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REPRESENTAO ARGUMENTATIVA: FATOR RETRICO OU MECANISMO DE

LEGITIMAO DA ATUAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL?


REPRESENTATIVE ARGUMENTATION: RHETORIC FACTOR OR LEGITIMATION MECHANISM
OF THE FEDERAL SUPREME COURT?
Fernando Gama de Miranda Netto
Margarida Maria Lacombe Camargo
RESUMO
O presente texto estuda a categoria da representao argumentativa, diferenciando a representao popular
exercida pelo Legislativo e pelo Judicirio, a partir da teoria de Robert Alexy. Examina-se o significado
terico desta categoria, mencionada expressamente em uma deciso do Supremo Tribunal Federal. O
trabalho tambm investiga os limites da Corte Constitucional para proferir a ltima palavra no jogo
democrtico. Nesse aspecto, merece ateno o compromisso do Poder Judicirio com os argumentos levados
pelos sujeitos processuais no mbito da jurisdio constitucional. Busca-se, ao final, responder se a categoria
representao argumentativa serve de fonte de legitimidade para a democracia ou se, ao revs, consiste
apenas em fator retrico de deciso da Corte.
PALAVRAS-CHAVES: Sistema poltico jurisdio constitucional representao argumentativa.

ABSTRACT
The present text studies the category of argumentative representation, differentiating the popular
representation exercised by the legislature and the judiciary, according to the theory of Robert Alexy. It is
examined the theoretical significance of this category, which was mentioned explicitly in a decision of the
Federal Supreme Court. The work also investigates the limits of the Constitutional Court to pronounce the
last word in the democratic process. In this aspect, deserves attention the consideration of the judiciary
with the arguments brought by the procedural subjects in the sphere of constitutional jurisdiction. At the end,
the text tries to answer if the category argumentative representation serves as a rhetoric factor or a
legitimation mechanism of the Courts decision.
KEYWORDS: Political system - constitutional jurisdiction argumentative representation.

SUMRIO: 1. Introduo - 2. Conceito de representao argumentativa na


teoria de Robert Alexy - 3. A apropriao institucional da representao
argumentativa pelo STF - 4. Sobre os limites da representao argumentativa no
STF: quem tem o direito ltima palavra? 5. Representao argumentativa e
participao poltica: devem ser os argumentos dos sujeitos processuais
apreciados pelo STF? 6. Concluses - 7. Referncias bibliogrficas.
1. Introduo
Hodiernamente, diversos fatores ajudam a evidenciar a complexa relao entre os Poderes de Estado
em nosso sistema poltico-jurdico, marcado pela expanso da judicializao da poltica.[1] Com efeito,
vrios tipos de questes de ordem poltica, moral, econmica, cientfica ou ambiental tm sido levadas
apreciao do Supremo Tribunal Federal (STF).
Tal fato conduz para uma crescente tenso entre os poderes, conforme podemos vislumbrar, por
exemplo, nos casos Raposa Serra do Sol [2] e Cesare Battisti[3], que abrangeram questes tcnicas e
polticas de grande repercusso, sobretudo no que diz respeito relao entre os Poderes Executivo e
Judicirio. No menos delicada a relao do Poder Legislativo com o Judicirio, mormente com a
recente adoo de sentenas de carter aditivo e o consequente afastamento do dogma kelseniano do
legislador negativo, percebido, por exemplo, no julgamento do caso da fidelidade partidria. [4]
Neste cenrio, no se pode negar o protagonismo do Supremo Tribunal Federal como ator poltico. A
crescente judicializao das questes polticas, identificada em pesquisas recentes,[5] traz como resultado um
Poder Judicirio que passa a atrair funes a princpio reservadas aos outros Poderes. Neste contexto, as
prticas decisrias da Corte Maior tm redesenhado o modelo institucional do processo democrtico
brasileiro, outorgando a si prpria o poder de dar a ltima palavra.
Em contrapartida recai proporcionalmente sobre a Corte Constitucional o nus da ao
argumentativa. Nesta linha, o Supremo Tribunal Federal tem buscado, na categoria da representao
argumentativa,[6] a fonte da legitimidade do seu poder.
No entanto, os contornos da idia de representao argumentativa no esto suficientemente
definidos para que se possa afirmar a mesma legitimidade deliberativa no Poder Legislativo e no Poder
Judicirio. Por isso, no presente artigo pretende-se proceder, primeiramente, ao exame do significado terico
da categoria representao argumentativa, de modo a indagarmos sobre os limites da Suprema Corte para
proferir a ltima palavra. Nesse aspecto, merece avaliao a medida com que o Poder Judicirio se
compromete com os argumentos levados pelas partes em um litgio. Por fim cabe ainda perguntar se a
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representao argumentativa serve de fonte de legitimidade para a democracia ou se, ao revs, consiste
apenas em fator retrico de deciso.
2. Conceito de representao argumentativa na teoria de Robert Alexy
Robert Alexy um dos principais jusfilsofos da atualidade, que se dedica questo da forma e dos
limites da interpretao constitucional. No livro intitulado Teoria dos Direitos Fundamentais, o autor
sustenta no princpio da proporcionalidade o mtodo de aplicao dos direitos fundamentais, cuja estrutura
normativa principiolgica. Os direitos fundamentais, como mandados de otimizao, possuem a estrutura
de princpios e, quando concretizados, colidem com outro direito fundamental. A partir da Alexy desenvolve
toda uma teoria de base argumentativa, pois no peso das boas e fortes razes que a deciso se justifica.
Sua teoria provocou uma srie de crticas, como a de Habermas, no sentido de inexistir parmetro
racional para o sopesamento de direitos fundamentais.[7] A partir da Alexy no apenas aprimora a Lei da
Ponderao, traduzida em frmula de base matemtica,[8] como tambm descreve a legitimidade do Tribunal
Constitucional na idia de representao argumentativa.
Uma das principais questes que permeia a construo deste raciocnio terico a relao existente
entre democracia e direitos fundamentais. Pergunta-se se a primazia hierrquica dos direitos fundamentais
pode torn-los antidemocrticos na medida em que inibe a ao do legislador ordinrio, representante
popular.
