por iluminar sempre a minha vida;


Ao meu pai Paulo, pelo amor e incentivo aos meus
estudos;
minha irm Daniela, pela amizade e carinho.
minha me Vera Maria (in memoriam), que estar
sempre presente no meu corao;
Ao meu marido Guilherme, pela ajuda diria e por no
me deixar desistir nunca;
Gabi, minha filhinha linda, por me fazer to feliz...
minha orientadora, Professora Dinor Adelaide
Musetti Grotti, por quem possuo enorme admirao,
pelo acompanhamento, dedicao, compreenso e
ateno;
Maria Aparecida Pires Lopes, por todo o tempo e
ateno dedicados s correes formais deste trabalho.

RESUMO

O presente trabalho tem por objeto o estudo do devido processo legal e suas
implicaes no processo administrativo disciplinar. Parte-se da contextualizao do Devido
Processo Legal no ordenamento jurdico brasileiro e de uma breve descrio histrica do
princpio e da sua anlise, tomando por base o fenmeno da constitucionalizao do Direito.
O estudo do processo administrativo disciplinar feito, inicialmente, a partir de
abordagem geral desse processo na esfera federal, sob a tica da Lei 8112/90, com a anlise
de cada uma de suas fases, passando-se, aps, ao estudo dos princpios que conferem
concretude ao Devido Processo Legal, bem como as consequncias da sua incidncia no
processo em estudo.
O trabalho compreende, assim, o estudo dos princpios concretizadores do Devido
Processo Legal, quais sejam: contraditrio e ampla defesa, juiz natural, razoabilidade e
proporcionalidade e, por fim, a razovel durao do processo.
Nos itens em que os mencionados princpios so estudados, buscou-se conceitu-los e
examinar seus fundamentos, sentido e alcance nos processos de aplicao de sanes
disciplinares, de modo a constatar a sua incidncia nos casos concretos, bem como o
entendimento dos Tribunais Superiores sobre a matria.

Palavras-chave: devido processo legal processo administrativo disciplinar servidor pblico


Lei 8112/90 contraditrio ampla defesa juiz natural razovel durao do processo
razoabilidade proporcionalidade.

ABSTRACT

The present work aims the study of the Due Process of Law and its implications in
administrative disciplinary proceedings. It starts with the background of Due Process in the
Brazilian legal and a brief historical description of the principle and its analysis, based on the
phenomena of constitutionalization of the law.
The study of administrative disciplinary proceedings is made, initially from the
general approach of this process at the federal level, from the perspective of Law 8112/90,
with the analysis of each of its phases, moving after, the study of principles that give
concreteness to the Due Process of Law as well as the consequences of its impact on the
process under study.
The work contains, therefore, the study in furtherance of the principles of due process
of law, namely: contradictory and full defense, natural judge, reasonableness and
proportionality and, finally, a reasonable duration of proceedings.
In items where the above principles are studied, sought to conceptualize them and
examine its foundations, scope and direction in the processes of disciplinary sanctions in
order to verify their impact in specific cases, as well as the understanding of the Superior
Courts on the matter.

Keywords: due process of law - administrative disciplinary proceedings - civil servants - Law
8112/90 - contradictory - legal defense - natural judge - a reasonable duration of process fairness - proportionality.

SUMRIO

INTRODUO

I O DEVIDO PROCESSO LEGAL........................................................................................12


1. A constitucionalizao do Direito e seus reflexos no Direito Administrativo..............13
2. Origem e contedo do Devido Processo Legal............................................................16
3. Aspectos processual (formal) e substantivo (material).................................................19
4. O Devido Processo Legal nos processos administrativos.............................................22

II O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR


1. Conceito.......................................................................................................................26
1.1.Princpios Fundamentais.......................................................................................31
1.2.1 Legalidade objetiva......................................................................................31
1.2.2 Oficialidade.................................................................................................32
1.2.3. Informalismo...............................................................................................32
1.2.4.Publicidade..................................................................................................33
1.2.5. Verdade Material........................................................................................34
2. Direitos e deveres dos servidores................................................................................34
3. As esferas de responsabilidade ..................................................................................36
4. Ilcitos e penalidades aplicveis aos servidores..........................................................41
5. Sindicncia.................................................................................................................44
6. As fases do processo administrativo disciplinar na Lei 8112/90................................47
6.1.Instaurao...........................................................................................................47
6.2. Inqurito...............................................................................................................49
6.2.1. Instruo..........................................................................................50
6.2.2. Defesa..............................................................................................51
6.2.3. Relatrio...........................................................................................53
6.3.

Julgamento........................................................................................................54

III PRINCPIOS CONCRETIZADORES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO


PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

10

1. Os princpios do contraditrio e da ampla defesa..........................................................56


1.1. Conceito.................................................................................................................56
1.2. Instaurao..............................................................................................................62
1.2.1. A necessidade de Justa Causa para a instaurao de processo disciplinar...62
1.2.2. A descrio dos fatos imputados ao acusado e sua tipificao na portaria de
instaurao....................................................................................................63
1.2.3. Citao prvia do Acusado..........................................................................65
1.3. Instruo.................................................................................................................67
1.3.1. A produo de provas no Processo Administrativo Disciplinar..................67
1.3.2. A ampliao da acusao no curso do processo...........................................73
1.4. Defesa.....................................................................................................................75
1.4.1. A defesa tcnica e a smula vinculante n 5 do Supremo Tribunal Federal.. 75
1.4.2. O direito ao silncio.....................................................................................76
1.5. Relatrio................................................................................................................78
1.5.1. A descrio de imputao nova no relatrio ...............................................78
1.5.2. A apresentao de razes finais no Processo Administrativo Disciplinar...79
1.6.Julgamento..............................................................................................................80
1.6.1. Verdade sabida.......................................................................................80
1.7. Recurso...................................................................................................................81
1.7.1. A Reformatio in Pejus no processo administrativo disciplinar...............82

2. O Princpio do Juiz natural...............................................................................................85


2.1.Origem.....................................................................................................................85
2.2. Conceito.................................................................................................................87
2.3. Elementos...............................................................................................................91
2.4. O princpio do juiz natural no processo administrativo disciplinar........................93
2.4.1. Instaurao...................................................................................................95
2.4.2. Instruo.......................................................................................................97
2.4.3.Julgamento..................................................................................................105

3. Os Princpios da Razoabilidade e Proporcionalidade.........................................................109


3.1. Origem...........................................................................................................109
3.2. Fundamento e Conceito..............................................................................111

11

3.2.1. O Princpio da Proporcionalidade.........................................................111


3.2.2. O Princpio da Razoabilidade.............................................................113
3.2.3. A questo da fungibilidade entre os princpios da proporcionalidade e
razoabilidade.....................................................................................116
3.3.

Os Princpios da Razoabilidade e Proporcionalidade no processo

administrativo disciplinar..............................................................................119

4. O princpio da razovel durao do processo.....................................................................125


4.1. Origem....................................................................................................................125
4.2. Conceito de razovel durao do processo.............................................................129
4.3. Do necessrio equilbrio entre a razovel durao do processo e os demais
princpios constitucionais..............................................................................................131
4.4. Dos meios destinados a assegurar a celeridade da tramitao do processo............132
4.5. O princpio da razovel durao do processo no processo administrativo disciplinar
........................................................................................................................................136

CONCLUSES......................................................................................................................141

REFERNCIAS .....................................................................................................................145

12

INTRODUO

O tema do processo administrativo dos mais importantes no direito brasileiro


contemporneo como instrumento de garantia dos administrados em face das prerrogativas
pblicas.
A Constituio de 1988 lhe deu respaldo expresso ao constitucionalizar o devido
processo legal enquanto princpio (art. 5, inciso LIV), e determinar expressamente sua
aplicao na esfera administrativa (inciso LV). A partir da, a jurisprudncia constitucional do
Supremo Tribunal Federal assimilou uma srie de solues concretas atinentes incidncia do
princpio no campo administrativo.
O presente trabalho tem por objeto o processo administrativo disciplinar sob a
perspectiva do devido processo legal, cuja incidncia lhe traz relevantes consequncias, que
justificam o exame da matria.
Apesar de se tratar de tema que vem sendo aperfeioado pelo estudo doutrinrio e
jurisprudencial, certo que, at mesmo em virtude da sua relevncia, muito j se escreveu
sobre o devido processo legal. A sua incidncia no processo administrativo disciplinar,
contudo, foi abordada por poucos trabalhos, o que demonstra a atualidade do assunto.
Iniciaremos o estudo a partir de uma anlise histrica do devido processo legal,
abordando o posicionamento da doutrina sobre o princpio e contextualizando-o a partir do
fenmeno da constitucionalizao do Direito. Assim, no primeiro captulo sero estudados a
origem, contedo e aspectos formal e substancial do devido processo legal, para, aps,
examin-lo nos processos administrativos em geral.
No segundo captulo, sero abordados o conceito de processo administrativo
disciplinar na esfera federal e seus princpios especficos, fazendo uma breve anlise da
sindicncia e de cada uma das fases do processo em estudo, sempre a partir da Lei 8112/90.
No terceiro captulo sero estudados os princpios concretizadores do Devido Processo
Legal, quais sejam: os contraditrio e a ampla defesa, o juiz natural, a razoabilidade e a
proporcionalidade e, por fim, a razovel durao do processo.
Nesse ponto do estudo, faremos uma anlise mais profunda e crtica sobre cada um dos
princpios e suas relaes com o processo administrativo disciplinar, de forma a solucionar as
principais questes envolvendo os casos concretos de servidores acusados de infrao
disciplinar, alm do tratamento conferido pela jurisprudncia ptria sobre o tema.
Ao final, sero pontuadas as concluses obtidas no decorrer do estudo.

13

I O DEVIDO PROCESSO LEGAL

Desde a sua origem, o princpio do devido processo legal tem ocupado papel de
destaque na cincia do Direito, tendo sido incorporado pelos textos constitucionais vigentes
de diversos pases, entre eles o Brasil.1
Inicialmente circunscrito ao processo penal, o devido processo legal estendeu-se, ao
longo dos anos, ao processo civil e ao processo administrativo, como forma de garantir s
partes envolvidas em todas essas modalidades procedimentais um processo legal e legtimo,
plenamente apto, portanto, a culminar numa sentena justa.2
O princpio em comento foi objeto de relevante desenvolvimento pela doutrina e
jurisprudncia estrangeira e nacional, o que permitiu considervel alargamento de seu sentido
e alcance, correspondentes tanto construo de seu aspecto substantivo, como tambm sua
incidncia nos processos civil e administrativo.
Como se sabe, essa evoluo do princpio do devido processo legal fruto de uma
longa trajetria histrica, sobre a qual trataremos, com mais vagar, nos itens subsequentes
deste captulo. Antes disso, porm, cabe enfatizar que o fenmeno da constitucionalizao do
Direito, ao contribuir para uma nova leitura e interpretao dos dispositivos legais luz da
Constituio, acaba por conferir ao devido processo legal um grau de importncia ainda maior
do que aquele de outrora.
Diante disso, abordaremos, na sequncia, o mencionado fenmeno, sobretudo em
relao ao Direito Administrativo, para, a partir dele, analisar especificamente o princpio do
devido processo legal.

Antes da promulgao da Constituio Federal de 1988, e j antevendo a previso expressa do Devido Processo
Legal no novo texto constitucional, bem como a sua importncia para o ordenamento, Carlos Roberto Siqueira
Castro, jurista que acompanhou os trabalhos da Assemblia Nacional Constituinte, elaborou interessante obra a
respeito da clusula, na qual afirmou : Permite-se antecipar que a solene e promissora reverncia prestada a
esse instituto pela vindoura e fecunda Constituio far com que o mesmo se transmude em breves dias numa
garantia nominada e explcita em nosso Direito Constitucional, qui a mais importante dentre todas as
demais, isto se explorada doravante e com sabedoria e superioridade por toda a classe jurdica responsvel
pela afirmao diuturna na supremacia da Lei Maior. (O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis
na Nova Constituio do Brasil.Rio de janeiro: Forense, 2005, p. 05)
2
CASTRO, Carlos Roberto Siquera. O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituio
do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2005 p. 34.

14

1 A constitucionalizao do Direito e seus reflexos no Direito Administrativo

De acordo com Luis Roberto Barroso, a idia de constitucionalizao do Direito:


est associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo
contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o
sistema jurdico. Os valores, os fins pblicos e os comportamentos
contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a condicionar a
validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como
intuitivo, a constitucionalizao repercute sobre a atuao dos trs Poderes,
inclusive e notadamente nas suas relaes com os particulares.3

Com efeito, o fenmeno em anlise, originado na Alemanha4 e posteriormente


estendido a diversos pases, incluindo o Brasil, gerou uma verdadeira mudana de paradigmas
no constitucionalismo, desde o seu surgimento no final do sculo XVIII, tornando-se distinto
de todas as experincias constitucionais precedentes, posto que assentado, segundo a doutrina
constitucional,5 nas seguintes premissas:
a) mais Constituio do que leis: o texto constitucional deixa de ser um documento
de cunho eminentemente poltico para se tornar a norma suprema e fundamento de
validade de todo o ordenamento jurdico;
b) mais juzes do que legisladores: o juiz passa a ser dotado de uma funo criadora
do Direito, deixando de ser visto, na acepo de Montesquieu, como a mera boca
da lei, vale dizer, como simples revelador da vontade da lei ou do legislador;
c) mais princpios do que regras: dada a fora vinculante atribuda aos princpios,
no mais dependentes da mediao do legislador infraconstitucional para produzir
efeitos jurdicos;
d) mais ponderao do que subsuno: diante da preponderncia acima registrada
dos princpios sobre as regras, fazendo com que a ponderao passe a ser utilizada

Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo.


So Paulo: Saraiva, 2009, p. 351-352.
4
Segundo Luis Roberto Barroso, h razovel consenso de que o marco inicial do processo de
constitucionalizao do Direito ocorreu na Alemanha, sob o regime da Lei Fundamental de 1949,
impulsionado principalmente pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal daquele pas, o qual
assentou que os direitos fundamentais, alm de sua dimenso subjetiva, tambm contemplam um aspecto
objetivo, instituindo uma ordem objetiva de valores. Conforme esse entendimento, os direitos fundamentais,
alm de conferir proteo esfera subjetiva dos interessados, tambm correspondem ao interesse geral da
sociedade na sua satisfao. Dessa forma, o mencionado Tribunal passou a interpretar todos os ramos do
Direito (especialmente o Direito Civil) luz das normas constitucionais, as quais passaram a vincular os
Poderes estatais (Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do
novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 354 -355).
5
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 119-122.

15

com maior frequncia do que a subsuno, especialmente naqueles casos de


coliso entre princpios;
e) mais concretizao do que interpretao: j que a tarefa do aplicador do Direito
no se circunscreveria, apenas, a desvendar o sentido e alcance das normas
jurdicas, mas tambm a buscar, nos princpios previstos na ordem jurdica, a
justia no caso concreto;

Como bem elucida Gustavo Binenbojm, o processo de constitucionalizao do


direito
no se esgota na mera disciplina, em sede constitucional, de questes outrora
reguladas exclusivamente pelo legislador ordinrio. Ele implica, mais que
isso, no reconhecimento de que toda a legislao infraconstitucional tem de
ser interpretada e aplicada luz da Constituio, que deve tornar-se uma
verdadeira bssola, a guiar o intrprete no equacionamento de qualquer
questo jurdica. Tal concepo, que vem sendo rotulada como
neoconstitucionalismo, impe aos juristas a tarefa de revisitar os conceitos
de suas disciplinas, para submet-los a uma releitura, a partir da tica
constitucional.6

Em consonncia com esse entendimento, Luis Roberto Barroso7 esclarece que, nesse
ambiente, a Constituio, situando-se no centro do sistema jurdico, deixa de servir apenas
como parmetro de validade para a ordem infraconstitucional e passa a funcionar tambm
como vetor de interpretao dos demais ramos do Direito, nos quais se inclui, por evidente, o
Direito Administrativo objeto de estudo na presente dissertao.
Assim, no que tange especificamente ao Direito Administrativo, o mesmo autor
sustenta que a centralidade da dignidade da pessoa humana e a preservao dos direitos
fundamentais contriburam para uma relevante alterao na qualidade da relao entre a
Administrao Pblica e os administrados, repercutindo na superao ou reformulao de
alguns paradigmas tradicionais desse ramo do Direito, dos quais podemos destacar, para os
fins do presente estudo, a vinculao do administrador Constituio e no apenas lei
ordinria.8 Haveria, por assim dizer, uma superao do dogma da onipotncia da lei
administrativa e sua substituio por referncias diretas a princpios expressa ou
implicitamente consagrados no ordenamento constitucional.9
Nesse sentido, Luis Roberto Barroso leciona:
6

Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de


Janeiro: Renovar, 2006, p. 65.
7
Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo.
So Paulo: Saraiva, 2009, p. 363.
8
Ibidem, p. 374-376.
9
Ibidem, p. 144.

16

supera-se, aqui, a idia restrita de vinculao positiva do administrador


lei, na leitura convencional do princpio da legalidade, pela qual sua atuao
estava pautada por aquilo que o legislador determinasse ou autorizasse. O
administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto a Constituio
e independentemente, em muitos casos, de qualquer manifestao do
legislador ordinrio.10

A partir disso, constatamos a grande importncia que assume a incidncia do


princpio do devido processo legal no processo administrativo disciplinar. Em outras palavras,
a Administrao Pblica, enquanto submetida aos ditames do texto constitucional, dever
obedecer ao princpio constitucional em comento e seus consectrios (entre eles o direito
ampla defesa e ao contraditrio) durante todo o trmite do processo administrativo destinado
aplicao de uma sano disciplinar ao acusado. Isso porque, conforme leciona a doutrina
sobre a matria:
toda a sistematizao dos poderes e deveres da Administrao Pblica
passa a ser traada a partir dos lineamentos constitucionais pertinentes, com
especial nfase no sistema de direitos fundamentais e nas normas
estruturantes do regime democrtico, vista de sua posio axiolgica
central e estruturante do Estado democrtico de direito.11

Diante desse panorama, passaremos, na sequncia, a tratar especificamente do


princpio do devido processo legal para, posteriormente, estudar o processo administrativo
disciplinar, bem como a estreita ligao entre ambos.

Origem e contedo do devido processo legal

Certamente, tarefa das mais tormentosas conceituar o que se deve entender por
devido processo legal. A uma, porque no h qualquer consenso, quer na doutrina, quer na
jurisprudncia. A duas, pois muitos estudiosos questionam a utilidade desse esforo em
conceitu-lo, haja vista que, segundo eles, isso poderia contribuir para uma indevida restrio
ao amplo sentido e alcance j albergados pelo referido princpio.
Na esteira desse entendimento, assevera Egon Bockmann Moreira:
os estudiosos no alcanam unidade quanto sua definio, contedo
e limites. O que, uma vez mais, demonstra a essencial amplitude do
due process of law a impossibilidade de seu enclaustramento em
10

Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo.


So Paulo: Saraiva, 2009, p. 375.
11
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e
constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 144.

17

uma definio (acadmica ou de direito positivo) no que esto a


razo de ser da clusula e o motivo de sua sobrevivncia atravs dos
sculos. Tentar dizer, pontual e exatamente, o que significa o devido
processo tarefa de pouca ou nenhuma utilidade, pois implicaria a
limitao da grandeza da garantia12
Na mesma linha, Carlos Roberto Siqueira Castro afirma, ao relacionar o devido
processo legal razoabilidade e racionalidade das leis, que por
no ser o requisito da razoabilidade das leis um princpio aritmtico
ou suscetvel de preciso terica ou jurisprudencial, foroso que a
clusula melhor vocacionada sua implementao (a do devido
processo legal) padea, por igual, de inexatido e de variaes de
contedo ao sabor da evoluo nem sempre retilnea do sentimento
jurdico vigorante em cada tempo e lugar13.
Seguindo o mesmo raciocnio, San Tiago Dantas tambm ensina que:
o due process of law um standard, pelo qual se guiam os Tribunais,
e, assim sendo, deve aplicar-se tendo em vista circunstncias
especiais de tempo e de opinio pblica em relao ao lugar em que o
ato tem eficcia.14Da no ser possvel aprision-lo num conceito
teortico, sob pena de se lhe comprometer a elasticidade. Uma
definio aproximada h de ser extrada da sucessiva considerao de
vrias hipteses, nele includas ou dele excludas pelos
pronunciamentos judicirios.
Tido por parcela expressiva da doutrina como um dos mais importantes princpios
previstos pela Constituio Federal de 198815, a origem mais conhecida do devido processo
legal remonta Carta Magna inglesa de 1215, associando-se expresso by the law of the
land (segundo a lei do lugar) prevista em seu artigo 39, que confere proteo liberdade e
propriedade nos seguintes termos:
nenhum homem ser preso ou detido em priso ou privado de suas
terras ou postos fora da lei ou banido ou de qualquer maneira

12

MOREIRA, Egon Bockmann, Processo Administrativo: princpios constitucionais e a Lei 9.784/99. 4. ed.,
atual., rev. e aum., So Paulo : Malheiros, 2010, p. 254.
13
CASTRO, Carlos Roberto Siquera. O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova
Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 176 - 177.
14
POUND , Roscoe. The Administrative aplication of legal Standards Catinella, La Corte Suprema federale,
Cedam, p. 60, apud DANTAS, San Tiago. Problemas de Direito Positivo. Rio de Janeiro, Forense, 1953.
15
A ponto de Nelson Nery Jr. afirmar, de forma categrica, que: bastaria a Constituio Federal de 1988 ter
enunciado o princpio do devido processo legal, e o caput e a maioria dos incisos do art. 5 seriam
absolutamente despiciendos. De todo modo, a explicitao das garantias fundamentais derivadas do devido
processo legal, como preceitos desdobrados nos incisos do art. 5, CF, uma forma de enfatizar a
importncia dessas garantias, norteando a administrao pblica, o Legislativo e o Judicirio para que
possam aplicar a clusula sem maiores indagaes (Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 6.
ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 41).

18

molestado; e no procederemos contra ele, nem o faremos vir a menos


que por julgamento legtimo de seus pares e pela lei da terra.16

Nessa poca, a aludida garantia destinava-se proteo dos direitos dos homens livres
- bares e proprietrios de terra que integravam a nobreza daquele pas - em face dos abusos
provenientes da Coroa inglesa (Rei Joo sem Terra), de tal modo que os direitos relativos
vida, liberdade e propriedade daqueles somente poderiam ser suprimidos pelas regras
constantes da lei da terra ou do direito costumeiramente aceito.
J a expresso due process of law (devido processo legal) apareceu pela primeira vez
anos depois, com o advento do Statute of Westminster of the Liberties of London de 1354,
segundo o qual:
nenhum homem deve ser condenado sem julgamento. Alm disso,
nenhum homem, de qualquer camada social ou condio, pode ser
retirado de sua terra ou propriedade, nem conduzido, nem preso, nem
deserdado, nem condenado morte, sem que seja trazido responder
pelo devido processo legal. (grifo nosso).17
Paralelamente ao desenvolvimento terico e prtico do aludido princpio na Inglaterra,
este encontrou ressonncia no direito norte-americano, tendo sido positivado na Constituio
dos Estados Unidos de 1787 por meio da Emenda V de 1791, segundo a qual: nenhuma
pessoa deve [...] ser privada da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal..18
A Emenda XIV de 1868, por sua vez, estendeu a aplicao da clusula, que at ento
era destinada somente ao governo central, tambm aos Estados da Federao, ampliando o seu
alcance naquele pas.
Nesse diapaso, importante observar que, no obstante a sua origem inglesa, foi nos
Estados Unidos que o significado do devido processo legal foi objeto de importantes avanos
e desdobramentos, impulsionados principalmente pela jurisprudncia norte-americana. Por
intermdio dos julgados proferidos pela Suprema Corte desse pas, o princpio em anlise
deixou de ser visto como uma garantia de cunho meramente processual e passou a servir

16

No free man shall be taken, imprisioned, desseised, outlawed, banished, or in any way destroyed, nor will we
proceed or send against him, except by the lawful judgement of his peers or by the law of the land
17
None shall be condemned without trial. Also, that no man, of what estate or condition that he be, shall be put
out of land or tenement, nor taken or imprisoned, nor disinherited, nor put to death, without being brough to
answer by due process of law (grifo nosso)
18
no person shall [...] be deprived of life, liberty or property, without due process of law

19

como um instrumento destinado a coibir todo tipo de arbitrariedade perpetrada pelo Poder
Pblico em geral, inclusive o legislador (aspecto substantivo).19
Depois de ter sido contemplado pela Constituio estadunidense, o princpio do devido
processo legal irradiou-se para os textos constitucionais de diversos pases, entre eles o Brasil.
No caso brasileiro, embora j se admitisse, antes de 1988, a existncia tcita do
devido processo legal em nosso ordenamento jurdico, foi somente com o advento da
Constituio Federal vigente que houve a sua previso expressa, espancando qualquer dvida
a respeito de sua aplicao ou no ao direito ptrio. Assim, consta no artigo 5, inciso LIV da
Carta Magna brasileira: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal.
Feito esse breve escoro histrico acerca do princpio do devido processo legal,
passamos, a seguir, a tratar de seus aspectos.

3 Aspectos processual e substantivo

Jos Celso de Mello Filho20 elenca as garantias que seriam decorrentes do princpio
do devido processo legal em seu aspecto processual, quais sejam:
a) direito citao e ao conhecimento do teor da pea acusatria;
b) direito a um rpido e pblico julgamento;
c) direito ao arrolamento de testemunhas e notificao destas para
comparecimento perante os tribunais;
d) direito ao procedimento contraditrio;
e) direito de no ser processado, julgado ou condenado por alegada infrao
s leis editadas ex post facto;
f) direito plena igualdade com a acusao;
g) direito de no ser acusado nem condenado com base em provas
ilegalmente obtidas ou ilegitimamente produzidas;
h) direito assistncia judiciria, inclusive gratuita;
i) privilgio contra a auto-incriminao;
j) direito de no ser subtrado ao seu juiz natural

Esses seriam, portanto, os pilares necessrios consecuo de um processo justo, que


respeite, de modo amplo, o direito ao contraditrio e ampla defesa do acusado, enquanto
corolrios do devido processo legal e positivados no artigo 5, inciso LV da Constituio
Federal de 1988.
19
20

No item seguinte trataremos especificamente dos aspectos processual e substantivo do devido processo legal.
Constituio Federal anotada. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 341.

20

Contudo, como vimos ao tratar da origem do devido processo legal, a jurisprudncia


norte-americana no se limitou anlise puramente processual do princpio, avanando o seu
exame sobre o seu aspecto substantivo. A razo histrica para tanto atribuda averso das
colnias americanas ao controle exercido pelo Parlamento ingls, fato este tambm
responsvel pelo desenvolvimento do controle de constitucionalidade das leis nos Estados
Unidos.
Em outras palavras, ao contrrio do prestgio existente no direito ingls acerca da
produo legislativa, havia no direito norte-americano um claro propsito de controlar os atos
provenientes do Poder Legislativo. Eis a razo para justificar a criao do aspecto substantivo
do devido processo legal, o qual tambm passou a ser invocado em face do Poder legiferante.
Sintetizando essas idias, aponta Egon Bockmann Moreira:
o due process of law foi aplicado pelos norte-americanos para defender as
liberdades pblicas (dos colonos) contra o absolutismo real (da Inglaterra)
[...] ao distinguir a garantia da compreenso original inglesa, para ampliar
sua proteo qualitativa (aspectos substancial e processual) e quantitativa
(em face de todos os Poderes do Estado), a jurisprudncia estadunidense
conferiu-lhe o status de norma fundamental de todo o sistema.21

Essa constatao, segundo o autor, fez com que as fronteiras do devido processo legal
fossem dilatadas, de forma que:
a lei e o ato administrativo podem ser contrrios ao devido processo legal
no porque violaram a vida, liberdade ou propriedade atravs da viso
autnoma e estrita do fenmeno processo. Mais do que isso, atos estatais
podem produzir agresses de fundo ao devido processo legal quando seu
contedo sobre no guarnecer determinados interesses pblicos, atinge
direitos protegidos constitucionalmente.22

A concepo substantiva do devido processo legal, portanto, passou a viabilizar o


controle jurisdicional sobre os atos do Poder Pblico, inclusive do legislador, de modo a
invalidar todo aquele ato considerado arbitrrio, desproporcional ou no condizente com a
razoabilidade (reasonableness) ou racionalidade (rationality).
De acordo com Lus Roberto Barroso:
Na primeira fase, a clusula teve carter puramente processual (procedural
due process), abrigando garantias voltadas, de incio, para o processo penal e
que incluam os direitos de citao, ampla defesa, contraditrio e recursos.
Na segunda fase, o devido processo legal passou a ter um alcance
substantivo (substantive due process), por via do qual o Judicirio passou a
desempenhar determinados controles de mrito sobre o exerccio da

21
22

Processo administrativo: princpios constitucionais e a Lei 9.784/1999. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 232.
Processo administrativo: princpios constitucionais e a Lei 9.784/1999. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 241.

21

discricionariedade pelo Legislador e os fins visados, bem como na aferio


da legitimidade dos fins.23

Da anlise da jurisprudncia ptria, verificamos que o Supremo Tribunal Federal, j h


algum tempo, tem aplicado, em diversos casos, o princpio do devido processo legal em seu
sentido substantivo, inclusive em face do Poder Legislativo. A ttulo de exemplo, citamos o
seguinte acrdo:
A norma legal, que concede a servidor inativo gratificao de frias
correspondente a um tero (1/3) do valor da remunerao mensal, ofende o
critrio da razoabilidade que atua, enquanto projeo concretizadora da
clusula do substantive due process of law, como insupervel limitao ao
poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio ticojurdico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem
pecuniria cuja razo de ser se revela absolutamente destituda de causa.24

Como soa evidente, tambm incide o princpio do devido processo legal substantivo
sobre os atos emanados do Poder Executivo, o que se verifica, com mais frequncia, em
relao quelas condutas praticadas pelos agentes pblicos (ou a ele equiparados) no exerccio
do poder de polcia. Nessas hipteses, compete ao Poder Judicirio examinar, sob a tica da
clusula em comento, se esta teria sido ou no observada no caso concreto.
Sobre o tema, j assentou o Supremo Tribunal Federal:
Sanes polticas no direito tributrio. Inadmissibilidade da utilizao, pelo
poder pblico, de meios gravosos e indiretos de coero estatal destinados a
compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo (Smulas 7025, 32326 e
54727 do STF). Restries estatais, que, fundadas em exigncias que
transgridem os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em
sentido estrito, culminam por inviabilizar, sem justo fundamento, o
exerccio, pelo sujeito passivo da obrigao tributria, de atividade
econmica ou profissional lcita. Limitaes arbitrrias que no podem ser
impostas pelo estado ao contribuinte em dbito, sob pena de ofensa ao
substantive due process of Law.28

De se notar que essa faceta do devido processo legal tem realado o papel conferido ao
Poder Judicirio nessa seara, como registra Carlos Roberto Siqueira Castro:
23

Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo.


So Paulo: Saraiva, 2009, p. 256.
24
STF, ADI 1.158-MC, rel. Min. Celso de Mello, DJ 26/05/95.
25
Smula 70, STF: inadmissvel a interdio de estabelecimento como meio coercitivo para cobrana de
tributo.
26
Smula 323, STF: inadmissvel a apreenso de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de
tributos.
27
Smula 547, STF: Ao contribuinte em dbito, no lcito autoridade proibir que adquira estampilhas,
despache mercadorias nas alfndegas e exera suas atividades profissionais.
28
STF, RE 374.981, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 08/04/05.

22

o abandono da viso estritamente processualista da cogitada garantia


constitucional (procedural due process) e o incio da fase substantiva na
evoluo desse instituto (substantive due process) retrata a entrada em cena
do Poder Judicirio como rbitro autorizado e conclusivo da legalidade e do
prprio mrito axiolgico das relaes do governo com a sociedade civil.
Com isso, os Juzes assumiram o papel de protagonistas no seio das
instituies governativas, deixando de ser meros coadjuvantes das aes do
Executivo e do Legislativo. A dialtica do poder e as metafsicas questes do
direito pblico passaram a contar, no plano institucional, com a autoridade
dotada de prerrogativa decisria (do final enforcing power) e revestida das
credenciais de intrprete derradeiro do sentido e alcance da Constituio: os
rgos da Justia29

Diante do acima exposto, resta claro que o princpio do devido processual legal, em
seu duplo aspecto (processual e substantivo), detm incomensurvel importncia para a
preservao dos direitos fundamentais dos indivduos, incidindo tanto nos processos judiciais,
como administrativos, conforme veremos a seguir.

4. O devido processo legal nos processos administrativos

O artigo 5, inciso LV da Constituio brasileira assegura aos litigantes e acusados em


geral, em processo judicial ou administrativo, o contraditrio e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.
Em relao aos servidores pblicos estveis, o texto constitucional tambm assegura
tais direitos no artigo 41, 1, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 19/98,
prevendo que estes somente perdero o cargo em virtude de sentena judicial transitada em
julgado (inciso I), mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa
(inciso II) ou mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa (inciso III).
Se isso no bastasse, a Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito
da Administrao Pblica Federal, estabelece em seu artigo 2 que a Administrao Pblica
obedecer, entre outros, os princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Desta feita, o direito ao contraditrio e ampla defesa, enquanto consectrios do
princpio do devido processo legal, aplicam-se aos processos administrativos em geral, o que

29

A constituio aberta e os direitos fundamentais: ensaios sobre o constitucionalismo ps-moderno e


comunitrio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 80.

23

tem sido reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente naquelas hipteses
relativas a punies disciplinares ou mesmo a restries de direito em geral.30
Assim, embora o devido processo legal assuma grande importncia nos processos
administrativos disciplinares objeto do presente estudo, dado que envolve a aplicao de
sanes disciplinares, a eles no se restringem, tambm se fazendo incidir nos processos
administrativos em geral. Paradigmtico, nesse sentido, o voto do Ministro Marco Aurlio no
Recurso Extraordinrio 199.733 (DJ 30/04/1999), ao consignar:
[...] o vocbulo litigante h de ser compreendido em sentido lato, ou seja, a
envolver interesses contrapostos. Destarte, no tem sentido processual de
parte, a pressupor uma demanda, uma lide, um conflito de interesses
constante de processo judicial. Este enfoque decorre da circunstncia de o
princpio estar ligado, tambm, aos processos administrativos. A presuno
de legitimidade dos atos administrativos milita no s em favor da pessoa
jurdica de direito privado, como tambm do cidado que se mostre, de
alguma forma, por ele alcanado. Logo, o desfazimento, ainda que sob o
ngulo da anulao, deve ocorrer cumprindo-se, de maneira irrestrita, o que
se entende como devido processo legal (lato sensu), a que o inciso LV do
artigo 5 objetiva preservar. O contraditrio e a ampla defesa, assegurados
constitucionalmente, no esto restritos apenas queles processos de
natureza administrativa que se mostrem prprios ao campo disciplinar. O
dispositivo constitucional no contempla especificidade [...]

No campo do processo administrativo e tratando do aspecto processual do devido


processo legal, vale transcrever, nesse ponto, as lies de Agustn Gordillo:
Sob o ponto de vista adjetivo, o devido process legal se refere ao direito
de ser ouvido; em matria de decises individuais, trata-se de ma srie de
requisitos amplamente divulgados, porm nem sempre cumpridos.
juridicamente necessrio poder conhecer as atuaes que se referem ao de
vista e cpia de um processo, fazer-se assistir ou representar por advogado,
oferecer e produzir a prova, fazer alegaes sobre ela, apresentar
manifestaes, etc.
Tudo isso, como questo fundamental, deve poder ser feito antes da deciso
que versar sobre os direitos ou interesses que afetam ouo podem afetar a
pessoa de que se trata, para que a sua eficcia no se veja diminuda.31

30

Como exemplo, citamos o seguinte trecho do voto exarado pelo Ministro Marco Aurlio no Recurso
Extraordinrio 158.543, T 2, j. 30/08/1994, DJ 6/10/1995: tratando-se da anulao de ato administrativo cuja
formalizao haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulao no prescinde da observncia
do contraditrio, ou seja, da instaurao de processo administrativo que enseja a audio daqueles que tero
modificada situao j alcanada.
31
Desde al punto de vista adjetivo, el debido proceso legal se refiere al derecho a ser odo; en materia de
decisiones individuales, se trata de una larga serie de requisitos ampliamente divulgados, pero no siempre
cumplidos. Es jurdicamente necesario poder conocer las actuaciones que se refieren a uno derecho a la vista y
fotocopia de un expediente -, hacerse asistir o representar por letrado, ofrecer y producir la prueba de descargo
de que uno desea valerse, controlar la produccin de la prueba de cargo y de descargo, alegar sobre ella,
presentar escritos etc.Todo ello, como cuestin fundamental, debe poder hacerse antes del dictado de la
resolucin que versar sobre los derechos o intereses que afectan o puedan afectar a la persona de que se trata,

24

Alm dessas garantias decorrentes do devido processo legal sob o aspecto processual,
o mesmo jurista acrescenta o direito a uma deciso suficientemente motivada, bem como o
direito de recorrer a uma instncia imparcial e independente (um rgo judicial), com vistas a
obter uma reviso suficiente e adequada dos fatos levados em conta pela Administrao
Pblica e do direito aplicvel, o que no impediria, segundo o autor, a existncia de meios
alternativos de soluo de conflitos, tais como tribunais administrativos, mediao e
arbitragem.32
Em se tratando do princpio do devido processo legal substantivo no Direito
Administrativo, compreendido, segundo Agustn Gordillo, como a garantia de razoabilidade
dos atos estatais e privados praticados no exerccio das funes administrativas pblicas,
afirma o jurista argentino que, de um modo geral, ele foi inicialmente aplicado s leis, depois
s sentenas judiciais e, finalmente, aos regulamentos e atos administrativos. De acordo com
suas palavras:
Se transcendente o lado adjetivo do devido processo (garantia de defesa),
tanto mais ainda o substantivo, como garanta de razoabilidade dos atos
estatais e privados praticados no exerccio de funes administrativas
pblicas. No campo de aplicao do principio da razoabilidade em alguns
pases foi primeiro as leis no controle de constitucionalidade que todos os
juzes realizam, naqueles sistemas concebidos, como o nosso, semelhana
do norteamericano e da passou a ser tambm as sentenas judiciais toda
a construo jurisprudencial sobre a sentena arbitrria -, para chegar, por
fim, aos regulamentos e ao ato administrativo. Esta pelo menos a ordem
histrica j que no a lgica - que o desenvolvimento e aplicao do
principio da razoabilidade tm ocorrido no direito argentino.33

Portanto, o princpio do devido processo legal, em sua dupla acepo, deve ser
obedecido e resguardado em todo e qualquer processo administrativo, especialmente naqueles

para que su eficacia no se vea disminuida. 31 (Tratado de derecho administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Del
Rey; Fundacin de Derecho Administrativo, 2003, p. VI - 32. T.1)
32

Tratado de derecho administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey; Fundacin de Derecho Administrativo,
2003, p. VI - 32. T.1.
33
Si trascendente es el lado adjetivo del debido proceso (garanta de defensa), tanto o ms aun lo es sustantivo,
como garanta de razonabilidad de los actos estatales y privados dictados en ejercicio de funciones
administrativas pblicas. El campo de aplicacin del princpio de razonabilidad en algunos pases fue primero
las leyes en el control de constitucionalidad que todos los jueces realizan, em aquellos sistemas concebidos,
como el nuestro, a semejanza del norteamericano y de all pas a ser tambin las sentencias judiciales toda
la construccin jurisprudencial sobre la sentencia arbitraria -, para llegar por fin a los reglamentos y al acto
administrativo.Este es por lo menos el ordem histrico ya que no el lgico que el desarrollo y aplicacin del
princpio de razonabilidad ha tenido en el derecho argentino. (Tratado de derecho administrativo. 7. ed. Belo
Horizonte: Del Rey; Fundacin de Derecho Administrativo, 2003, p. VI - 34. T.1).

25

casos em que possam culminar em uma sano disciplinar (processos administrativos


disciplinares).

26

III O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

1. Conceito

O processo administrativo disciplinar pode definido pelo artigo da Lei 8112/90 como
o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infrao praticada no exerccio
de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre
investido.34

Alguns doutrinadores o designam inqurito administrativo. Trata-se, contudo, de


denominao imprpria, uma vez que o processo administrativo disciplinar no possui
qualquer caracterstica de procedimento inquisitorial; ao contrrio, a ampla defesa e o
contraditrio so de observncia obrigatria, conforme preconiza a Constituio Federal.35
O processo administrativo disciplinar tem a sua raiz constitucional nos artigos 5,
inciso LV e 41, pargrafo 1, da Lei Maior. No plano infraconstitucional e na esfera federal
a Lei 8112/90 que o regula, com aplicao subsidiria da Lei 9784/99.
Diante da autonomia de cada ente da federao para tratar de matria atinente aos seus
servidores e tambm do que preconiza o art. 24, inciso XI, da Constituio Federal, certo
que Estados e Municpios podem elaborar normas prprias de processo disciplinar.
Com efeito, como vimos acima, o objeto do processo administrativo disciplinar
apurao de infrao funcional praticada por servidor, sujeita a um regime diferenciado, que

34

Fabio Medina Osrio denomina infraes morais aqueles tipos descritos nos estatutos disciplinares e que
sancionam condutas privadas sob a justificativa de proteo do setor pblico, como o caso do dever imposto
ao servidor no artigo 116, inciso IX, da Lei 8112/90 manter conduta compatvel com a moralidade
administrativa. Conclui o autor que: outorgar ao princpio jurdico da moralidade administrativa ou aos
tipos sancionadores de condutas eticamente reprovveis um sentido to amplo ao ponto de abarcar todo e
qualquer ato imoral dos agentes pblicos, com a devida vnia de entendimento diverso, equivaleria a liquidar
com o Estado Democrtico de Direito e seu pilar de legalidade. Se o administrador ou agente publico somente
pode agir fundado em lei, a mera inobservncia de um preceito moral no poderia acarretar-lhe sanes.
Anote-se, nesse terreno movedio, que o prprio administrado ficaria exposto a aes administrativas
amparadas na moralidade e no na juridicidade, se acaso resultasse admitida a confuso progressiva entre as
instncias . (Direito administrativo sancionador. 3. ed., rev., atual e ampl. So Paulo:Revista dos Tribunais,
2009, p. 236).
35
Artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal.

27

possui suas peculiaridades,36 como o caso do abrandamento da tipicidade.37 A infrao


conceituada por Heraldo Garcia Vitta como:
o descumprimento de dever (conduta contrria ao comando da norma) pelo
destinatrio da norma jurdica, cuja sano possa ser imposta por autoridade
administrativa (no exerccio da funo administrativa), em virtude de o
ordenamento jurdico conferir-lhe tal competncia. 38

Constitui objeto do processo administrativo disciplinar a apurao das infraes


praticadas pelos servidores pblicos e tambm a aplicao das correspondentes sanes a elas
cominadas. certo, contudo, que nem sempre h aplicao da pena, podendo o processo
culminar com a dispensa de aplicao da penalidade.
Trata-se de conquista alcanada pelo Estado de Direito, de observncia obrigatria
pela Administrao Pblica39-40-41-42-43 e que visa a reduzir o arbtrio da autoridade
administrativa na imposio de sanes, determinando a tramitao de um rito previsto em lei,
com o respeito a todas as garantias do servidor acusado, que no poder ser surpreendido pela
instituio casustica de regras pela Administrao, voltadas a prejudicar o exerccio do seu
direito de defesa.
Alm de garantia conferida ao agente pblico, o processo administrativo disciplinar
tambm instrumento de controle da sua atuao e tem por escopo garantir maior grau de
independncia e imparcialidade na atuao do servidor, que tem a certeza de no poder ser

36

Segundo Fbio Medina Osrio o sistema de punies disciplinares possui suas prprias peculiaridades, apesar
de ser inegvel que subsiste m regime de princpios gerais do Direito Administrativo Sancionador aplicvel
tambm s sanes disciplinares (Osrio, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 3 ed. ver atual e
ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 226)
37
VITTA, Heraldo Garcia. A sano no direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 35.
38
VITTA, Heraldo Garcia. A sano no direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 35.
39
O artigo 41, 1, I, da Constituio Federal, com a redao conferida pela EC 19/98 preceitua que: 1 O
servidor pblico estvel s perder o cargo: I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; II mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. Portanto, a Carta Constitucional
expressa ao impor a observncia de processo administrativo disciplinar com observncia da ampla defesa ou
sentena judicial transitada em julgado, quando se trata de imposio de pena de demisso a servidor estvel.
40
Sobre o tema importante transcrever trecho da deciso do Superior Tribunal de Justia, segundo a qual
nula a sano que no foi precedida de regular procedimento administrativo disciplinar (Tribunal, RO
7449/MA , T.6, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJU 30/03/1998).
41
Preceitua a Smula n 20 do STF que: necessrio processo administrativo, com ampla defesa, para
demisso de funcionrio admitido por concurso.
42
Leciona Celso Antonio Bandeira de Mello ser obrigatria a instaurao de processo administrativo (ou
procedimento, como enuncia) quando a providncia administrativa a ser tomada disser respeito a matria
que envolva litgio, controvrsia sobre direito do administrado ou implique imposio de sanes
(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. So
Paulo: Malheiros, p. 511).
43
GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 190.

