Dossier

Thories du genre
et thorie du droit

Stphanie
Hennette-Vauchez
Droit public, Paris Ouest
Nanterre La Dfense,
chercheuse au CREDOF
(EA3933)

Charlotte Girard
Droit public, Rouen,
chercheuse au CREDHODIC (EA1305)

es thories du genre montent en puissance, nous dit-on.

En effet, en histoire1, en anthropologie, en sociologie et
science politique2 , en philosophie (), elles acquirent
droit de cit. Mais des rsistances subsistent. Au cours des derniers mois une intense polmique3 sest dveloppe en France,
aprs que des manuels de sciences de la vie et de la terre eurent
repris la formule de Simone de Beauvoir selon laquelle on ne
nat pas femme, on le devient. Ce qui a dclench une salve
de critiques, dinquitudes et de protestations4 .
Certaines disciplines demeurent lcart de ce mouvement; parmi elles, singulirement, le droit 5 . Cette position
particulire des facults de droit par rapport la thorie
fministe peut sans doute sexpliquer par une dfiance partage par le monde juridique franais vis--vis de la thorie
critique en gnral6 . Elle est nanmoins regrettable. Cest
1. Voir, pour une publication de rfrence, la monumentale Histoire des
Femmes en Occident en 5 tomes de Georges Duby et Michelle Perrot en
1990-1991, Paris, Plon.
2. Voir les enqutes de sociologie politique de Catherine Achin, Delphine
Dulong, Sandrine Levque, etc. pour arriver jusqu louvrage le plus
rcent Introduction aux Gender Studies de Laure Bereni, Alexandre
Jaunait et al., De Boeck Suprieur, 2008.
3. Voir notamment la ptition Enseigner le genre: contre une censure
archaque, porte par lInstitut milie du Chtelet sur le genre, le sexe et
les femmes et publie dans Le Monde, 14 juin 2011.
4. Exprimes notamment par Mme C. Boutin, M. C. Vanneste, etc.
5. Voir en ce sens les observations qui figurent dans le recensement effectu
en 2001-2002 linitiative du ministre de lEducation nationale: http://
lplm.fr/spip/spip.php?article1146
6. On parle ici de dfiance contemporaine sans mconnatre limportance
du mouvement Critique du Droit port, dans les annes 1970, par
Michel Miaille et Antoine Jeammaud notamment. Voir lintervention
de ce dernier la confrence Franco-American Legal Influences, Then
and Now, tenue les 12 et 13 juin 2011 la Harvard Law School:
http://portail.univ-st-etienne.fr/servlet/com.univ.collaboratif.
utils.LectureFichiergw?CODE_FICHIER=1315560605277&ID_
FICHE=1221480777794. Voir aussi Michel Miaille, La critique du
droit, Revue droits et socits, n20-21, 1992, p. 76: La pense critique
est celle qui ne se satisfait pas de la seule contemplation du rel tel quil

