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III - A CONQUISTA DA EFETIVIDADE

CONSTITUCIONAIS NO DIREITO BRASILEIRO

DAS

NORMAS

1. Antecedentes Histricos
A acidentada experincia constitucional brasileira produziu, desde a independncia,
em 1822, oito cartas polticas. Alm da evidente instabilidade, o projeto institucional
brasileiro, at a Constituio de 1988, foi marcado pela frustrao de propsitos dos
sucessivos textos que procuravam repercutir sobre a realidade poltica e social do pas.
Vivemos intensamente todos os ciclos do atraso: a escravido, o coronelismo, o
golpismo, a manipulao eleitoral a hegemonia astuciosa de alguns Estados membros da
Federao, o populismo, o anticomunismo legitimador de barbaridades diversas, uma
ditadura civil e outra militar. At a sorte nos faltou em dois momentos cruciais de
retomada democrtica: a morte de Tancredo Neves, em 1985, e o impeachment de Collor
de Mello, em 1992.
Na antevspera da convocao da constituinte de 1988, era possvel identificar um
dos fatores crnicos do fracasso na realizao do Estado de direito no pas: a falta de
seriedade em relao lei fundamental, a indiferena para com a distncia entre o texto
e a realidade, entre o ser e o dever-ser. Dois exemplos emblemticos: a Carta de 1824
estabelecia que "a lei ser igual para todos", dispositivo que conviveu, sem que se
assinalassem perplexidade ou constrangimento, com os privilgios da nobreza, o voto
censitrio e o regime escravocrata. Outro: a Carta de 1969, outorgada pelos Ministros da
Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar, assegurava um amplo elenco
de liberdades pblicas inexistentes e prometia aos trabalhadores um pitoresco elenco de
direitos sociais no desfrutveis, que incluam "colnias de frias e clnicas de
repouso".
Alm das complexidades e sutilezas inerentes concretizao de qualquer
ordem jurdica, havia no pas uma patologia persistente, representada pela
insinceridade constitucional. A Constituio, nesse contexto, tornava-se uma
mistificao, um instrumento de dominao ideolgica1041, repleta de promessas
que no seriam honradas. Nela se buscava no o caminho, mas o desvio; no a
verdade, mas o disfarce. A disfuno mais grave do constitucionalismo brasileiro,
naquele final de regime militar, encontrava-se na no-aquiescncia ao sentido mais
profundo e conseqente da lei maior por parte dos estamentos perenemente
dominantes, que sempre construram uma realidade prpria de poder, refratria a
uma real democratizao da sociedade e do Estado.
A doutrina da efetividade consolidou-se no Brasil como um mecanismo
eficiente de enfrentamento da insinceridade normativa e de superao da supremacia poltica exercida fora e acima da Constituio.
2. Normatividade e realidade ftica: possibilidades e limites do

direito constitucional
Como assinalado anteriormente, uma das grandes mudanas de paradigma
ocorridas ao longo do sculo XX foi a atribuio norma constitucional do status
de norma jurdica. Superou-se, assim, o modelo que vigorou na Europa at meados
do sculo passado, no qual a Constituio era vista como um documento
essencialmente poltico, um convite atuao dos Poderes Pblicos. A
concretizao de suas propostas ficava invariavelmente condicionada liberdade
de conformao do legislador ou discricionariedade do administrador. Ao
Judicirio no se reconhecia qualquer papel relevante na realizao do contedo da
Constituio.
Uma vez investida na condio de norma jurdica, a norma constitucional
1104. Eros Roberto Grau, A constituinte e a constituio que teremos, 1985, p. 44