28

apenado sem a sua observncia, na tentativa de evitar perseguies pessoais ou polticas com
a imposio de sanes arbitrrias e ao exclusivo critrio do superior hierrquico.44
A ttulo de exemplo, citamos o caso do agente pblico que exerce poderes de
fiscalizao, do procurador que emite parecer jurdico e at mesmo do servidor que participa
de comisso processante. certo que, em muitas situaes, a atividade desses indivduos
interfere em interesses de terceiros, os quais, uma vez sentindo-se prejudicados, poderiam
iniciar verdadeira perseguio contra o agente pblico. O processo administrativo disciplinar
tem por escopo, justamente, evitar situaes como esta, garantindo que o servidor atue de
forma independente e imparcial, sempre na busca do interesse pblico.
importante mencionar que, se por um lado, o ordenamento evita a perseguio do
servidor pelo superior hierrquico, garantindo a observncia do processo administrativo
disciplinar, por outro preconiza a obrigatoriedade da sua abertura, caso se verifique a
ocorrncia da infrao. O superior, portanto, tem o dever-poder de apurar as irregularidades
praticadas pelos seus agentes, apurando as faltas, fixando a responsabilidade e, sendo o caso,
aplicando e executando a sano.
Nesse sentido, ensina Celso Antnio Bandeira de Mello: uma vez identificada a
ocorrncia de infrao administrativa, a autoridade no pode deixar de aplicar a sano. Com efeito,
h um dever de sancionar, e no uma possibilidade discricionria de praticar ou no tal ato.45-46

Referida obrigatoriedade tambm est consignada na Lei 8112/90, que determina, no


seu artigo 143: A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico
obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo
administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
Salientamos que no foi sem razo que adotamos o termo processo e no
procedimento ao tratar do tema em estudo, pois os termos designam fenmenos distintos,47-48
a par de j terem sido usados como sinnimos pela doutrina.

45

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 27. ed. rev. ampl. e atual. So
Paulo: Malheiros, 2010, p. 526.
46
Celso Antnio Bandeira de Mello, tratando do tema em outra ocasio, tambm observou que: A
responsabilizao dos servidores pblicos dever genrico da Administrao e especfico de todo chefe, em
relao a seus subordinados [...] Assim, cabe concluir que uma vez reconhecida competente que servidor
pblico incorreu em comportamento infracional obrigatria a aplicao da correspondente sano
(Discricionariedade, vinculao e sano aplicvel a servidor pblico. Revista Trimestral de Direito Pblico,
So Paulo, n. 40, p. 182 -185, 2002).
47
Sobre a distino entre processo e procedimento, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro: No se confunde
processo com procedimento. O primeiro existe como instrumento indispensvel para o exerccio da funo
administrativa; tudo o que a Administrao Pblica faz, operaes materiais ou atos jurdicos fica
documentado em um processo.; cada vez que ela for tomar uma deciso, executar uma obra, celebrar um
contrato, editar um regulamento, o ato final sempre precedido de uma serie de atos materiais ou jurdicos,

29

Com efeito, o processo constitui a sequncia concatenada de atos administrativos


interligados entre si e tendentes a um ato final a ser exarado pela Administrao. Trata-se,
pois, de atividade contnua, no instantnea, em que os atos e operaes se colocam em
ordenada sucesso, com a proposta de chegar-se a um fim predeterminado.49
O procedimento, por sua vez, consiste na forma pela qual esses atos devem ser
produzidos, no rito que deve ser observado dentro do processo. Sobre essa distino, leciona
Fabio Medina Osrio:
A preferncia pelo termo processo no intil nem gratuita. Ao contrrio, a
processualidade das relaes punitivas, estejam elas no campo
administrativista, estejam no campo penal, uma das caractersticas
marcantes do Estado Democrtico de Direito. [...] Dentro das relaes
processuais h procedimentos, ritos e formas ordenadas que conduzem
pretenso punitiva do Estado. 50

Segundo Hector Escola,51 a melhor diferenciao dos conceitos aquela que leva em
conta o contedo teleolgico do processo, na medida em que o processo tem como
caracterstica essencial a busca por um ato final e conclusivo, enquanto o procedimento,
despido dessa finalidade, cinge-se exteriorizao das formalidades do processo.
Lucia Valle Figueiredo conceitua o processo em sentido estrito como aquele em que a
litigiosidade ou as acusaes se encontrarem presentes, obrigando-se observncia do
consistentes em estudos, pareceres, informaes, laudos, audincias, enfim, tudo o que for necessrio para
instruir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administrao.
O procedimento o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prtica de certos atos
administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo
administrativo. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Dieito Administrativo, 24 ed, So Paulo: Atlas Editora,
2010, p. 628)
48
Ao tratar dos conceitos de procedimento e processo administrativo, Daniel Muller Martins identifica cinco
posies doutrinarias e afirma que se tratam de conceitos distintos, sendo o procedimento uma sucesso
legalmente condicionada de atos administrativos relativamente autnomos encadeados mediante relao de
causalidade e instrumentalmente ordenados concretizao da funo administrativa. Quanto ao processo,
afirma que a sua anlise no pode se limitar doutrina do Direito Administrativo, devendo se estender ao
Direito Processual chegando concluso que o processo administrativo uma instituio jurdica de perfil
prprio e deve ser compreendido como conduto jurdico da relao jurdica administrativa mediante a
sucesso legalmente condicionada de atos e fatos administrativos relativamente autnomos, encadeados
mediante rel.ao de causalidade e instrumentalidade ordenados concretizao participativa da funo
administrativa (Aspectos jurdico-temporais do processo administrativo: uma leitura luza da garantia
constitucional durao razovel, So Paulo, 2007, p. 73-75)
49
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. rev. ampl. e atual.Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 128.
50
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. 2. ed, rev atual e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 384.
51
Nas palavras do autor: Proceso y procedimiento son, em efecto, conceptos juridicos diferentes y que, por
tanto, deben ser distinguidos. [...] indubitabelmente, el modo ms exacto de diferenciar los conceptos de
proceso y procedimiento, es aqul que hace fincar la distincin en la circunstancia de que la idea de proceso
esta caracterizada por consistir en una valorizacin de tipo teleolgico, mientras la de procedimiento es
exclusivamente una idea de tipo forma (Escola, Hector. Tratado General de Procedimiento Administrativo.
2 ed. Buens Aires, Depalma, 1981).

30

contraditrio e da ampla defesa. Para a autora o processo em sentido amplo abarca o


procedimento, seja enquanto simples forma de atuao da Administrao ou como sequncia
de atos ordenada emanao de um ato final, e tambm o processo em sentido estrito, j
definido acima.52
A despeito de, em sua obra, utilizar os termos como se fossem sinnimos, Celso
Antonio Bandeira de Mello ressalva:
se framos nos prender ao que acreditamos melhor se afine sua
terminologia tcnica, atribuiramos o nome processo ao fenmeno sub
examine, reservando o rtulo procedimento para designar a modalidade
ritual especifica que cada qual possa particularizadamente apresentar.53

No mbito federal, o processo administrativo disciplinar conduzido por comisso


processante composta por trs servidores estveis designados pela autoridade competente,54-55
a qual indicar, dentre eles, o presidente da comisso, que necessariamente devera ocupar
cargo efetivo de mesmo nvel ou de nvel superior ao do servidor indiciado.
O artigo 149, pargrafo 2, da Lei 8112/90 prev hiptese de impedimento para
participar da comisso processante ao determinar que o cnjuge, companheiro ou parente do
acusado, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral at o terceiro grau, no podero ser
parte da comisso, que dever exercer suas atividades com independncia e imparcialidade. O
tema ser abordado de forma minuciosa no captulo IV deste trabalho, quando trataremos do
princpio do juiz natural.
O processo disciplinar desenvolve-se em trs fases, a instaurao, o inqurito e o
julgamento e a sua concluso dever dar-se no prazo de sessenta dias, admitida a prorrogao,
desde que justificada. As peculiaridades de cada uma das fases do processo disciplinar sero
estudadas mais a frente neste captulo, sendo que os pontos controvertidos provenientes da
aplicao do devido processo legal sero estudados no Capitulo III, que abordar as fases do
processo disciplinar levando em conta a aplicao dos princpios que consideramos
concretizadores do devido processo legal.

52

FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. rev. ampl. e atual.. So Paulo: Malheiros,
2008, p. 437
53
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 28. ed. rev. e atual. So Paulo:
Malheiros: 2010, p. 829.
54
Artigo 149 da Lei 8112/90.
55
A Jurisprudncia vem reconhecendo a nulidade do processo administrativo disciplinar no qual um dos
membros da comisso processante tenha atuado como testemunha na sindicncia, tendo em vista que a sua
imparcialidade encontra-se viciada. Nesse sentido: TRF 2 Regio - Processo n 9602006226/RJ, T. 2, rel.
Des. Federal Castro Aguiar, DJU 12/11/1996.

31

1.2 Princpios Fundamentais

Como acentua a doutrina, os princpios fundamentais do processo administrativo


disciplinar so, substancialmente, os mesmos dos processos administrativos em geral, em que
pesem os campos distintos de atuao de cada um deles, ao que j nos referimos no incio
deste trabalho.
Assim, temos como princpios fundamentais do processo administrativo disciplinar
os seguintes: a) princpio da legalidade objetiva; b) princpio da oficialidade; c) princpio do
informalismo; d) princpio da publicidade; e) princpio da verdade material; e f) princpio do
devido processo legal. A seguir, passamos a tratar de cada um deles de modo especfico,
salientando que o devido processo legal ser objeto de estudo mais aprofundado, nos captulos
que seguem.

1.2.1 Legalidade objetiva

Segundo o Ilustre Professor Hely Lopes Meirelles, o princpio da legalidade


objetiva
exige que o processo administrativo seja instaurado com base e para
preservao da lei. Da sustentar Giannini que o processo, como o
recurso administrativo, ao mesmo tempo em que ampara o particular,
serve tambm ao interesse pblico na defesa da norma jurdica
objetiva, visando a manter imprio da legalidade e da justia no
funcionamento da Administrao.56
Em outras palavras, o princpio em comento exige que o processo
administrativo disciplinar seja fundado numa norma legal especfica, sob pena de invalidade.
Verifica-se a previso desse princpio, por exemplo, no artigo 2, pargrafo nico, incisos I e
II da Lei 9.784/99 Lei Federal de Processos Administrativos ( previso de atuao conforme
a lei e o Direito e de atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial
de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei).
Importante lembrar que, embora a Unio possua competncia privativa para
legislar sobre Direito Processual (artigo 22, inciso I, da CF), a competncia legislativa para
tratar do processo administrativo concorrente da Unio, Estados e Municpios, podendo

56

Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro. 37 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 738.

32

todos os entes da federao editar norma especfica sobre a matria (artigo 24, inciso XI, da
CF).

1.2.2 Oficialidade

De acordo com esse princpio (tambm chamado por alguns doutrinadores


como princpio da impulso), a movimentao do processo administrativo disciplinar compete
Administrao Pblica, seja nos casos em que aquele instaurado de ofcio (por evidente),
seja naqueles em que o seu incio d-se por provocao da parte.
Assim, se, por hiptese, houver algum retardamento indevido no transcurso do
processo

administrativo

disciplinar,

os

agentes

pblicos

responsveis

pelo

seu

impulsionamento devero ser responsabilizados pela ao ou omisso que o resultou,


sobretudo diante do recente mandamento constitucional quanto razovel durao do
processo enquanto direito fundamental (art. 5, inciso LXXVIII da Constituio Federal).

1.2.3 Informalismo

A seu turno, o princpio do informalismo consiste na dispensa de ritos rigorosos e


formas solenes para o processo administrativo disciplinar, sendo suficientes as formalidades
que assegurem a certeza jurdica, a garantia e a credibilidade do processo.
importante lembrar que informalismo no significa total ausncia de forma. O
processo administrativo disciplinar formal, no sentido de que deve ser documentado,
reduzido a escrito; no entanto informal no sentido de que no est adstrito a normas rgidas,
como o caso do processo penal.
Como lembra a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, s ser exigida alguma
formalidade especfica se a lei a previr, caso em que o seu atendimento ser de rigor, sob pena
de nulidade.57 A autora salienta tambm que a maior necessidade de formalidade aparece nos
casos em que o processo envolve interesses particulares, como nos processos de licitao,

57

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo. 24 ed.,So Paulo: Atlas Editora, p. 629.

33

disciplinares e tributrios. por isso que grande parte dos entes federativos possui lei que
rege os processos disciplinares, a fim de que sejam respeitadas as garantias de ampla defesa e
contraditrio do servidor.
Interessante notar o ensinamento da Ilustre Professora Lcia Valle Figueiredo, no
sentido de que este preceito somente possui validade a favor do administrado (no caso do
processo disciplinar, do acusado) e desde que no se esteja a tratar de processos que envolvam
terceiros, como os concorrenciais.58
Tal afirmao justifica-se pelo fato de que a informalidade contra o acusado poderia
importar violao ao seu direito ampla defesa e contraditrio e, em ltima instncia, ao
devido processo legal. Do mesmo modo, o princpio da informalidade no se aplica aos
processos concorrenciais, posto que poderia ensejar o benefcio unilateral de uma das partes
em detrimento da outra.59
No se pode confundir informalidade com desleixo, de modo a no comprometer a
mnima ordenao necessria e desejvel a todo e qualquer processo administrativo
disciplinar.

1.2.4 Publicidade

Nos termos do artigo 5, incisos XXXIII e LX da Constituio, deve-se, via de regra,


conferir ampla publicidade aos processos administrativos disciplinares, sendo o sigilo medida
excepcional, somente admitida por razes de segurana da sociedade e do Estado, bem como
na defesa da intimidade ou do interesse social.
Segundo alguns doutrinadores, alis, a publicidade decorre do preceito do devido
processo legal (na sua acepo formal, como veremos adiante), uma vez que, sem a garantia
de um processo pblico, no possvel conferir ao acusado uma ampla possibilidade de
defesa dos fatos que lhe so imputados, de forma a no ser possvel tambm assegurar a
justia da pena eventualmente imposta.

58

FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Malheiros,
2008. p. 451.
59
Da a razo para Maral Justen Filho afirmar que Existe uma espcie de presuno jurdica. Presume-se
que a observncia das formalidades inerentes licitao acarretar a mais adequada e satisfatria
realizao dos fins buscados pelo Direito (Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 11.
ed. So Paulo : Dialtica, 2005, p. 43 - 44.)

34

1.2.5 Verdade Material

De acordo com o princpio da verdade material, deve a Administrao Pblica utilizarse de todos os meios de prova lcitos e legtimos de que tenha conhecimento, a fim de apurar
as faltas cometidas pelos agentes pblicos e embasar eventual aplicao de pena cabvel no
caso concreto.
No bastaria, assim, a mera verdade formal, com a qual o processo civil normalmente
se contenta. Nesse sentido, percebe-se a estreita relao entre o processo disciplinar e o
processo penal, posto que ambos importam na aplicao de sano ao cidado.60

2. Direitos e deveres dos servidores

O Ttulo III da Lei 8.112/90, que compreende os artigos 40 a 115, trata dos direitos de
titularidade dos servidores pblicos federais, discorrendo sobre seus vencimentos, vantagens
(indenizaes, gratificaes e adicionais), frias, licenas, afastamentos, concesses, tempo de
servio e direito de petio.
O artigo 116 da Lei 8.112/90, por sua vez, disciplina em seus incisos todos os
deveres a serem cumpridos pelos servidores, sob pena de incorrer nas penalidades previstas
no artigo 127 da mesma lei.
A respeito do dever consagrado no artigo 116, inciso VI da Lei 8.112/90 (Art. 116.
So deveres do servidor: [...] VI levar ao conhecimento da autoridade superior as
irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo), o Superior Tribunal de Justia j
decidiu que este no confere ao servidor a possibilidade de instaurar sindicncia ou processo
administrativo disciplinar contra terceiros. Eis o acrdo:
RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR
PBLICO. DIREITO INSTAURAO DE SINDICNCIA OU
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR CONTRA TERCEIROS.
INEXISTNCIA.
60

Sobre a matria, valemo-nos dos ensinamentos da Professora Lcia Valle Figueiredo, quando afirma que: A
verdade material princpio especfico do processo administrativo, como tambm o do processo penal
(princpio inquisitivo) (Curso de direito administrativo. 9. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 2008.
p. 450).

35

I - No h direito lquido e certo do impetrante instaurao de processo


administrativo contra terceiros, porquanto este um direito exclusivo da
administrao, o qual decorre do seu poder disciplinar.
II - O direito que assiste ao servidor - na verdade um dever-poder - tosomente o de levar ao conhecimento da autoridade superior as
irregularidades de que tiver cincia (art. 116, VI, Lei n 8.112/90), cabendo a
esta verificar, de acordo com as informaes que lhe chegaram, se caso ou
no de apurao para fins de aplicao de eventual penalidade
administrativa. Recurso ordinrio desprovido.61

Ainda sobre os deveres do servidor, houve outro caso interessante julgado pelo
Superior Tribunal de Justia a respeito de um advogado da Unio que se passou por terceiro
para prestar determinado concurso pblico. Nessa hiptese, aquela Corte entendeu que houve
violao ao artigo 116, inciso IX da Lei 8.112/90 (Art. 116. So deveres do servidor: [...] IX
manter conduta compatvel com a moralidade administrativa), alm de configurar
improbidade administrativa, nos seguintes termos:
MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. PRISO EM FLAGRANTE DE ADVOGADO DA
UNIO QUE PRETENSAMENTE SE FEZ PASSAR POR OUTRA
PESSOA EM CONCURSO PBLICO. PLEITO DE TRANCAMENTO.
TESE DE FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A INSTAURAO DO
PROCESSO
POR
ATIPICIDADE
DA
CONDUTA.
NOCARACTERIZAO. PREVISIBILIDADE DA CONDUTA EM TESE
NA LEGISLAO DISCIPLINAR APLICVEL. NULIDADE DA
PORTARIA. NO-OCORRNCIA. FUNDAMENTAO SUFICIENTE.
DIREITO LQUIDO E CERTO NO EVIDENCIADO.
1. No se vislumbra a atipicidade da conduta que, em tese, pode
perfeitamente assumir adequao tpica, amoldando-se ao disposto nos
arts. 116, inciso IX e 132, inciso IV, ambos da Lei n. 8.112/90, este
ltimo c.c. o art. 11, inciso V, da Lei n. 8.429/92.
2. Embora o pretenso ato ilcito no tenha sido praticado no efetivo
exerccio das atribuies do cargo, mostra-se perfeitamente legal a
instaurao do procedimento administrativo disciplinar, mormente
porque a acusao impinge ao Impetrante conduta que contraria
frontalmente princpios basilares da Administrao Pblica, tais como a
moralidade e a impessoalidade, valores que tem, no cargo de advogado
da Unio, o dever institucional de defender.
3. Malgrado no tenham sido reproduzidos na Portaria Instauradora os
fundamentos para dar suporte acusao, houve expressa ratificao ou
mesmo adeso das razes declinadas no relatrio do Procedimento
Correicional Extraordinrio, que passaram, desse modo, a integrar o ato,
motivo pelo qual no se verifica a alegada ausncia de fundamentao. Tanto
est claramente indicada qual a conduta a ser investigada que o acusado est
exercendo neste mandamus, com toda amplitude possvel e sem nenhuma
restrio, seu direito de insurgir-se contra os fundamentos que deram origem
instaurao do procedimento.

61

STJ, RMS 21.418/DF, T.5, Rel. Ministro FELIX FISCHER, j. 08/05/2007, DJ 11/06/2007, p. 336.

36

4. Uma vez que a Portaria Instauradora integrada pelos fundamentos do


Relatrio , demonstra, de forma clara e objetiva, os fatos supostamente
configuradores de infrao disciplinar com todas as suas circunstncias, bem
como o possvel envolvimento do Impetrante nos delitos em tese, de forma
suficiente para ensejar sua apurao, no h razo para trancar o
procedimento.
5. Ordem denegada.62 (grifos nossos)

Em suma, que os servidores esto sujeitos a uma gama de dispositivos legais


disciplinados pelo Estatuto em comento que, se de um lado lhes fornecem uma srie de
direitos e vantagens, tambm lhes impingem condutas necessrias ao bom exerccio do cargo,
de forma a contribuir, em ltima anlise, para a consecuo dos interesses da sociedade a
serem cumpridos pelo Estado.
Contudo, caso o servidor no exera, de forma adequada, o seu mister, poder ser
responsabilizado civil, penal ou administrativamente, conforme veremos a seguir.

3. As esferas de responsabilidade
A redao do artigo 121 da Lei 8112/90 clara ao dispor que o servidor responde
civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular de suas atribuies.
Parte expressiva da doutrina, ao tratar do tema, preconiza que a atuao irregular do
servidor pode ensejar a sua responsabilidade em trs esferas63 distintas: administrativa, penal
e civil.64- Nesse sentido, ensina Luciana Sardinha Pinto:

62

63

STJ, MS 11.035/DF, 3 Seo, rel. Min. Laurita Vaz, j. 14/06/2006, DJ 26/06/2006, p. 116.

Jos Roberto Pimenta Oliveira, ao tratar dos sistemas de responsabilidade, ensina: Denomina-se sistema de
responsabilidade, o conjunto de normas jurdicas que delineiam, com coerncia lgica, a existncia de um
sistema impositivo de determinadas consequncias jurdicas contra o sujeito infrator e/ou terceiros, levando-se
em conta a prvia tipificao do ato infracional e das sanes imputveis, o processo estatal de produo, e os
bens jurdicos ou valores constitucionalmente protegidos com sua institucionalizao normativa. Como
sistema, o plexo deve ser dotado de unidade e coerncia, em vista da finalidade normativa que categoriza.
Como subconjunto normativo, sujeita-se prvia conformao de suas estruturas s injunes principiolgicas
superiores materiais e formais contidas na Constituio. A ttulo de elemento comum, tais sistemas se
aproximam pela forma como se revelam na dinmica da ordem jurdica, partindo de uma conduta funcional
violadora da norma jurdica. Um sistema de responsabilizao erigido pelo Direito a partir de quatro
elementos nomativos centrais: configurao do ilcito, delimitao das consequncias jurdicas, bens jurdicos
protegidos e processo estatal impositivo. (OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Autonomia Constitucional da
Improbidade Administrativa,Tese ( Doutorado em Direito), Pontificia Universidade Catolica de So Paulo,
2009, p.. 77)
64
De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro O servidor pblico sujeita-se responsabilidade civil, penal e
administrativa decorrente do exerccio do cargo, emprego ou funo. Por outras palavras, ele pode praticar
atos ilcitos no mbito civil, penal e administrativo (Curso de Direito Administrativo. 23. ed. So Paulo:
Atlas, 2010, p. 611).

37

O servidor se sujeita responsabilidade civil (quando causa dano patrimonial


Administrao Pblica ou a terceiro por ao ou omisso, dolosa ou
culposa, devendo repar-lo, sendo responsabilizado civilmente),; penal
(conduta inadequada que afeta a sociedade crime funcional); e
administrativa (conduta inadequada que afeta a ordem interna dos servios
infrao ou ilcito administrativo decorrente do exerccio do cargo, emprego
ou funo.65

Entendemos, contudo, que aps a edio da Lei 8429/92 foi criada nova esfera de
responsabilidade, por ato de improbidade administrativa, perfazendo quatro esferas s quais o
servidor66 se sujeita. H autores que defendem a existncia de outras esferas de
responsabilidade dos agentes pblicos, como o caso de Jos Roberto Pimenta Oliveira, que
elenca nove esferas de responsabilidade do agente pblico.67
No mbito administrativo, a responsabilidade do servidor resulta de ato omissivo ou
comissivo por ele praticado no desempenho de seu cargo ou funo (artigo 124 da Lei
8.112/90). A apurao de tal ato decorre da sindicncia ou do processo administrativo
disciplinar, os quais, por serem tratados de forma especfica no presente estudo, dispensam
maiores comentrios nesse ponto.
Na seara penal, o servidor que cometer qualquer crime ou contraveno penal que lhe
for imputado nessa qualidade (artigo 123 da Lei 8.112/90) estar sujeito ao processo penal,
destinado a apurar a autoria e materialidade da infrao penal em questo, nos termos
preconizados pelo Cdigo de Processo Penal.
Nesse campo, os casos mais frequentes envolvem os crimes praticados por funcionrio
pblico contra a Administrao Pblica, tipificados nos artigos 312 a 326 do Cdigo Penal.
interessante notar que, para efeitos penais, considera-se funcionrio pblico todo
aquele que, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo
pblica (artigo 327 do Cdigo Penal), a ele se equiparando tambm aquela pessoa que exerce
cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora

65

A responsabilidade civil do servidor por danos causados ao errio luz do direito pblico contemporneo:
Consideraes, In FORTINI,Cristiana (Org.). Servidor Pblico: estudos em homenagem ao Professor Pedro
Paulo de Almeida Dutra. Belo Horizonte: Frum, 2009, 225-250, p. 230.
66
Vale mencionar que o artigo 1 da Lei 8429/90 dispe expressamente que o ato de improbidade administrativa
pode ser praticado por qualquer agente pblico, servidor ou no.
67
O Autor indica cinco esferas gerais autnomas de responsabilidade dos agentes pblicos, quais sejam: a
responsabilidade por ilcito civil, a responsabilidade por ilcito penal comum, a responsabilidade por ilcito
eleitoral, a responsabilidade por irregularidade de contas e a responsabilidade por ato de improbidade
administrativa. Na sequncia, arrola outras quatro esferas especiais autnomas de responsabilidade dos agentes
pblicos: a responsabilidade poltico-constitucional, a responsabilidade poltico-legislativa, a responsabilidade
administrativa e, por fim, a responsabilidade pela prtica de discriminao aleatria dos direitos e liberdades
fundamentais. (OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Autonomia Constitucional da Improbidade Administrativa,
Tese ( Doutorado em Direito), Pontificia Universidade Catolica de So Paulo PUC/SP, 2009.)

38

de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao


Pblica (artigo 327, 1 do Cdigo Penal). Na hiptese de o sujeito ativo do delito for
ocupante de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da
administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda
pelo poder pblico, o artigo 327, 2 do Cdigo Penal prev que a pena ser aumentada da
tera parte.
A responsabilidade civil do servidor pblico, por sua vez, tem fundamento no artigo
37, pargrafo 6, da Constituio da Repblica que, ao tratar da responsabilidade civil do
Estado, preconiza o dever indenizatrio do agente pblico que, nessa condio, atuou com
dolo ou culpa gerando dano a terceiros e assegura ao Estado o direito de ajuizar ao
regressiva visando tal reparao.
certo que a responsabilizao civil do agente pblico tem por escopo principal a
restituio68 integral dos danos causados aos terceiros e arcados pelo ente pblico e abarca a
indenizao por danos materiais e morais, conforme se verifica da expressa disposio do
artigo 5, incisos V e X, da Constituio Federal.
Ainda sobre a responsabilidade civil do servidor pblico estabelece o artigo 122 da Lei
8.112/90 que esta decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em
prejuzo ao errio ou a terceiros. Nesse caso, a responsabilidade apurada por meio de
processo judicial, nos termos dos artigos 186 a 188 (atos ilcitos) e 927 a 954
(responsabilidade civil), todos do Cdigo Civil.
Na hiptese de prejuzo causado dolosamente pelo servidor ao errio, a indenizao
somente ser liquidada conforme o teor do artigo 46 da Lei 8.112/9069 na falta de outros bens
que assegurem a execuo do dbito pela via judicial (artigo 122, 1 da Lei 8.112/90).
Quanto ao tema da responsabilidade civil do servidor, no se pode olvidar que o artigo
37, 6 da Constituio Federal previu a responsabilidade objetiva do Estado ao preceituar:
68

certo que a indenizao possui, tambm, carter sancionatrio, inibidor da prtica de novos comportamentos
transgressivos. Nesse sentido: STJ, Resp 23.746-SP, T 4, rel. Min Slvio Figueiredo Teixeira, j 28/03/2005,
DJU 02/10/1995
69
Art. 46, Lei 8.112/90: As reposies e indenizaes ao errio, atualizadas at 30 de junho de 1994, sero
previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo mximo
de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. (Redao dada pela Medida Provisria n
2.225-45, de 4.9.2001)
1o O valor de cada parcela no poder ser inferior ao correspondente a dez por cento da remunerao,
provento ou penso. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 4.9.2001)
2o Quando o pagamento indevido houver ocorrido no ms anterior ao do processamento da folha, a
reposio ser feita imediatamente, em uma nica parcela. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.22545, de 4.9.2001)
3o Na hiptese de valores recebidos em decorrncia de cumprimento a deciso liminar, a tutela
antecipada ou a sentena que venha a ser revogada ou rescindida, sero eles atualizados at a data da
reposio (Redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 4.9.2001)

39

As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos


respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

O artigo 43 do Cdigo Civil praticamente reproduziu a norma constitucional em


comento ao estabelecer: as pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente
responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros,
ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes,
culpa ou dolo.
Diante disso, para efeitos de responsabilidade da Administrao Pblica, torna-se
irrelevante a presena ou no de dolo ou culpa do agente estatal, bastando que haja,
concomitantemente: a) a ao ou omisso; b) o dano e c) o nexo de causalidade entre a
conduta e o dano.
A doutrina e jurisprudncia majoritrias sustentam que o constituinte adotou a teoria
do risco administrativo, no se exigindo qualquer falta do servio (teoria da culpa
administrativa) ou mesmo a culpa do agente estatal. Como pontua Hely Lopes Meirelles:
Tal teoria, como o nome est a indicar, baseia-se no risco que a atividade
pblica gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a
certos membros da comunidade, impondo-lhes um nus no suportado pelos
demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela prpria
Administrao, todos os outros componentes da coletividade devem
concorrer para a reparao do dano, atravs do errio, representado pela
Fazenda Pblica. O risco e a solidariedade social so, pois, os suportes desta
doutrina que, por sua objetividade e partilha de encargos, conduz mais
perfeita justia distributiva.70

Isso no significa, porm, que a Administrao Pblica deva responder por todo e
qualquer prejuzo causado por seus agentes a terceiros, como defendem os adeptos da teoria
integral. Em verdade, a teoria do risco administrativo prega somente a desnecessidade de a
vtima comprovar a culpa ou dolo do agente pelo evento danoso, o que no impede, portanto,
que a Administrao possa se eximir da qualquer responsabilidade caso comprove alguma
causa excludente desta, como, por exemplo, a culpa exclusiva da vtima.
De toda forma, como estamos a abordar a responsabilidade civil do servidor pblico, o
que relevante, nesse passo, constatar que, no obstante a responsabilidade objetiva do
Estado, este poder, via regressiva, exigir indenizao daquele que causou o dano, caso tenha
ocorrido por culpa ou dolo. O direito de regresso, na hiptese, est consagrado tanto nos
dispositivos acima transcritos (artigo 37, 6 da Constituio Federal e artigo 43 do Cdigo
70

Direito administrativo brasileiro. 37. ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 699.

40

Civil), como tambm reforado pelo artigo 122, 2 da Lei 8.112/90, ao consignar que, no
caso de dano causado a terceiros, responder o servidor perante a Fazenda Pblica, em ao
regressiva.
Cabe destacar, ainda, que a obrigao do servidor de reparar o dano estende-se aos
sucessores e contra eles ser executada, at o limite do valor da herana recebida (artigo 122,
3 da Lei 8.112/90).
Com relao aos atos de improbidade administrativa, a Lei 8429/92 os dividiu em trs
grupos, a saber: a) atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilcito
(art. 9), b) atos de improbidade administrativa que importam prejuzo ao Errio (art. 10) e c)
atos de improbidade administrativa que atentam contra os princpios da Administrao
Pblica (art. 11). As sanes correspondentes encontram previso no artigo 12 do mesmo
diploma legal, sendo que os artigos 5 e 6 prevem a obrigao de reparao integral do
dano, bem como o perdimento de bens ou valores ao agente pblico ou terceiro beneficiado
que vier a se enriquecer ilicitamente.
Finalmente, imperioso ressaltar que, em princpio, no h qualquer impedimento
para a cumulao das sanes civis, penais e administrativas, e at mesmo as sanes por ato
de improbidade administrativa, haja vista que as esferas de responsabilidade so
independentes entre si (artigo 125 da Lei 8.112/90 e artigo 12, caput, da Lei 8429/90). Tratase do chamado princpio da autonomia das instncias.71 A nica ressalva seria no caso de
71

A esse respeito, veja-se o seguinte acrdo do Superior Tribunal de Justia (grifos nossos): MANDADO DE
SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL.
ENRIQUECIMENTO ILCITO. REMESSA DE VALORES PARA O EXTERIOR, SEM DECLARAO DE
IMPOSTO DE RENDA. CONDUTA MPROBA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PAD.
PROVA EMPRESTADA DO JUZO CRIMINAL. OBSERVNCIA DO CONTRADITRIO. INDEPENDNCIA
DAS INSTNCIAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA. PENA DE DEMISSO IMPOSTA PELA
ADMINISTRAO. AUSNCIA DE ILEGALIDADE. DIREITO LQUIDO E CERTO INDEMONSTRADO. 1.
A anlise das ponderaes lanadas pelo Impetrante concernentes m interpretao dos fatos pela
Autoridade Administrativa demandam, necessria e inequivocamente, revolvimento das provas examinadas no
PAD, o que sabidamente vedado na estreita via do mandamus. 2. O direito lquido e certo, passvel de ser
arguido na via mandamental, deve ser demonstrado com prova documental pr-constituda, prescindindo de
dilao probatria. Precedentes. 3. No h qualquer impeo ao aproveitamento no PAD de provas produzidas
no Juzo criminal, desde que devidamente submetidas ao contraditrio, como ocorreu no caso em tela.
Precedentes. 4. Embora possam se originar a partir de um mesmo fato, a apurao de falta administrativa
realizada no PAD no se confunde com a ao de improbidade administrativa, esta sabidamente processada
perante o Poder Judicirio, a quem cabe a imposio das sanes previstas nos incisos do art. 12 da Lei n.
8.429/92. H reconhecida independncia das instncias civil, penal e administrativa. 5. A pena de demisso
no exclusividade do Judicirio. Na realidade, dever indeclinvel da Administrao apurar e,
eventualmente, punir os servidores que vierem a cometer ilcitos de natureza disciplinar. 6. A conduta do
servidor tida por mproba no precisa estar, necessria e diretamente, vinculada com o exerccio do cargo
pblico. Com efeito, mesmo quando a conduta perpetrada fora das atividades funcionais, se ela evidenciar
incompatibilidade com o exerccio das funes do cargo, por malferir princpios basilares da Administrao
Pblica, sim passvel de punio na esfera administrativa, inclusive com a pena mxima de demisso,
mormente como no caso em apreo em que o servidor, Auditor Fiscal da Receita Federal, apresenta
enriquecimento ilcito, por acumular bens desproporcionais evoluo do patrimnio e da renda fato esse,

41

absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria, conforme prev o artigo
126 da Lei 8.112/90.72
Leciona, a propsito, Jlio Cezar Lima Brando:
segundo o princpio da autonomia das instncias, pelo exerccio irregular de
suas atribuies o servidor ser responsabilizado civil, penal e
administrativamente, sem que isso constitua bis in idem, e a condenao ou
absolvio em uma instncia no repercute na outra, exceto se a absolvio
criminal negar a existncia do fato ou sua autoria73

4 Ilcitos e penalidades aplicveis aos servidores

alis, que tambm est em apurao na esfera penal , remetendo significativo numerrio para conta em
banco na Sua, sem a correspondente declarao de imposto de renda. Inteligncia do art. 132, inciso IV, da
Lei n. 8.112/90, c.c. o art. 11 da Lei n. 8.429/92. 7. Segurana denegada. Agravo regimental prejudicado
(MS 12.536/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEO, julgado em 28/05/2008, DJe
26/09/2008). No mesmo sentido (grifos nossos): ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA
PREVENTIVO. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO DISCIPLINAR. DEMISSO. INDEPENDNCIA ENTRE
AS INSTNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. A independncia entre as instncias penal e administrativa,
consagrada na doutrina e na jurisprudncia, permite Administrao impor punio disciplinar ao
servidor faltoso revelia de anterior julgamento no mbito criminal, mesmo que a conduta imputada
configure crime em tese. (Precedentes do STF e do STJ.) Segurana denegada (MS 8.044/DF, 3 Seo, rel.
Ministro Felix Fischer, j. 12/06/2002, DJ 05/08/2002, p. 198).
72
Sobre a matria, vale destacar os seguintes acrdos (grifos nossos): RECURSO ORDINRIO EM MANDADO
DE SEGURANA. POLICIAL CIVIL. PAD. DEMISSO. LEI N 7.366/80 DO ESTADO DO RIO GRANDE
DO SUL, ART. 81, INCISOS XXXVIII E XL. PECULATO. ABSOLVIO PENAL. INSUFICINCIA DE
PROVAS. INCOMUNICABILIDADE ENTRE INSTNCIAS. AUTORIDADE PROCESSANTE. ACERVO
FTICO. VALORAO. ESFERA ADMINISTRATIVA. CONDENAO. POSSIBILIDADE. AMPLA DEFESA
E CONTRADITRIO. OBSERVNCIA. PENALIDADE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
APLICAO. VALIDADE. I - A doutrina e jurisprudncia ptrias so unnimes em reconhecer o princpio
da incomunicabilidade entre as instncias administrativa e penal, ressalvadas as hipteses em que, nessa
ltima, reste caracterizada a inexistncia do fato ou a negativa de autoria - situao, porm, no
vislumbrada na espcie. II - In casu, a aplicao da penalidade de demisso do recorrente teve por base a
valorao das provas produzidas no mbito do processo administrativo disciplinar, que, observando os
princpios da ampla defesa e do contraditrio, no apresenta mcula capaz de lev-lo nulidade. III
Hiptese em que a cominao da pena pautou-se em critrios de razoabilidade e proporcionalidade,
lastreados na gravidade dos atos praticados pelo recorrente, devidamente contemplados na motivao
exarada pela autoridade administrativa. Recurso ordinrio desprovido (RMS 30.590/RS, T.5, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, j. 20/05/2010, DJe 07/06/2010). E ainda: MANDADO DE SEGURANA.
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSO. MANDADO DE
SEGURANA. ALEGAO DE CERCEAMENTO DE DEFESA NO CONFIGURADO. OBSERVNCIA
AOS PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. SEGURANA DENEGADA. 1. O
processo administrativo disciplinar dos servidores pblicos civis da Unio est regulado na Lei n. 8.112/90, e,
por ser especfico em rel.ao ao processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal,
previsto na Lei n. 9.784/99, no se aplica subsidiariamente ao caso concreto. 2. A repercusso da absolvio
criminal na instncia administrativa somente ocorre quando a sentena proferida no Juzo criminal nega a
existncia do fato ou afasta a sua autoria. 3. Alegaes que exigem dilao probatria so insuscetveis de
ser examinadas neste juzo de cognio sumria, em que imprescindvel a prova pr-constituda dos fatos. 4.
Mandado de segurana denegado (MS 7.379/DF, 3 Seo. rel. Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA, j.
08/03/2006, DJ 20/03/2006, p. 191).
73
Comentrios ao estatuto do servidor pblico federal atualizado: Lei 8.112/90: direitos, deveres, proibies,
vantagens, processo disciplinar, seguridade social e aposentadoria. Curitiba: Juru, 2010, p. 229.

42

As penalidades disciplinares aplicveis aos servidores pblicos federais esto previstas


no artigo 127 da Lei 8.112/90. So elas: advertncia (inciso I); suspenso (inciso II); demisso
(inciso III); cassao de aposentadoria ou disponibilidade (inciso IV); destituio de cargo em
comisso (inciso V) e destituio de funo comissionada (inciso VI).74
De um modo geral, pode-se dizer que incorrer em qualquer dessas penalidades, a
depender da gravidade do fato e demais circunstncias apontadas no artigo 128 da Lei
8.112/90, a violao do servidor aos deveres previstos nos incisos do artigo 116 da Lei
8.112/90 ou ainda na hiptese de estes incorrerem em alguma das proibies estabelecidas
nos incisos do artigo 117 da mesma lei.75
Dada a relevncia da matria, bem como diante da necessidade de se garantir ao
acusado a observncia do princpio do devido processo legal e, por via de consequncia, dos
direitos ao contraditrio e ampla defesa, os artigos 129 a 141 da Lei 8.112/90 discorrem, de
74

Sobre as penalidades de advertncia e suspenso, j decidiu o Superior Tribunal de Justia: MANDADO DE


SEGURANA. APLICAO DE PENALIDADE DISCIPLINAR. ILEGALIDADE. INCOMPETNCIA DA
AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTNCIA. ORDEM DENEGADA.1. inobservncia de dever
funcional (artigo 116, incisos I, III e IX, da Lei 8.112/90), aplica-se a pena disciplinar de advertncia, desde
que a conduta praticada pelo servidor no justifique a imposio de penalidade mais grave, conforme os
critrios de convenincia e oportunidade da Administrao Pblica. 2. Em se tratando de penalidade
disciplinar de suspenso superior a 30 dias, compete ao Ministro de Estado aplic-la (artigo 141, inciso II, da
Lei 8.112/90).
3. Ajustamento do ato administrativo disciplinar lei. 4. Segurana denegada. (STJ, MS 5.935/DF, 3 Seo,
rel. Ministro Hamilton Carvalhido, j.12/06/2002, DJ 17/03/2003, p. 175).
75
Em se tratando das proibies, mais especificamente aquela prevista no artigo 117, inciso IX da Lei 8.112/90
(art. 117: Ao servidor proibido: [...] IX atuar, como procurador ou intermedirio, junto as reparties
pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo
grau, ou de cnjuge ou companheiro), a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia j assentou que (grifos
nossos): MANDADO DE SEGURANA. POLICIAL FEDERAL. DEMISSO. INSERO DE DADOS
FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAO VISANDO RECEBER PAGAMENTO DE DIRIA SEM A
CORRESPONDENTE ORDEM DE MISSO POLICIAL. ARTS. 116, II E 117, IX C/C OS INCISOS IV E XIII
DO ART. 132, TODOS DA LEI 8.112/90. DEVOLUO DO NUMERRIO INDEVIDAMENTE RECEBIDO
APS INSTAURAO DE INQURITO POLICIAL. IRREL.EVNCIA. PROCESSO DISCIPLINAR FORMAL
E MATERIALMENTE REGULAR. OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE. ORDEM DENEGADA, EM CONFORMIDADE COM O PARECER
MINISTERIAL.1.No h norma legislativa que imponha o processamento conjunto de todos os Servidores
supostamente envolvidos na conduta ilcita; ademais, a no incluso dos superiores hierrquicos do
impetrante no rol de investigados foi devidamente fundamentada pela ausncia de indcios a justificar a
responsabilizao dos mesmos pela liberao do acesso ao sistema.2.A ao mandamental no se revela meio
juridicamente adequado reapreciao do material probatrio colhido no decorrer do processo
investigatrio que, ponderados pela autoridade competente, substanciam o juzo censrio proferido pela
Administrao Pblica.Precedentes.3.O ilcito administrativo de valer-se do cargo para obter para si
vantagem pessoal em detrimento da dignidade da funo pblica, nos termos do art. 117, IX da Lei 8.112/90
de natureza formal, de sorte que desinfluente, para sua configurao, que os valores tenham sido
posteriormente restitudos aos cofres pblicos aps a indiciao do impetrante; a norma penaliza o desvio
de conduta do agente, o que independe dos resultados. 4. A Comisso Processante justificou com
fundamentos concretos a sua deciso, rebatendo pontualmente todos os argumentos suscitados pela defesa e
apontando elementos suficientes a formar sua convico, no havendo que se falar em ausncia de base
emprica apta a respaldar o ato punitivo; eventuais erros na avaliao das provas produzidas no PAD
somente podero ser corrigidas em Ao Ordinria, dado o incabimento de dilao probatria na via
mandamental.5. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.(STJ, MS 14.621/DF, T. 3, rel.
Min. Napoleo Nunes Maia Filho , j. 23/06/2010, DJ 30/06/2010).

43

forma pormenorizada, sobre cada uma das penalidades dispostas no artigo 127 da lei em
estudo e determinam o modo a respeito de como devam ser aplicadas, os rgos competentes
para faz-lo, enfim, sobre tudo que diz respeito responsabilizao do servidor.
Questo de grande relevncia envolvendo os ilcitos e penalidades aplicveis aos
servidores diz respeito ao princpio da tipicidade, decorrente dos princpios da legalidade e da
segurana jurdica. Embora saibamos que a tipicidade ocupa papel de destaque principalmente
no Direito Penal, certo que esta tambm encontra guarida no Direito Administrativo
Disciplinar, uma vez que o servidor deve saber, de antemo, quais condutas por ele praticadas
podero ensejar eventuais penalidades, de modo a evitar qualquer arbitrariedade atinente
pretenso punitiva do Estado nesse campo. Como aponta Fbio Medina Osrio:
sem a garantia da tipicidade, com seus consectrios, os cidados, as
pessoas atingidas ou potencialmente afetadas pela atuao
sancionatria estatal ficam expostas s desigualdades, a nveis
intolerveis de riscos de arbitrariedade e caprichos dos Poderes
Pblicos.76
Por essa razo, acrescenta o mesmo autor que:
os tipos devem ser claros, suficientemente densos, dotados de um mnimo
de previsibilidade, quanto ao seu contedo. No basta estruturar condutas
proibidas em normas intoleravelmente imprecisas e vagas, ainda que se
admitam clusulas gerais e conceitos ou termos jurdicos indeterminados. A
previsibilidade bsica de condutas proibidas uma das finalidades que ho
de ser perseguidas pelos tipos sancionadores. Se tal finalidade no vier a ser
atendida, provvel que o intrprete esteja perante uma figura ofensiva
legalidade e tipicidade, princpios constitucionais imanentes ao devido
processo legal punitivo. O tipo possui a fundamental misso de demarcar o
ilcito objeto da norma sancionadora, configurando, formal e materialmente,
a esfera do proibido. No se trata de funo de importncia secundria,
porque, ao contrrio, ocupa o centro das garantias constitucionais outorgadas
aos acusados em geral.77

No obstante a mencionada importncia da tipicidade tambm para as penalidades


disciplinares, a maioria dos autores que tratam do tema acabam por sustentar que os princpios
da legalidade e tipicidade, nesse caso, seriam mais flexveis do que aquele empregado na
seara penal, especialmente em se considerando aquelas situaes em que h relaes de
especial sujeio envolvendo os agentes pblicos, como o caso em estudo.

76
77

Direito administrativo sancionador. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 211.
Direito administrativo sancionador. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 215.