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partir de cette hypothse que le projet REGINE7 a rcemment t lanc. Sinscrivant dans lhritage de lapproche
critique du droit, il entend explorer et dvelopper la critique fministe du droit de deux manires: dune part, en
faisant connatre la thorie fministe du droit qui constitue
aujourdhui un corpus thorique important, essentiellement
anglo-amricain, et dautre part en passant diffrents pans
du droit franais au crible dune telle analyse.
Lhypothse selon laquelle luniversalisme proclam ou
affich de la rgle de droit nest le plus souvent ni ralis, ni
voulu est un des postulats centraux de lapproche critique du
droit. La critique est ici adresse non seulement leffectivit
du droit mais aussi, plus fondamentalement, sa structure.
Il sagit en fait de prter attention non seulement aux effets
constitutifs et inclusifs de la rgle de droit (elle fait exister ce/
ceux quelle nomme8), mais aussi ses effets exclusifs9. En ce
sens, la rgle de droit cre aussi du hors-droit, une sphre
dans laquelle elle rejette implicitement mais ncessairement
tout ce/tous ceux qui ne correspondent pas aux marqueurs
raciaux, culturels, religieux et de genre, le plus souvent implicites, sur lesquels elle prend appui. Lide sous-jacente est que
le genre en droit et dans la recherche juridique, tout autant
que la race et les classes, constitue un impens ncessaire qui
vise carter tout ce qui pourrait conduire remettre en cause
un dispositif de domination ici organis en la forme juridique.
Ds lors, une autre manire dexprimer cette approche critique serait dtudier le droit non seulement pour ce quil dit
mais aussi pour ce quil ne dit pas, ou pour celles des expressions quil rduit au silence, nous obligeant ainsi envisager
un travail de dvoilement de ce qui est l mais de manire
se donne voir, mais qui postule que la Ralit est plus que lexprience
immdiate que nous pouvons en avoir. Cest cette absence qui doit tre
rendue prsente.. Si en droit lexprience immdiate a voir avec lgalit,
la neutralit et lobjectivit, elle dissimule bien souvent des considrations
de sexe et de genre, notamment produites par la collectivit savante.
7. Recherches et tudes sur le Genre et les Ingalits dans les Normes en
Europe, projet ANR port par le CREDOF de lUniversit Paris Ouest
Nanterre La Dfense et le Centre de Recherches Droits et Perspectives du
droit de lUniversit Lille 2, sous la responsabilit scientifique de S.HennetteVauchez, D. Roman et M. Pichard. Voirhttp://regine.u-paris10.fr/
8. Sur le pouvoir de faire exister un groupe en le nommant, voir Bernard
Lacroix, Les fonctions symboliques des constitutions, in Jean-Louis
Seurin (dir.), Le constitutionnalisme aujourdhui, Paris, Economica, 1984,
p. 190-191.
9. Peter Fitzpatrick, James Henry Bergeron, eds., Europes Other: European
Law Between Modernity and Postmodernity, Ashgate, 1998; et Anne
Orford, ed., International Law and Its Others, Cambridge University
Press, 2006.

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invisible ou inaudible, implicite, indirecte10 . Cest bien ce qui

rend la dmarche critique dautant plus difficile en droit en
raison de la prescription positiviste selon laquelle on ne saurait prendre pour objet de recherche que ce qui est; labsence,
limplicite ou le silence de la norme tant par dfinition horschamp de la recherche scientifique.
Applique la question de lgalit de genre, lapproche
critique du droit est minemment stimulante. Elle recle
la fois une dimension dconstructive et une dimension
constructive. La critique fministe du droit permet, en effet,
dune part de dconstruire certaines catgories juridiques,
en posant la question de la contribution du droit lingalit
de genre; elle invite aussi une dmarche plus constructive
en permettant de renouveler les concepts et les mthodes
centrales du droit relatif la lutte contre les discriminations.

Dconstruction
Le programme pistmologique critique de lanalyse
fministe du droit prend pour point de dpart lhypothse
que le droit nest pas seulement un des lieux o lingalit
entre les genres trouve sexprimer, mais aussi, quil participe de cette ingalit et parfois mme laggrave ou la lgitime. La question du droit lintgrit physique (qui nonce
linterdiction faite toute personne de franchir la frontire
que forme le corps dautrui entre sa personne et le reste du
monde) constitue un exemple classique de ce que lanalyse
fministe du droit permet de rvler. On peut la traiter en
interrogeant les frontires du corps fminin: sont-elles les
mmes que celles du corps masculin, les conditions pour les
franchir sont-elles comparables?
Au plan juridique, le consentement entre en jeu, puisque
le droit lintgrit physique sanctionne en fait latteinte non
consentie. Cest typiquement le cas lors de relations sexuelles,
au sujet desquelles les rgles de droit admettent le consentement comme condition de la licit des relations11. Mais, du
10. Many scholars have pointed to the need to understand silence and voice
not only as being constitutive of one another but as modalities of each
other; that is, as Wendy Brown argues, to the extent that discourses
posit and organize silences, as part of discourse, rather than as its
opposite. In this way, silence is not separate from discourse but rather it
is implicated in its very constitution, Gurminder Bhambra & Robbie
Shilliam (eds), Silencing Human Rights. Critical Engagements with a
Contested Project, Palgrave MacMillan, 2008, p.5.
11. Voir Diane Roman, corps dfendant, la protection de lindividu
contre lui-mme, Rec. Dalloz, 2007, chr., pp. 1284-1293.