passou a desfrutar dos atributos essenciais do gnero, dentre os quais a


imperatividade. No prprio de uma norma jurdica sugerir, recomendar, aconselhar,
alvitrar. Normas jurdicas e, ipso facto, normas constitucionais contm comandos,
mandamentos, ordens, dotados de fora jurdica, e no apenas moral. Logo, sua
inobservncia h de deflagrar um mecanismo prprio de coao, de cumprimento
forado, apto a garantir-lhes a imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das
conseqncias da insubmisso. bem de ver, nesse domnio, que as normas
constitucionais so no apenas normas jurdicas, como tm tambm um carter
hierarquicamente superior, no obstante a paradoxal equivocidade que longamente
campeou nessa matria, nelas vislumbrando prescries desprovidas de sano,
mero iderio sem eficcia jurdica.
Pois bem: nesse novo ambiente doutrinrio, surgiram tenses inevitveis entre as
pretenses de normatividade do constituinte, as circunstncias do universo de fato
subjacente e, naturalmente, a inrcia e a resistncia do status quo. A aplicao da
dogmtica jurdica tradicional s categorias do direito constitucional, com sua complexa
ambio de disciplinar os fatos polticos, gerou um conjunto vasto de dificuldades
tericas e prticas. Algumas delas so objeto das reflexes que se seguem.
A Constituio jurdica de um Estado condicionada historicamente pela
realidade de seu tempo. Esta uma evidncia que no se pode ignorar. Mas ela no
se reduz mera expresso das circunstncias concretas de cada poca. A
Constituio tem uma existncia prpria, autnoma, embora relativa, que advm de
sua fora normativa, pela qual ordena e conforma o contexto social e poltico.
Existe, assim, entre a norma e a realidade uma tenso permanente, de onde derivam
as possibilidades e os limites do direito constitucional, como forma de atuao social.
1052

O tema envolve inmeras sutilezas. costume afirmar, em sistemtica


repetio, que uma Constituio deve refletir as condies histricas, polticas e
sociais de um povo. Conquanto sugira uma obviedade, essa crena merece
reflexo. Indaga-se, ao primeiro relance: se uma sociedade, por circunstncias
diversas da sua formao, marcadamente autoritria e tem um cdigo opressivo
de relaes sociais, devem o constituinte e o legislador ordinrio curvar-se a essa
conjuntura e cristaliz-la nos textos normativos? Parece intuitivo que no. Logo, a
ordem jurdica no mero retrato instantneo de uma dada situao de fato, nem o
Direito uma cincia subalterna de passiva descrio da realidade1063
Na outra face do mesmo problema de reconhecer que o Direito tem limites que lhe
so prprios e que por isso no deve ter a pretenso de normatizar o inalcanvel. Esse
"otimismo juridicizante"1074 se alimenta da crena desenganada de que possvel salvar
o mundo com papel e tinta. Diante de excessos irrealizveis, a tendncia do intrprete
negar o carter vinculativo da norma, distorcendo, por esse raciocnio, a fora normativa
da Constituio. As ordens constitucionais devem ser cumpridas em toda a extenso
possvel. Ocorrendo a impossibilidade ftica ou jurdica, deve o intrprete declarar tal
situao, deixando de aplicar a norma por esse fundamento e no por falta de
normatividade. A estaro em cena conceitos como reserva do possvel, princpios
2 105. Konrad Hesse. La fuerza normativa de la Constitucin. in Escritos de derecho constitucional, 1983. p. 75:
Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 1991. V. tambm Flavio Bauer
Novelli. A relatividade do conceito de Constituio e a Constituio de 1967. Revista de Direito Administrativo.
88:3. 1967. p. 3 e 6.
3 106. Konrad Hesse, ex-Juiz do Tribunal Constitucional Federal alemo, em seu valioso ensaio j
referido (La fuerza normativa de Ia Constitucin, in Escritos de derecho co~titucional, 1983, p. 63), assentou
com propriedade: "Si Ias normas de Ia Constituein no son sino Ia expresin de relaciones de hecho en continuo
cambio, Ia eiencia de Ia constitucin jurdica tiene que volverse una diseiplinajurdica sin Derecho a Ia que no le
queda en ltimo trmino otra tarea que Ia de constatar y comentar ininterrupidamente los hechos produzidos por
Ia realidad poltica. La ciencia dei Derecho Poltico no es, entonces, servieio a un orden estatal justo que debe
encontrar cumplimiento sino que reeibe Ia penosa funein, indigna de una eieneia, de justificar Ias relaciones de
poder existentes" .
4 107. A expresso est em Pablo Lucas Verd, Curso de derecho poltico, 1976, v. I. p. 28.