44

Destarte, naquelas situaes em que h a relao de especial sujeio78 entre o


indivduo e o Estado, admite-se um abrandamento do princpio da legalidade. A justificativa
para tanto bem delineada por Fbio Medina Osrio nos seguintes termos:
conceitos ou termos jurdicos indeterminados e clusulas gerais sero
instrumentos comumente utilizados no Direito Administrativo Sancionador,
especialmente naqueles casos em que h relaes de sujeio especial
envolvendo os agentes pblicos, visto que nesses casos h peculiaridades
ligadas necessria tipicidade permissiva da conduta dos agentes pblicos.
Assim, uma norma proibitiva de comportamento de agente pblico resulta
indissoluvelmente ligada norma permissiva, vale dizer, ao princpio da
legalidade positiva, visto que o agente pblico somente pode atuar com
suporte em comandos legais. No raro, portanto, que, em casos como
esses, o legislador utilize tipos proibitivos bastante amplos, genricos, sem
vulnerar a garantia da tipicidade, da lex certa, porque, o Direito
Administrativo Sancionador pode apanhar relaes de sujeio especial em
que se encontrar envolvido um agente pblico. No terreno disciplinar, tais
relaes assomam em importncia e intensidade, diante dos valores
protegidos pelo Estado e da especialidade intensa das relaes.79

certo, porm, que essa flexibilidade da legalidade e tipicidade no deve ser


desmedida, comportando certos limites. Nesse sentido, compartilhamos do posicionamento
manifestado por Heraldo Garcia Vitta, ao pontificar:
ser possvel a utilizao de conceitos jurdicos indeterminados ou clausulas
gerais, apenas quando houver a impossibilidade de o legislador prever todos
os comportamentos que possam ser sancionado. Isso porque, na denominada
relao especial do Estado, muitas vezes o legislador no tem como
estabelecer as especficas condutas a serem sancionadas, pela diversidade de
situaes que podem ocorrer na realidade emprica.80

De todo modo, certo que a aplicao de penalidade ao servidor depende de prvia


apurao dos fatos que lhe dariam ensejo, seja por meio de uma sindicncia, seja pela
instaurao do correspondente processo administrativo disciplinar, sobre os quais trataremos,
com mais vagar, na sequncia.

5 Sindicncia

78

A concepo das denominadas relaes de sujeio especial surgiu na Alemanha, no fim do Sculo XIX, e foi
inicialmente defendida no Direito Brasileiro por Otto Mayer, que a conceituou como a dependencia que se
estabelece, em favor de um determinado fin de la Administracin Pblica, para todos aquellos que entren em
esa prevista estructura especial ( Deutsches verwaltungrecht, 3 ed., 1924, apud ANABIARTE, Alfredo
Gallego. Las rel.aciones especiales de sujecin y el prcipio de la legalidad e de la Administracin, p. 14)
79
Direito administrativo sancionador. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 227.
80
A sano no direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 93.

45

A doutrina clssica define a sindicncia administrativa como o meio sumrio de


apurao ou elucidao de irregularidades no servio para subsequente instaurao do processo e
punio do infrator. Pode ser iniciada com ou sem indiciado, bastando que haja indicao de falta a
apurar.81, observando, ainda, que no exige defesa do investigado e no pode resultar em punio,
visto tratar-se de processo inquisitorial.82 83

Ao tratar da sindicncia Digenes Gasparini destaca:


Enquanto o processo administrativo disciplinar o meio formal, solene, de
apurao das infraes cometidas pelos servidores e consequente aplicao
da pena administrativa, a sindicncia o processo sumrio de elucidao de
irregularidades no servio pblico, praticadas por servidores, no servindo,
portanto, de base para a aplicao de qualquer pena.84

Trata-se de procedimento anlogo ao inqurito policial no processo penal e que tem


por escopo apurar se h indcios da ocorrncia da infrao, bem como da sua autoria. De
acordo com Romeu Felipe Bacellar Filho, a sindicncia procedimento no qual se objetava
responder duas perguntas fundamentais: se o fato irregular ou no e se h presuno de
autoria85
A Lei 8112/90 trata do tema no seu artigo 145, que dispe:
Art. 145: Da sindicncia poder resultar:
I arquivamento do processo;
II aplicao de penalidade de advertncia ou de suspenso de ate 30 (trinta)
dias;
III instaurao de processo disciplinar.
Pargrafo nico: o prazo para concluso da sindicncia no exceder 30
(trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da
autoridade superior

81

CRETELLA JR, Jos. Direito administrativo brasileiro, 2 ed. So Paulo: Forense, 2002, p. 743.
MEIREL.LES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro. 37. ed., So Paulo: Malheiros, 2010, p. 749/750.
83
Nas palavras de Livia Maria Armentano K. Zago, a sindicncia constitui pea preliminar e informativa, que
deve ser promovida quando os fatos no estiverem definidos ou faltarem elementos da sua autoria. No comporta
o contraditrio e tem carter sigiloso, no obstante o interessado, vulgarmente denominado sindicado, pelo
interesse que o legitima, pode estar acompanhado de advogado, tirar xerox de peas do processo e, at,
apresentar ou solicitar provas. (ZAGO, LIVIA Maria Armentano K. Processo administrativo disciplinar. In:
MEDAUAR, Odete (Coord). Processo administrativo: aspectos atuais. So Paulo: Cultural Paulista, 1998, p.
398)
84
GASPARINI, Digenes. Direito administrativo.14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 1036.
85
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So
Paulo: Max Limonad, 1998, p. 92.
82

46

De acordo com Jos Armando da Costa a sindicncia se divide em duas espcies:


autnoma e preparatria. A primeira se destina imposio de punies mais leves e a
segunda se destina a informar o processo ordinrio.86
Antonio Carlos Alencar de Carvalho, seguindo linha de entendimento anloga,
classifica a sindicncia em duas espcies: investigativa e punitiva. Nas suas palavras, a
sindicncia investigativa constitui o procedimento para esclarecer fatos, coleta de elementos
de informao, a fim de elucidar questes no suficientemente claras para adoo de
providncias imediatas do ponto de vista disciplinar. o procedimento anlogo ao inqurito
policial do qual tratamos no incio e que prescinde, somente nesse caso, da observncia dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa,87 na medida em que tem por escopo apenas a
investigao dos fatos e no a aplicao da sano .
A sindicncia88 punitiva, por sua vez, aquela que pode resultar em aplicao de
penalidade de suspenso por at trinta dias ou advertncia e tem a natureza jurdica de
verdadeiro processo administrativo disciplinar89 sumrio, no qual obrigatria a observncia
do contraditrio e da ampla defesa, tendo em vista que, ao contrrio da sindicncia
investigatria, no possui a caracterstica da inquisitoriedade. Nesse sentido reconheceu o
Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: SERVIDOR PBLICO. Pena. Demisso. Penalidade aplicada ao
cabo de processo administrativo regular. Suposto cerceamento da ampla
defesa e do contraditrio na sindicncia. Irrelevncia terica. Procedimento
preparatrio inquisitivo e unilateral. No ocorrncia, ademais. Servidor
ouvido em condio diversa da testemunhal. Nulidade processual
inexistente. Mandado de segurana denegado. Interpretao dos arts. 143,
145, II, 146, 148, 151, II, 154, 156 e 159, caput e 2, todos da Lei federal
n 8.112/90. A estrita reverncia aos princpios do contraditrio e da ampla
defesa s exigida, como requisito essencial de validez, assim no processo
administrativo disciplinar, como na sindicncia especial que lhe faz as vezes
como procedimento ordenado aplicao daquelas duas penas mais brandas,
86

COSTA, Jos Armando da. Direito disciplinar: temas substantivos e processuais. Belo Horizonte: Frum ,
2008, 492
87
Nesse sentido, segue julgado do Superior Tribunal de Justia: 1. A sindicncia que vise apurar a ocorrncia de
infraes administrativa, sem estar dirigida, desde logo, aplicao de sano, prescinde da observncia dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial, prvio
acusao e anterior ao processo administrativo disciplinar. (MS 7983/DF, 3 Seo, rel. Ministro Hlio
Quaglia Barbosa, j. 23/02/2005, DJ 30/03/2005, p. 131).
88
Romeu Felipe Bacellar Filho tambm faz aluso a essa espcie de sindicncia tratando-a como espcie de
processo administrativo disciplinar de rito sumrio ao afirmar: Relembre-se que a sindicncia tratada no
texto aquela destinada, desde o incio,a apurar fato determinado cuja autoria j imputvel a servidor
determinado. Trata-se de sindicncia que assume o papel de processo administrativo disciplinar de rito
sumrio, para aplicao de penas mais leves (Princpios constitucionais do processo administrativo
disciplina. So Paulo: Max Limonad, 1998).
89
CARVALHO. Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicncia: luz da
jurisprudncia dos Tribunais Superiores e da casustica da Administrao Pblica. Braslia: Fortium, 2008, p.
336.

47

que so a advertncia e a suspenso por prazo no superior a trinta dias.


Nunca, na sindicncia que funcione apenas como investigao preliminar
tendente a coligir, de maneira inquisitorial, elementos bastantes imputao
de falta ao servidor, em processo disciplinar subsequente.90

Em qualquer das espcies de procedimento, caso se conclua pela inexistncia de


indcios de autoria e materialidade da infrao, dar-se- o seu arquivamento. Por outro lado,
caso se verifique haver provas nesse sentido, vislumbrando-se a possibilidade de aplicao de
sano mais severa que as descritas no artigo 145, inciso II, da Lei 8112/90, dever ser
instaurado processo disciplinar, com vistas apurao da falta e correspondente punio do
servidor, sendo a hiptese.
A sindicncia deve observar as mesmas regras aplicveis ao processo disciplinar
quanto composio da comisso processante, visando, da mesma forma, a independncia e
imparcialidade dos seus membros. Sobre o tema, pontua Antonio Carlos Alencar de Carvalho:
A mesma razo de direito se aplica aos integrantes da sindicncia, os quais
devero gozar, de igual modo, de independncia e imparcialidade para
apurar os fatos que lhe so acometidos pela Administrao. Nem se diga que
os pressupostos do caput do art. 150 da Lei federal 8112/90 incidiriam
apenas sobre o processo administrativo disciplinar, no sobre a sindicncia.

No mesmo sentido, salienta Romeu Felipe Bacellar Filho que a interpretao


plausvel, inspirada pelo princpio do juiz natural de que a Comisso de Sindicncia detm
as mesmas prerrogativas da Comisso de Processo Disciplinar.91
6 As fases do processo administrativo disciplinar Lei 8112/90 consideraes iniciais

6.1 Instaurao

A instaurao o ato inaugural do processo administrativo disciplinar. Este ato, em


regra, a portaria que constitui a comisso processante e que deve ser publicada 92 no Dirio
Oficial ou no boletim informativo interno,93 ou mesmo no boletim interno de servio do rgo
ou entidade a que pertence o servidor acusado.
90

STF: MS 22791/MS ,Pleno, rel. Min Cesar Peluso j. 13/11/2003, DJU 11/01/2004.
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo disciplina. So
Paulo: Max Limonad, 1998, p. 312.
92
A Lei 8112/90 expressamente determina que o ato de instaurao necessita ser publicado ( art. 151, inciso III).
93
Nesse
sentido:
MANDADO
DE
SEGURANA.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR.CONCLUSO. EXCESSO DE PRAZO. AUSNCIA DE PREJUZO. PORTARIA DE
INSTAURAO DO PAD. PUBLICAO EM BOLETIM INTERNO. [...]III - vlida publicao de
portaria que instaura processo administrativo disciplinar e, a fortiori, da portaria que prorroga o PAD, em
91

48

A instaurao do processo poder dar-se de ofcio pela Administrao ou decorrer de


denncia ou representao de outro servidor. Como j observado, a autoridade administrativa
que tomar conhecimento de irregularidade tem a obrigao de promover de imediato94 a sua
apurao, mediante a instaurao de sindicncia ou processo administrativo disciplinar.
O artigo 144 da Lei 8112/90 trata da denncia de irregularidades e dispe: As
denncias sobre irregularidades sero objeto de apurao, desde que contenham a
identificao e o endereo do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a
autenticidade.
A necessidade de identificao do infrator regra tambm constante da Lei 8429/99,95
que trata dos atos de improbidade administrativa e deve ser interpretada com devida
razoabilidade e em consonncia com as demais regras e princpios do direito administrativo
disciplinar, especialmente o dever constante do artigo 143 da Lei 8112/90.
H autores que entendem que a regra visa proteo da dignidade do cargo pblico e
tem por escopo evitar a perseguio de servidores pela propagao de denncias infundadas
realizadas por pessoas protegidas pelo anonimato.96
Em nossa opinio, contudo, a melhor interpretao da norma aquela que busca o
meio termo. Se, por um lado, as denncias annimas desprovidas de um mnimo de provas
devem ser descartadas, tambm certo que aquelas que sejam acompanhadas de um conjunto
probatrio robusto, o qual, efetivamente, indique ter ocorrido a irregularidade apontada, deve
ensejar a instaurao do processo disciplinar ou da sindicncia, conforme o caso.97
Referida interpretao, alis, a que decorre da obrigao imposta pela prpria Lei
8112/90 a qual, como j vimos, preconiza ser obrigatria a apurao da infrao pela
boletim informativo interno. (STJ MS 12369/DF, 3. Seo, rel. Min Felix Fischer, j. 27/06/2007, DJU
10/09/2007 ).
94
STJ MS 10827/DF , rel. Min. Helio Barbosa, j. 14/12/2005, DJU 06/02/2006, S 3.
95
Artigo 14 da lei 8429/99: Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa competente para
que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade 1 A representao,
que ser escrita ou reduzida a termo e assinada, conter a qualificao do representante, as informaes
sobre o fato e sua autoria e a indicao das provas de que tenha conhecimento.
96
Nesse sentido, CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e
sindicncia: luz da jurisprudncia dos Tribunais Superiores e da casustica da Administrao Pblica.
Braslia: Fortium, 2008, p. 304.
97
Nesse sentido, seguem julgados do Superior Tribunal de Justia: Administrativo. Servidor Pblico Militar.
Demisso. Processo Administrativo Disciplinar. Carta Annima. Licitude - A carta annima meio hbil
para a instaurao de processo administrativo disciplinar, cabendo a Administrao a apurao dos fatos
narrados na denncia, ainda que apcrifa. (RMS 19224/MT, Rel. Ministro Felix Fischer 5 Turma, julgado
em 19/04/2005, DJ 01/07/2005, p. 570). E ainda: I- No enseja nulidade do processo administrativo
disciplinar o simples fato de sua instaurao ser motivada por fita de vdeo encaminhada anonimamente
autoridade pblica, vez que esta, ao ter cincia de irregularidade no servio, obrigada a promover sua
apurao. II - No configura prova ilcita gravao feita em espao pblico, no caso, rodovia federal, tendo
em vista a inexistncia de "situao de intimidade" (MS 12.429/DF, 3. Seo, rel. Ministro Felix Fischer, j.
23/05/2007, DJ 29/06/2007, p. 484)

49

autoridade que dela tomar conhecimento. J decidiu o Supremo Tribunal Federal pela
admissibilidade de denncia annima, conforme trecho que segue transcrito:
Comunicao de fatos graves que teriam sido praticados no mbito da
Administrao Pblica. Situaes que se revestem, em tese, de ilicitude
(procedimentos licitatrios supostamente direcionados e alegado pagamento
de dirios exorbitantes). A questo da vedao constitucional do anonimato
(CF, art. 5, IV, in fine), em face da necessidade tico-jurdica de
investigao de condutas funcionais desviantes. Obrigao estatal que,
imposta pelo dever de observncia dos postulados da legalidade, da
impessoalidade e da moralidade administrativa torna inderrogvel o cargo de
apurar comportamentos eventualmente lesivos ao interesse pblico. Razes
de interesse moral em possvel conflito com a exigncia de proteo
incolumidade moral das pessoas (CF, art5 5, X). O Direito Pblico subjetivo
do cidado ao fiel desempenho, pelos agentes estatais, do dever de probidade
constituiria ua limitao externa aos direitos da personalidade? Liberdades
em antagonismo. Situao de tenso dialtica entre princpios estruturantes
da ordem constitucional Coliso de direitos que se resolve em cada caso
ocorrente, mediante ponderao dos valores e interesses em conflito.
Liminar indeferida.98

Retornando ao conceito do ato de instaurao propriamente dito, ressaltamos que a


competncia para realiz-lo e, por consequncia, o dever-poder de efetu-lo da autoridade
administrativa hierarquicamente superior ao acusado, seja ela sua chefia direta ou indireta.
Isso porque, como bem observa Jos Armando da Costa, as regras de conduta funcional
decorrem da estrutura hierarquizada da Administrao.99-100

6.2 Inqurito

Depois de inaugurado o processo administrativo disciplinar por intermdio do ato de


instaurao, d-se incio fase denominada pela Lei 8112/90 como de inqurito, que
compreende a instruo, defesa e relatrio.
Trata-se, novamente, de denominao legal imprpria, tendo em vista que j nessa
fase o processo pautado pelo contraditrio, conforme disposio expressa do artigo 153 da
Lei 8112/90, que dispe: Art. 153. O inqurito administrativo obedecer ao principio do
contraditrio, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilizao dos meios e recursos admitidos
em direito.

98

STF, MS 24.369/DF, rel. Min Celso de Mello, DJU 16/10/2002.


COSTA, Jos Armando da. Teoria e prtica do processo administrativo disciplinar. 3. ed., rev. atual e ampl.
Braslia: Braslia Jurdica, 1999, p. 182.
100
No mesmo sentido: BRAZ, Petrnio. Processo Administrativo Disciplinar. Campinas: Servanda, p. 101.
99

50

6.2.1 Instruo

No decorrer da instruo do processo disciplinar, a qual est compreendida ainda na


fase de inqurito, a comisso processante colige todos os elementos probatrios que possam
respaldar a indicao de que a infrao foi cometida pelo servidor.101
Instruir quer dizer colher todos os elementos necessrios apurao dos fatos, sua
materialidade, autoria e demais circunstncias pertinentes aplicao da sano disciplinar
correspondente, de forma a permitir que a autoridade julgadora disponha de todas as
informaes possveis para formar sua convico sobre a culpabilidade ou inocncia do
servidor.
Tendo sido realizada sindicncia prvia, os seus autos integraro o processo
disciplinar, como pea informativa da instruo. Caso o relatrio da sindicncia conclua que a
infrao constitui crime, a autoridade dever encaminhar cpias dos autos ao Ministrio
Pblico, mesmo antes e independente da instaurao do processo disciplinar.
na fase de inqurito que se busca o esclarecimento dos fatos, mediante a produo
de todas as provas que a comisso entender necessrias, como a oitiva de testemunhas,
depoimento da parte, realizao de percia, entre outras.
Ao final da fase de instruo ocorre o indiciamento do servidor acusado, que consiste
no ato por intermdio do qual a comisso realiza seu primeiro juzo acerca da culpabilidade
do acusado, aps o exame das provas produzidas no decorrer da instruo, analisando os fatos
que foram comprovados no decorrer do processo e a quais infraes disciplinares eles se
subsumem.
Seu objetivo fundamental o de delinear de forma mais precisa a responsabilidade
disciplinar do acusado, conferindo-lhe a oportunidade de contraditar cada ponto das acusaes
que lhe so imputadas.
Antonio Carlos Alencar de Carvalho define o ato de indiciamento nos seguintes
termos:
A indiciao representa uma avaliao madura em torno da culpa do servidor
acusado, luz de todas as provas e fatos reunidos nos autos, depois de
esclarecido o quadro ftico, com a realizao dos atos processuais
instrutrios pertinentes.
101

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos .Manual de Direito Administrativo. 24. ed. rev. ampl. e atual. Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2007, p. 911.

51

Com efeito, a indiciao tambm possui especial valor porque ato


elaborado pelos membros da comisso que colheu as provas diretamente,
interrogando o acusado e ouvindo-lhe as explicaes sobre os fatos
imputados, inquirindo testemunhas, informantes e denunciante, requerendo
percias, acompanhando diligencias e procedendo a inspees sobre coisas
ou pessoas, coletando documentos, dentre outras atividades instrutrias.102

Salienta que o indiciamento no representa ainda a concluso imutvel dos membros


da comisso processante acerca dos fatos apurados e da culpabilidade do servidor, uma vez
que envolve um juzo ainda retratvel, j que o seu escopo o de demonstrar ao acusado os
elementos que indicam a sua culpabilidade e sua tipificao provvel 103 vista dos elementos
formados, a fim de que o servidor possa exercer seu direito de defesa.104
De acordo com Jos Armando da Costa o Juzo indiciatrio deve basear-se, ao menos,
em elementos de convico que tornem plausvel uma condenao. Trata-se de juzo distinto
daquele que legitima o incio do processo disciplinar, quando se exige apenas indcios de
ocorrncia do fato e de sua autoria. No indiciamento fundamental que se possua uma maior
densidade de convencimento.105
Aps a formalizao da acusao no ato de indiciamento, o servidor dever ser citado
pessoalmente, por mandado, para apresentar defesa por escrito, no prazo de dez dias.106

6.2.2. Defesa

102

CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicncia: luz da
jurisprudncia dos Tribunais Superiores e da casustica da Administrao Pblica. Braslia: Fortium, 2008, p.
558.
103
Sobre a especificao da conduta objeto de apurao no processo administrativo disciplinar e as respectivas
sanes em tese aplicveis, decidiu o STJ: O delineamento ftico das irregularidades na indiciao em
processo administrativo disciplinar, fase em que h a especificao das provas, deve ser pormenorizado e
extremamente claro, de modo a permitir que o servidor acusado se defenda adequadamente.Apresenta-se
inaceitvel a defesa a partir de uma conjuno de fatos extrada dos autos.[...] Assim, h flagrante
cerceamento de defesa e, portanto, violao ao devido processo legal e aos princpios da ampla defesa e do
contraditrio, em razo da circunstncia de que a iminente pena de demisso pode vir a ser aplicada ao
impetrante pela suposta prtica de acusaes em relao as quais no lhe foi dada oportunidade de se
defender.(MS 13.110/DF, 3. seo, rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima , j. 14/05/2008, DJe 17/06/2008)
104
CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicncia: luz da
jurisprudncia dos Tribunais Superiores e da casustica da Administrao Pblica. Braslia: Fortium, 2008, p.,
p. 559.
105
COSTA, Jos Armando da. Direito disciplinar: temas substantivos e processuais. Belo Horizonte: Frum,
2008, p. 510.
106
Art. 161, 2: Havendo dois ou mais indiciados o prazo ser comum de 20 (vinte) dias.

52

Caso o servidor no seja encontrado no seu local de trabalho ou na sua residncia,107


encontrando-se em local incerto, dever ser citado por edital, que ser publicado no Dirio
Oficial da Unio e em jornal de grande circulao, na localidade do seu ltimo domicilio
conhecido. Nesse caso o prazo para apresentao de defesa de quinze dias contados da
publicao do ultimo edital.
Se o servidor, apesar de regularmente citado, deixar de apresentar defesa, ser
declarada a sua revelia mediante termo nos autos,108 sendo que caber autoridade que
instaurou o processo designar defensor dativo para realizar a sua defesa, o qual dever ser
ocupante de cargo de igual ou superior grau escolaridade do acusado e que, nos termos da
recente smula vinculante n. 05 do Supremo Tribunal Federal, no necessita ser advogado.109
certo que, tambm momento da apresentao da sua defesa escrita, pode o indiciado
requerer a produo de novas provas, a despeito de a Lei 8112/90 silenciar acerca do tema.
Sobre o tema, ensina Antonio Carlos Alencar de Carvalho:
Deve ser deferida a oportunidade de o acusado requerer a produo de
provas ainda depois do trmino da fase instrutria, visto que somente aps
conhecidos com clareza os fundamentos acusatrios que a defesa pode
calcular os meios probatrios necessrios para desconstituir o libelo
articulado contra o funcionrio, ainda que a proposio de provas requeira
dilao superior ao dobro do prazo para defesa (art. 161, 3, Lei 8112/90),
pois o que no se aceita a limitao do esforo defensrio por culpa ou
manobra astuta da Administrao Pblica em s tardiamente trazer aos
autos os motivos da censura conduta do processado.110

Com efeito, para que o exerccio do contraditrio e do direito de defesa por parte do
acusado sejam amplos, fundamental que ele possa trazer aos autos os meios de prova que
entender pertinentes, de forma fundamentada, como j mencionamos. Isso porque deve ser
conferido ao servidor o direito de influenciar na tomada de deciso da autoridade competente,
trazendo ao processo todos os elementos de convencimento possveis.
Sublinha Odete Medauar que integra tambm a ampla defesa o direito de solicitar a
produo de provas, de v-las realizadas e consideradas.111 Por outro lado, ressaltando a

107

Antes de proceder citao por edital do servidor indiciado deve a comisso realizar todos os atos que
estejam ao seu alcance na tentativa de localizar o indiciado. Nesse sentido: STJ RMS 17.986/GO, rel. Min
Gilson Dipp, DJ 02/02/2004.
108
Artigo 164, caput, da Lei 8112/90
109
Acerca da defesa do indiciado em processo administrativo disciplinar o Supremo Tribunal Federal editou a
sumula vinculante n. 05, que preceitua: a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo
disciplinar no ofende a Constituio.
110
Manual de processo administrativo disciplinar e sindicncia: luz da jurisprudncia dos Tribunais
Superiores e da casustica da Administrao Pblica. Braslia: Fortium, 2008, p. 600.
111
MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. 2. ed ev. ampl. e atual. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008, p. 128.

53

possibilidade de indeferimento das provas irrelevantes ao objeto do processo, ensina a mesma


autora que o reconhecimento do direito prova no significa o seu exerccio abusivo.112
Aps o estudo da instruo do processo administrativo disciplinar, passamos, ento, ao
estudo do relatrio da comisso processante, fase subsequente do procedimento constante da
Lei 8112/90.

6.2.3. Relatrio

Ao tratar do relatrio a ser elaborado pela comisso processante, determina a Lei


8112/90, no seu artigo 165:
Art. 165: Apreciada a defesa, a comisso elaborar relatrio minucioso, onde
resumir as peas principais dos autos e mencionar as provas em que se
baseou para formar a sua convico
1 O relatrio ser sempre conclusivo quanto inocncia ou
responsabilidade do servidor
2 Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comisso indicar o
dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstncias
agravantes ou atenuantes

O relatrio o ato por intermdio do qual a comisso processante descreve de forma


minuciosa as provas produzidas e as razes apresentadas pela defesa e, ao final, enuncia as
suas concluses acerca dos fatos apurados ao longo do processo, emitindo a sua opinio sobre
a culpa ou inocncia do servidor indiciado e propondo a aplicao das sanes disciplinares
correspondentes, se for o caso.
Trata-se de pea decisiva que compe o trabalho do colegiado processante, uma vez
que o seu contedo instrui a deciso da autoridade administrativa competente para julgar o
processo, aplicando, ou no, a sano ao servidor. Essa autoridade, via de regra, desconhece
os fatos apurados e no participa da produo das provas, de forma que o relatrio minucioso
da comisso influencia fortemente a sua deciso. Assim:
documento da mais alta relevncia para a deciso do processo
administrativo disciplinar, visto que a finalidade legal a de que ele espelhe
a confivel e slida apreciao de todo o contedo dos autos, o relato
imparcial e objetivo do que se apurava, do quanto se confirmou, ou no,
acerca das irregularidades atribudas ao servidor, a fiel descrio das provas

112

Ibidem , p. 128.

54

coletadas e o cotejo delas com as alegaes de defesa e contraprovas


realizadas pelo acusado em vista do juzo conclusivo.113

A competncia para elaborao do relatrio da comisso processante, de maneira que


os seus trs membros devem assinar o documento, sob pena de nulidade, salvo quando um dos
membros discordar da opinio dos demais, situao em que dever elaborar voto em separado,
com descrio minuciosa dos fatos investigados e provas produzidas e com concluso
fundamentada.114

6.3 Julgamento

O julgamento do processo administrativo disciplinar o ato proferido pela autoridade


administrativa competente, no sentido de condenar ou absolver o servidor. Nessa fase pode a
autoridade solicitar a produo de novas provas, caso entenda que as diligncias realizadas at
ento no foram suficientes para elucidar os fatos imputados ao servidor.
O artigo 141 da Lei 8112/90 estabelece a regra de competncia para a aplicao da
sano disciplinar, de acordo com a gravidade da pena sugerida pela comisso processante.
Assim, caso a autoridade instauradora do processo no seja a competente para aplicar a
sano proposta pela comisso, dever remeter os autos quele que possua competncia para
tanto, a qual tambm dever proferir deciso no prazo115 de vinte dias estabelecido no artigo
167, caput, do mesmo diploma.
Caso a proposta da comisso contemple a aplicao de duas ou mais penalidades
distintas, a autoridade competente para julgamento ser a que possua atribuio legal para
aplicar a sano mais gravosa, ainda que ao julgar decida, de forma motivada, que a
reprimenda mais severa no deve ser atribuda ao servidor.
Ao tratar do julgamento o artigo 168 da Lei 8112/90 estabelece:
Art. 168. O julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando
contrrio s provas dos autos.
113

CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicncia: luz
da jurisprudncia dos Tribunais Superiores e da casustica da Administrao Pblica. Braslia: Fortium, 2008,
p.630.
114
BRANDO, Julio Cezar Lima. Comentrios ao Estatuto do Servidor Pblico Federal atualizado: Lei
8112/90. Curitiba: Juru, p. 342.
115
De acordo com os Tribunais Superiores o julgamento fora do prazo estabelecido na Lei 8112/90 no conduz
nulidade do processo administrativo disciplinar, caso no se demonstre o prejuzo para o servidor no caso
concreto (STJ MS 9.384/DF, S 3 ,rel. Min Gilson Dipp, J 23/06/2004, DJ 16/08/2004 e STF MS
22.127,Pleno, rel. Min Ellen Gracie, j. 30/06/2005, DJ 19/08/2005).

55

Pargrafo nico. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos


autos, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade
proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade.

A melhor interpretao do dispositivo acima aquela segundo a qual a autoridade


deve considerar os argumentos expendidos pela comisso processante, analisando, sob a sua
tica e de forma fundamentada, as provas realizadas no decorrer do processo.
No nosso entendimento, portanto, a autoridade administrativa pode divergir da opinio
da comisso processante, inclusive tipificando a conduta de maneira diversa, desde que o faa
de forma motivada, como, alis, devem ser proferidos todos os atos administrativos.116 Nesse
sentido, ensina Antonio Carlos Alencar Carvalho:
Conquanto a Lei 8112/90 reze que a autoridade julgadora dever seguir o
relatrio da comisso, salvo quando contrario prova dos autos, a
jurisprudncia dos nossos Tribunais pacfica no sentido da livre apreciao
do conjunto probatrio pelo julgador, que dever decidir, de forma
fundamentada, e formar seu convencimento pela livre e racional apreciao
das provas e fatos [...]
O que importa para a deciso do processo administrativo disciplinar no a
opinio do conselho processante, nem ainda das corregedorias, das
assessorias jurdica ouvidas, por mais respeitveis que venham a ser os
subscritores das informaes, pareceres e relatrios, mas realmente
fundamentais para o julgamento so as provas e fatos claramente
comprovados nos autos. do contedo deles que deve emanar o teor do ato
decisrio final, da apreciao objetiva e motivada do acervo ftico
probatrio.117

Saliente-se, por fim, que a Jurisprudncia firme no sentido de que a autoridade


administrativa pode adotar parecer da sua assessoria jurdica como razo da sua deciso final,
sem que tal fato importe em vcio para o processo.118

116

Em sentido oposto est a opinio de Julio Cezar Lima Brando, que afirma: O julgamento da autoridade
administrativa est vinculado ao relatrio elaborado pela comisso processante, exceto quando contrario
prova dos autos.) Comentrios ao Estatuto do Servidor Pblico Federal atualizado: Lei 8112/90. Curitiba:
Juru, 2010, p. 292.)
117
CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicncia: luz
da jurisprudncia dos Tribunais Superiores e da casustica da Administrao Pblica. Braslia: Fortium, 2008,
p. 646.
118
Nesse sentido: STJ, MS 10.827/DF, S 3, Rel. MIn. Helio Barbosa, j 14/12/2005, DJ 06/02/2006.

56

IV PRINCPIOS CONCRETIZADORES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO


PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

1. Os princpios do contraditrio e da ampla defesa

1.1. Conceito

A Constituio dispe, em seu artigo 5, inciso LV, que aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes.

Os princpios do contraditrio e ampla defesa mantm

intima relao, sendo certo que a sua interao to grande a ponto de ser difcil separ-los
com preciso.119-120

119

Mandado de segurana - sano disciplinar imposta pelo Presidente da Repblica - demisso qualificada admissibilidade do mandado de segurana - preliminar rejeitada - processo administrativo-disciplinar garantia do contraditrio e da plenitude de defesa - inexistncia de situao configuradora de ilegalidade do ato
presidencial - validade do ato dimensrio - segurana denegada. 1. A Constituio brasileira de 1988
prestigiou os instrumentos de tutela jurisdicional das liberdades individuais ou coletivas e submeteu o
exerccio do poder estatal - como convm a uma sociedade democrtica e livre - ao controle do Poder
Judicirio. Inobstante estruturalmente desiguais, as relaes entre o Estado e os indivduos processam-se, no
plano de nossa organizao constitucional, sob o imprio estrito da lei. A rule of law, mais do que um simples
legado histrico-cultural, constitui, no mbito do sistema jurdico vigente no Brasil, pressuposto conceitual do
estado democrtico de direito e fator de conteno do arbtrio daqueles que exercem o poder. E preciso evoluir,
cada vez mais, no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal e fortalecer o postulado da
inafastabilidade de toda e qualquer fiscalizao judicial. A progressiva reduo e eliminao dos crculos de
imunidade do poder h de gerar, como expressivo efeito consequencial, a interdio de seu exerccio abusivo.
O mandado de segurana desempenha, nesse contexto, uma funo instrumental do maior relevo [...]. 2. A
nova Constituio do Brasil instituiu, em favor dos indiciados em processo administrativo, a garantia do
contraditrio e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5, LV). O legislador
constituinte consagrou, em norma fundamental, um direito do servidor pblico oponvel ao poder estatal. A
explcita constitucionalizao dessa garantia de ordem jurdica, na esfera do procedimento administrativo
disciplinar, representa um fator de clara limitao dos poderes da administrao pblica e de correspondente
intensificao do grau de proteo jurisdicional dispensada aos direitos dos agentes pblicos (STF, Mandado
de Segurana n. 20999/DF, relator Min. Celso de Mello, j. 21/03/1990, DJ 25/05/1990 p. 4605).
120
Celso Ribeiro Bastos tambm trata dessa rel.ao bastante estreita entre os princpios do contraditrio e ampla
defesa, ao afirmar que: A ampla defesa s estar plenamente assegurada quando uma verdade tiver iguais
possibilidades de convencimento do magistrado, quer seja ela alegada pelo autor, quer pelo ru. s
alegaes, argumentos e provas trazidos pelo autor necessrio que corresponda uma igual possibilidade de
gerao de tais elementos por parte do ru. O contraditrio, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa.
Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia no pode ser seno
contraditria. O contraditrio pois a exteriorizao da prpria defesa. A todo ato produzido caber igual
direito da outra parte de opor-lhe ou de dar-lhe a verso que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma
interpretao jurdica diversa daquela feita pelo autor.Da o carter dialtico do processo que caminha
atravs de contradies a serem finalmente superadas pela atividade sintetizadora do juiz .(BASTOS, Celso
Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21. ed. So Paulo : Saraiva, 2000, p. 227).

57

Tradicionalmente, a noo de contraditrio era atrelada ao processo jurisdicional. Foi


somente a partir da mudana da concepo de Supremacia do Estado, interesse pblico e da
relao entre Administrao e administrados que se passou a admitir a sua aplicao nos
processos administrativos, uma vez que, a partir de ento, passou-se a buscar meios para frear
os abusos do Estado em detrimento dos interesses dos administrados.121
No que diz respeito ao tema, a Constituio de 1988 inovou em relao aos textos
anteriores122, ampliando expressamente a aplicao do contraditrio e da ampla defesa e
passando a prever expressamente a sua incidncia no somente em relao aos processos em
geral, mas tambm para o processo administrativo em que haja acusados, como bem observa
Celso Ribeiro Bastos:
No que diz respeito aos destinatrios, impe-se reconhecer que o dispositivo
procurou ser de extrema abrangncia. Com efeito, alm de tornar certo que o
preceptivo se volta aos litigantes em processo judicial, conferiu igual
destinao aos envolvidos em processos administrativos. Esta incluso foi
extremamente oportuna porque veio a consagrar uma tendncia que j se
materializava no nosso direito, qual seja: a de no dispensar estas garantias
aos indiciados em processos administrativos. Embora saibamos que as
decises proferidas no mbito administrativo no se revestem do carter de
coisa julgada, sendo passveis portanto de uma reviso pelo Poder Judicirio,
no menos certo, por outro lado, que j dentro da instncia administrativa
podem perpetrar-se graves leses a direitos individuais cuja reparao
muitas vezes de difcil operacionalizao perante o Judicirio.
Da porque esta preocupao em proteger o acusado no curso do prprio
processo administrativo pode ser muito vantajosa, mesmo porque quanto
melhor for a deciso nele alcanada, menores so as chances de uma
renovao da questo diante do Judicirio.123

Portanto, o termo acusados em geral utilizado pela Constituio deve ser interpretado
em seu sentido mais amplo, ou seja, para abrigar todas as situaes em que haja imputao a
algum de falta ou conduta ilcita, e no apenas no sentido mais restrito, da possibilidade de j
haver acusao formal a deflagrar o inqurito administrativo ou a ao penal.
Diante disso, certo que o contraditrio e a ampla defesa no se limitam mais aos
procedimentos administrativos em que haja acusados, mas estende suas garantias a todos os
processos administrativos, ainda que neles no haja acusados, mas simplesmente litigantes, ou
seja, sempre que houver controvrsia.

121

MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativa, 2. ed ev. ampl. e atual. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008, p. 103.
122
Na Constituio anterior, de 1969, o contraditrio s er previsto de forma expressa para os processos penais,
como possvel aferir do artigo 153, pargrafo 16, que dispunha: a instruo criminal ser contraditria,
observada a lei anterior, no relativo ao crime e pena, salvo quando agravar a situao do ru.
123
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21. ed. So Paulo : Saraiva, 2000, p. 227-228.

58

desnecessrio, pois, que o conflito seja qualificado pela pretenso resistida, uma vez
que neste caso haver a lide e o processo jurisdicional. suficiente que os partcipes do
processo administrativo se apresentem em posies antagnicas. Ora, litgio menos que lide
em seu sentido tcnico, pois significa to somente a controvrsia. Assim, possvel haver
litigantes sem qualquer acusao, de forma que, seja nos processos administrativos punitivos
ou no punitivos, impe-se a aplicao das garantias do contraditrio e da ampla defesa.
Passamos, ento, ao estudo do contedo de cada um desses princpios constitucionais.
Nelson Nery Junior conceitua o contraditrio nos seguintes termos:
Por contraditrio deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar
conhecimento da existncia da ao e de todos os atos do processo s partes,
e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam
desfavorveis. Garantir-se o contraditrio significa, ainda, a realizao da
obrigao de noticiar (Mitteilungspflicht) e da obrigao de informar
(Informationspflicht) que o rgo julgador tem, a fim de que o litigante
possa exteriorizar suas manifestaes. Os contendores tm direito de deduzir
suas pretenses e defesas, de realizar as provas que requereram para
demonstrar a existncia de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos
paritariamente no processo em todos os seus termos. 124

Por sua vez, ensina Andr Ramos Tavares, manifestando, tambm, a direta relao
entre os princpios:
Contraditrio decorrncia direta da ampla defesa, impondo a conduo
dialtica do processo (par conditio). Ademais, pode-se seguramente
afirmar que o princpio do contraditrio vincula-se ao princpio maior da
igualdade substancial.
[...]
Todo o ato ou fato produzido ou reproduzido no processo por qualquer de
suas partes deve dar ensejo ao direito da outra de se opor, de debater, de
produzir contraprova ou fornecer verso, ou interpretao daquele ato ou
fato apresentado.125

Em essncia, o contraditrio significa a bilateralidade do processo, ou seja, a


faculdade de manifestar o prprio ponto de vista ou argumentos prprios em relao a
fatos, documentos ou pontos de vista apresentados por outrem. O contraditrio possibilita
tecnicamente contradizer a posio contrria.126
O princpio do contraditrio manifestao do princpio do Estado de Direito, tem
ntima relao com o princpio da igualdade das partes e assegura a participao ativa dos
124

NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal: processo penal, civil e
administrativo. 9. ed. ev, ampl. e atual. com as novas smulas do STF (simples e vinclulantes) e com anlise
sobre a relativizao da coisa julgada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 206.
125
Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
126
MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativa, 2. ed ev. ampl. e atual. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008, p. 101

59

interessados no processo na formao da deciso final,127 a fim de que se evitem surpresas e


desmandos por parte do Estado. Processo administrativo sem contraditrio afronta a
democracia, na qual as decises devem ser tomadas com a participao dos interessados.
Egon Bockmann Moreira, ao tratar princpio do contraditrio, salienta que ele no
alberga mero dever processual de intimao das partes envolvidas, mas tambm os
desdobramentos substanciais desse dever, significando mais do que uma exigncia de ndole
meramente formal. Segundo o autor, a face substancial do princpio traz consigo o dever
administrativo de serem apreciadas a contento todas as manifestaes produzidas pelos
interessados, tratando-se da possibilidade de influncia positiva do administrado na
constituio da vontade estatal.128 Assim, para que se entenda amplamente respeitado o
contraditrio, no basta que se conceda prazo para que o interessado se manifeste, mas de
rigor que as razes por ele apresentadas sejam consideradas pelo julgador no momento de
proferir a deciso final e a integrem como seu fundamento.
So desdobramentos do contraditrio o direito informao geral, o direito
audincia dos interessados e o dever de motivao da deciso. Nessa linha de entendimento, a
doutrina constitucional afirma que a garantia consagrada no artigo 5, inciso LV, da
Constituio Federal contempla os seguintes direitos:
- direito de informao (Recht auf Information), que obriga o rgo
julgador a informar a parte contrria os atos praticados no processo e
sobre os elementos dele constantes;
i. direito de manifestao (Recht auf Ausserung), que assegura ao
defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito
sobre os elementos fticos e jurdicos constantes do processo;
ii. direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf
Berucksinchtigung), que exige do julgador capacidade de apreenso e
iseno de nimo (Aufnahmefhigkeit und Aufnahmebereitschaft) para
contemplar as razes apresentadas129

De acordo com Odete Medauar, a regra da informao geral significa o direito,


atribudo aos sujeitos e prpria Administrao, de obter conhecimento adequado dos fatos
que esto na base da formao do processo, e de todos os demais fatos, dados, documentos e

127

Nas palavras de Egon Bockmann Moreira, o princpio do contraditrio assegura ao particular a possibilidade
de influenciar a atividade da Administrao e o dever desta de auxiliar, de forma sempre isonmica, as partes
da relao jurdico-processual (Processo administrativo: princpios constitucionais e a Lei 9.784/1999, 4 ed.
So Paulo: Malheiros, 2010, p. 285).
128
Processo administrativo: princpios constitucionais e a Lei 9.784/1999, 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p.
312-313.
129
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 525.

60

provas que vierem luz no curso do processo.130 Dessa regra deriva o direito do interessado
de ter acesso aos autos do processo e saber o que dele consta, ou seja, parte deve ser
facultado o exame de toda a documentao constante dos autos.
importante mencionar que o direito de acesso ao processo administrativo mais
amplo do que o de acesso ao processo judicial; neste, em regra, apenas as partes e seus
defensores podem exercer o direito; naquele, qualquer pessoa titular desse direito, desde que
tenha algum interesse atingido por ato constante do processo ou que atue na defesa do
interesse coletivo ou geral, no exerccio do direito informao assegurado pelo art. 5, inciso
XXXIII, da Constituio. certo, ainda, que o direito de acesso ao processo no se confunde
com o direito de vista, que somente assegurado s pessoas diretamente atingidas por ato
da Administrao, para possibilitar o exerccio de seu direito de defesa131.
O direito audincia dos interessados, tambm derivado do contraditrio, consiste na
possibilidade da parte manifestar o prprio ponto de vista sobre os fatos, documentos,
interpretaes e argumentos apresentados pela Administrao e por outros sujeitos. A se
incluem o direito paritrio de requerer provas, desde que demonstrada a sua pertinncia e
utilidade na apurao dos fatos e o direito a um prazo suficiente para o preparo das
observaes a serem contrapostas.132
Por fim, o dever de motivao da deciso proferida no processo administrativo, que,
por sua vez, deriva no s do contraditrio, mas tambm do dever geral de motivao dos atos
administrativos, consiste na obrigao da autoridade administrativa explicitar os fundamentos
fticos e jurdicos da sua deciso, possibilitando parte aferir que as razes por ela
manifestadas foram analisadas, bem como verificar a racionalidade e juridicidade da deciso,
de forma a evitar o arbtrio da Administrao.
Da mesma forma que o contraditrio e que o prprio devido processo legal, a ampla
defesa tambm teve incidncia, inicialmente, apenas nos processos penais, sendo
posteriormente estendida aos processos cveis e, num terceiro momento, aos processos
administrativos disciplinares, pois neles se apreendia de modo claro a situao de um sujeito
acusado de determinada conduta e passvel de sofrer uma sano. Depois, a garantia foi
130

MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. 2. ed. rev., atual.e ampl. So Paulo: RT.
2008, p. 110.
131
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o direito de acesso ao processo s pode ser restringido por razes de
segurana da sociedade e do Estado, hiptese em que o sigilo deve ser resguardado (art. 5, XXXIII da
Constituio). possvel, tambm, restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade
ou o interesse social o exigirem (art. 5, LX). 131 (DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito administrativo,
23. ed. p. 627-628)
132
MEDAUAR, Odete. A processualidade no Direito Administrativo. 2.ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008, p.112.

61

invocada em outros mbitos de atuao administrativa, tais como sanes a particulares,


fiscalizao do exerccio profissional, dentre outros.133
Segundo Nelson Nery Junior ampla defesa significa:
permitir s partes a deduo adequada de alegaes que sustentem a sua
pretenso (autor) ou defesa (ru) no processo judicial (civil, penal, eleitoral,
trabalhista) e no processo administrativo, com a consequente possibilidade
de fazer a prova dessas mesmas alegaes e interpor os recursos cabveis
contra as decises judiciais e administrativas.

