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O CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA CADE E O

CONTRATO ADMINISTRATIVO

Mauro Roberto Gomes de Mattos


Advogado no Rio de Janeiro. Vice Presidente
do Instituto Ibero Americano de Direito
Pblico IADP, Membro da Sociedade LatinoAmericana de Direito do Trabalho e
Seguridade Social, Membro do IFA
Internacional Fiscal Association. Conselheiro
efetivo da Sociedade Latino-Americana de
Direito do Trabalho e Seguridade Social.
Comendador da Ordem do Mrito Judicirio
do Trabalho admitido no Conselho em
agosto/95. Agraciado com a Comenda da
Ordem Ministro Silvrio Fernandes de Arajo
Jorge, no Grau Mximo (Gr-Cruz).

I. CONSIDERAES INICIAIS

O Conselho
transformado em Autarquia,
finalidade de dispor sobre
econmica, orientada pelos
concorrncia, funo social
abuso de poder econmico.1

Administrativo de Defesa Econmica CADE, foi


pela Lei de n 8.884, de 11 de junho de 1994, com a
a preveno e a represso s infraes contra a ordem
ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre
da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao

E logo no pargrafo nico do seu artigo inaugural, a Lei n. 8.884/94,


deixou consignado, que:
A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por esta
lei
Pois bem, o CADE vem desenvolvendo a sua atuao para a formao da
cultura da concorrncia livre e sadia, com represso aos abusos do poder econmico.
A Lei n 8.884/94 ao transformar o CADE em Autarquia Federal,
vinculou-a ao Ministrio da Justia, com sede e foro no Distrito Federal. 2
Tendo como composio um presidente e 6 conselheiros, que so
escolhidos dentre cidados com mais de trinta anos de idade, de notrio saber jurdico
ou econmico e reputao ilibada, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de
aprovados pelo Senado Federal, 3 com mandato de 2 anos, permitida uma reconduo.4
1

Cf. o art. 1 da Lei n. 8.884/94.


Art. 3 da Lei n. 8.884/94.
3
Art. 4 da Lei n. 8.884/94.
4
1 do art. 4 da Lei n. 8.884/94.
2

Consoante dico do art. 7, compete ao Plenrio do CADE:


a) zelar pela observncia da Lei n 8.884/94 e do Regimento Interno do
Conselho;
b) decidir sobre a existncia de infrao ordem econmica e aplicar as
penalidades previstas em lei;
c) decidir os processos instaurados pela Secretaria de Direito Econmico
do Ministrio da Justia SED;
d) decidir os recursos de ofcio do Secretrio do SED;
e) ordenar providncias que conduzam cessao de infraes ordem
econmica;
f) aprovar os termos do compromisso de cessao de prtica e do
compromisso de desempenho, bem como determinar SDE que fiscalize o seu
cumprimento;
g) apreciar em grau de recurso as medidas preventivas adotadas pela SDE
ou pelo Conselheiro-Relator;
h) intimar os interessados de suas decises;
i) requisitar informaes de quaisquer pessoas, rgos, autoridades e
entidades pblicas ou privadas, bem como determinar as diligncias que se fizerem
necessrios ao exerccio das suas funes;
j) requisitar dos rgos do Poder Executivo Federal e solicitar das
autoridades dos Estados, Municpios, Distrito Federal e territrios as medidas
necessrias ao cumprimento desta lei;
k) contratao de profissionais para a realizao de exames, vistorias e
estudos, pagos pela empresa que vier a ser punida;
l) apreciar os atos ou condutas, sob qualquer forma manifestados, sujeitos
aprovao nos termos do art. 54, fixando compromisso de desempenho, quando for o
caso;
m) requerer ao Poder Judicirio a execuo de suas decises;
n) requisitar servios e pessoal de quaisquer rgos e entidades do Poder
Pblico Federal;
o) determinar Procuradoria do CADE a adoo de providncias
administrativas e judiciais;
p) firmar contratos e convnios com rgos ou entidades nacionais e
submeter, previamente, ao Ministro de Estado da Justia os que devam ser celebrados
com organismo estrangeiro ou internacionais;
q) responder a consultas sobre matria de sua competncia;
r) instruir o pblico sobre as formas de infrao da ordem econmica;
s) elaborao e aprovao do seu regimento interno;
t) propor a estrutura do quadro de pessoal da autarquia, observando o
disposto no inciso II, do artigo 37 da CF;
u) elaborar proposta oramentria;
v) indicar o substituto eventual do Procurador-geral, nos casos de faltas,
afastamento ou impedimentos.
Visando dar maior eficincia ao combate de condutas anticoncorrnciais,
zelando pelo funcionamento eficiente do mercado, o CADE conta com a importante
ajuda da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia SDE, dirigida por