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point de vue dune analyse fministe du droit, cest aussi ici

que les difficults commencent. Car, en effet, on trouve, prcisment dans le droit des sexualits, des constructions bien
diffrentes du consentement (positif ou ngatif) fminin et
masculin12 . De ce point de vue, le cas du viol entre poux
est emblmatique. Comme en droit britannique, amricain,
italien, etc., la possibilit mme de caractriser juridiquement un viol entre poux na t admise en droit franais
que trs tardivement13 . Les raisons pour lesquelles il a longtemps t impensable de qualifier pnalement les relations
sexuelles non consenties au sein du mariage ont prcisment
fait lobjet des attentions de la critique fministe du droit,
depuis celles qui ont trait au statut de la femme comme objet
(et non sujet) de droit celles qui soulignent la concidence
entre dfinition juridique du viol et dfinition masculine de
la sexualit14 , o laccent est mis sur la pntration, non sur
le consentement. Au-del, la construction juridique du viol
fait souvent place au comportement de la victime en lui faisant jouer, le cas chant, le rle dun facteur explicatif, voire
attnuant, du crime: cest parce quelle portait une tenue
aguicheuse15 , ou quelle avait eu un comportement ambigu
12. Il faut lire Daniel Borrillo, Le droit des sexualits, Paris, PUF, Coll. Les
voies du droit, 2009.
13. Crim. 5 sept. 1990, Bull. crim n313. Ctait un cas de violences
extrmes (femme ligote, billonne, flagelle, torture) de sorte
que, selon certains commentateurs, les circonstances de fait taient si
dterminantes quon ne saurait en tirer de manire gnrale le principe de
la reconnaissance du viol entre poux (voir par ex. Michle-Laure Rassat,
JCP 1991, II 21629). Voir ensuite Crim. 11 juin 1992, D. 1993, somm.
13 note Azibert: la prsomption de consentement aux actes sexuels
accomplis dans lintimit de la vie conjugale ne vaut que jusqu preuve
contraire.
14. Texte de rfrence en la matire: Catharine MacKinnon, Le Fminisme
irrductible. Discours sur la vie et la loi, Paris, ditions des femmes,
2004; mais voir aussi Susan Estrich, Real Rape, Cambridge, MA:
Harvard University Press, 1988.
15. Il faut mentionner ici ce qui a pu tre appel la jurisprudence du blue
jean dveloppe par la Cour de cassation italienne entre 1998 et 2008.
En 1998, la Cour dAppel de Potenza retenait lincrimination de viol
la charge dun individu masculin, et le condamnait deux ans et dix
mois demprisonnement. En dernier ressort, lindividu porta son affaire
devant la Cour de cassation, qui cassa en effet larrt dappel le 10 fvrier
1999, en jugeant quelle avait failli sa tche de procder une valuation
adquate et rigoureuse des accusations. La Cour de cassation considrait
en effet quil y avait dans laffaire des circonstances inconsistantes
avec lallgation de viol et notamment: il est un fait dexprience
commune quil est peu prs impossible de retirer une paire de blue
jeans, mme en partie, sans la collaboration active de la personne qui les
porte. Cest sur ce fondement que larrt dappel fut cass, et laffaire
renvoye devant une nouvelle juridiction dappel, qui acquitta lindividu.
Cet arrt a fait jurisprudence jusquen 2008. Entre 1999 et 2008, on a

