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DIREITO PENAL

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

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Individualizao da Pena Privativa


de Liberdade
JOO BATISTA TEIXEIRA*1

Sumrio
1. Individualizao da pena privativa de liberdade.
1.1. Necessidade de se individualizar a pena.
1.2. Fundamentao.
1.3. Pressupostos imposio da pena.
1.4. Injunes para se individualizar a pena (art. 59 CP brasileiro)
1.5. Regras procedimentais individualizadoras da pena (art. 68 do CPB).
2. Primeira fase pena-base (circunstncias judiciais do art. 59 CPB).
2.1. Culpabilidade.
2.2. Antecedentes.
2.3. Conduta social.
2.4. Personalidade.
2.5. Motivos do crime.
2.6. Circunstncias.
2.7. Consequnias.
2.8. Comportamento da vtima.
2.9. Valorao das circunstncias judiciais.
3. Segunda Fase Pena-ambulatria (Circunstncias Legais).
3.1. Circunstncias atenuantes (arts. 65 e 66, do CPB).
3.1.1. Idade do agente.
3.1.2. Desconhecimento da Lei.
3.1.3. Motivo de relevante valor social ou moral.
3.1.4. Arrependimento ou reparao do dano.
*1Desembargador do TJDFT e Professor Doutor em Direito Penal pela Universidade Autnoma de Lisboa.
Professor da Universidade Catlica de Braslia da Cadeira de Direito Penal I e II e Coordenador da Revista
Direito em Ao

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3.1.5. Coao resistvel, ordem superior e violenta emoo. 3.1.6.


Confisso espontnea.
3.1.7. Influncia de multido em tumulto.
3.1.8. Atenuantes genricas (art. 66 do CPB).
3.2. Circunstncias agravantes (artigos 61 e 62 CPB).
3.2.1. Reincidncia.
3.2.2. Motivo ftil ou torpe.
3.2.3. Facilitar ou assegurar o sucesso de outro crime.
3.2.4. Traio, emboscada e dissimulao.
3.2.5. Meios insidiosos, cruis e perigosos.
3.2.6. Ascendente, descendente, irmo ou cnjuge.
3.2.7. Abuso de autoridade ou relaes domsticas.
3.2.8. Abuso de poder ou violao de dever.
3.2.9. Contra criana, maior de sessenta anos, enfermo ou grvida.
3.2.10. Ofendido sob proteo da autoridade.
3.2.11. Calamidade ou desgraa particular.
3.2.12. Estado de embriaguez preordenada.
3.2.13. Agravante no concurso de pessoas.
3.3. Valorao das Circunstncias Legais.
4. Terceira Fase pena-definitiva (causas de diminuio e de aumento da
pena e a tentativa)

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1. Individualizao da pena privativa de liberdade


O processo de individualizao da pena privativa de
liberdade tem por objetivo possibilitar ao magistrado determinar
que a pena se ajuste ao caso concreto, isto , que se apresente
necessria, bastante e suficiente reprovao e preveno
doutros delitos, com vistas socializao do recluso. Deve a
reprimenda mostrar-se ajustada s circunstncias objetivas e
subjetivas que envolveram a prtica do crime, includas as de
carter pessoal do apenado e a contribuio do lesado, da vtima
ou do ofendido, para o sucesso da empreitada criminosa.
O princpio da individualizao da pena foi acolhido
no Brasil, onde o inciso XLVI do art. 5 da CF decreta que: a
lei regular a individualizao da pena [...]. Da forma como
est redigida a disposio constitucional destacada, levandose em conta a abrangncia que a lei sugere seja alcanada pela
individualizao, nas alneas de a a e, haver-se- de concluir
que a proposta constitucional comporta trs momentos distintos:
o do Poder Legislativo, em que o legislador adota a edio da
norma penal em abstrato; o do Poder Judicirio, quando o juiz
concretiza a pena valendo-se da cominao abstrata prevista para
o crime cometido pelo agente posto em julgamento; e o do Poder
Executivo, quando o apenado lhe entregue para cumprimento
da reprimenda. Como j alinhado oportunamente, o primeiro
momento (legislativo) e terceiro momento (da execuo da pena)
no se inserem nos objetivos deste trabalho, restando considerar
apenas a aplicao do castigo penal pelo Poder Judicirio. De
igual sorte, haver-se- de restringir a anlise da questo somente
pena privativa de liberdade, pois a pena pecuniria, em suas
diversas modalidades (cumulativas, alternativas ou substitutivas),
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no afeta, de forma direta, a priso do cidado, tema central


do estudo sub exame. As regras fundamentais que presidem a
individualizao da pena privativa de liberdade encontram-se nos
artigos 59 e 68 do CP brasileiro.
A determinao do quantum a ser aplicado traveste-se numa
das mais importantes tarefas que o sistema jurdico-penal confia
ao juiz e, para essa misso, confere-lhe a discricionariedade que
se atrela aos critrios limitadores (culpabilidade, antecedentes,
conduta social, personalidade e outros) e aos princpios, que,
em conjunto, acabam por caracterizar um verdadeiro programa
de poltica-criminal a determinar eleio de pena necessria e
suficiente para reprovar e prevenir a ocorrncia de novos delitos,
isto , pena justa2.
1.1. Necessidade de se individualizar a pena
Nem sempre a individualizao da pena se fez ou se faz
necessria. Nos cdigos em que a pena privativa da liberdade
se apresenta fixa, isto , em quantitativo certo e determinado,
sem prever variveis (pena mnima e mxima) no h que se
falar em sua individualizao. No h que se falar, tambm, na
individualizao da pena quando a multa a nica prevista e
fixada em valor certo e determinado, que no comporta variaes.
No Direito Germnico antigo, ao tempo da lei das doze
tbuas, como tambm na poca Questiones perpetuae, no havia
2 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal. So Paulo (SP): 2 ed. Editora Saraiva, 2005. Parte Geral. p. 326. Junto com
a apreciao da prova e a aplicao do preceito jurdico-penal aos fatos provados, a individualizao representa
o pice da atividade decisria, devendo o juiz, ao faz-lo, livrar-se, tanto quanto possvel, de preconceitos,
simpatias e emoes e orientar sua deciso por critrios exclusivamente objetivos de valorao.

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espao para a fixao da qualidade e da quantidade de censura


penal, posto que os castigos eram fixos3. Continuaram fixas
as penas ao longo da Idade Mdia, inclusive nas Ordenaes
Carolina. Na legislao do perodo imperial dominava o sistema
de penas relativamente determinadas. Foi no perodo imperial,
com a ampliao da extraordinaria cognitio (284 d.C. a 565 d.C),
que ao juiz foi conferida a atribuio de graduar a reprimenda
conforme as circunstncias do caso concreto. Tudo comea a
mudar definitivamente a partir da legislao do sculo XIX.
Assim foi tambm no Direito Romano, em que no havia
penas alternativas nem variveis, com multa prevista em valor
certo, sem espao para a individualizao da pena4. Mister destacar,
contudo, que Roma conheceu, de certo modo, a individualizao
da pena no processo pblico da plebe, em que o rbitro dispunha de
poder exacerbado para impor a censura. De igual forma, ao tempo
do Principado (27 a.C a 284 d.C.), o Tribunal dos Cnsules, do
Senado e do Imperador tinham o poder de atenuar ou de agravar a
pena como entendessem, da os arbtrios. Surgem, na sequncia,
3 LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemo. Traduo de Jos Hygino Duarte Pereira. Rio de
Janeiro (RJ): Briguet C. Editores, 1989, p. 442/445, A histria nos ensina que essa determinao estabelecida
a princpio pela lei de um modo definitivo, absoluto, s no decurso do desenvolvimento foi abrindo espao
graduao da pena pelo juiz. Assim, tanto a legislao das 12 taboas, como a do tempo da Questiones perpetuae
no admitiam outra alternativa, que no a imposio ou a no imposio da pena inalteravelmente fixa pela
lei; [...]. Na idade mdia alem e at onde alcana o direito estatudo, tambm s se encontram cominaes
absolutas, mas supridas pelo julgar segundo graa. Em substncia, outro tanto pode-se dizer da Carolina. A
graduao judiciria da pena s tomou importncia no direito comum posterior em razo de ir-se alargando mais
e mais o campo das penas arbitrrias e de aparecerem novas penas em lugar das que tinham sido cominadas
pela Carolina; [...]. Na legislao imperial o nmero e a importncia das cominaes absolutas so secundrias:
encontram-se somente nos casos em que tem aplicao a pena de morte [...]. Tambm na legislao imperial
domina o sistema da escala penal ou das cominaes penais relativamente determinadas. [...].
4 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. Rio de Janeiro. (RJ): 7 ed. Forense, 1985. A Nova
Parte Geral. No mais antigo direito romano no havia penas alternativas e a multa era imposta com referncia
a um valor ou a uma cifra. Assim sendo, no havia lugar para o exerccio do poder de fixar a sano. [...] No
processo pblico da plebe, no entanto, existe, sob certas formas, o poder arbitrrio de fixar as penas. Sob o
Principado, o tribunal dos cnsules, do Senado e do Imperador tinham poder de atenuar ou de agravar, como
entendessem, a pena legal (Mommsem).

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os juzes extra ordinem5, que procediam com ampla liberdade,


tanto no rito processual quanto na aplicao da pena, podendo
levar em conta as circunstncias e a personalidade do agente.
Nos tempos das monarquias absolutas (284 d.C. a 565
d.C), a indeterminao das penas era a regra e aos juzes cabia,
livremente, escolher as reprimendas a serem aplicadas. Isto se
devia ao fato de o rei cumular as funes legislativa e judiciria,
podendo delegar poderes aos seus ministros. O rei no era apenas
legislador, mas tambm o juiz supremo6. Contra esse estado de
arbitrariedades que se insurgiram Montesquieu e Beccaria,
procurando afastar o abuso judicial, sustentando que o juiz, por
no ser legislador, no deveria ter qualquer poder de modificar as
sanes. Beccaria entendia que os juzes no deveriam sequer ter
o direito de interpretar as leis7.
Ocorreu, desta forma, um movimento pendular na histria.
Passa-se de um extremo - o julgador podia tudo - a outro, em que
o juiz nada podia nem mesmo interpretar a lei. O Cdigo francs de
1791 estabeleceu penas fixas, restando ao juiz atividade puramente
mecnica. A abertura para a humanizao da pena, na Frana,
originou-se com a lei de 09.09.1789, e se efetivou com o Estatuto
Penal, de 1810, que previu circunstncias agravantes e atenuantes
para permitir a graduao da pena. Em verdade, o direito antigo
tambm previa circunstncias agravantes e atenuantes. O amplo poder
5 O processo da cognitio extra ordinem que responsvel pelo surgimento dos juzes extra ordinem, no
perodo ps-clssico de 284 d.C. a 565 d.C., que autorizava o julgador a afastar das regras da antiga ordo (ordo
judiciorum privatorum) marca a transio do direito romano privado para o pblico.
6 FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. cit., p. 333. Nos tempos da monarquia absoluta era frequente a
indeterminao legal das penas, entregues ao merum arbitrium dos juzes. Escrevendo sobre o direito penal da
monarquia absoluta na Espanha (sculos XVI a XVIII), Toms y Valiente assinala que isso se explicava pela
concepo cumulativa do poder do rei, e pela possvel delegao do mesmo aos ministros.
7 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e da Pena. So Paulo (SP): 2 ed. Editora Revista dos Tribunais, 1999, p.
32. Quarta consequncia. A autoridade de interpretar leis penais no pode ser atribuda nem mesmo aos juzes
criminais, pela simples razo de que eles no so legisladores.

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do rei e o arbtrio judicial, que prevaleciam, tornavam inteiramente


secundria a graduao da pena que se procurava aplicar.
1.2. Fundamentao
A obrigao de o julgador fundamentar a medida da pena
tema que mereceu tratamento constitucional, como se infere
do inciso IX do artigo 93 da Constituio Federal brasileira8. O
ordenamento jurdico-penal brasileiro outorga ao juiz o dever
de aplicar o castigo penal, com o propsito de realizar os fins
da pena, segundo apregoa o Estado de Direito em viabilizar a
pena justa. Fala-se em arbtrio, contudo, o juiz exerce um poder
discricionrio, embora limitado, posto estar adstrito aplicao de
justa pena. O que separa o arbtrio da discricionariedade judicial
a obrigao de motivar a aplicao da pena9.
A motivao da sentena exigncia de todas as legislaes
modernas. A motivao atua na defesa do cidado contra a
arbitrariedade do juiz. , tambm, garantia do Estado, que
direciona o processo individualizador da pena ao Poder Judicirio,
mas se reserva a fiscalizar a exata e correta administrao da justia.
Por fim, a fundamentao da pena materializa a proteo do juiz
contra a suspeita de arbitrariedade, parcialidade e injustia. O
condenado tem o direito de saber por que est sendo punido e por
que recebe determinada pena, da a nulificao de sentenas no
8 DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro (RJ): 2 ed. Forense, 2004. Parte Geral, p. 512 A
CF estabelece que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas
as decises, sob pena de nulidade (art. 93, IX).
9 FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. cit., p. 335. Os tribunais tm anulado repetidamente decises que no
justificam adequadamente a pena imposta acima do mnimo (Fragoso, Jur. Crim., n 491). [...] Confere a lei
ao juiz poder discricionrio para que ele possa atender s exigncias de adequao da pena que defluem dos
valores estabelecidos pelo ordenamento jurdico. No h aqui poder arbitrrio e o juiz no pode fixar a pena a
seu capricho. A motivao o diafragma que separa o poder discricionrio do arbtrio (Bricola).

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devidamente fundamentadas. Os tribunais anulam as sentenas


que no justificam as penas impostas acima do mnimo legal. A
pena fixada no mnimo legal tambm deve ser justificada, para
que a acusao possa impugnar a deciso adequadamente.
1.3. Pressupostos imposio da pena
A imposio da pena, segundo a teoria finalista da ao,
bem como a estrutura que a mesma recebeu no CP brasileiro
est condicionada culpabilidade do autor do delito. o que se
percebe do pargrafo nico do art. 18 do CP, quando disciplina que:
Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por
fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.
Na fixao do castigo penal, a qualidade e a quantidade
de reprimenda est delimitada e deve ser avaliada segundo
o grau de censurabilidade da conduta que a culpabilidade. A
periculosidade constitui pressuposto para a imposio da medida
de segurana e h de ser avaliada, no caso concreto, em face do
sujeito autor do delito.
Para que se possa impor pena, necessrio se faz a verificao
da culpa, isto , da culpabilidade. Em sua funo de sinalizar a
possibilidade de imposio da pena, a culpabilidade demanda que
sejam analisados os requisitos da imputabilidade, da potencial
conscincia da ilicitude e da exigibilidade de conduta diversa.
Presentes tais requisitos, a pena pode ser imposta.
Cumpre acrescentar que a culpabilidade, como acolhido pelo
ordenamento jurdico-penal brasileiro, para alm de funcionar
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como pressuposto da pena, a possibilitar ou a impossibilitar


a aplicao da censura, em vrias disposies legais, assume a
funo de limitar a pena (medida da pena), de maneira a permitir
seja a pena mais ou menos elevada ou gravosa, a exemplo do que
consta do caput do art. 29 e do caput do art. 59, ambos do CP
brasileiro. A anlise da culpabilidade, quando ela assume a funo
de limitao ou medida da pena, h de ser procedida segundo a
extenso ou grau de culpa com que atuou ao agente.
1.4. Injunes para se individualizar a pena (art. 59 CP
brasileiro)
Na forma do art. 59 do CP cruzeirense, o juiz, atendendo
culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade
do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do
crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer,
conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno
do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a
quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade,
e; IV- a substituio da pena privativa de liberdade aplicada por
outra espcie de pena, se cabvel10.
Quando h diferentes espcies de penas previstas
alternativamente no preceito secundrio da norma para a figura
10 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. So Paulo
(SP): 6 ed. Revista atualizada, Editora Revista dos Tribunais, 2006. Parte Geral, v. 1, p. 709. A fixao da
pena-base, de conformidade com o art. 59 do CP, tem por objeto determinar quatro consequncias necessrias
ou eventuais: a) determinar qual ou quais so as penas aplicveis, e se existe cominao alternativa; b) dentro
dos limites previstos pela escala do respectivo delito, qual a quantidade de pena que corresponde ao agente
no caso concreto; c) quando se trata de pena privativa de liberdade, estabelecer qual deve ser o regime de seu
cumprimento; d) quando se deve substituir a pena privativa de liberdade por outra pena, restritiva de direitos ou
multa.

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violada, deve-se, inicialmente, fazer a escolha entre suas espcies


(deteno ou multa recluso ou deteno) para atender ao inciso
I do art. 59 do CP brasileiro. No particular, cumpre anotar que a
disjuntiva ou, como empregada no CP brasileiro, indica que
as sanes so previstas alternativamente, a exemplo do 2 do
artigo 155 do Cdigo Penal. Esta primeira operao de escolha s
tem lugar quando a norma penal fixa penas alternativas. Quando
a pena nica ou prevista cumulativamente, a operao
desnecessria. O critrio previsto escolha dentre as penas
cominadas o indicado no caput do art. 59 do CPB (necessidade
e suficincia). Sendo caso de pena nica, ou efetuada a escolha
dentre as reprimendas cominadas alternativamente ao crime,
como acima especificado, o juiz passa para a segunda operao11
inciso II do art. 59 do CP brasileiro que consiste na fixao da
quantidade da pena a ser imposta dentro dos raios legais. No caso
da pena privativa da liberdade, os limites mximo e mnimo estaro
fixados no preceito secundrio do tipo penal infringido (constante
da Parte Especial) que comporta trs fases, como previsto pelo
art. 68 do CPB, e que sero consideradas no momento prprio.
Recaindo a escolha em pena de multa, os limites esto fixados
pelo artigo 49 do CPB.
Atendidas as disposies dos incisos I e II do art. 59 do CPB,
o juiz dever proceder s operaes a que se referem os incisos III
e IV da mesma disposio legal e, na forma do art. 33 do Estatuto
Repressivo Penal, fixar o regime inicial para o cumprimento da
pena (inciso III do art. 59 do CPB) e, se cabvel, a substituio do
castigo privativo de liberdade pela censura restritiva de direitos
(inciso IV do Caderno de Crimes), atentando para o fato de que
o 2 do art. 60 e o artigo 54, ambos do CP, foram revogados
11 Como destacado, o que chamamos de operao, Zaffaroni denomina de consequncias da individualizao
da pena.