oramentrios, separao de Poderes, dentre outros. Como j assinalado, certas normas


podem ter sua aplicabilidade mitigada por outras normas ou pela realidade subjacente.
3. Conceito de Efetividade
Tradicionalmente, a doutrina analisa os atos jurdicos em geral e os atos normativos
em particular, em trs planos distintos: o da existncia (ou vigncia), o da validade e o
da eficcia. 1085As anotaes que se seguem tm por objeto um quarto plano, que por
longo tempo fora negligenciado: o da efetividade ou eficcia social da norma. A idia de
efetividade expressa o cumprimento da norma, o fato real de ela ser aplicada e
observada, de uma conduta humana se verificar na conformidade de seu contedo. 1096
Efetividade, em suma, significa a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua
funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais
e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o
ser da realidade social.
Foi longa a trajetria do direito constitucional em busca de efetividade, na Europa
em geral e na Amrica Latina em particular. No Brasil, notadamente, a influncia do
modelo francs deslocava a nfase do estudo para a parte orgnica da Constituio, com
o foco voltado para as instituies polticas. Conseqentemente, negligenciava-se a sua
parte dogmtica (prescritiva, deontolgica), a visualizao da Constituio como carta
de direitos e de instrumentalizao de sua tutela. Contudo, a partir do incio dos anos 80
do sculo passado, com grande proveito prtico, boa parte do debate constitucional
brasileiro afastou-se dos domnios da cincia poltica e aproximou-se do direito
processual, produzindo uma virada jurisprudencial na matria. l107Ao longo da segunda
metade da dcada de 90 e na passagem para o sculo XXI, com sua identidade prpria
consolidada, o direito constitucional, entre ns, iniciou sua reaproximao com a
filosofia moral e com a filosofia poltica (v. infra).
A efetividade da Constituio h de assentar-se sobre alguns pressupostos
indispensveis. Como foi referido, preciso que haja, da parte do constituinte, senso de
realidade, para que no pretenda normatizar o inalcanvel, o que seja materialmente
impossvel em dado momento e lugar. Ademais, dever ele atuar com boa tcnica
legislativa, para que seja possvel vislumbrar adequadamente as posies em que se
investem os indivduos, assim como os bens jurdicos protegidos e as condutas
exigveis. Em terceiro lugar, impe-se ao Poder Pblico vontade poltica, a concreta
determinao de tornar realidade os comandos constitucionais. E, por fim,
indispensvel o consciente exerccio de cidadania, mediante a exigncia, por via de
articulao poltica e de medidas judiciais, da realizao dos valores objetivos e dos
direitos subjetivos constitucionais.
4

Os direitos subjetivos constitucionais e suas garantias

5 108. V. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2006, p. 78 e s.
Especificamente sobre o conceito de vigncia. v. J. H. Meirelles Teixeira. Curso de direito constitucional. 1991, p. 285
e s.
6 109. V. Miguel Reale. Lies preliminares de Direito. 1973. p. 135, e Hans Kelsen, Teoria pura do Direito, 1979. pp.
29- 30.

7110. O fenmeno aqui descrito no importa em negar a contribuio da cincia poltica, assim
como da histria. da sociologia e da filosofia. para a compreenso do direito constitucional e de
sua efetiva interao com as instncias de poder poltico, social e econmico. Cuida-se apenas de
afirmar que o estudo do direito constitucional sob perspectiva eminentemente jurdica, com nfase
na realizao prtica de suas prescries. deu novo status disciplina e elevou o patamar de
funcionamento do Estado democrtico de direito no Brasil. No preciso abrir mo disso para
reconhecer a importncia de se manterem canais de comunicao entre o Direito e os demais ramos das
cincias sociais.