um Secretrio, indicado pelo Ministro de Estado de Justia e nomeado pelo Presidente


da Repblica.5
Na prtica a SEDE, foi criada para no asfixiar o CADE, visto possuir
competncia para dirimir e orientar a coletividade das boas condutas de marcado,
instruindo-a sobre a diversas formas de infrao da ordem econmica, e os modos de
sua preveno e represso.
Assim, a SEDE pode instaurar processo administrativo para apurao e
represso de infraes ou providnciar diligncias de rgos, autoridades, entidades
pblicas ou a quaisquer pessoas, que se fizerem necessrios.
Orienta tambm a SEDE os rgos da administrao pblica quanto a
adoo de medidas necessrias ao cumprimento da lei em questo.
Portanto, a Secretaria de Direito Econmico funciona como um tentculo
importante de sustentao do CADE, dando-lhe maior vigor para desempenhar a sua
competncia legal.
A Lei n 8.884/94 aplica-se s pessoas fsicas ou jurdicas de direito
pblico ou privado, abrangendo as associaes de entidades ou pessoas, constitudas de
fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurdica,
mesmo que exeram atividade sob regime de monoplio legal.6
Sendo que as decises do Plenrio do CADE, que condene o
representado ao pagamento de uma multa ou que imponha obrigao de fazer ou no
fazer, constitui ttulo executivo extrajudicial,7 tendo preferncia sobre as demais
espcies de ao, exceto habeas corpus e mandado de segurana.8
Na hiptese da execuo que tenha por objeto exclusivamente a cobrana
de multa pecuniria ser feita de acordo com o disposto na Lei n. 6.830, de 22 de
setembro de 1980.9
J para a execuo que tenha por objeto, alm da cobrana de multa, o
cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o Juiz estar autorizado, pelo artigo
62, da Lei n 8.884/94, a conceder a tutela especfica da obrigao, ou determinar
providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento, sendo
permitido, conforme a gravidade do caso, a interveno na empresa executada,10 com a
finalidade de ver acatada e cumprida as decises do CADE. 11
Apesar do art. 50, da Lei n 8.884/94 proclamar que as decises do
CADE no comportam reviso no mbito do Poder Executivo, sendo de imediato
5

Art. 13, da Lei n. 8.884/94.

Art. 15, da Lei n. 8.884/94.


Art. 60, da Lei n. 8.884/94.
8
Art. 68, da Lei n. 8.884/94.
9
Art. 61, da Lei n. 8.884/94.
10
Art. 63, da Lei n. 8.884/94.
11
Pelo fato do CADE ser uma Autarquia Federal, as aes movidas por ele ou que sejam propostas contra
o respectivo conselho, sero ajuizadas na Justia Federal.
7