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tacitamente pelo art. 44 do mesmo CP brasileiro. Caso caiba a


substituio e haja a indicao da suficincia da substituio, a ela
o juiz proceder, necessariamente.
Note-se que, na primeira e na segunda operao (incisos I
e II do art. 59 do CPB), o juiz labora um juzo sobre o pretrito
(juzo de culpabilidade) e, na fixao do regime inicial de
cumprimento da pena privativa da liberdade (inciso III), bem
como na substituio da pena (inciso IV), o juiz trabalha com um
juzo futuro.
A pena, para ser validamente imposta, em ateno aos
fundamentos e aos princpios que o Estado de Direito se prope
a garantir, na forma do caput do art. 59 do encimado Cdigo,
deve ser necessria e suficiente para retribuir e para prevenir a
ocorrncia de novos delitos.
1.5. Regras procedimentais individualizadoras da pena
(art. 68 do CPB)
No Brasil, duas correntes sempre estiveram em evidncia
na defesa das fases a serem observadas na determinao da
pena privativa de liberdade. Nelson Hungria sempre preconizou
a aplicao da pena em trs fases. Na primeira, considerava
as circunstncias judiciais (art. 59 do CPB); na segunda, as
circunstncias legais (artigos 65, 66, 61 e 62, tambm do Cdigo
Penal brasileiro) e, na terceira fase, as causas de diminuio e de
aumento da pena, previstas na Parte Especial e na Parte Geral
do Cdigo. Roberto Lyra, por seu turno, defendia a aplicao da
pena somente em duas fases. Na primeira, segundo ele, haveria

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de se considerar as circunstncias judiciais e as legais (artigos 59,


65, 66, 61 e 62 do mesmo CP brasileiro) e, na segunda, as causas
de diminuio e de aumento da pena, previstas na Parte Especial
e Geral do Cdigo12.
Art. 59
Pena mnima
Culpabilidade
Antecedentes
Conduta social
Personalidade
Motivos

Circunstncias
Consequncias
Vitimologia

+
+
+
+
+
+
+
+

I - Fase - Pena-base
Circunstanc. judiciais
Mx/Mn-art.59 II-CP

Cir.atenuantes, art. 65 e 66 (-)


Cir.agravantes,art.61 e 62 (+)
II - Fase Pena-ambulatria
Circunstncias legais
Max/Min Smula 231 STJ

Causas diminuio da pena(-)


Causas aumento da pena....(+)
Tentativa..............................(-)
III Fase - Pena- definitiva

12 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. So Paulo (SP): 6 ed. Editora Revista dos Tribunais,
2006. Parte Geral, v. I, p. 635-636. Dois so os sistemas propugnados para o clculo da pena. Pelo sistema
bifsico, de Roberto Lyra, so duas as etapas a serem obedecidas pelo juiz: a primeira consiste na fixao da
pena base, atravs da observncia das circunstncias judiciais e das agravantes e atenuantes, concomitantemente;
na segunda etapa, devem ser apreciadas as causas de aumento e de diminuio, gerais e especiais. De acordo
com o sistema trifsico, de Nelson Hungria, so trs os momentos percorridos no processo de fixao da
pena: primeiramente, determina-se a pena-base, com lastro nas circunstncias judiciais; aps so consideradas
as circunstncias agravantes e atenuantes e, por derradeiro, as causas de aumento e de diminuio, gerais e
especiais.

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A opinio de Roberto Lyra era a mais aceita pela doutrina


e pelo Poder Judicirio, j a defendida por Nelson Hungria
melhor atendia aos interesses do apenado e era a mais festejada
pelos advogados e pela Ordem dos Advogados do Brasil. Nos
dias atuais, a discusso perdeu a razo de ser, pois o legislador
brasileiro, no artigo 68 do CP, adotou a posio defendida por
Nelson Hungria, ou seja, o sistema trifsico de individualizao
da pena privativa de liberdade. Assim, para a individualizao
da pena, inicialmente, o juiz fixa a pena-base, fazendo incidir
sobre a pena mnima as circunstncias judiciais do art. 59, caput,
do CPB. Na segunda fase, o julgador faz atuar sobre a pena base
(primeira fase) as circunstncias legais (artigos 65, 66, 61 e 62 do
CPB) e, assim procedendo, ter por resultado a denominada penaambulatria. Por fim, fazendo recair sobre a pena ambulatria as
causas de diminuio, de aumento da pena, bem como a tentativa,
previstas na Parte Especial e na Parte Geral do Cdigo, nesta
ordem, chega pena-definitiva.
Pelo sistema trifsico, posio de Nelson Hungria, adotada
pelo art. 68 do CPB, pode-se deduzir o esquema abaixo delineado:
Na primeira (inciso II do art. 59 do CPB) e na segunda fase
(Smula 231 do STJ), a pena no pode ser inferior ao mnimo
legal, nem superior ao mximo fixado, e todas as circunstncias
devero ser devidamente fundamentadas, sob pena de nulidade da
sentena. Observe-se, ainda, que o fato considerado para agravar
a pena em razo de uma circunstncia em uma fase, no pode ser
levado em conta para agravar a pena em outra, na mesma ou nas
fases seguintes.
Na primeira fase (pena-base), a impossibilidade de a pena
ficar aqum do limite mnimo e alm do mximo decorre da norma

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contida no inciso II do art. 59 do CPB, que normatiza a fixao da


pena base dentro dos limites previstos no preceito secundrio do
tipo penal, descrito na Parte Especial do Cdigo.
Quanto segunda fase, operao nominada penaambulatria, a impossibilidade de o castigo penal ficar aqum
do mnimo legal (ficar alm do mximo ningum defende a
possibilidade) sempre foi muito discutida. Parte dominante
da doutrina e da jurisprudncia, inclusive do STJ e do STF,
sustentava esta impossibilidade, tendo em vista os princpios do
ordenamento jurdico-penal. De outro lado, contudo, capitaneados
pelo saudoso Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, alm de outros no
menos conceituados juristas, defendiam a possibilidade de a pena,
na segunda fase, ficar aqum do mnimo legal, sob o argumento de
o artigo 65 do CPB, expressar: ...So circunstncias que sempre
atenuam a pena, e de que a lei no vedava tal possibilidade, sendo
obrigao do juiz observar o princpio da proporcionalidade da
pena em relao culpa do agente, dentre outros argumentos.
Parece que a acirrada discusso perdeu foras e at seu
significado, pois o STJ, onde se desenvolveu a tese questionada,
acabou por editar a Smula 231 que, literalmente, veda a
possibilidade de a pena, na fase discutida (segunda fase pena
ambulatria)13, ser fixada aqum do mnimo legal. Assim posta a
questo, acredita-se que o advrbio sempre dos artigos 65 e 61
do CPB no indica obrigatoriedade. Tudo estaria a depender da
pena fixada na fase anterior.

13 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula 231. A incidncia da circunstncia atenuante no pode
conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. Disponvel: http://www.stj.gov.br. Acesso em: 31 ago. 2007.

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2. Primeira fase pena-base (circunstncias judiciais do


art. 59 CPB)
O art. 59 do CP brasileiro relaciona as circunstncias judiciais
que cumpre ao juiz analisar para determinar a pena-base, assim
denominada pelo artigo 68 do Caderno de Crimes cruzeirense.
So chamadas de judiciais porque a lei no as define, deixando
ao juiz identific-las nos autos e mensur-las na determinao da
pena14. Constituem circunstncias que tm a finalidade de limitar
a discricionariedade do julgador.
A expresso circunstncia deriva de circum stare, e
significa que o fato ou dado considerado se encontra em volta, ao
redor, em torno, ao lado, por fora, externamente ao crime. Assim,
a circunstncia judicial pode ser conceituada como todo fato ou
dado que se encontra posicionado de forma externa, em redor do
delito. So dados ou fatos objetivos ou subjetivos, relacionados
com o agente, com o fato crime e com a vtima, que esto ao lado
do crime, cuja ausncia no exclui o tipo penal, pois no lhe so
essenciais, embora, como j alinhado, interfiram na quantidade
da pena para mais, se presentes, em se partindo do mnimo legal,
como sugere a melhor tcnica. As circunstncias judiciais esto
elencadas no caput do artigo 59 do CPB e so as seguintes: em
relao ao agente: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e a personalidade; em relao ao fato: os motivos, as
circunstncias e as consequncias; e em relao vtima: a
vitimologia.
14 FERREIRA, Gilberto. Aplicao da Pena. Rio de Janeiro (RJ): Forense, 5 tiragem, 2004, p. 70. As
circunstncias judiciais so assim chamadas porque o seu reconhecimento depende do arbtrio do juiz,
diferentemente das circunstncias legais, que so obrigatrias. Na verdade, o reconhecimento das circunstncias
judiciais no assim to facultativo como se tem apregoado na doutrina. Se elas existem, o juiz tem de
reconhec-las em obedincia ao princpio constitucional da individualizao.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

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2.1. Culpabilidade
A reforma penal de 1984 adotou o sistema de penas
denominado vicariante, abandonando o sistema do duplo binrio.
Pelo sistema adotado, a culpabilidade enseja a aplicao de
pena enquanto a periculosidade autoriza a imposio da medida
de segurana. Sendo o agente culpvel, a pena que h de ser
imposta; entretanto, em face da periculosidade do autor do
delito, cabvel a medida de segurana. No mais possvel ao
julgador aplicar a pena e a medida de segurana, cumulativa e
concomitantemente, como acontecia antes da reforma penal de
1984, quando se adotava o sistema do duplo binrio.
No particular, no que se refere medida de segurana a ser
imposta aos semi-imputveis (pargrafo nico do artigo 26 do
CP), nos acordes do artigo 98 do CP brasileiro, cumpre destacar a
possibilidade de a pena privativa de liberdade ser substituda pela
medida de segurana, desde que o condenado necessite de especial
tratamento curativo a exigir a sua internao ou tratamento
ambulatrio. Lamentvel a possibilidade da substituio discutida,
posto que a pena tem por pressuposto a culpabilidade, e a medida
de segurana a periculosidade. Culpabilidade e periculosidade
tm natureza e finalidades especficas e resultam de pressupostos
diversos que no se confundem. Ademais, pelo sistema do duplo
binrio, uma afasta a outra, ou o agente culpvel e vai receber
pena, ou inimputvel e receber medida de segurana.
A interpretao mais razovel sugere que, se o semiimputvel necessita de especial tratamento curativo, caso de
internao ou tratamento ambulatrio, conforme seja o crime
por ele cometido punido com recluso (internao) ou deteno
Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

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(tratamento ambulatrio), isto ex vi do artigo 97 do CPB. Se, no


entanto, no necessitar de especial tratamento curativo, caso de
impor a pena de priso, reduzida de um a dois teros (caput do
artigo 97 c/c o pargrafo nico do art. 26 ambos do CP brasileiro).
A culpabilidade caracterizada pela maior ou menor
censurabilidade dos atos praticados pelo agente15.
Sem culpa no haver pena, logo, a culpabilidade, na
espcie do art. 59 do CPB, a geografia da pena. Quanto maior
a culpabilidade, maior a pena. Nesse diapaso, a culpabilidade
instrumento de garantia individual e limite ao poder do Estado de
Direito para censurar o infrator.
Na mesma direo, como limite da pena, o caput do art.
29 do CP brasileiro reconhece que o agente responde pelo crime,
na medida de sua culpabilidade. Por outra parte, o artigo 59 do
mesmo diploma penal, disciplina, como fundamento para a busca
da pena justa, os princpios da necessidade e da suficincia da
reprimenda para se reprovar e prevenir o crime. Resta, pois, ao
julgador conciliar a culpabilidade do agente com a necessidade e
a suficincia da pena e, ento, determinar a justa reprimenda.
A teoria psicolgica normativa e a teoria psicolgica
normativa pura procuraram, cada uma a seu tempo e modo,
explicar a culpabilidade. Mas a questo que se apresenta no
momento saber se a culpabilidade deve ser examinada como
pressuposto de aplicao da pena ou como medida a propiciar o
agravamento da reprimenda. Segundo a teoria finalista da ao,
nos moldes brasileiros, acolhida pela teoria normativa pura, o
15 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. So Paulo (SP): 15 ed. Editora Saraiva, 2010,.
Parte Geral 1, p. 700-701. Na verdade, impe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do
comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado, no se esquecendo,
porm, a realidade concreta em que ocorreu, especialmente a maior ou menor exigibilidade de outra conduta.

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crime fato tpico e antijurdico. A culpabilidade funciona como


um sinalizador ou pressuposto da possibilidade de imposio
da pena hospedando-se fora do conceito do crime. Ocorre que o
artigo 59 do CPB tambm faz referncia culpabilidade apenas
para propiciar a agravao da pena (funo de medida). Conforme
destacado, na fundamentao da sentena, quando o juiz analisa a
materialidade, a autoria e a culpabilidade dever analisar a culpa
(culpabilidade), tendo em vista os seus elementos constitutivos:
imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade
de conduta diversa. Quando, porm, da individualizao da pena,
em ateno ao artigo 59 do Caderno de Crimes brasileiro, deve o
julgador voltar a analisar a culpabilidade, mas agora sob ngulo
diverso, como medida ou limite da pena16.
Para a individualizao da pena (culpabilidade como
medida da pena), um bom parmetro a ser utilizado o de se
recorrer ao artigo 42 do CPB, de 1940, que falava da intensidade
do dolo e do grau da culpa17. Estes acontecimentos fticos servem
para avaliar a quantidade de censura que o sujeito merece por seu
comportamento delitivo. Note-se que todo delito carrega consigo
certo quantitativo de reprovao, melhor dizendo, de culpabilidade
ou de censura. Na anlise da circunstncia em debate dever o
julgador considerar se os atos praticados e que geram a censura
extrapolam os limites do que seria necessrio para se caracterizar
o tipo penal, ou seja, para a configurao do crime. Desbordando
a censura dos limites necessrios configurao do delito, a
16 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal. Portugal (PT): ed. Coimbra Editora, 2004, Tomo I, Questes
Fundamentais e Doutrina Geral do Crime, p. 79. Segundo aquele princpio no h pena sem culpa e a medida
da pena no pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa. A verdadeira funo da culpa no sistema
punitivo reside efectivamente, numa incondicional proibio de excesso; a culpa no fundamento da pena,
mas constitui o seu pressuposto necessrio e o seu limite inultrapassvel: o limite inultrapassvel por quaisquer
consideraes ou exigncias preventivas [...].
17 QUEIROZ, Paulo. Op. cit., p. 336. certo que para tanto ter em conta, ainda, o dolo, que, no obstante hoje
localizado na tipicidade, pode e deve ser considerado para avaliar o grau de censurabilidade da ao tida como
tpica e ilcita: quanto mais intenso o dolo, maior ser a censura, quanto menor a sua intensidade, menor ser a
censura. Ela serve, portanto, como limite mximo de fixao da pena.

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

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majorao est autorizada.


Assim no pensam o saudoso Min. Luiz Vicente Cernicchiaro
e o Juiz de Direito Gilberto Ferreira, que aduzem a necessidade
de se examinar a culpabilidade tendo em vista seus elementos
constitutivos, tal como foi sugerido para averiguar a possibilidade
de imposio da reprimenda.
O Desembargador Edson Alfredo Martins Smaniotto18 sugere
que, em sendo o crime cometido nas circunstncias dos sete pecados
capitais (avareza, gula, inveja, ira, luxria, orgulho e preguia),
autorizado est o agravativo da pena por conta da culpabilidade.
Particularmente, para alm da sugesto do singular professor
Smaniotto, sugere-se devam ser considerados, igualmente, a
intensidade do dolo e o grau da culpa para decidir aumentar ou
no a pena em razo da culpabilidade. A intensidade do dolo pode
ser avaliada pela astcia, determinao, persistncia e eleio
dos meios de execuo, mormente no exagerado e desnecessrio
nmero de atos de execuo nos crimes contra a vida (ex.: exmio
atirador resolve executar seu desafeto, bem poderia faz-lo com um
disparo em local vital, mas prefere submeter a vtima a verdadeira
suplcio, alm de decapit-la e esquartej-la, como fora feito com
Tiradentes). No crime culposo, a avaliao da culpabilidade ou
da censurabilidade se faz segundo a maior ou menor gravidade da
violao do dever de cuidado objetivo, expresso na imprudncia,
na negligncia e na impercia.
18 Edson Alfredo Martins Smaniotto desembargador do e. Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios,
e representa a mais lcida opinio acerca da determinao da pena, para alm de ser um dos mais respeitados
estudiosos do direito penal da Capital da Repblica, a quem rendemos as nossas mais justas, sinceras e merecidas
homenagens pelas lies de sabedoria que sempre est a nos legar, tanto no aplicar o direito penal, quanto mestre
inexcedvel na difcil arte de ensinar em matria penal o que faz sempre de forma brilhante e encantadora.

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2.2. Antecedentes
Antecedentes penais so identificados como fatos ligados
atividade criminal, que ocorreram na vida do acusado antes da
prtica do delito posto em julgamento19. Tais fatos tanto podem
ser favorveis como desfavorveis ao acusado e, normalmente,
constam do boletim de vida pregressa e dos registros penais
(folha penal) do agente. So exemplos de antecedentes penais
os inquritos policiais, os processos penais em andamento, as
condenaes por crimes que no geram reincidncia, absolvies
por falta de provas, absolvies em face da prescrio abstrata,
retroativa e intercorrente da pena e outros.
Servem tais acontecimentos da vida pregressa para saber se
o crime em julgamento episdio espordico e isolado, ou se
conduta repetitiva ou at habitual na vida do sujeito. Desse modo,
s os acontecimentos anteriores ao fato criminoso em julgamento,
que tenham denotado maior reprovao da conduta praticada pelo
agente, devem ser considerados.
Tendo em vista o princpio da presuno de inocncia,
esculpido no inciso LVII do art. 5 da CF brasileira de 198820,
a literatura tem se dividido entre os que entendem que apenas a
sentena penal condenatria que no gere reincidncia deve ser
considerada como antecedentes e aqueles que preconizam que as
condenaes, inquritos, processos, geram maus antecedentes.
19 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da Pena. So Paulo (SP): 1 ed. Editora Revista dos Tribunais,
2005, p. 197. Trata-se de tudo o que ocorreu, no campo penal, ao agente antes da prtica do fato criminoso,
ou seja, sua vida pregressa em matria criminal. [...]. Atualmente, no entanto, destacando-se a conduta social
do contexto dos antecedentes, terminou sendo esvaziado este ltimo requisito, merecendo circunscrever sua
abrangncia folha de antecedentes.
20 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: 27 ed. Saraiva,
2001. ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

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A jurisprudncia dos tribunais brasileiros, inclusive do TJDFT,


sempre esteve orientada no sentido de que condenaes, inquritos
e processos em andamento geram antecedentes desfavorveis
ao apenado. Acredita-se assistir razo a esta corrente, pois o
legislador foi categrico em diferenciar os antecedentes (art. 59 do
CP) da reincidncia (inciso I do art. 61 do CP). Certo que, se o
legislador, que foi preciso em relao reincidncia, considerasse,
em ateno ao princpio constitucional da inocncia presumida,
apenas as sentenas condenatrias que no geram reincidncia para
caracterizar maus antecedentes, teria sido especfico, da mesma
forma como o foi em relao reincidncia e no teria utilizando
o termo genrico antecedentes. Parte da doutrina sugere que esta
inteligncia no se compraz com o Estado de Direito21, contudo,
o que vinha prevalecendo nos tribunais brasileiros.
Contudo, a recente Smula 444 do egrgio Superior Tribunal
de Justia ostenta a seguinte redao: vedada a utilizao
de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a
pena-base. Resta aguardar como a prtica haver de adequar o
entendimento sumulado.

