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CAPTULO 2 MEIOS DE PROVOCAR A TUTELA JURISDICIONAL DO ESTADO: A

AO (ARTS. 3 A 6)

1. Conceito de Ao e sua Evoluo


A ao o meio de se provocar a tutela jurisdicional.
A par do poder-dever do Estado de prestar a tutela jurisdicional, surge para o
indivduo um direito pblico subjetivo de acionar a jurisdio (direito de ao). O
direito de ao pblico porque se dirige contra o Estado-juzo. subjetivo porque o
ordenamento jurdico faculta quele lesado em seu direito pedir a manifestao do
estado.
A ao, portanto, numa concepo ecltica: o direito a um pronunciamento estatal
que solucione o litgio, fazendo desaparecer a incerteza ou a insegurana gerada pelo
conflito de interesses, pouco importando qual a soluo a ser dada pelo juiz.
O conceito de ao nem sempre foi o mesmo ao longo da histria. Vejamos sua
evoluo:
1) Teoria imanentista ou civilista a ao imanente (aderida) ao direito material
controvertido, de forma que a jurisdio s pode ser acionada se houver o direito
postulado. A ao seria o prprio direito material violado em estado de reao, no
havendo ao sem direito e nem direito sem ao. A ao segue a natureza do direito
material alegado. a teoria de Savigny e adotada pelo CC/16.
Essa teoria foi abandonada pela doutrina, que passou a considerar o direito de ao
autnomo, distinto do direito material, desvinculando a ao do direito material
postulado. Essa desvinculao contudo, no absoluta.
2) Polmica Windscheid X Murther (a ao como direito autnomo) foi a partir do
debate entre esses juristas alemes que se reelaborou o conceito de ao, que
passou a ser vista como autnoma em relao ao direito material controvertido.
Assim, independentemente do direito que se diz lesado, da ao nascem dois direitos:
a) o direito do ofendido de pedir a tutela jurdica do Estado (direito pblico subjetivo);
b) o direito do Estado de compor o litgio.
A partir do debate entre Windscheid e Murther, das correntes principais se formaram
para explicar a natureza autnoma da ao:
2.1) Teoria da ao como direito autnomo e concreto a ao autnoma, mas s
existe quando a sentena for favorvel. O direito ao s possvel quando existir o
direito material.
Na atualidade, poucos defendem a teoria do direito concreto de ao.
2.2) Teoria da ao como direito autnomo e abstrato a ao no tem qualquer
relao de dependncia como o direito material controvertido. Segundo essa
concepo, alm de autnomo, o direito de agir independente do reconhecimento
do direito material. A ao, ento, passou a ser entendida como direito pblico
subjetivo a um pronunciamento judicial, seja favorvel ou desfavorvel.
3) Teoria ecltica (Liebman) este o conceito de ao adotado pelo CPC. O direito
de ao no est vinculado a uma sentena favorvel (teoria concreta), mas tambm
no completamente independente do direito material (teoria abstrata). H uma

abstrao no direito de ao, pois a existncia do processo no est condicionada


do direito material invocado; porm, sustenta-se, pela teoria ecltica, que a ao o
direito a uma sentena de mrito, seja qual for o seu contedo, isto , de procedncia
ou improcedncia. Para surgir tal direito, devem estar presentes certos requisitos,
denominados condies da ao e tambm os pressupostos processuais.
A concepo ecltica original tem sido mitigada pela doutrina moderna, que no
vislumbra as condies da ao como requisitos existncia da ao, mas sim como
requisitos ao legtimo exerccio de tal direito, ou, ainda, condies para o provimento
final.
certo que o exerccio do direito de ao (ou seja, o direito de provocar a jurisdio)
incondicionado e autnomo, quer dizer, independe da existncia do direito material
que se alega possuir. Entretanto, conquanto autnomo, o direito material exerce
importante influencia no exerccio do direito pblico de ao, chegando a determinar
o procedimento a ser adotado.