executadas, nas decises relativas a atos de concentrao, admitido o recurso


hierrquico ao Ministro da Justia, que poder receb-lo no duplo efeito ou no, como
se verifica na ementa do r. despacho do ento Ministro da respectiva pasta poca e
atual Ministro do STF, Nelson A. Jobim:12
As decises do CADE relativas a atos de concentrao admitem
recurso hierrquico ao Ministro da Justia, que poder receb-lo,
discricionariamente, em seus efeitos suspensivo e/ou devolutivo.
Impe-se o princpio da hierarquia funcional, para resguardo da
unicidade e coerncia administrativas.
Para no pairar dvida ao interprete, o ento Ministro da Justia j
nominado, fez um divisor de guas sobre as decises terminativas, abrangidas pelo
art. 50 da Lei n. 8.884/94, que so as que versam sobre prticas infrativas (condutas
ilcitas), e os julgamentos de atos concentrados, que se encaixam nas ilicitudes
elencadas pelo legislador. Neste ltimo caso o Ministro afastou o bice recursal e
admitiu-o, sob as seguintes justificativas, dentre outras:
Nos termos da lei, recursos administrativos so incabveis, no
mbito do Poder Executivo, das decises do CADE, em se
tratando de prticas infrativas. Este caso deciso sobre prtica
infraticas a legislao deu carter terminativo aos julgamentos
do CADE, especialmente porque no haveria necessidade de se
buscar novos posicionamentos administrativos em matria cuja
apreciao judiciria seria mais conveniente, por se tratar de
conduta ilcita.
Esta, todavia, no foi a orientao adotada pela lei na hiptese
de julgamento pelo CADE, de atos de concentrao.
Se tivesse o rgo entendido que, no caso em exame, o ato era
infrativo, o procedimento recursal estaria vinculado ao disposto
no artigo 50. Todavia, o legislador agiu com judiciosa cautela,
evitando vincular procedimentos de apreciao de ato de
concentrao aos procedimentos destinados a apreciar prticas
infrativas. Assim circunscreveu a mens legis, em face da
diferena conceitual em qualitativa dos atos a serem apreciados
por um e outro procedimento. Tudo porque o ato de
concentrao um fato temporal, gerador de conseqncias,
lcitas, e a prtica infrativa um ato ilcito sancionado.
O ato de concentrao um ato complexo que relaciona a
legislao vigente e a poltica econmica governamental, o que
no significa que possa vir a ser infrativo, nas formas prescritas
na lei. Mas, este no foi o caso, porque se o fosse, caberia a
conseqncia punitiva, que no houve, tendo o CADE
determinado apenas, a desconstituio, em parte, do ato
12

Despacho n. 266, de 13 de novembro de 1995, do Ministro da Justia no Recurso Hierrquico da


Siderrgica Laisa S.A., DOU de 14.11.1995, p. 18223 e segs.

apreciado, o que significa que parte dele est aprovado.


Deixando de lado se o ato a ser julgado infrativo ou no, vejo com certa
cautela a dico do artigo 50, da Lei n 8.884/94, que pacifica o entendimento de que as
decises do CADE so irrecorrveis, pois como um tribunal administrativo sua atuao
no pode ser dissociada da regra da ampla defesa a que alude o art. 5, LV, da CF. Ou
seja, o direito subjetivo constitucional do due process of law, contido no art. 5, da Lei
Maior, garante o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes, no podendo a Administrao Pblica impedir que o administrado utilize o
direito de petio e de ampla defesa nas demandas administrativas, suprimindo o
recurso hierrquico.
Apesar de constar no art. 50, da Lei n 8.884/94 a irrecorribilidade das
decises do CADE, esta norma agride, como j dito, o preceito constitucional
fundamental da ampla e necessria defesa do administrado, que no pedido de reviso ou
recurso hierrquico ao Ministro de Estado da Justia possui a esperana de ver revertido
possvel posicionamento contrrio aos seus legtimos interesses.13
Isto porque, o direito ao duplo grau de jurisdio, apesar de no estar
explicitado em nenhuma norma constitucional, abriga-se, induvidosamente no contedo
do devido processo legal, consoante entendimento da doutrina especializada.14
Nada mais expressivo do que trazer lume a viso do emrito
processualista Humberto Theodoro Jnior:15
O instituto do recurso vem sempre correlacionado com o
princpio do duplo grau de jurisdio, que consiste na
possibilidade de submeter-se a lide a exames sucessivos, por
Juzes diferentes, como garantia de boa soluo (Barbosa
Moreira, Comentrios ao CPC, vol. V, n 107).
Embora inexista texto expresso na Constituio, a doutrina ensina
que o duplo grau de jurisdio est nsito em nosso sistema
Constitucional (Jos Frederico Marqus, Instituies de Direito
Processual Civil, vol. IV, p. 210, apud Barbosa Moreira, op. e
loc. cit.).
Todavia, para no conferir maior importncia a inconstitucionalidade
declinada nesta oportunidade, com desvio do tema central, deixaremos para outra
ocasio uma maior reflexo sobre a legalidade do supracitado artigo 50, da Lei n
8.884/94.