21 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 701. respeitvel o entendimento de que inquritos instaurados
e processos criminais em andamento, absolvies por insuficincia de provas, prescries abstratas,
retroativas e intercorrentes no podem ser considerados como maus antecedentes porque violaria a presuno
de inocncia. Sustentvamos tratar-se de equvoco, pois ao serem admitidos como antecedentes negativos no
encerram novo juzo de censura, isto , no implicam condenao, caso contrrio, nos outros processos, nos
quais tenha havido condenao, sua admisso como maus antecedentes representaria uma nova condenao, o
que inadmissvel. Por outro lado, a persistir esse entendimento mais liberal, sustentvamos, restaria como maus
antecedentes somente as condenaes criminais que no constitussem reincidncia. E, se esse fosse a inteno
do ordenamento jurdico, em vez de referir-se aos antecedentes, ter-se-ia referido s condenaes anteriores
irrecorrveis. Por isso, embora tenha sido vlido, seu tempo, hoje, em um Estado Democrtico de Direito,
insustentvel aquele entendimento de Nlson Hungria, segundo o qual tambm devem ser apreciados como
antecedentes penais os processos paralisados por superveniente extino da punibilidade antes de sentena final
irrecorrvel....

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

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2.3. Conduta social


O homem fruto de uma caminhada pela estrada da vida.
Primeiro, passa pela estao filho, com todas as ansiedades
e limitaes impostas pelos pais. Depois vem a parada na
escola, a lhe impor direitos e deveres. A namorada surge com
passagem direta para o casamento. A famlia, ncleo primeiro e
fundamental de qualquer sociedade, complementa-se com a vinda
dos filhos, a gerar compromissos e a demandar maior empenho
no trabalho. Assim a vida, uma histria de caminhada que se
repete ciclicamente, apenas sendo substitudos os caminheiros
ou personagens. Destarte, cumpre ao julgador conhecer a rota do
agente que lhe entregue para ser sentenciado, o que abrange a
convivncia, isto , o comportamento do acusado em sua vida
de relao com famlia, com os vizinhos, com o trabalho, com a
escola, com a igreja e com o clube que frequenta, bem ainda, com
os demais que o cercam, ou seja, seu relacionamento e adequao
com o meio familiar e social em que vive22. Impende considerar
a sua participao no meio que o cerca. importante saber se
o sentenciado algum adequado ao meio em que vive, se
participativo, comprometido com os interesses da sociedade, ou,
ao revs, pessoa insensvel, que no tem a menor considerao
com o prximo, vivendo margem e alheio s exigncias da
sociedade.
Para conhecer e avaliar a conduta social deve o julgador
ter em mos o registro da caminhada de vida do agente o que
22 QUEIROZ, Paulo. Op. cit., p. 338. A conduta social, que praticamente se confunde com os antecedentes,
diz respeito s relaes do acusado com a famlia e sua adaptao ao trabalho, ao estilo de vida honesto ou
desonesto. Para avali-la, porm, dever o juiz contextualizar o cidado e suas possibilidades reais de comportarse na sociedade e interagir com o meio, sob pena de julgar no propriamente um homem, mas um esteretipo.

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

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normalmente se faz pelo boletim de vida pregressa23, documento,


contudo, que no tem recebido da autoridade policial a importncia
que lhe empresta a individualizao da pena, de modo a cumprir
ao julgador complementar as necessrias informaes ao
interrogar o acusado e colher os depoimentos das testemunhas,
mormente as arroladas pela defesa do incriminado24. No deve,
nem pode o julgador portar-se como mero receptor de provas,
cumpre-lhe buscar a verdade real no s para aclarar o crime,
como tambm para dar cumprimento a mais importante tarefa que
lhe foi confiada, qual seja eleger a pena justa para o cidado que est
a julgar.
2.4. Personalidade
Personalidade deriva do termo persona, que tem significado
de mscara ou armadura, que os atores gregos utilizavam nos
teatros para propagar a voz e dar significado aos papis que
representavam. Sugere-se que o ator que estava por trs da mscara
acabava por ter seu trabalho conhecido pelo instrumento que
utilizava e no pelos traos ou qualidades de sua pessoa fsica25.
As qualidades ocultas pela mscara identificavam o ator. o que
23 Trata-se de documento obrigatrio a ser elaborado pela autoridade policial, na forma do inciso IX do artigo
6 do CPP assim redigido: averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e
social, sua condio econmica, sua atitude e estado de nimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer
outros elementos que contriburem para a apreciao do seu temperamento e carter.
24 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. Op. cit., p. 201. O magistrado precisa conhecer a
pessoa que est julgando, a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor, da porque a importncia
das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatrio, e s testemunhas durante a instruo. [...].
Vencer os obstculos naturais da cmoda posio de receptor da prova o maior triunfo que o juiz criminal
poderia obter, vasculhando no somente o fato imputado ao ru, mas tambm quem a pessoa em julgamento,
arrolando testemunhas de ofcio, que possam narrar a sua vida pregressa, fornecendo os dados indispensveis ao
fiel cumprimento do preceituado no art. 59 do CP.
25 Ibidem, p. 205. O termo personalidade deriva de persona, que significa mscara, referindo-se s mscaras
utilizadas pelos atores nos dramas gregos, buscando dar significado aos papis que representavam. Atualmente,
continua refletindo os papis que todos desempenhamos na vida em sociedade.

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se quer hoje com a personalidade, que identifique o agente como


sendo, ou no, uma pessoa que tem no crime um trao marcante
de sua personalidade.
A origem do termo personalidade sugere seja ela conceituada
como o conjunto de qualidades morais do agente, adquiridas por
herana gentica e somadas ao longo da vida. A personalidade
constitui elemento fixo e estvel da espcie humana de tal sorte
que, se retirada, resta comprometida a sua existncia. Diz respeito
ndole da pessoa, ao seu carter, sua maneira de ser, agir e
sentir, ao seu eu individual, que existe dentro de cada pessoa, a
diferenci-la das demais.
Ao procurar avaliar a personalidade, quer se verificar se o
crime fato isolado ou se a tendncia criminosa se insere como
atributo da personalidade do agente, a apont-lo como pessoa
voltada ao mundo do crime. A idade bom parmetro para
verificar se o acusado tem personalidade formada ou em formao,
o que sugere sejam analisadas as passagens do apenado pela
justia menorista, que no podem ser consideradas para efeito de
antecedentes. Com o estudo da personalidade, melhor estar o
julgador habilitado a entender o porqu do crime e assim ajustar a
reprimenda pessoa do apenado, na busca da pena justa.
Pelo peso e dignidade da instituio que representa, deve
o magistrado reunir as necessrias e indispensveis condies
culturais, morais e intelectuais para avaliar a circunstncia. O que
sugere a disposio legal que o juiz analise a personalidade do
agente, a boa ou m ndole, seus modos ordinrios de sentir, de
agir, a sua maior ou menor tolerncia, o seu maior ou menor grau
de entendimento e a maior ou menor propenso ao cometimento
de crimes, no de forma cientfica, mas com profundidade.
Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

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No busca o legislador, ao enfocar o art. 59 do CP


brasileiro, que o julgador seja um psiclogo, um profundo
conhecedor das cincias comportamentais, mas um conhecedor
do Direito, que trabalhe a personalidade nos limites de sua
formao e conhecimento, com a prudncia e o bom senso que
se espera de um magistrado. Ao julgar, no estar ele avaliando a
personalidade para o fim de lhe propiciar determinado tratamento
curativo, mas buscando tornar justa a pena, como lhe exige o
Estado de Direito26, em benefcio do apenado. Na medida em que,
reconhecidamente, o ru cometeu o crime e h de ser apenado, a
anlise de sua personalidade no afronta sua intimidade nem seus
direitos individuais, posto que a anlise visa propiciar a pena justa
e evitar pena desnecessria.
2.5. Motivos do crime
As causas relacionadas prtica do crime so objeto de
estudo criminolgico pelas cincias especficas, de complexas
identificaes e conceituaes. A palavra motivo tem origem latina
- motivu - que significa motor, mover, impulsionar. Assim, motivo
do crime a razo que move ou impulsiona o agente a cometer
o delito. Em outras palavras, a razo, o porqu, o mvel, o
antecedente psicolgico do ato volitivo. So as razes que levaram
o agente a cometer o crime27. Ningum age pela mera vontade de
26 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 213. No se exige que o magistrado seja um autntico psiclogo
para avaliar a personalidade, afinal, essa anlise no tem a finalidade de conferir ao ru um tratamento qualquer,
mas sim aplicar-lhe uma pena pelo crime reconhecidamente cometido. [...]. Invadir o mago do ru, atravs da
anlise de sua personalidade, para conhec-lo melhor, no como mero objeto da aplicao da pena, mas como
sujeito de direito e deveres, enfim como pessoa humana torna a pena mais justa e sensata no seu quantum e no
seu propsito.
27 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 704. Os motivos determinantes Os motivos constituem a
forma propulsora da vontade do criminoso. No h crime gratuito ou sem motivo.

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agir, tambm no h delito sem que haja motivo que justifique


a atuao do autor28. Todo crime encarna um motivo, ainda que
inconsciente, como o caso do sadismo, egosmo e outros.
Deve o juiz atentar para a maior ou menor influncia
destes motivos, a eles deferindo especial ateno e cuidado com
a dupla valorao. A importncia dos motivos determinantes do
crime de relevncia tal, que guardadas certas peculiaridades do
caso concreto, assumem, no Direito brasileiro, as mais variadas
qualificaes. Para alm de atuar como circunstncia judicial,
capaz de permitir a elevao da pena (art. 59 CPB), os motivos
tambm se transmudam para agravante (alnea a do inciso II do art.
61 do Caderno de Crimes brasileiro), mas por vezes, qualificam
o crime (incisos II e V do 2 do art. 121 do mesmo Cdigo).
Os motivos determinantes do crime tambm assumem o papel
de atenuante (alnea a do inciso III do art. 65 do CPB) e de causa
de diminuio da pena ( 1 do art. 121 do CPB). Convm, pois,
ao julgador, adotar o maior cuidado possvel para no utilizar o
mesmo fato para agravar a pena por mais de uma vez, sendo seu
dever afastar o odioso bis in idem 29.
Parece certo que no existe crime sem motivo, contudo, nem
sempre o motivo declinado pelo delinquente pelas mais diversas
razes. O motivo tambm se mostra relevante para agravar a pena
no crime culposo. O excesso de velocidade, com a finalidade de
pega ou racha, no pode ser equiparado ao mesmo abuso de
velocidade por algum que presta socorro.
28 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 222. Conhecer o motivo determinante do delito pode fazer brotar,
como consequncia natural, a anlise da personalidade do agente, tendo em vista que a ao ou omisso do ser
humano toma forma a partir de inclinaes afetivas ou sentimentais. Se se pode afirmar que ningum age por
agir, seguramente pode-se dizer que no h delito cometido sem que possua o autor um motivo, por vezes at
inconsciente, mas invariavelmente presente.
29 QUEIROZ, Paulo. Op. cit., p. 340. Por certo que tais motivos no devero ser considerados como
circunstncias judiciais quando j fizerem parte da definio do prprio tipo penal ou j constituir circunstncia
atenuante, agravantes ou qualificadora, como por exemplo, o motivo ftil ou torpe.

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

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Sugere lgico que os cdigos devessem especificar os


motivos capazes de autorizar a elevao da pena. Todavia, o
sistema no foi adotado pelo ordenamento jurdico cruzeirense. O
art. 59 do CP brasileiro deixou a anlise dos motivos determinantes
do crime ao prudente arbtrio do julgador. Na literatura aliengena,
fracassaram as tentativas no sentido de elaborar um elenco de
motivos determinantes relacionados ao agravamento da pena.
O dolo, a culpa e os motivos apresentam estreitas afinidades,
mas no se confundem30. O dolo a vontade livre e consciente de
realizar o tipo penal. A culpa a vontade livre e consciente de se
realizar comportamento arriscado que infringe o dever de cuidado
objetivo, capaz de gerar resultado indesejado. Dolo e culpa so
necessrios para configurar o crime, apresentam-se no momento
de sua prtica e se dirigem ao tipo abstrato. Motivo, embora
impulsione o delito, pode existir sem o cometimento de crime, a
exemplo da ganncia (filho que mata o pai para haver a fortuna)
bem pode o pai amealh-lo sem que o crime seja cometido, e
se apresenta antes da formao do dolo, dirigindo-se ao crime
consumado31. O motivo que se forma antes do dolo est no fato
social, enquanto o dolo se apresenta no juzo do agente. Os
motivos e desgnios se confundem, posto que ambos se formam
antes de o dolo ser concebido pelo agente.

30 TELES, Ney Mora. DP. So Paulo (SP): 2 ed. Editora Atlas S/A, 2006. Parte Geral, p. 367. Trata-se, aqui, de
fixar a pena-base; por isso, o exame dos motivos no se confundem com o exame do dolo ou da culpa, em sentido
estrito, e tampouco de outros elementos subjetivos de alguns tipos, qualificadores ou privilegiadores (motivo
ftil, por motivo de relevante valor moral ou social), [...].
31 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 221. Outro aspecto a considerar, para demonstrar a diferena entre
motivo e dolo (ou culpa) que o motivo (ganncia, por exemplo) pode ser satisfeito por outros meios, que no
o crime, logo, sem dolo. O parente rico pode destinar ao ganancioso herdeiro o dinheiro que tanto almeja, sem
que haja necessidade de haver homicdio, morrendo de causa natural. Por isso, a causa para agir no a vontade
de atingir o resultado tpico (dolo).

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

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2.6. Circunstncias
Circunstncias so dados ou fatos que cercam a prtica da
infrao penal e que podem ser relevantes no caso concreto para
elevar a pena, a exemplo do crime praticado em lugar ermo, os
instrumentos utilizados, a ocasio, a durao, o relacionamento
entre o ru e a vtima, a maior ou menor insensibilidade do agente32.
Os fatos a serem considerados para agravar a pena, a ttulo
de circunstncias, aqui considerados de forma genrica, so
aqueles que no receberam tratamento especfico do legislador,
intitulando-os como circunstncias legais agravantes ou causas
de aumento de pena. Constitui, portanto, a agravante judicial em
comento, caso residual. Prevista de forma especfica, a hiptese
em destaque33, por ser genrica, no tem aplicao. Circunstncias
no so elementos do crime, apenas afetam a gravidade do delito
para autorizar a elevao da pena base34. Assim, face ao seu
carter residual, deve o julgador redobrar o cuidado com a dupla
valorao, para no incidir em bis in idem.

32 FERREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 92. Aqui importa, por exemplo, o lugar em que o crime ocorreu, a maneira
com que foi executado e o tempo de sua durao. O relacionamento entre ru e vtima. A maior ou menor
insensibilidade do agente, o seu arrependimento.
33 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 225. Trata-se de elemento residual, ou seja, quando no prevista a
circunstncia como qualificadora/causa de aumento ou privilgio/causa de diminuio, pode o juiz consider-la
como circunstncia judicial.
34 FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. cit., p. 338. Entende-se por circunstncias os elementos acidentais do
delito, ou seja, aqueles que no so elementos constitutivos do tipo, afetando apenas a gravidade do crime
(quantitas delicti).

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2.7. Consequncias
Todo crime gera consequncias vtima, ao lesado, ao
ofendido e sociedade, por bvio. Refere-se s consequncias
naturais que integram o tipo penal sem as quais o crime no existe.
Segundo a teoria finalista da ao, o fato tpico constitudo da
conduta humana dolosa ou culposa, do resultado, do nexo causal
e da tipicidade. O resultado que integra o fato tpico e que se
insere no conceito de crime consequncia da conduta humana
praticada e no consequncia do crime35.
As consequncias que o magistrado haver de considerar
para agravar a pena na primeira fase da individualizao
so aquelas parcelas de dano que excedem os limites das
consequncias naturalmente reclamadas para a caracterizao do
delito36. Pode-se dizer que as consequncias do crime se fazem
constitudas do excesso verificado entre a consequncia natural e
a real produzida pelo delito em julgamento, suportado pela vtima,
pelo lesado, pelo ofendido ou pela coletividade. Assim, verificado
o excesso em relao consequncia natural, reclamada para o
aperfeioamento do crime, e a efetivamente produzida pelo delito,
a agravativa est autorizada37. Elas se referem maior ou menor
35 TELES, Ney Moura. Op. cit., p. 369/370. O resultado, bvio, no consequncia do crime, mas da
conduta, e, como tal, parte integrante do crime, e no seu efeito.
36 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 226. O mal causado pelo crime, que transcende o resultado
tpico, a consequncia a ser considerada para a fixao da pena. lgico que num homicdio, por exemplo,
a consequncia natural a morte de algum e, em decorrncia disso, uma pessoa pode ficar viva ou rf.
Diferentemente, um indivduo que assassina a esposa na frente do filhos menores, causando-lhes um trauma sem
precedentes, precisa ser mais severamente apenado, pois trata-se de uma consequncia no natural do delito.
37 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 704. No se confundem com a consequncia natural tipificadora
do ilcito praticado. um grande equvoco afirmar no crime de homicdio, por exemplo que asconsequncias
foram graves porque a vtima morreu. Ora, a morte da vtima resultado natural, sem o qual no haveria
homicdio. Agora, podem ser consideradas graves asconsequncias, porque a vtima, arrimo de famlia, deixou
ao desamparo quatro filhos menores, cuja me no possui qualificao profissional, por exemplo. Importa,
verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ao delituosa praticada ou o maior ou menor
alarma social provocado, isto , a maior ou menor irradiao de resultados, no necessariamente tpicos, do
crime.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

108

intensidade da leso causada pela infrao penal vtima, ao


lesado, ofendida ou a terceiros. Deve-se analisar a possibilidade
de se reparar ou, ao menos, reduzir as consequncias decorrentes
da prtica do crime.
Questo crucial saber se as consequncias decorrentes
do crime culposo exercem influncia para agravar a pena. De
um lado, militam os que defendem a possibilidade de a pena ser
agravada ao argumento de que a lei no faz qualquer distino,
conforme Paulo Queiroz38. De outra vertente, perfilham os que
entendem ser impossvel a agravao, como Celso Delmanto39.
Parece que a razo est com os que defendem a impossibilidade
de as consequncias agravarem o castigo penal no crime culposo,
pois o resultado no querido pelo agente. Por meio de oblqua
consequncia, se o resultado natural do crime no querido ou
desejado, fere a racionalidade impor ao agente as consequncias
que o delito fez gerar para a vtima.
O dano para autorizar a elevao da pena base, em face
das consequncias produzidas pelo crime, pode ser moral ou
material. A esse respeito, a ONU aprovou, em 1985, a Declarao
dos Princpios de Justia para as Vtimas de Abuso de Poder,
que especifica os danos decorrentes de crimes: a) leso fsica ou
mental; b) sofrimento emocional; c) perda econmica, e; d) perda
substancial dos direitos fundamentais. Trata-se, pois, de valioso
subsdio para a anlise das consequncias do crime. Em face
38 QUEIROZ, Paulo. Op. cit., p. 340. Ao contrrio, porm, do que por vezes se afirma, tanto nos crimes
dolosos quanto nos culposos taisconsequncias devem influir na dosagem da pena, mesmo porque a lei no faz,
no particular, nenhuma distino.
39 DELMANTO, Celso et alli. Cdigo Penal Comentado. Rio de Janeiro (RJ): 5 ed. Renovar, 2000, p. 104.
Consequncias do crime: So os efeitos da conduta do agente, o maior ou menor dano (ou risco de dano) para
a vtima ou para a prpria coletividade. Tratando-se de delito culposo, asconsequncias no devem influir.