2. Elementos da Ao
As aes so identificadas pelos seus elementos. Os elementos subjetivos so as
partes; e os objetivos, o pedido e a causa de pedir. A falta de indicao de um dos
elementos da ao acarretar o indeferimento da inicial, por inpcia, com a
conseqente extino do feito sem resoluo do mrito (art. 295, I e ). Preliminares.
Parte quem participa da relao jurdico processual, integrando o
contraditrio. Fala-se em partes principais, que so aquelas que formulam ou tm
contra si pedido formulado, e partes auxiliares (coadjuvantes), como o assistente
simples.
possvel que em determinada relao processual haja pluralidade de sujeitos em um
dos plos.
As partes da relao material, ou seja, do litgio, nem sempre sero as mesmas partes
do processo. Em certas hipteses, a lei admite que algum defenda em nome prprio,
direito alheio. So os casos da legitimao extraordinria (ou substituio processual).
possvel a substituio da titularidade do direito material controvertido, o que no
descaracteriza a identidade de parte, uma vez que o sucessor passa a ocupar a
mesma posio jurdica da parte sucedida.
Causa de pedir so os fatos e fundamentos jurdicos do pedido. O autor, na
inicial, dever indicar todo o quadro ftico necessrio obteno do efeito jurdico
pretendido, bem como demonstrar de que maneira esses fatos autorizam a concesso
desse efeito (teoria da substanciao).
Subdivide-se em causa de pedir remota, que se relaciona com o fato, e causa
prxima, que se relaciona com as conseqncias jurdicas deste fato.
O CPC dispensa que o autor indique a norma jurdica (o artigo de lei) que
supostamente atribui o efeito ao fato narrado (iura novit cria). Alis, o erro na
qualificao jurdica do fato no tem qualquer relevncia no julgamento da lide. O que
se exige do autor a indicao do fato jurdico e das conseqncias jurdicas dele
decorrentes, ou seja, fundamentao jurdica e no fundamentao legal (princpio da
subsuno).

Pedido a concluso da exposio dos fatos e fundamentos jurdicos


constantes na petio inicial, ou seja, a pretenso material formulada ao Estado-juzo.
Alm de ser elemento identificador da demanda e servir de parmetro para a fixao
do valor da causa (art. 259), limita a atuao do magistrado, que no poder decidir
aqum (citra), alm (ultra) ou fora (extra) do pedido, por fora do princpio da
congruncia. Desdobra-se o pedido em imediato, que a providncia ou tipo de
tutela jurisdicional solicitada pelo autor (relaciona-se com o direito processual), e
pedido mediato, que constitui o bem jurdico pretendido (relaciona-se com o direito
substancial).
O pedido deve ser certo (expresso, pelo menos no que respeita ao gnero do objeto
pretendido) e determinado (individuado quanto ao gnero e quantidade). Admite-se o
pedido genrico, quer dizer, certo quanto existncia e gnero, mas ainda no
individualizado no que respeita quantidade, nas hipteses elencadas no art. 286.
Dois ou mais pedidos podem cumular-se no mesmo processo.
Os elementos da ao tm importncia para determinar a existncia de coisa julgada,
litispendncia, conexo e continncia. Para que se caracteriza a coisa julgada ou
litispendncia diz-se necessrio que coincidam todos os elementos da demanda (Art.
301, 1 e 2).
Com relao coisa julgada a definio legal no a mais precisa. A coisa julgada
material impede no apenas a reabertura daquela relao processual decidida por
sentena, mas tambm qualquer discusso acerca do direito material objeto da
deciso definitiva, mesmo que a nova demanda tenha pedido diferente. O que
caracteriza a coisa julgada material, portanto, a relao jurdico-material discutida.
Trata-se da teoria da identidade da relao jurdica, que complemente a teoria das
trs identidades consagrada no art. 301.