13

Das decises do CADE, qualquer que seja sua natureza, no cabe reviso no mbito do Poder
Executivo, devendo-se promover de imediato a execuo judicial, em caso de descumprimento,
comunicando-se o fato ao Ministrio Pblico, para as providncias de sua alada. O bem Jurdico
protegido pela Lei de Defesa da concorrncia a coletividade e no a Poltica Econmica ou Industrial do
Estado. (CADE Ata da 14 Sesso Extraordinria, de 15 de novembro de 1995, Ato de Concentrao
n. 16/94, Conselheiro Presidente, Carlos Eduardo Vieira de Carvalho, DOU de 6/11/95, pg. 684).
14
Cf. Lus Roberto Barroso, Temas de Direito Constitucional, 2000, ed. Renovar, pg. 585.
15
Humberto Theodoro Jnior, Direito Processual Civil, 1997, pg. 551.

II. DAS INFRAES DA ORDEM ECONMICA JULGADAS PELO CADE

O CADE, Tribunal Administrativo nos termos do art. 3, da Lei n


8.884/94, no tem atribuies e funes limitadas ao julgamento dos casos de sua
competncia, eis que alm de apreciar e decidir as infraes estrito senso ordem
econmica, oficia as autoridades na busca de medidas saneadoras, alm de peticionar ao
Poder Judicirio como parte ou assistente.
Geralmente o tribunal administrativo no possui personalidade prpria 16
e no funciona como rgo consultivo, diferentemente do CADE, a quem compete
defender o bem jurdico da ordem econmica, podendo intervir ou ser questionado
perante a Justia Federal, exatamente para manter acesa e viva a livre concorrncia
econmica, temperada pelos limites da lei.
Na sua misso, o Conselho possui como objetivo impedir que ocorra
infrao da ordem econmica, ou caso ela esteja configurada, reestabelecer a
normalidade, atravs de medidas saneadoras.
Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa,
os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto produzir os seguintes
efeitos, mesmo que ainda no sejam alcanados:17
a) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ;
b) dominar mercado relevante de bens ou servios;
c) aumento arbitrrio dos lucros;
d) exerccio abusivo da posio dominante.

A conquista de mercado salutar, sem a caracterizao de infrao a


ordem econmica, aquela resultante de processo natural fundado na maior eficincia
de agente econmico em relao a seus competidores.18
J a posio dominante infrao capitulada no inciso IV do art. 20, da
Lei n 8.884/94 quando exercida de forma abusiva caracterizada quando uma
empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como
fornecedor, intermedirio, adquirente ou financiador de um produto ou tecnologia a ele
relativa.19
16

caso do Tribunal Martimo, do Superior Tribunal de Justia Esportiva e muitos outros rgos
judicantes administrativo.
17
Art. 20, da Lei n. 8.884/94.
18
1 do art. 20, da Lei n. 8.884/94.
19
2 do art. 20, da Lei n. 8.884/94.