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

109

do expendido, considerada a gravidade e a extenso dos danos


provocados pelo crime e experimentados pela vtima, lesado ou
ofendido, ou mesmo pela sociedade, pode e deve o magistrado
aumentar a pena-base, buscando sempre ajustar a reprimenda
pessoa do ru.
2.8. Comportamento da vtima: vitimologia
Em matria penal, vtima quem suporta as consequncias
e os danos do crime, a pessoa que sempre sai perdedora na
empreitada criminosa. De maneira geral, mormente na prtica,
a palavra vtima empregada para identificar o sujeito passivo
de qualquer ao delituosa. Sugere mais adequado utilizar a
expresso vtima para identificar o sujeito passivo dos crimes
contra a pessoa; lesado, no caso de sujeito passivo dos crimes
contra o patrimnio; e ofendido, para o sujeito passivo dos crimes
contra a honra e contra a dignidade sexual40.
Por longo tempo, o Direito Penal se preocupou apenas com
o crime e com o criminoso, desconsiderando, por completo, a
vtima, que, como sujeito passivo do delito que participa efetiva
e diretamente do desenvolvimento do iter criminis, tem valiosa
contribuio a prestar, tanto no que se refere ao esclarecimento
do fato delitivo quanto no aclaramento da aplicao da pena.
Nesse particular, o ordenamento jurdico-penal cruzeirense
dispensa especial ateno ao comportamento da vtima, tanto para
configurar o delito quanto para justificar o acrscimo da pena, de
40 FERREIRA, Gilberto. Op. cit. p. 97. Costuma-se chamar de vtima os sujeitos passivos dos crimes contra
a pessoa; de lesado, os sujeitos passivos dos crimes contra o patrimnio e de ofendido, os sujeitos passivos dos
crimes contra os costumes e a honra.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

110

que so exemplos os artigos: 20, 3; 23, II e 25; 59; 61, II; 65,
III; 105; 107, V, e IX; 121, 1 e 129, 4; 121, 2, III e IV;
121, 4 e 129, 7 e 122, pargrafo nico.
O estudo da vtima, em matria penal, compreende; a)
a qualidade ou condio do sujeito passivo; b) a natureza do
interesse juridicamente protegido; c) as vrias formas de relao
entre o sujeito ativo e o sujeito passivo da infrao; d) o sujeito
passivo e o elemento subjetivo do crime; e) a conduta do sujeito
passivo para a prtica da infrao (resistncia, consentimento,
concorrncia de culpa); f) sujeito passivo quanto s condies
do crime, notadamente em relao s causas de justificao
do ilcito: legtima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento do dever legal; de iseno de pena e circunstncias,
e; g) comportamento do sujeito passivo aps a consumao do
delito, no que se refere aos aspectos processuais (perdo, renncia
e retratao)41.
Questo delicada perceber se o comportamento da
vtima destina-se unicamente a beneficiar o apenado ou se serve,
tambm, para agravar a pena. Isto porque, de maneira geral, a
doutrina recorre a exemplos que apontam apenas para esmaecer
a culpabilidade do apenado, como o caso da moa que se oferece
ao ato sexual. A questo, acredita-se, perpassa, necessariamente,
pela classificao da vtima do delito.
No particular, a doutrina, tomando por base a postura do
sujeito passivo, isto , a sua maior ou menor contribuio para a
ocorrncia do delito, oferece a seguinte classificao: a) vtima
41 O elenco adotado consta nestes mesmos termos e ordem declinados por Gilberto Ferreira na obra multicitada,
pgina 97.

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

111

completamente inculpvel - vtima completamente inocente, ou


vtima ideal (acontece a hiptese quando a pessoa atingida no
oferece qualquer contribuio para que o delito ocorra vtima
de projtil perdido); b) vtima parcialmente culpvel - a vtima
oferece contribuio que, sozinha, no ensejaria a ocorrncia do
delito, e comporta trs modalidades distintas, nas quais a vtima
oferece maior ou menor contribuio conforme o caso: b1)
vtima por ignorncia ou imprudncia mulher que morre por
nela permitir que se pratique o aborto -, b2) vtima com escassa
culpabilidade noiva que entrega suas economias ao noivo
estelionatrio - e, b3) vtima voluntria enfermo incurvel que
pede sua morte e; c) vtima completamente culpvel: subdividese em: c1) vtima provocadora que oferece contribuio
exclusiva e decisiva que justifica a prtica do crime, isentando
o agente, como no caso da legtima defesa, em que o agressor
tenta matar seu desafeto, mas por ele eliminado, c2) vtima que
proporciona a concretizao do delito - oferece contribuio
predominante para o sucesso da empreitada, como no caso em
que o agente tenta enganar, mas acaba sendo enganado de modo
a ocupar o lugar de vtima em estelionato, e; c3) falsa vtima quando o fato atribudo no verdadeiro, como no caso de falsa
denncia em que a moa acusa o namorado de estupro para chegar
ao casamento42.
Parece certo que, ao fixar a pena, a modalidade que interessa
para a sua elevao a que diz respeito vtima completamente
inculpvel, tambm denominada vtima completamente inocente
ou vtima ideal, em que o sujeito passivo do delito em nada
42 A autoria da classificao declinada atribuda a Antonio Beristain e se encontra colacionada por Guilherme
de Souza Nucci, em sua obra tantas vezes citada neste trabalho, na pgina 229. Gilberto Ferreira, em sua
festejada obra, pgina 99, nos traz classificao que em muito se aproxima da que acolhemos em nosso texto.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

112

contribui para o aperfeioamento do delito. Inegvel, portanto,


a necessidade de se avaliar o comportamento da vtima para que
se possa chegar pena adequada, ao fato delituoso e ao agente.
Assim, no deve ser igual censura que recai em quem rouba as
joias fulgurantes de uma senhora rica e a responsabilidade de quem
subtraiu os donativos do Exrcito da Salvao. Outro aspecto
importante o comportamento sensual da jovem acostumada
a ficar, que provoca os homens e o daquela mulher recatada,
honesta, voltada ao lar e famlia.
Convm advertir, para o perigo do exagero, sobre a tendncia
atual no sentido de recolher o estudo do comportamento da vtima
para construir uma espcie de corresponsabilidade penal. Vtima
vtima, isto , a parte perdedora na empreitada criminosa. Estudar
seu comportamento com vista a deduzir sua responsabilidade ao
lado da culpa do ru, pelo s fato de ter sido atingida pelos efeitos
danosos do crime, constitui uma absurda inverso de valores que
no se pode conceber43. As circunstncias judiciais constituem
critrio norteador fixao da pena-base, objetivando afastar o
arbtrio do julgador, e a vtima no est em julgamento.

2.9. Valorao das circunstncias judiciais


Em princpio, a pena mxima hipottica corresponde
ao interesse de poltica-criminal, prende-se ideia de maior
retribuio do castigo penal e h de ser defendida pelo MP no
interesse da sociedade. Em contrapartida, a pena mnima, indicada
43 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 228. No entanto, investigar o comportamento da vtima para
buscar uma co-responsabilidade pode ter tambm alguns efeitos negativos que, no extremo, causariam uma
absurda inverso de papis. A ausncia de questionamento acerca do comportamento da vtima pode representar,
para o autor, a mesma sobrecarga que sua instaurao pode ocasionar para a vtima.

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

113

pelo ordenamento jurdico-penal brasileiro, corresponde ao limite


mnimo da garantia do direito do recluso que, em princpio, h de
ser observado, posto que fixado pela lei. Na fixao da pena entre
o mnimo e o mximo, partindo-se do seu mnimo, como sugere
a racionalidade, a questo que se pe saber o quantum de pena
corresponde a cada circunstncia desfavorvel ao sentenciado.
Diante do disposto no artigo 59 do CP brasileiro, sendo todas
as circunstncias favorveis ao acusado, a pena a ser imposta h
de ser a mnima e, se todas forem desfavorveis, a pena ser a
mxima. Qual ser, ento, a pena, na hiptese de somente uma
ou algumas das circunstncias judiciais serem desfavorveis ao
sentenciado? Quanto corresponde, em termos de quantitativo
de pena, a cada uma das circunstncias? Esses questionamentos
merecem reflexo.
Dois critrios so conhecidos, no DP brasileiro, para se fixar
o quantum a ser acrescido pena mnima. O primeiro critrio, que
se ousa denominar de puramente subjetivo, bastante utilizado
pelos magistrados brasileiros, preconiza que o acrscimo deve ser
escolhido livremente pelo julgador, sem se prender a qualquer base
legal, ftica ou lgica. Neste critrio, a escolha do quantitativo do
aumento da pena est na cabea do juiz, que no a explica,
alis, nem tem como explicar, em face do subjetivismo que adota.
A escolha livre e, portanto, sujeita vontade e ao estado anmico
do julgador no dia e momento da fixao da pena. No se conhece
parmetro para aferir o acerto ou o desacerto da escolha da pena.
O condenado, como tambm a sociedade, reclama a imposio de
pena justa, enquanto o critrio traduz inseguranas e incertezas,
posto depender do estado emocional, psquico e de tendncias
do juiz. Para ensejar a identificao de uma pena justa, o critrio
Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

114

demanda do julgador no s cultura jurdica, mas um alto grau de


formao e informao, especialmente, de substancial formao
religiosa, bom senso e equilbrio, nem sempre encontrveis nos
magistrados cruzeirenses, apesar de humanos e naturais que so.
Em outro giro, mas no mesmo sentido, o critrio em comento s
ensejaria a pena justa se a judicatura fosse composta, to-somente,
por juzes esmerados e altamente qualificados, de aguada
conscincia, pendor e comprometimento com a realizao dos
princpios da justia e da pena justa.
O segundo critrio sugerido denomina-se objetivo com
base emprica ou ilgica. utilizado pela esmagadora maioria
de julgadores brasileiros, e prope o emprego da frao 1/6
para identificar o aumento de pena referente a cada uma das
circunstncias judiciais e legais desfavorveis ao sentenciado. A
base de clculo em destaque (1/6) no tem previso legal, como
tambm no conta com apoio da lgica. Do ponto de vista da
coerncia e lgica, o critrio para resistir a uma anlise sria deve
permitir que o castigo penal parta do mnimo legal e chegue ao
mximo da pena cominada em abstrato. A frao discutida no
permite que sejam atingidos tais limites e, assim, afronta as
disposies do inciso II do art. 59 do Caderno de Crimes. Poderse-ia escolher qualquer outra base de clculo (1/6, 1/2, 2/3, 1/100,
1/100), mas os mesmos bices se repetiriam. Parece certo que a
base de clculo escolhida, qualquer que fosse, seria vlida, vez
que inexiste disposio legal disciplinando a matria. Lgico,
contudo, que as bases utilizadas para identificar as causas de
aumento de pena no deveriam servir para determinar o quantum
do aumento, pois, se fosse esta a pretenso do legislador, teria
ele transformado a circunstncia judicial ou legal em causa de
aumento da pena. Esta escolha, contudo, no tem amparo legal
Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

115

e est subordinada aos caprichos dos julgadores, propiciando a


ocorrncia de excessos quando o juiz filiado ao movimento da
lei e da ordem ou, ao revs, enseja excessiva benevolncia, quando
o julgador for defensor ou adepto do movimento denominado
abolicionismo.
Prope-se, aqui, um terceiro critrio, em que a majorao
a ser adotada para cada uma das circunstncias desfavorveis
ao apenado, na pena-base (primeira fase) e na pena-ambulatria
(segunda fase), deva atender a uma proposta de critrio objetivo
subjetivo com base lgica, que os matemticos poderiam
considerar legal.
O critrio puramente subjetivo e objetivo subjetivo com
base emprica e ilgica, em nossa viso, no convencem, pelas
razes j expostas.
A proposio adotar um critrio em que se tenha base de
clculo lgica e que traduza segurana para a fixao da parcela
de pena a ser acrescida pena mnima para se chegar pena-base,
sem afastar, entretanto, o subjetivismo que o legislador reservou
ao julgador. A pretenso pr a sociedade e o apenado a salvo do
comprometimento emocional, psquico e tendencioso do julgador
e, assim, permitir ao apenado, seu advogado e sociedade, melhor
analisar, compreender e conferir a pena imposta para que se possa
aferir sua justia e necessidade.
Destarte, se todas as circunstncias forem favorveis ao
acusado, a pena a ser imposta a mnima prevista em abstrato.
Caso, porm, todas elas sejam desfavorveis, a pena ser a
mxima. Logo, para se encontrar o aumento de cada circunstncia
Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

116

desfavorvel ao apenado, dever-se- estabelecer a diferena


entre o mximo e o mnimo da pena in abstrato, multiplicar a
diferena obtida por doze e dividir o resultado pela quantidade
de circunstncias judiciais, (mximo mnimo X 12 8). Assim,
parte-se do mnimo legal e se acrescenta o quantitativo de pena
encontrado para cada circunstncia judicial ou legal que militar
em desfavor do apenado.
Inegvel que o critrio est apoiado em base lgica, pois
permite que o castigo penal parta do mnimo legal e alcance
o mximo da pena prevista, o que no ocorre com os critrios
precedentes. A proposta sugere contar com amparo legal, pois o
inciso II do art. 59 do CP brasileiro disciplina a obrigatoriedade
de, na pena-base, a quantidade da reprimenda aplicvel ficar
dentro dos limites previstos. Parece lgico que, se o legislador
disciplinou que a pena ficasse dentro dos limites previstos, fixou,
tambm, o quantum do aumento. O montante do acrscimo
mera questo matemtica.
Acredita-se ser vantajoso o critrio, na medida em que
constitui parmetro confivel, seguro e lgico na fixao da pena,
e se mostra coerente com a moderna poltica-criminal e o atual
Estado de Direito cruzeirense.
Em sntese, acrescentando pena mnima o plus determinado
para cada uma das circunstncias judiciais previstas pelo art. 59
do CP brasileiro, a soma constitui a pena-base, que servir de
base de clculo para a segunda fase de aplicao da pena prevista
pelo art. 68 do CPB.

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

117

O subjetivismo fica reservado misso de adequar a pena


necessidade e suficincia do castigo penal.

3. Segunda Fase Pena-ambulatria (Circunstncias


Legais)
Circunstncias legais so dados ou fatos de natureza objetiva
ou subjetiva, que se encontram ao redor do crime, cuja existncia
no interfere na configurao do tipo, mas modificam a pena-base
para menos ou para mais. So denominadas de circunstncias
legais posto serem expressamente previstas pela lei.
Fixada a pena-base, sobre ela o julgador faz incidir as
circunstncias atenuantes e agravantes, nesta ordem, o que
resulta na pena que, por falta de especificidade legal, sugere seja
denominada de pena-ambulatria.
Ao contrrio das causas de diminuio e de aumento da
pena, as circunstncias legais no levam a pena acima do mximo
nem abaixo do mnimo previsto. A questo sempre se apresentou
como das mais controvertidas, e valiosas posies se formaram
em um e outro sentido. Hodiernamente, entretanto, com a edio
da Smula 231, do STJ, a questo parece ter sido pacificada.
Assim est redigida a Smula posta em destaque: A incidncia
da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena
abaixo do mnimo legal (destacou-se).

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

118

3.1. Circunstncias atenuantes (arts. 65 e 66, do CPB)


Nos exrdios do art. 65, do CP brasileiro, so as atenuantes,
circunstncias de aplicao obrigatria, que sempre reduzem a
pena, desde que esta no ultrapasse o limite mnimo previsto
em lei, como determina a noticiada Smula 231 do STJ.
As circunstncias legais atenuantes tambm no devem ser
consideradas quando constiturem causa especial de diminuio
ou privilgio do tipo penal, a exemplo do relevante valor social e
moral que, no obstante seja previsto como atenuante (alnea a do
inciso III do art. 65 CPB), constitui causa de diminuio da pena
de homicdio ( 1 do artigo 121 do CP brasileiro).
Passa-se, ento, a considerar as circunstncias atenuantes
em espcie.
3.1.1. Idade do agente
Na forma do inciso I do art. 65, do CP brasileiro, ser o agente
menor de vinte e um anos na data do fato, ou maior de setenta
anos na data da sentena, so circunstncias que autorizam a
atenuao da pena. Deste modo, sendo o agente maior de 18 anos
e menor de 21 anos de idade, na data do fato, aplicar a atenuante
consequncia que se impe.
A emancipao do agente, como tambm o casamento, no
afastam a atenuante discutida, e a prova da idade se faz com a
certido de nascimento ou casamento, ou por qualquer documento
hbil nos acordes da Smula 74 do STJ44, resolvendo-se as dvidas
em favor do acusado.
44 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula 74. Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do
ru requer prova por documento hbil. Disponvel: http://www.stj.gov.br Acesso em: 31 ago. 2007.