Como incio para o enfrentamento desse problema, e considerando que todo o poder emana do
povo, Robert Alexy[9] supe a existncia no s de uma representao poltica, mas tambm de uma
representao argumentativa exercida, particularmente, pelo Tribunal Constitucional. Para o autor, o jogo
democrtico pressupe uma racionalidade discursiva e o discurso exige a democracia deliberativa.[10] Nela o
discurso no composto to-somente por interesses e poder, mas abrange tambm os argumentos dos
participantes que lutam por uma soluo poltica correta.[11] Quando as leis respeitam e promovem os
direitos fundamentais, a maioria parlamentar atende s exigncias da democracia deliberativa. Do contrrio,
resta recorrer ao remdio da jurisdio constitucional. [12]
Com efeito, o legislador pode praticar atos que provocam coliso entre os direitos fundamentais ou
com medidas que assegurem a sua prpria efetivao. Como proposta para esse problema, Alexy[13] sugere,
desde que respeitados os espaos do legislador, uma jurisdio constitucional fornecedora da ltima palavra,
de forma a proteger os cidados de eventuais abusos de seus representantes polticos. Nesta ordem de idias,
o Tribunal Constitucional exerce o importante papel de instncia de reflexo do processo poltico.[14]
Segundo Alexy, o fato de os magistrados encontrarem-se vinculados institucionalmente s regras da
argumentao jurdica, como tambm aos princpios da publicidade e da motivao da deciso judicial,
permite-nos um maior grau de conhecimento e controle da jurisdio constitucional, decisivo para a distino
do debate judicial e do debate poltico este tipicamente marcado pela negociao e pela barganha em torno
de interesses especficos. [15] A partir da premissa de que representao significa consonncia de idias entre
representante e representado, Alexy procura mostrar que o Tribunal, ao trazer suas razes de decidir, pela
lgica da argumentao procura a concordncia das pessoas; dos cidados em geral, mas principalmente
daqueles diretamente ou indiretamente atingidos pela deciso.
A argumentao pressupe trs elementos: discurso, orador e auditrio. O orador procura, mediante
seu discurso, convencer o auditrio de que as teses que apresenta so corretas. Chaim Perelman, um dos
maiores expoentes na Teoria da Argumentao, distingue uma srie de auditrios aos quais o orador se
dirige, mas confere especial ateno ao auditrio universal.[16] Ainda que sabedor das limitaes
histricas, impostas pelo contexto poltico e cultural de cada pas, a idia de um auditrio universal,
equiparado razo, faz com que o orador fortalea ao mximo o seu discurso, em termos de coerncia e
consistncia, a ponto de procurar convencer quem quer que seja, e onde quer que esteja, do acerto da sua
deciso. um ideal, ou uma idia reguladora, que conduz a ao argumentativa.
Nesse sentido, diz Alexy, o Tribunal Constitucional argumenta com mais seriedade e vigor, do que o
legislador. Enquanto este, por fora do mandato popular, possui carta branca para decidir sobre a aprovao
de projetos de lei (sem ter que fundamentar o seu voto), o juiz, ao contrrio, tem que justificar cada ato
decisrio seu, na constante busca de adeso popular.[17] Com isso se forma e se aprimora a interao
existente entre representante e representado. A representao do povo no Tribunal Constitucional
puramente argumentativa,[18] diz Alexy, enquanto a representao parlamentar constitui um conjunto, nem
sempre coerente, composto por elementos decisionistas e discursivos.
Isto confere ao Tribunal Constitucional um discurso possuidor de um vis idealstico mais forte, com
uma maior pretenso de correo quanto ao contedo. Com efeito, a representao no algo meramente
ftico (substituio da vontade) e normativo (previsto em lei), mas contm um fator idealstico, porque
necessariamente orientada para algum ideal (pretenso de correo). [19]
Tal idealismo, porm, poderia levar todo este esforo de implementao dos direitos fundamentais a
ser meramente utpico, se considerado o aparente paradoxo entre a primazia dos direitos fundamentais e a
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democracia. Na perspectiva do autor, no entanto, tal problema sanado com o uso da ponderao, caso se
considere o papel regulador que a noo de correo exerce no discurso. [20]
De acordo com Alexy,[21] argumentos bons ou plausveis bastam para a deliberao, mas no para a
representao. O autor enfatiza que o primeiro pressuposto para que a representao argumentativa seja
legtima a existncia de argumentos vlidos. Argumento vlido o argumento correto, ou seja, aquele que
atende pretenso de correo, e que tambm abarca um nmero significativo de cidados que acreditam
que o argumento possua esta qualidade. O segundo pressuposto a existncia de pessoas racionais, capazes
e dispostas a aceitar os argumentos apresentados no discurso, porque eles so vlidos ou corretos, de forma
que os argumentos utilizados pelo Tribunal devem ter um respaldo imediato do povo.[22] Nesse sentido, a
estruturao vlida dos argumentos leva a Corte Constitucional a atuar como instncia de reflexo do
processo poltico, envolvendo representantes e representados e, desta forma, institucionaliza os direitos
fundamentais no Estado Constitucional Democrtico.
3. A apropriao institucional da representao argumentativa pelo STF
Sem embargo das crticas que possam ser dirigidas teoria de Robert Alexy, importa reconhecer que
o Supremo Tribunal Federal, principalmente atravs de seu Presidente, Ministro Gilmar Mendes, tem feito
uso, em algumas oportunidades, do arcabouo terico do autor alemo,[23] e se apropriado, em seu
discurso. Na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 3.510, o Presidente da Corte Constitucional
expressamente mencionou a representao argumentativa em seu voto.[24]
Ainda que apenas o Ministro Gilmar Mendes tenha feito uso expresso desta categoria, os demais
ministros em nada objetaram. E mais, o comportamento recente da Corte tem sido no sentido de aceitar a
possibilidade de o Judicirio encarregar-se da tarefa dos demais Poderes. Nos j mencionados casos Cesare
Battisti e Raposa Serra do Sol, o STF enfrenta o mrito da deciso do Poder Executivo.