Sendo que a posio dominante a que se refere a lei presumida quando


a empresa ou grupo de empresas controla 20% do mercado relevante, podendo este
percentual ser alterado pelo CADE para setores especficos da economia.
Alm das hipteses j narradas, o art. 21, da Lei n. 8.884/94, carateriza
tambm como infrao da ordem econmica os seguintes casos:
a) fixar ou praticar, em comum acordo com concorrente, preos e
condies de venda de bens ou de prestao de servios.
b) obter ou influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou
concertante entre concorrentes;
c) dividir mercados de servios ou produtos acabados ou semi-acabados,
ou as fontes de abastecimento de matrias-primas ou produtos intermedirios;
d) limitar ou impedir o aceso de novas empresas no mercado;
e) criar dificuldades constituio, ao funcionamento ou ao
desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador
de bens ou servios;
f) impedir o acesso de concorrente s fontes de insumos, matrias-primas,
equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuio;
g) exigir ou conceder exclusivamente para divulgao de publicidade nos
meios de comunicao de massa;
h) combinar previamente preos ou ajustar vantagens na concorrncia
pblica ou administrativa;
i) utilizar meios enganosos para provocar a oscilao e preos de
terceiros;
j) regular mercados de bens ou servios, estabelecendo acordos para
limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnolgico, a produo de bens ou
prestao de servios, ou para dificultar investimentos destinados produo de bens ou
servios ou sua distribuio;
k) impor, no comrcio de bens ou servios, a distribuidores, varejistas e
representantes, preos de revenda, descontos, condies de pagamento, quantidades
mnimas ou mximas, margem de lucro ou quaisquer outras condies de
comercializao relativos a negcios destes com terceiros;
l) discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou servios, ou de
condies operacionais de venda ou prestao de servios;
m) recusar a venda de bens ou a prestao de servios, dentro das
condies de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
n) dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relaes
comerciais de prazo indeterminado em razo de recusa da outra parte em submeter-se a
clusulas e condies comerciais injustificveis ou anticoncorrenciais;
o) destruir, inutilizar ou aambarcar matrias-primas, produtos
intermedirios ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operao de
equipamentos destinados a produzi-los, distribu-los ou transport-los;
p) aambarcar ou impedir a explorao de direitos de propriedade
industrial ou intelectual ou de tecnologia;
r) abandonar ou destruir lavouras ou plantaes, sem justa causa
comprovada;
s) vender sem justificativa plausvel mercadoria abaixo do preo de
custo;

t) importar bens abaixo do custo no pas exportador, que no seja


signatrio dos cdigos antidumping ou de subsdios do GATT.
u) interromper ou reduzir em grande escala a produo, sem justa causa
comprovada;
v) cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa
comprovada;
x) reter bens de produo ou de consumo, exceto para garantir a
cobertura dos custos de produo;
y) subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou utilizao de
um servio, ou subordinar a prestao de um servio utilizao de outro ou aquisio
de um bem;
z) impor preos expressivos, ou aumentar sem justa causa o preo de bem
ou servio.
A rigor estes so os casos em que o CADE foca a sua ala de mira, para
combater a atuao predatria que configure a prtica de infrao da ordem econmica,
punindo os responsveis com multas, proibio de contratar com instituies financeiras
oficiais e participar de licitaes tendo por objeto aquisies, alienaes, realizao de
obras e servios, concesso de servios pblicos junto Administrao Pblica Federal,
Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades das respectivas
administraes indiretas, por prazo no inferior a 5 anos, dentre outras sanes.
III. O CADE E O CONTRATO ADMINISTRATIVO
A Lei n 8.884/94 se aplica s pessoas fsicas e jurdicas de direito
pblico ou privado, consoante determinao expressa do seu artigo 15.
Fulcrado em sua competncia legal, o CADE vem se insurgindo contra
aumento de tarifa de transporte pblico concedido por ente municipal, por entender que
ela abusiva, alm de focar tambm sua tica para determinados Editais de licitao,
que por regularem o certame competitrio, precedem a celebrao dos respectivos
contratos administrativos.
Nessa vertente, o CADE tem atuado em vrias situaes que envolvem a
contratao pblica, e para facilitar as respectivas anlises e enfrentamento do tema,
sero abordados, com o objetivo de demonstrar nos precedentes a linha de conduo do
Conselho.
Fixou competncia o CADE para coibir aumento abusivo de tarifa de
transporte pblico majorado por municipalidade, como se constata do seguinte
julgado:20
A Lei n. 8.884, de 1994, confere ao CADE competncia para
conhecer e julgar no apenas de matria ligada concorrncia.
Assim, tem o Conselho competncia para apreciar eventual
20

CADE Averiguao Preliminar n. 08000.011794/94-75, de 16 de fevereiro de 1996, Relator


Conselheiro Edgard Lincon de Proena Rosa, representante: Departamento de Proteo e Defesa
Econmica DPDE, representado: Municpio do Rio de Janeiro, DOU e 11.03.96, p. 3959.

abusividade de aumento de preos pblicos e de tarifas de


servios pblicos.