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

119

A idade do autor do ilcito penal, maior de setenta anos, h de


ser considerada na data da publicao da sentena e, igualmente,
atenua a pena, em face da natural debilitao decorrente da idade
avanada. A senilidade, em regra, ocasiona o enfraquecimento
das funes psquico-somticas que normalmente acompanham o
ser humano, de modo a justificar a medida de carter humanitrio.
Trata-se de realidade biolgica que, em regra, torna confusa a
compreenso dos fatos, debilitando a vontade e o carter do
agente. Da o benefcio que as legislaes modernas deferem ao
idoso.
Demais disso, a idade do condenado, para alm de atenuar a
pena, ainda exerce influncia na contagem do prazo prescricional,
reduzindo-o pela metade, como se infere do art. 115 do CPB.
Questo que reclama exame saber se a reduo da
menoridade relativa, que no Cdigo Civil de 1916 era de dezoito
aos vinte e um anos de idade, e na atual legislao cvel passou a
ser de dezesseis aos dezoito anos (inciso I do art. 4, do CCB, de
2003), e da maioridade civil, agora fixada em dezoito anos (art.
5 do CCB), influenciou na atenuante da menoridade disciplinada
pelo inciso I do art. 65 do CP brasileiro. No particular, desde
a edio do Cdigo Criminal do Imprio brasileiro, de 1830, a
menoridade relativa constitui circunstncia atenuante da pena
privativa da liberdade. A circunstncia discutida tem suporte
ftico, em princpio de poltica-criminal, e se relaciona com a
menor censurabilidade da conduta do agente que pratica crime
nesse estgio. o reconhecimento de que o homem se encontra
na difcil fase de transio entre a adolescncia e a maturidade. De

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

120

outro lado, a reduo da menoridade, adotada pelo novel Cdigo


Civil, no se fez em face das qualidades do cidado, como no DP,
mas em considerao capacidade para a prtica dos atos civis.
possvel haurir que a reduo da maioridade civil (art. 5)
adotada pelo atual CCB, fazendo-a coincidir com a maioridade
penal (art. 27 do CPB), no afetou a incidncia da circunstncia
atenuante da menoridade, disciplinada pelo inciso I do art. 65 do
CPB, que permanece com aplicao plena e obrigatria. Ademais,
o CP brasileiro faz referncia idade, entre dezoito e vinte e um
anos, ao passo que o CCB disciplina a capacidade para os atos da
vida civil.
O art. 115 do CP brasileiro, disciplina que: So reduzidos
de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao
tempo do crime, menor de vinte e um anos de idade. O benefcio
disciplinado pela disposio legal tambm continua vigendo
aps a edio do novo CCB, de 2003, pelas mesmas razes j
espancadas45.
3.1.2. Desconhecimento da Lei
Disciplina o art. 3 do DL 4.657, de 04.09.1942 (Lei de
Introduo ao Cdigo Civil brasileiro) que: Ningum se escusa
de cumprir a lei, alegando que no a conhece. Assim tambm
a disciplina contida no caput do art. 21 do CPB, ao decretar
45 GOMES, Maringela Gama de Magalhes. Os Efeitos do Novo Cdigo Civil no Sistema Penal. Boletim
IBCCRIM, So Paulo (SP), ano 11, n.126, p. 12-14, maio 2003, p, 12. Isso implica que a circunstncia
atenuante de ser o agente menor de 21 anos na data do fato no sofre qualquer modificao com o advento do
novo Cdigo Civil, assim como a reduo do prazo de prescrio metade, quando o autor era, ao tempo do
crime, menor de vinte e um anos.

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

121

que: O desconhecimento da lei inescusvel. Destarte, em


sede de Direito Penal, ningum pode ser eximido, desculpado ou
absolvido da responsabilidade penal, ao argumento de que no
conhecia a lei.
A atenuante, a que se refere o inciso II do art. 65 do Cdigo
Penal brasileiro, pode ocorrer quando o desconhecimento recair
sobre a vigncia da lei. que o vasto volume de leis vigentes
pode acarretar erro sobre a vigncia de determinado normativo a
esmaecer a censura que deve recair sobre o agente46.
Outra hiptese, que comporta a atenuante em espcie,
acontece no caso de lei em desuso ou de rara aplicao, em que
o seu conhecimento se esmaece dia-a-dia, a justificar a menor
censura do agente que, efetivamente, comprove desconhecer a
sua existncia e aplicabilidade47.
3.1.3. Motivo de relevante valor social ou moral
A expresso relevante valor sugere a ideia de importante,
digno de considerao, que se destaca, que se apresenta
46 PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 515. Embora seja inescusvel o desconhecimento da lei (art. 21, caput,
CP), o erro de vigncia (ignorantia legis) sobretudo em razo do vasto nmero de diplomas legais existentes
conduz atenuao da pena, por ser menor a magnitude da culpabilidade (art. 65, II).
47 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 270. ...mas razovel supor que h normas em desuso ou de
rara utilizao, motivo pelo qual tornam-se mais distantes do dia-a-dia. Nesse caso, viabiliza-se invocar o
desconhecimento da lei, como critrio residual, para atenuao da pena. Cuida-se de uma gradao estabelecida
pela lei penal: do erro de proibio escusvel, passando-se pelo inescusvel at atingir o mero desconhecimento
por vezes leviano da norma penal. Em matria de culpabilidade, a primeira situao capaz de elidi-la, pois
retira a possibilidade de se fazer juzo de censura sobre o autor de fato considerado, no seu entender, ilcito; a
segunda, ameniza a culpabilidade, pois demonstra que o autor no agiu, no momento do delito, com conscincia
de sua ilicitude, embora pudesse ter atingido tal conscincia; a terceira atenua a culpabilidade, em menor grau,
pois evidencia a situao do autor que, podendo ter a conscincia do ilcito, desprezou o cuidado necessrio para
informar-se, embora a hiptese concreta demonstrasse a incidncia de norma de rara utilizao.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

122

proeminente, que se sobrepe aos demais valores. algo de


fundamental importncia para a vida em sociedade.
Valor social refere-se ao interesse no exclusivamente
individual. Diz respeito ao interesse da coletividade, do pblico.
Interessa sociedade, coletividade, ao Municpio, ao Estado,
ao Distrito Federal, Nao, a exemplo de algum que expulsa
invasores de prdio pblico para restabelecer servio essencial.
Apresenta-se ligado a valores sentimentais de proteo
coletividade.
Valor moral o que diz respeito ao interesse exclusivamente
pessoal. Tem sua existncia ligada aos sentimentos e aos valores
nobres e caros da pessoa, como a piedade, a honra, os valores
familiares e outros.
Esta circunstncia tem natureza residual e s deve ser
aplicada se no constituir causa especial de diminuio da pena,
como no caso do homicdio ( 1 do artigo 121 do CPB) e da
leso corporal ( 4 do art. 129 do Cdigo Penal brasileiro). No
particular, importa destacar que o privilgio do homicdio e da
leso corporal, reclama o elemento temporal logo em seguida
injusta provocao da vtima, o que no constitui pressuposto da
atenuante em estudo48.
A diferenciao tambm se faz pelo fato de o termo impelir
conter forte carga emocional, exercendo influncia direta e
decisiva, impulsionando, premindo, dominando o agente a praticar
48 TELES, Ney Moura. Op. cit., p. 392. H diferena entre a causa de diminuio da pena objeto da terceira
etapa da aplicao da pena e a atenuante do art. 65, II, a. Na primeira, necessrio que o agente tenha sido
impelido, dizer, impulsionado, premido, dominado, por um motivo de relevante valor social, ao passo que na
atenuante basta que tenha praticado o fato inspirado por tal motivo.

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

123

o crime. Na atenuante sub censura, o suporte emocional bem


mais brando, dispensando a forte carga emocional determinante
do cometimento do crime pelo autor.
3.1.4. Arrependimento ou reparao do dano
O arrependimento do agente pode ocorrer durante a execuo
do crime, quando recebe o pseudnimo de arrependimento eficaz
(art. 15 do CP), a excluir a tipicidade, ou depois do cometimento
da infrao penal (art. 16 do CP) sendo, ento, denominado
arrependimento posterior49. O arrependimento posterior, alm de
constituir causa de diminuio da pena, como disciplinado pelo
art. 16 do CP, pode tambm configurar a atenuante prevista pela
alnea b do inciso III do art. 65 do Caderno de Crimes.
A reparao do dano antes do julgamento constitui forma das
mais eficientes de pacificao social, na medida em que concilia e
aplaca os nimos acirrados pelo crime, mesmo que parcialmente.
Ademais, o arrependimento denota personalidade no tanto
comprometida com o mundo do crime, bem menos agressiva
do que a sugerida pela prtica delitiva, o que demonstra maior
possibilidade de socializao do apenado. Da a sua relevncia em
termos de poltica-criminal. Para a caracterizao da atenuante,
basta que o agente tenha procurado, pessoalmente, com eficincia
e voluntariamente, logo aps o cometimento do crime, mas antes
do julgamento, evitar ou minorar as suas consequncias50.
49 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro (RJ): 4 ed. Forense, 1958. Parte
Geral, v. I, tomo II. P. 92-93. o que se chama tentativa abandonada, de que cuida o art. 13: O agente que,
voluntariamente, desiste da consumao do crime ou impede que o resultado se produza, s responde pelos
atos j praticados. Quando a contra-marcha ocorre ainda no curso do iter criminis (renncia de prosseguir
na atividade executiva), fala-se em desistncia voluntria (freiwillige Rcktritt, desistenza voluntria);
quando ocorre j depois de ultimada a atividade executiva, mas obstando o advento do resultado, fala-se em
arrependimento eficaz (ttige Reue, ravvedimento attuoso).
50 HUNGRIA, Nelson. Op., cit., p. 95. Nem sequer exigido que a renncia do propsito criminoso seja
espontnea: basta que seja voluntria, isto , que o agente no tenha sido coagido, moral ou materialmente,
interrupo do iter criminis ou ao impedimento do effectus sceleris.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

124

A eficincia, no caso da atenuante, traduz-se no esforo e


no no resultado51.
Acredita-se, embora o entendimento no seja pacfico, que a
atenuao se deva a uma questo de poltica-criminal, mormente
relacionada socializao do apenado. Se o apenado se esfora
para minorar as consequncias do crime ou reparar o dano antes
da sentena, porque desfruta de personalidade socializvel a
merecer o privilgio. De outro lado, a disposio legal empregou
expresso procurado evitar ou minorar as consequncias do
crime. Quisesse o legislador exigir o resultado como pressuposto
da atenuante, teria utilizado outra expresso, como reparado ou
minorado as consequncias do delito, por exemplo. Os termos
empregados pela lei, procurado e eficincia, embora
compatveis, no mnimo, sugerem dvida que h de ser resolvida
a favor do apenado.
No arrependimento, disciplinado pelo art. 16 do CPB, o
resultado, isto , a efetiva reparao do dano ou a restituio da
coisa, pressuposto da causa de diminuio da pena. A reparao
do dano para ensejar a atenuao da pena h de ocorrer antes do
julgamento de primeiro grau, salvo no caso de absolvio, em
que a reparao pode acontecer at o momento em que a causa
apreciada pelo tribunal.

51 DELMANTO, Celso. Op. cit., p. 123. Arrependimento: Basta que o agente tenha procurado, com eficincia
e espontaneidade, logo aps o crime, evitar ou minorar as suas consequncias. A eficincia de que a lei fala deve
referir-se ao esforo feito pelo agente para minorar as consequncias e no ao resultado efetivo de sua tentativa.
Ao contrrio do arrependimento eficaz (CP. art. 15, 2 parte), para a atenuante desse inciso III, b, no precisa
haver eficcia em seu resultado.

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

125

3.1.5. Coao resistvel, ordem superior e violenta emoo


A coao pode ser irresistvel e resistvel. A coao
irresistvel pode ser fsica (vis absoluta) ou moral (vis compulsiva).
A coao irresistvel fsica (vis absoluta) afasta a conduta humana,
no h crime a ser punido (primeira parte do art. 22 CPB s
o autor da coao tem responsabilidade penal). Em verdade, no
caso de coao fsica irresistvel, no h ao, posto que a pessoa
a ela submetida no tem opo alguma, compelida prtica
do ato sem nada poder fazer para evitar o resultado, trata-se de
fato atpico. A coao irresistvel moral (vis compulsiva) afasta
a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. No caso,
o agente conserva a possibilidade de opo entre praticar ou no
o ato exigido. Se decide pela prtica para no correr o risco do
mal prometido, no se podendo dele exigir outro comportamento,
fica ele isento de pena. Assim, a coao irresistvel no enseja
atenuao da pena, que fica reservada para a coao resistvel.
A coao resistvel, por seu turno, tambm pode ser fsica
ou moral.
Tanto uma como outra ensejam a atenuante discutida (alnea
c do inciso III do art. 65 do CPB), quando se exerce sobre o
agente uma presso tal que se apresente bastante e suficiente para
diminuir a capacidade de resistncia, no que respeita prtica do
delito52.
O cumprimento de ordem de autoridade superior, quando
a ordem no se apresente manifestamente ilegal, afasta a
52 TELES, Ney Moura. Op. cit., p. 393. S poder incidir a atenuante, se a coao, embora resistvel, for
suficientemente eficaz para exercer sobre o agente uma fora que lhe diminua a capacidade de resistncia.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

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culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa (segunda


parte do art. 22 do CPB) e quando, manifestamente ilegal, rende
ensejo atenuante em estudo.
A violenta emoo ou paixo, embora no exclua a
imputabilidade penal, conforme disciplina o inciso I do art. 28 do
CP brasileiro, suficiente para atenuar a pena, se decorrente de
injusta provocao da vtima. Acresce considerar que a atenuante
da violenta emoo dispensa o elemento temporal logo em
seguida injusta provocao da vtima, indispensvel para a
configurao da causa de diminuio da pena prevista no 1 do
art. 121 e 4 do art. 129 do CPB.
A atenuao da pena, nos casos postos em destaque,
deve-se ao fato de o agente ter, em tais circunstncias, a sua
censurabilidade diminuda.
Nas mesmas hipteses, quando a circunstncia for recolhida
como causa de diminuio da pena, por bvio que a atenuante no
pode prevalecer.
3.1.6. Confisso espontnea (integral e sem reservas)
Confisso, em matria penal, consiste no fato de o acusado,
de forma espontnea, natural e pessoal, admitir como verdadeira a
acusao que lhe atribuda de haver praticado o delito, perante a
autoridade competente, em ato de vontade livre, solene e pblico,
registrado em termo. Antes da reforma de 1984, exigia-se que
a confisso versasse sobre crime cuja autoria fosse ignorada ou
atribuda a outrem, entendimento que, hodiernamente, no prevalece.
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127

Para justificar a atenuante da confisso espontnea,


disciplinada pela alnea d do inciso III do art. 65 do CPB, basta
a sinceridade do agente e que seja espontnea a confisso da
autoria do delito que, tanto pode ocorrer na fase policial como
em juzo. Restou pacificado, no Brasil, que a confisso tem valor
para afirmar a autoria do delito, mesmo que retratada em juzo,
desde que no elidida por quaisquer elementos de convico ou
indcios ponderveis, mas, ao contrrio, perfeitamente ajustveis
aos fatos apurados.
Inegvel que, se a confisso vlida para sustentar a autoria
do delito, tambm deve ser para atenuar a pena.
Convence a inteligncia de que o benefcio para o ru no
decorre somente da utilidade da confisso para a determinao da
autoria. Deve-se levar em considerao, tambm, a boa vontade
do agente em admitir como verdadeiros os fatos que contra
ele pesam, quando podia negar sem maiores consequncias. A
contribuio da confisso que, somada prova existente, confere
maior confiabilidade prova e slida certeza no julgamento,
h de ser premiada. Ademais, a confisso revela um agente com
largas possibilidades de ser recuperado e socializado, como
pretende a pena que haver de lhe ser imposta. , ainda, obrigao
do julgador buscar incentivar o comportamento do agente em
cooperar com a realizao da justia53, ofertando-lhe o prmio
da atenuante. Por estas judiciosas razes que a espontaneidade
e a sinceridade de propsito da confisso do delito h de ser
analisada, com rigor no que respeita determinao da autoria do
53 TELES, Ney Moura. Op. cit., p. 394. Com a nova redao, dada pela Lei n 7.209/84, preciso que o agente
confesse ser autor do fato, para incidir, obrigatoriamente, a atenuante, no importando tenha sido ele preso em
flagrante, nem que haja provas robustas de autoria, muito menos que a confisso seja feita perante juiz.

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delito, mas com relativa parcimnia quanto ao reconhecimento da


atenuante, diferentemente da forma de anlise rigorosa proposta
pela doutrina especializada.
3.1.7. Influncia de multido em tumulto
Aplica-se a reduo da pena quando o agente agiu sob a
influncia de multido em tumulto, desde que lcita a reunio e o
agente no tenha provocado a situao tumulturia54.
Os tumultos se formam sempre por razes que, para a
massa reunida e os seus simpatizantes, se apresentam nobres
e justificadoras da revolta popular que, a bem da verdade, no
justificam os crimes cometidos. Eles so capazes de fazer gerar
uma espcie de alma coletiva, um sentimento geral orientado
na mesma direo55. Mesmo o cidado de bem, que, sozinho e no
domnio de seus impulsos, jamais praticaria tais atos, influenciado
pelo calor da reao coletiva e pelos provveis gritos de guerra,
acaba por experimentar alteraes em seu estado psquico,
liberatrio do automatismo e da impulsividade que o leva a aderir
conscincia coletiva que se manifesta, ou mesmo, a adotar a
iniciativa de atos que isoladamente e em conscincia pessoal
reprova56.

54 FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. cit., p. 360. A atenuante s se aplica se a reunio era lcita e se o agente
no provocou o tumulto.
55 Ibidem, p. 359-360. conhecida a influncia notvel exercida pela multido sobre o estado psquico de seus
participantes. As pessoas so capazes de fazer, em multido, o que jamais fariam isoladamente. Cria-se na turba
em tumulto uma espcie de alma coletiva, que termina por agir sobre os prprios organizadores e instigadores.
56 FERRREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 138. A multido avilta a moralidade individual, aumentando a
impulsividade, reduzindo a inteligncia e liberando os automatimos secundrios. A alma da multido
mesquinha, impulsiva, impressionvel.

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129

3.1.8. Atenuantes genricas (art. 66 do CPB)


Assegura o art. 66 do Estatuto Repressivo Penal brasileiro
que, em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao
crime, embora no prevista expressamente em lei, pode o julgador
atenuar a pena. Trata-se da denominada atenuante genrica, que
outorga carter enunciativo ao texto legal, na medida em que
deixa em aberto a possibilidade de se reduzir a censurabilidade
da conduta do agente por circunstncias no especificadas57, e
que confere ao julgador amplo subjetivismo na apreciao. Uma
novidade desse regramento a autorizao expressa ao juiz para
considerar como atenuante, de forma genrica, uma circunstncia
decorrente de fato acontecido antes ou depois da prtica do crime.
Em ocorrendo aps a prtica do delito, configura uma espcie de
perdo parcial, pois os fatos ocorridos post delictum, em regra,
no poderiam influenciar na sua censurabilidade.
3.2. Circunstncias agravantes (artigos 61 e 62 CPB)
As circunstncias agravantes esto relacionadas nos
artigos 61 e 62 da Lei Substantiva Penal brasileira, elenco que
se apresenta de natureza taxativa. No se pode agravar a pena,
seno nas circunstncias especificadas nas disposies postas em
referncia.