Andr Ramos Tavares, ao tratar da ampla defesa tambm discorre sobre as garantias
que a integram:
Ampla defesa o asseguramento de condies que possibilitam ao ru
apresentar, no processo, todos os elementos de que dispe.
Entre as clusulas que integram a garantia da ampla defesa encontra-se o
direito defesa tcnica, a fim de garantir a paridade de armas (par
conditio), evitando o desequilbrio processual, a desigualdade e injustia
processuais.
Tambm integra a ampla defesa o direito de ser informado da acusao
inicial (o que praticamente um pressuposto para que haja direito de
defesa), e de todos os fatos arrolados, assim como do impulso oficial e dos
demais atos da outra parte, o que envolve o direito publicidade ou, no caso
de processo sigiloso, o direito de acesso (processo que corra em segredo de
Justia, como algumas questes atinentes ao Direito de Famlia e
menores).134

Trata-se de garantia que configura a expresso sinttica segundo a qual ningum


pode ser condenado sem ser ouvido,135 conferindo ao interessado a oportunidade para rebater
acusaes e argumentos, com vistas a evitar sanes ou prejuzos.
possvel considerar como o primeiro dos desdobramentos da ampla defesa, portanto,
o seu carter prvio136, ou seja, a garantia conferida ao acusado de demonstrar a sua tese
defensiva antes do ato decisrio.
133

MEDAUAR, Odete. A processualidade no Direito Administrativo. 2.ed. rev. atual. e ampl.


So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p 119/120.

134

Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 654.


MEDAUAR, Odete. A processualidade no Direito Administrativo. 2.ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008, p.119.
136
Observa Odete Medauar que situao ensejadora de dvidas quanto anterioridade da defesa refere-se s
multas de trnsito. Como assegurar defesa antes da fixao da multa? Fica evidente a inviabilidade de defesa
prvia nessas ocasies. A soluo advm com a concesso de prazo adequado para que o administrado possa
recorrer da multa e para que o rgo possa decidir antes do vencimento. Alm do mais, deve ser facilitada ao
mximo a compreenso do procedimento do recurso, para possibilitar o acesso amplo s suas vias, no se
admitindo o conhecimento da multa s na ocasio do licenciamento do veculo. Alm do mais, deve ser
facilitada ao mximo a compreenso do procedimento do recurso, para possibilitar o acesso amplo s suas
vias. a soluo que predomina hoje no Brasil, ante a inteligncia dos arts 280, VI, 281, 4, da Lei 9.503/97
Cdigo de Trnsito Brasileiro; na interpretao e aplicao desses preceitos o Judicirio brasileiro firmou
entendimento no sentido da exigncia de duas notificaes ao infrator, para legitimar a imposio da
penalidade de trnsito: a primeira, para dar cincia da lavratura do auto de infrao (art. 280, VI), indicando-se
o prazo em que o direito de defesa pode ser exercido, qualquer que seja a forma pela qual se efetua a
135

62

Tambm decorrem da ampla defesa o direito de interpor recurso administrativo, o


direito produo ampla de provas e o direito ao silncio, cuja abrangncia ser estudada de
forma mais especfica nos itens que seguem, onde pretenderemos analisar as consequncias
decorrentes da incidncia do contraditrio e da ampla em cada uma das fases do processo em
estudo.

1.2. Instaurao

1.2.1. A necessidade de Justa Causa para a instaurao de processo disciplinar

indispensvel a existncia de justa causa para a instaurao do processo disciplinar,


o que decorre do devido processo legal e dos princpios da boa-f e da segurana jurdica que
norteiam a Administrao bem como da possvel repercusso negativa nas esferas
funcional, pessoal e familiar do servidor pblico.137
Deve o ato de instaurao, portanto, ser devidamente motivado, demonstrando-se que
existem indcios mnimos de que a infrao disciplinar ocorreu e de que o servidor acusado
o seu autor.138 A instaurao de processo administrativo disciplinar sem os elementos que
comprovem a sua justa causa ensejam o seu trancamento, conforme entendimento do Superior
Tribunal de Justia: Configura-se admissvel o trancamento do processo o administrativo
disciplinar em face da manifesta e inequvoca ausncia do elemento subjetivo da conduta. 139

Ao tratar do tema, na esteira do julgado acima, Sebastio Jos Lessa registra que a
instaurao do processo disciplinar no pode ser feita sem a existncia de justa causa ou sem a
indispensvel sustentao ftica e jurdica, o que significaria atuao desarrazoada e arbitrria
notificao; a segunda, para informar a deciso quanto regularidade do auto de infrao e da imposio da
penalidade, com a data do pagamento (art. 281, caput). Neste sentido a Smula 312 do STJ: No processo
administrativo para imposio de multa de trnsito so necessrias as notificaes da autuao e da aplicao
da pena
decorrente da infrao. (MEDAUAR, Odete. A processualidade no Direito
Administrativo. 2.ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.122).
137
BRANDO, Julio Cezar Lima. Comentrios ao estatuto do servidor pblico federal atualizado: Lei 8112/90.
Curitiba: Juru, 2010, p. 281.
138
A instaurao do processo disciplinar indica que a Administrao presume a ilicitude do fato e a sua autoria,
como bem indica Romeu Felipe Bacellar filho, fundamentando-se no artigo 146, da Lei 8112/90.
(BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo disciplina. So
Paulo: Max Limonad, 1998, p. 216)
139
STJ MS 9004/DF, 3 Seo, rel. Min Paulo Medina, DJU 02/02/2004.

63

do estado, a ensejar constrangimento ilegal e consequente reconhecimento da nulidade da


portaria de instaurao .140
No mesmo sentido, tambm j decidiu o Tribunal Regional Federal da 4 Regio,
ocasio que reconheceu, tambm, que a instaurao desmotivada de processo disciplinar
contra servidor conduz ao dever de reparao, pelo Estado, dos danos morais sofridos:
O processo administrativo extravasou das determinaes legais, adentrando
ao campo da arbitrariedade e, por isso, seu resultado destitudo de qualquer
valor jurdico, o que enseja a sua nulidade. A reconhecida ilegalidade
procedimental por si s j justificativa suficiente para a condenao em
danos morais. 141

1.2.2. A descrio dos fatos imputados ao acusado e sua tipificao na portaria de


instaurao

Alm da indispensvel justa causa, os fatos imputados ao servidor devem ser descritos
de forma minuciosa na portaria de instaurao, indicando-se os dispositivos legais tidos por
violados e as correspondentes sanes em tese aplicveis, de forma a permitir que o acusado,
no momento oportuno, defenda-se de forma ampla.
No suficiente a referncia genrica a irregularidades, nem mesmo a referncia
somente a um ou a diversos dispositivos legais que teriam sido violados pelo servidor, uma
vez que tais situaes, por certo, dificultariam a defesa do acusado, que se veria
impossibilitado de defender-se de capitulao jurdica ou descrio genrica de fatos.
Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari assinalam que o primeiro requisito para que
algum possa exercitar o direito de defesa de maneira eficiente saber do que est sendo
acusado.142 Enfatizam, ainda, que no suficiente uma informao genrica, preciso fazer
chegar ao acusado uma explicao detalhada, que lhe possibilite elaborar uma defesa
efetiva.143
De fato, as garantias decorrentes da ampla defesa impem que o conhecimento da
acusao deve ser amplo, sem surpresas ou armadilhas ao acusado, sendo inadmissvel falar
140

LESSA, Sebastio Jos. Temas prticos de processo administrativo disciplinar. Braslia: Braslia Jurdica,
2005, p. 164-165.
141
AC 2555996, TRF 4 Regio, T.3, Rel. Des. Federal Luiza Dias Cassales., DJU 02/02/2000, p. 101.
142
FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 2 ed. So Paulo, Malheiros, 2007,
p. 90.
143
FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo.2 ed. So Paulo, Malheiros, 2007, p.
90.

64

em defesa ampla em processo no qual o ru desconhea os fatos, precisamente enunciados,144


que embasam a deciso. Nesse sentido j decidiu o Superior Tribunal de Justia em acrdo
do ano de 1991:
A portaria inaugural e o mandado de citao, no processo administrativo,
devem explicitar os atos ilcitos atribudos ao acusado. Ningum pode
defender-se eficazmente sem pleno conhecimento das acusaes que lhe so
imputadas. Apesar de informal, o processo administrativo deve obedecer s
regras do devido processo legal.145

A despeito do julgado acima, fundamental salientar que o STJ, mais recentemente,


vem proferido julgados no sentido de que aquele posicionamento no se coaduna com o rito
procedimental da Lei 8112/90, uma vez que esta norma somente exigiria a descrio
minuciosa dos fatos e sua capitulao legal no ato de indiciamento e no desde a portaria
inaugural do processo administrativo disciplinar. Nessa linha, seguem trechos dos julgados
proferidos pela Corte Superior:
O Superior Tribunal de Justia firmou compreenso segundo a qual no se
exige a descrio minuciosa dos fatos na portaria de instaurao do processo
disciplinar. Tal exigncia tem momento oportuno, qual seja, por ocasio do
indiciamento do servidor. 146
I Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justia, aportaria de
instaurao do processo disciplinar prescinde de minuciosa descrio dos
fatos imputados, sendo certo que a exposio pormenorizada dos
acontecimentos se mostra necessria somente quando do indiciamento do
servidor. Precedentes. [...]
III - Aplicvel o princpio do "pas de nullit sans grief", pois a nulidade de
ato processual exige a respectiva comprovao de prejuzo. In casu, o
servidor teve pleno conhecimento dos motivos ensejadores da instaurao
do processo disciplinar. Houve, tambm,farta comprovao do respeito aos
princpios constitucionais do devido processo legal, contraditrio e ampla
defesa, sendo certo que foi oportunizada ao indiciado vistas dos autos,
indicao de testemunhas e apresentao de defesa.147

Como vemos, os julgados recentes do Superior Tribunal de Justia demonstram


posicionamento segundo o qual a nulidade do ato de instaurao somente poderia ser
reconhecida caso demonstrado o efetivo prejuzo que a inexistncia de descrio dos fatos
teria causado para a defesa do servidor.
A despeito dos argumentos expostos, divergimos desse posicionamento, uma vez que
o procedimento descrito na Lei 8112/90 determina que o ato de indiciamento descrito no seu

144

CRUZ, Jos Raimundo Gomes da. O controle jurisdicional do processo disciplinar. So Paulo: Malheiros,
1996, p. 300.
145
STJ , MS n 1.074. T 2, relator Min. Peanha Martins, j. 02/12/1991, DJU 30/03/1992.
146
STJ MS 13133/DF, 3 Seo, relator. Min Arnaldo Esteves Lima, j13/05/2009. DJU 04/06/2009.
147
STJ MS 8297/DF, 3 Seo, rel. Min. Gilson Dipp . j. 10/12/2003, DJU 16/02/2004.

65

artigo 161 somente ocorrer depois da fase inicial de coleta de provas, que inclui a oitiva de
testemunhas e o interrogatrio do servidor.
Ora, no h dvidas que referidos atos so meios de prova e defesa colocados
disposio do acusado, que poder utiliz-los em seu favor no decorrer do processo,
efetuando perguntas s testemunhas ou mesmo silenciando-se no seu depoimento, sendo certo
que a utilizao desses meios fica prejudicada pelo desconhecimento dos fatos imputados ao
servidor e correspondente capitulao legal, ferindo, assim, o seu direito defesa, que deve
ser amplo, consoante determina a Constituio da Repblica.
Ademais, como bem observa Romeu Felipe Bacellar Filho, j na fase instrutria do
processo disciplinar o servidor assume a condio de acusado e, se a instaurao j no
significasse uma acusao, no seria possvel ter um acusado na instruo, fase que
imediatamente a sucede.148

1.2.3. Citao prvia do acusado

O artigo 156 da Lei 8112/90 estatui que assegurado ao servidor o direito de


acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar ou reinquirir
testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova
pericial.
O dispositivo em exame tambm corolrio dos princpios da ampla defesa e do
contraditrio e dele se extrai que imediatamente aps a instaurao do processo disciplinar
deve-se proceder a citao inicial do servidor, dando-se incio formao da relao jurdica
processual propriamente dita, a fim de que ele tome conhecimento da acusao que lhe
imputada, acompanhando o processo desde o seu inicio, e possa exercer o seu direito de
defesa, demonstrando a sua verso dos fatos e propondo as provas que entender pertinentes.
Sobre a citao inicial, ensina Antonio Carlos Alencar Carvalho:
o ato citatrio inaugural tem o fim de dar cincia do contedo e da abertura
do feito ao funcionrio processado com vistas a que o funcionrio, por seu
advogado ou defensor pblico, possa comparecer aos autos, oferecer as
razes que queira, criticar os fatos e teses acusatrias, tomar parte da coleta
de provas e fiscalizar a produo delas, contraditar, reinquirir testemunhas
ou o eventual denunciante, ofertar seus quesitos defensrios para a prova
148

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo disciplina. So


Paulo: Max Limonad, 1998, p. 228.

66

pericial, requerer a juntada de documentos, estar presente nas diligencias e


inspees realizadas pelo conselho instrutor, fazendo constar da ata
pertinente suas consideraes e notas e os detalhes que julgue relevantes ou
ainda propor a oitiva de pessoas que entenda importantes para o
esclarecimento dos fatos, enfim, podendo de fato concorrer para a elucidao
da verdade ftica e para o contraponto da acusao.

Essa citao no se confunde com aquela descrita no artigo 161, 1, da Lei 8112/90
que realizada aps o trmino da instruo, nas situaes em que a comisso processante
conclui pela existncia de culpa do servidor e realiza o seu indiciamento.
Na opinio de Romeu Felipe Bacellar Filho, o processo disciplinar s admite uma
citao, que aquela acima denominada citao inaugural. Para esse autor o ato descrito no
artigo 161 mero chamamento para que o servidor acusado apresente razes escritas de
defesa, uma vez que ele j estava integrado relao processual.
Os nossos Tribunais j se manifestaram pela indispensabilidade da citao do acusado
antes da fase de instruo no processo disciplinar, como possvel verificar dos julgados
abaixo:
No processo administrativo disciplinar, indispensvel que se proporcione
ao servidor processado, esteja ele j indiciado (art. 161, 1, da Lei
8.112/90) ou ainda como simples acusado (na fase de instruo do inqurito
administrativo), o direito ampla defesa e ao contraditrio, devendo-se
chamar o acusado ao feito desde o seu incio, para que tenha oportunidade de
acompanhar a instruo. Precedentes do c. STF. Segurana concedida.149

[...]Ocorrncia, no caso, de cerceamento ao direito de defesa, a contaminar


capitalmente o inqurito administrativo disciplinar, porquanto o chamamento
do apelado se deu aps a instruo, quando o certo seria a sua convocao
para acompanhar o inqurito desde o seu incio150

O mandado de citao deve conter a configurao da falta imputada ao servidor e,


preferencialmente, deve realizar-se de forma pessoal, pela entrega do documento ao servidor,
mediante recibo.
Na hiptese do servidor se negar a assinar o mandado, aplica-se analogicamente o
artigo 161, 4, da Lei 8112/90. O membro da comisso deve solicitar a assinatura de duas
testemunhas que atestem o fato, considerando-se regularmente citado o acusado.

149
150

STJ - MS 30876 -, rel. Min. Fernando Gonalves. Braslia, DF, 22/05/2002. STJ, Braslia, 2007.
TRF 2 Regio AC n 9302028259/RJ, T.3, rel. Des. Arnaldo Lima, v.u., j. 11/07/1995, DJ 16/11/1995.

67

No sendo localizado o servidor,151 admitida a sua citao pela via postal, com aviso
de recebimento, aplicando-se o disposto no artigo 26, 3, da Lei 9784/99. Caso, ainda assim,
seja frustrada a citao do acusado, por se encontrar em local desconhecido, deve-se proceder
sua citao por edital, publicado no Dirio Oficial e em jornal de grande circulao
distribudo na regio da sua ltima residncia.
Caso o servidor, citado por edital, no comparea ao processo, dever ser nomeado
defensor dativo para o seu acompanhamento, sob pena de nulidade.
Leciona Romeu Felipe Bacellar Filho que a citao deve ser oportuna e tambm
adequada, ou seja, trata-se de ato que deve no s chamar o acusado ao processo, mas
inform-lo dos fatos imputados, conferindo a ele acesso portaria de instaurao onde a
Administrao descreve a acusao de forma minuciosa e motivada, pois desta maneira,
estar o servidor capacitado a participar da fase instrutria (cumprindo a finalidade de
equilbrio entre os sujeitos processuais).152
A Administrao Pblica deve observar o prazo mnimo de trs dias teis entre a
citao do acusado e a realizao da audincia de instruo, conforme observam os artigos 26,
2 e 41 da Lei 9784/99, aplicvel em razo do silncio da Lei 8112/90 acerca do tema.153-154

1.3 Instruo

1.3.1 A produo de provas no Processo Administrativo Disciplinar

Conforme j mencionado no captulo II deste trabalho, na fase de inqurito, no


decorrer da instruo do processo disciplinar, que se busca o esclarecimento dos fatos,
mediante a produo de todas as provas que a comisso entender necessrias, como a oitiva
de testemunhas, depoimento da parte, realizao de percia, entre outras.

151

Via de regra, o servidor citado em seu local de trabalho. possvel, no entanto, que esteja licenciado ou
mesmo aposentado, situaes nas quais a localizao do acusado torna-se mais dificultosa.
152
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo disciplina. So
Paulo: Max Limonad, 1998, p. 234.
153
Artigo 69 da Lei 9784/90.
154
Nesse sentido: o causado deve ser intimado com antecedncia mnima de trs dias teis , mencionando-se
data, ora e local de realizao do ato (STJ MS 10.468/DF, S 3, rel. Min Maria Thereza de Assis Moura, j.
27/09/2006, DJU 30/10/2006.

68

A aplicao dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, nessa


fase do processo, abarca tambm o direito ampla instruo probatria, que confere ao
interessado no s o direito de oferecer e produzir provas, mas tambm o de, quando entender
necessrio, fiscalizar a produo das provas da Administrao.
Desse modo, em cumprimento aos mencionados princpios, o artigo 156 da Lei
8112/09 confere ao servidor direito de acompanhar o processo, pessoalmente ou por
intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e formular
quesitos, podendo constituir advogado para realizar sua defesa.
O acusado deve requerer as provas de forma fundamentada, 155 demonstrando a sua
relevncia para a apurao dos fatos. Da mesma forma, o presidente da comisso decidir
motivadamente,156

podendo

indeferir

os

pedidos

considerados

impertinentes

ou

procrastinatrios ou ainda que nenhum interesse possuam para o esclarecimento dos fatos.
Vale a pena transcrever trechos de decises do Superior Tribunal de Justia:
Havendo a comisso processante indeferido a oitiva das testemunhas
arroladas pelo impetrante, considerao de que se tratava de medida
protelatria, sem qualquer fundamentao outra, escolhendo duas dentre as
dez testemunhas arroladas, de se reconhecer a ocorrncia de cerceamento
de defesa.157

Mandado de segurana. Servidor pblico. Processo administrativo


disciplinar. Produo de prova oral requerida em defesa escrita pelo
investigado. Recusa pela comisso processante. Fundamentao insuficiente.
Cerceamento de defesa configurado. Conforme entendimento firmado pela
Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, no processo administrativo
disciplinar, o presidente da comisso deve fundamentar adequadamente a
rejeio de pedido de oitiva de testemunhas formulado pelo servidor (art.
156, 1, da Lei 8.112/90), em obedincia aos princpios constitucionais do
contraditrio e da ampla defesa (CF, art. 5, LV). No caso, a autoridade
administrativa indeferiu os depoimentos requeridos na defesa escrita, pois
no trariam maiores esclarecimentos para o desfecho da investigao.
Deveria, contudo, ter explicitado o motivo porque tais testemunhos seriam
desnecessrios, e no fazer mera repetio da regra do citado art. 156, 1,
da Lei n 8.112/90. A insuficiente fundamentao da recusa ao pleito do
155

J decidiu o STJ que cabe ao acusado demonstrar a rel.evncia da prova testemunhal requerida, a fim de que
possa justificar possvel cerceamento de defesa, na hiptese de indeferimento da prova requerida pelo
presidente da comisso (STJ MS 7066/DF, 3. Seo, rel. Min Hamilton Carvalhido, j. .... DJU 16/12/2002 0).
156
Acerca da motivao dos atos realizados no decorrer do processo administrativo disciplinar, ressalta Egon
Bokmann Moreira que Na medida em que a ampla defesa no pode ser compreendida como singela garantia
formal ou abstrata, mas como um dos aspectos da participao efetiva do interessado no aclaramento e
formao da deciso da Administrao faz-se necessrio o pleno conhecimento das razes dos atos
administrativos, pois somente assim poder manifestar-se a respeito deles. Mais a frente afirma o autor,
citando julgado celebre do Supremo Tribunal Federal, afirma o autor que A motivao o que nos permite
distinguir entre o arbtrio e o julgamento. A lei no concedeu arbtrio; deu competncia para julgar Quem
julga deve motivar suas decises. (MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princpios
constitucionais e a Lei 9.784/1999. So Paulo : Malheiros, 2010, p. 372)
157
STJ MS 8431/DF, 3. Seo , rel. Min Hamilton Carvalhido, j 23/04/2003 , DJU 23/06/2003.

69

impetrante configura cerceamento de defesa, o que importa na declarao de


nulidade do processo administrativo disciplinar desde tal ato. Segurana
158
concedida.

As testemunhas arroladas sero pessoalmente intimadas, conforme determina o artigo


157 da Lei 8112/90 e, tratando-se de servidor pblico, dever este comunicar o fato sua
chefia imediata, indicando o dia e hora marcados para inquirio.
O servidor acusado deve ser intimado para acompanhar a audincia com antecedncia
mnima de trs dias teis, nos termos do artigo 41 da Lei 9784/90. A inexistncia de
intimao na pessoa do acusado ou de seu advogado torna viciado o processo disciplinar.
O Superior Tribunal de Justia, na mesma linha de entendimentos j citados,159 vem
reconhecendo que a nulidade no ser reconhecida nas hipteses em que as provas no
acompanhadas pelo acusado deixarem de ser consideradas na apurao da responsabilidade
disciplinar, amparando-se a concluso desfavorvel ao investigado exclusivamente em
elementos probatrios distintos.160 Nesse sentido, segue trecho de julgado da Corte Superior:
A falta de intimao do acusado para acompanhar o depoimento das
testemunhas, por si s, no acarreta nulidade insanvel no processo, em face
da inexistncia de prejuzo se no relatrio final dos depoimentos,
expressamente, deixam de ser considerados na apurao da responsabilidade
disciplinar por conta daquele defeito, amparando-se a concluso
desfavorvel ao servidor apenas nos demais elementos de prova.161

Como regra, as testemunhas intimadas tm o dever de depor. Aplica-se, por analogia,


o disposto no artigo 206 do Cdigo de Processo Penal, que dispensa desse dever o ascendente,
descendente, afim em linha reta, cnjuge, o irmo e o pai, a me ou o filho adotivo do
acusado salvo quando no for possvel por outro modo, obter a prova do fato e de suas
circunstncias. Da mesma forma, consideram-se proibidas de depor as pessoas descritas no
artigo 207 do mesmo diploma.
No que diz respeito prova documental, a comisso dever providenciar, de oficio ou
a requerimento do acusado, todos os documentos relevantes ao esclarecimento dos fatos,
conferindo tambm ao servidor a oportunidade de juntar os documentos que entender
158

Mandado de Segurana n. 10.468/DF, T. 3 rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 27/09/2006 DJ
30/10/2006 p. 237.
159
A semelhana com a jurisprudncia j aludida neste trabalho est no no reconhecimento da nulidade pela
Corte Superior nos casos em que no ficar demonstrado que a inobservncia da formalidade legal efetivamente
causou o prejuzo ao servidor acusado.
160
No mesmo sentido tambm observa Leo da Silva Alves que estando o fato demonstrado por outro meio de
prova, a oitiva de testemunhas poder ser considerada medida suprflua e, por consequncia, a nulidade poder
deixar de ser considerada (ALVES, Lo da Silva. Prtica de processo disciplinar. Braslia: Braslia Jurdica,
2001, p. 189)
161
STJ MS 7736/DF, S 3, rel. MIn Felix Fischer, j. 24/10/2001, DJU 04/02/2002.

70

necessrios162, requerer percias e outras diligncias e aduzir alegaes referentes ao objeto do


processo e s provas produzidas.
Aplica-se tambm ao processo administrativo disciplinar a disposio do artigo 5,
inciso LVI, que estatui serem inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilcitos. O artigo 38 2 da Lei 9784/99,163 por sua vez, preconiza que as provas requeridas
pelo interessado podero ser indeferidas quando forem ilcitas, impertinentes, desnecessrias
ou protelatrias, sempre mediante deciso fundamentada da autoridade administrativa.
Acerca do tema, afirma Romeu Felipe Bacellar Filho que:
A defesa, atravs da prova, pauta-se na moralidade e lealdade dos sujeitos
processuais. A Constituio de 1988, ao declarar inadmissveis no processo,
as provas obtidas por meio ilcito (inc. LVI, art. 5, CF), imps a
moralidade em relao aos meios de produo probatria. A regra vale tanto
para a autoridade responsvel quanto pela instruo comisso de
inqurito/sindicncia quanto para o servidor acusado/ litigante.164

Acerca das provas obtidas por meios ilcitos decidiu o Supremo Tribunal Federal:
A ao persecutria do Estado, qualquer que seja a instncia de poder
perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, no pode apoiarse em elementos probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa
garantia constitucional do due process of law, que tem, no dogma da
inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas
projees concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A
Exclusionary Rule consagrada pela jurisprudncia da Suprema Corte dos
Estados Unidos da Amrica como limitao ao poder do Estado de produzir
prova em sede processual penal. A Constituio da Repblica, em norma
revestida de contedo vedatrio (CF, art. 5, LVI), desautoriza, por
incompatvel com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases
democrticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja obteno, pelo Poder
Pblico, derive de transgresso a clusulas de ordem constitucional,
repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatrios que resultem de
violao do direito material (ou, at mesmo, do direito processual), no
prevalecendo, em consequncia, no ordenamento normativo brasileiro, em
matria de atividade probatria, a frmula autoritria do male captum, bene
retentum. Doutrina. Precedentes.165

162

Art. 38, caput, da Lei 9784/99


No mesmo sentido, porm de forma menos ampla, preceitua o artigo 156, 1 da lei 8112/90, que O
presidente da comisso poder denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatrios, ou de
nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos. A partir de uma interpretao sistemtica e levando em
conta, alm da disposio constante da Lei Geral de processos administrativos, tambm os preceitos
constitucionais acerca do tema, entendemos que a prova ilcita tambm deve ser indeferida pelo presidente da
comisso.
164
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So
Paulo: Max Limonad, 1998, p. 226.
165
STF, HC 82.788, T 2, rel. Min. Celso de Mello, j. 12/04/2005, DJ 02/06/06.
163

71

O elemento essencial da prova ilcita a violao dos direitos fundamentais. A


ilicitude da prova se caracteriza pela violao de direito subjetivo de natureza pblica ou
privada do sujeito envolvido no fato objeto da prova. No se admite que algum seja julgado,
em sede judicial ou administrativa, com base em provas ilcitas.
Tambm so vedadas as chamadas provas ilcitas por derivao, ou seja, aquelas que,
por si prprias so obtidas em conformidade com a lei, embora sejam provenientes de prova
obtida de modo ilcito. 166-167O precedente citado refere-se a provas produzidas em processos
judiciais, no entanto aplicam-se na ntegra ao processo administrativo disciplinar, objeto de
estudo do presente trabalho.
A Suprema Corte vem considerando ilcitas e, portanto, vedadas, as provas furtadas ou
obtidas mediante invaso de domiclio,168 as gravaes telefnicas obtidas sem o
consentimento do interlocutor169 ou sem a necessria autorizao judicial, dentre outras.170
Com o objetivo de atingir a verdade real dos fatos objeto do processo, admite-se a
utilizao da prova emprestada nos processos administrativos, seja ela oriunda
originariamente de outro processo administrativo ou de processo judicial.171 Sua validade fica
condicionada, no entanto, abertura de oportunidade para que a parte contrria a contradite.

166

A justificativa para essa posio adotada pelo Supremo foi extrada da teoria norte-americana dos frutos da
rvore envenenada (fruits of the poisonous tree). De acordo com ela, as provas obtidas por meios ilcitos
(rvore envenenada) contaminam as que so exclusivamente delas decorrentes (frutos da rvore
envenenada), que, assim, no podero dar ensejo a qualquer investigao ou instruo processual.
167
Merecem destaque, ainda, as lies da doutrina no sentido de que, em hipteses excepcionais, as partes
podero se valer de provas ilcitas, levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto e o princpio da
proporcionalidade entre os bens jurdicos em questo, considerando que uma das caractersticas dos direitos
fundamentais justamente a sua limitabilidade (ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JR, Vidal Serrano.
Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2001,p. 140-141.). Em que pese esse
entendimento doutrinrio, o STF confere, geralmente, amplo alcance ao art. 5, LVI, CF, rejeitando, muitas
vezes, a aplicao do princpio da proporcionalidade em detrimento daquele. (Nesse sentido: STF - HC
80.949, T 1, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 30/10/2010, DJ 14/12/01).
168
STF, RE 251.445, T 2, rel. Min.Celso de Mello, DJ 03/08/00
169
STF, AP 307, T 1, rel. Min. Ilmar Galvo, j 11/01/95, .DJ 13/10/95
170
O STF vem admitindo a utilizao das denominadas provas emprestadas no processo administrativos
diciplinares, que so aquelas provas produzidas em outro processo e transmitidas, no caso, para a via
administrativa disciplinar. Nesse sentido: podem ser usadas, em procedimento administrativo disciplinar,
contra a mesma ou mesmas pessoas em rel.ao s quais foram colhidos ou contra outros servidores cujos
supostos ilcitos teriam despontado colheita dessas provas (STF MS 21.330, Pleno rel. Min Marco
Aurlio, Rel. p/ acrdo Min. Ilmar Galvo, j. 08/10/1993, DJ 11/12/1992). No mesmo sentido j decidiu o
STJ: A prova emprestada, que admitida dentro do conjunto probatrio quando submetida ao princpio do
contraditrio, no foi considerada pela comisso processante ou pela autoridade impetrada para aplicao
da penalidade de demisso, no havendo falar em nulidade do processo disciplinar por esse motivo. (MS
10470/DF, 3 Seo, rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. 13/12/2006, DJ 18/06/2007, p. 242)
171
Prova Emprestada. Penal. Interceptao telefnica. Escuta ambiental. Autorizao judicial e produo para
fim de investigao criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes pblicos. Dados obtidos
em inqurito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos
eventuais ilcitos administrativos teriam despontado colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta
afirmativa a questo de ordem. Inteligncia do art. 5, inc. XII, da CF, e do art. 1 da Lei federal n 9.296/96.

72

Tratando ainda da instruo do processo administrativo disciplinar, inserida na fase


denominada inqurito pela Lei 8112/90, passamos ao estudo do interrogatrio do acusado,
que consiste na oitiva do acusado, o qual, nesta oportunidade, apresenta a sua verso sobre os
fatos que lhe so imputados.
O artigo 159 da Lei 8112/90 determina que o interrogatrio dever realizar-se aps a
oitiva das testemunhas172 e, havendo mais de um acusado, sero eles ouvidos separadamente,
podendo ser promovida a acareao entre ambos sempre que houver divergncia entre as
verses apresentadas.
Leo da Silva Alves defende que o momento adequado para se realizar o interrogatrio
aps o trmino da produo das demais provas no processo, a fim de que se permita ao
acusado pronunciar-se sobre todos os elementos de prova reunidos e desconstituir um deles,
sendo o caso.173
A Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, contudo, est no sentido de que a
realizao do interrogatrio antes da oitiva das testemunhas no vicia o processo disciplinar,
bastando, para a observncia do disposto no artigo 159 da Lei 8112/90, que o servidor seja
ouvido tambm ao final da fase instrutria.174
Caso o acusado, a despeito de regularmente intimado, no comparea no dia e hora
designados para o seu interrogatrio, o processo deve retomar o seu curso regular, sendo que a
ausncia do servidor no pode resultar em qualquer prejuzo para a defesa nas concluses que
sero tomadas pela comisso processante.
Saliente-se que o servidor tem a prerrogativa de silenciar-se acerca de uma ou de todas
as perguntas que lhe forem formuladas, tendo em vista que o artigo 5 LXXIII, da
Constituio da Repblica assegura o direito ao silncio ao preso e, por via de consequncia,
ao acusado em processo disciplinar. 175

Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptao de comunicaes telefnicas e em escutas


ambientais, judicialmente autorizadas para produo de prova em investigao criminal ou em instruo
processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as
mesmas pessoas em relao s quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilcitos teriam
despontado colheita dessa prova (STF, Questo de Ordem no Inqurito n. 2424 QO, 3 T, relator Min.
Cezar Peluso, j. 20/06/2007, DJ 24/08/2007, p. 55).
172
Antonio Carlos Alencar de Carvalho entende que o texto legal pretendeu, na verdade, estabelecer o
interrogatrio depois de finda a instruo, aps colhidas todas as espcies de provas julgadas pertinentes
(Manual de processo administrativo disciplinar e sindicncia: luz da jurisprudncia dos Tribunais
Superiores e da casustica da Administrao Pblica. Braslia: Fortium, 2008, p. 533).
173
ALVES, Leo da Silva. Prtica de processo disciplinar. Braslia: Braslia Jurdica, 2001 p. 53.
174
STJ, MS 7736/DF, 2 T, rel. Min Felix Fisher, j 21/03/2004, DJ 02/04/2004
175
De acordo com Lucia Valle Figueiredo o Direito ao silncio, tambm no processo administrativo, decorre do
dispositivo constitucional citado. Vai mais alm, contudo, a autora ao afirmar que ainda que a Carta magna
fosse silente a seu respeito o direito ao silencio decorreria do devido processo legal.

73

Sobre o tema, afirma Romeu Felipe Bacellar Filho que: a Administrao no pode
interpretar o silencio do acusado, no processo administrativo disciplinar, como presuno de
culpabilidade.176
Depois de produzidas todas as provas documentais, testemunhais e periciais, bem
como o interrogatrio do acusado, d-se o encerramento da instruo processual. Nesse
momento pode a comisso processante concluir que o servidor no praticou os fatos apurados,
recomendando autoridade competente a sua absolvio sumria.
A concluso da comisso tambm pode ser no sentido de que os fatos foram
praticados pelo aceusado e, nesse caso, dever realizar a tipificao da conduta, procedendo
ao indiciamento do acusado, com a especificao dos fatos imputados e das respectivas
provas,177 consoante determina o artigo 161 da Lei 8112/90.

1.3.2. A ampliao da acusao no curso do processo

Como j afirmamos acima, o ato de indiciamento o primeiro juzo de culpabilidade


do acusado no processo administrativo disciplinar e tem por objetivo permitir que o servidor
se defenda dos fatos nele especificados.
Sendo um juzo inicial de culpabilidade, nada impede a sua alterao, com a excluso,
incluso ou alterao dos fatos constantes do ato. Nesse caso, porm, indispensvel que se
confira nova oportunidade de defesa ao servidor acusado, sob pena de afronta aos princpios
do contraditrio e da ampla defesa.
De acordo com Sebastio Jos Lessa:
Se durante a fase de julgamento surgirem elementos ou circunstncias
elementares capazes de provocar nova classificao dos fatos, e que no
foram regularmente includos no despacho de indiciao (art. 161, caput, da
Lei Federal 8112/90), dever a Autoridade julgadora, na hiptese de
pretender mudar a classificao (mutatio Libelli art. 384, CPP), reabrir
prazo para defesa, sob pena de nulidade por cerceamento de defesa
consubstanciado na supresso do contraditrio (art. 5, LV, CF, arts. 143 3
153, Lei Federal n. 8112/90.

176

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So


Paulo: Max Limonad, 1998, p. 234.
177
O STJ proferiu julgado no sentido de que a no especificao das provas que conduziram ao indiciamento do
servidor importa violao ao princpio da ampla defesa (STJ MS 6913/DF, 3. Seo, rel. Min Hamilton
Carvalhido, j. 27/01/2002, DJ 18/02/2002.

74

Com efeito, como bem manifestado por esse autor, a situao anloga ao instituto
denominado Mutatio Libelli na seara do Direito Processual Penal, positivado no artigo 384 do
Cdigo de Processo Penal, que justamente determina a reabertura do prazo para a defesa na
hiptese de surgir no processo fato novo que importe na alterao da classificao legal do
ilcito (no caso do processo penal, do crime). Esse o entendimento do Superior Tribunal de
Justia sobre o assunto, conforme deciso abaixo transcrita:
O artigo 168, caput, e seu pargrafo nico, da Lei 8112/90, possibilita, tosomente, autoridade pblica, discordar, de maneira motivada, da pena
sugerida pela comisso mas, nunca, alterar a indiciao do servidor. 3.
Embora a autoridade administrativa no tenha que acatar a capitulao da
infrao realizada pelos rgos e agentes auxiliares, no processo disciplinar
encontra-se vinculada aos fatos apurados e indicados pela comisso
processante, durante a fase de julgamento. Precedentes. Por outro lado, resta
comprovado o prejuzo dos recorrentes com a Mutatio Libelli, haja vista a
imputao do fato segundo o qual agiram no exerccio de funo pblica
circunstncia essencial para a tipicidade dos ilcitos administrativos e,
consequentemente, da aplicao da pena de demisso. 5. O processo
administrativo disciplinar encontra-se eivado de vcio da inobservncia do
contraditrio e da ampla defesa.178

No mesmo sentido, decidiu o Tribunal Regional Federal da 4 Regio:


No podem ser articuladas acusaes de fatos novos no relatrio, no
externados na indiciao, sob pena de cerceamento de defesa, se no houver
oportunidade de pronunciamento do acusado ou seu defensor sobre as novas
increpaes, antes do julgamento.179

fundamental mencionar, no entanto, que distinta a situao na qual, diante dos


mesmos fatos descritos no ato de indiciamento, a prpria Comisso Processante no seu
relatrio, ou mesmo a Autoridade administrativa julgadora, manifestem nova interpretao
capitulando os fatos apurados em dispositivo legal distinto, e concluindo, portanto, pela
ocorrncia de falta funcional diferente da constante do ato de indiciamento, seja ela mais
branda ou mais gravosa ao acusado.
Nesse caso, ocorrendo apenas nova tipificao legal dos fatos, desnecessria a
reabertura de prazo para a defesa, no ocorrendo qualquer ofensa aos princpios
constitucionais do contraditrio e ampla defesa. Isso porque a autoridade se vincula aos fatos
apurados no decorrer do processo administrativo disciplinar e no capitulao legal proposta
no ato de indiciamento.
Nesse sentido tambm vem decidindo o Superior Tribunal de Justia:

178

STJ, RESP 617103/PR, 2003/0205673-1, T. 6, rel. Min Paulo Medina, j. 07/02/2006, DJU 22/05/2006, p.
255.
179
TRF 4 Regio REOMS n 970462230-9/SC, DJ de 02/08/2000

75

No h ilicitude no fato de a autoridade competente para aplicar a penalidade


divergir do relatrio da comisso disciplinar e impor pena mais grave que a
sugerida. A autoridade vincula-se aos fatos apurados no Processo
Administrativo Disciplinar e no capitulao legal proposta por rgos e
agentes auxiliares.
O mrito do ato administrativo pertence autoridade competente, sendo
vedado ao Poder Judicirio, em mandado de segurana, rever o juzo
administrativo quando no se trata de afastar ilegalidades, mas de reapreciar
provas. Segurana denegada.180

A figura anloga na esfera do Direito Processual Penal, nesta hiptese, a da


emendatio libelli, descrita no artigo 383 do Cdigo de Processo Penal e que possibilita seja
conferida ao fato classificao jurdica diversa, sem a necessidade de reabertura do prazo para
defesa, ainda que a nova definio importe na aplicao de pena mais grave.

1.4. Defesa

1.4.1. A defesa tcnica e a smula vinculante n 5 do Supremo Tribunal Federal

Durante muito tempo se discutiu sobre a obrigatoriedade da presena de advogado na


defesa do servidor acusado em processo disciplinar. Duas eram as principais correntes
existentes sobre o tema, sendo que para a primeira a defesa do servidor deveria ser realizada
necessariamente por profissional habilitado o advogado -, sob pena de violao aos
princpios do contraditrio e ampla defesa e consequente nulidade do processo.
De acordo com a segunda corrente de entendimento, a defesa tcnica no seria
imprescindvel no processo administrativo disciplinar, podendo o servidor defender-se por
intermdio de advogado, ou no.
Assim, visando uniformizao da jurisprudncia sobre o assunto, no ano de 2007 o
Superior Tribunal de Justia editou a Smula n. 343 preconizando ser obrigatria a presena
de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.
No entanto, menos de um ano aps a edio da smula do STJ, o Supremo Tribunal
Federal adotou entendimento diametralmente oposto ao editar a smula vinculante n. 5 que
preceitua: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no
180

MS 8184/DF, S 3, rel. Ministro Paulo Medina, j. 10/03/2004, DJ 29/03/2004, p. 169

76

ofende a Constituio. Portanto, vige nos nossos Tribunais o entendimento vinculante


segundo o qual a inexistncia de nomeao de advogado dativo ao servidor citado por edital
no culminaria de nulidade o processo disciplinar.
Com respeito aos argumentos expendidos pela Corte Suprema, entendemos que a
defesa tcnica obrigatria no processo administrativo disciplinar, diante do carter pessoal
da pena imposta nesses processos, que aproximam o seu regime ao estabelecido no mbito
processual penal.
A indispensabilidade da defesa tcnica nesse caso, decorrente dos princpios do
contraditrio e ampla defesa e tambm do artigo 133 da Constituio da Repblica, que
estabelece ser o advogado instrumento indispensvel administrao da Justia.
Sobre o tema, concordamos com a posio adotada por Lucia Vale Figueiredo, no
sentido de que:
O direito defesa tcnica est nsito no direito de ampla defesa,
inserido no processo penal.
Se a parte acusada da prtica de infrao administrativa ou disciplinar
no se defender por advogado, dever ser nomeado defensor.
Ainda, se defesa no houver, quer por revelia, quer porque entenda a
parte de no se defender, a nomeao de defensor dativo
absolutamente necessria, do mesmo modo que no processo penal, sob
pena de nulidade. 181
No ano de 2008, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, representado
por Romeu Felipe Bacellar Filho, ingressou no Supremo Tribunal Federal com pedido de
cancelamento da smula vinculante n 5, amparando-se, justamente, nos princpios do devido
processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. Alternativamente foi requerida a alterao
do enunciado, para constar que se houver advogado constitudo, a sua no intimao nulifica
o processo. Recentemente,182 em maro de 2011, o pedido foi reautuado como Projeto de
Smula Vinculante n 58, encontrando-se no aguardo de julgamento pela Corte Suprema.

1.4.2. O direito ao silncio

181

Curso de direito administrativo. 9. ed. rev. ampl. e atual.. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 439.
Notcia
publicada
no
sitio
do
Supremo
Tribunal
Federal,
em
www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=175280
182

24/03/2011

77

Outro desdobramento da ampla defesa encontra-se no direito ao silncio, que abrange,


alm do direito de permanecer calado, o direito no auto-incriminao, ou seja, de no
declarar fato contra si prprio e de no se declarar culpado.
De acordo com o artigo 5, LXIII, da Constituio da Repblica, ningum obrigado a
produzir prova contra si, sendo constitucionalmente garantido o direito ao silncio diante de
uma acusao. Apesar de o dispositivo constitucional referir-se a preso, essa garantia estendese a todos os acusados, como desdobramento do princpio da ampla defesa. Portanto, nenhum
acusado, em processo judicial ou administrativo, est obrigado a participar de qualquer ato
processual que julgue contrrio aos seus interesses.183
O Pacto de So Jos da Costa Rica, firmado pelo Brasil na Conveno Interamericana
de Direitos Humanos, e que j ingressou na ordem jurdica nacional, cumprindo o rito
determinado pela Constituio da Repblica, reafirmou o direito de ningum ser obrigado a
produzir prova contra si (artigo 8, 2. g).184
No mais subsistem dvidas a respeito da aplicabilidade do direito ao silncio e seus
desdobramentos ao processo administrativo sancionador, como se verifica dos julgados do
Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Celso de Mello:
183

Nessa esteira o posicionamento do Superior Tribunal de Justia: Recurso ordinrio - mandado de


segurana - processo administrativo disciplinar - embriaguez habitual no servio - coao do servidor de
produzir prova contra si mesmo, mediante a coleta de sangue, na companhia de policiais militares princpio
do nemo tenetur se detegere - vcio formal do processo administrativo - cerceamento de defesa - direito do
servidor licena para tratamento de sade e, inclusive, aposentadoria por invalidez - recurso provido. 1.
inconstitucional qualquer deciso contrria ao princpio nemo tenetur se detegere, o que decorre da
inteligncia do art. 5, LXIII, da Constituio da Repblica e art. 8, 2, g, do Pacto de So Jos da Costa
Rica. Precedentes. 2. Ocorre vcio formal no processo administrativo disciplinar, por cerceamento de defesa,
quando o servidor obrigado a fazer prova contra si mesmo, implicando a possibilidade de invalidao da
penalidade aplicada pelo Poder Judicirio, por meio de mandado de segurana. 3. A embriaguez habitual no
servio, ao contrrio da embriaguez eventual, trata-se de patologia, associada a distrbios psicolgicos e
mentais de que sofre o servidor. 4. O servidor acometido de dependncia crnica de alcoolismo deve ser
licenciado, mesmo compulsoriamente, para tratamento de sade e, se for o caso, aposentado, por invalidez,
mas, nunca, demitido, por ser titular de direito subjetivo sade e vitima do insucesso das polticas pblicas
sociais do Estado. 5. Recurso provido (STJ, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 18.017/SP, T
6, relator Min. Paulo Medina, j. 09/02/2006, DJ 02/05/2006 p. 390).
184
flagrante a afronta garantia de no produzir prova contra si perpetrada pela Lei n. 11.705/08, que alterou
a redao do Cdigo de Trnsito Brasileiro e imps a obrigatoriedade de os condutores sob suspeita de dirigir
sob a influncia de lcool submeterem-se a exames que medem o nvel de lcool no organismo, por meio de
coleta de sangue ou utilizao do aparelho de ar alveolar pulmonar (bafmetro), sob pena de aplicao de
sano, conforme artigo 277 da referida Lei. Se o descumprimento do mandamento da norma primria
(submeter-se ao exame) enseja aplicao de sano (penalidades e medidas administrativas) porque se est
diante de uma norma jurdica, neste caso prescritiva de uma obrigao, sendo exigvel do administrado a
conduta descrita pela lei, ou, diante da negativa, sendo-lhe imposta a respectiva sano. No h como deixar de
reconhecer, a nosso juzo, a ofensa cometida pela Lei 11.705/2008 ao princpio da ampla defesa.
Entendemos ser tambm carente de sustentao a afirmao de que a simples recusa em submeter-se ao exame
de sangue ou realizar o teste do bafmetro para comprovar o estado de embriaguez e a respectiva dosagem de
lcool no organismo configura crime de desobedincia ou de desacato, tipificados, respectivamente, pelos
artigos 330 e 331 do Cdigo Penal, porquanto a ordem do agente pblico padece de vcio de
inconstitucionalidade, por afrontar o princpio da ampla defesa.