No seu voto condutor, o eminente Conselheiro Relator, Dr. Edgard


Lincon de Proena Rosa, justifica a competncia do CADE para o caso narrado, em
primeiro plano, pela revogao do art. 15, da Lei n. 8.884/94 e, por derradeiro, pela
razo do artigo 92, da mesma Lei, revogar as disposies em contrrio, referindo
expressamente as Leis nos 4.137/62, 8.158/91 e 8.002/90, mantendo, contudo o disposto
no art. 36, da Lei n. 8.880, de 27 de maio de 1994, que permite que:
Art. 36. O Poder Executivo, por intermdio do Ministrio da
Fazenda, poder exigir que, em prazo mximo de 5 dias teis,
sejam justificadas as distores apuradas quanto a aumentos
abusivos de preos em setores de alta concentrao econmica,
de preos pblicos e de tarifas de preos de servios pblicos.
A seguir o citado Conselheiro arremata:
Para mim, a Lei n. 8.884/94 outorga ao CADE competncias
outras que no, exclusivamente, as que ele quer exercer. Vou
repetir uma coisa que disse l, por outras palavras: O Conselho
no pode pretender ser somente, uma espcie de Tribunal
Administrativo em matria de concorrncia (item 2.8 daquele
voto).
S porque isto no me parece corresponder a abrangncia maior
no muito maior, mas maior com que aquela lei alberga a
Autarquia.
Em que pese o respeito pela tica autorizada pelo voto, ouso discordar do
mesmo, por vrios motivos, sendo que o primeiro deles reside no fato do art. 36, da Lei
n. 8.880/94, permitir apenas, por intermdio do Ministrio da Fazenda, que haja
justificao sobre possveis distores apuradas quanto a aumentos abusivos de tarifas
de preos de servios pblicos, postura que no se confunde com a competncia do
CADE, que vinculada ao Ministrio da Justia.21
Ademais, o legislador se preocupou com este controle efetuado pelo
Ministrio da Fazenda pelo fato de, em 1994, ano da edio da respectiva Lei n. 8.880,
estar implantando o plano de estabilizao monetria que acabou no ano seguinte,
desaguando no plano real. Assim, o eminente Conselheiro Relator justifica a
interveno do CADE com base em preceito legal claro e objetivo, que confere apenas
ao Ministrio da Fazenda a prerrogativa de exigir explicaes necessrias dos rgos e
empresas responsveis por preos abusivos de tarifas cobrados por concessionrio, que
em tese, poderia colocar um perigo o aludido plano de estabilizao econmica.
21

Art. 3, da Lei n. 8.884/94.