Uma coisa fazer uso da representao argumentativa levando-a a srio no sentido de buscar o
aprimoramento do discurso em termos de coerncia e consistncia; outra a apropriao ideolgica desse
discurso. Nesse caso, o discurso institucional que aflora; a instituio que pretende se fortalecer perante o
pblico, chamando a ateno para a fonte de legitimidade do seu poder.
Nos termos tambm defendidos por Manuel Atienza[25], concebemos o Direito como argumentao
e, como corolrio, partimos da premissa de que a prtica decisria essencialmente argumentativa. Pode-se
dizer, em apertada sntese, que a prpria argumentao jurdica e a participao da sociedade civil em
audincias pblicas, na qualidade de amici curiae e mesmo como partes processuais, que conferem as bases
para a fundamentao racional da representao argumentativa. Contudo, voltamos a perguntar, em que
medida essa prtica, ou esse modo de pensar a instituio, compete com a representao poltica dos
cidados no Poder Legislativo, em termos de ltima palavra na definio de polticas pblicas, responsveis
pela garantia e concretizao dos direitos fundamentais?[26] Na mesma esteira, temos a institucionalizao
de procedimento facultando segmentos da sociedade e do Estado brasileiro a participarem da elaborao de
Smulas Vinculantes, pela via de edital pblico. Mas, at que ponto o Supremo Tribunal Federal, na sua
prtica, atende s condies mnimas de validade e correo para arcar com a representao argumentativa?
Em entrevista recente, o Ministro Gilmar Mendes afirma que o Supremo Tribunal Federal um
espao democrtico (...) aberto reflexo e argumentao jurdica e moral, com ampla repercusso na
coletividade e nas instituies democrticas,[27] indicando expressamente Robert Alexy. Refere-se, ainda,
ao Tribunal como casa do povo, capaz de suprir as omisses legislativas mediante sentenas de perfil
aditivo. no contato com as partes, mediante os memoriais dos advogados, com o Ministrio Pblico, com
os rgos de governo, diretamente ou em audincias pblicas, com os amici curiae, que o STF tem, pelo
menos no discurso que apresenta, buscado ampliar sua base de conhecimento e de alcance com a sociedade.
Deste modo, o Tribunal recebe todo tipo de argumento, razes e pontos de vista sobre temas
polmicos, como foi o caso da pesquisa com clulas-tronco embrionrias para fins teraputicos. Alm disso,
diferentemente das decises do Poder Legislativo, as decises dos tribunais, em especial as do Supremo
Tribunal Federal, s ganham peso se conseguem convencer assevera Gilmar Mendes.[28] Nas decises
polticas existiria, portanto, um dficit argumentativo. O Congresso, ao contrrio dos tribunais, no est
obrigado a justificar racionalmente suas decises, pelo menos diante do que poderamos chamar, com
Perelman, de um auditrio universal. O discurso dos tribunais de cunho universalizante, enquanto o
discurso poltico, mais contextual.[29]
4. Sobre os limites da representao argumentativa no STF: quem tem o direito ltima palavra?
O fenmeno da judicializao da poltica nos leva a reconhecer o afastamento do debate democrtico
das vias tradicionais, e o desenho de outros espaos de representao e participao da sociedade civil.
Trata-se de novas conformaes que brotam em terreno frtil, vez que a superao das democracias
majoritrias pelo pluralismo passou a contar com a garantia de um Supremo Tribunal Federal apto a proteg* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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las com o manto dos Direitos Fundamentais, ainda que legitimando prticas contra-majoritrias.[30]
A recepo da categoria da representao argumentativa pelo discurso do Ministro Gilmar Mendes ,
com efeito, estratgica para a legitimao da expanso da competncia institucional do Tribunal, verificado
por meio de um ativismo jurisdicional[31] e contra-majoritrio.[32] A contribuir para o fortalecimento da
representao argumentativa nesse processo, encontra-se o aumento da demanda judicial proveniente das
omisses legislativas e governamentais garantidoras de direitos. E por que no mencionar tambm o fato de
que no raramente grupos vencidos no jogo poltico recorrem ao Supremo pela via do controle da
constitucionalidade de atos normativos e administrativos?
Pode-se da perceber o surgimento de novos padres que merecem ser estudados e explicados, tendo
em vista a sua importncia para os modelos de jurisdio e democracia atualmente em construo pela via
jurisdicional.[33]
O carter contra-majoritrio desses novos padres cria uma contradio entre a efetivao dos
direitos fundamentais e a democracia, vez que o Tribunal Constitucional quem passa a dar a ltima palavra
em termos do que o legislador pode ou no fazer. Dessa forma, apesar de ser o Legislativo quem elabora as
normas, a interpretao final ficar sempre a cargo de um outro Poder, o Judicirio.[34]
Neste ponto, Robert Alexy mostra que, em sede de interpretao constitucional, o Tribunal
Constitucional consegue transformar a concepo que possui sobre problemas sociais e polticos em
componentes da constituio, e, com isso, assume poltica.[35] luz desta teoria, s existe contradio
entre democracia e direitos fundamentais quando se considera somente uma forma de representao popular,
qual seja, a poltica. Contudo, conforme o autor sustenta, existe tambm uma outra forma de representao,
a argumentativa (j mencionada no item 2), que, por tambm representar uma determinada comunidade,
quem pode autorizar o Tribunal Constitucional a fornecer a ltima palavra. Nesse sentido, a contradio
entre direitos fundamentais e democracia se dissolve.
Todavia, ser somente o conceito de representao argumentativa capaz de dar conta de questes
sobre o limite da interpretao do Tribunal Constitucional? Em que momento e sobre o qu este Tribunal
est autorizado a proferir a ltima palavra so ainda questes que precisam ser compreendidas atravs de
outras categorias tericas defendidas pelo mesmo autor.