3. Condies da Ao ou Condies para o Provimento Final


Conquanto abstrato o direito de ao quando ao resultado, seu manejo ou nascimento
pressupe o preenchimento de certas condies, sem as quais o Estado se exime de
prestar a tutela jurdica solicitada, isto , extingue o processo sem resoluo do
mrito, fenmeno que se denomina carncia da ao.
No se nega, porm, que, mesmo quando se reputam ausentes as condies da ao
em certa demanda, formou-se relao processual por meio da qual o Estado-juzo
prestou jurisdio. Vislumbra-se, pois, uma contradio: a falta de determinada
condio da ao jamais poderia ser vista como causa de carncia da ao, pelo
que, nesse ponto, indubitvel que a teoria ecltica perde para a teoria abstrata.
Sob uma outra tica, o exame das condies da ao no inconcilivel com a teoria
abstrata. Basta entende-las no como condies da existncia do direito de ao,
mas sim como condies para o provimento final.
No s as condies da ao, mas tambm os pressupostos processuais so
requisitos para que se tenha direito sentena de mrito. Os pressupostos
processuais so requisitos mnimos validade e eficcia da relao processual, ao
passo que as condies da ao so requisitos que legitimam o autor a pleitear a
tutela jurisdicional.
Vejamos cada uma das condies da ao (PLI):

Possibilidade jurdica do pedido encontra-se presente quando o


ordenamento jurdico no veda o exame da matria por parte do Judicirio. Constitui
erro grosseiro argumentar que o pedido do autor juridicamente impossvel porque o
direito material no o ampara. Se o direito no ampara a pretenso, o caso de
improcedncia; se o ordenamento jurdico veda a discusso do pedido no plano
processual, o caso de impossibilidade jurdica do pedido.
Na doutrina moderna ganha fora a tendncia de deslocar o exame acerca da
possibilidade jurdica do pedido para o interesse de agir. O art. 3, CPC, a ela no se
refere. Mas no art. 267, VI, h expressa meno possibilidade jurdica do pedido
como condio autnoma da ao.
Interesse de agir (interesse processual) o interesse de agir relaciona-se
com a necessidade ou utilidade da providncia jurisdicional solicitada e com a
adequao do meio utilizado para obteno da tutela. Ou seja, a prestao
jurisdicional solicitada em cada caso concreto dever ser necessria e adequada.
A jurisdio s atua no sentido de um procedimento definitivo acerca da demanda se
a sua omisso puder causar prejuzo ao autor (necessidade). Alm do interessenecessidade, indispensvel que a ao manejada pelo autor seja adequada.
Destarte, entende-se que ter interesse de agir quem demonstrar a necessidade da
tutela jurisdicional formulada e a adequabilidade do provimento instaurado para a
obteno do resultado pretendido.
No obstante a doutrina majoritria exigir a adequao como um requisito
caracterizador do interesse de agir, conhecida e pertinente a crtica de Barbosa
Moreira, segundo a qual aberra ao bom-senso afirmar que uma pessoa no tem
interesse em determinada providncia s porque se utilize da via inadequada.
Legitimidade para a causa (legitimidade ad causam) decorre da
pertinncia subjetiva com o direito material controvertido. Sero partes legtimas,
portanto, os titulares da relao jurdica deduzida. Mas o CPC, em casos excepcionais,
autoriza pessoa estranha relao jurdica pleitear, em nome prprio, direito alheio
(art. 6). Trata-se da denominada legitimidade extraordinria (ou substituio
processual).
De acordo com a teoria de exposio, as partes sero legitimas quando provarem sua
pertinncia subjetiva com o direito material controvertido.
J para a teoria da assero, no se exige que a pertinncia com o direito material
seja real, basta a mera afirmao.
Pouco importa o direito controvertido real, existente, que possa ser reconhecido na
sentena. O que interessa para a verificao da legitimidade o direito
abstratamente invocado, a afirmao do autor, de tal forma que o juiz possa
estabelecer um nexo entre a narrativa e concluso.
A legitimao extraordinria pode ser subordinada ou autnoma. Ser subordinada
quando se fizer imprescindvel a presena do legitimado ordinrio para a regularidade
da situao processual. Ser autnoma quando o legitimado extraordinrio estiver
autorizado a vir a juzo e conduzir o processo independentemente da participao do
legitimado ordinrio. Subdivide-se em: a) exclusiva, quando apenas o legitimado
extraordinrio, e no o ordinrio, puder vir a juzo (ao popular); b) concorrente,
quando tanto o legitimado extraordinrio quanto o ordinrio podem ir a juzo,
isoladamente ou em litisconsrcio facultativo.