jurdicas
A anlise do contedo e potencialidades das diferentes categorias de direitos
constitucionais deve ser desenvolvida no mbito do estudo dos direitos fundamentais.
Por ora, cumpre consignar que a doutrina da efetividade importou e difundiu, no
mbito do direito constitucional, um conceito tradicionalmente apropriado pelo direito
civil, mas que, na verdade, integra a teoria geral do direito: o de direito subjetivo. Por
direito subjetivo, abreviando uma longa discusso, entende-se o poder de ao, assente
no direito objetivo, e destinado satisfao de um interesse. Mais relevante para os fins
aqui visados assinalar as caractersticas essenciais dos direitos subjetivos, a saber: a)
a ele corresponde sempre um dever jurdico por parte de outrem; b) ele violvel, vale
dizer, pode ocorrer que a parte que tem o dever jurdico, que deveria entregar
determinada prestao, no o faa; c) violado o dever jurdico, nasce para o seu titular
uma pretenso, podendo ele servir-se dos mecanismos coercitivos e sancionatrios
do Estado, notadamente por via de uma ao judicial.
Em desenvolvimento do raciocnio, as normas constitucionais definidoras de
direitos - isto , de direitos subjetivos constitucionais - investem os seus
beneficirios em situaes jurdicas imediatamente desfrutveis, a serem efetivadas
por prestaes positivas ou negativas, exigveis do Estado ou de outro eventual
destinatrio da norma. No cumprido espontaneamente o dever jurdico, o titular do
direito lesado tem reconhecido constitucionalmente o direito de exigir do Estado
que intervenha para assegurar o cumprimento da norma, com a entrega da
prestao. Trata-se do direito de ao, previsto no art. 5, XXXV, da Constituio, em
dispositivo assim redigido: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso
ou ameaa a direito".
O direito de ao - ele prprio um direito subjetivo, consistente na possibilidade
de exigir do Estado que preste jurisdio - tem fundamento constitucional. Mas as
aes judiciais, normalmente, so institudas e disciplinadas pela legislao
infraconstitucional. A Constituio brasileira, todavia, institui ela prpria algumas
aes. Tradicionalmente, desde a Constituio de 1934, trs eram as aes
constitucionais: o habeas corpus (que fora constitucionalizado desde 1891 - CF/88,
art. 5, LXVIII), o mandado de segurana (art. 5, LXIX) e a ao popular (art. 5, LXXIII). A
Constituio de 1988 ampliou esse elenco, acrescentando o mandado de segurana
coletivo (art. 5,, LXX), a ao civil pblica (art. 129, III), o mandado de injuno (art. 52,
LXXI) e o habeas data (art. 52, LXXII). O direito de ao e as aes constitucionais e
infraconstitucionais constituem as garantias jurdicas dos direitos constitucionais e
os principais mecanismos de efetivao das normas constitucionais quando no
cumpridas espontaneamente.
Em uma proposio, a doutrina da efetividade pode ser assim resumida: todas as
normas constitucionais so normas jurdicas dotadas de eficcia e veiculadoras de
comandos imperativos. Nas hipteses em que tenham criado direitos subjetivos polticos, individuais, sociais ou difusos - so elas, como regra, direta e
imediatamente exigveis, do Poder Pblico ou do particular, por via das aes
constitucionais e infraconstitucionais contempladas no ordenamento jurdico. O
Poder Judicirio, como conseqncia, passa a ter papel ativo e decisivo na
concretizao da Constituio.
5

A inconstitucionalidade por omisso

A maior parte dos comandos constitucionais se materializa em normas


cogentes, que no podem ter sua incidncia afastada pela vontade das partes, ao
contrrio do que ocorre, no mbito privado, com as normas dispositivas. As normas
cogentes se apresentam nas verses proibitiva e preceptiva, vedando ou impondo
determinados comportamentos, respectivamente. possvel, portanto, violar a
Constituio praticando um ato que ela interditava ou deixando de praticar um ato que

ela exigia. Porque assim , a Constituio suscetvel de violao por via de ao, uma
conduta positiva, ou por via de omisso, uma inrcia ilegtima. 1118
A inconstitucionalidade por omisso, como um fenmeno novo, que tem
desafiado a criatividade da doutrina, da jurisprudncia e dos legisladores, a que se
refere inrcia na elaborao de atos normativos necessrios realizao dos comandos
constitucionais. Como regra, legislar uma faculdade do legislador. A deciso de criar
ou no lei acerca de determinada matria insere-se no mbito de sua discricionariedade
ou, mais propriamente, de sua liberdade de conformao. De ordinrio, sua inrcia ou
sua deciso poltica de no agir no caracterizaro comportamento inconstitucional.
Todavia, nos casos em que a Constituio impe ao rgo legislativo o dever de editar
norma reguladora da atuao de determinado preceito constitucional, sua absteno ser
ilegtima e configurar caso de inconstitucionalidade por omisso.
O tema da inconstitucionalidade por omisso foi amplamente debatido nos
anos que antecederam a convocao e os trabalhos da Assemblia Constituinte que
resultaram na Constituio de 1988. A nova Carta concebeu dois remdios jurdicos
diversos para enfrentar o problema: (i) o mandado de injuno (art. 5, LXXI), para a
tutela incidental e in concreto de direitos subjetivos constitucionais violados devido
ausncia de norma reguladora; e (ii) a ao de inconstitucionalidade por omisso (art.
103, 22), para o controle por via principal e em tese das omisses normativas.
Nenhuma das duas frmulas teve grande sucesso prtico, vista das vicissitudes da
tcnica legislativa empregada e das limitaes que lhes foram impostas pela
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. 1129 Tal circunstncia, todavia, no impediu
que juzes e tribunais, na maioria das situaes, dessem mxima efetividade s normas
constitucionais, na extenso possvel permitida pela densidade normativa de seus textos.