78

Tem, dentre as vrias prerrogativas eu lhe so constitucionalmente


asseguradas, o direito de permanecer calada. Nemo tenetur se detegere.
Ningum pode ser constrangido a confessar a prtica de um ilcito penal185

Esse direito plenamente oponvel ao Estado e aos seus agentes [...].


O direito de o indiciado/acusado permanecer em silncio [...] insere-se
no alcance concreto da clusula constitucional do devido processo
legal. Em suma: o direito ao silncio constitui prerrogativa individual
que no pode ser desconsiderada por qualquer dos Poderes da
Repblica, notadamente por seus juzes e Tribunais.186
No mesmo sentido est o julgado doo Superior Tribunal de Justia:
1. inconstitucional qualquer deciso contrria ao princpio nemo
tenetur se detegere, o que decorre da inteligncia do artigo 5, LXIII,
da Consituio da Repblica e art. 8, pargrafo 2, g, do Pacto de San
Jos da Costa Rica. Precedentes. 2. Ocorre vcio formal no processo
administrativo disciplinar, por cerceamento de defesa, quando o
servidor obrigado a fazer prova contra si mesmo, implicando a
possibilidade de invalidao da penalidade aplicada pelo Poder
Judicirio, por meio de Mandado de Segurana.187

1.5 Relatrio

1.5.1 A descrio de imputao nova no relatrio

Discute-se sobre a possibilidade de a comisso processante descrever novas


imputaes ao servidor indiciado no seu relatrio conclusivo, distintos daqueles constantes do
ato de indiciamento.
No nosso entendimento a situao que se impe idntica quela descrita no item
1.3.2. do Captulo II deste trabalho, quando abordamos o tema atinente ampliao da
acusao no curso do processo. Como mencionamos naquela ocasio, a portaria de
indiciamento fixa os fatos em relao aos quais o servidor dever se defender, razo pela qual
qualquer fato novo relatado nos autos aps aquele ato dever ser objeto de intimao do

185

STF HC n 71.421-8/RS, T 2, rel. Min Celso de Mello, DJ 03/05/1994.


STF, HC n 78814 / PR , Deciso Monocrtica, Min. Celso de Mello, j.01/02/99, DJ 09/02/99.
187
STJ, RMS n 18017/SP, T. 6, rel. Min Paulo Medina, j. 09/02/2006, DJ. 02/05/2006.
186

79

acusado e nova abertura de prazo para apresentao de defesa, sob pena de afronta aos
princpios do contraditrio e ampla defesa.
Portanto, caso a comisso verifique, no momento da elaborao do seu relatrio final,
que novos fatos podem ser imputados ao servidor, dever realizar aditamento ao termo de
indiciamento, com nova descrio das imputaes e sanes, concedendo ao acusado novo
prazo para apresentao de defesa escrita.188

1.5.2. A apresentao de razes finais no Processo Administrativo Disciplinar

Por fim, ainda no que diz respeito ao relatrio, resta salientar que, ao contrrio do que
prev a Lei 9784/99,189 a Lei 8112/90 silente quanto possibilidade de apresentao de
razes finais pelo servidor antes do julgamento pela autoridade administrativa.
Diante do silncio da lei, como regra tal garantia no concedida ao acusado, o que
ensejou a impetrao de Mandados de Segurana, sob o argumento de cerceamento de defesa
do servidor, no mesmo sentido da tese defendida por Romeu Felipe Bacellar Filho:
Com efeito, uma lei que preveja alegaes finais da acusao e no preveja
alegaes finais de defesa ser inconstitucional por quebrar o liame
contraditrio a unir a atuao dos sujeitos processuais. A situao de
inscontitucionalidade ainda mais grave quando as alegaes finais de
acusao cumprem um papel decisivo no processo. o caso da Lei 8112/90
ao determinar que imediatamente aps o relatrio, o processo disciplinar seja
remetido autoridade que determinou a instaurao.
Lembre-se: o contraditrio vai alm da oportunidade de ser ouvido antes da
deciso final, para constituir-se na oportunidade de influir no iter formativo
do convencimento do julgador.190

Os Tribunais Superiores, no entanto, decidiram que como a Lei especfica no prev a


fase de apresentao de alegaes finais, no possvel acrescentar nova fase ao
procedimento com base na Lei geral, no caso a Lei 9784/99, como consta da ementa de
julgado do Supremo Tribunal Federal abaixo transcrita:
Recebimento de propina para liberao de veculo. Leis 8112/90 e 9.784/99.
Alegaes Finais . Ampla defesa. Alm da reportagem televisiva contida
188

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So


Paulo: Max Limonad, 1998, p. 238.
189
Art. 3, inciso III, da Lei 9784/99: O administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao, sem
prejuzo de outros que lhe sejam assegurados: [...] III - formular alegaes e apresentar documentos antes da
deciso, os quais sero objeto de considerao pelo rgo competente.
190
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So
Paulo: Max Limonad, 1998, p. 238

80

em videotape devidamente periciado -, a Comisso Processante valeu-se de


prova testemunhal, a demonstrar que o servidor recebeu propina no
desempenho de suas funes. Por outro lado, a Lei do Regime Jurdico
nico no prev oportunidade para oferecimento de alegaes finais no
processo administrativo disciplinar, pelo que no houve cerceamento de
defesa.191

Depois de elaborado o relatrio conclusivo,192 a comisso remeter os autos


autoridade que determinou a sua instaurao, para julgamento, conforme determina o artigo
166 da Lei 8112/90. Essa nova e ltima fase do processo disciplinar ser estudada no item que
segue.

1.6 Julgamento

Como j destacamos no Capitulo II do presente trabalho, o julgamento do processo


administrativo disciplinar o ato proferido pela autoridade administrativa competente, no
sentido de condenar ou absolver o servidor.
Diversas so as implicaes provenientes da incidncia do Devido Processo Legal
nesse momento da aplicao da pena. A maior parte delas, contudo, ser estudada nos
prximos itens, quando abordarmos os princpios da razoabilidade e proporcionalidade e o
princpio do juiz natural, razo pela qual nos limitaremos a tratar da verdade sabida no item
que segue.

1.6.1 A verdade sabida

Maria Sylvia Zanella Di Pietro define a verdade sabida como o conhecimento


pessoal e direto da falta pela autoridade competente.193 De acordo com a autora, seria

191

RMS 26226/DF, T. 1 rel. Min Carlos Britto. J. 20/05/2008, DJ. 29/05/2007; No mesmo sentido: STJ MS
11221/DF, S 3, rel. Min Felix Fischer, 14/06/2006, DJ 28/08/2006.
192
De acordo com deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia inexiste qualquer determinao legal no
sentido de que o indiciado seja intimado pessoalmente do rel.atrio final elaborado pela comisso
processante, no havendo falar, assim, em violao do princpio do devido processo legal ( MS 8259/DF, 3
Seo, rel. Min Hamilton Carvalhido, j 26/06/2002., DJ 10/02/2003).
193
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 641.

81

possvel aplicar a pena ao servidor com base na verdade sabida, nos casos em que se tratasse
da aplicao de sanes mais brandas, como as penas de suspenso ou repreenso.
certo que o instituto no mais prevalece diante do que dispe o artigo 5, inciso LV,
da Constituio Federal e das garantias do contraditrio e ampla defesa nos processos
administrativos disciplinares, devendo ser reconhecida a inconstitucionalidade do dispositivo
legal que o prev.
Nesse sentido, anota o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello que:
a exigncia do devido processo legal se incompatibiliza
inteiramente com a aplicao de sanes com base na chamada
verdade sabida, que seria o conhecimento pessoal e direto da
infrao por parte de quem deva proceder imposio da sano, ou a
notoriedade de determinado fato. Romeu Bacellar Filho [...] afirma,
com inequvoca procedncia, que: formou-se um consenso
doutrinrio acerca da inconstitucionalidade da verdade sabida. A
Constituio de 1988 exige, incondicionalmente, o processo
(procedimento em contraditrio) para aplicao de sano disciplinar
de qualquer espcie e seja qual for o conjunto probatrio que a
Administrao Pblica disponha para tanto.194 (Grifos nossos).

1.7 Recurso

O direito de interpor recursos administrativos, no somente nos processos


disciplinares, mas nos processos administrativos em geral tambm decorre do princpio da
ampla defesa, conforme se verifica do artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal, que
dispe:
Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes. (negrito nosso)

certo, pois, que o direito interposio de recurso administrativo independe de


expressa previso legal,195 na medida em que decorre diretamente da Constituio. Os
Tribunais Superiores j reconheceram o direito ao duplo grau de jurisdio, como podemos
194

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 27. ed. rev. e atual. So Paulo:
Malheiros: 2010, p. 794.
195
Em sentido diametralmente oposto est a posio adotada por Julio Cezar Lima Brando ao afirmar que pelo
fato de a Constituio Federal no prever a garantia do duplo grau de jurisdio administrativa, o recurso
administrativo deve, necessariamente, estar previsto em lei e existir vinculo hierrquico entre o juzo a quo e o
ad quem (BRANDO, Julio Cezar Lima. Comentrios ao estatuto do servisor pblico federal atualizado:
Lei 8112/90. Curitiba: Juru, 2010, p. 196.

82

verificar do julgado do Superior Tribunal de Justia, no qual se decidiu que: o duplo grau de
jurisdio administrativa ou pluralidade de instncias, corolrio da ampla defesa e
contraditrio, direito do administrado.196-197
Vale ressaltar que tal direito somente no existir se o procedimento for iniciado por
autoridade do mais alto escalo administrativo ou se for proposto perante ela. Neste caso,
caber apenas ao interessado pedido de reconsiderao; se no atendido, restar buscar as vias
judiciais.198
O direito interposio de recurso encontra previso no artigo 107 da Lei 8112/90 e no
artigo 60 da Lei Geral de Processo Administrativo da Unio, aplicvel subsidiariamente ao
processo administrativo. Como bem observa Egon Bockmann Moreira, para que possa
interpor o recurso administrativo o interessado dever ostentar legitimidade processual
(requisito subjetivo) e ter sucumbido quanto a algum dos pedidos deduzidos no processo
(requisito objetivo).199

1.7.1. A vedao Reformatio in Pejus no processo administrativo disciplinar

A reformatio in pejus consiste no agravamento da situao prtica do recorrente,


realizado de ofcio pelo rgo competente para apreciar o recurso interposto pelo interessado.
Egon Bockmann Moreira, ao tratar da reformatio in pejus nos processos
administrativos em geral, afirma que:
ao se conhecer do recurso, altera-se a deciso recorrida em detrimento do
recorrente: seja confirmando a deciso ( e acrescentando mais um gravame),
seja modificando (e impondo outro gravame). A reformatio in pejus pode
advir da anulao ou da revogao da deciso recorrida.

Em resumo: ao invs de beneficiar o recorrente, o recurso acaba por lhe implicar um


malefcio. H divergncia doutrinria, contudo, sobre a sua admissibilidade nos processos
administrativos em geral e tambm nos processos administrativos disciplinares.

196

RMS 19452/MG, 2005/0008740, T. 5, rel. Min Gilson Dipp, j. 20/06/2006, 01/08/2006.


No mesmo sentido, tambm reconhecendo o direito ao duplo grau de jurisdio nos processos administrativos
em geral, decidiu o STF, no Recurso Extraordinrio n s 388.359/PE, Pleno, rel.. Min. Marco Aurlio, j. 28-0307, v.u., DJ 22-06-07, p. 17
198
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 27. ed. rev. e atual. So Paulo:
Malheiros: 2010, p. 503
199
MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princpios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 3. ed.
So Paulo: Malheiros, 2010, p. 376.
197

83

De acordo com Antonio Carlos Alencar de Carvalho, que aborda o tema ao tratar
especificamente dos processos disciplinares, admissvel a reforma, em sede de recurso
administrativo, para agravar a situao do acusado recorrente, como verificamos do excerto
abaixo:
cabe, pois, o agravamento da situao do recorrente na via administrativa,
uma vez respeitada a prvia manifestao do servidor recorrente, em caso de
possvel reformatio in pejus do ato recorrido, com o desfazimento, por
razes de mrito ou de legalidade, da pena originariamente imposta pela
autoridade hierarquicamente inferior e a posterior aplicao de penalidade
mais severa pela autoridade superior, competente para julgar o recurso
interposto.200

Egon Bockmann Moreira, por sua vez, entende ser vedada a reformatio in pejus nos
processos administrativos ao afirmar que:
essa alternativa espontnea no concebvel no processo administrativo. O
rgo recursal no pode inovar a deciso, acrescentando a ela prejuzo ou
agravo dantes inexistentes. A interposio de recurso administrativo no
autoriza que se acrescente novo gravame deciso recorrida, causando ao
recorrente um prejuzo at ento indito no processo. Na medida em que a
pea recursal estabelece limites cognio do rgo julgador, ele no pode
ampliar ex officio a matria a ser conhecida no recurso, incluindo parcela da
deciso que no foi submetida sua apreciao. 201

Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, ao tratar do tema, tambm sustentam a


proibio da reformatio in Pejus nos processos administrativos, nos seguintes termos:
A tutela da ampla defesa envolve a possibilidade de, sem ser surpreendida, a
parte rebater acusaes, alegaes, argumentos ou interpretaes tais como
dialeticamente postos, para evitar sanes ou prejuzos. Ver sua posio
agravada sem contraditrio, quando sequer houve recurso da parte contrria,
validar a restrita defesa e no a ampla defesa de que cuida a Constituio.
E , tambm, fazer letra morta dos princpios da isonomia e da boa-f.

Sustentam os autores haver uma nica possibilidade de a deciso ser agravada, que a
descrita no pargrafo nico do artigo 64 da Lei 9.784/99, o que no seria verdadeira hiptese
de reformatio in pejus, uma vez que o Estado-Julgador, em razo do princpio da legalidade e
da busca pela verdade material, diante da possibilidade de ver agravada a situao do

200

CARVALHO, Antonio Carlos Alencar de. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicncia: luz
da jurisprudncia dos Tribunais Superiores e da casustica da Administrao Pblica. Brasilia: Fortium, 2008
201
MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princpios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 3. ed.
So Paulo: Malheiros, 2010, p. 378.

84

recorrente, dever cientific-lo para que formule as suas alegaes, sob pena de nulidade e
com indicao clara e precisa dos pontos de possvel agravamento.
Finalmente, segundo Anglica Petian202, a vedao da reforma da deciso recorrida em
prejuzo do recorrente princpio implcito na Constituio, que encontra fundamento no
Devido Processo Legal e no admite restrio por lei infraconstitucional.
Entendemos que a vedao reformatio in pejus decorre do devido processo legal e do
princpio da ampla defesa, no sendo admissvel que a parte seja surpreendida, sem a
observncia do contraditrio, com deciso mais gravosa sua situao anterior, ainda que a
parte contrria no tenha recorrido. As disposies legais em sentido contrrio, portanto, sero
inconstitucionais.
Analisando os julgados do Superior Tribunal de Justia sobre o tema, verificamos
haver decises mais antigas no sentido da admissibilidade da aplicao de sano mais
gravosa pela autoridade hierarquicamente superior, em sede de recurso administrativo. As
decises mais recentes da Corte Superior, no entanto, esto no sentido da vedao da
reformatio in pejus, especialmente nos processos administrativos disciplinares, como
podemos verificar dos julgados abaixo:
Mandado de Segurana. Servidor Pblico Civil. Processo Administrativo
Disciplinar. Sindicncia preliminar. Contraditrio.Ilegalidade. No
ocorrncia. Prescrio parcial da pretenso punitiva. Reformatio in pejus.
No ocorrncia
[...]
IV - possvel autoridade julgadora discordar do relatrio final elaborado
pela Comisso Disciplinar, sem que isso importe indevida reformatio in
pejus, desde que o faa de forma fundamentada, como se verifica na
espcie, nos termos dos artigos 168 e 169 da Lei n 8.112/90. (grifos
nossos).203

Reformatio in pejus. Mandado de Segurana. Poder disciplinar da


Administrao e poder punitivo do estado-sociedade. Diferenas e
aproximaes. Impossibilidade, em ambas as hipteses, de se aplicar pena
no mais contemplada pela lei e agravar a situao do disciplinado. Recurso
ordinario conhecido e provido.
[...]
II - o "poder disciplinar", prprio do estado-administrao, no pode ser
efetivamente confundido com o "poder punitivo" penal, inerente ao estadosociedade. a punio do ltimo se faz atravs do poder judicirio; j a do
primeiro, por meio de rgos da prpria administrao. Ambos, porm, no
admitem a 'reformatio in pejus', e muito menos a aplicao de pena no mais
contemplada pela lei. 204
202

PETIAN, Anglica. Regime jurdico dos processos administrativos e restritivos de direito. So Paulo:
Malheiros, p. 204.
203
STJ, ROMS 29/RJ; T.2, rel. Min Amrico Luz , j, 17/09/1994, DJ de 21/11/1994.
204
MS 14.039/DF, 3 Seo. rel. Ministro Felix Fischer, j. 24/06/2009, DJe 07/08/2009.

85

III - recurso ordinrio conhecido e provido.205

Observamos, por fim, que a Lei Estadual Paulista n 10.178/98 impe a


impossibilidade de reformatio in pejus, ressalvando os casos de invalidao, ou seja, as
hipteses de nulidade da deciso recorrida. A Lei 9784/99, por sua vez, estabelece, no seu
artigo 64, pargrafo nico, que

se a deciso do recurso vier a agravar a situao do

recorrente, este dever ser previamente cientificado para que se manifeste antes da deciso.
A melhor interpretao a que conjuga os dois dispositivos. Consideramos, assim, que
o a nica hiptese de agravamento da deciso a que advm de uma nulidade, de um vcio da
deciso recorrida. Nesse caso, antes da deciso dever a parte ser previamente intimada para
se manifestar, observando o contraditrio e a ampla defesa.
206

2.

O princpio do juiz natural

2.1 Origem

De acordo com a doutrina majoritria,207 o princpio do juiz natural surgiu, sob essa
formulao, na Carta Constitucional francesa de 1814, segundo a qual ningum poder ser
subtrado de seus juzes naturais.208
A seu turno, Romeu Felipe Bacellar Filho afirma que:
o princpio do juiz natural consectrio da experincia inglesa desde a
Magna Carta de 1215 at a Petiton of Rights de 1968 e a Constituio dos
EUA de 1776. A Lei de Organizao Judiciria de 1790, fruto da Revoluo
Francesa, estabeleceu a garantia do juiz natural. A garantia do juiz
competente constitui-se, nesta primeira fase, sinnimo de liberdade civil,
para mais tarde ser compreendida como garantia processual.209

Ao contrrio do autor acima referido, o jurista italiano Luigi Ferrajoli no atribui a


origem do princpio do juiz natural Carta Magna inglesa de 1215, na qual haveria, segundo
205

RMS 3252/RS, T.6, rel. Mini. Pedro Acioli, rel. p/ Acrdo Ministro Adhemar Maciel, j.30/11/1994, DJ
06/02/1995, p. 1372.
206
Nesse sentido, Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari. Processo Administrativo. 2 ed. So Paulo: Malheiros,
2007, p. 246.
207
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Campinas: Millennium, 1999, p. 172;
MARCON, Adelino. O princpio do juiz natural no processo penal. Curitiba: Juru, 2004, p. 60; GOMES, Luiz
Flvio. Apontamentos sobre o princpio do juiz natural. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 703, maio 1994.
208
Na verso original: nul ne pourra tre distrait de ses juges naturels.
209
Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 287.

86

ele, to-somente um esboo do mesmo ao prever o direito do processado ser julgado por seus
pares, o que estaria mais atrelado qualidade dos juzes e mesmo a um critrio de
competncia territorial, mas ainda sem qualquer relao com a vedao do juiz post
factum.210
Em nosso ordenamento jurdico, o princpio em comento esteve presente em todos os
textos constitucionais brasileiros,211 salvo na Constituio de 1937, da qual foi suprimido.
No plano internacional, vale destacar o comando do artigo 10 da Declarao Universal
dos Direitos do Homem de 1948, que sob a rubrica de tribunal independente e imparcial,
tambm salvaguardou o princpio do juiz natural ao estipular:
toda pessoa tem direito, em condies de plena igualdade, de ser ouvida
publicamente e com justia por um tribunal independente e imparcial, para a
determinao de seus direitos e obrigaes ou para o exame de qualquer
acusao contra ela em matria penal.212

De se notar, ainda, a previso contida no artigo 8 da Conveno Americana sobre


Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica) que, aos dispor sobre as garantias
judiciais, prev no item 1 do aludido artigo que:
toda pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro
de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer
acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus
direitos e obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza

Fcil notar, assim, a dimenso e importncia ocupada pelo princpio do juiz natural,
como forma de assegurar s partes o direito de serem processadas e julgadas perante a

210

Direito e razo: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer; Fauzi Hassan Choukr; Juarez Tavares e
Luiz Flavio Gomes. So Paulo: RT, 2002, p. 473.
211
O princpio do juiz natural foi previsto no art. 179, incisos XI (ningum ser sentenciado, seno pela
autoridade competente, por virtude de lei anterior, e na forma por ela prescrita) e XVII ( exceo das
causas, que por sua natureza pertenam a juizos particulares, na conformidade das leis, no haver foro
privilegiado, nem comisses especiais nas causas cveis, ou crimes) da Constituio de 1824; art. 72, 15
(ningum ser sentenciado seno pela autoridade competente, em virtude de lei anterior e na forma por ela
regulada) e 23 ( exceo das causas que, por sua natureza, pertenam a juzos especiais, no haver foro
privilegiado) da Constituio de 1891; art. 113, 25 (no haver foro privilegiado nem tribunais de exceo;
admitem-se, porm, juzos especiais em razo da natureza das causas) e 26 (ningum ser processado, nem
sentenciado seno pela autoridade competente, em virtude de lei anterior ao fato, e na forma por ela prescrita)
da Constituio de 1934; art. 141, 26 (no haver foro privilegiado nem juzes e tribunais de exceo) e
27 (ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente e na forma de lei anterior)
da Constituio de 1946; art. 150, 15 (a lei assegurar aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela
inerentes. No haver foro privilegiado nem tribunais de exceo) da Constituio de 1967 e art. 5, incisos
XXXVII (no haver juzo ou tribunal de exceo) e LIII (ningum ser processado nem sentenciado seno
pela autoridade competente) da Constituio de 1988.
212
No original: everyone is entitled in full equality to a fair and public hearing by an independent and impartial
tribunal, in determination of his rights and obligations and of any criminal charge against him.

87

autoridade competente, qual seja, aquela abstratamente designada por lei anterior ao fato
submetido a julgamento.

2.2 Conceito

Ao tratar do princpio do juiz natural, Patrcia Miranda Pizzol assevera que:


Juiz natural significa, grosso modo, juiz pr-constitudo, ou seja, constitudo
antes do fato a ser julgado. Em outras palavras, no pode o rgo
jurisdicional ser criado ou designado aps a ocorrncia do fato ou em razo
da pessoa213.

Do mesmo modo, Andr Ramos Tavares:


Fundamentalmente, pelo princpio do juiz natural quer-se revelar a especial
importncia de que se reveste, em um Estado de Direito, ter rgos
judicirios predeterminados quanto aos litgios que venham a,
eventualmente, surgir.
Veda-se, portanto, que surjam tribunais ou juzos singulares, ou quaisquer
outros rgos julgadores, aps a ocorrncia dos fatos a serem apreciados.
Tambm fica proscrita a indicao de rgos para o julgamento de casos
determinados.214

Destarte, exige-se, por este princpio, a pr-fixao legal da competncia dos rgos
jurisdicionais, segundo critrios abstratos, para o julgamento das causas que lhe so
submetidas.
De acordo com Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jr, s se pode falar
em juiz natural quando observados os seguintes requisitos:
a) s podem ter funo jurisdicional os integrados ao Poder Judicirio;
b) existncia de critrios que permitam a determinabilidade do juzo ou
tribunal competente;
c) observncia estrita das normas regimentais de distribuio do
processo.215

Em sentido semelhante, leciona Cndido Rangel Dinamarco que o princpio em


anlise pressupe:
a) julgamento por juiz e no por outras pessoas ou funcionrios; b)
preexistncia do rgo judicirio, sendo vedados, tambm para o processo
civil, eventuais tribunais de exceo institudos depois de configurado o
litgio; c) juiz competente segundo a Constituio Federal.216
213

Competncia cvel. So Paulo: RT, 2004, p. 44.


Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 708.
215
Curso de Direito Constitucional, 5 ed., rev. e atual. So Paulo : Saraiva, 2001, p. 182.
216
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2003,
v.1, p. 204.
214

88

Cabe destacar, ainda, a posio de Ada Pelegrini Grinover, segundo a qual o princpio
do juiz natural implica: a) a vedao de juzos extraordinrios, constitudos aps o fato (ex
post facto); b) a proibio de subtrao do juiz constitucionalmente competente; c) a proibio
de julgamento por rgo constitudo aps a ocorrncia do fato; d) a necessidade de observar a
ordem taxativa de competncia dos juzes pr-constitudos.217
Da anlise dessas posies extradas da doutrina ptria, notamos a imprescindibilidade
de observncia das regras de competncia previstas no ordenamento jurdico, como destaca
Alexandre de Moraes ao tratar do princpio do juiz natural:
O referido princpio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a
proibir-se no s a criao de tribunais ou juzos de exceo, mas tambm de
respeito absoluto s regras objetivas de determinao de competncia, para
que no seja afetada a independncia e imparcialidade do rgo julgador218.

Ainda de acordo com os ensinamentos da doutrina, podemos dizer que o princpio em


estudo tem como destinatrio tanto o Estado, como o prprio indivduo, uma vez que:
O destinatrio da proibio , em um primeiro momento, o prprio Estado, o
qual fica impedido de criar juzos de exceo. Neste ponto, trata-se de direito
(garantia) do indivduo. Mas tambm o cidado, que no poder seno
submeter-se ao juzo preconcebido que lhe apresentado para a soluo de seu
litgio219

Evita-se, desse modo, a instituio de juzos ou tribunais de exceo (ad hoc), tal
como indica o art. 5, XXXVIII, CF. Da a razo para se falar que o princpio do juiz natural
extrai-se da interpretao conjugada dos incisos XXXVII e LIII do texto constitucional,os
quais prevem, respectivamente: no haver juzo ou tribunal de exceo e ningum ser
processado nem sentenciado seno pela autoridade competente.
Por tribunal de exceo, deve-se entender, segundo Jos Afonso da Silva aquele que
criado ad hoc, isto , apenas para o caso, e post facto, ou seja, depois da ocorrncia do
fato objeto do processo e do julgamento.220
A instituio desses tribunais traz, principalmente, o problema da parcialidade do
rgo jurisdicional, j que dirigido ao julgamento de um caso determinado do passado, razo
pela qual Pinto Ferreira j alertava que a sua vedao imprescindvel manuteno do
prprio regime democrtico:

217

O princpio do juiz natural e sua dupla garantia: o processo em sua unidade. Rio de Janeiro: Forense, 1984,
v. 2, p. 39.
218
Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 76.
219
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo : Saraiva, 2010, p. 708.
220
Comentrio contextual Constituio. 7. ed. So Paulo : Malheiros, 2010, p. 138.

89

A proibio dos juzes e tribunais de exceo indispensvel democracia.


Boddo Dennewitz pretende com razo que a instituio de um tribunal de
exceo implica em uma ferida mortal ao Estado de Direito, visto que a sua
proibio revela status conferido ao Poder Judicirio na democracia. Nas
democracias todos deve estar sujeitos jurisdio do juiz legal, legtimo e
natural.221

Como exemplo clssico de tribunal ad hoc, temos o Tribunal de Nuremberg, criado


em 1945 pelos Pases aliados da 2 Guerra Mundial, tendo por objetivo julgar lderes do
nazismo na Alemanha daquela poca, aos quais foi aplicada a pena de morte por
enforcamento.222
H tambm exemplos mais recentes de tribunais de exceo, como aqueles criados
para julgar os graves crimes ocorridos em Ruanda e na antiga Iugoslvia, sem se olvidar
daqueles que consideram como tal a corte designada para julgar Saddam Hussein no Iraque,
que culminou na sua execuo por enforcamento.223
Diante disso, o Tribunal Penal Internacional (art. 5, 4, CF), embora no tenha
atuado no recente julgamento de Saddam Hussein, , sem dvida alguma, um importante
passo para a garantia do princpio do juiz natural, na medida em que substitui, e com
vantagem, os tribunais de exceo.
De toda forma, cabe destacar que essa vedao relativa aos tribunais de exceo no
impede a existncia de juzos e varas especializadas, como, por exemplo, aquelas destinadas
ao processamento e julgamento de causas relativas s pessoas idosas ou, ento, de demandas
coletivas. Como elucida Jos Frederico Marques:
no sistema judicirio, pode haver juzos ou varas especializadas, sem que
isso viole ou atinja o princpio do juiz natural. O que no se admite a
criao ad hoc de juzos especiais para o julgamento de determinada causa,
embora dentro da prpria justia ordinria.224

Nesse nterim, interessante destacar um caso recente submetido a julgamento pelo


Supremo Tribunal Federal, que tratou da impetrao de mandado de segurana contra a
deliberao do Conselho Nacional de Justia nos autos de um processo administrativo
disciplinar, no bojo da qual se concluiu pela aposentadoria compulsria, a bem do servio

221

Comentrios Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 152.


Muitos historiadores afirmam que se tratou de mero julgamento dos vencedores contra os vencidos, a
indicar a parcialidade de que se revestia o tribunal.
223
importante lembrar que trs advogados de defesa, alm do irmo do promotor-chefe do julgamento foram
assassinados durante o processo, que ainda teve um juiz afastado por ter sido considerado muito
condescendente com o ru.
224
Instituies de direito processual civil. Campinas: Millennium, 1999, p. 179.
222

90

pblico, de parte dos juzes envolvidos em desvio de verbas pblicas para socorrer loja
manica.
Sustentou-se, na exordial, que a imposio da mencionada sano ao impetrante teria
violado o princpio do juiz natural, uma vez que os fatos ensejadores da punio teriam
ocorrido em momento anterior ao da promulgao da Emenda Constitucional n. 45/2004 - que
previu a instalao do Conselho Nacional de Justia - e tambm da instalao efetiva deste
Conselho, que se deu em 14/06/2005. Alegou-se, assim, que o Conselho Nacional de Justia
teria sido institudo e instalado ex post facto, configurando verdadeiro tribunal de exceo.
Contudo, esse argumento no foi acolhido pelo Pretrio Excelso, sob a justificativa de
que a criao do Conselho Nacional de Justia, tal como ocorre com a criao de varas
especializadas, conquanto tenha ocorrido posteriormente aos fatos em questo, no incorreu
em qualquer casusmo, mas, pelo contrrio, teria sido previsto por norma constitucional geral,
abstrata e impessoal. Vale transcrever, nesse sentido, os trechos mais relevantes do acrdo
em questo:
[...] a anlise do contexto emergente deste processo mandamental, no
entanto, parece revelar que esse postulado fundamental [juiz natural] no
teria sido transgredido pelo Conselho Nacional de Justia, pois a jurisdio
censria que lhe foi cometida adveio de norma impregnada de estatura
constitucional e que, por veicular prescrio geral, impessoal e abstrata, no
permitiria substantivar a alegao de que aquele rgo administrativo,
posicionado na estrutura institucional do Poder Judicirio, equivaleria a um
tribunal ad hoc.
Ao contrrio, tudo parece sugerir que o Conselho Nacional de Justia teria
agido de modo rigorosamente impessoal, praticando, de maneira regular,
atos includos na esfera constitucional de suas atribuies, no se
registrando, em consequncia, qualquer atuao ultra vires do rgo ora
apontado como coator.
Vale enfatizar, no ponto, que a instituio do Conselho Nacional de Justia
tem suporte em diploma normativo revestido de autoridade constitucional e
que foi promulgado sem qualquer conotao de ndole casustica, dotado de
eficcia geral e qualificado, quanto aos seus destinatrios, por critrio de
evidente indeterminao subjetiva, circunstncias essas que, aparentemente,
descaracterizariam a alegao de que o rgo em questo subsumir-se-ia
noo de tribunal de exceo.
Registre-se, ainda que o Supremo Tribunal Federal, quer por seu Plenrio
(HC 88.660/CE, Rel. Min. Crmen Lcia), quer por suas Turmas (HC
91.253/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski HC 91.509/RN, Rel. Min.
Eros Grau, v.g.), j proclamou que a criao de varas especializadas para o
processo e julgamento de determinados ilcitos penais, embora determinada
por ato posterior prtica do delito, no transgride o princpio do juiz
natural, pelo fato de inexistir, com a adoo de tal providncia ex post
facto, qualquer regulao casustica ou estabelecida ad personam, a
significar, portanto, que, mesmo tratando-se de processo de ndole judicial (e
de carter penal), a ulterior instituio de rgo judicirio especializado
ratione materiae no representa, por si s, ofensa ao postulado da

91

naturalidade do juzo nem traduz a materializao de um tribunal de


exceo.225

Prosseguindo na anlise do tema, verifica-se que, ao lado do princpio do juiz natural,


h o princpio do promotor natural, o qual preconiza que a escolha do promotor para
acompanhar determinado caso deve atender a critrios abstratos e pr-determinados previstos
em lei, de forma a limitar o poder do chefe do Ministrio Pblico (Procurador-Geral) quando
da designao dos promotores.
Como afirma Nelson Nery Jr., esse princpio veda designaes casusticas efetuadas
pela chefia da Instituio, vale dizer, a figura do acusador de exceo.226
O entendimento do STF acerca desse princpio bem sintetizada por Uadi Lammgo
Bulos:
o Supremo Tribunal Federal, nas vozes dos Ministros Celso de Mello
(relator), Seplveda Pertence, Marco Aurlio e Carlos Velloso, reconheceu,
expressamente, o princpio do promotor natural na ordem jurdica brasileira,
nada obstante as divergncias quanto ao teor da deciso, as quais podem ser
sintetizadas nos seguintes pontos, a saber: a) necessidade da interpositio
legislatoris para efeito da atuao do princpio (Min. Celso de Mello); b)
incidncia do postulado, independentemente de intermediao legislativa
(Ministros Seplveda Pertence, Marco Aurlio e Carlos Velloso); c)
reconhecimento da possibilidade de instituio do princpio mediante lei
(Sydney Sanches); d) rejeio existncia do princpio (Moreira Alves,
Octavio Galloti, Nri da Silveira e Paulo Brossard). No votaram os
Ministros Francisco Rezek e Ilmar Galvo (STF, HC 67.759, rel. Min. Celso
de Mello, j. 6-8-1992, DJU de 1-7-1993, p.13143.227

Embora haja relativo consenso em relao ao conceito do princpio do juiz natural,


constata-se algumas divergncias sobre os elementos que o caracterizam, conforme veremos
no item a seguir.

2.3. Elementos

225
226

STF, MS 28712 MC/DF, T 2., rel. Min. Celso de Mello, j. 06/05/2010, DJ 10/07/2010.

Princpios do processo na Constituio Federal: processo civil, penal e administrativo. 9. ed. So Paulo : RT,
2009, p. 167.
227
Constituio Federal anotada. 6. ed. rev. atual. e amp. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 245.

92

Como aponta Gustavo Senna Miranda,228 a doutrina tradicional sempre sustentou que
o princpio do juiz natural seria composto somente por dois elementos, a saber: a) proibio
aos tribunais extraordinrios ex post factum (proibio de comisso) e b) proibio de
transferncia de uma causa para outro tribunal (proibio de avocao).
Contudo, segundo o mesmo autor, parcela expressiva da doutrina atual, seguindo as
lies de Jorge de Figueiredo Dias,229 tem sustentado que o contedo do aludido princpio
composto pelo seguinte trinmio: a) plano da fonte, vale dizer, somente a lei pode instituir o
juiz e fixar-lhe a competncia, sempre, por evidente, em consonncia com os ditames da
Constituio Federal; b) referncia temporal, no sentido de que toda pessoa somente poder
ser processada e julgada por um juzo preexistente ocorrncia dos fatos a serem submetidos
a julgamento e c) ordem taxativa de competncia, ou seja, a competncia fixada ao juzo
responsvel pelo julgamento da causa deve ter sido prvia e taxativamente delimitada na
Constituio Federal ou na lei em vigor no momento da propositura da ao.
J Romeu Felipe Bacellar Filho acresce aos trs elementos acima indicados mais dois,
quais sejam: a) respeito abrangncia funcional e b) respeito quanto ao plano da
imparcialidade.230
Em relao ao primeiro (abrangncia funcional), esclarece o autor que o tema envolve,
basicamente, dois aspectos: um deles, de ordem subjetiva, relacionado s regras atinentes
imparcialidade da autoridade responsvel pelo processamento e julgamento da causa e o
outro, de cunho objetivo, relativo aos rgos e agentes de que se exige a predeterminao
legal e racional de competncia.231
Quanto ao plano da imparcialidade, destaca que o juiz natural a autoridade imparcial,
de modo que a imparcialidade substancia requisito subjetivo, ligada diretamente pessoa do
julgador.232
Nesse diapaso, interessante observar que Romeu Felipe Bacellar Filho insere o
elemento da imparcialidade no contedo do princpio do juiz natural, a exemplo de Nelson
Nery Jr., segundo o qual:
a garantia do juiz natural tridimensional. Significa que: 1) no haver juzo
ou tribunal ad hoc, isto , tribunal de exceo; 2) todos tm o direito de se
228

Princpio do juiz natural e sua aplicao na lei de improbidade administrativa. So Paulo: RT, 2007, p. 89.
Direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 2004, p. 322-323.
230
Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So Paulo : Max Limonad, 1998, p. 289
296.
231
Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So Paulo : Max Limonad, 1998, p. 293
294.
232
Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So Paulo : Max Limonad, 1998, p. 291.
229

93

submeter a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, pr-constitudo


na forma da lei; 3) o juiz competente tem de ser imparcial.233

A esse respeito, verificamos que h, inclusive, doutrinadores que perfilham a tese de


que imparcialidade no seria apenas elemento, mas verdadeira essncia do juiz natural, a
saber:
O juiz natural mantm um liame estreito com a necessidade de
imparcialidade do juiz. Na verdade, a salvaguarda da imparcialidade
constitui a razo justificativa de uma srie de institutos, entre os quais
desponta a garantia do juiz natural. Em outras palavras, o juiz natural decorre
da imparcialidade; esta sua razo de ser.234

Contudo, h aqueles que sustentam que a imparcialidade do juzo no integraria os


elementos que compem o significado do princpio do juiz natural, como faz Gustavo Senna
Miranda235, ao defender a imparcialidade como um princpio e uma caracterstica inerente
prpria jurisdio. No por outra razo, alis, que os processualistas asseveram que:
o carter de imparcialidade inseparvel do rgo da jurisdio. O juiz
coloca-se entre as partes e acima delas: esta a primeira condio para que
possa exercer sua funo dentro do processo. A imparcialidade do juiz
pressuposto para que a relao processual se instaure validamente.236

De todo modo, no obstante a mencionada celeuma, constatamos que h,


inegavelmente, uma estreita relao entre o princpio do juiz natural e a exigncia de
imparcialidade do rgo julgador, a ponto de ser possvel sustentar que a presena de
parcialidade da autoridade julgadora viola, de forma manifesta, o referido princpio, tal como
veremos no item seguinte, que diz respeito incidncia deste no processo administrativo
disciplinar, enquanto princpio concretizador do devido processo legal.

2.4. O princpio do juiz natural no processo administrativo disciplinar

233

Princpios do processo na Constituio Federal: processo civil, penal e administrativo. 9 ed. So Paulo: RT,
2009, p. 126.
234
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Anotaes sobre a garantia constitucional do juiz natural. In: FUX,
Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda (orgs.) Processo e Constituio: estudos em
homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: RT, 2006, p. 506.
235
Princpio do juiz natural e sua aplicao na lei de improbidade administrativa. So Paulo: RT, 2007, p. 89.
236
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo. 26. ed. So Paulo : Malheiros, 2010, p. 58

94

O artigo 5, inciso LIII da Constituio Federal, ao estatuir que ningum ser


processado nem sentenciado seno pela autoridade competente, no distingue o tipo de
processo abrangido pela garantia, sendo possvel concluir que o princpio do juiz natural
aplica-se, indistintamente, ao processo civil, penal, administrativo237 e, como espcie deste
ltimo, ao processo administrativo disciplinar.
Uma das projees do princpio em questo no Direito Administrativo (mais
especificamente no prprio processo administrativo disciplinar) citada por Nelson Nery Jr.
como sendo a exigncia de que o servidor seja punido por ato da autoridade competente,
entendida aqui como sendo aquela a quem o servidor deva subordinao hierrquica e
funcional, irrelevante esteja ele prestando servios outra autoridade.238
Nessa linha, certo que a incidncia do princpio do juiz natural no processo
administrativo disciplinar destina-se, em ltima anlise, a concretizar o princpio do devido
processo legal.239 Como destaca Gustavo Senna Miranda:
percebe-se, portanto, a dimenso do princpio do juiz natural, sendo
orientador para elaborao de todas as regras relacionadas competncia,
fundamental para o desenvolvimento de um processo justo, enfim, de um
devido processo legal.240

Seguindo a esteira desse entendimento, assevera Lcia Valle Figueiredo, ao tratar do


processo administrativo em geral:
o primeiro princpio processual que podemos inferir como pertinente ao
devido processo legal e este constitucional o do juiz natural [...] o
juiz natural, o juiz competente, deve ser aquele j designado pela norma
legal, ou, como afirmamos, o administrador anteriormente j com
competncia para tal.241

Da a razo para a mencionada autora falar em juiz natural ou administrador


competente, a depender se tratamos, no primeiro caso, de um processo judicial ou, no

237

Nesse sentido, a posio de Nelson Nery Jr (Princpios do processo na Constituio Federal: processo civil,
penal e administrativo. 9. ed. So Paulo: RT, 2009, p. 131). Na mesma linha, o magistrio de Anglica Arruda
Alvim: a clusula inserta no inc. LIII, do art. 5, no distingue entre processo judicial e administrativo, sendo
lcito concluir, portanto, que abrange as duas hipteses, abrangendo, por conseguinte, as autoridades
administrativas, quando se trate de procedimento administrativo (Princpios constitucionais do processo.
Revista de Processo, So Paulo, n. 74, abr./jun. 1994, p. 35).
238
Princpios do processo na Constituio Federal: processo civil, penal e administrativo. 9. ed. So Paulo : RT,
2009, p. 130.
239
O Superior Tribunal de Justia j destacou, em um de seus julgados, que o ideal de justia no constitui
anseio exclusivo da atividade jurisdicional. Deve ser perseguido tambm pela Administrao, principalmente
quando procede a julgamento de seus servidores, no exerccio do poder disciplinar (MS 12.991/DF, 3 seo,
rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. 27/05/2009, DJe 03/08/2009).
240
Princpio do juiz natural e sua aplicao na lei de improbidade administrativa. So Paulo: RT, 2007, p.81
(Coleo Temas Fundamentais de Direito, v. 5).
241
Curso de Direito Administrativo, 9 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 449.

95

segundo, de um processo administrativo, incluindo-se neste, por evidente, o processo


administrativo disciplinar.
Diante desse panorama, com razo est Romeu Felipe Bacellar Filho, ao advertir:
ainda que a lei garanta o contraditrio e a ampla defesa no processo
administrativo disciplinar, sem a incidncia da garantia do juiz natural, podese escolher a dedo um julgador predeterminado a condenar ou absolver.
Neste caso, estaramos diante de um verdadeiro faz de conta. O julgador
parece levar em considerao o resultado da participao do servidor
quando, na verdade, j tem sua deciso pronta.242

Certo , porm, que, na seara do processo administrativo disciplinar, exige-se que no


apenas a autoridade incumbida do julgamento do servidor acusado, mas tambm a autoridade
responsvel pela acusao e instruo sejam previamente estabelecidas em lei, sob pena de
afronta ao juiz (administrador) natural.
Em outras palavras, o princpio em anlise dever incidir em todas as fases do
processo administrativo disciplinar, quais sejam, instaurao, inqurito (que compreende
instruo, defesa e relatrio) e julgamento, cada qual conceituada no captulo II do presente
trabalho.
Diante desse panorama e a exemplo do que fizemos anteriormente ao tratar dos
princpios da ampla defesa e do contraditrio, passaremos a discorrer sobre a incidncia do
princpio em destaque em cada uma das fases do processo administrativo disciplinar com as
quais guarda maior pertinncia.

2.4.1 Instaurao

Como pontuamos, na fase de instaurao, toda e qualquer autoridade que tiver cincia
de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante
sindicncia ou processo administrativo disciplinar (art. 143 da Lei 8.112/90), desde que, por
evidente, haja justa causa para tanto.
Nesse ponto, vale lembrar que constitui dever do servidor levar ao conhecimento da
autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo (art. 116, VI da
Lei 8.112/90), bem como representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder (art. 116,
XII da Lei 8.112/90), representao esta que ser encaminhada pela via hierrquica e
242

Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So Paulo : Max Limonad, 1998, p. 301.