O substituto processual age em nome prprio, na qualidade de parte processual,


sendo com relao a ele examinados os pressupostos processuais subjetivos
(capacidade de ser parte e capacidade processual).
Salvo disposio em contrrio, os efeitos da coisa julgada emanada em processo
conduzido pelo substituto se estendero ao legitimado ordinrio, sendo esta a
principal utilidade da substituio processual.

3.1 Teorias da Exposio e da Assero


Despeito da proximidade das condies para o legtimo exerccio do direito de ao
com o mrito, o CPC estabelece que a extino do processo sem resoluo do
mrito na hipteses de ausncia da condio da ao. Cumpre, portanto, definir como
verificar tais condies no caso concreto. Para tanto, formaram-se duas grandes
teorias sobre o assunto: exposio e assero.
A teoria da exposio (ou teoria da comprovao) admite que as condies da ao
devam ser demonstradas pela parte, que pode, para tal desiderato, valer-se da
produo de provas para formar o convencimento do juiz.
J a teoria da assero assenta-se no fundamento de que as condies da ao so
verificadas apenas pelas afirmaes ou assertivas deduzidas pelo autor na petio
inicial (ou, no caso de reconveno, pelo ru). Para tal, deve o juiz analisar
preliminarmente a causa, admitindo as assertivas da parte autora como verdadeiras.
Assim, para os adeptos da teoria da assero, a simples afirmao de que houve
celebrao de um contrato de locao suficiente para preencher as condies da
ao; a inexistncia de prova acerca de tal contrato conduzir, ao final,
improcedncia do pedido. J para os defensores da teoria da exposio, somente se
provada a existncia do contrato de locao que estaro presentes as condies da
ao; a ausncia de prova nesse sentido levar, portanto, carncia da ao.
Conquanto forte corrente doutrinaria, integrada por juristas como Ada Pellegrini
Grinover, Liebman e Candido Rangel Dinamarco, sustenta a aplicao da teoria da
exposio, creio que a teoria da assero adapta-se melhor concepo abstrata do
direito de ao. Embora o CPC tenha acatado a teoria ecltica, o direito de demandar
em juzo no est vinculado a qualquer prova.
O juiz conhecer de oficio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, a ausncia de
condio da ao (267, 3). No h, destarte, precluso para o rgo judicial acerca
do exame de tais condies, ainda que haja prvia deciso explicita a esse respeito
nos autos.
de se questionar se haveria sentido no reconhecimento da falta de determinada
condio da ao depois de citado o ru, apresentada a contestao e produzidas as
provas desejadas pelas partes. Ora, a falta de condio da ao deve ser reconhecida
quando servir de atalho, para impedir que um provimento jurisdicional intil seja
prestado. Se, porm, percorreu-se o caminho mais longo, trazendo ao conhecimento
do julgador todos os elementos aptos apreciao do mrito, o mais correto que se
passe por cima de eventual carncia da ao para julgar improcedente o pedido.