57 ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p. 715. Este dispositivo, desconhecido
no Cdigo de 1940, outorga um carter enunciativo s atenuantes, deixando aberto o seu catlogo para outras
possibilidades, que podem fundar-se na menor culpabilidade, no menor contedo do injusto do fato, e, inclusive,
em consideraes poltico-criminais.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

130

Quando presente, a circunstncia agravante demanda


anlise obrigatria. Contudo, quando constituir elementar ou
qualificadora do crime, impedido est o agravamento58.
exceo da reincidncia (inciso I do art. 61 do CP),
que tem relevncia tambm nos crimes culposos, as demais
circunstncias agravantes s incidem nos crimes dolosos59.
O aumento de pena, proporcionado pelas agravantes em tela,
embora no seja questo pacfica, no pode levar determinao
de pena superior ao mximo da escala penal prevista. Assim, o
termo sempre, utilizado pelo art. 61 do CPB, no tem aplicao
absoluta.
3.2.1. Reincidncia
A palavra reincidncia tem origem no latim recidere, que
significa recair, repetir o ato, voltar a delinquir. Verifica-se a
reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentena que, no pas ou no estrangeiro, o
tenha condenado por crime anterior.
De conformidade com o inciso I do art. 61 do CP, a
reincidncia circunstncia que agrava a pena.
58 PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 504. As circunstncias agravantes, quando presentes, devem ser
obrigatoriamente apreciadas pelo magistrado na segunda fase de aplicao da pena, salvo se constiturem ou
qualificarem o crime o contrrio implicaria manifesto bis in idem.
59 DOTTI, Ren Ariel. Op. cit., p. 519. Com exceo da reincidncia, todas as demais circunstncias
agravantes somente sero reconhecidas se a conduta do agente for dolosa. H precedentes no sentido de no se
aplicar as agravantes quando for culposo o crime praticado contra criana e contra velho, como freqente nos
crimes de trnsito...

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

131

Pode ser genrica, identificada quando o agente comete um


crime e, sendo condenado, a sentena transita em julgado, volta a
cometer novo crime previsto em tipo penal diferente do primeiro.
A reincidncia especfica quando o agente comete um crime e,
aps a sentena transitar em julgado, pratica novo crime idntico
ao primeiro. H, ainda, reincidncia verdadeira ou real, que exige,
para a sua caracterizao, o cumprimento da pena da anterior
condenao; finalmente, a reincidncia ficta, que se contenta com
o trnsito em julgado da sentena anterior para sua configurao60.
O CP brasileiro adotou a reincidncia ficta. Fala-se, ainda, em
multireincidncia, que ocorre quando o condenado sofreu mais
de trs condenaes, com reconhecimento de reincidncia.
Em razo do conceito traado pelo art. 63 do CP brasileiro,
dois so os requisitos ou pressupostos necessrios caracterizao
da reincidncia: a) existncia de sentena penal condenatria com
trnsito em julgado face prtica de crime; e, b) cometimento de
novo crime, isto , praticado aps sentena condenatria de que
no mais caiba recurso. Assim, o ru pode manter a primariedade,
embora condenado por vrios crimes, desde que nenhum deles
tenha sido praticado depois da primeira condenao61.
O art. 63 do Cdigo Penal brasileiro fala em crime, no
em infrao penal. Destarte, contraveno, por no ser crime,
no gera reincidncia, a no ser quando o agente pratica a
60 ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p. 716. Assim, fala-se em
reincidncia genrica, que se conceitua como o cometimento de um delito, depois de ter sido o agente condenado
e submetido pena por outro delito, enquanto se denomina de reincidncia especfica a que exige a prtica de
um novo crime igual, ou da mesma categoria, daquele pelo qual sofre anterior condenao. Tambm costuma-se
falar em reincidncia ficta, que consiste na prtica de um delito depois de ter sido condenado por outro, e de
reincidncia real, que consiste no cometimento de um delito depois de ter sido condenado e sofrido pena, por
um delito anterior.
61 QUEIROZ, Paulo. Op. cit., p. 342. A reincidncia requer, por conseguinte, o concurso de dois requisitos: a)
trnsito em julgado de sentena penal condenatria por crime anterior; b) cometimento de novo crime. Assim,
pode ocorrer de o agente praticar diversos crimes sucessivamente e, no obstante, vir a ser considerado, em todos
os processos contra si instaurados, no reincidente.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

132

contraveno depois de ter sido condenado por crime anterior


em sentena transitada em julgado, no Brasil ou no estrangeiro,
ou por nova contraveno no Brasil (v. art. 7 do DL 3.688, de
03.10.1941 - LCP). Em resumo, s haver reincidncia quando
contraveno sobrevier ao crime. Condenado o agente, no
Brasil ou no estrangeiro, a sentena estrangeira no precisa ser
homologada para o reconhecimento da agravante.
A extino da punibilidade ocorrida antes do trnsito em
julgado da sentena condenatria, afasta a reincidncia. Ocorrida
depois, o acusado reincidente.
A anistia e a abolitio criminis apagam o crime e rescindem
a condenao. No h reincidncia. No perdo judicial no h
reincidncia (art. 120 do CP). Se o ru condenado pena de
multa, caso ela seja imposta pela prtica de contraveno penal,
no gera reincidncia. No obstante, se a multa imposta
em um crime, h reincidncia. A reincidncia circunstncia
incomunicvel, pois se refere ao agente. A prova da reincidncia
se faz por meio de certido da condenao anterior.
A reincidncia gera os seguintes efeitos no Direito Penal
brasileiro: a) agrava a pena (inciso I do art. 61 do CPB); b) constitui
circunstncia preponderante no concurso de agravantes (art. 67
do CPB); c) impede a suspenso condicional da pena (inciso I do
art. 77 do CPB); d) aumenta o prazo de cumprimento da pena para
obteno do livramento condicional (inciso II do art. 83 CPB); e)
aumenta o prazo da prescrio da pretenso executria (art. 110,
caput, do CPB); f) interrompe a prescrio (inciso VI do art. 117
do CPB); g) impede algumas causas de diminuio da pena (
2 do art. 155, art. 170 e 1 do 171, todos do CP brasileiro); h)

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

133

impede a substituio da pena, se especfica ( 3 do art. 44 do


CPB).
No que respeita eficcia temporal, a questo restringe-se
a saber se o tempo decorrido entre a data do trnsito em julgado
da sentena penal condenatria e a data do cometimento do novo
crime h ou no de influir na reincidncia.
Trs sistemas militam acerca da eficcia temporal da
condenao anterior: a) sistema da perpetuidade, em que no
tem importncia o lapso temporal decorrido entre o trnsito em
julgado da condenao anterior e a nova condenao. Quanto
maior o lapso temporal decorrido, mais slida se apresenta a
tendncia criminosa incrustada na personalidade do apenado e
maior deve ser a agravao; b) sistema da temporariedade, no
h reincidncia quando, entre o termo a quo (fixado pelo cdigo)
e a prtica do novo delito, medeia lapso de tempo determinado
por lei. No caso do Brasil, o cdigo fixou como termo a quo
a data do cumprimento ou extino da pena e, em cinco anos,
a data limite; e c) sistema misto, com forte inclinao para o
sistema da perpetuidade, distingue-se dos demais por permitir
agravao menos rigorosa da pena recidiva em proporo ao
tempo decorrido. Quanto maior o tempo decorrido em relao
condenao anterior, menor ser a agravao.
O CP brasileiro, de 1940, adotou o sistema da perpetuidade,
mas a reforma de 1984 migrou para o sistema da temporariedade.
De acordo com o art. 64 do Estatuto Penal cruzeirense, no
prevalece a condenao anterior se entre a data do cumprimento
ou da extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido tempo
superior a cinco anos, computado o perodo de prova da suspenso
ou do livramento condicional, se no ocorrer a revogao.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

134

A contagem do prazo limite para a considerao da


reincidncia deve observar a data: a) do cumprimento da pena;
b) de sua extino por outra causa; e c) do incio do perodo
de provas na suspenso condicional da pena ou do livramento
condicional, sem revogao.
Conforme disciplina o art. 64 do CPB, nem todos os crimes
geram a reincidncia. Os crimes militares podem ser prprios,
propriamente militares, essencialmente militares, tipicamente
militares ou, ainda, militares propriamente, definidos somente no
CPM brasileiro (inciso I do art. 9 e inciso I do art. 10) e imprprios,
impropriamente militares, acidentalmente militares ou, ainda,
objetivamente militares, quando, alm de definidos no CPM, so
descritos tambm no CPB ou na legislao penal extravagante.
S os crimes militares imprprios geram a reincidncia. Os
crimes polticos tambm podem ser prprios, os que ofendem
a organizao poltica do Estado, e imprprios, os que dizem
respeito a um interesse poltico do cidado, do administrado.
Assim, para efeito de reincidncia, no se consideram os crimes
polticos e os crimes militares prprios. Os primeiros (crimes
polticos), pela necessidade de trat-los com maior liberdade, e os
segundos, porque no tm a mesma natureza dos crimes comuns,
estando sujeitos a regramento prprio.
Crticas severas so formuladas acerca de a reincidncia
propiciar o agravamento da pena, apoiado em crime no qual o ru
j quitou sua dvida penal. De fato, quando o julgador agrava a
pena, tendo por suporte ftico uma condenao anterior transitada
em julgado, outra coisa no est a fazer seno trazer para a nova
condenao uma parcela da condenao anterior, o que parece
mesmo, configurar o odioso bis in idem, para alm de afrontar a

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

135

coisa julgada. Significa para o condenado, pagar novamente,


ou melhor, cumprir uma parte da pena que j havia cumprido em
razo de anterior condenao. ressuscitar a pena cumprida para
que produza o efeito de agravar a nova condenao62.
Cumpre destacar que a reincidncia nada mais do que
o resultado de pssimos antecedentes, o que coloca em dvida
o momento, ou seja, a fase em que deve ser considerada, se na
primeira fase (pena-base) ou na segunda fase (pena-ambulatria).
No particular, restou pacificado o entendimento de que os
fatos que concretizam antecedentes desfavorveis ao apenado,
que no a reincidncia, ho de ser considerados na primeira fase
(circunstncia judicial); e os que caracterizam a reincidncia, por
fora de expressa disposio legal (inciso I do art. 61 do CPB),
ho de influir na segunda fase, isto , como circunstncia legal
agravante. Nunca demais positivar que, ao aplicar a agravante
da reincidncia, cumpre ao julgador identificar, de forma precisa
e induvidosa, o fato que est considerando como determinante
da agravao, para que se possa evitar a utilizao do mesmo
fato para agravar, a ttulo de maus antecedentes e a ttulo de
reincidncia, o que gera bis in idem e expressamente vedado
pela Smula de nmero 241 do STJ63.
62 ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p. 719. Rejeitada, portanto, esta
nica tentativa terica de fundamentar a agravao da pena pela reincidncia, sem violar o non bis in idem
e a consequente intangibilidade da coisa julgada, estabelece-se o corolrio lgico de que a agravao pela
reincidncia no compatvel com os princpios de um direito penal de garantias, e a sua constitucionalidade
sumamente discutvel. Assim tambm pensam Paulo Queiroz (v. obra citada p. 344) e Guilherme de Souza
Nucci p. 239.
63 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula 241. A reincidncia penal no pode ser considerada como
circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial. Disponvel: http://www.stj.gov.br
Acesso em: 31 ago. 2007.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

136

Nada impede, entretanto, na hiptese de o sentenciado


ostentar vrias condenaes, umas possam ser utilizadas como
maus antecedentes e outras como reincidncia, desde que os
fatos que autorizam uma e outra agravao sejam distintos e
precisamente identificados na fundamentao da sentena.
3.2.2. Motivo ftil ou torpe
Motivo o fator derradeiro que desencadeia a ao
criminosa. Da a sua importncia para aferir a censurabilidade
que deve recair sobre o agente. Ftil o motivo notadamente
desproporcional em relao ao crime praticado, e que,
normalmente, no levaria algum a pratic-lo. Motivo pequeno,
sem importncia, insignificante, sem valor, leviano, volvel,
que uma pessoa, com o mnimo de bom senso e educao no
cometeria, que no suficiente para explicar o crime cometido.
Exemplo: matar um menino que recolhe laranjas cadas no solo.
Assegura a alnea a do inciso II do art. 61 do Caderno de Crimes
que o motivo ftil ou torpe exerce a funo de agravar a pena.
Questo das mais discutidas e, ainda no pacificada, saber
se o cime e a embriaguez constituem motivo ftil. Opinies
militam de um e de outro lado, mas acredita-se que o cime, se
no pode ser considerado um sentimento nobre como o amor e
a paixo, parece certo que, desde os primrdios, constitui um
sentimento que corri o homem e lhe causa profundos abalos
emocionais, no se mostrando, portanto, desprezvel ou pequeno,
o que afasta a qualificao de ftil. Em nada impressionam os
argumentos que buscam, no cime, o atraso e o sentimento de
posse ou propriedade para sustentar a sua futilidade. Sugere-se
que o atraso do sentimento de propriedade de um ser humano
sobre outro, no afeta o enorme poder doloroso, desgastante e
at destrutivo do cime. Quando muito, pode influir no conceito
Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

137

de motivo ftil, justo ou injusto, no na sua presena. Assim,


conclui-se que o cime no motivo ftil.
Relativamente ao estado etlico, parece que o melhor
entendimento est em se reconhecer o motivo ftil quando o
agente, em razo do estado de embriaguez incompleta, ainda
capaz de estabelecer um juzo de valor entre o motivo e a conduta.
de se afastar a agravante quando a total embriaguez no permitir
ao brio a exata noo do que est a fazer.
A palavra torpe deriva de turpe, significando feio, disforme,
horrendo, desagradvel, vergonhoso, infame e ignbil. Motivo
torpe o motivo repugnante, indigno, imoral, vil, abjeto, que
choca, fere a sensibilidade, ofende a moralidade mdia e os
princpios ticos dominantes. Ex.: homicdio cometido mediante
paga ou qualquer outro meio de recompensa; traficante que mata
o usurio s porque ele decidiu regenerar-se.
Nos crimes contra os costumes, a motivao lasciva no
autoriza a agravante, pois a circunstncia integra o prprio tipo.
O cime no motivo torpe por se constituir num antecedente
psicolgico que impulsiona o agente prtica do crime. A
vingana, embora no possa ser considerada um agir ideal ou
justo, no mais das vezes, no causa repulsa, existindo casos em
que at mesmo recebe aplausos da sociedade. Assim, a agravante
reclama especial ateno do aplicador da lei, para discernir em
que caso deve e em que caso no deve agravar a pena.
Tanto o motivo ftil como o motivo torpe, quando recolhidos
para qualificar o crime, no ensejam agravao na segunda fase
de aplicao da pena.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

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3.2.3. Facilitar ou assegurar o sucesso de outro crime


A agravante prevista na alnea b do inciso II do artigo
61 do CPB, pressupe a existncia de dois crimes ligados por
um nexo de meio e de fim. O crime-meio facilita ou assegura
a execuo, a ocultao, a impunidade ou a vantagem de outro
delito64. Para facilitar o estupro da filha, o agente mata o pai da
ofendida. A agravante no exige a consumao do crime-fim,
basta o cometimento do crime-meio com a inteno especfica
de facilitar a prtica de outro delito65. Se ambos os crimes restam
consumados, a hiptese solucionvel por meio do concurso
material.
Agrava-se o crime-meio em face das circunstncias
especificadas porque o agente atua com torpeza ao querer facilitar
ou assegurar a execuo, impunidade, ou vantagem de outro crime.
Os termos utilizados pela disposio legal, tais como facilitar,
assegurar, ocultar, impunidade e vantagem, so de domnio
comum e dispensam maiores aclaramentos, a no ser quanto
vantagem que, normalmente, se refere aos aspectos econmicos,
mas nada impede seja de outra natureza. No crime de homicdio,
a circunstncia exerce a funo de qualificar o delito (inciso V do
2 do art. 121 do CPB) no tendo lugar a agravante.

64 NORONHA. Edgard Magalhes. Direito Penal. So Paulo (SP): 37 ed. Editora Saraiva, 2003. V. I p. 259.
Tem ela como fundamento a existncia de dois crimes, presos por um nexo de meio e fim ou de causa e efeito.
Ocorre o primeiro, v.g., se um indivduo mata ou fere um outro, para estuprar-lhe a filha, agora sem defesa. D-se
o segundo, ao reverso, quando, havendo violentado uma donzela e j se retirando do local, percebe que o ato foi
presenciado por uma pessoa, e, ento, a abate, com o fim de no poder ser provado o primeiro delito.
65 FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. cit., p. 349. A agravante aplicvel ainda que no venha a ocorrer o crime
cuja execuo, ocultao, impunidade ou vantagem o agente procurava facilitar ou assegurar. Basta o fim de
agir.

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

139

3.2.4. Traio, emboscada e dissimulao


O crime cometido traio, de emboscada, ou mediante
dissimulao, ou outro recurso que dificulta, ou torne impossvel
a defesa do ofendido, h de ser agravado, ex vi da norma
corporificada na alnea c do inciso II do art. 61 do Estatuto Penal.
Traio um vocbulo oriundo do latim traditionis, que
significa ao de entregar. Do ponto de vista jurdico, comporta
uma acepo objetiva ou material, quando o agente surpreende
a vtima dormindo, atacando-a pelas costas, inesperadamente;
e acepo subjetiva ou moral, quando atua com deslealdade66 e
quebra da confiana que lhe depositava a vtima.
A emboscada ocorre quando o agente aguarda oculto a sua
vtima para surpreend-la. O agente se esconde ou se oculta para
atacar o inimigo de forma a evitar que ele possa se defender e,
assim, melhor assegurar o sucesso da empreitada. Vulgarmente,
emboscada nominada de tocaia (esperar atrs do toco) ou cilada.
A dissimulao materializa-se quando o agente encobre a
inteno criminosa para surpreender a vtima. o ato de ocultar
a realidade com astcia. o disfarce, o fingimento, a enganao,
o encobrimento da real vontade. O agente se disfara para entrar
na residncia e roubar.