96

apreciada pela autoridade superior quela contra a qual formulada (art. 116, pargrafo nico
da Lei 8.112/90).
Observa-se, assim, que, nesses casos, cabe autoridade superior, entendida como o
administrador natural, apurar a irregularidade que chegou ao seu conhecimento, instaurando
a sindicncia ou processo administrativo disciplinar.
Por esse motivo, outros meios que no a sindicncia ou processo administrativo
disciplinar no so vlidos para a apurao de responsabilidade disciplinar do servidor.
Seguindo esse entendimento, transcrevemos o acrdo do Superior Tribunal de Justia
a seguir, no qual restou consignada a inadequao do inqurito policial para tal fim:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO
CIVIL. PENALIDADE DISCIPLINAR E RESSARCIMENTO AO
ERRIO. DEVIDO PROCESSO LEGAL.
NECESSIDADE. INQURITO POLICIAL MILITAR. INSTRUMENTO
INADEQUADO.
RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O Inqurito Policial Militar instrumento inadequado para a apurao da
responsabilidade administrativa de servidor pblico civil. O art. 148 da Lei
8.112/90 estabelece o processo administrativo disciplinar como instrumento
prprio para a averiguao da responsabilidade de servidor pblico por
infrao praticada no exerccio de suas funes.
2. O art. 141 da Lei 8.112/90 prev, por outro lado, as autoridades
competentes para a aplicao das penalidades disciplinares. As
determinaes nele contidas devem ser observadas em ateno ao princpio
do juiz natural (art. 5, LIII, da Constituio Federal), que deve ser
respeitado tambm nos processos administrativos.
3. O desconto em folha de pagamento, para fins de ressarcimento ao errio,
deve ser precedido de autorizao do servidor pblico ou procedimento
administrativo em que sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa,
sob pena de violao aos arts. 153 da Lei 8.112/90 e 5, LV, da Constituio
Federal.
4. O mero depoimento do servidor acusado na qualidade de testemunha
representa ofensa s garantias do contraditrio e da ampla defesa, o que
acarreta a nulidade do procedimento administrativo que culminou na sua
punio e na exigncia de ressarcimento ao errio.
5. Recurso especial conhecido e improvido.243
Ainda em se tratando da instaurao do processo administrativo disciplinar, interessante citar
recente acrdo do Supremo Tribunal Federal, em sede do qual foi decidido que o processo
administrativo disciplinar instaurado pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio relativo a um
magistrado deveria ser suspenso, uma vez que, quando da instaurao e consequente ordem de
afastamento preventivo do acusado, no se observou a participao exclusiva de membros efetivos do

243

STJ, REsp 671.348/RJ, T.5, rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. 10/05/2007, DJ 28/05/2007, p. 387.

97

Tribunal, tal como exige a Constituio,244 posto que contou com a participao de juzes convocados
do 1 grau de jurisdio.
Assim, constou no aludido acrdo:
[...] no possvel a convocao de magistrados de 1 grau para compor
insuficincia de quorum do Tribunal Pleno, ou de seu rgo especial, em
votao de instaurao de processo administrativo disciplinar e de eventual
afastamento do processado, ainda que exista previso normativa do
Regimento Interno do Tribunal ou da Lei de Organizao Judiciria local. A
nica convocao possvel para o julgamento de processos disciplinares
de desembargadores, por serem membros efetivos do Tribunal, para integrar
o rgo especial, sob pena de violao do princpio do juiz natural [...].245

Nesse diapaso, questo relevante a ser abordada seria investigar se a mesma


autoridade tida por competente para instaurar a sindicncia ou o processo administrativo
disciplinar poderia, posteriormente, proferir deciso sobre o caso, o que faremos no tpico
especfico mais frente, no qual abordaremos a fase de julgamento.

2.4.2 Instruo

No que diz respeito fase de instruo, observamos que o processo administrativo


disciplinar ser conduzido pela Comisso Processante, em conformidade com o art. 149 da
Lei 8.112/90.
De acordo com o mencionado dispositivo legal, a Comisso Processante, composta
por trs servidores estveis designados pela autoridade competente, ser responsvel pela
conduo do processo disciplinar durante a fase do inqurito administrativo, que
compreende as fases de instruo, defesa e relatrio (artigo 151, inciso II da Lei 8112/90).
Alm da Lei 8.112/90, h diversas outras leis especficas que tratam sobre o processo
administrativo disciplinar relativo a determinados cargos e carreiras pblicas, com exigncia
outras que, de igual forma, devem ser respeitadas.
Exemplo disso a Lei 4.878/65, que trata sobre o regime jurdico dos policiais civis da
Unio e do Distrito Federal, prevendo diversos comandos a respeito do processo disciplinar
desses servidores.
244

Conforme preceitua o art. 93, inciso X da Constituio Federal: Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do
Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: [...]
inciso X: as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as
disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.
245
STF, MS 27980 MC / DF, T 2 , rel. Rel. Min. Crmen Lcia, j. 04/08/2009.

98

De acordo com o artigo 53, 1 desta lei,246 o processo administrativo disciplinar


dever ser promovido por uma Comisso Permanente de Disciplina, no se admitindo, assim,
uma Comisso Provisria para tanto. Ao regulamentar esse artigo de lei, o art. 399, 1 do
Decreto n. 59.310/66247 ainda prev que os membros dessas Comisses tero mandato de seis
meses, perodo esse prorrogvel pelo tempo necessrio para a ultimao dos processos
disciplinares em fase de indiciao.
Ocorre que, na prtica, muitos casos envolvendo a apurao de eventuais
irregularidades cometidas por policiais federais so feitas por uma Comisso Provisria, em
flagrante ofensa ao mencionado dispositivo legal, alm de violar o princpio do juiz natural, j
que uma comisso especfica, criada posteriormente ocorrncia dos fatos a serem
investigados e somente para funcionar por um perodo de tempo determinado, seria
responsvel por tal mister.
Sobre o tema, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia pacfica, a saber:
MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. POLICIAL FEDERAL. ART. 53, 1, DA LEI N
4.878/65. COMISSO AD DOC.
NULIDADE. SEGURANA CONCEDIDA.
A designao de comisso temporria para promover processo
administrativo disciplinar contra servidor policial federal viola os princpios
do juiz natural e da legalidade, a teor do art. 53, 1, da Lei 4.878/65, lei
especial que exige a conduo do procedimento por Comisso Permanente
de Disciplina. (Precedentes: MS 10.585/DF, 3 Seo, Rel. Min. Paulo
Gallotti, DJ de 26/02/2007 e MS 10.756/DF, Rel. Min. Paulo Medina, cujo
voto foi modificado aps voto-vista do Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de
30/10/2006.) Segurana concedida.248

Nesses casos, interessante notar que o Superior Tribunal de Justia tambm se vale
das disposies da Lei 9.784/99 para firmar esse posicionamento, de modo a reforar que a
competncia irrenuncivel (artigo 11) e no pode ser objeto de delegao quando a matria
for exclusiva do rgo ou autoridade (artigo 13, inciso III).
Assim, s poderemos falar em respeito ao princpio do juiz natural na fase de instruo
do processo administrativo disciplinar caso sejam observadas tanto as disposies contidas na
246

Art. 53 da Lei 4.878/65 (grifos nossos): Ressalvada a iniciativa das autoridades que lhe so
hierrquicamente superiores, compete ao Diretor-Geral do Departamento Federal de Segurana Pblica, ao
Secretrio de Segurana Pblica do Distrito Federal e aos Delegados Regionais nos Estados, a instaurao
do processo disciplinar.
1 Promover o processo disciplinar uma Comisso Permanente de Disciplina, composta de trs membros de
preferncia bacharis em Direito, designada pelo Diretor-Geral do Departamento Federal de Segurana
Pblica ou pelo Secretrio de Segurana Pblica do Distrito Federal, conforme o caso (grifos nossos).
247
Art. 399 do Decreto n. 59.310/55: os membros das Comisses Permanentes de Disciplina tero o mandato
de seis meses, prorrogvel pelo tempo necessrio ultimao dos processos disciplinares que se encontrem
em fase de indiciao, cabendo o estudo dos demais aos novos membros que forem designados.
248
STJ, MS 13250/DF, S3, rel. Ministro Felix Fischer, j. 05/12/2008, DJe 02/02/2009.

99

Lei 8.112/90, como os comandos legais prprios de cada carreira pblica, sem se olvidar da
aplicao subsidiria dos ditames da Lei 9.784/99, que disciplina as normas atinentes ao
processo administrativo em geral no mbito federal.
Apesar disso, a Lei 8.112/90 no apenas permite a instalao de Comisses
Provisrias, admitindo a investidura de seus membros posteriormente aos fatos a serem por
elas apurados, como ainda sequer disciplinou, de forma detalhada, a forma como deve se dar a
escolha de seus membros.
A esse respeito, Romeu Felipe Bacellar Filho faz severa crtica:
nesta seara, de duvidosa inconstitucionalidade a previso de Comisses
Provisrias pela Lei 8.112/90. Nesse caso, a investidura de seus
componentes posterior ao fato tido por irregular (art. 149), tendo-se, aqui,
verdadeiro Tribunal de Exceo. A Lei prev a possibilidade de criao de
um juzo posterior ao fato e especialmente designado para a resoluo de
um caso em concreto. De outro lado, no h nenhuma regra objetiva para a
escolha dos membros da Comisso, remetendo-se este encargo ao puro
arbtrio da autoridade competente para a instaurao do processo
disciplinar ou da sindicncia [...] abre-se perniciosa possibilidade da
designao dos membros direcionar-se para condenao ou absolvio. O
risco de prejulgamento evidente, capaz de tornar ilusrios os efeitos de
participao do servidor acusado. O juiz acidental, ao contrrio do
permanente, gera a presuno da parcialidade.249

Em razo disso, discordamos do posicionamento recente adotado pelo Supremo


Tribunal Federal no qual entendeu vlida a criao de uma Comisso de Inqurito
especificamente para julgar os fatos constantes no processo nmero X, posteriormente
ocorrncia desses fatos, no vislumbrando, no caso em apreo, a violao ao princpio do juiz
natural, sob o argumento de que compete autoridade competente fiscalizar eventuais
irregularidades cometidas pelos servidores a ela submetidos, procedendo instaurao de
processo administrativo disciplinar para apurar o ocorrido, nos quais seriam respeitados os
princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Tratava-se, na hiptese, de recurso em mandado de segurana interposto por servidora
do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) contra acrdo proferido pelo Superior
Tribunal de Justia, o qual denegou a ordem por entender que no houve qualquer vcio apto a
invalidar o processo administrativo disciplinar que culminou na sua demisso.
Ora, no h como admitir a criao de uma Comisso manifestamente ad hoc e ex
post facto, j que destinada a apurar os fatos constantes em processo especfico (no caso, o
processo n. 35183.007340/99-59), aps ocorrncia dos fatos a serem apurados, sem que isso
249

Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So Paulo : Max Limonad, 1998, p. 313 e
314.

100

implique na ofensa ao princpio do juiz natural, que exige, por sua vez, a pr-constituio do
juzo.
Alias, no por outro motivo que Romeu Felipe Bacellar Filho faz a seguinte
exortao:
j tempo das comisses serem designadas em carter permanente e a
investidura de seus componentes antecederem ao acontecimento tido por
irregular. Esta providncia, compatvel com o princpio do juiz natural, a
um lado diminuiria a suscitao de impedimentos e suspeies e, por outro
lado, evitaria as designaes dirigidas com o intuito preconcebido de punir
ou absolver.250

Uma vez encerrada a instruo probatria, a Comisso Processante, vislumbrando


indcios de autoria e a materialidade relativa infrao administrativa, proceder ao
indiciamento do servidor investigado, especificando os fatos a ele imputados, as respectivas
provas, alm de tipificar a infrao em anlise, de modo a permitir que o indiciado apresente
defesa em face de tais elementos (artigo 161 da Lei 8.112/90).
Depois de apreciada a defesa, competir Comisso Processante elaborar relatrio
sobre o caso, concluindo pela inocncia ou responsabilidade do servidor, alm de indicar, em
sendo o caso, as circunstncias agravantes ou atenuantes (art. 165 da Lei 8.112/90).
vista do acima exposto, observamos que o papel atribudo Comisso Processante
no processo administrativo disciplinar , indiscutivelmente, de extrema relevncia, j que,
entre outras atividades, ser responsvel tanto pela circunscrio da acusao (indiciamento),
como pela elaborao do relatrio final, no qual constar a concluso acerca da inocncia ou
responsabilidade do servidor, acabando por influir, dessa forma, na deciso a ser tomada pela
autoridade julgadora, que levar em conta tais elementos.
Essa dupla funo (acusao e instruo) da Comisso Processante, porm, objeto de
crtica formulada por Romeu Felipe Bacellar Filho, com a qual concordamos, no sentido de
que configuraria ofensa ao princpio do juiz natural acaso haja, no decorrer da instruo, a
reformulao da acusao, sem a reabertura da fase instrutria. De acordo com o jurista:
quando a Comisso realiza a instruo, fase inserida no inqurito
administrativo, a funo colocada em movimento em face de acusao da
autoridade instauradora. At aqui no h ofensa ao juiz natural. Quando se
fala em mcula ao princpio do juiz natural pela concentrao em um nico
rgo, das funes de acusao e instruo, no se alude a tal hiptese. A
ofensa ao princpio ocorre porque, tendo o dever de elaborar o termo de
instruo, caso reformule a acusao (o que perfeitamente possvel e
decorrncia lgica da independncia da Comisso) o princpio do

250

Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So Paulo : Max Limonad, p. 314.

101

contraditrio obrigar a reabertura da fase de instruo diante da adio de


fatos ou argumentos novos que no foram objeto da instruo anterior.251

De fato, mostra-se imprescindvel, na aludida hiptese, a reabertura da fase


instrutria, tal como ocorre, analogicamente, na chamada mutatio libeli prevista no artigo
384 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei 11.719/08.252
Nessa ocasio, havendo o aditamento da pea acusatria pelo membro do Ministrio
Pblico depois de encerrada a instruo, por entender pela nova definio jurdica do fato em
decorrncia de prova existente autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no
contida, inicialmente, na acusao, o defensor do acusado ouvido no prazo de cinco dias,
designando o juiz, a pedido de qualquer das partes, dia e hora para a continuao da
audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do acusado e realizao de
debates e julgamento (artigo 384, 2 do Cdigo de Processo Penal), podendo cada parte
arrolar at trs testemunhas no prazo de cinco dias (artigo 384, 4 do Cdigo de Processo
Penal).
Tambm imperioso destacar que, diante das relevantes atribuies conferidas
Comisso Processante, torna-se necessrio observar o regime de impedimento e suspeies
disposto nos artigos 134 a 138 do Cdigo de Processo Civil,253 com as devidas adaptaes
251

Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So Paulo : Max Limonad, 1998, p. 324.
Dispe o mencionado dispositivo legal: Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova
definio jurdica do fato, em consequncia de prova existente nos autos de elemento ou circunstncia da
infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5
(cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a
termo o aditamento, quando feito oralmente. 1 o No procedendo o rgo do Ministrio Pblico ao
aditamento, aplica-se o art. 28 deste Cdigo. 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e
admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designar dia e hora para continuao da
audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do acusado, realizao de debates e julgamento.
3o Aplicam-se as disposies dos 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo. 4o Havendo aditamento,
cada parte poder arrolar at 3 (trs) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentena,
adstrito aos termos do aditamento. 5o No recebido o aditamento, o processo prosseguir.
253
Vale transcrever os mencionados comandos legais: Art. 134. defeso ao juiz exercer as suas funes no
processo contencioso ou voluntrio: I - de que for parte; II - em que interveio como mandatrio da parte,
oficiou como perito, funcionou como rgo do Ministrio Pblico, ou prestou depoimento como testemunha;
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdio, tendo-lhe proferido sentena ou deciso; IV - quando nele
estiver postulando, como advogado da parte, o seu cnjuge ou qualquer parente seu, consanguneo ou afim, em
linha reta; ou na linha colateral at o segundo grau; V - quando cnjuge, parente, consanguneo ou afim, de
alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, at o terceiro grau; VI - quando for rgo de direo ou de
administrao de pessoa jurdica, parte na causa. Pargrafo nico. No caso do n o IV, o impedimento s se
verifica quando o advogado j estava exercendo o patrocnio da causa; , porm, vedado ao advogado pleitear
no processo, a fim de criar o impedimento do juiz. Art. 135. Reputa-se fundada a suspeio de parcialidade do
juiz, quando: I - amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou
devedora do juiz, de seu cnjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral at o terceiro grau; III herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes; IV - receber ddivas antes ou depois de
iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para
atender s despesas do litgio; V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Pargrafo
nico. Poder ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo ntimo. Art. 136. Quando dois ou mais juzes forem
252

102

necessrias para adequ-lo natureza do processo administrativo disciplinar, o mesmo


ocorrendo como os impedimentos e suspeies previstos nos artigos 18 a 22 da Lei
9.784/99.254
Isso porque esses regimes tm como principal objetivo assegurar a imparcialidade255
no apenas da autoridade julgadora, como tambm dos membros da Comisso, de modo que
possam conduzir o processo administrativo disciplinar sem qualquer juzo de parcialidade.
Refora esse posicionamento o prprio princpio da impessoalidade pelo qual se deve
pautar a Administrao Pblica (artigo 37, caput da Constituio Federal), conforme
elucida Ana Paula Oliveira vila:
H no mbito da Administrao Pblica lugar para as hipteses de
impedimento e suspeio, no s as genericamente estipuladas pela Lei
9.784/99, mas tambm aquelas especificamente tratadas pela disciplina que o
Cdigo de Processo Civil dispensa matria. Isso porque todas essas
hipteses compreendem o vcio de parcialidade, o qual, violando o princpio
da impessoalidade, tambm deve ser repudiado no meio administrativo.256

Caso contrrio, haver flagrante ofensa ao princpio do juiz natural,257 conforme


assevera a doutrina ao sustentar:
parentes, consanguneos ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer
da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso em que o segundo se escusar,
remetendo o processo ao seu substituto legal. Art. 137. Aplicam-se os motivos de impedimento e suspeio aos
juzes de todos os tribunais. O juiz que violar o dever de absteno, ou no se declarar suspeito, poder ser
recusado por qualquer das partes (art. 304). Art. 138. Aplicam-se tambm os motivos de impedimento e de
suspeio: I - ao rgo do Ministrio Pblico, quando no for parte, e, sendo parte, nos casos previstos nos ns.
I a IV do art. 135; II - ao serventurio de justia; III - ao perito; IV - ao intrprete. 1o A parte interessada
dever arguir o impedimento ou a suspeio, em petio fundamentada e devidamente instruda, na primeira
oportunidade em que lhe couber falar nos autos; o juiz mandar processar o incidente em separado e sem
suspenso da causa, ouvindo o arguido no prazo de 5 (cinco) dias, facultando a prova quando necessria e
julgando o pedido. 2o Nos tribunais caber ao rel.ator processar e julgar o incidente.
254
Preceituam os aludidos dispositivos: Art. 18. impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou
autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matria; II - tenha participado ou venha a participar
como perito, testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou
parente e afins at o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou
respectivo cnjuge ou companheiro. Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve
comunicar o fato autoridade competente, abstendo-se de atuar. Pargrafo nico. A omisso do dever de
comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares. Art. 20. Pode ser arguida a suspeio
de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com
os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau. Art. 21. O indeferimento de
alegao de suspeio poder ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.
255
Livia Maria K. Armentano Zago, em relevante obra sobre o princpio da impessoalidade, defende, em sentido
contrrio, que completamente alheia nossa realidade jurdica a discusso existente naqueles pases sobre a
possibilidade de a Administrao, ao mesmo tempo em que parte, ter um comportamento imparcial, sem que
isto cause prejuuizo aos administrados ou aos interesses da prpria Administrao. (O Princpio da
Impessoalidade. So Paulo Rio de Janeiro: Renovar, 2001.)
256
O princpio da impessoalidade da administrao pblica: para uma Administrao imparcial. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 196.
257
Como vimos ao tratar dos elementos do princpio do juiz natural, vale lembrar que, enquanto alguns
doutrinadores sustentam a imparcialidade como um de seus elementos, outros entendem que ela seria nsita
jurisdio e no propriamente ao mencionado princpio.

103

o princpio do juiz natural exige regime jurdico legal de impedimentos


(presuno absoluta de parcialidade) e suspeies (presuno relativa de
parcialidade) suficiente na previso quantitativa (abrangendo um mnimo de
hipteses que a experincia mostra ser essencial para o extirpar da dvida da
parcialidade) assim como qualitativa (socorrendo as autoridades que
desempenham as principais competncias no processo).258

Desta feita, embora conste na Lei 8.112/90 uma nica hiptese de impedimento
relativa aos membros da Comisso (artigo 149, 2

259

), a mesma lei destaca, em seu artigo

150, que a Comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, o que
exige uma interpretao sistemtica do ordenamento jurdico, destinada a vedar qualquer tipo
ou espcie de parcialidade pelos componentes da Comisso Processante, tal como acima
exposto.260
conveniente ressaltar, ainda, que a exigncia de estabilidade relativa aos servidores
que comporo a Comisso (artigo 149, caput da Lei 8.112/90261) tambm tem por
fundamento assegurar a independncia e imparcialidade de seus membros, dado o fundado
risco de que aqueles servidores no estveis possam estar sujeitos a todo tipo de ingerncia
externa quando de sua atuao na conduo do processo administrativo disciplinar, seja por
parte de seus superiores hierrquicos, seja do prprio servidor investigado ou acusado.
De fato, no h dvidas de que a estabilidade assegura a imparcialidade e
independncia do administrador quando da tomada de decises, uma vez que, como adverte
Ana Paula Oliveira vila:
258

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So


Paulo : Max Limonad, 1998, p. 322.
259
Artigo 149, 2 da Lei 8.112/90: No poder participar de comisso de sindicncia ou de inqurito, cnjuge,
companheiro ou parente do acusado, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau.
260
Como exemplo dessa interpretao sistemtica, transcrevemos a ementa do seguinte acrdo do Superior
Tribunal de Justia: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSO. INTEGRANTES DA COMISSO
PROCESSANTE. PARTICIPAO EM PROCESSOS DA ESFERA CRIMINAL E ADMINISTRATIVA.
AUSNCIA DE IMPARCIALIDADE PARA O JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.
CONFIGURADA AFRONTA AO ART.150, DA LEI 8.112/90 E AO ART. 18, INC. II, DA LEI 9.784/99.
OFENSA AO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA CARACTERIZA CERCEAMENTO DE DEFESA.
1. Incorre em impedimento para compor comisso processante o servidor que tenha atuado nos autos do
inqurito em que o processado pela Administrao tenha figurado na condio de indiciado, pois tal hiptese
materializa a afronta ao art.150, da lei 8.112/90 e ao art. 18, inc. II, da lei 9.784/99. 2. O contraditrio e a
ampla defesa compem rgido sistema de garantias s partes, com o escopo de se assegurar deciso justa e a
sua ofensa caracteriza cerceamento de defesa. 3. Ordem concedida para que seja anulada a demisso, e o
impetrante possa retornar s suas funes, sem prejuzo de que nova deciso administrativa seja proferida em
outro processo em que sejam assegurados ao servidor tanto a defesa quanto o contraditrio, em toda a sua
plenitude (MS 11364/DF, 3 seo, rel. Ministro PAULO MEDINA, j. 08/11/2006, DJ 04/12/2006, p. 256).
261
Artigo 149, caput da Lei 8.112/90 (grifos nossos): O processo disciplinar ser conduzido por comisso
composta de trs servidores estveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no 3o do
art. 143, que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de
mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.

104

A nomeao para cargos em comisso dificulta o exerccio imparcial da


funo pblica por duas razes. Primeiro, porque pressupe uma relao de
confiana entre a autoridade competente para o preenchimento do cargo e a
pessoa escolhida para ocup-lo. Isso, por si s, pode fazer presumir
parcialidade nas situaes em que o segundo seja encarregado de apreciar
questes que envolvam interesses do primeiro. Segundo, porque a
exonerao possvel a qualquer momento, e a prpria permanncia no
cargo depende da continuidade da relao de confiana.262

Sobre o tema, aponta tambm Flvio Henrique Unes Pereira:


relevante examinar, assim, as razes pelas quais conferida essa garantia
especial ao servidor pblico. Na perspectiva do servidor, est claro que se
pretende evitar a demisso injusta. Na viso do Estado, garante-se a proteo
da autonomia funcional, da moralidade pblica e da prpria relao de
administrao , entendida esta como a 'relao jurdica que se estrutura ao
influxo de uma finalidade cogente' (LIMA, 2007, p. 105), ou seja, uma
finalidade que no est disposio dos interesses particulares do agente ou
rgos pblicos.
Caso no haja uma proteo ou um rito especial para que o servidor seja
sancionado, a ameaa de que o superior hierrquico possa, a qualquer
instante e sem o devido processo, impor sanes, comprometer,
inequivocamente a independncia funcional do agente pblico diante de
eventuais ilegalidades ou desmandos. [...]
Dessa forma, estudar o processo de aplicao de sano disciplinar,
delimitando o regime jurdico da atividade administrativa sancionadora,
contribui para o aprimoramento da garantia constitucional em apreo
(estabilidade), a qual enfoca tanto a proteo do servidor, na perspectiva de
sua dignidade humana, quanto a prestao eficiente e adequada dos servios
pblicos, na perspectiva, tambm, do prprio Estado.263

Na mesma linha, o pensamento de Jlio Cezar Lima Brando:


na conduo de seus trabalhos a comisso processante deve repelir qualquer
tipo de interferncia com objetivos escusos e inconfessveis. Como todos os
integrantes so estveis, nada justifica uma conduta subserviente ou qualquer
atitude tendente a satisfazer interesses outros que no o pblico.264

Portanto, estariam impedidos de compor a Comisso os servidores que exeram,


exclusivamente, cargo em comisso, estejam em estgio probatrio ou tenham sido
contratados temporariamente pela Administrao. Caso isso ocorra, o processo disciplinar
considerado nulo, conforme tem apontado a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.265
262

O princpio da impessoalidade da administrao pblica. Rio de Janeiro : Renovar, 2004, p. 181.


Sanes disciplinares: o alcance do controle jurisdicional. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 88-89.
264
Comentrios ao Estatuto do Servidor Pblico Federal atualizado: Lei 8112/90. Curitiba: Juru, 2010, p. 294.
265
MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. MRITO ADMINISTRATIVO. REAPRECIAO. LEGALIDADE. SANO
DISCIPLINAR. APLICAO. ASPECTO DISCRICIONRIO. INEXISTNCIA. COMISSO
DISCIPLINAR. INTEGRANTE. SERVIDOR PBLICO NO ESTVEL. NULIDADE. I - Descabido o
263

105

2.4.3 Julgamento

Com o relatrio elaborado pela Comisso Processante, o processo administrativo


disciplinar remetido autoridade que determinou a sua instaurao, para julgamento (artigo
166 da Lei 8.112/90).
Sob a tica do princpio do juiz natural, esse aspecto merece severa crtica da doutrina.
Isso porque a deciso pela instaurao do processo disciplinar, equivalendo a um verdadeiro
juzo de acusao (ainda que inicial), no poderia concentrar, na mesma pessoa (autoridade), a
funo de julgar o caso em exame.
Em outras palavras, a mesma autoridade responsvel pela instaurao do processo
administrativo disciplinar tambm o seria para proferir a deciso final acerca da inocncia ou
responsabilidade do servidor acusado, ferindo a imparcialidade nsita ao ato de julgar e
considerada por alguns doutrinadores, como vimos, um dos elementos do princpio do juiz
natural.
Isso ocorre porque a Lei 8.112/90 no prev, de maneira clara, qual seria a autoridade
competente para instaurar e decidir o processo administrativo disciplinar, salvo no que tange
aplicao das penalidades mais gravosas (artigo 141, incisos I e IV da Lei 8.112/90).266
V-se, inclusive, que o artigo 107, 1 e 2

267

da lei em comento tambm no

esclarece, de forma suficiente, quais seriam as autoridades responsveis pelo julgamento dos

argumento de impossibilidade de reapreciao do mrito administrativo pelo Poder Judicirio no caso em


apreo, pois a questo posta diz respeito exclusivamente a vcio de regularidade formal do procedimento
disciplinar, qual seja, defeito na composio da comisso processante. II - Ademais, de se registrar que
inexiste aspecto discricionrio (juzo de convenincia e oportunidade) no ato administrativo que impe sano
disciplinar. Nesses casos, o controle jurisdicional amplo e no se limita a aspectos formais (Precedente: MS
n.12.983/DF, 3 Seo, da minha relatoria, DJ de 15/2/2008). III - nulo o processo administrativo disciplinar
cuja comisso processante integrada por servidor no estvel (art. 149, caput, da Lei n. 8.112/90). Ordem
concedida (MS 12636/DF, 3 seo, rel. Ministro Felix Fischer, j. 27/08/2008, DJe 23/09/2008).
266
Art. 141. As penalidades disciplinares sero aplicadas: I - pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes
das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da Repblica, quando se
tratar de demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder,
rgo, ou entidade; II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior quelas
mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspenso superior a 30 (trinta) dias; III - pelo chefe da
repartio e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertncia
ou de suspenso de at 30 (trinta) dias; IV - pela autoridade que houver feito a nomeao, quando se tratar de
destituio de cargo em comisso.
267
Art. 107. Caber recurso: I - do indeferimento do pedido de reconsiderao; II - das decises sobre os
recursos sucessivamente interpostos. 1o O recurso ser dirigido autoridade imediatamente superior que
tiver expedido o ato ou proferido a deciso, e, sucessivamente, em escala ascendente, s demais autoridades.
2o O recurso ser encaminhado por intermdio da autoridade a que estiver imediatamente subordinado o
requerente.

106

recursos interpostos pelo servidor condenado, sendo que a mesma falta de clareza tambm
pode ser constatada pela leitura do artigo 167, 1 e 2 da lei.268
Esses apontamentos justificam a pertinente observao feita por Romeu Felipe
Bacellar Filho, quando afirma, ao tratar dessa problemtica, que o princpio do juiz natural
resta prejudicado onde a competncia difusa e dificilmente identificvel a priori .269
Nessa linha, conclui o mencionado jurista:
o agente administrativo acusador no pode decidir o processo administrativo
disciplinar. Entretanto, a Lei 8.112/90 deixa aberta a possibilidade da
autoridade instauradora do processo disciplinar julgar os recursos
interpostos contra decises da Comisso na fase instrutria (art. 107, da Lei
8.112/90) ou decidir ao final o processo (art. 166, da Lei 8.112/90). H
infringncia direta ao princpio do juiz natural pois, objetivamente, o ofcio
da tese no pode ser confundido com o ofcio da sntese; subjetivamente,
porque quem acusa no pode decidir.270

Com efeito, a exigncia de separao entre as funes de acusador e juiz somente


seria, de fato, concretizada caso um rgo distinto daquele responsvel pela instaurao do
processo disciplinar fosse incumbido da acusao, tal como ocorre no processo penal, no qual
a acusao de responsabilidade do membro do Ministrio Pblico ou do querelante, a
depender se se trata, respectivamente, de ao penal pblica ou privada.
Outro aspecto que merece estudo acerca da fase de julgamento do processo
administrativo disciplinar diz respeito natureza do relatrio feito pela Comisso Processante.
Pela dico do artigo 168, caput e pargrafo nico da Lei 8.112/90, constata-se que
o julgamento acatar o relatrio da Comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos,
ocasio em que a autoridade julgadora poder, de forma motivada, agravar ou abrandar a
penalidade proposta ou ainda isentar o servidor de responsabilidade.
Nesse sentido, cabe a seguinte indagao: teria o relatrio natureza meramente
opinativa ou ento vincularia, em regra, a deciso a ser tomada pela autoridade julgadora,
salvo se for contrrio ao conjunto probatrio?
Uma leitura apressada do artigo 168 da Lei 8.112/90271 poderia sugerir que o comando
legal, ao estatuir que o julgamento, em regra, acatar o relatrio da Comisso (salvo no caso
268

Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferir
a sua deciso. 1o Se a penalidade a ser aplicada exceder a alada da autoridade instauradora do processo,
este ser encaminhado autoridade competente, que decidir em igual prazo. 2o Havendo mais de um
indiciado e diversidade de sanes, o julgamento caber autoridade competente para a imposio da pena
mais grave.
269
Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So Paulo : Max Limonad, 1998, p. 313.
270
Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So Paulo : Max Limonad, 1998, p. 325.
271
Estabelece o mencionado artigo: Art. 168. O julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando
contrrio s provas dos autos. Pargrafo nico. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos autos,

107

deste contrariar a prova dos autos), estaria indicando, ao menos em princpio, a natureza
vinculante do parecer elaborado pela Comisso Processante.
Entretanto, a doutrina, de forma amplamente majoritria, sustenta que o relatrio em
questo detm natureza meramente opinativa, no vinculando a deciso a ser tomada pela
autoridade julgadora.272
De acordo com Alosio Zimmer Jnior:
De fato, no a autoridade administrativa obrigada a acatar o parecer da
comisso no que se refere pena a ser aplicada. Pode adotar soluo diversa,
visto que o servidor defende-se dos fatos que lhe so imputados. Faz-se
necessrio, porm, em qualquer caso de agravao ou de atenuao da pena
sugerida, que a deciso seja fundamentada.273

Esse pensamento compartilhado por Edmir Neto de Arajo, que defende, de forma
incisiva, a natureza opinativa do relatrio da Comisso, nos seguintes termos:
No relatrio, a Comisso ou o presidente do procedimento no deve acusar
nem defender (embora quase sempre isso ocorra), mas elaborar a crtica
completa e fria de todos os fatos apurados, mais a sua concluso sobre a
responsabilidade do indiciado, indicando a disposio legal transgredida, para
remessa autoridade competente. No prejulgamento, nem apreciao do
mrito, mas apenas concluso e proposta, que aponte a legalidade de uma
possvel punio. [...]
Trata-se de manifestao que possui a natureza jurdica de ato de
administrao consultiva, que vai informar, elucidar e sugerir providncias de
administrao ativa, ao contrrio do ato decisrio, que no vinculado
proposta que o relatrio contm, e caracteriza-se como ato administrativo
constitutivo, que pode modificar situao jurdica anterior.274

E mais frente arremata o mesmo autor:


o relatrio da Comisso Processante (ou da autoridade que preside o
procedimento) no tem carter vinculativo, apesar do carter quase
vinculativo atribudo pelo art. 168 da Lei Federal n. 8.112/90, podendo a
autoridade competente, fundamentadamente, absolver, condenar e aplicar
penalidades em desacordo com o parecer, que, como o prprio nome diz,
opinativo. Ou, ainda, desclassificar a infrao.275

Nessa toada, importante registrar que a natureza opinativa do relatrio formulado


pela Comisso no significa que o mesmo no deva ser devidamente fundamentado, at
porque, muitas vezes, so esses os fundamentos acolhidos integralmente pela autoridade

a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou isentar o servidor
de responsabilidade.
272
Em sentido contrrio, Jlio Cezar Lima Brando sustenta que o julgamento da autoridade administrativa est
vinculado ao rel.atrio elaborado pela comisso processante, exceto quando contrrio s provas dos autos
(Comentrios ao estatuto do servidor pblico federal atualizad: Lei 8112/90. Curitiba: Juru, 2010, p. 348).
273
Curso de direito administrativo. 3. ed. So Paulo : Mtodo, 2009, p. 501.
274
Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo : Saraiva, 2010, p. 935.
275
Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo : Saraiva, 2010, p. 937.

108

julgadora quando da prolatao de sua deciso. Nesse sentido, a lio de Jos dos Santos
Carvalho Filho:
A comisso apenas opina, mas para tanto, dever expor detalhadamente os
fundamentos de seu opinamento. Esses fundamentos so de suma
importncia porque a autoridade decisria, como hbito, limita-se a acolher
esse fundamentos e utiliz-los como motivo de sua deciso, seja para aplicar
a sano ao servidor, seja para concluir que a hiptese no a de de
apenao276

Inegvel, assim, a relevncia do papel atribudo Comisso Processante, vez que o


relatrio por ela produzido, ainda que no vinculativo, ser, por vezes, determinante para o
julgamento do processo administrativo disciplinar pela autoridade julgadora.
Por esse motivo, merece crtica o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal
Federal no sentido de que os membros da Comisso destinada a apurar as irregularidades
cometidas por magistrado poderiam ser nomeados de ofcio pelo Tribunal (e no por sorteio),
sem ferir o princpio do juiz natural, sob o fundamento de que a comisso no julgar o
magistrado, to-somente conduzir os atos processuais at a completa instruo do feito.277
Destarte, reputamos imprescindvel a observncia do princpio do juiz natural - e, por
via de consequncia, do regime de impedimentos e suspeies - tambm em relao aos
componentes da Comisso (tal como estudamos, detalhadamente, no item anterior), no
servindo de justificativa para a sua inobservncia o carter no vinculativo do relatrio.
Pelos mesmos motivos, e com maior razo, encerramos o estudo acerca do princpio
do juiz natural sustentando que o regime de impedimentos e suspeies tambm deve ser
observado no que tange autoridade responsvel pelo julgamento do processo administrativo
disciplinar, sob pena de flagrante violao ao sobredito princpio.
Segundo Ana Paula Oliveira vila:
tanto as funes de processamento, quanto a emisso de juzos crticos e
decises, so desempenhadas pela Administrao, de modo que nada mais
justo do que fazer incidir nessas atividades a garantia do juiz natural. E com
ela, naturalmente, o dever de imparcialidade, pois seria intil disciplinar
previamente um sistema de distribuio de competncias, caso fosse
permitido autoridade legalmente constituda atuar com parcialidade [...]
no h razo para entender de maneira restrita a imparcialidade e conserv-la
circunscrita ao mbito da atividade jurisdicional. H espao no campo
administrativo ensejando a sua aplicao, j que de nada valeriam as
garantias constitucionais do contraditrio, da ampla defesa e do juiz natural
perante agente pblico cuja conduta fosse marcada pela parcialidade.278

276

Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 851.
MS 27700/DF, T 2, rel. Min. Eros Grau, j. 12/12/2008, DJe 30/01/2009.
278
O princpio da impessoalidade da administrao pblica. Rio de Janeiro : Renovar, 2004, p. 150.
277

109

Nessa seara, interessante trazer a lume recente acrdo do Superior Tribunal de


Justia, no qual restou consignada a anulao do processo administrativo disciplinar
justamente em razo da parcialidade da autoridade julgadora, o que demonstra que a
jurisprudncia ptria vem incorporando o entendimento acima exposto. Eis a ementa do
mencionado acrdo:
PAD. PARCIALIDADE. AUTORIDADE JULGADORA. NULIDADE.
Trata-se de mandado de segurana contra ato de ministro de Estado que
culminou na demisso do impetrante do cargo de tcnico administrativo do
Ibama com base nos arts. 136 e 137, pargrafo nico, da Lei n. 8.112/1990,
por valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem em
detrimento da dignidade da funo pblica, receber propina, comisso,
presente ou vantagem de qualquer espcie e por improbidade administrativa.
Alega a impetrao vcios formais no processo administrativo disciplinar
(PAD), notadamente a parcialidade da autoridade julgadora ao concluir pela
pena de demisso, uma vez que teria interesse na excluso do servidor. In
casu, o impetrante foi absolvido das acusaes no primeiro processo
administrativo, contudo todo o feito foi anulado. Ressalte-se que o referido
PAD foi instaurado em decorrncia de denncias feitas pela mesma
autoridade que depois veio a aplicar a pena de demisso ao impetrante, visto
que, quando da realizao do segundo PAD, j se encontrava como titular da
pasta do meio ambiente. Diante disso, a Seo concedeu a segurana ao
entendimento de que, a despeito das alegaes de que a autoridade agiu com
imparcialidade ao editar a portaria de demisso, os fatos demonstram, no
mnimo, a existncia de impedimento direto da autoridade julgadora no
PAD, e suas manifestaes evidenciaram seu interesse no resultado do
julgamento. Assim, demonstrado o interesse da referida autoridade na
conduo do processo administrativo e no seu resultado, seja interesse direto
seja indireto, o fato de o denunciante ter julgado os denunciados, entre os
quais o impetrante, configura uma ofensa no somente ao princpio da
imparcialidade, mas tambm da moralidade e da razoabilidade e configura,
ainda, o desvio de finalidade do ato administrativo que, na hiptese, parece
atender mais ao interesse pessoal que ao pblico, caracterizando vcio
insanvel no ato administrativo objeto da impetrao. Precedente citado: MS
14.958-DF, DJe 15/6/2010. 279

3. Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade

3.1. Origem

Embora sejam tratados por muitos estudiosos como princpios fungveis e


intercambiveis, certo que as respectivas origens dos princpios da proporcionalidade e
razoabilidade so distintas.
279

STJ, MS 14.959-DF, rel. Min. Haroldo Rodrigues, Desembargador convocado do TJ-CE), j.


23/2/2011.

110

Alis, mesmo aqueles que pregam a fungibilidade entre os significados dos


mencionados princpios - posicionamento esse que no pacfico, como veremos mais
frente reconhecem que cada qual tem a sua origem prpria e especfica.
Enquanto a origem do princpio da proporcionalidade est associada ao direito alemo,
o princpio da razoabilidade decorre da construo jurisprudencial produzida no direito norteamericano, atrelado, especialmente, clusula do devido processo legal substantivo. A
propsito, leciona Lus Roberto Barroso:
A idia de razoabilidade remonta ao sistema jurdico anglo-saxo, tendo
especial destaque no direito norte-americano, como desdobramento do
conceito do devido processo legal substantivo. O princpio foi desenvolvido,
como prprio do sistema do common law, atravs de precedentes sucessivos,
sem maior preocupao com uma formulao doutrinria sistemtica. J a
noo de proporcionalidade vem associada com uma formulao doutrinria
sistemtica, cujas razes romano-germnicas conduziram a um
desenvolvimento dogmtico mais analtico e ordenado. De parte isto, deve-se
registrar que o princpio, nos Estados Unidos, foi antes de tudo um
instrumento de direito constitucional, funcionando como um critrio de
aferio da constitucionalidade de determinadas leis. J na Alemanha o
conceito evoluiu a partir do direito administrativo, como mecanismo de
controle dos atos do Executivo280

Indica, outrossim, que, na Alemanha, o princpio da proporcionalidade no surgiu,


inicialmente, como controle direcionado s leis, dado o primado da lei e da denominada
onipotncia do legislador prevalecente poca, enquanto representativo da soberania
popular.281 Assim, naquele pas, o princpio da proporcionalidade incidiu somente sobre os
atos administrativos.
Por outro lado, nos Estados Unidos, o princpio da razoabilidade destinou-se a
examinar especialmente as leis, sob a tica da Constituio, sendo um importante mecanismo
para o exerccio do controle de constitucionalidade.
Nesse ponto, vale lembrar que, quando tratamos da clusula do devido processo legal
substantivo, apontamos que a razo histrica para o seu desenvolvimento no direito norteamericano justificou-se, principalmente, pelo sentimento de repulsa das colnias americanas
ao controle que sofriam do Parlamento ingls, o mesmo valendo, pois, para o princpio da
razoabilidade, j que decorrente da aludida clusula.
Sobre o tema, Carlos Roberto de Siqueira Castro tambm aponta que, no direito norteamericano, foi por meio da clusula do devido processo legal que se passou a examinar a
280

Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo.


So Paulo : Saraiva, 2009, p. 304, nota de rodap n. 87.
281
Curso de Direito Constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo.
So Paulo : Saraiva, 2009, p. 256.

111

razoabilidade (reasonableness) e racionalidade (rationality) das leis e demais atos


normativos.282
Uma vez tecidas essas breves consideraes sobre a origem dos princpios em estudo,
vejamos, a seguir, os seus respectivos conceitos.

3.2. Fundamento e conceito

3.2.1. O princpio da proporcionalidade

A Constituio Federal, apesar de no prever expressamente o princpio da


proporcionalidade, preconiza em alguns pontos a atuao proporcional, como o caso do
insciso XIII do artigo 93, recentemente includo pela Emenda Constitucional n 45, que
dispe: o nmero de juzes na unidade jurisdicional ser proporcional efetiva demanda
judicial e respectiva populao.
Entretanto, o princpio da proporcionalidade sempre foi considerado implcito no texto
constitucional, sendo frequentemente invocado pelos aplicadores e operadores do direito em
uma srie quase ilimitada de casos submetidos ao Poder Judicirio e demais rgos
julgadores.
A jurisprudncia produzida no direito alemo, de onde proveio o princpio em anlise,
fundamenta-o na idia de Estado de Direito, como se v do julgado abaixo:
Na Repblica Federal da Alemanha o princpio da proporcionalidade tem
hierarquia constitucional. Origina-se no princpio do Estado de Direito, na
essncia dos mesmos direitos fundamentais, que como expresso do direito
geral do cidado liberdade frente ao Estado, somente pode ser limitado em
forma ampla pelo poder pblico, quando ele for indispensvel.283

Compartilhando essa posio, registra Paulo Bonavides:


No Brasil, a proporcionalidade pode no existir enquanto norma geral de
direito escrito, mas existe como norma esparsa no texto constitucional. A
noo mesma se infere de outros princpios que lhe so afins, entre os quais
avulta, em primeiro lugar, o princpio da igualdade, sobretudo em se atentando
para a passagem da igualdade-identidade igualdade-proporcionalidade, to
caracterstica da derradeira fase do Estado de Direito [...] O princpio da
282

O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil. Rio de Janeiro : Forense,
1989, p. 3.
283
BVerfGE 19, 342. (SCHWABE, Jrgen. Cincuenta aos de jurisprudncia del tribunal constitucional federal
alemn. Trad. Marcela Anzola Gil. Colombia : Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2003, p. 94-95).