Alexy parte da idia de que a Constituio, em sua dimenso objetiva, pode decidir sobre muitas
questes, mas pode deixar outras por conta da discricionariedade do legislador ordinrio.[36] Isto significa
que h espaos para o legislador decidir. Nesta linha, a compreenso dos espaos deixados pela Constituio
ser condio sine qua non para se entender o limite da interpretao constitucional da Corte Maior.
Face s teorias extremadas que, ou consideram a Constituio como ovo originrio de todo o
direito, ou consideram a Constituio um marco regulador do processo de criao legal, em posio
intermediria e conciliadora, Alexy desenha espaos de discricionariedade do legislador, os quais devem ser
respeitados pela Corte Constitucional. O autor divide os espaos em estruturais e epistmicos. Os espaos
estruturais so estabelecidos pela ordem de fazer ou no fazer, extrados do texto constitucional.[37] Da
que, quando a Constituio no obriga ou probe, o legislador livre para estabelecer regras
(discricionariedade estrutural),[38] o que conduz a uma auto-conteno judicial: Como o controle
judicial-constitucional exclusivamente controle no critrio da Constituio, segue forosamente que l,
onde inicia o espao estrutural, cada controle judicial-constitucional termina. [39]
No entanto, a dificuldade de se reconhecer o espao de liberdade do legislador ordinrio nos lana a
um espao que Alexy chama de epistmico ou de conhecimento. Os espaos epistmicos se caracterizam
pela incerteza do conhecimento emprico ou normativo daquilo que a Constituio ordena, probe ou
faculta.[40] Logo, enquanto no houver conhecimento cientfico que nos faa decidir de maneira
inquestionvel a favor de um ou outro interesse, e mesmo que a escolha do legislador intervenha em um
direito fundamental, ela deve ser respeitada. Alexy chama isso de discricionariedade epistmica de tipo
emprico.[41] Mas, quando se tratar de uma avaliao justificada para a proteo de interesse especfico, a
discricionariedade epistmica de tipo normativo.[42] Os espaos epistmicos[43] contam com o princpio
formal da competncia decisria do legislador democraticamente legitimado.[44] De acordo com este
princpio, as decises relevantes para a sociedade so da responsabilidade do legislador, que deve ter as suas
escolhas respeitadas. Com isso, Alexy no apenas responde s criticas do contra-majoritarismo, como
tambm estabelece limites ao poder da representao argumentativa. A ltima palavra no , portanto,
sempre do Tribunal Constitucional.
Alexy rompe aqui tambm com a concepo positivista de que a ltima palavra apenas um ato de
autoridade. A teoria de Hart, a comear com o problema da textura aberta da norma, deixa que seja o que
for que os tribunais decidam, quer sobre questes que caem dentro daquela parte da regra que parece simples
a todos, quer sobre as questes que ficam na sua fronteira sujeita a discusso, mantm-se, at que seja
alterado por legislao; e sobre a interpretao de tal, os tribunais tero de novo a mesma ltima palavra
dotada de autoridade.[45] Importa notar que, de acordo com Hart, nos casos em que o comando jurdico
apresenta uma zona de penumbra o juiz est autorizado a buscar critrios extrajurdicos para a resoluo
de conflitos, o que significa que a deciso depende de um ato puramente discricionrio do juiz.
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Para Alexy, [46] a discricionariedade do juiz no se legitima nos problemas da linguagem ou nas
limitaes da Cincia do Direito. Ela resolvida pela pretenso de correo, que se desenvolve a partir do
argumento de princpio (aplicvel a partir de um juzo de ponderao) e pela tese do caso especial
(argumentao jurdica um caso especial de argumentao prtica, porque cuida daquilo que proibido,
ordenado e permitido, mas fundado em autoridade).[47]
Contudo, apesar da teoria de Alexy, que reconhece espaos constitucionais epistmicos deixados
alada do legislador ordinrio, ser que existe uma deferncia ao legislador no mbito do Supremo Tribunal
Federal? A pergunta se justifica na medida em que a Corte Maior tem encampado a teoria deste autor. Na
ADI n. 3.510, em que se discutiu a possibilidade de utilizao de clulas-tronco embrionrias para o
desenvolvimento de pesquisas de natureza teraputica, quando os limites da cincia no estavam
suficientemente delimitados, a Suprema Corte, com muita dificuldade, respeitou a liberdade do legislador.
Para o atual presidente do Supremo Tribunal Federal Brasileiro, Ministro Gilmar Mendes, o debate
democrtico sobre esse tema no terminou na esfera do Congresso Nacional, quando se permitiu, pelo artigo
5 da Lei de Biossegurana, o uso de clulas tronco embrionrias para pesquisa. O debate democrtico
permanece e se intensifica no Tribunal Constitucional, como se fosse um terceiro turno de deliberao e
votao, sob a nota distintiva da racionalidade argumentativa e procedimental prpria de uma jurisdio
Constitucional.[48]
Apesar de se auto-outorgar tamanho destaque no cenrio das instituies e atores democrticos, tal
entendimento no pode nos levar concluso apressada de que dessa maneira o Supremo Tribunal Federal
pretenda se sobrepor ao Legislador. A bem ver, o Tribunal busca mostrar-se como um poder legitimado a
decidir, na medida em que tem sido demandado. No entanto, duas observaes merecem especial
considerao. Em primeiro lugar, parece haver certo descompasso com as condies tericas da
representao argumentativa. Em segundo, no se pode desconhecer a necessidade de o Supremo Tribunal
Federal acompanhar o incremento de sua atribuio de legitimidade a um correspondente e suficiente dever
no campo argumentativo, sob pena de sua atuao trilhar o perigoso caminho da supremocracia.[49]
Isto significaria, em outras palavras, transferir a tirania da maioria parlamentar para a tirania da
maioria da Corte Suprema, o que evidentemente no condiz com a bandeira da democracia.[50]
5. Representao argumentativa e participao poltica: devem ser os argumentos dos sujeitos
processuais apreciados pelo STF?