Como guardio do Plano Econmico, cabe ao Ministrio da Fazenda, e


no ao CADE, que vinculado ao Ministrio da Justia, a superviso e represso de
possveis irregularidades.
Pois bem, caso fosse ultrapassada esta barreira legal, o que se admite
apenas para o exerccio dos desdobramentos legais possveis, haveria outro grave
entrave contra a tica do CADE, qual seja, a relao da tarifa pblica no cria
dominao de mercado e nem gera concorrncia ruinosa, pois a concesso pressupe
necessariamente a vitria de determinada empresa em uma concorrncia pblica,
explorando a mesma o seu mercado.
Estaria, portanto, a presente hiptese fora do espectro constitucional
previsto no 4, do art. 173, que claramente autorizou a lei a reprimir o abuso do poder
econmico gerador de dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e aumento
arbitrrio dos lucros para hipteses diversas daquelas que so verificadas na
concorrncia pblica.
Quanto a dominao dos mercados e eliminao da concorrncia a que
alude o respectivo preceito constitucional, o processo licitatrio descarta estes
enquadramentos, visto que o mercado unitrio exercido pelo vencedor do certame
licitatrio.
Ademais, qualquer tipo de reclamao quanto cobrana de tarifas
partiria dos usurios, revelando uma situao de consumo, que refoge competncia do
CADE. 22
Nessa moldura, o simples aumento de preos pblicos ou tarifas no
configura lucro arbitrrio, eis que decorre da exigncia de se manter intacta a equao
financeira do contrato administrativo.
Assinale-se, desde logo, que a tarifa, no atual sistema jurdico
administrativo, a constante do contrato, e ter de ser obrigatoriamente preservada
durante toda a sua durao, mediante os mecanismos de reviso tomado em sentido
lato - , abranger os reajustes peridicos, revises stricto sensu, ou os
reposicionamentos (art. 9, da Lei n. 8.987/95).
Constitui, portanto, obrigao bsica da contratante poder concedente,
e, em correspondncia, direito fundamental da contratada concessionria, a
manuteno do valor do preo contratual, merc dos necessrios ajustes, em face das
mutaes administrativas, econmicas e de outras naturezas, que se forem sucedendo .
Compreendente-se nesta evoluo determinar os obrigatrios ajustes
tarifrios os atos do Poder Pblico, contratante ou no, que caracterizam o fato do
princpe assim como as modificaes da conjuntura econmica.
Nenhum segmento mais contratual, do que esse binmio oriundo da
22

O Prprio CADE j teve a oportunidade de pacificar que no competente para apreciar as matrias
que envolvam o Cdigo de Defesa do Consumidor: As matrias afetas ao Cdigo de Defesa do
Consumidor refogem competncia do CADE (Representao n. 104/93, Relator Conselheiro Paulo
Dyrceu Pinheiro, DO de 10.10.96, p. 20.296.

obrigao da contratante X direito da contratada, em sede da lea administrativoeconmica.


O servio pelo preo a traduo de princpio que governa a contratao
administrativa em geral, e, muito especialmente, na modalidade da concesso de
servio pblico, em virtude de sua mais prolongada durao e dos capitais investidos
pela concessionria: trata-se do princpio da preveno da
...relao que as partes pactuaram inicialmente entre os
encargos do contrato e a retribuio da administrao para a
justa remunerao da obra, servio (...)23
E coube Constituio de 1988 referendar a garantia do equilbrio
econmico e financeiro de todos os contratos administrativos, pois o inciso XXI, do art.
37 estende este salutar princpio a todos os pactos com a Administrao Pblica,
deixando de focar apenas o contrato de concesso, como ocorria no texto passado.
Ciente desta realidade, os Tribunais Superiores mantm intacta a garantia
contratual declinada, como se infere no presente aresto da 1 Turma do STJ:24
lcito ao poder concedente alterar, unilateralmente, as
clusulas objetivas do servio, e, at agravar os encargos ou as
obrigaes do concessionrio, desde que reajuste remunerao
estipulada, evitando a quebra do equilbrio econmicofinanceiro do contrato.
J na 2 Turma do Superior Tribunal de Justia25 foi submetida a
julgamento a questo especfica de permisso de servio pblico de transporte coletivo,
tendo sido decidido que tambm a aplicvel o princpio do equilbrio econmicofinanceiro do pacto administrativo. Da ementa deste acrdo se destaca o seguinte
trecho:
Permissionrias de transporte coletivo de passageiros.
Insurgncia contra cobrana instituda pela Resoluo SMDU42, do Sr. Secretrio de Habitao de Desenvolvimento Urbano
do Estado de So Paulo. Taxa. Preo Pblico. Tarifa.
Diferenciao. Poder de polcia. Contrato Administrativo,
observncia ao princpio da equao econmica financeira.
Por estas razes, entendemos que o CADE no possui competncia para
rever aumento de tarifa de servio pblico, pois o controle das despesas decorrentes
dos contratos e demais instrumentos regidos pela Lei n. 8.666/93 abrangem-se neste
contexto, a lei de concesses ser feito pelo Tribunal de Contas competente, na
forma da legislao pertinente, ficando os rgos interessados da Administrao
responsveis pela demonstrao da legalidade e regularidade da despesa e execuo, nos
23

Art. 65, II, da Lei n. 8.666/93.