112

proporcionalidade , por conseguinte, direito positivo em nosso ordenamento


constitucional. Embora no haja sido formulado como norma jurdica
globalm flui do esprito que anima em toda a sua extenso e profundidade o
2 do art. 5, o qual abrange a parte no-escrita ou no expressa dos direitos e
garantias da Constituio, a saber, aqueles direitos e garantias cujo
fundamento decorre da natureza do regime, da essncia impostergvel do
Estado de Direito e dos princpios que este consagra e que fazem inviolvel a
unidade da Constituio. Poder-se-ia enfim dizer, a esta altura, que o princpio
da proporcionalidade hoje axioma do Direito Constitucional, corolrio da
constitucionalidade e cnone do Estado no quadro de juridicidade de cada
sistema legtimo de autoridade. A ele no poderia ficar estranho, pois, o
Direito Constitucional brasileiro. Sendo, como , princpio que embarga o
prprio alargamento dos limites do Estado ao legislar sobre matria que
abrange direta ou indiretamente o exerccio da liberdade e dos direitos
fundamentais, mister se faz proclamar a fora cogente de sua
normatividade.284

Observamos, inclusive, que a doutrina brasileira tem encontrado o fundamento do


princpio da proporcionalidade na concepo do Estado de Direito, como tambm tem
ressaltado a sua importncia na preservao e concretizao dos Direitos Fundamentais.
Como observa Willis Santiago Guerra Filho:
o princpio da proporcionalidade consubstancia verdadeira garantia
constitucional, imanente ao Estado de Direito contemporneo, e exerce,
simultaneamente, na ordem jurdica, a dupla funo de proteger a esfera de
liberdade individual contra medidas estatais arbitrrias e de viabilizar a
concretizao tima dos direitos fundamentais e todo o elenco de pretenses
constitucionalmente reconhecidas atravs das diferentes regras e princpios
constitucionais.285

No mesmo sentido:
No mbito do direito constitucional, que o acolheu e reforou, a ponto de
imp-lo obedincia no apenas das autoridades administrativas, mas tambm
de juzes e legisladores, esse princpio acabou se tornando consubstancial
prpria idia de Estado de Direito pela sua ntima ligao com os direitos
fundamentais, que lhe do suporte e, ao mesmo tempo, para se realizar. Essa
interdependncia se manifesta especialmente nas colises entre bens ou
valores igualmente protegidos pela Constituio, conflitos que s se resolvem
de modo justo ou equilibrado fazendo-se apela ao subprincpio da
proporcionalidade em sentido estrito, o qual indissocivel da ponderao
de bens e, ao lado da adequao e necessidade, compe a
proporcionalidade em sentido amplo.286

Partindo para o conceito do princpio da proporcionalidade (em sentido amplo),


constatamos que a doutrina, amparada no direito alemo, identifica-o pela conjugao de trs
284

Curso de Direito Constitucional. So Paulo : Malheiros, 1998, p. 396 - 397.


Processo constitucional e direitos fundamentais. 5. ed. So Paulo: RCS, 2007, p. 118-119.
286
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 114.
285

113

subprincpios ou elementos, quais sejam: adequao, necessidade e proporcionalidade em


sentido estrito.
Segundo Jane Reis Gonalves Pereira:
No direito germnico, o princpio da proporcionalidade foi decomposto na
conhecida frmula que compreende trs subprincpios: i) o da adequao,
que significa que toda medida restritiva de direitos deve ser instrumentalmente
apta a favorecer a implementao de um fim constitucionalmente legtimo; ii)
o da necessidade, que traduz a exigncia de que a medida restritiva
empregada seja a menos onerosa para os direitos, quando comparada a outras
igualmente aptas para implementar a finalidade perseguida e iii) o da
proporcionalidade em sentido estrito, segundo o qual o proveito que se
obtm a partir da implementao do fim que justifica a medida restritiva deve
compensar os sacrifcios que esta acarreta.287

Na mesma linha:
O subprincpio da adequao (Geeignetheit) exige que as medidas
interventivas adotadas se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos.
[...]
O subprincpio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit)
significa que nenhum meio menos gravoso para o indivduo revelar-se-ia
igualmente eficaz na consecuo dos objetivos pretendidos [...]
De qualquer forma, um juzo definitivo sobre a proporcionalidade da medida
h de resultar da rigorosa ponderao e do possvel equilbrio entre o
significado da interveno para o atingido e os objetivos perseguidos pelo
legislador (proporcionalidade em sentido estrito).288

Destarte, podemos concluir que se a lei, ato normativo ou ato administrativo em


anlise atender aos trs subprincpios acima expostos (adequao, necessidade e
proporcionalidade

em

sentido

estrito),

haver

cumprimento

do

princpio

da

proporcionalidade em sentido amplo.

3.2.2. O princpio da razoabilidade

A razoabilidade foi recentemente inserida no texto constitucional com a Emenda


Constitucional n 45, que acrescentou ao rol dos direitos fundamentais o direito razovel
durao do processo (artigo 5, inciso LXXVIII), que ser objeto de estudo no item 4 deste
captulo.289

287

Interpretao constitucional e direitos fundamentais: uma contribuio ao estudo das restries aos direitos
fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios. Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 312-313.
288
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 322.
289
No obstante o termo razovel tenha sido introduzido em nosso texto constitucional pela Emenda
Constitucional n. 45/2004, que inseriu no rol do artigo 5 o direito razovel durao do processo nos mbitos

114

Apesar da inexistncia de previso expressa at a edio da sobredita emenda, o


princpio da razoabilidade sempre foi considerado como implcito no texto constitucional,
sendo frequentemente invocado pelos aplicadores e operadores do direito em uma srie quase
ilimitada de casos submetidos ao Poder Judicirio e demais rgos julgadores.
Porm, interessante salientar que havia a previso, na redao original do artigo 37
da Constituio de 1988 que trata dos princpios que regem a Administrao Pblica, o
princpio da razoabilidade, tendo sido, posteriormente, suprimido de sua redao final.
Como aponta Caio Tcito: no curso de sua elaborao, o rol dos princpios
reguladores da atividade da administrao pblica contemplava, a par daqueles que
permaneceram no atual art. 37, o requisito de razoabilidade.290
Ainda assim, possvel detectarmos a presena do aludido princpio em Constituies
de alguns Estados-membros, como o caso de So Paulo,291 Minas Gerais,292 Sergipe,293 entre
outros.
No se pode olvidar, ainda, o comando do artigo 2, caput e pargrafo nico, inciso
VI da Lei 9.784/99, que, ao disciplinar o processo administrativo no mbito federal,
estabelece (grifos nossos):
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da
legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico
e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre
outros, os critrios de: [...]
VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes,
restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias
ao atendimento do interesse pblico. (grifos nossos)

Portanto, verificamos que o princpio da razoabilidade tambm encontra guarida em


algumas Constituies Estaduais e leis infraconstitucionais, alm de decorrer do prprio

judicial e administrativo verificamos que o seu alcance bastante restrito, j que adstrito matria processual,
mais especificamente ao lapso temporal de seu trmite.
290
Temas de Direito Pblico (estudos e pareceres). Rio de Janeiro: Renovar, 1997, v.1, p. 495.
291
Artigo 111. A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado,
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade,
motivao, interesse pblico e eficincia. (grifos nossos).
292
Art. 13. A atividade de administrao pblica dos Poderes do Estado e a de entidade descentralizada se
sujeitaro aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia e razoabilidade.
1. A moralidade e a razoabilidade dos atos do Poder Pblico sero apuradas, para efeito de controle e
invalidao, em face dos dados objetivos de cada caso. (grifos nossos).
293
Art. 25. A administrao pblica, em todos os nveis e de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municpios,
estruturar-se- e funcionar em obedincia aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
transparncia, razoabilidade, publicidade, eficincia e ao seguinte [...] (grifos nossos).

115

sistema constitucional, j que inserido na clusula do devido processo legal substantivo, como
j tivemos a oportunidade de registrar na presente dissertao.
Em se tratando do seu conceito, observamos que, diante do elevado grau de
subjetivismo e vagueza do que se deva entender por razovel, no h qualquer consenso
acerca de seu significado.
De toda forma, estamos com Lus Roberto Barroso, segundo o qual o princpio da
razoabilidade consiste:
em um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e
administrativa. Trata-se de um parmetro de avaliao dos atos do Poder
Pblico para aferir se eles esto informados pelo valor superior inerente a todo
ordenamento jurdico: a justia. Mais fcil de ser sentido do que conceituado,
o princpio habitualmente se dilui num conjunto de proposies que no o
libertam de uma dimenso bastante subjetiva. razovel o que seja
conforme a razo, supondo equilbrio, moderao e harmonia; o que no seja
arbitrrio ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores
vigentes em dado momento ou lugar.294

Finalmente, em relao ao princpio em estudo, torna-se de rigor trazer a lume o


posicionamento de Jos Roberto Pimenta Oliveira. Aps profunda anlise sobre o principio da
razoabilidade, tanto no campo filosfico, como na cincia jurdica, o autor, tratando de sua
incidncia na seara do Direito Administrativo, pondera:
A razoabilidade interfere, pois, diretamente na forma como a
Administrao dimensiona e realiza a medida concreta de interesse
pblico capaz de justificar o exerccio das atribuies ou prerrogativas
funcionais. Est agregada ao ncleo da discricionariedade existente no
plano normativo, servindo de parmetro positivo e negativo da
apreciao comparativa que implica o exerccio de qualquer esfera de
autonomia decisria outorgada aos agentes administrativos. Sua
funo impor um limite axiolgico ao juzo discricionrio do
Administrador, o qual a norma jurdica autoriza e ao qual recorre
como meio necessrio para obter a tima concretizao do interesse
pblico, dentro das circunstncias concretas enfrentadas pela
autoridade.
O princpio da razoabilidade como mandamento de ponderao
implica a investigao da legitimidade de todos os atos que
disciplinam determinada atividade administrativa : da razoabilidade in
abstracto dos mandamentos legais, regulamentares e demais normas
administrativas delineadores da regra de competncia, razoabilidade
in concreto da produo jurdico-administrativa, incluindo a avaliao
dos fatos administrativos produzidos no cumprimento da funo.295

294

Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo.


So Paulo: Saraiva, 2009, p. 259.
295
Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 183/184 (Coleo Temas de Direito Pblico, v. 16).

116

3.2.3. A questo da fungibilidade entre os princpios da proporcionalidade e da


razoabilidade

Como vimos, as origens dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade so


distintas. Isso no impede, porm, o fato de que muitos estudiosos assimilem ambos como
princpios fungveis, como faz Lus Roberto Barroso:
Sem embargo da origem e do desenvolvimento diversos, um e outro abrigam
os mesmos valores subjacentes: racionalidade, justia, medida adequada,
senso comum, rejeio aos atos arbitrrios ou caprichosos. Por essa razo,
razoabilidade e proporcionalidade so conceitos prximos o suficiente para
serem intercambiveis.296

Registra, inclusive, que nos Estados Unidos, embora sem referncia expressa ao termo
razoabilidade, comum o exame da constitucionalidade dos atos do Poder Pblico levandose em conta os elementos da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito
(tal como analisamos alhures), a indicar a fungibilidade entre os princpios em estudo. De
acordo com o constitucionalista, esse controle de constitucionalidade exercido pelos juzes e
tribunais norte-americanos se daria por meio de, por assim dizer, trs testes, a saber: a) teste
de mera racionalidade; b) teste de aferio severa e c) teste de nvel intermedirio. A
respeito deles, discorre o autor:
O teste da mera racionalidade (mere rationality ou rational basis) dos
atos governamentais o mais fcil de ser superado, bastando a demonstrao
de se tratar de um fim legtimo (legitimate state objective) e de um meio
minimamente adequado (rational relation) [...]
O teste de aferio severa (strict scrutiny) o mais difcil de ser superado
e, normalmente, sua aplicao conduz inconstitucionalidade da norma. Para
superar este teste, necessria a demonstrao de se tratar de um fim
imperioso (compelling objective) e de um meio necessrio, inexistindo
alternativa menos restritiva (no less restrictive alternatives). [...]
Por fim, o teste de nvel intermedirio (middle-level review) situa-se, como
o nome sugere, a meio caminho entre os dois primeiros. Sua utilizao exige a
demonstrao de que o fim pblico invocado seja importante (important
objective) o que significa mais do que a apenas legtimo e menos do que
imperioso e que o meio escolhido tenha uma relao substantiva com o fim
isto , um meio-termo entre meramente racional e indispensvel.297

296

Curso de Direito Constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo.


So Paulo: Saraiva, 2009, p. 304, nota de rodap n. 87.
297
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 260-261.

117

Caio Tcito tambm prega a fungibilidade entre os princpios em comento, ao


sustentar:
A rigor, o princpio da razoabilidade filia-se regra da observncia da
finalidade da lei que, a seu turno, emana do princpio da legalidade.
A noo de legalidade pressupe a harmonia perfeita entre os meios e os fins,
a comunho entre o objeto e o resultado do ato jurdico.
A vontade do legislador, como da autoridade administrativa, deve buscar a
melhor soluo e a menos onerosa para os direitos e liberdades, que compem
a cidadania.298

Suzana de Toledo Barros ainda mais enftica a esse respeito, quando anota:
O princpio da proporcionalidade [...] como construo dogmtica dos
alemes, corresponde a nada mais do que o princpio da razoabilidade dos
norte-americanos, desenvolvido mais de meio sculo antes, sob o clima de
maior liberdade dos juzes na criao do direito.299

A jurisprudncia do prprio Supremo Tribunal Federal tem acolhido, reiteradamente, a


fungibilidade entre os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade::
RECURSO EXTRAORDINRIO - MATRIA TRIBUTRIA SUBSTITUIO LEGAL DOS FATORES DE INDEXAO ALEGADA OFENSA S GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO
DIREITO ADQUIRIDO E DA ANTERIORIDADE TRIBUTRIA INOCORRNCIA - SIMPLES ATUALIZAO MONETRIA QUE NO
SE CONFUNDE COM MAJORAO DO TRIBUTO - RECURSO
IMPROVIDO. - No se revela lcito, ao Poder Judicirio, atuar na anmala
condio de legislador positivo, para, em assim agindo, proceder
substituio de um fator de indexao, definido em lei, por outro, resultante
de determinao judicial. Se tal fosse possvel, o Poder Judicirio - que no
dispe de funo legislativa - passaria a desempenhar atribuio que lhe
institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse
modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados,
competncia que no lhe pertence, com evidente transgresso ao princpio
constitucional da separao de poderes. Precedentes. - A modificao dos
fatores de indexao, com base em legislao superveniente, no constitui
desrespeito a situaes jurdicas consolidadas (CF, art. 5, XXXVI), nem
transgresso ao postulado da no-surpresa, instrumentalmente garantido pela
clusula da anterioridade tributria (CF, art. 150, III, "b"). O Estado no
pode legislar abusivamente, eis que todas as normas emanadas do Poder
Pblico - tratando-se, ou no, de matria tributria - devem ajustar-se
clusula que consagra, em sua dimenso material, o princpio do
"substantive due process of law" (CF, art. 5, LIV). O postulado da
proporcionalidade qualifica-se como parmetro de aferio da prpria
constitucionalidade material dos atos estatais. Hiptese em que a
legislao tributria reveste-se do necessrio coeficiente de
razoabilidade. Precedentes.300 (Grifos nossos)

298

Temas de Direito Pblico (estudos e pareceres). Rio de Janeiro : Renovar, 1997, v.1, p. 495.
O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos
fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996, p. 54.
300
STF, RE 200844 AgR / PR, T.2, rel Min. Celso de Mello, j. 25/06/2002, DJ 16-08-2002.
299

118

De outra banda, h doutrinadores que tecem distines claras entre os princpios em


estudo, no admitindo a sobredita fungibilidade.
Um de seus maiores expoentes Humberto Bergmann vila,301 o qual distingue os
princpios da razoabilidade e proporcionalidade, sustentando que o primeiro no contemplaria
em si uma relao de causalidade entre meio e fim, como ocorre no segundo. Assim, segundo
o autor, o princpio da razoabilidade seria dotado de, basicamente, trs sentidos: razoabilidade
como equidade (exigncia de harmonizao da norma geral com o caso individual);
razoabilidade como congruncia (exigncia de harmonizao das normas com suas condies
externas de aplicao) e razoabilidade como equivalncia entre a medida adotada e o critrio
que a dimensiona.
Embora reconhecendo certa proximidade entre os princpios em questo, Lcia Valle
Figueiredo distingue-os, no mbito do Direito Administrativo:
a razoabilidade vai se atrelar congruncia lgica entre as situaes postas e
as decises administrativas. Vai se atrelar s necessidades da coletividade,
legitimidade, economicidade, eficincia [...] traduz o princpio da
razoabilidade a relao de congruncia lgica entre o fato (o motivo) e a
atuao concreta da Administrao.302

J no que tange ao princpio da proporcionalidade, afirma a autora:


resume-se o princpio da proporcionalidade na direta adequao das medidas
tomadas pela Administrao s necessidades administrativas . Vale dizer: s
se sacrificam interesses individuais em funo de interesses coletivos, de
interesses primrios, na medida da estrita necessidade, no se desbordando do
que seja realmente indispensvel para a implementao da necessidade
pblica.303

Seguindo essa corrente contrria fungibilidade entre os princpios, merece registro a


opinio de Helenilson Cunha Pontes,304 que indica quatro diferenas bsicas entre eles, quais
sejam: a) enquanto o princpio da razoabilidade basicamente veda aquilo que se entenda por
irrazovel, o princpio da proporcionalidade alberga os trs sub-princpios por ns estudados
linhas atrs (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito); b) o contedo do
princpio da proporcionalidade est atrelado, basicamente, correlao entre meio e fim, o
que no ocorre com o princpio da razoabilidade; c) quanto natureza, o princpio da
razoabilidade compreende um princpio hermenutico, ao passo que o princpio da
301

Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.
94-103.
302
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Malheiros,
2006, p. 50.
303
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Malheiros,
2006, p. 50 e 51.
304
O princpio da proporcionalidade e o direito tributrio. So Paulo: Dialtica, 2000, p. 85 90.

119

proporcionalidade, alm disso, tambm seria um princpio jurdico material decorrente da


idia de Estado Democrtico de Direito; d) no que diz respeito s funes desempenhadas por
ambos, o princpio da razoabilidade detm a funo exclusiva de bloqueio, o princpio da
proporcionalidade possuiria dupla funo, vale dizer, de bloqueio (vedao ao arbtrio) e de
resguardo (dos interesses constitucionalmente consagrados).
Concordamos com aqueles que se posicionam de forma contrria ao reconhecimento
da fungibilidade entre os princpios da razoabilidade e proporcionalidade, seja pelos motivos
acima elencados pelos doutrinadores citados, seja pelo fato de crermos que a diferenciao
entre ambos acaba por conferir a cada qual um campo de incidncia prprio (ainda que
possam, em tese, incidir no mesmo caso de modo concomitante), melhor realando o
importante papel exercido por cada um deles.
Alis, no reputamos difcil vislumbrar hipteses em que somente um deles servir
para embasar o caso em apreo, uma vez que o princpio da proporcionalidade est
inexoravelmente associado a uma relao de causalidade entre meio e fim (como observam
Humberto B. vila e Helenilson Cunha Pontes), o que no ocorre com o princpio da
razoabilidade, cujo mbito de incidncia, por esse motivo, seria ainda mais alargado.

3.3 Os princpios da proporcionalidade e razoabilidade no processo administrativo


disciplinar

vista do exposto nos itens anteriores, est claro que os princpios da


proporcionalidade e da razoabilidade aplicam-se ao processo administrativo de um modo
geral, no qual se insere o processo disciplinar em exame.
A incidncia desses princpios possui fundamental importncia desde a previso
abstrata das infraes e correspondentes sanes disciplinares pelo legislador, que dever
conter um mnimo de previsibilidade da conduta proibida e sano que a ela corresponde, de
maneira a evitar a arbitrariedade do Administrador na aplicao da pena.
Diferentemente do direito penal, no qual vigem os princpios da estrita legalidade e
tipicidade, no direito administrativo sancionador prevalece a atipicidade, como bem observa
Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Ao contrrio do direito penal, em que a tipicidade um dos princpios
fundamentais, decorrentes do postulado segundo o qual no h crime sem lei
que o preveja (nullum crimem, nulla poena sine lege), no direito
administrativo prevalece a atipicidade; so muito poucas as infraes

120

descritas na lei, como ocorre com o abandono de cargo. A maior parte delas
fica sujeita discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto;
a autoridade julgadora que vai enquadrar o ilcito como falta grave,
procedimento irregular, ineficincia no servio, incontinncia pblica,
ou outras infraes previstas de modo indefinido na legislao estatutria.
Para esse fim, deve ser levada em considerao a gravidade do ilcito e as
consequncias para o servio pblico.
Por isso mesmo, na punio administrativa, a motivao do ato pela
autoridade julgadora assume fundamental relevncia, pois por essa forma
que ficar demonstrado o correto enquadramento da falta e a dosagem
adequada da pena.305

Admite-se, portanto, que o legislador se utilize de conceitos vagos na descrio da


falta, deixando ao critrio do aplicador da pena o enquadramento da ocorrncia na infrao
abstratamente prevista, em face do caso concreto.
Na nossa opinio, contudo, diferentemente do apontado pela autora acima citada, no
se trata de verdadeira margem de discricionariedade conferida ao administrador, mas da
utilizao de conceitos jurdicos indeterminados que lhe do margem para interpretao no
momento da aplicao da pena. Nesse ponto concordamos com Daniel Ferreira, que pontifica:

No se vislumbra qualquer discricionariedade administrativa na aferio de


condutas funcionais como tipicamente reprovveis com fulcro em conceitos
jurdicos indeterminados, vagos, ambguos ou de valor no curso de uma
investigao, o que legitima eventual interveno do Poder Judicirio
quando envolvidas questes como tais.306

Por sua vez, salienta Lcia Valle Figueiredo:


Embora as infraes administrativas possam ser descritas de maneira mais
aberta, no to tipificadas como as penais, todavia, no se furta o administrador,
em sua aplicao, de motiv-las adequadamente e agir sob a gide da
legalidade. No se trata de escolha aleatria do administrador, e no poderia se
tratar, por estarmos sob a gide do Estado Democrtico de Direito e diante de
sanes administrativas. claro que no so indiferentes jurdicos se optar por
sano mais branda ou mais rigorosa.307

A par da possibilidade da utilizao de conceitos jurdicos indeterminados na


configurao abstrata da infrao, fundamental que tambm nesse momento se observem os
princpios em estudo, preservando a previsibilidade da conduta reprovvel, de maneira a

305

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed. So Paulo : Atlas, 2010, p. 598.
FERREIRA, Daniel. Teoria geral da infrao administrativa a partir da Constituio Federal de 1988. Belo
Horizonte: Frum, 2009, p. 253-254.
307
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 473.
306

121

manter um mnimo de segurana jurdica ao servidor, que dever previamente saber se a sua
conduta infringe, ou no, a lei308. Sobre o tema, observa Fbio Medina Osrio:
Sem dvida, o tipo sancionador deve conter grau mnimo de certeza e
previsibilidade acerca da conduta reprovada, o que exige do intrprete uma
movimentao racional pautada por critrios de razoabilidade e
proporcionalidade na definio do contedo proibitivo da norma jurdica.
Tampouco cabe uma deslegalizao completa em matria sancionadora, de
modo que a lei possa abrir espao para uma atuao administrativa inferior
arbitrria, ilimitada e descontrolada, sem o necessrio status para restringir
liberdades individuais. A processualizao das decises pblicas, dentro de
cnones de razoabilidade e celeridade, um instrumento de progresso nos
controles e gesto qualificada, em busca de uma tutela equilibrada dos
direitos em jogo.309

O Supremo Tribunal Federal j enfrentou a questo ao afirmar que a capitulao do


ilcito mediante utilizao de conceitos jurdicos indeterminados no poder ser aberta a ponto
de inviabilizar o direito de defesa do acusado, cabendo ao Poder Judicirio o controle do ato
em face dos princpios constitucionais, como podemos observar do julgado abaixo:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO.
PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSO. PODER DISCIPLINAR.
LIMITES DE ATUAO DO PODER JUDICIRIO. PRINCPIO DA
AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER
demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para
obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da funo
pblica, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117,
IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa est autorizada a
praticar atos discricionrios apenas quando norma jurdica vlida
expressamente a ela atribuir essa livre atuao. Os atos administrativos que
envolvem a aplicao de "conceitos indeterminados" esto sujeitos ao exame
e controle do Poder Judicirio. O controle jurisdicional pode e deve incidir
sobre os elementos do ato, luz dos princpios que regem a atuao da
Administrao. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrncia de
desdia --- art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicao da penalidade,
com fundamento em preceito diverso do indicado pela comisso de
inqurito. A capitulao do ilcito administrativo no pode ser aberta a ponto
de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado
afigurou-se invlido em face das provas coligidas aos autos. 4. Ato de
improbidade: a aplicao das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 no
incumbe Administrao, eis que privativa do Poder Judicirio. Verificada a
prtica de atos de improbidade no mbito administrativo, caberia

308

Observa tambm Celso Antnio Bandeira de Mello, ao tratar do tema, que: A configurao das infraes
administrativas, para ser vlida, h de ser feita de maneira suficientemente clara, para no deixar dvida
alguma sobre a identidade do comportamento reprovvel, a fim de que, de um lado, o administrador possa
estar perfeitamente ciente da conduta que ter de evitar ou que ter de praticar para livrar-se da incurso em
penalizaes e, de outro, para que dita incurso, quando ocorrente, seja objetivamente reconhecvel.
(BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. So Paulo : Malheiros, p.
860).
309
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. 3. ed. So Paulo: RT, 2009, p. 222.

122

representao ao Ministrio Pblico para ajuizamento da competente ao,


no a aplicao da pena de demisso. Recurso ordinrio provido.310

Tambm no ato de aplicao concreta da pena dever o administrador observar os


princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, cabendo ao Poder Judicirio, nos limites
do seu papel de conferir a melhor interpretao da lei diante do caso concreto, exercer o
controle desses atos. Ressalta Caio Tcito:
A atribuio ao Judicirio do controle das leis mediante o juzo de valor da
proporcionalidade e da razoabilidade da norma legal no pretende substituir
a vontade da lei pela vontade do juiz. Antes, a este cabe pesquisar a
fidelidade do ato legislativo aos objetivos essenciais da ordem jurdica, na
busca da estabilidade entre o poder e a liberdade.
Protegendo direitos e liberdades contra a incongruncia de leis injustas, no
devem os juzes ingressar em desvio equivalente, convertendo-se em
legislador alternativo, to desarrazoado quanto o condenvel despautrio
legislativo.311

Especificamente sobre a razoabilidade e proporcionalidade do ato de aplicao da


sano disciplinar, ensina Fbio Medina Osrio que:
Nenhuma sano, ainda que de carter disciplinar, pode ser aplicada ao total
arrepio da legalidade, da tipicidade, da culpabilidade, da pessoalidade, da
individualizao da pena, da presuno de inocncia, da proporcionalidade,
da razoabilidade e da interdio de arbitrariedade sem o respeito ao direito
de defesa. Nenhuma medida disciplinar pode prescindir dessas fundamentais
garantias porque sua submisso aos princpios constitucionais do Direito
Administrativo Sancionador imperiosa.312

da observncia do princpio da proporcionalidade que deriva o princpio da


individualizao da pena, tambm aplicvel s sanes disciplinares, que devem ser
compatveis com a falta que se pretende punir.313
Portanto, a atuao da Administrao Pblica na conduo do processo administrativo
disciplinar, por meio da Comisso Processante, bem como no julgamento do mesmo pela
autoridade julgadora competente, deve atender aos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade, cujo espectro de incidncia amplo, admitindo, pois, o controle
jurisdicional sempre que o administrador se desvie de seu cumprimento.
Isso se deve tambm prpria fluidez do significado dos princpios em questo, que
exigem do intrprete e aplicador do Direito a sua concretizao luz de cada caso concreto.
Nesse sentido, o entendimento doutrinrio:
310

STF, RMS 24699/DF, T. 1, rel. Eros Grau, j. 21/02/2006, DJ 24/03/2006.


Temas de Direito Pblico (estudos e pareceres). Rio de Janeiro : Renovar, 1997, v. 1, p. 495.
312
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. 3. ed. So Paulo: RT, 2009, p. 228.
313
Nesse sentido, OLIVEIRA, Regis Fernandes. Infraes e sanes administrativas. 2. ed. So Paulo: RT,
2005, p. 94.
311

123

Esses princpios revelam pouco ou quase nada do alcance, praticamente


ilimitado, de que se revestem para enfrentar os desafios que, a todo instante,
so lanados aos aplicadores da Constituio por uma realidade social em
permanente transformao. Da a necessidade, de resto comum a todos os
instrumentos hermenuticos, de que eles sejam manejados luz de casos
concretos, naquele interminvel balanar de olhos entre objeto e mtodo,
realidade e norma, para recproco esclarecimento, aproximao e
explicitao.314

Esse pensamento tambm compartilhado por Jos Roberto Pimenta Oliveira no que
diz respeito ao princpio da razoabilidade, quando assevera:
A razoabilidade encontra um campo ilimitado de abrangncia no exerccio
das competncias administrativas, onde faz imperar sua fora normativa
informadora e conformadora dos cometimentos estatais, e do qual retira sua
operatividade ampla para instrumentalizar o controle jurdico da
movimentao do aparelho administrativo. Vislumbra-se, assim, que nada
em termos de produo jurdico-administrativa (polticas pblicas,
regramentos, atos, contratos, procedimentos, etc.) capaz de se subtrair dos
efeitos jurdicos limitadores positivos e negativos do princpio da
razoabilidade, na conformao do modo pelo qual so harmonizados,
sopesados e hierarquizados os diversos interesses jurdicos enfrentados no
desempenho da atividade administrativa.315

Nesse ponto, observamos que a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem


admitido o controle jurisdicional relativo aplicao das sanes disciplinares, sempre que
evidenciado o desrespeito aos princpios em estudo, como constatamos da leitura dos trs
julgados abaixo (grifos nossos):
MANDADO DE SEGURANA. SERVIDORA PBLICA FEDERAL.
AGENTE
ADMINISTRATIVO
DO
INSS.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. REGULARIDADE FORMAL.
IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE DE FATO NOVO EM SEDE
MANDAMENTAL. COMISSO PROCESSANTE QUE OPINA PELA
PENA DE SUSPENSO. AGRAVAMENTO PARA A PENALIDADE DE
DEMISSO PELA AUTORIDADE COATORA. AUSNCIA DE
ADEQUADA FUNDAMENTAO (ART. 168, PARGRAFO NICO
DA LEI 8.112/90). SANO DISCIPLINAR QUE, NO CASO
CONCRETO, REVELA-SE DESPROPORCIONAL CONDUTA
APURADA. SEGURANA CONCEDIDA.
1. No consta do mandado de segurana qualquer evidncia de que o
processo administrativo que culminou por concluir pela responsabilidade da
impetrante estivesse viciado, ou contivesse alguma ilegalidade a ponto de
poder ser anulado pelo Poder Judicirio.
2. Relativamente ao suposto fato novo a que se refere a impetrante na
exordial, no cabe, na via estreita do mandado de segurana, realizar seu

314

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 114.
315
Os Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. So Paulo :
Malheiros, 2006, p. 184 (Coleo Temas de Direito Pblico, v. 16).

124

confronto com as provas obtidas pela comisso processante, porquanto tal


questo demandaria a dilao probatria, proibida em sede de mandamus.
3. Afasta-se, de plano, a alegao de cerceamento de defesa, pelo simples
fato de que o testemunho da servidora Silvana Maria do Carmo Vulliano no
foi postulado pela impetrante por ocasio da defesa escrita, momento
oportuno para se requerer tal providncia.
4. pacfico na Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia o
entendimento de que a autoridade competente para a aplicao da sano ao
servidor pode dissentir das concluses da comisso processante e decretar
pena mais grave, desde que suficientemente justificada a majorao na
reprimenda, com a descrio precisa da divergncia do relatrio em relao
ao conjunto probatrio do processo administrativo disciplinar, nos termos do
art. 168, pargrafo nico, da Lei 8.112/90.
5. No caso concreto, todavia, a necessidade do agravamento da
penalidade imposta impetrante no se encontra suficientemente
fundamentada, a teor do disposto no referido dispositivo da Lei
8.112/90, a inviabilizar a aplicao da penalidade de demisso
servidora.
6. Ademais, no exame da razoabilidade e da proporcionalidade da
demisso da impetrante, verifica-se que a autoridade coatora se
distanciou de tais postulados, pois, consideradas as particularidades da
hiptese em apreo, aplicou penalidade desproporcional conduta
apurada, em desobedincia ao comando do art. 128 do Regime Jurdico
dos Servidores Federais.
7. Segurana concedida.316 (Grifos Nossos)

MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO CIVIL.


PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VECULO LOCADO.
UTILIZAO. PERCURSO CASA/TRABALHO. PENALIDADE.
DEMISSO.
DESPROPORCIONALIDADE.
SEGURANA
CONCEDIDA.
I - Inexiste aspecto discricionrio (juzo de convenincia e oportunidade)
no ato administrativo que impe sano disciplinar. Nesses casos, o
controle jurisdicional amplo e no se limita a aspectos formais
(Precedentes: MS n 12.957/DF, 3 Seo, Rel. Min.
Napoleo Nunes Maia Filho, DJe de 26/9/2008; MS n 12.983/DF, 3
Seo, da minha relatoria, DJ de 15/2/2008).
II - Esta c. Corte pacificou entendimento segundo o qual, mesmo
quando se tratar de imposio da penalidade de demisso, devem ser
observados pela Administrao Pblica os princpios da razoabilidade e
proporcionalidade, individualizao da pena, bem como o disposto no
art. 128 da Lei n. 8.112/90 (Precedentes: MS n 8.693 / DF, 3 Seo,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 8/5/2008; MS n 7.260
/ DF, 3 Seo, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 26/8/2002 e MS n
7.077 / DF, 3 Seo, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 11/6/2001).
III - In casu, revela-se desproporcional e inadequada a penalidade de
demisso do cargo de tcnico do seguro social imposta impetrante, por ter
se utilizado de veculo contratado pela agncia Rio de Janeiro/Sul do INSS,
para efetuar deslocamentos no percurso residncia/trabalho e vice-versa,
enquanto no exerccio do cargo de gerente executiva daquele posto de
316

STJ, MS 8693/DF, S 3, rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j. 23/04/2008, DJU 08/05/2008.

125

atendimento, tendo em vista seus bons antecedentes funcionais, a ausncia


de prejuzo ao errio, bem como a sua comprovada boa-f. Segurana
concedida, sem prejuzo da imposio de outra penalidade administrativa,
menos gravosa.
Prejudicado o exame do agravo regimental da Unio.317 (grifos nossos)

RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.


SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. FISCAL DO TESOURO.
LANAMENTO DE ICMS A MENOR. DIFERENA DE R$ 150,00
(CENTO
E
CINQUENTA
REAIS).
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR.
PENA
DE
DEMISSO
DESPROPORCIONAL E DESARRAZOADA.
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA PROVIDO.
1. sabido que em tema de controle judicial dos atos administrativos, a
razoabilidade, assim como a proporcionalidade, fundadas no devido
processo legal, decorrem da legalidade, por isso que podem e devem ser
analisadas pelo Poder Judicirio, quando provocado a faz-lo.
2. A pena de demisso deve ser revista pelo Poder Judicirio, quando
desarrazoada e desproporcional ao fato apurado no PAD, o que ocorreu
nos presentes autos. Precedentes do STJ.
3. Recurso ordinrio em mandado de segurana provido.318 (grifos nossos)

Em sntese, os princpios da razoabilidade e proporcionalidade, enquanto


concretizadores da clusula do devido processo legal, so de estrita observncia no somente
pelo legislador, ao prever as condutas e respectivas sanes disciplinares, como tambm no
exerccio do poder disciplinar pela Administrao Pblica, competindo ao Poder Judicirio,
quando acionado, salvaguardar aqueles sempre que violados.

4. O princpio da razovel durao do processo

4.1. Origem
Inspirado na clebre lio de Ruy Barbosa no sentido de que justia atrasada no
justia, seno injustia qualificada e manifesta,319 o Poder Constituinte Derivado, por meio
da Emenda Constitucional 45/04, inseriu no rol de Direitos Fundamentais do artigo 5 da
Constituio o inciso LXXVIII, assegurando a todos, no mbito judicial e administrativo, a

317
318

STJ, MS 13716/DF, S 3, rel. Ministro Felix Fischer, j. 15/12/2008, DJe 13/02/2009.


STJ, RMS 16.536/PE, T.6, rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), j.

02/02/2010, DJe 22/02/2010.


319

Orao aos Moos. 6. ed. Rio de Janeiro: Simes, 1957, p. 61..

126

razovel durao do processo, bem como os meios que garantam a celeridade da sua
tramitao.
Indubitavelmente, a previso desse direito fundamental decorre da notria demora
verificada na tramitao dos processos judiciais e administrativos em nosso Pas, bem como
dos efeitos nocivos que esse retardamento gera aos litigantes, ao Estado e sociedade como
um todo.
Como bem observa Gustavo Senna Miranda:
de fato, da justia tardia deriva um estranho e paradoxal sentimento de
impunidade, por parte da sociedade, e de injustia ou desproporo, por parte
do ru, seja quando a demanda julgada procedente ou improcedente.
totalmente equivocado, portanto, o bolorento ditado popular de que a justia
tarda, mas no falha. A cada dia, reclama-se, como visto, uma justia mais
clere e efetiva, porm com respeito ao contedo mnimo de garantias
fundamentais do processo.320

A mesma preocupao foi objeto de registro feito por Cndido Rangel Dinamarco, ao
obtemperar:
os males de corroso e frustrao que o decurso do tempo pode trazer vida
dos direitos constituem ameaa efetividade da promessa de tutela
jurisdicional, contida nas Constituies modernas e ameaa to grave e to
sentida, que em tempos atuais se vem firmando que tal garantia s se
considera efetiva quando for tempestiva.321

So evidentes, portanto, os malefcios trazidos por uma prestao jurisdicional tardia,


especialmente queles considerados hipossuficientes economicamente, j que, por no
disporem de capital suficiente para se sustentar, dependem, em muitas ocasies, nica e
exclusivamente de decises judiciais para salvaguardar direitos dos mais bsicos, tais como
alimentao (nas aes em que se pleiteia penso alimentcia, por exemplo), sade (como
ocorre nos pleitos de fornecimento de medicamentos perante o Poder Pblico), educao
(normalmente evidenciado pelas aes para obteno de vagas em creches, pr-escolas e
ensino fundamental), entre outros.
Sobre o tema, aponta Gustavo Henrique Schneider Nunes:
diante da vertiginosa velocidade das transformaes sociais, pode-se dizer,
sem medo de errar, que, se no efetivados em tempo hbil, os direitos
podero perecer, acarretando para a atividade jurisdicional desprestgio
perante os cidados, gatos inteis de dinheiro pblico e forte desconforto
social, porque as pessoas economicamente menos favorecidas suportaro,
resignadas, eventual leso aos seus direitos.322
320

Princpio do juiz natural e sua aplicao na lei de improbidade administrativa. So Paulo : RT, 2007, p. 379
(Coleo temas fundamentais de direito, v. 5).
321
Fundamentos do processo civil moderno. So Paulo : Malheiros, 2002, v. 2, p. 894.
322
Tempo do processo civil e direitos fundamentais. So Paulo: Letras Jurdicas, 2010, p. 122.

127

A esse respeito, oportunas so as palavras de Crmen Lcia Antunes Rocha que, ao


tratar do direito jurisdio, afirmou que este consiste no (grifos nossos):
direito pblico subjetivo constitucionalmente assegurado ao cidado de
exigir do Estado a prestao daquela atividade. A jurisdio , ento, de uma
parte, direito fundamental do cidado e, de outra, dever do Estado [...] O
direito jurisdio apresenta-se em trs fases, a saber, a) acesso ao poder
estatal prestador da jurisdio; b) eficincia e prontido da resposta estatal
demanda de jurisdio; e c) a eficcia da deciso jurisdita.323

De toda forma, embora se trate de uma inovao inserida em nosso texto


constitucional, muitos estudiosos apontam que o princpio em tela j derivava da clusula do
devido processo legal.
De acordo com Samuel Miranda Arruda:
No deve restar dvida de que o conceito de devido processo legal, embora
aberto e no estritamente delimitvel, engloba um direito ao processo em
tempo razovel [...] identificar um mandato de celeridade ou, dizendo de
forma mais completa, um direito a julgamento em prazo razovel como
corolrio do devido processo reconhecer tambm uma limitao ao
exerccio do poder-dever estatal de aplicao de sanes. Dentre as garantias
a serem observadas nos procedimentos sancionatrios, h, estreme de
dvidas, a exigncia de observncia de um prazo de tramitao adequado s
necessidades da defesa e no abusivamente dilatado324

Na mesma linha se posiciona Andr Ramos Tavares:


Enfatiza-se, aqui, que tais direitos so inovaes meramente formais, na
exata medida em que se poderia encontr-los no princpio mais genrico do
devido processo legal. Neste grau, pois, possvel considerar a insero do
inciso LXXVIII, pela novel Reforma, como repetio e especificao
desnecessrias (talvez admissveis numa cultura de massificao). Se todos
tm direito a um devido processo legal, est nele inerente a necessidade de
um processo com durao razovel, pela abertura conceitual daquela garantia
plasmada constitucionalmente, conforme dito acima325

De fato, no poderamos admitir que a clusula do devido processo legal restaria


imaculada naqueles casos em que o trmite do processo judicial ou administrativo se
estendesse para alm do limite temporal tido por razovel, sobretudo em se considerando o
seu aspecto substantivo, que abarca a razoabilidade e proporcionalidade, conforme tivemos a
oportunidade de estudar ao longo do presente estudo.
323

O direito constitucional jurisdio. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). As garantias do cidado
na Justia. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 31-51.
324
O direito fundamental razovel durao do processo. Braslia: Braslia Jurdica, 2006, p. 94-95.
325
Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo : Saraiva, 2010, p. 706.

128

Alm disso, importante observarmos que a exigncia de uma prestao jurisdicional


em prazo razovel no se trata de uma peculiaridade de nosso ordenamento jurdico
domstico. Com efeito, possvel vislumbrarmos esse mesmo comando em diversos outros
diplomas, inclusive internacionais.
A ttulo de exemplo, citamos o artigo 8 da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica) que, aos dispor sobre as garantias judiciais, prev
no item 1 do aludido artigo (grifos nossos):
toda pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro
de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer
acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus
direitos e obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza

De se notar, tambm, a previso contida no artigo II107 da Constituio Europia,


segundo o qual: toda pessoa tem direito a uma audincia justa e pblica, num prazo razovel,
por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei.
Citamos, ainda, a Constituio portuguesa de 1976, que estabelece em seu artigo 20, n.
4 e 5:
Artigo 20 (acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva)
[...]
4. Todos tm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de
deciso em prazo razovel e mediante processo equitativo.
5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos
cidados procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade,
de modo a obter tutela efetiva e em tempo til contra ameaas ou violaes
desses direitos.

Sobre o mencionado comando constitucional, de grande valia para o presente estudo


so as ponderaes tecidas por J.J. Gomes Canotilho, inteiramente aplicveis ao caso
brasileiro:
No fcil delimitar o sentido do direito a um processo clere e prioritrio.
Devem reter-se, numa primeira aproximao, alguns tpicos: a) o preceito
constitucional (art. 20/4) constitui, desde logo, uma imposio
constitucional no sentido de o legislador ordinrio conformar os vrios
processos (penal, civil, administrativo) no sentido de assegurar por via
preferente e sumria a proteo de direitos, liberdades e garantias; b) a
consagrao de procedimentos judiciais cleres e prioritrios no significa a
introduo de uma ao ou recurso de amparo especificamente dirigida
tutela de direitos, liberdades e garantias, mas de um direito constitucional de
amparo de direitos a efetivar atravs das vias judiciais normais; c) a
efetivao deste direitos pressupe uma nova formatao processual
tendente a responder s exigncias de celeridade e prioridade (assim, por

129

exemplo, reduo de prazos, eliminao de eventuais recursos hierrquicos


necessrios no contencioso administrativo).326

Notamos, assim, a grande importncia conferida garantia de um prazo razovel para


a durao do processo nos mbitos administrativo e judicial, tornando-se necessrio, nesse
momento, analisarmos o seu significado, o que faremos no item a seguir.

4.2. Conceito de razovel durao do processo

Da leitura do art. 5, LXXVIII, CF, pode-se extrair tanto um Direito Fundamental,


qual seja, o direito razovel durao do processo nas vias administrativa e judicial, como
tambm uma Garantia Fundamental, quando assegura os meios destinados a conferir
celeridade sua tramitao.
No entanto, a redao dessa norma constitucional nos traz alguns problemas, que
acabam por repercutir na sua efetividade.
O mais relevante deles, a nosso ver, situa-se no sentido e alcance a ser dado ao termo
razovel, sobretudo em nosso Pas, onde notrio o elevado nmero de processos a serem
julgados por poucos juzes e demais rgos dotados da incumbncia de julgar.
De toda forma, h de se ter em mente que a existncia de um processo clere no
indica, necessariamente e por si s, o atendimento aos princpios e demais normas contidas
em nosso ordenamento jurdico. Como pontua Araken de Assis: nem sempre o processo rpido
traduz processo justo. Impe-se abrevi-lo para melhor-lo, e, no, para pior-lo, sonegando outros
tantos direitos fundamentais a uma das partes ou a ambas.327

Inteiramente procedente, portanto, a observao feita por Andr Ramos Tavares,


quando afirma:
Sem embargo, a razoabilidade referida representa uma quebra dessa
preocupao exclusiva com a rapidez, pois o processo dever durar o
mnimo, mas tambm todo o tempo necessrio para que no haja violao da
qualidade na prestao jurisdicional.328

326

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed., Coimbra:
Almedina, 2003, p. 506.
327
Durao razovel do processo e reformas da lei processual civil. In: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson;
WAMBIER, Tereza Arruda (orgs.). Processo e Constituio. Estudos em homenagem ao Professor Jos
Carlos Barbosa Moreira. So Paulo : RT, 2006, p. 196.
328
Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo : Saraiva, 2009, p. 706.