Consagrao da doutrina da efetividade e novos


desenvolvimentos tericos

A doutrina da efetividade se desenvolveu e foi sistematizada no perodo que


antecedeu a convocao da Assemblia Constituinte que viria a elaborar a Constituio
de 1988. Partindo da constatao ideolgica de que o constituinte , como regra geral,
mais progressista do que o legislador ordinrio, forneceu substrato terico para a
consolidao e aprofundamento do processo de democratizao do Estado e da
sociedade no Brasil.
8 111. V. STE ADI 1.458 MCIDF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ. 20.09.1996: 0 desrespeito
Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao
de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita
normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os
princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao
positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias
realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis,
abstendo-se. em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir
em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a
inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou
parcial. quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico.

9 112. V. Lus Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito constitucional brasileiro,


2006, p. 31-38, 112-132 e 219-241. No segundo semestre de 2007, o STF deu novo impulso ao mandado
de injuno, ao superar a jurisprudncia restritiva que firmara anteriormente (a partir do leading case no
MI 107-3-DF) e produzir uma espcie de "sentena aditiva" regulamentadora do art. 37, Vil, relativo ao
exerccio do direito de greve no servio pblico. A Corte deliberou que, at a superao da omisso pelo
Congresso Nacional, aplicar-se-ia a Lei n. 7.783/89, que trata da matria no setor privado. MI 670/ES,
Rel. orig. Min. Mauricio Corra, Rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007.

Para realizar esse objetivo, o movimento pela efetividade promoveu, com


sucesso, trs mudanas de paradigma na teoria e na prtica do direito constitucional no
pas. No plano jurdico, atribuiu normatividade plena Constituio, que passou a ter
aplicabilidade direta e imediata, tornando-se fonte de direitos e obrigaes. Do ponto de
vista cientfico ou dogmtico, reconheceu ao direito constitucional um objeto prprio e
autnomo, estremando-o do discurso puramente poltico ou sociolgico. E, por fim, sob
o aspecto institucional, contribuiu para a ascenso do Poder Judicirio no Brasil, dandolhe um papel mais destacado na concretizao dos valores e dos direitos constitucionais.
Esse discurso normativo, cientfico e judicialista no constituiu, propriamente, uma preferncia acadmica, filosfica ou esttica. Ele resultou de uma
necessidade histrica. O positivismo constitucional, que deu impulso ao movimento,
no importava em reduzir o direito norma, mas sim em elev-lo a esta condio, pois
at ento ele havia sido menos do que norma. A efetividade foi o rito de passagem do
velho para o novo direito constitucional, fazendo com que a Constituio deixasse de
ser uma miragem, com as honras de uma falsa supremacia, que no se traduzia em
proveito para a cidadania.
A preocupao com o cumprimento da Constituio, com a realizao
prtica dos comandos nela contidos, enfim, com a sua efetividade, incorporou-se, de
modo natural, vivncia jurdica brasileira ps-1988. Passou a fazer parte da prcompreenso do tema, como se houvssemos descoberto o bvio aps longa procura. As
poucas situaes em que o Supremo Tribunal Federal deixou de reconhecer
aplicabilidade direta e imediata s normas constitucionais foram destacadas e
comentadas em tom severo. 11310 Em menos de uma gerao, o direito constitucional
brasileiro passou da desimportncia ao apogeu, tornando-se o centro formal, material e
axiolgico do sistema jurdico.
A doutrina da efetividade serviu-se, como se deduz explicitamente da
exposio at aqui desenvolvida, de uma metodologia positivista: direito constitucional
norma; e de um critrio formal para estabelecer a exigibilidade de determinados
direitos: se est na Constituio para ser cumprido. O sucesso aqui celebrado no
infirmado pelo desenvolvimento de novas formulaes doutrinrias, de base pspositivista e voltadas para a fundamentalidade material da norma. Entre ns - talvez
diferentemente do que se passou em outras partes -, foi a partir do novo patamar criado
pelo constitucionalismo brasileiro da efetividade 11411que ganharam impulso os estudos
acerca do neoconstitucionalismo e da teoria dos direitos fundamentais. 115 12

10113. Dentre elas as referentes aos juros reais de 12% (art. 192, 32. j revogada pela EC n. 40, de 2003); ao
direito de greve dos servidores pblicos (art. 37, VII); e ao prprio objeto e alcance do mandado de injuno (art.
52, LXXI).
11114. A expresso foi empregada por Cludio Pereira de Souza Neto, Fundamentao e normatividade dos
direitos fundamentais: uma reconstruo terica luz do princpio democrtico, in Lus Roberto Barroso (org.),
A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, 2003.

12115. Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, 2003, discorre acerca
do postulado da efetividade como marco terico relevante para a teoria dos direitos fundamentais no
Brasil, notadamente quanto ao reconhecimento dos direitos prestacionais.