Por derradeiro, cumpre examinar se h para o Tribunal Constitucional algum tipo de dever de
examinar os argumentos lanados pelos sujeitos processuais no mbito da jurisdio constitucional.
possvel, nesta linha, destacar a notcia divulgada no jornal Folha de So Paulo que menciona o
envio de documentos, pelo Procurador-Geral da Repblica, aos ministros do Supremo Tribunal Federal dois
dias antes da retomada do julgamento sobre a reserva Raposa Serra do Sol. Sustenta o Chefe do Ministrio
Pblico que a Corte no teria ouvido a sociedade e que teria, ainda, extrapolado suas funes ao criar
dezenove condies para manter a rea demarcada de forma contnua, conforme demandado na petio
inicial. Para o Procurador-Geral, o Supremo no respeitou a separao entre os Poderes e tratou o direito
dos ndios de forma amesquinhada. Suas observaes acabaram sendo ignoradas no julgamento.[51]
De acordo com o que diz o Procurador-Geral da Repblica, que atuou no feito, o Supremo no se
sente obrigado a arcar com o nus argumentativo consistente na apreciao dos argumentos to
comemoradamente recebidos pelo STF , nem mesmo quando tem o Procurador-Geral da Repblica como
interlocutor. E isto, por sua vez, faz emergir a necessidade de uma adequada investigao cientfica
direcionada a verificar essa prtica da Corte e propor balizamentos para o mencionado nus. Somente assim
podem ser preservadas as regras que disciplinam o jogo democrtico republicano.
Como indica Alexy, ao expor sua teoria sobre a representao argumentativa, a sano pelo mau
exerccio do poder concedido pelo voto a no-reeleio.[52] Em alguns pases h, at mesmo, o recall
trmino precoce do mandato por pedido popular. Como, ento, feito o controle da legitimidade
argumentativa? Paradoxalmente, a fonte de legitimidade desse poder parece ser em seu prprio exerccio. De
forma anloga legitimidade eletiva, o controle da atuao da Corte feito da mesma maneira com que
adquirida a legitimidade: naquela pelo voto, nesta pela argumentao. Portanto, atravs da fundamentao
e dos motivos da deciso que a sociedade pode avaliar e aceitar o seu contedo, emprestando-lhe o
reconhecimento democrtico. No por outra razo que os litigantes vencidos, mas cujos argumentos foram
satisfatoriamente apreciados pela deciso, reconhecem-lhe legitimidade.
de se supor, portanto, que o Supremo Tribunal Federal precisa responder aos argumentos lanados
pelos sujeitos do processo que, por sua vez, representam vrios outros cidados na deciso poltica. De outra
forma, estaria violado o devido processo legal; em especial, a garantia constitucional da motivao da
deciso judicial e do contraditrio participativo.
Observe-se que na representao democrtica realizada no mbito do Legislativo, as decises so
produzidas a partir de participantes que representam interesses especficos de motivao predominantemente
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poltica. Ao contrrio, na perspectiva do Judicirio, a produo da deciso exige do juiz menor preocupao
poltica e maior ateno aos parmetros jurdicos.
Se os juzes tm o dever de observar a motivao da deciso judicial e o contraditrio participativo,
no se pode admitir que, recebido um conjunto de argumentos pr e contra sobre determinada matria,
possam os julgadores escolher quais argumentos sero apreciados. Isto levaria a esvaziar toda a inteno de
controle aqui entendido como controle do exerccio de poder da atuao do Judicirio em uma
democracia. Por isso, Alexy adverte que toda jurisdio constitucional contm o perigo do paternalismo.[53]
Por outro lado, na considerao dos argumentos das partes, de modo algum isto significa que a teoria do
discurso substitui a fundamentao pela obteno de consensos.[54]
Nesta linha, para combater o problema do paternalismo, a deciso do Tribunal Constitucional deve
ser reconhecida pelos cidados em discusso e reflexo crticas como se aquela deciso fosse prpria destes.
Por outro lado, o consenso s se legitima na jurisdio constitucional, se houver convergncia com os ideais
discursivos. [55]
Reconhecer a deciso do Tribunal Constitucional como se fosse prpria exige a participao dos
interessados na tomada de deciso da Corte Maior. Realmente, a possibilidade de colocar argumentos perde
toda razo de ser, caso no haja obrigatoriedade da efetiva considerao dos argumentos apresentados. De
que adianta uma defesa que apesar de formulada e no precisa ser respondida? [56] Por isso, informa Alexy
que as regras especficas do discurso[57] tm um carter no-monolgico e que a travs de la libertad e
igualdad de las personas se asegura que sern considerados todos los argumentos, y que ninguno ser
excludo de antemano. [58]
Poder-se-ia alegar inexistir compromisso de alguns sujeitos processuais com o ideal de correo do
discurso jurdico.[59] Afinal, como legitimar o interesse (parcial) das partes do conflito[60] e do interesse
(parcial) dos amici curiae (que muitas vezes representam grupos de interesse) no mbito da jurisdio
constitucional?[61]
neste campo que a categoria da representao argumentativa de Alexy deve se apresentar como
base do constitucionalismo discursivo e legitimadora da atuao da Corte.[62] No h discricionariedade. O
controle da racionalidade da deciso exige que o Tribunal responda aos argumentos dos atores processuais
envolvidos. Afinal, um conceito adequado de democracia no toma por base apenas o conceito de deciso,
mas tambm o de argumento.[63]
Ainda que um dos sujeitos processuais traga argumentos fundados em um interesse parcial contrrio
ao cumprimento de determinada disposio jurdica, h de se verificar, no contexto da lgica discursiva, em
que medida aquele argumento carrega um ideal de correo.[64] O ideal de correo deve ser posto em uma
via de mo dupla. a pretenso de correo das argumentaes das partes dirigidas aos juzes e a destes em
resposta s partes que parece crucial no s para atender s garantias da motivao judicial e do
contraditrio participativo, como tambm para legitimar democraticamente qualquer deciso do Tribunal
Constitucional.