130

Por essa razo, temos que incumbe ao intrprete realizar um juzo de ponderao, a
fim de verificar se, em determinado caso concreto e luz das peculiaridades por ele
apresentada, a durao do processo beira ou no as raias da irrazoabilidade.
Como constata Odete Medauar:
Evidente que a palavra razovel traz nsitas as idias de equilbrio, de
ponderao, de dosagem, de justo. Assim, por exemplo, para assuntos
simples, repetitivos ou sobre os quais incidem orientaes firmadas, os
prazos de tramitao ho de ser curtos. Para os casos dotados de verdadeira
complexidade, o lapso temporal deve ser mais amplo, mas no infinito329

A ttulo de exemplo, trazemos baila, na sequncia, dois julgados do Supremo


Tribunal Federal: o primeiro deles considerando que houve violao ao postulado
constitucional e o segundo no sentido de que a norma no foi descumprida, tendo em vista a
peculiaridade do caso concreto:
O excesso de prazo, quando exclusivamente imputvel ao aparelho judicirio
- no derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatrio causalmente
atribuvel ao ru - traduz situao anmala que compromete a efetividade do
processo, pois, alm de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do
cidado, frustra um direito bsico que assiste a qualquer pessoa: o direito
resoluo do litgio, sem dilaes indevidas (CF, art. 5, LXXVIII) e com
todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a
de no sofrer o arbtrio da coero estatal representado pela privao cautelar
da liberdade por tempo irrazovel ou superior quele estabelecido em lei. 330

Priso preventiva. Excesso de prazo. Afronta ao princpio constitucional da


durao razovel do processo e constrangimento ilegal no caracterizados.
Complexidade da causa. Demora razovel. [...] Denncia oferecida contra
quatorze acusados, na qual conta estar em processo ininterrupto de
investigao pelo menos nove fatos delituosos. Pea acusatria com rol de
doze vtimas e onze testemunhas a comprov-los, residentes nas mais
diversas localidades da regio onde os crimes foram cometidos. Deciso do
Superior Tribunal de Justia que guarda perfeita consonncia com a
jurisprudncia deste Supremo Tribunal, no sentido de no haver
constrangimento ilegal por excesso de prazo quando a complexidade da
causa, a quantidade de rus e de testemunhas justificam a razovel demora
para o encerramento da ao penal.331

Denota-se, portanto, o alto grau de vagueza e subjetivismo nsito expresso


razovel utilizada por essa norma constitucional, o que no impede, porm, que o intrprete

329

O princpio da razovel durao do processo administrativo. In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor
Rhein (orgs.). Atuais rumos do processo administrativo. So Paulo: RT, 2010, pginas inicial-final, p. 100.
330
STF, HC 85.237, deciso mocrtica, Min. Celso de Mello, j. 11/02/2005, DJ 29/04/05.
331
STF, HC 89.168, T1, rel. Min. Crmen Lcia, j 26/09/2006, DJ 20/10/06.

131

e aplicador do direito possa lhe conferir o exato significado e alcance, a depender das
circunstncias envolvidas no caso em apreo.

4.3. Do necessrio equilbrio entre a razovel durao do processo e os demais princpios


constitucionais:

Conforme tivemos a oportunidade de analisar no item anterior, certo que um


processo rpido no garante, automaticamente, um processo justo e que atenda, em sua
plenitude, aos ditames da Constituio Federal.
Como parece intuitivo, inegvel que a celeridade processual almejada pelo artigo 5,
inciso LXXVIII da Constituio Federal no poder importar na supresso, por exemplo, do
direito ampla defesa e ao contraditrio, igualmente erigido qualidade de Direito
Fundamental pelo artigo 5, inciso LV de nosso texto constitucional.
Sobre essa questo, oportunas so as palavras de Jos Roberto dos Santos Bedaque:
a grande luta do processualista moderno contra o tempo. Isso porque,
quanto mais demorar a tutela jurisdicional, maior a probabilidade de a
satisfao por ela proporcionada no ser completa. De outro lado, impossvel
a entrega imediata da prestao, pois a verificao de efetiva existncia do
direito demanda exame cuidadoso dos fatos alegados, o que no pode ser
feito instantaneamente. Talvez o maior problema enfrentado pelo operador e
pelo consumidor do processo seja a compatibilizao entre esses dois valores
opostos: a urgncia na entrega de tutela e necessidade de investigao dos
fatos constitutivos de direito pleiteado.332

Como se v, o direito razovel durao do processo no deve ser analisado de forma


isolada, mas sim conjugada com os demais valores e princpios constitucionais. Exige-se,
assim, uma interpretao sistemtica desse direito fundamental, que impea tanto uma
morosidade indevida, como uma celeridade desarrazoada.
Alis, o prprio princpio da ampla defesa pode ser prejudicado com a demora do
trmite processual, como enfatiza Samuel Miranda Arruda:

relevante anotar que a ampla defesa pode ser maculada tambm pela
exacerbao do tempo de transcurso do procedimento. Para nos limitarmos
apenas a uma das repercusses gravosas ao ru, indiscutvel que a lentido
processual dificulta a busca da verdade real e restringe a produo
332

Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao). 3. ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 114-115).

132

probatria. Causando prejuzo defesa e no s, pois em tese prejudica


ambas as partes torna injusto o processo.333

Finalmente, constatamos que essa necessria compatibilizao entre tempo e processo


na busca do equilbrio entre a razovel durao do processo nos mbitos administrativo e
judicial e os demais princpios constitucionais decorre, em ltima instncia, da prpria
clusula do devido processo legal, em seu aspecto substantivo, tal como estudamos no
presente trabalho. Essa a posio de Pietro de Jess Lora Alarcn, a saber:
A razoabilidade e, tambm, a proporcionalidade, como princpios
norteadores da atuao estatal, alis, decorrentes do aspecto material ou
substancial da clusula do devido processo legal, permitem asseverar que o
prazo no pode ser to extenso que protele a necessria prestao, como
igualmente no pode ser to exguo que comprometa o contraditrio ou a
ampla defesa, ou mesmo, a satisfao do direito.334

Compartilhando esse posicionamento, so vlidas as consideraes de Odete Medauar,


ao pontificar:
O valor Justia deve permear, ainda, a conciliao entre o contraditrio e a
ampla defesa, de um lado, e a razovel durao do processo, de outro. A
vigncia deste no implica sacrifcio daqueles, pautando-se pela
proporcionalidade a compatibilizao de todos.335

Desta feita, incumbir ao juiz da causa ou autoridade julgadora conciliar todos os


direitos fundamentais e demais preceitos constitucionais aplicveis espcie, de modo a no
permitir que, no af de se buscar a celeridade processual, acabe por se desconsiderar, por
completo, as demais normas constitucionais de igual relevncia.

4.4 Dos meios destinados a assegurar a celeridade da tramitao do processo

Da dico do artigo 5, inciso LXXVIII da Constituio brasileira, extramos que,


alm do direito fundamental razovel durao do processo, tambm foi contemplada a
garantia fundamental atinente aos meios destinados a conferir celeridade sua tramitao.

333

O direito fundamental razovel durao do processo. Braslia : Braslia Jurdica, 2006, p. 94.
Reforma do Judicirio e efetividade da prestao jurisdicional. In: TAVARES, Andr Ramos. LENZA, Pedro
e ALARCN, Pietro de Jess Lora (orgs.). Reforma do Judicirio analisada e comentada. So Paulo: Mtodo,
2005, p. 35.
335
O princpio da razovel durao do processo administrativo. In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor
Rhein (orgs.). Atuais rumos do processo administrativo. So Paulo: RT, 2010, 100 - 107, p. 102.
334

133

Por evidente, somente ser possvel falarmos em um lapso temporal razovel em se


tratando do processo nas esferas administrativa e judicial caso haja esses meios destinados a
lhe imprimir maior agilidade e rapidez. Em consonncia com esse entendimento, a lio de
Andr Ramos Tavares:
assim, esses direitos, ainda que de natureza especial,
desacompanhados de outras medidas (at fticas) que lhes confiram
sustentao e realizabilidade, acabaro escoando no vazio, como um
conjunto de palavras estreis, com a agravante de fragilizarem ainda
mais a imagem do Poder Judicirio (e, eventualmente, da
Constituio, aprofundando a crise de constitucionalidade) ante a
populao, especialmente no caso de este no apresentar as respostas
que esto pressupostas (pelo senso comum) no direito fundamental
razovel durao do processo.336
Nessa linha, possvel concluir que a prpria previso de tais meios serve para limitar
a amplitude e vagueza do termo razovel durao do processo, como faz Jos Afonso da
Silva:
A garantia de celeridade de tramitao dos processos constitui um modo de
impor limites textura aberta da razoabilidade, de sorte que, se o magistrado
demora no exerccio de sua judicatura por causa, por exemplo, de excesso de
trabalho, a questo se pe quanto busca de meios para dar maior celeridade
ao cumprimento de suas funes, prevendo-se mesmo que o Congresso
Nacional promova alteraes na legislao federal objetivando tornar mais
amplo o acesso Justia e mais clere a prestao jurisdicional (EC-45/2004,
art. 7).337

Essa idia de que a durao do processo em um prazo razovel depende de meios,


inclusive legislativos (tais como projetos de lei, reformas processuais, etc.), destinados a
alcan-la foi objeto de previso pela prpria Emenda Constitucional n. 45/2004, cujo artigo
7 estabelece:
Art. 7. O Congresso Nacional instalar, imediatamente aps a promulgao
desta Emenda Constitucional, comisso especial mista, destinada a elaborar,
em cento e oitenta dias, os projetos de lei necessrios regulamentao da
matria nela tratada, bem como promover alteraes na legislao federal
objetivando tornar mais amplo o acesso Justia e mais clere a prestao
jurisdicional.

Em relao a esse dispositivo, cumpre observar que fora impetrado mandado de


injuno perante o Supremo Tribunal Federal, alegando-se a inrcia da Unio quanto
regulamentao normativa do direito razovel durao do processo e dos meios aptos a
assegurarem a celeridade de sua tramitao, o qual, porm, foi denegado, sob a
336
337

Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo : Saraiva, 2010, p. 707.


Curso de direito constitucional positivo. 33. ed. So Paulo : Malheiros, 2010, p. 432-433.

134

fundamentao de que os projetos de lei sobre a matria j haviam sido remetidos ao


Congresso Nacional. A seguir, transcrevemos o acrdo lavrado pelo Pretrio Excelso:
Mandado de injuno. Alegao (inconsistente) de inrcia da Unio Federal
na regulao normativa do direito celeridade no julgamento dos processos,
sem indevidas dilaes (CF, art. 5, inciso LXXVIII). Emenda constitucional
n 45/2004. Pressupostos constitucionais do mandado de injuno (RTJ
131/963 RTJ 186/20-21). Direito subjetivo legislao/dever estatal de
legislar (RTJ 183/818-819). Necessidade de ocorrncia de mora legislativa
(RTJ 180/442). Critrio de configurao do estado de inrcia legiferante:
superao excessiva de prazo razovel (RTJ 158/375). Situao inocorrente
no caso em exame. Ausncia de inertia agendi vel deliberandi do
Congresso Nacional. Pacto de estado em favor de um Poder Judicirio mais
rpido e republicano. O direito individual do cidado ao julgamento dos
litgios sem demora excessiva ou dilaes indevidas: uma prerrogativa que
deve ser preservada (RTJ 187/933-934). Doutrina. Projetos de lei j
remetidos ao Congresso Nacional, objetivando a adoo dos meios
necessrios implementao do inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio
(EC n 45/2004). Consequente inviabilidade do presente mandado de
injuno.338

Alis, no bojo da prpria Emenda Constitucional em estudo, foi contemplada uma


srie de mudanas tendentes a tornar mais clere o trmite processual, conforme destaca
Alexandre de Moraes:
Como mecanismos de celeridade e desburocratizao podem ser citados: a
vedao de frias coletivas nos juzos e tribunais de segundo grau, a
proporcionalidade do nmero de juzes efetiva demanda judicial e
respectiva populao, a distribuio imediata dos processos, em todos os graus
de jurisdio, a possibilidade de delegao aos servidores do Judicirio, para a
prtica de atos de administrao e atos de mero expediente sem carter
decisrio, a necessidade de demonstrao de repercusso geral das questes
constitucionais discutidas no caso para fins de conhecimento do recurso
extraordinrio, a instalao da justia itinerante, as smulas vinculantes do
Supremo Tribunal Federal.339

Em se tratando mais propriamente das medidas legislativas acima mencionadas,


verificamos que grande parte delas foram, e ainda so, direcionadas s reformas das leis
processuais, as quais no s devem suprimir aqueles obstculos que geram uma morosidade
injustificada ao trmite processual, como tambm criar novos mecanismos destinados
acelerar o processo.
A esse respeito, assevera Luiz Flvio de Oliveira:
Trata-se, tambm, de assegurar a realizao de um processo que seja efetivo
e garanta o bem da vida como objetivo ltimo. Esta a necessidade de se
obter no ordenamento jurdico processual os instrumentos hbeis, existentes
338
339

STF, MI 715, deciso monocrtica, Min. Celso de Mello, j. 06/06/2005, DJ 22/06/05.


Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 94.

135

ou que possam via a existir, que, efetivamente, venham ao encontro do


anseio do jurisdicionado: a apreciao do direito lesado ou ameaado no
menor tempo possvel. A soluo binmio justia e tempo.
Este o motivo pelo qual o adendo da Emenda Constitucional em seu art. 7
informa que o Congresso Nacional instalar comisso especial mista
destinada a elaborar projetos de lei com o objetivo de tornar mais amplo o
acesso Justia e mais clere a prestao jurisdicional.340

Diante disso, verifica-se que variados podero ser esses meios destinados a
assegurar a celeridade da tramitao do processo, a depender de regulamentao por lei
infraconstitucional.
Como exemplo de leis processuais publicadas logo aps a edio da Emenda
Constitucional n. 45/2004, podemos citar as seguintes:
a) Lei 11.187/05 (restringe o uso do recurso de agravo de instrumento);
b) Lei 11.276/06 (autoriza o juiz a no receber o recurso de apelao quando a sentena
estiver em consonncia com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo
Tribunal Federal);
c) Lei 11.277/06 (permite ao juiz dispensar a citao do ru quando a matria
controvertida for de direito e, no juzo, j tenha sido prolatada sentena de total
improcedncia em outros casos idnticos);
d) Lei 11.280/06 (faculta aos tribunais a disciplina da prtica e comunicao oficial dos
atos processuais por meios eletrnicos);
e) Lei 11.313/06 (aplica os institutos da transao penal e da composio dos danos civis
quando, por conexo ou continncia, os processos dos Juizados Especiais Criminais
estaduais ou federais so reunidos perante o juzo comum ou o tribunal do jri);
f) Lei 11.232/05 (estabelece a fase de cumprimento de sentena, de modo a agilizar a
execuo fundada em ttulo judicial);

g) Lei 11.382/06 (modifica o sistema de execuo fundada em ttulo extrajudicial, tendo


por escopo torn-lo mais clere);
h) Lei 11.417/06 (regulamenta o art. 103-A da Constituio Federal, que trata da smula
vinculante);

340

A razovel durao do processo na perspectiva dos direitos humanos. In: ALMEIDA, Jorge Luiz de. A
Reforma do Poder Judicirio: uma abordagem sobre a emenda constitucional n. 45/2004. So Paulo:
Millennium, 2006, p. 101.

136

i) Lei 11.418/06 (regulamenta o art. 102, 3 da Constituio Federal, o qual autoriza o


Supremo Tribunal Federal a no conhecer recursos extraordinrios quando a questo
constitucional nele versada no oferecer repercusso geral)

Diante desse contexto, certo que, no obstante todas as dificuldades que se possam
apresentar na busca de um prazo razovel de tramitao do processo, trata-se de um objetivo
de extrema relevncia a ser alcanado, motivo pelo qual dever ser perseguido por todos
aqueles que lidam com os efeitos nocivos de sua morosidade (operadores e aplicadores do
direito, jurisdicionados, servidores do Poder Judicirio, etc.) ou mesmo pelos que, de algum
modo, possam contribuir para tal desiderato do Poder Constituinte Derivado (membros dos
Poderes Legislativo e Executivo, doutrinadores e demais cientistas do Direito, etc.).
Feitas essas consideraes, conclumos esse tpico com as palavras de Pietro de Jess
Lora Alarcn, as quais seguem o raciocnio do que fora at aqui exposto:
So realmente mltiplos os desafios de natureza legislativa que devero ser
enfrentados. Dificuldades h no prprio Estado, oriundas dos que se opem
s mudanas democrticas e que se beneficiam da lentido judicial. Contudo,
tambm forte a voz dos que propugnam por uma justia mais eficiente. A
inteno da reforma transparece: acelerar a prestao jurisdicional
eliminando obstculos, favorecendo o trmite processual rpido e seguro,
promovendo reformas que impeam que a tardana possa ao final eliminar a
primazia da Justia.341

4.5. O princpio da razovel durao do processo no processo administrativo disciplinar

Assim como ocorre com o princpio do devido processo legal, o nosso texto
constitucional expresso ao assegurar o princpio da razovel durao do processo nos
mbitos judicial e administrativo.
Desse modo, dvida no paira acerca da incidncia do aludido princpio ao processo
administrativo em geral, abrangendo, dessa forma, o processo administrativo disciplinar.
Segundo Odete Medauar:
Em essncia, princpio da razovel durao do processo administrativo visa
tramitao sem delongas deste, sem extensos perodos de paralisao, para
341

Reforma do Judicirio e efetividade da prestao jurisdicional. In: Reforma do Judicirio analisada e


comentada. TAVARES, Andr Ramos. LENZA, Pedro; ALARCN, Pietro de Jess Lora. So Paulo: Mtodo,
2005, p. 38.

137

que a deciso seja tomada no menor prazo possvel ou para que sejam
cumpridos os prazos fixados em normas. Por outras palavras, este princpio
traduz a exigncia de acelerao temporal da tomada de decises em
processos administrativos.342

Desta feita, no se pode admitir, luz do princpio em exame, que os prazos previstos
em lei sejam considerados imprprios, no sentido de que o seu descumprimento pelos
rgos e demais entes da Administrao Pblica ou quem lhe faa as vezes pudesse no ser
objeto de qualquer sano ou responsabilidade.
At porque os princpios da legalidade e da eficincia, aos quais a Administrao
Pblica se submete por fora do disposto no artigo 37, caput da Constituio Federal,
exigem no s que os prazos fixados em lei sejam efetivamente cumpridos, como tambm que
o sejam da forma mais otimizada e gil possvel.
Esse entendimento vem sendo adotado por alguns julgados do Superior Tribunal de
Justia, que, quando invocado, tem reconhecido a violao ao princpio da razovel durao
do processo administrativo em diversas oportunidades.
Como exemplo, citamos o acrdo a seguir transcrito, que tratou do trmite do
processo administrativo de concesso ou no de anistia:
MANDADO
DE
SEGURANA.
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE ANISTIA INDEFERIDO. RECURSO.
PRAZO RAZOVEL PARA APRECIAO.
PRINCPIO DA EFICINCIA.
1. A dilao probatria estranha ao mbito de cabimento do mandado de
segurana.
2. A todos assegurada a razovel durao do processo, segundo o princpio
da eficincia, agora erigido ao status de garantia constitucional, no se
podendo permitir que a Administrao Pblica postergue, indefinidamente, a
concluso de procedimento administrativo.
3. A despeito do grande nmero de pedidos feitos ao Ministro da Justia e
dos membros da Comisso de Anistia, seu rgo de assessoramento, serem
pro bono, aqueles que se consideram atingidos no perodo de 18 de setembro
de 1946 a 5 de outubro de 1988, por motivao exclusivamente poltica, no
podem ficar aguardando, indefinidamente, a apreciao do seu pedido, sem
expectativa de soluo num prazo razovel.
4. Ordem parcialmente concedida.343

O mesmo Tribunal seguiu esse entendimento ao tratar do processo administrativo


fiscal, quando deixou consignado:
TRIBUTRIO - PROCESSO CIVIL - PROCESSO ADMINISTRATIVO
FISCAL FEDERAL - PEDIDO DE RESTITUIO - PRAZO PARA
342

O princpio da razovel durao do processo administrativo. In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor
Rhein (orgs.). Atuais rumos do processo administrativo. So Paulo: RT, 2010, p. 100 - 107, p. 100.
343
STJ, MS 12.847/DF, 3 Seo. rel. Ministro Hamilton Carvalhido, j. 28/03/2008, DJU 05/08/2008.

138

ENCERRAMENTO - ANALOGIA - APLICAO DA LEI 9.784/99 POSSIBILIDADE - NORMA GERAL - DEMORA INJUSTIFICADA.
1. A concluso de processo administrativo fiscal em prazo razovel
corolrio do princpio da eficincia, da moralidade e da razoabilidade da
Administrao pblica.
2. Vivel o recurso analogia quando a inexistncia de norma jurdica vlida
fixando prazo razovel para a concluso de processo administrativo impede a
concretizao do princpio da eficincia administrativa, com reflexos
inarredveis na livre disponibilidade do patrimnio.
3. A fixao de prazo razovel para a concluso de processo administrativo
fiscal no implica em ofensa ao princpio da separao dos Poderes, pois no
est o Poder Judicirio apreciando o mrito administrativo, nem criando
direito novo, apenas interpretando sistematicamente o ordenamento jurdico.
4. Mora injustificada porque os pedidos administrativos de ressarcimento de
crditos foram protocolados entre 10-12-2004 e 10-08-2006, h mais de 3
(trs) anos, sem soluo ou indicao de motivao razovel.
5. Recurso especial no provido.344

Tambm foi objeto de apreciao pelo Superior Tribunal de Justia alguns casos
envolvendo a demora do trmite do processo administrativo envolvendo pedidos de
autorizao de funcionamento formulado por rdios comunitrias, tendo a referida Corte
reconhecido que o retardo de sua tramitao no teria o condo de impedir funcionamento
provisrio daquelas. o que consta nos dois acrdos a seguir:
ADMINISTRATIVO.
RDIO
COMUNITRIA.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE AUTORIZAO. MORA DA
ADMINISTRAO. ESPERA DE CINCO ANOS DA RDIO
REQUERENTE. VIOLAO DOS PRINCPIOS DA EFICINCIA E DA
RAZOABILIDADE. [...] 3. Merece confirmao o acrdo que julga
procedente pedido para que a Unio e a ANATEL se abstenham de impedir
o funcionamento provisrio dos servios de radiodifuso, at que seja
decidido o pleito administrativo da recorrida que, tendo cumprido as
formalidades legais exigidas, espera j h cinco anos, sem que tenha obtido
uma simples resposta da Administrao. 4. A Lei 9.784/99 foi promulgada
justamente para introduzir no nosso ordenamento jurdico o instituto da
Mora Administrativa como forma de reprimir o arbtrio administrativo, pois
no obstante a discricionariedade que reveste o ato da autorizao, no se
pode conceber que o cidado fique sujeito uma espera abusiva que no
deve ser tolerada e que est sujeita, sim, ao controle do Judicirio a quem
incumbe a preservao dos direitos, posto que visa a efetiva observncia da
lei em cada caso concreto. 5. O Poder Concedente deve observar prazos
razoveis para instruo e concluso dos processos de outorga de autorizao
para funcionamento, no podendo estes prolongar-se por tempo
indeterminado, sob pena de violao dos princpios da eficincia e da
razoabilidade. 6. Recursos parcialmente conhecidos e desprovidos.345
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE
SEGURANA. AUTORIZAO PARA FUNCIONAMENTO DE RDIO
344

STJ, REsp 1091042/SC, T.2, rel. Ministra ELIANA CALMON, j. 06/08/2009, DJe 21/08/2009.

345

STJ, REsp 690811/RS, T.1, rel. Ministro Jos Delgado, j. 28/06/2005, DJ 19/12/2005, p. 234.

139

COMUNITRIA. INRCIA DA ADMINISTRAO PBLICA. ABUSO


DO PODER DISCRICIONRIO. RECURSO ESPECIAL NO-PROVIDO.
1. entendimento pacfico nesta Corte que a autorizao do Poder Executivo
indispensvel para o regular funcionamento de emissora de radiodifuso,
consoante o disposto nas Leis 4.117/62 e 9.612/98 e no Decreto 2.615/98.
2. Entretanto, em obedincia aos princpios da eficincia e razoabilidade,
merece confirmao o acrdo que julga procedente pedido para que a
Anatel se abstenha de impedir o funcionamento provisrio dos servios de
radiodifuso, at que seja decidido o pleito administrativo da recorrida que,
tendo cumprido as formalidades legais exigidas, espera h mais de dois anos
e meio, sem que tenha obtido uma simples resposta da Administrao.
3. Recurso especial no-provido.346
.

Em se tratando do processo administrativo disciplinar, o cumprimento dos prazos


fixados em lei ocupa papel de extrema importncia, uma vez que a pendncia da situao do
servidor investigado por longo perodo e sem justificativa para tanto, sem se chegar a uma
definio conclusiva acerca de sua inocncia ou condenao, acarreta-lhe enormes
transtornos, no somente de ordem emocional e psicolgica, como tambm de ordem prtica,
j que poder priv-lo do exerccio de suas atividades, afetando, sobremaneira, o seu prprio
sustento.
Pela anlise do processo disciplinar previsto pela Lei 8.112/90, observamos que o
artigo 152 estabelece o prazo de sessenta dias para a sua concluso, nos seguintes termos:
Art. 152. O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder 60
(sessenta) dias, contados da data de publicao do ato que constituir a
comisso, admitida a sua prorrogao por igual prazo, quando as
circunstncias o exigirem.

Ainda como forma de agilizar o processo administrativo disciplinar, o mesmo


dispositivo legal, em seu pargrafo primeiro, estabelece que, quando necessrio, a comisso
dedicar tempo integral aos seus trabalhos, ficando seus membros dispensados do ponto, at a
entrega do relatrio final.
Outro importante prazo fixado pela mesma lei relaciona-se deciso a ser proferida
pela autoridade julgadora, que dispor de vinte dias para faz-lo, a contar do recebimento do
processo disciplinar, conforme determina o seu artigo 167.
De se notar que os referidos prazos - sessenta dias para concluso do processo
administrativo disciplinar pela Comisso e vinte dias para o seu julgamento pela autoridade
julgadora tambm se aplicam reviso do processo disciplinar, por fora, respectivamente,
dos artigos 179 e 181, pargrafo nico da Lei 8.112/90.

346

STJ, REsp 1062390/RS, T.1, rel. Ministro Benedito Gonalves, j. 18/11/2008, DJe 26/11/2008.

140

A fixao, por lei, de todos esses prazos nos fazem concluir que, sob o prisma do
direito fundamental razovel durao do processo no mbito do processo administrativo
disciplinar, estes ho de ser fielmente observados pelos membros da Comisso Processante e
pela autoridade julgadora, sob pena de responsabilidade daqueles que os descumpriram.
A esse respeito, assevera Odete Medauar:
Devem ser previstas consequncias, para o agente pblico, ante o
descumprimento de prazos, tais como advertncia, perda de pontos em
avaliao de desempenho ou produtividade para fins de promoo ou acesso.
Por outro lado, consagrao constitucional do direito razovel durao do
processo pode ensejar, contra o Estado, nos termos do art. 37, 6, da CF,
ao judicial de responsabilidade civil por danos causados pela demora de
processo administrativo, como j ocorre em pases como Espanha e
Frana.347

Segunda a mesma doutrinadora, compete, ainda, Administrao tomar outras


medidas aptas a concretizar o princpio constitucional em exame, tais como o exerccio do
controle interno de cumprimento dos prazos (o que pode ser feito por meio das ouvidorias e
corregedorias), a reduo do nmero de instncias administrativas na tramitao processual,
na linha do que preceitua o artigo 57 da Lei 9.784/99348, entre outras.349
vista do at aqui exposto, possvel afirmarmos que o princpio da razovel durao
do processo no mbito do processo disciplinar dever ser pautado por todos os meios acima
mencionados, alm de outras medidas fticas e legislativas no mesmo sentido (tal como
analisadas no item anterior), sem se olvidar da necessria observncia de sua compatibilidade
com os demais preceitos e princpios da Constituio Federal.

347

O princpio da razovel durao do processo administrativo. In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor
Rhein (orgs.). Atuais rumos do processo administrativo. So Paulo: RT, 2010, p. 102-103.
348
Estabelece esse dispositivo legal: Art. 57. O recurso administrativo tramitar no mximo por trs instncias
administrativas, salvo disposio legal diversa.
349
O princpio da razovel durao do processo administrativo. In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor
Rhein (orgs.). Atuais rumos do processo administrativo. So Paulo: RT, 2010, p. 102-103.

141

CONCLUSES

1.

O devido processo legal nasceu na Inglaterra com um contedo meramente

formal, no sentido de determinar a observncia do procedimento previsto em lei e se


desenvolveu significativamente no direito norte-americano, no qual passou a ser
compreendido tambm no seu aspecto material, destinando-se a coibir abusos do Poder
Pblico em geral, inclusive do Poder Legislativo, viabilizando o controle jurisdicional dos
atos do Poder Pblico (incluindo a lei).
2.

O devido processo legal, nos seus aspectos adjetivo e substancial, deve ser

obedecido nos processos judiciais e administrativos em geral, incluindo o processo


administrativo disciplinar.
3.

O processo administrativo disciplinar o instrumento de observncia

obrigatria destinado a apurar a responsabilidade do servidor pblico por infrao praticada


no exerccio das suas atividades, ou que possua relao com as atribuies do cargo no qual se
encontre investido.
4.

O processo administrativo disciplinar constitui garantia do agente pblico que

visa a reduzir o arbtrio da autoridade administrativa na imposio de sanes. Consiste,


tambm, em instrumento destinado ao controle da atuao do servidor e que confere maior
grau de independncia e imparcialidade na sua atuao.
5.

Processo e procedimento so termos que designam fenmenos distintos e, por

isso, no se confundem. O processo constitui a sequncia concatenada de atos administrativos


interligados e tendentes a um ato final a ser exarado pela Administrao. O procedimento, por
sua vez, consiste na forma pela qual esses atos devem ser produzidos, no rito que deve ser
observado dentro do processo.
6.

So princpios concretizadores do devido processo legal os princpios do

contraditrio e da ampla defesa, o princpio do juiz natural, o princpio da razovel durao do


processo e os princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
7.

O princpio do contraditrio consiste em manifestao do Estado de Direito

que possui ntima relao com o princpio da igualdade das partes e assegura a participao
ativa dos interessados no processo na formao da deciso final.
8.

So desdobramentos do contraditrio o direito informao geral, o direito

audincia dos interessados e o dever de motivao da deciso. possvel afirmar, pois, que o
princpio do contraditrio contempla o direito informao, o direito de manifestao e o
direito de ver os seus argumentos considerados.

142

9.

O princpio da ampla defesa significa permitir s partes a adequada deduo

das suas alegaes, de forma a sustentar suas pretenses ou alegaes de defesa, com a
consequente possibilidade de produzir provas e interpor recursos em face da deciso judicial
ou administrativa.
10.

Em obedincia ao devido processo legal indispensvel a existncia de justa

causa para a instaurao do processo administrativo disciplinar, devendo o ato ser motivado
demonstrando-se a existncia de indcios mnimos da ocorrncia de infrao disciplinar, sob
pena do seu trancamento.
11.

A aplicao dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa

abarca o direito ampla instruo probatria, que confere ao interessado no s o direito de


oferecer e produzir provas, mas tambm o de fiscalizar a produo das provas da
Administrao.
12.

No processo administrativo disciplinar tambm so inadmissveis as provas

obtidas por meios ilcitos, devendo ser indeferidas, sempre mediante deciso fundamentada da
autoridade administrativa. O elemento essencial da prova ilcita a violao dos direitos
fundamentais. A ilicitude da prova se caracteriza pela violao de direito subjetivo de
natureza pblica ou privada do sujeito envolvido no fato objeto da prova. No se admite que
algum seja julgado, em sede judicial ou administrativa, com base em provas ilcitas.
13. Sendo o ato de indiciamento um juzo inicial de culpabilidade do acusado no
processo administrativo disciplinar, possvel a sua alterao, com a excluso, incluso ou
modificao dos fatos constantes do ato. Nesse caso, porm, indispensvel que se confira
nova oportunidade de defesa ao servidor acusado, sob pena de afronta aos princpios do
contraditrio e da ampla defesa.
14. Distinta da situao descrita no item acima aquela em que, diante dos mesmos
fatos descritos no ato de indiciamento, a prpria Comisso Processante no seu relatrio, ou
mesmo a Autoridade administrativa julgadora, manifestem nova interpretao capitulando os
fatos apurados em dispositivo legal distinto, e concluindo pela ocorrncia de falta funcional
diferente da constante do ato de indiciamento, seja ela mais branda ou mais gravosa ao
acusado. Nesse caso, ocorrendo apenas nova tipificao legal dos fatos, desnecessria a
reabertura de prazo para a defesa, no ocorrendo qualquer ofensa aos princpios
constitucionais do contraditrio e ampla defesa.
15. De acordo com a smula vinculante n 5 do STF A falta de defesa tcnica por
advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. Sem esquecer da
obrigatoriedade da sua observncia pelos nossos Tribunais, entendemos que a defesa tcnica

143

deve ser obrigatria no processo administrativo disciplinar, diante do princpio da ampla


defesa e tambm do disposto no artigo 133 da Constituio da Repblica, que estabelece ser o
advogado instrumento indispensvel administrao da Justia.
16. A vedao reformatio in pejus decorre dos princpios do devido processo legal e
da ampla defesa, de forma que inadmissvel o agravamento da situao do recorrente
realizada de ofcio pelo rgo recursal.
17. Somente se admite agravamento da situao do recorrente sem a interposio de
recurso pela parte contrria no processo administrativo quando a deciso recorrida estiver
viciada, sendo o caso de reconhecer a sua nulidade. Nesses casos, a parte dever ser intimada
para se manifestar antes da deciso, de forma a obedecer o contraditrio e a ampla defesa.
18. O princpio do juiz natural, tambm pertinente ao devido processo legal, incide nos
processos administrativos disciplinares e impe a submisso do processo s

regras de

competncia descritas no Cdigo de Processo Civil, com as devidas adaptaes, e tambm s


regras de impedimentos e suspeies descritas na Lei 9784/99, de forma a assegurar a
imparcialidade no apenas da autoridade julgadora, como tambm dos membros da Comisso,
a fim de conduzir o processo administrativo disciplinar sem qualquer juzo de parcialidade.
19. A despeito da recente deciso em sentido contrrio proferida pelo Supremo
Tribunal Federal, entendemos que no h como admitir a criao de uma Comisso
manifestamente ad hoc e ex post facto para conduzir processo administrativo disciplinar,
sem que isso implique na ofensa ao princpio do juiz natural, que exige a pr-constituio do
rgo julgador.
20. O julgamento do processo administrativo disciplinar pela autoridade que
determinou a sua instaurao (artigo 166 da Lei 8.112/90) disposio que merece crtica,
pois a deciso pela instaurao do processo disciplinar, equivalendo a um verdadeiro juzo de
acusao (ainda que inicial), no poderia concentrar, na mesma autoridade, a funo de julgar
o caso, sob pena de ferir a imparcialidade nsita ao ato de julgar, um dos elementos do
princpio do juiz natural.
21. Os princpios da proporcionalidade e razoabilidade aplicam-se ao processo
administrativo disciplinar e a sua observncia j relevante desde a previso abstrata das
infraes e correspondentes sanes disciplinares pelo legislador, que dever conter um
mnimo de previsibilidade da conduta proibida e sano que a ela corresponde, de maneira a
evitar a arbitrariedade do Administrador na aplicao da pena;
22. A autoridade administrativa deve atender aos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade no julgamento do processo disciplinar, sendo que o espectro de incidncia

144

desses princpios amplo, admitindo, pois, o controle jurisdicional sempre que o


administrador se desvie de seu cumprimento.
23. O direito razovel durao do processo, descrito no artigo 5, inciso LXXVIII, da
Constituio Federal, deve ser interpretado de forma sistemtica com os demais princpios
constitucionais, incumbindo ao juiz da causa ou autoridade julgadora conciliar todos os
direitos fundamentais e demais preceitos constitucionais aplicveis espcie, de modo a no
permitir que, no af de se buscar a celeridade processual, acabe por desconsiderar as outras
normas constitucionais de igual relevncia.

145

REFERNCIAS

ALARCN, Pietro de Jess Lora. Reforma do Judicirio e efetividade da prestao


jurisdicional. In: TAVARES, Andr Ramos. LENZA, Pedro e ALARCN, Pietro de Jess
Lora (orgs.). Reforma do Judicirio analisada e comentada. So Paulo: Mtodo, 2005.

ALVES, Leo da Silva. Prtica de processo disciplinar. Brasilia: Brasilia Jurdica, 2001.

ALVIM, Anglica Arruda. Princpios constitucionais do processo. Revista de Processo, So


Paulo, n. 74, abr./jun. 1994.

VILA, Ana Paula Oliveira. O princpio da impessoalidade da Administrao Pblica: para


uma Administrao imparcial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003

ARAUJO, Edmir Neto de. Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo : Saraiva, 2010.

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 5.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2001.

ARRUDA, Samuel Miranda. O direito fundamental razovel durao do processo. Braslia:


Braslia Jurdica, 2006.

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo


disciplinar. So Paulo: Max Limonad, 1998.
______. Aspectos polmicos do regime disciplinar do servidor pblico. In: WAGNER
JUNIOR, Luiz Guilherme Costa (coord.). Direito Pblico: estudos em homenagem ao
professor Adilson Abreu Dallari . Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 27. ed. rev. e
atual. So Paulo: Malheiros: 2010.

______. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2008.


______. Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais. So Paulo: Malheiros, 2009.

146

______. Discricionariedade, vinculao e sano aplicvel a servidor pblico. Revista


Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 40, p. 182-185.

BARBOSA, Ruy. Orao aos Moos. 6. ed. Rio de Janeiro: Simes, 1957.

BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de


constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica,
1996.

BARROSO, Lus Roberto. A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de


Janeiro: Renovar, 2007.

______. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a


construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21. ed. So Paulo : Saraiva, 2000

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e
de urgncia (tentativa de sistematizao). 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.

BINEBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais,


democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo : Malheiros, 1998

BRANDO, Julio Cezar Lima. Comentrios ao estatuto do servidor pblico federal


atualizado: Lei 8112/90. Curitiba: Juru, 2010.

BRAZ, Petrnio. Processo administrativo disciplinar. Campinas: Servanda, 2010.

BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 6. ed. rev. atual. e amp. So Paulo:
Saraiva, 2005

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. So Paulo:


Coimbra Editora; Revista dos Tribunais, 2008. 1. ed. brasileira; 2. ed. portuguesa.

147

______. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed., Coimbra: Almedina, 2003.

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Manual de direito administrativo. 24. ed. rev. ampl. e
atual. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010.

CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e


sindicncia: luz da jurisprudncia dos Tribunais Superiores e da casustica da
Administrao Pblica. Brasilia: Fortium, 2008.
______. O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituio do
Brasil.

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A constituio aberta e os direitos fundamentais: ensaios


sobre o constitucionalismo ps-moderno e comunitrio. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido


Rangel. Teoria Geral do Processo. 26. ed. So Paulo : Malheiros, 2010

COSTA, Jos Armando da. Direito disciplinar: temas substantivos e processuais. Belo
Horizonte: Frum, 2008.

______. Incidncia aparente de infraes disciplinares. 2. ed. rev. atual e ampl. Belo
Horizonte: Frum, 2009.

______. Teoria e prtica do processo administrativo disciplina., 3. ed., rev. atual e ampl.
Brasilia: Brasilia Jurdica: 1999.

CRETELLA JR, Jos. Direito administrativo brasileiro, 2 ed. So Paulo: Forense, 2002.

CRUZ, Jos Raimundo Gomes da. O controle jurisdicional do processo disciplinar. So


Paulo: Malheiros, 1996

CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Anotaes sobre a garantia constitucional do juiz
natural. In: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda (orgs.)
Processo e Constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira.
So Paulo: RT, 2006

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011.

148

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 2004.

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 3. ed. So Paulo:


Malheiros, 2003, v.1.

______. Fundamentos do processo civil moderno. So Paulo : Malheiros, 2002, v. 2.

ESCOLA, Jorge Hector. Tratado General de Procedimiento Administrativo. 2 ed. Buenos


Aires, Depalma, 1981

FERREIRA, Daniel. Teoria geral da infrao administrativa a partir da Constituio


Federal de 1988. Belo Horizonte: Frum, 2009.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer;
Fauzi Hassan Choukr; Juarez Tavares e Luiz Flavio Gomes. So Paulo : RT, 2002
FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo.2 ed. So Paulo,
Malheiros, 2007.
FIGUEIREDO, Lucia Valle (coord). Devido processo legal na administrao pblica. So
Paulo: Max Limonad, 2001.

______. Curso de direito administrativo. 9. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Malheiros,
2008.
GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.

GOMES, Luiz Flvio. Apontamentos sobre o princpio do juiz natural. Revista dos Tribunais,
So Paulo, n. 703, maio 1994.

GORDILLO. Tratado de derecho administrativo: el acto administrativo. 6. ed. Belo


Horizonte: Del Rey; Fundacin de Derecho Administrativo, 2003. T. 3; 7. ed. Belo
Horizonte: Del Rey; Fundacin de Derecho Administrativo, 2003. T.1.

GRINOVER, Ada Pelegrini. O princpio do juiz natural e sua dupla garantia: o processo em
sua unidade. Rio de Janeiro: Forense, 1984, v. 2.

149

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 5. ed.


So Paulo: RCS, 2007
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 4. ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2009.

______. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 11. ed. So Paulo:


Dialtica, 2005

LESSA, Sebastio Jos. Temas prticos de processo administrativo disciplinar. Braslia:


Braslia Jurdica, 2005

MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Campinas: Millennium,


1999.

MARCON, Adelino. O princpio do juiz natural no processo penal. Curitiba: Juru, 2004.

MARTINS, Daniel Muller. Aspectos jurdico-temporais do processo administrativo: uma


leitura luza da garantia constitucional durao razovel, So Paulo, 2007.

MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. 2. ed ev. ampl. e atual. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

______. O princpio da razovel durao do processo administrativo. In: MEDAUAR, Odete;


SCHIRATO, Vitor Rhein (orgs.). Atuais rumos do processo administrativo. So Paulo: RT,
2010, p. 100-107

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 37. ed., So Paulo : Malheiros,
2010.

MELLO FILHO, Jos Celso de. Constituio Federal anotada. So Paulo: Saraiva, 1984.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.

MIRANDA, Gustavo Senna. Princpio do juiz natural e sua aplicao na lei de improbidade
administrativa. So Paulo: RT, 2007 (Coleo Temas Fundamentais de Direito, v. 5).

150

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo : Atlas, 2006.

MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princpios constitucionais e a Lei


9.784/1999. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.

NERY JR. Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal: processo penal, civil e
administrativo. 9. ed. ev, ampl. e atual. com as novas smulas do STF (simples e vinclulantes)
e com anlise sobre a relativizao da coisa julgada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009

OLIVEIRA, Luiz Flvio de. A razovel durao do processo na perspectiva dos direitos
humanos. In: ALMEIDA, Jorge Luiz de. A Reforma do Poder Judicirio: uma abordagem
sobre a emenda constitucional n. 45/2004. So Paulo: Millennium, 2006.

OLIVEIRA Regis Fernandes de. Infraes e sanes administrativas. 2. ed rev. atual e ampl.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Princpios da razoabilidade e proporcionalidade no


direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006.
______________. Autonomia Constitucional da Improbidade Administrativa. Tese.
(Doutorado em Direito). So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
PUC/SP, 2009.
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. 3. ed. rev. atual e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

PEREIRA, Flvio Henrique Unes. Sanes disciplinares: o alcance do controle jurisdicional.


Belo Horizonte: Frum, 2007

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais: uma


contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos
princpios. Rio de Janeiro : Renovar, 2006.
PETIAN, Anglica. Regime jurdico dos processos administrativos e restritivos de direito.
So Paulo: Malheiros, 2011.
PINTO FERREIRA. Comentrios Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1989.
PINTO, Luciana Moraes Raso Sardinha. A responsabilidade civil do servidor por danos
causados ao errio luz do direito pblico contemporneo: consideraes. FORTINI,Cristiana
(Org.). Servidor Pblico: estudos em homenagem ao Professor Pedro Paulo de Almeida
Dutra. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 225-250

151

PIZZOL, Patrcia Miranda. Competncia cvel. So Paulo: RT, 2004.

PONTES, Helenilson Cunha. O princpio da proporcionalidade e o direito tributrio. So


Paulo: Dialtica, 2000.

RIGOLIN, Ivan Barbosa. O servidor pblico nas reformas constitucionais. 3. ed. ampl. e
atual. Belo Horizonte: Frum, 2008.

ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O direito constitucional jurisdio. In: TEIXEIRA, Slvio
de Figueiredo (coord.). As garantias do cidado na Justia. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 3151.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. rev. atual. e ampl.
Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2008.

SCHNEIDER NUNES, Gustavo Henrique. Tempo do processo civil e direitos fundamentais.


So Paulo: Letras Jurdicas, 2010

SCHWABE, Jrgen. Cincuenta aos de jurisprudncia del tribunal constitucional federal


alemn. Trad. Marcela Anzola Gil. Colombia : Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2003

SILVA, Clarissa Sampaio. Direitos fundamentais e relaes de especial sujeio: o caso dos
agentes pblicos. Belo Horizonte, Frum, 2009.

SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 7. ed. So Paulo: Malheiros,
2010.

______. Curso de direito constitucional positivo. 33. ed. So Paulo : Malheiros, 2010.

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia.
So Paulo: Malheiros, 2009.

TAVARES, Andre Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2009.
TCITO, Caio. Temas de Direito Pblico (estudos e pareceres). Rio de Janeiro: Renovar,
1997, v.1.

152

VAROTO, Renato Luiz Mello. Prescrio no processo administrativo disciplinar. 2. ed, rev.
atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

VITTA, Heraldo Garcia. A sano no direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003.

ZAGO, LIVIA Maria Armentano K. Processo administrativo disciplinar. In: MEDAUAR,


Odete (Coord). Processo administrativo: aspectos atuais. So Paulo: Cultural Paulista, 1998,
p. 379-399.
______________. O Princpio da Impessoalidade. Rio de Janeiro So Paulo: Renovar, 2001.
ZIMMER JNIOR, Alosio. Curso de direito administrativo. 3. ed. So Paulo : Mtodo,
2009.