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quelle a t viole. Plus en aval encore, certaines auteures

ont mme dvelopp le concept de viol judiciaire (judicial
rape)16 pour rendre compte de la manire dont le procs criminel du violeur repose sur une sexualisation du corps de la
femme qui se retrouve au centre mme des dbats et investigations, ainsi que sur une reconstitution de la vie sexuelle
passe de la femme victime destine permettre dvaluer
la crdibilit de sa parole17. En dautres termes, ladoption
dun point de vue fministe critique sur le droit lintgrit
physique a permis de mettre en vidence, et de dnoncer, la
tendance du systme juridique requrir le plus souvent
bien davantage (la violence par exemple) que la seule preuve
de labsence de consentement pour caractriser un viol. De
sorte que le corps de la femme (ses frontires et ses pages)
nest pas construit exactement de la mme manire que le
corps de lhomme. On voit, laide dexemples comme
celui-ci, que le droit participe bel et bien la construction
de lingalit de genres. Reste savoir quelles dductions en
forme de reconstruction on peut tirer de ce genre danalyses.

Reconstruction
Du point de vue de la lutte contre les discriminations, la
critique fministe du droit a t, et continue dtre, un terrain favorable au renouvellement des concepts comme des
mthodes de raisonnement juridique. La critique fministe
du droit a en effet apport une contribution dcisive la
critique pragmatique et thorique dune approche traditionnelle formelle de lgalit. Pragmatiquement, elle a dmontr
maintes reprises que lapproche formelle de lgalit avait
parfois pour effet daggraver les ingalits! Ainsi, appliquer
pu valablement faire valoir que le fait pour la victime de porter un jean
au moment de lagression allgue suffisait disculper le requrant! En
2008, la Cour de cassation a reconnu que la crdibilit de la victime de
viol ne peut tre invalide par le fait quelle portait une paire de blue jeans
au moment du viol, ds lors que la peur des consquences de son refus
peut lavoir dtermine retirer son jean.
16. Sue Lees, Judicial rape, Womens Studies International Forum,Vol. 16,
Issue 1,1993, pp. 11-36.
17. Ceci nest pas sans rappeler la procdure pour viol intente contre D.
Strauss-Kahn au cours de laquelle cest le comportement de N. Diallo
(sa cupidit ou son aptitude mentir) qui a t scrut pour en retirer
des lments attnuant les faits dagression attribus, eux, sans doute
possible au mis en cause. Ce point a t largement dbattu au cours
de la confrence organise New York les 1 et 2 dcembre 2011 par
lUniversit de Nanterre (REGINE), Cardozo Law School, NYU et
lEHESS: The DSK scandal: transatlantic reflections on law, sexuality
and politics.

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la mme rgle des personnes ou des groupes de personnes