6. Concluses
Este pequeno artigo pretendeu examinar quatro questes, quais sejam: a) o significado terico da
categoria representao argumentativa; b) os limites da Suprema Corte para proferir a ltima palavra; c)
em que medida o Poder Judicirio deve se comprometer com os argumentos levados pelas partes em um
litgio; d) se a representao argumentativa serve de fonte de legitimidade para a democracia ou se, ao revs,
consiste apenas em um fator retrico de deciso. Sintetiza-se abaixo o que foi apresentado no
desenvolvimento.
No jogo poltico, os Poderes Executivo e Legislativo podem praticar atos capazes de colidir com
direitos fundamentais ou com medidas que assegurem a sua prpria efetivao. Com a crescente
judicializao das questes polticas, o Supremo Tribunal Federal passa a atrair funes a princpio
reservadas aos outros Poderes, outorgando a si prprio o poder de dar a ltima palavra.
Ao comparar a representao popular exercida pelo Legislativo e pelo Judicirio, o jusfilsofo Robert
Alexy assevera que enquanto a representao parlamentar constitui um conjunto - nem sempre coerente - de
elementos decisionistas e discursivos, a representao do povo no Tribunal Constitucional puramente
argumentativa. Isto quer dizer que o Tribunal, por ter que justificar cada ato decisrio seu, na constante
busca de adeso popular, argumenta com mais seriedade e vigor que o legislador. Tal proceder confere ao
Tribunal Constitucional uma maior pretenso de correo quanto ao contedo. Nesta linha, o primeiro
pressuposto para que a representao argumentativa seja legtima consiste na existncia de argumentos
vlidos ou corretos. O segundo pressuposto fundamenta-se na existncia de pessoas racionais que sejam
capazes e estejam dispostas a aceitar tais argumentos porque eles so vlidos ou corretos. Assim, os
argumentos utilizados pelo Tribunal devem ter um respaldo imediato do povo.
O Tribunal Constitucional capaz de realizar uma correta representao argumentativa aquele tido
como instncia de reflexo do processo poltico, de forma que este vnculo entre os representados e
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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representantes institucionaliza os direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrtico. Nesta ordem


de idias, a categoria representao argumentativa, mencionada expressamente na ADI n. 3.150, no voto do
Presidente do STF, a categoria que descreve, respeitados os espaos do legislador, a legitimidade do
Tribunal Constitucional para decidir acerca de questes jurdicas dotadas de alto teor poltico.
Na teoria de Robert Alexy, h espaos de discricionariedade do legislador, os quais devem ser
respeitados pela Corte Constitucional. Assim, quando a Constituio no obriga e tampouco probe, o
legislador livre para estabelecer regramentos (discricionariedade estrutural); quando houver a interveno
legal sobre direitos fundamentais, as escolhas do legislador devem ser respeitadas, ainda que no haja
conhecimento cientfico que decida inquestionavelmente a favor de um ou outro interesse (discricionariedade
epistmica de tipo emprico) ou se houver avaliao justificada de proteo de interesse especfico
(discricionariedade epistmica de tipo normativo). Alexy estabelece o princpio formal da competncia
decisria do legislador democraticamente legitimado, o que significa que as decises relevantes para a
sociedade so da responsabilidade do legislador e a Corte Constitucional deve respeit-las.
O controle da racionalidade da deciso exige que o Tribunal responda aos argumentos dos atores
processuais envolvidos, sob pena de a meno categoria da representao argumentativa ser meramente
retrica. Afinal, um conceito adequado de democracia no toma por base apenas o conceito de deciso, mas
tambm o de argumento. Por isso, o ideal de correo deve ser posto em uma via de mo dupla. a
pretenso de correo das argumentaes das partes dirigidas aos juzes e a destes em resposta s partes que
confere a qualquer deciso do Tribunal Constitucional legitimidade.
Pode-se, ento, perceber que as prticas existentes, tais como a realizao de audincias pblicas, a
participao dos amici curiae, bem como os editais de convocao da sociedade civil para a proposio de
smulas vinculantes, de nada adiantaro, caso o STF no se sinta obrigado a arcar o nus de apreciar os
argumentos lanados pelos interessados.
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[1] Cf. VIANNA, Luiz Werneck. A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil. Rio de Janeiro:
Revan, 1999.
[2] Petio n. 3388/RR.
[3] Processo de Extradio n. 1085.
[4] Cf. GARRIDO, Alexandre; MIRANDA NETTO, Fernando Gama de; VIEIRA, Jos Ribas. MAGALHAES,
Juliana; CAMARGO, Margarida Lacombe; STRUCHINER, Noel. A funo legislativa do Supremo Tribunal
Federal e os partidos polticos, in: Revista Jurdica da Faculdade Nacional de Direito/UFRJ, Rio de Janeiro,
v. 1, n. 3, dez. 2008, p. 35 e ss.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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[5] DUARTE, Fernanda et al. Os Direitos Honra e Imagem pelo Supremo Tribunal Federal: Laboratrio
de Anlise Jurisprudencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. VIEIRA, Jos Ribas et al. Direitos Intimidade e
Vida Privada: Laboratrio de Anlise Jurisprudencial. Curitiba: Juru, 2008. VALLE, Vanice Lrio do (org.).
Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Editora Juru, 2009.
[6] ALEXY, Robert. Ponderacin, control de constitucionalidad y representacin, in: ALEXY, Robert. Teora
del discurso y derechos constitucionales. Mxico: Distribuciones Fontamara, 2005.
[7] Cf. ALEXY, Robert. Psfcio, in: Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 576.
[8] Cf. ALEXY, Robert. Psfcio, in: Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 593 e ss.
[9] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico: para a relao entre direitos do
homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio constitucional, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 5354.
[10] ALEXY, Robert. A institucionalizao da razo, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 35.
[11] Ibidem, p. 35.
[12] Ibidem, p. 36.
[13] ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao, Constitucionalismo Discursivo,
p.165.
[14] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico: para a relao entre direitos
do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio constitucional, in: Revista de Direito
Administrativo. n. 217, 1999. p. 66.