4. Distino entre Legitimidade para a Causa, Legitimidade para o Processo


e Capacidade de ser parte

A capacidade de ser parte relaciona-se com a aptido para adquiri direitos e contrair
obrigaes na rbita civil (personalidade judiciria). Todas as pessoas naturais e
jurdicas detm essa capacidade de ser parte, alm dos entes despersonalizados.
A legitimidade ad causam (para a causa) condio da ao, ao passo que a
legitimidade ad processum (capacidade processual) requisito processual de
validade que se relaciona com a capacidade para estar em juzo, que dizer, de
praticar atos processuais independentemente de assistncia ou representao.

5. Classificaes das Aes


a) Segundo a natureza do provimento jurisdicional pretendido
Ao de cognio (ou conhecimento) visa ao acertamento do direito.
Ao de execuo busca a satisfao ou a realizao de um direito j acertado,
por meio de um ttulo extrajudicial ou judicial, podendo ocorrer, respectivamente, por
processo autnomo ou mera fase do processo de conhecimento.
Ao cautelar objetiva o acautelamento do processo (de cognio ou de
execuo), de forma a viabilizar a eficcia da prestao jurisdicional.
A ao de cognio, por sua vez, divide-se em:
Ao declaratria tem por objeto a simples declarao da existncia ou
inexistncia de uma relao jurdica. Pode ser principal ou incidental (tem por
finalidade ampliar os efeitos da coisa julgada, de forma alcanar tambm a questo
prejudicial).

Ao
constitutiva

afora
a
declarao
do
fato
ensejador
da
constituio/desconstituio, tem por finalidade criar, modificar ou extinguir um
estado ou relao jurdica. De regra, opera em mo dupla, isto , a um s tempo
desconstitui uma situao jurdica e constitui outra.
Relacionam-se aos chamados direitos potestativos, poder jurdico de impor a outrem
alterao, criao ou extino de situaes jurdicas, repercutindo na esfera jurdica
da parte adversa sem que esta tenha algum dever a cumprir. Seus efeitos s se
operam juridicamente.
Ao condenatria - afora a declarao do fato ensejador da obrigao, objetiva a
condenao do ru a prestar uma obrigao de fazer, no-fazer, entregar coisa ou
pagar quantia. A satisfao do direito de prestao depende de uma conduta material
do sujeito passivo.
Com a consagrao do processo sincrtico, no h mais sentido em diferenciar as
aes condenatrias scricto sensu de aes executivas lato sensu, pois tanto a
liquidao quanto o cumprimento da sentena que reconhece a obrigao de pagar
quantia passaram a constituir mera fase do processo de conhecimento. Vale dizer, a
carga da eficcia das tutelas jurisdicionais que reconheam obrigao de fazer, no
fazer, entregar coisa e pagar quantia agora a mesma.
Ao mandamental o provimento judicial ordena que se cumpra alguma coisa.

b) Segundo a natureza da relao jurdica discutida

Com base nesse critrio, a ao pode ser real ou pessoa. Se funda-se em direito real,
ser real. Se se funda em direito pessoal, fala-se em ao pessoal.

c) Segundo o objeto do pedido mediato (bem jurdico tutelado)


Distinguem-se, sob esse prisma, as aes imobilirias (bem jurdico pretendido um
bem imvel) das aes mobilirias (o objeto mediato bem mvel).Nem toda ao
imobiliria real, to pouco a ao mobiliria sempre pessoal.
A ao pessoal (mobiliria ou imobiliria) e a ao real fundada em bem mvel so
propostas, em regra, no foro do domiclio do ru. J as aes reais imobilirias ser
competente o foro da situao da coisa (arts. 94 e 95).
As pessoas casadas necessitaro do consentimento do outro cnjuge para propor
ao que versa sobre direito real imobilirio, exceto se no casamento viger o regime
da separao absoluta de bens (art. 10). Da mesma forma, marido e mulher devero
ser citados para a co real imobiliria. J para as aes pessoais e reais mobiliria,
no se cogita de autorizao conjugal ou citao de ambos os cnjuges.