places dans des situations diffrentes peut aggraver les diffrences; on a eu, en France, une illustration rcente de limportance de cet lment avec la dlibration de la Halde mettant des rserves sur le projet gouvernemental de rforme
des retraites qui ignorait les caractristiques spcifiques du
parcours professionnel des femmes (interruptions de carrire, exposition forte au temps partiel) dans son exigence
dallongement uniforme de la dure de cotisation18 . La critique fministe du droit a signal la forte dpendance dune
approche formelle de lgalit vis--vis de lexistence dun
comparateur19. Or, il y a bien des situations dans lesquelles
celui-ci fait dfaut, soit absolument (par exemple, toutes les
questions lies la grossesse, qui ne peuvent par dfinition
concerner que les femmes), soit relativement (lorsquune
situation laquelle sapplique lgalit formelle concerne de
facto des femmes). Sur la base de cette critique traditionnelle
de lgalit, lanalyse fministe du droit cherche construire
ou promouvoir une approche plus substantielle, voire transformative20 .
Sintressant non plus lgalit dans la norme mais
lgalit quant aux effets sociaux de la norme, la critique
repose en premier lieu sur le recours des mthodes de raisonnement renouveles. On songe notamment au recours
aux statistiques ou la traque des strotypes21. Sur ces derniers, et pour donner un exemple, on peut mentionner ici le
trs rcent arrt par lequel la Cour europenne des droits
de lHomme a condamn la Russie dans une affaire o un
cong parental de trois annes avait t refus un pre en
18. Dlibration relative la question des ingalits de genre en matire de
retraite, n2010-202 du 13 septembre 2010.
19. A . Byrnes, Article 1, in Marsha A. Freeman, Christine Chinkin &
Beate Rudolf, eds., The UN Convention on the Elimination of All Forms
of Discrimination Against Women. A Commentary, OUP, 2012, p. 53.
Voir aussi les critiques formules par Sandra Fredman, Introduction
to Discrimination Law, Oxford University Press, 2002, pp. 8-10, ainsi
rsumes par R. OConnell: the comparator in a formal equality
model tends to take as the norm a male, white, able bodied, heterosexual
Christian. In some cases (pregnancy or workforces with de facto
sex segregation) there is simply no suitable comparator. Finally, the
comparator approach tends merely to ask if there is a difference, without
asking whether the difference in treatment is proportionate to the
difference in situation (Cinderella Comes to the Ball: Art. 14 and the
right to non-discrimination in ECHR, Legal Studies, 2009, vol. 29, n2,
p. 212, p. 217.
20. Alexandra Timmer, Toward an Anti-Stereotyping Approach for the
European Court of Human Rights, HRLR 11 (2011) 707-738.
21. Pour une publication de rfrence: R. Cook & S. Cusack, Gender
Stereotyping: Transnational Legal Perspectives (2009) 18.

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raison de son sexe; la Cour indique, de manire innovante

dans sa jurisprudence, que[] la rpartition traditionnelle
des rles entre les sexes dans la socit ne peut servir justifier lexclusion des hommes, y compris ceux travaillant dans
larme, du droit au cong parental. [] les strotypes lis
au sexe telle lide que ce sont plutt les femmes qui soccupent des enfants et plutt les hommes qui travaillent pour
gagner de largent ne peuvent en soi passer pour constituer
une justification suffisante de la diffrence de traitement en
cause, pas plus que ne le peuvent des strotypes du mme
ordre fonds sur la race, lorigine, la couleur ou lorientation sexuelle22 . On mesure le potentiel critique dune telle
dmarche qui renvoie la ncessit de sattacher aussi limplicite dans la normativit juridique. Quant aux statistiques,
on indiquera simplement combien leur prise en compte est
cruciale dans la recherche dune galit relle. On peut, en
effet, sinterroger sur la question de savoir combien on peut
prtendre ou entendre lutter contre des situations de discrimination sans les mesurer.
Par-del ces nouveaux outils du raisonnement juridique,
lanalyse fministe du droit sattache aussi au renouvellement
conceptuel du principe dgalit. Un exemple: la discrimination indirecte. Constitue une discrimination indirecte
une disposition, un critre ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible dentraner [] un dsavantage particulier pour des personnes par rapport dautres personnes,
moins que cette disposition, ce critre ou cette pratique
ne soit objectivement justifi par un but lgitime et que les
moyens pour raliser ce but ne soient ncessaires et appropris23. On comprend aisment combien lexistence mme
de ce concept de discrimination indirecte somme lanalyse
juridique de prter attention aux effets sociaux du droit. Et
en quoi, ds lors, il y a l un programme intellectuel et pragmatique innovant et assez subversif pour contrer la longue
emprise formaliste que le droit a connue. n

22. C
 EDH, Gde ch., 22 mars 2012, Konstantin Markin c. Russie, 143.
23. Loi n2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions
dadaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre
les discriminations.

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