[15] GARRIDO, Alexandre; MIRANDA NETTO, Fernando Gama de; VIEIRA, Jos Ribas. MAGALHAES,
Juliana; CAMARGO, Margarida Lacombe; STRUCHINER, Noel. Jurisdio constitucional: entre o respeito ao
legislador e o ativismo judicial o artigo 5 da Lei n. 11.505/05, in: Revista Jurdica da Faculdade Nacional de
Direito/UFRJ, Rio de Janeiro, v. 1, n. 3, dez. 2008, p. 141.
[16] Cf. PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao: A Nova Retrica,
7, p. 34 e ss.
[17] Vrios fatores lanam o Judicirio a uma dimenso popular. Cabe notar a cada vez mais ampliada
transparncia dos julgamentos, exigida pela tambm ampliao da democracia nos pases ocidentais. Trata-se de
fenmeno recente, vez que at cerca de 20 anos atrs, os tribunais no eram to demandados pela opinio pblica.
Verifica-se a presena cada vez maior do Judicrio, pelos casos que julga, nos noticirios locais, nacionais e
internacionais.
[18] ALEXY, Robert. Ponderacin, control de constitucionalidad y representacin, in: ALEXY, Robert. Teora
del discurso y derechos constitucionales. Mxico: Distribuciones Fontamara, 2005. p.100.
[19] ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao, Constitucionalismo Discursivo,
p.164.
[20] Idem, p. 164.
[21] Idem, p. 165.
[22] Idem, p. 165.
[23] Vejam-se, por exemplo, os seguintes casos: Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3112 (lei penal e
proporcionalidade); Suspenso de Segurana n. 3741 (tutela de direitos sociais e ponderao de princpios);
Reclamao n. 2126 (sequestro de verbas pblicas e ponderao de princpios).
[24] A referida ADI levou ao Supremo a questo da possibilidade de pesquisas com clulas-tronco embrionrias
para fins teraputicos.
[25] ATIENZA, Manuel. El Derecho como Argumentacin. Mxico: Fontamara, 2005.
[26] Ao permitir que organizaes da sociedade civil, possam, a um custo organizacional e poltico muito menor,
lutar pelos valores que defendem no mbito do Supremo, cria-se uma nova arena discursiva e de deciso polticojurdica. Desta forma, o Supremo, os atores da sociedade civil e as regras de interpretao constitucional passam a
funcionar, em algumas situaes, como substitutos do parlamento, dos partidos polticos e da regra da maioria
(VIEIRA, Oscar Vilhena, Supremocracia, in: Revista Direito GV, 2009, vol. 8, p. 448).
[27] BASILE, Juliano. Para Presidente do STF, tribunal supre deficincias do Legislativo [entrevista com o Min.
Gilmar Ferreira Mendes], in: Valor Econmico. Disponvel em: . Acesso em: 09 jul. 2008.
[28] Idem.
[29] Cf. PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao: A Nova Retrica,
7, p. 34-35.
[30] Veja-se a conceituao a respeito do princpio do contra-majoritrio em BICKEL, Alexander. The Least
Dangerous Branch The Supreme Court at the Bar of Politics. 2 ed. New Haven Yale University Press, 1986.
[31] Cf. VALLE, Vanice Lrio do (org.), op. cit.
[32] MARSHALL, William. Conservatism and the seven sins of judicial activism. University of Colorado Law
Review, 2002. Disponvel em: . Acesso em: 30 nov. 2008.
[33] Cf. VALLE, Vanice Lrio do (org.), op. cit.
[34] MENDES, Conrado Hbner, Direitos fundamentais, separao de poderes e deliberao, p. 14, classifica
as teorias da ltima palavra em: 1) mais inclinadas para cortes constitucionais e juzes; 2) mais inclinadas para
parlamentos e legisladores: a inclinao por juzes, geralmente, baseada no que poderamos chamar de
presuno de infalibilidade judicial (...). A inclinao por legisladores, por sua vez, baseada na combinao de
dois elementos usualmente associados a democracia e igualdade: regra da maioria e representao eleitoral.
Teorias da ltima palavra, a rigor, no rejeitam algum tipo de dilogo ou interao, mas defendem que o circuito
decisrio possui um ponto final dotado de autoridade por meio de uma deciso soberana . Explica o autor que o
terceiro tipo de resposta fornecido por teorias do dilogo institucional, que defendem no existir conflito ou
competio pela ltima palavra, mas debate cooperativo permanente entre as instituies (ob.cit., p. 15).
[35] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico: para a relao entre direitos
do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio constitucional, in: Constitucionalismo Discursivo, p.
51.
[36] ALEXY, Robert. Direito constitucional e direito ordinrio jurisdio constitucional e jurisdio
especializada, in: Constitucionalismo Discursivo, p.77-78. O autor resgata o conceito de constituio a partir da
classificao entre ordenamento-quadro (determina uma linha rgida demarcando espaos diferenciadores entre o
proibido, o necessrio e permitido constitucionalmente) e ordenamento fundamental. Ao buscar uma interseo
entre a Constituio como ordem fundamental e a Constituio como ordem-quadro, Alexy cria uma relao de
complementaridade e no de contraposio. Entretanto, este movimento s possvel, se for considerado o
ordenamento fundamental de tipo qualitativo (e no quantitativo), do contrrio, no restaria espao para o
legislador pelo fato de tudo j estar determinado pela Constituio.
[37] ALEXY, Robert. Direito constitucional e direito ordinrio jurisdio constitucional e jurisdio
especializada, in: Constitucionalismo Discursivo, p.79.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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[38] ALEXY, Robert. Psfcio, in: Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 584.
[39] ALEXY, Robert. Direito constitucional e direito ordinrio jurisdio constitucional e jurisdio
especializada, in: Constitucionalismo Discursivo, p.79.
[40] Ibidem, p. 89.
[41] Exemplo: legislador probe o uso de determinada droga, embora seja cientificamente discutvel os seus
benefcios e malefcios.