66 NORONHA. Edgard Magalhes. Op. cit., p. 260. A primeira a traio. Atualmente lhe do os juristas
o conceito de ataque de inopino, brusco, inesperado, colhendo a vtima de surpresa. A nosso ver, entretanto,
a noo dessa majorativa deveria ser dada antes pela quebra da fidelidade, da confiana que era depositada no
agente. Deve ter ela contedo moral. No mesmo sentido, Guilherme de Souza Nucci, obra citada pgina 251.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

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Alm da traio, da emboscada e da dissimulao, a


utilizao de qualquer outro recurso que dificulte ou torne
impossvel a defesa do sujeito passivo do delito, justifica a maior
censura da pena, por conta da agravante discutida. A vtima h de
ser obstada, atrapalhada ou dificultada em sua defesa. Os fatos que
ensejam a agravante discutida foram recolhidos pelo inciso IV do
2 do art. 121 do CPB, para qualificar o homicdio e, assim, em
se tratando deste crime, a circunstncia no pode ser tomada para
agravar a pena na segunda fase de aplicao do castigo penal,
face ao bis in idem.
3.2.5. Meios insidiosos, cruis e perigosos
A pena cominada para o crime ser agravada quando
praticado o delito mediante o emprego de veneno, fogo, explosivo,
tortura ou outro meio insidioso ou cruel, do qual possa resultar
perigo comum (alnea d do inciso II do art. 61 do CP).
Os fatos indicados pela disposio legal sugerem
classificao em trs grupos, segundo a natureza dos fatos
recolhidos para agravar a pena. O primeiro grupo constitudo
por fatos que configuram meios insidiosos (veneno); o segundo
rene fatos caracterizadores de meios cruis (tortura e asfixia
esta ltima suprimida pela nova parte geral de nosso cdigo
por se entender que integra a expresso outro meio insidioso ou
cruel), e o terceiro que agrupa os meios de que podia resultar
perigo comum (fogo e explosivo).
Insidioso o meio falso, enganador, capaz de iludir a
vigilncia ou cautela da vtima, dissimulado no que respeita a
Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

141

sua influncia malfica. Sem esperar, e por isso mesmo, a vtima


surpreendida sem possibilidade de defesa e experimenta o
impacto da ao delituosa que se torna muito mais eficiente67.
A disposio legal em anlise indica o veneno como o meio
insidioso por excelncia. Veneno toda substncia de natureza
animal, mineral ou vegetal que, introduzida no organismo humano,
destri ou altera as funes vitais atravs das mais variadas aes,
causando perigo ou dano sade. A dificuldade em conceituar o
que seja veneno grande68, mas a apreciao da circunstncia
facilmente solucionada com auxlio da prova tcnica, que determina
se caso de envenenamento e sua causa. Relevante para propiciar
o agravamento que a substncia tenha sido empregada de forma
insidiosa, sub-reptcia, de modo a facilitar a execuo do crime e a
dificultar a possibilidade de defesa.
Cruel o meio empregado para a execuo do crime
que ocasiona vtima sofrimentos excessivos, exagerados,
desnecessrios. O meio cruel, alm de aumentar o sofrimento
da vtima, demonstra brutalidade exorbitante e ausncia do
mais singelo esprito de humanidade e piedade do agente para
com seu semelhante, ao agir impiedosamente na execuo do
delito. O meio cruel indicado pela disposio legal a tortura,
j que a asfixia, que nosso antigo ordenamento indicava como
meio cruel, foi eliminada por integrar a generalidade outros
meios insidiosos e cruis. Parte da doutrina inclui fogo como
67 TELES, Ney Moura. Op. cit., p. 382/383. Insdia a perfdia, o uso de estratagema, para ludibriar a vtima
que no se apercebe do mal que vai ocorrer, ou j est acontecendo, e, por isso, no esboa qualquer reao
defensiva.
68 LYRA, Roberto. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro (RJ): 3 ed. Forense, 1958. V. II (da obra
de Nelson Hungria), p. 301. O conceito de veneno oscila extremamente, indo do alvio proporcionado pela
morfina farmacutica, at o assassnio consumado pela morfina txica. Passa-se, insensivelmente, do alimento
ao veneno. No h veneno, mas envenenamento.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

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meio cruel, mas parece melhor adequ-lo ao grupo que acolhe


os fatos configuradores do perigo comum. Tortura caracteriza-se
pela imposio de sofrimentos excessivos, incomuns, suplcios
ou tormentos fsicos ou mentais, que levam a vtima a sofrer mais
do que o necessrio para o aperfeioamento do delito69.
No se pode deixar de considerar que a tortura constitui
crime autnomo, agora disciplinado pela Lei 9.455, de
07.04.1997. Na hiptese de restar configurado o crime autnomo,
evidentemente, no se poder sequer pensar em agravar a pena
em face da circunstncia legal. Convm destacar que, ao utilizar
as expresses ou outro meio insidioso ou cruel, a disposio
legal, em comento, conferiu larga discricionariedade ao julgador
para agravar a pena diante de qualquer dado ou fato que se
apresente com tais caractersticas, o que denota tratar-se de elenco
exemplificativo, o que consta da disposio em estudo.
O terceiro grupo agrega meios que, utilizados no
cometimento do crime, so capazes de fazer resultar perigo
comum. O meio questionado deve, alm de colocar em risco
a pessoa desejada, ter potencial para atingir um nmero
indeterminado de pessoas. O fogo e o explosivo so os exemplos
especificamente indicados pela disposio em anlise. Fogo
resultado da combusto provocada pelos mais variados materiais
comburentes, a exemplo da madeira, carvo e demais materiais
inflamveis. Por sua capacidade de expanso e possibilidade de
propagao indefinida, aos bens que esto prximo da combusto,
colocando em risco ou em situao de perigo pessoas inocentes,
69 NORONHA, Edgard Magalhes. Op. cit., p. 261/262. Por ltimo, a alnea cita a tortura: a inflio de um
mal, tormento ou sofrimento etc., desnecessrio e fora do comum. Estamos que pode ser fsica e moral, pois a
lei fala ou outro meio cruel, e este participa de ambas as naturezas. Deve o agente ter o objetivo de produzir o
sofrimento: antes de matar, v.g., vazar os olhos da vtima, arrancar-lhe a lngua etc

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

143

melhor se adequa aos fatos que podem resultar perigo comum,


mas tambm pode significar meio cruel, quando impe pessoa
sofrimento desumano. Registre-se, por oportuno, que o crime de
incndio, resultado do fogo, se classifica como crime de perigo
comum.
Explosivo o instrumento que causa a exploso que,
por seu turno, o ato ou efeito de explodir, rebentar, estourar
com violncia, provocando deslocamento de ar, a causar danos
imprevisveis.
Quando os fatos em espcie (alnea d do inciso II do art. 61
do CP), acolhidos para agravar o crime, coincidem com os que
foram elencados pelo inciso III do 2 do art. 121 do CP, para
qualificar o homicdio, afastado fica o agravamento discutido.
3.2.6. Ascendente, descendente, irmo ou cnjuge
Assegura a alnea e do inciso II do art. 61 do Estatuto
Repressivo Penal que, o crime cometido contra ascendente,
descendente, irmo ou cnjuge, importa em agravar a pena. Ao
lado das obrigaes civis de mtua assistncia entre os parentes,
inegvel que em nossa cultura floresce a existncia de um dever
moral de assistncia entre tais entes queridos (os ascendentes,
descendentes, irmos e cnjuges). Esse dever moral, que consiste
na autoajuda, auto-respeito e autoestima, faz-se impregnado de
forma decisiva em nossas conscincias e mentes. Ademais, a
relao entre ascendente, descendente, irmo ou cnjuge devese fazer cercada de amor, carinho, solidariedade e extrema
considerao e bem-querer.
Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

144

Assim, quando um desses membros se descura desse


dever e comete um crime, justamente contra essas pessoas (pais,
avs, bisavs, filhos, netos, bisnetos, irmo ou cnjuge), revela
insensibilidade moral e profundo desrespeito em relao aos
quais deveria nutrir o mais nobre dos sentimentos e os proteger
contra tudo e contra todos. Por isso mesmo, a pena merece e deve
ser acrescida. Em face das normas contidas no 6 do art. 227 da
Constituio Federal brasileira de 1988, e dos artigos 20 e 41 da
Lei 8.069/9070, o parentesco a ser considerado, em princpio, no
s o decorrente dos laos matrimoniais, como tambm aqueles
disciplinados pelas disposies legais em comento.
No que respeita s relaes familiares, sua equiparao e
rompimento de laos, embora a doutrina se mostre dividida na
defesa de posies diversas, umas mais e outras menos liberais,
parece certo que em um Estado de Direito, que se prope a
efetivar a dignidade e a liberdade da pessoa humana, alm de
outros direitos individuais fundamentais no menos importantes,
a orientao que se impe a de que se trata de uma agravante,
que milita contra os valores defendidos pelo DP garantista
e, assim sendo, a interpretao a ser adotada h de ser a mais
cautelosa possvel. Entretanto, a agravao se impe em face
do maior desvalor da ao em razo do afeto familiar, prprio
da relao jurdica afetiva, a autorizar maior censura. Por isso
que a prova do casamento se faz com a certido expedida pelo
Oficial do Registro Civil e no pode ser suprida nem mesmo pela
confisso do acusado. Na hiptese de casal separado, no incide a
agravante, pois os deveres decorrentes do casamento se romperam
70 As disposies legais citadas, tanto constitucionais quanto as infraconstitucionais, conferem aos filhos
havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao.

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

145

e no mais existe o vnculo afetivo a justificar o agravamento. Em


caso de pessoa que vive em companhia de outra, sem a proteo
do casamento, no tem incidncia a agravante, pois a lei fala em
cnjuges, que so pessoas civilmente casadas. possvel que,
em tais casos, incida a agravante da alnea f, em se tratando de
relaes domsticas.
3.2.7. Abuso de autoridade ou relaes domsticas
Na forma da alnea f do inciso II do art. 61 do CP, deve ser
agravada a pena do crime cometido com abuso de autoridade ou
prevalecendo-se o agente de relaes domsticas, de coabitao
ou de hospitalidade. A disposio em destaque considera situaes
fticas pessoais para configurar a agravante, e a primeira citada
o abuso de autoridade. Autoridade citada na norma em estudo
diz respeito s relaes privadas de que resulta dependncia da
vtima em relao ao agente, a exemplo do patro e empregado,
tutor e tutelado, curador e curatelado71.
Relaes domsticas compreendem as que decorrem do
relacionamento entre os membros que compem a famlia,
criadagem e amigos. Naturalmente, tais relacionamentos
esmaecem a vigilncia a facilitar a ocorrncia do delito. Coabitao
se caracteriza pela vida em comum sob o mesmo teto, enquanto
relao de hospitalidade acontece quando a vtima recebida
como visita, para um almoo, jantar, passar final de semana. A
relao de hospitalidade para configurar a agravante, no exige
relao de intimidade ou permanncia, basta a mera cortesia.
71 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., 255. Nesse contexto pune-se com maior rigor a afronta aos princpios
de apoio e assistncia que deve haver nessas situaes, bem como a inegvel quebra da confiana. O abuso de
autoridade mencionado o abuso no campo do direito privado, vale dizer, nas relaes de autoridade que se
criam entre tutor-tutelado, guardio-pupilo, curador-curatelado etc..

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

146

Destarte, as pessoas que exercem autoridade sobre outra,


as que convivem sob o mesmo teto e as que recebem visitas,
tm o dever de se relacionar de forma urbana, amistosa, fraterna
e assistencial. Em decorrncia desse dever que nasce uma
expectativa de confiana mtua, de molde a relaxar a vigilncia
e o instinto de defesa. Quando uma dessas pessoas age de forma
diversa, aproveitando-se da espontnea confiana e do relaxamento
da capacidade de vigilncia defensiva para surpreender a outra e
assim cometer o delito, atua de forma a receber maior censura a
justificar o recrudescimento da pena.
3.2.8. Abuso de poder ou violao de dever
Crime cometido com abuso de poder ou violao de
dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso, enseja
a agravante disciplinada na alnea g do inciso II do art. 61 do
Estatuto Repressivo Penal.
O termo abuso de poder, recolhido pela disposio legal,
refere-se aos excessos praticados por autoridades ou servidores
pblicos no exerccio ou em razo do cargo ou atividade
profissional que exercem. Por serem servidores pblicos, tais
pessoas tm o dever de zelar pela administrao e dar bons
exemplos.
Os crimes praticados pelos funcionrios contra a
Administrao Pblica (artigos 312 a 326 do CP brasileiro)
e equiparados (art. 327 do CP) no ensejam a aplicao da
agravante, pois a circunstncia constitui elementar destes crimes.
A agravante somente tem lugar nos casos em que o funcionrio,
Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

147

valendo-se de seu cargo, de policial, por exemplo, prende o agente


e dele subtrai seus pertences. Igualmente, na hiptese de o fato
constituir crime autnomo, a exemplo dos que so disciplinados
pela Lei de n 4.898/65, no incidir a agravante.
Cargo pblico o lugar criado por lei na organizao do
servio, com denominao prpria, atribuies e responsabilidades
especficas e vencimentos correspondentes, para ser provido e
exercido por um titular na forma estabelecida em lei, normalmente
por meio de concurso pblico72. Ofcio a atividade desenvolvida
por habilidade manual, como a de carpinteiro, de ourives, de
marceneiro e de pintor. Ministrio tem a ver com as atividades
religiosas, assim reconhecidas pelo Estado, a exemplo do padre
catlico que delata o crime ouvido em confisso. Profisso a
atividade especializada, geralmente de natureza intelectual, a
exemplo de engenheiro, mdico e advogado.
O agravamento se impe porque o exerccio do cargo,
ofcio, ministrio ou profisso, facilita a prtica do delito em face
da confiana que a vtima deposita no agente, o que faz surgir a
maior censura aos atos praticados.
3.2.9. Contra criana, maior de sessenta anos, enfermo ou
grvida
O castigo penal do crime que tem por sujeito passivo criana,
pessoa maior de sessenta anos, enfermo ou mulher grvida, de
72 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo (SP): 20 ed. Malheiros Editores
Ltda., 1990. p. 360. Cargo o lugar institudo na organizao do servio pblico, com denominao prpria,
atribuies e responsabilidades especficas e estipndio correspondente, para ser provido e exercido por titular,
na forma estabelecida em lei.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

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conformidade com a alnea h do inciso II do art. 61 do CPB deve,


segundo prudente arbtrio do julgador, ser acrescido, posto que
ditas circunstncias denotam maior fragilidade e debilidade das
pessoas atingidas pela prtica criminosa. O Codex em tela no
definiu quem deve ser considerado criana, enfermo e mulher
grvida. A Lei de n 8.069/90, contudo, assegura que criana
quem no tem idade superior a doze anos. Os tribunais brasileiros
entendem que, por criana, deve-se acolher a pessoa que se ache
na primeira infncia, isto , entre os sete e oito anos de idade.
Embora outros critrios existam a definir o que seja criana,
parece mais adequado aquele adotado pela nossa lei menorista.
Quando a circunstncia ser criana for elementar do tipo penal,
no se pode impor a agravante.
A Lei de n 10.741, de 01.10.2003, corrigiu flagrante
impropriedade, substituindo o termo biolgico velho pela
expresso cronolgica maior de 60 (sessenta anos). Para alm
de corrigir a incria apontada, a clareza da nova redao dispensa
a conceituao antes exigida.
Por enfermo, deve ser entendida a pessoa que se acha
doente fsica ou mentalmente, isto , portadora de deficincia ou
perturbao sria como a cegueira, a paraplegia, que a impea
de exercer as funes normais de um cidado. A determinao
da doena para fins de elevao da pena deve ser analisada com
muita cautela. Embora a lei no vede a interpretao analgica,
certo que a circunstncia milita para agravar a pena e restringir a
liberdade, a impor ao julgador o dever de adequar a pena ao limite
do justo e aos fins do Estado Democrtico de direito.
A gravidez tambm provoca na mulher uma especial
Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

149

sensibilidade que a torna menos afeita sua defesa, de molde


a propiciar a majorao da pena. De certo que a gravidez no
perodo inicial, nos primeiros dias, no enseja a agravante, sendo
necessrio estgio mais avanado, que debilite a mulher grvida
e a torne presa mais fcil na senda do crime.
A maior censura, no caso, apresenta-se em face da tenra
idade, da senilidade, da enfermidade e da gravidez, que constituem
situaes em que as pessoas tm, naturalmente, reduzida a sua
capacidade de defesa e, por isso mesmo, devem ser tratadas com
maior cuidado, carinho, respeito e pacincia. Os crimes cometidos
contra as pessoas indicadas denotam maior insensibilidade moral
e at covardia do agente, que deve ser punido de forma mais
severa73.
A agravante reclama, nas hipteses, para sua aplicao, a
existncia de nexo entre o crime e a situao de maior fragilidade
ou debilidade do sujeito passivo do delito.
3.2.10. Ofendido sob proteo da autoridade
Considerando que todos estamos sob a proteo da
autoridade, a disposio (alnea i do inciso II do art. 61 do CP) ao
falar em imediata proteo, sinaliza que a pessoa deva estar sob
a custdia da autoridade, isto , presa ou detida74. O agravamento
73 NORONHA, E. Magalhes. Op. cit., 263. A majorativa da letra h funda-se em maior periculosidade,
em princpio, do agente, assentada em sua covardia e perversidade. A criana merece-nos proteo; o velho,
respeito; o enfermo, amparo e pacincia; e a mulher grvida, cuidados especiais com a sua sade e a prpria
sade do nascituro.
74 DELMANTO,Celso. Op. cit., p. 114. o caso, por exemplo, da agresso praticada contra vtima que se
encontra custodiada por alguma autoridade. Como todos os cidados acham-se, genericamente, sob proteo das
autoridades pblicas, indispensvel, para aplicao da agravante, que a vtima se encontre sob a imediata e
direta proteo da autoridade.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

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se impe porque o preso ou detido, por acreditar na proteo da


autoridade estatal, no adota maiores cautelas ou se prepara para
a defesa. De igual sorte, a elevao da pena se impe pelo fato
da maior ousadia da autoridade. Com efeito, em estando a vtima
sob a proteo da autoridade do Estado, o normal, e que se espera,
que o agente respeite o preso e se detenha na prtica do delito.
Quando o agente, apesar da custdia exercida, segue em frente e
atinge o custodiado, revela ousadia que justifica a maior censura
do ato praticado, a ensejar o recrudescimento da pena, como
acontece nos casos de linchamento.
3.2.11. Calamidade ou desgraa particular
Crime cometido em ocasio de incndio, naufrgio e
inundao, espcie do gnero calamidade pblica, ou desgraa
particular do ofendido, passvel de agravamento, como
determina a lnea j do inciso II do art. 65 do CP.
A disposio legal em estudo refere-se a incndio, a naufrgio
e a inundao que se inserem no conceito de calamidade pblica.
Em seguida, a norma destaca qualquer calamidade, como a seca,
o terremoto, a epidemia e outros fatos de comiserao social.
Prosseguindo com termos genricos, a lei contempla, por ltimo,
a desgraa particular do ofendido, a exemplo de doena grave
em membro da famlia, acidente ou outro infortnio que vitime a
famlia em sua quase totalidade. O agente se aproxima da vtima
a pretexto de ajudar e aproveita para subtrair seus pertences.
Os fatos considerados causam uma verdadeira convulso
social. As pessoas atingidas restam fragilizadas em face do evento
Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

151

e, no mais das vezes, abandonam tudo para fugir da desgraa,


para cuidar de sua sobrevivncia ou para prestar socorro aos
necessitados. que o clima de flagelo gerado pela calamidade
ou desgraa particular, naturalmente, leva o homem fraterno e
solidrio a afrouxar a vigilncia e a abandonar o instinto defensivo,
para se dedicar a si mesmo na busca de socorro, ou para prestar
auxlio ao prximo. Em casos tais, o que se espera das pessoas a
solidariedade, a fraternidade e a ajuda mtua. Quando o indivduo
se aproveita desses eventos para cometer o crime, revela enorme
insensibilidade moral e torna sua conduta mais censurvel, a
merecer maior reprovao.
A maior culpabilidade se deve ao fato de a situao de
calamidade tornar mais fcil o cometimento do delito e mais
difcil a ao de segurana do cidado por parte das autoridades
pblicas75.
3.2.12. Estado de embriaguez preordenada
A pena do crime cometido em estado de embriaguez
preordenada deve ser agravada por fora de disciplina contida na
alnea l do inciso II do art. 61 do CP.
Pode-se conceituar a embriaguez como sendo a
intoxicao aguda e momentnea, provocada pela ingesto de
lcool ou qualquer outra substncia anloga que, no organismo
humano, reduz a capacidade de entendimento, percepo e
ao do indivduo. A embriaguez pode ser diagnosticada por
75 DOTTI, Ren Ariel. Op. cit., p. 525. Quando o crime praticado nesses tempos de insegurana, a
reprovabilidade mais acentuada porquanto o agente se aproveita da dificuldade geral em favor da faclilidade
pessoal.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