[42] Cf. ALEXY, Robert. Psfcio, in: Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 612 e ss.. Com relao
discricionariedade epistmica de tipo normativo, Alexy exemplifica com a proteo contra demisses e a
possibilidade de o legislador isentar as empresas com menos de cinco empregados do cumprimento de certas
prescries trabalhistas relativamente rgidas (ob. cit., p. 613).
[43] ALEXY, Robert. Direito constitucional e direito ordinrio jurisdio constitucional e jurisdio
especializada, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 79-80.
[44] Cf. ALEXY, Robert. Psfcio, in: Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 615..
[45] HART, Herbert. O Conceito de Direito, p. 158-159.
[46] ALEXY, Robert. A institucionalizao da razo, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 36-37.
[47] ALEXY, Robert. A institucionalizao da razo, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 39.
[48] MENDES, Gilmar Ferreira. STF - Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF Voto do Presidente
Ministro Gilmar Mendes. In: Revista de Direito Sanitrio, So Paulo, Maro/Julho de 2009, v. 10, n. 1, p. 172-3.
[49] VIEIRA, Oscar Vilhena, Supremocracia, in: Revista Direito GV, 2009, vol. 8, p. 445: A ampliao dos
instrumentos ofertados para a jurisdio constitucional tem levado o Supremo no apenas a exercer uma espcie
de poder moderador, mas tambm de responsvel por emitir a ltima palavra sobre inmeras questes de natureza
substantiva, ora validando e legitimando uma deciso dos rgos representativos, outras vezes substituindo as
escolhas majoritrias. Vejam-se as crticas de MAUS, Ingeborg. Judicirio como Superego da Sociedade: o papel
da atividade jurisprudencial na "sociedade rf". In: Novos Estudos CEBRAP, n 58, novembro 2000, p.183-202;
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism.
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[50] "In modern constitutional law, the arbitrariness of majority -decision in a legislature is often cited as a way of
enhancing the legitimacy of judicial review. In the end, of course, this is a hopeless strategy. Appellate courts are
invariably multi-membered bodies whose members often disagree, even after deliberation." (WALDRON,
Jeremy. Law and Disagreement. New York: Oxford University Press, 1999, p. 90-91). No vernculo: No direito
constitucional moderno, a arbitrariedade da deciso por maioria no Legislativo frequentemente citado como uma
forma de reforar a legitimidade do controle judicial. No final, claro, esta uma estratgia v. Tribunais de
segunda instncia so, invariavelmente rgos colegiados cujos membros muitas vezes discordam, mesmo aps a
deliberao.
[51] SELIGMAN, Felipe. Procurador-Geral questiona no STF julgamento da Raposa/Serra do Sol, in:
Folha de So Paulo, em 21 de maro de 2009.
[52] ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao, Constitucionalismo Discursivo,
p.163.
[53] ALEXY, Robert. A institucionalizao da razo, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 36.
[54] Idem, p. 26.
[55] Cf. ALEXY, Robert. A institucionalizao da razo, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 36. Neste
sentido, confirma Neil MacCormick, Retrica e Estado de Direito, p. 327-328: Juzes, ao decidirem casos,
podem ou no ser (ou se considerar) limitados a lidar com pontos efetivamente levantados pelas partes, mas eles
certamente tm que lidar pelo menos com tais pontos (itlico nosso).
[56] Sobre este ponto escreve Neil MacCormick, ob.cit., p. 371: Sempre que as partes de um caso litigioso
levantarem argumentos srios sobre problemas de interpretao, ou de classificao, ou de relevncia, ou de
prova, importante que a corte responda sria e cuidadosamente.
[57] As regras so, de acordo com ALEXY, Robert. La institucionalizacin de La justicia, p. 61: 1) Cada um
que pode falar pode participar do discurso; 2) Cada um pode questionar qualquer afirmao (a), introduzir
qualquer afirmao (b), bem como expressar opinies, desejos e necessidades (c) no discurso; 3) No se pode
impedir algum, mediante coao dentro ou fora do discurso de exercer seus direitos estabelecidos em (1) e (2).
[58] La institucionalizacin de La justicia, p. 61.
[59] Veja-se, a propsito, a distino feita por ALEXY, Robert. La institucionalizacin de La justicia, p. 33,
entre a pretenso pessoal de correo (pertencente aos sujeitos processuais interessados) e pretenso objetiva
de correo (pertencente ao juiz).
[60] Essa abertura do Supremo a outros atores polticos tem transformado o Tribunal, em muitas circunstncias,
em uma cmara de reviso de decises majoritrias, a partir da reclamao daqueles que foram derrotados na
arena representativa. Neste aspecto, curioso notar que o partido poltico que mais trazia casos ao Supremo no
perodo Fernando Henrique Cardoso era o Partido dos Trabalhadores (PT) e, agora, na gesto Lula, o Partido dos
Democratas (DEM) passou a ocupar a primeira posio entre os usurios do Tribunal, seguido de perto pelo
Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) (VIEIRA, Oscar Vilhena, Supremocracia, in: Revista Direito
GV, 2009, vol. 8, p. 448).
[61] Ensina BUENO, Cssio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p.
35-36, que o julgador no deve agir discricionariamente, mas precisa saber compreender os fatos que autorizam a
aplicao da conseqncia jurdica prevista. Nesta linha de raciocnio, o amicus curiae - portador de diversas
vozes caracterizadoras da sociedade brasileira - pode auxiliar o juzo ao trazer informaes inacessveis ao
magistrado e, ao mesmo tempo, legitimar a produo da deciso jurisdicional.
[62] O constitucionalismo discursivo uma teoria que nasce do enlace de cinco conceitos: (1) do de direitos
fundamentais, (2) do de ponderao, (3) do de discurso, (4) do de jurisdio constitucional e (5) do de
representao (ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao, in: Constitucionalismo
Discursivo, p. 155).
[63] ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao, in: Constitucionalismo
Discursivo, p. 163.
[64] De acordo com ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao, in:
Constitucionalismo Discursivo, p. 157-162, a tcnica da ponderao compatvel com a correo, objetividade e
fundamentao, constituindo o problema principal da dimenso metodolgica da jurisdio constitucional.

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