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comportamentos externos do agente, por meio de: a) observao


(perturbaes no equilbrio, hlito e confuso mental); b) exames
clnicos: b.1) anlise da aparncia (sonolncia, faces congestas,
olhos vermelhos, soluos e vmitos); b.2) anlise da atitude
(ruidosa, exaltada, arrogante, loquaz, deprimida); b.3) orientao
(sabe onde se encontra e que horas so); b.4) memria (lembra-se
dos ltimos atos praticados); b.5) outros exames como: faculdade
de descrio, prova de clculo, elocuo, marcha, coordenao
motora, escrita e pulso.
De fundamental importncia temos o exame clnico da
dosagem etlica que se ocupa com o teor de lcool encontrado no
organismo do agente. Normalmente, so utilizados o sangue, o
lquido cefalorraquiano, a urina, a saliva e o ar expirado. Tendo em
vista a habilidade para dirigir, a Associao Mdica Americana e
o Conselho de Segurana Nacional dos Estados Unidos fizeram
publicar as seguintes concluses: a) no h embriaguez quando a
concentrao de lcool no sangue ocorrer na proporo de 0 a 0,5
por ml; b) a embriaguez possvel se a concentrao for de 0,5 a
1,5 por ml e; c) a embriaguez existe quando a concentrao for de
1,5 ou superior a este percentual.
A embriaguez comporta as fases sub-aguda, aguda e superaguda. Na primeira, o indivduo fica bem falante, animado, bem
disposto e superficialmente feliz. Na segunda, a coordenao
motora e psquica alternam-se, ocorre a perda do equilbrio fsico
e moral. Anda com dificuldade, fica valente, provocador, irritante,
voz pastosa. Na terceira fase, o indivduo beira o coma, cai ou
senta-se, no consegue levantar-se e comea um sono profundo.
O lcool considerado um flagelo mundial e atinge no
s a sade fsica e mental do brio, mas tambm os que lhe so

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

153

prximos, como esposa e filhos. Segundo o CP brasileiro, a


embriaguez pode ser: a) voluntria (inciso II do art. 28 do CPB);
b) acidental ( 1 e 2do art. 28 do CP); c) patolgica (caput do
art. 26 do CP) e; d) preordenada (alnea l do inciso II do art. 61
do CPB).
A embriaguez voluntria ocorre quando o agente bebe
propositadamente para ficar embriagado. Pode ser culposa
quando o brio, por descuido, falta de ateno ou imprudncia,
exagera na dose e se embebeda. Em certos casos, a embriaguez
deixa o agente sem a menor possibilidade de entender o carter
criminoso do fato, o que afastaria a possibilidade de se impor
pena, na forma do caput do art. 26 do CP. Ocorre, no entanto, que,
por uma questo de poltica criminal, o legislador resolveu ignorar
essa realidade e defender que: a) o agente, no momento do crime,
apesar da embriaguez, retinha um mnimo de discernimento, de
imputabilidade, que o colocava em condies de autodeterminao,
sendo responsvel pelo ato praticado e; b) o agente, embora
incapaz de se autodeterminar, no momento do crime, tinha plenas
condies de entendimento antes de se embriagar, de modo que,
em se embriagando, assumiu conscientemente o resultado que
veio a ser produzido, sendo, portanto, responsvel. a conhecida
Teoria da Actio Libera in Causa. Assim, a embriaguez voluntria
ou culposa no exclui a responsabilidade penal, na forma do
inciso II do art. 28 do CPB.
Estado etlico acidental decorre de caso fortuito ou fora
maior. O agente no tinha vontade de se embriagar, a embriaguez
no era desejada nas circunstncias em que aconteceu, tampouco
o brio contribuiu com imprudncia. A embriaguez questionada,
se completa, na forma do 1 do art. 28 do Caderno de Crimes, e
isenta o agente de pena.

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Por outro lado, se a embriaguez no completa, na forma


do 2 do art. 28 do CP, a pena ser reduzida de um a dois teros.
Ebriedade patolgica. A embriaguez em espcie ocorre com
os denominados alcolatras. Para esses indivduos, pequenas
doses podem desencadear acessos de fria, violncia e ataques
convulsivos. caso de doena a merecer tratamento e isenta o
agente de pena na forma do art. 26, caput, do CP.
A embriaguez preordenada a espcie que interessa mais
diretamente ao nosso estudo, posto determinar a elevao da
pena. No caso, o agente se embriaga para obter mais coragem,
determinao e insensibilidade moral, a fim de praticar o crime
pretendido e idealizado anteriormente. O agente livre no incio
para tomar as deliberaes e providncias necessrias para a
prtica do crime, mas quando o pratica, encontra-se mais animado
pelo relaxamento dos freios, movido por estar desinibido e at
eufrico em face da ao etlica.
A maior censura justifica-se pela notria periculosidade
do sujeito que no tendo coragem estando sbrio, vai buscar no
lcool as foras que lhe faltavam para praticar o crime.
3.2.13. Agravante no concurso de pessoas
Ainda em termos de agravamento da pena, h de se destacar
que o art. 62 do CP Brasileiro determina que seja agravada a pena
daquele que: a) promove, organiza a cooperao no crime ou
dirige a atividade dos demais agentes; b) coage ou induz outrem
execuo material do crime; c) instiga ou determina a cometer o
Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

155

crime, algum sujeito a sua autoridade ou no punvel em virtude


de condio ou qualidade pessoal e; d) executa o crime ou dele
participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
O agravamento da pena em tais circunstncias decorrente
da maior censurabilidade que as condutas insensveis sugerem na
exata expresso dos termos utilizados76.
A primeira hiptese diz respeito ao autor intelectual
ou dirigente da empreitada criminosa. O autor intelectual
normalmente tem o poder nato de convencimento e exerce uma
certa sorte de liderana para o mal e, utilizando suas qualidades
pessoais, capaz de determinar, a outros, a prtica do delito. Por
ser o cabea, o lder, portanto, mais perigoso do que o executor,
merece maior censura o seu comportamento.
A segunda hiptese a agravar a pena condiz com a atividade
de quem coage ou induz algum a pratica do delito. Coagir
forar, constranger, impor a prtica de determinado ato, enquanto
induzir, significa persuadir, influenciar, ajudar algum a fazer
algo. A postura de quem coage, como a de quem induz algum a
prtica do delito, mostra-se mais censurvel do que a do executor
dos atos delitivos, da a incidncia da agravativa em estudo.
Instigar ou determinar o cometimento do crime mais uma
das hipteses legais a permitir a elevao da pena. Instigar tem
o significado de fomentar, acirrar, incitar, recrudescer a ideia j
existente. Poder-se-ia dizer: dar a maior fora. Determinar
76 DELMANTO, Celso. Op. cit., p. 117. Este art. 62 arrola circunstncias agravantes especficas da codelinquncia. Trata-se do mesmo princpio que faz punir as diversas pessoas que participam do delito, na medida
de sua culpabilidade (CP. Art. 29), Neste art. 62 manda agravar a pena do partcipe, cuja conduta no crime mais
acentuada ou expressiva.

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impor a execuo do delito, quer por domnio do autor determinante


sobre o determinado, quer em face da impossibilidade de o
executor entender o que lhe imposto, o que configura a autoria
mediata a sugerir maior severidade da pena ao autor mediato.
O pagamento ou promessa de recompensa importa maior
censura e justifica seja agravada a pena, pois o executor participa
do delito (criminoso mercenrio ou de aluguel) apenas e tosomente para receber pagamento ou recompensa pelos servios
executados.
As agravantes especificadas nos artigos 61 e 62 do CP que,
de regra, so aplicveis aos crimes dolosos, salvo a reincidncia,
no esgotam o elenco das agravantes, que podem, ainda, estar
previstas na legislao esparsa, a exemplo do art. 76 da Lei de n
8.078, de 11.09.1990 (CDC) e do art. 15 da Lei de n 9.605, de
12.02.1998 (crimes contra o meio ambiente).

3.3. Valorao das Circunstncias Legais


As disposies legais que tratam das atenuantes e das
agravantes, na segunda fase de individualizao da reprimenda,
no fixa o quantum da reduo para as atenuantes, nem o montante
da elevao ou aumento para as agravantes, deixando a difcil
tarefa ao prudente arbtrio do julgador.
Como j explicitado oportunamente, o valor ou base de
clculo a ser adotada para atender as circunstncias judiciais,
como tambm as circunstncias legais, por falta de previso legal,
h de ser lgico e dever atentar para as finalidades do Estado
Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

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Democrtico de Direito e para os fins da pena, em especial, para


que se apresente necessria e suficiente. dizer: pena justa.
Firme nestas balizas j traadas, estar o julgador apto
a eleger critrio que se mostre adequado ao caso concreto em
julgamento. No particular, quando da anlise da elevao da pena
por conta das circunstncias judiciais, elegeu-se critrio objetivo
subjetivo que, na segunda fase, no pode ser reeditado na mesma
dimenso, posto que, nesta, o clculo da pena comporta fatores
que reduzem e que agravam o castigo, a inviabilizar o raciocnio
ento desenvolvido. Na mesma linha de pensamento, certo
que o julgador est livre para eleger base de clculo (atenuar e
agravar) nesta segunda fase. No se deve, contudo, modificar o
critrio eleito para a primeira fase, por importar em surpresa para
quem procede anlise da pena imposta. Ademais, se o critrio
eleito se mostrou adequado primeira fase e se serve tanto para
atenuar como para agravar, crticas no merece, o que sugere a
sua manuteno tambm para o clculo da pena-ambulatria,
concluso que decorre da razo e do bom senso.
Eleito critrio seguro, em muito perde significado o art. 67
do CP, que trata da preponderncia de uma circunstncia sobre
outra, devendo a disposio legal ser reservada para os casos de
adequao da pena aos limites da pena ideal ou justa.
4. Terceira Fase pena-definitiva (causas de diminuio e
de aumento da pena e a tentativa)
Previstas na parte geral e especial do Cdigo Penal
brasileiro, as causas de diminuio e de aumento da pena so
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fatores de reduo ou acrscimo da reprimenda penal, assinalados


em quantitativo certo e fixo ( 7 do art. 129 do CPB, que manda
seja a pena aumentada em um tero) ou dentro de certos limites
fixos (artigo 16 que autoriza a reduo da pena de um a dois
teros, e o 2 do art. 157 do CPB, que determina seja a pena
acrescida de um tero at metade)77.
As causas de diminuio da pena so tambm denominadas
de minorantes, e as causas de aumento de majorantes, e incidem
em forma de cascata, isto , uma sobre as outras. H clara
distino entre as causas de aumento da pena e as qualificadoras
do delito. Nas causas de aumento da pena, o acrscimo vem
indicado expressamente pela lei, em quantitativos fixos ou
variveis (normalmente em fraes: 1/3, 1/2, 2/3), enquanto
nas qualificadoras, h previso de um novo mnimo e um novo
mximo de pena, diversa do tipo fundamental. No exemplo furto
qualificado, a pena prevista de dois a oito anos ( 4 do art. 155
CPB), diferente do furto simples, punido com pena de um a quatro
anos (caput, do art. 155 do CP). O tipo penal do crime qualificado
constitui um tipo novo dentro do tipo fundamental, isto , um
tipo derivado do fundamental. Em incidindo a circunstncia
qualificadora do crime, o novo mnimo do tipo derivado
utilizado para o clculo da pena-base, sobre o qual incidiro as
circunstncias judiciais.
A graduao da reduo ou do aumento dentro dos limites
previstos (ex.: um tero at metade 2 do art. 157 do CP) deve
levar em conta as circunstncias da prpria causa de diminuio
77 LEAL, Joo Jos. Direito Penal Geral. So Paulo (SP): Editora Atlas S/A, 1998, p. 381. As causas gerais de
aumento ou de diminuio distinguem-se das agravantes e das atenuantes, porque a quantidade de reduo ou de
aumento da pena est prevista expressamente na lei, que autoriza o juiz a aumentar ou diminuir, por exemplo,
em um sexto, um tero, metade ou at dois teros da sano aplicada.

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ou de aumento da pena, no as circunstncias judiciais, salvo no


concurso de crimes (artigos 70 e 71 do CP), em que se considera
o nmero de infraes praticadas. Com quantidades ou limites
variveis, a fixao h de ser justificada por slida fundamentao.
Ao contrrio das circunstncias judiciais (art. 59 do CP)
e legais (atenuantes, artigos 65 e 66, e agravantes, artigos 61 e
62, todos do CP), as causas de diminuio e de aumento da pena
permitem seja fixado o castigo penal abaixo do mnimo e acima
do mximo legal.
Na incidncia de mais de uma causa de diminuio ou de
aumento da pena, previstas na parte especial do cdigo, a exemplo
do roubo praticado mediante emprego de arma e concurso de
pessoas (incisos I e II do 2 art. 157 do CP), o julgador, na forma
do pargrafo nico do art. 68 do CP, deve limitar-se a uma s
diminuio ou a um s aumento, prevalecendo a causa que mais
diminua ou mais aumente a pena.
Crimes com dupla qualificao. De incio, como j
destacado, na hiptese ocorre a edio de um novo mnimo e um
novo mximo, devendo o clculo da pena partir do novo mnimo,
isto , mais elevado do que o que consta do tipo fundamental.
A determinao da pena, quando o crime foi cometido mediante
duas ou mais qualificadoras, comporta solues diversas e ao
julgador caber eleger uma dentre as possveis solues. A
primeira soluo est em utilizar uma das circunstncias como
qualificadora (primeira fase, partindo do mnimo qualificado) e a
outra ou as outras, como agravantes, se assim for previsto. Outra
soluo prope seja uma das circunstncias usada para qualificar
o crime, e a outra ou outras, utilizada como agravante genrica.
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A terceira soluo, que beneficia o apenado, eleger uma das


circunstncias para qualificar, abandonando-se as demais.
Em resumo, partindo do mnimo legal, e sobre ele fazendo
incidir as circunstncias judiciais do art. 59 do CP, chega-se
pena-base. Sobre o quanto da pena-base faz-se o cmputo
das atenuantes (para diminuir a pena) e das agravantes (para
aumentar a pena) para chegar-se pena-ambulatria. Sobre o
quantum da pena-ambulatria, o aplicador da pena far incidir,
primeiro as causas de diminuio, depois as causas de aumento
da pena e, por ltimo, a tentativa, nesta ordem, para que no se
chegue a pena negativa (inferior a zero). Com efeito, o art. 68 do
Caderno de Crimes, aps estabelecer quais circunstncias devem
ser consideradas na primeira fase (pena-base) e na segunda fase
(pena-ambulatria), disciplina que, por ltimo, o julgador haver
de considerar as causas de diminuio e de aumento da pena,
resultando, ento, na pena definitiva.
A disposio legal em comento nada prev acerca da
tentativa. O pargrafo nico do art. 14 do CP assegura que:
...pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime
consumado, diminuda de um a dois teros. Seria lgico imaginar
apreci-la no incio da terceira fase, juntamente com as causas de
diminuio da pena, as primeiras a serem consideradas na terceira
fase em ateno disciplina do art. 68 do Caderno de Crimes.
Assim tem entendido, inadvertidamente, boa parte de
nossos julgadores. No se pode, entretanto, deixar de ressaltar
que a mesma disposio legal, em comento, anota que: ...punese a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado....
Acredita-se, portanto, que, em face da natureza jurdica extensiva
Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

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da disposio legal em espcie, o julgador haver primeiro de


calcular a pena do crime consumado, (ou seja, fazendo incidir
sobre a pena-ambulatria as causas de diminuio e de aumento
da pena), para, finalmente, proceder reduo de um a dois teros.
Tentativa a produo parcial de um crime. Parcial porque
o agente, aps iniciar a execuo dos atos que integram a conduta
proibida pelo tipo penal, impossibilitado de prosseguir no iter
criminis.
O sujeito que iniciou a execuo dos atos necessrios
consumao do delito impedido, por circunstncia alheia sua
vontade, de prosseguir na prtica dos atos que est a desenvolver.
O agente quer prosseguir na execuo dos atos delitivos, mas no
pode, diferentemente do que ocorre na desistncia voluntria, em
que o agente pode mas, no quer prosseguir na execuo e, assim,
como que utilizando uma ponte de ouro ou da salvao, volta
legalidade78, o que no ocorre na tentativa. Como se percebe,
na tentativa, o crime restou inacabado e, por isso mesmo, h de
receber a pena do crime consumado, mas reduzida na forma do
pargrafo nico do art. 14 do CP. O critrio decisivo para orientar
a escolha de um a dois teros, e que conta com a opinio da mais
consagrada doutrina nacional e aliengena, o que considera o
nmero de atos executivos do crime praticados pelo agente.

78 ROXIN, Claus. Estudo de direito penal. Traduo Lus Greco. Rio de Janeiro (RJ) 1 ed Renovar, 2006, p. 75.
Quando, p. ex., eu diferencio o dolo da culpa atravs do critrio da deciso em favor da possvel leso ao bem
jurdico, ou caracterizo, junto a vrios autores, a desistncia da tentativa que isenta de pena como uma volta
legalidade, trata-se sempre de diretrizes normativas poltico-criminalmente fundadas, ...

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Sabidamente, s os crimes plurissubsistentes79 admitem a


tentativa. Tais crimes demandam vrios atos de execuo para
sua consumao. Assim, quanto mais o agente caminha no iter
criminis, aproximando-se da consumao do delito, menor ser
a reduo e, ao contrrio, quando impedido de prosseguir na
execuo do delito ainda no comeo, logo que praticado o primeiro
ato de execuo, no incio do iter criminis, longe da consumao,
maior ser o abatimento.
Como j destacado, a pena na terceira fase (pena-definitiva)
tanto pode ser fixada abaixo do mnimo quanto acima do mximo
previsto.
O princpio da individualizao da pena envolve rdua
e complexa tarefa, mas que se bem trabalhada por julgador
comprometido com os ideais do Estado Democrtico de Direito,
decidido a realizar os fins da pena com observncia do esprito
humanstico que deve orientar todo o trabalho, capaz de ensejar
determinao de pena justa, que o objetivo perseguido pelo
nosso ordenamento jurdico-penal e objeto da presente incurso
cientfica.

79 HUNGRIA, Nelson. Op. cit., p. 48-49. Nos crimes unissubsistentes, o processo executivo consiste num s
ato (unico actu perficiuntur), coincidindo este, temporariamente, com a consumao, de modo que no admitem
tentativa (ex.: a injria verbal); nos plurissubsistentes, ao contrrio, h um iter, desdobrando-se a execuo em
etapas ou atos sucessivos.

Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade

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