STJ, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, 1 T., RMS n. 1.681-0-TO, in Revista do STJ, vol. 52, ps.
305/306.
25
STJ, Rel. Min. Amrico Luiz, 2 T., RMS n. 582-SP, in RDA 186: 133.
24

termos da Constituio e sem prejuzo do sistema de controle interno nela previsto.26


Todavia, comprovando que o simples aumento de tarifas (preos)
pblicos, por si s, no configura matria afeta ao CADE, por no materializar abuso do
poder econmico que demonstre a dominao dos mercados, com o extermnio da
concorrncia, configurando aumento arbitrrio dos lucros, nunca demais invocar o
seguinte precedente do respectivo Conselho:27
O simples aumento de preos, por si, no configura matria
para exame do CADE. preciso a tal desiderato que aquele
configure lucro arbitrrio ou obtido por maios artificiosos, como
resultado da restrio concorrncia e abuso de posio
dominante no mercado.

Por fim, como relao tarifria no atinge o liame configurador de


conduta anticoncorrencial, nem infrao lato senso ordem econmica, falece
competncia ao CADE para invadir a relao contratante x contratada, que poderia ser
contestada, em tese, por qualquer usurio do servio,28 caso ela extrapolasse a
razoabilidade.
Extrai-se, portanto, da anlise do primeiro caso, que malgrado a
amplitude das disposies contidas na Lei n. 8.884/94, mister que a sua interpretao
seja orientada pelo princpio da legalidade, plasmado na Constituio. E, segundo a
Constituio, o combate e a represso ao abuso do poder econmico depende de lei (art.
173, 4). Ela somente poder ser exercitada nos limites da lei. Qualquer poder que
exercido de uma forma ampla, geral e irrestrita, mesmo que no seja consciente, tornase arbitrrio.
Assim, o CADE, amarrado lei, dever preservar, dentre outros valores,
a propriedade e o planejamento privado da produo, protegendo-os contra a
interveno indevida. Afinal o princpio da legalidade, segundo o qual ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei,29 vincula toda
a Administrao Pblica.
Nessa moldura, o CADE no pode extrapolar os limites da lei para
intervir nas tarifas pblicas de concesso de servio de transporte urbano.
No possui cheque em branco o Conselho para preench-lo como bem
entender, consoante ficou consignado no voto vista proferido no Processo
Administrativo n. 21 do CADE:30

26

Art. 113, da Lei n. 8.666/93.


CADE, Representao n. 79/92, de 18/12/96, Rel. Conselheira Lcia Helena Salgado.
28
(...) O CADE goza de uma competncia adjudicadora, no que se segure represso das condutas
anticoncorrenciais, e de uma competncia auxiliar que opera no domnio das infraes lato senso ordem
econmica, excludas desta as infraes qualificadas pelo direito do consumidor. (CADE, Processo
Administrativo n. 21/91, de 11 de dezembro de 1996, Rel. Conselheiro Antnio Fonseca).
27

29
30

Art. 5 , II, da CF.


Processo n. 21/91 de 11 de dezembro de 1996, Rel. Conselheiro Antnio Fonseca.

Na qualidade de agente dessa poltica, o CADE, no exerccio


da sua funo adjudicadora, deve se certificar que est
cumprindo a lei, nem mais nem menos. A discricionariedade no
um cheque em branco. Da, o rgo deve tratar os conceitos ou
padres normativos com instrumental racionalidade, afastando,
sempre que puder, o risco de ferir o sendo econmico das
coisas.
Em outro caso, especificamente no Leilo de privatizao da
EMBRAER, o CADE foi acionado pelo Sindicato dos Engenheiros no Estado de So
Paulo, que alegou ofensa regra editalcia, por ocorrer vedao de participao de
entidades da Administrao direta ou indireta no leilo.
De forma acertada, o Conselho rechaou a citada representao, ficando
assim ementada a sua deciso:31
Queixa de ofensa a regra editalcia em licitao pblica, sem
absoluta implicao com a defesa da concorrncia, escapa da
esfera de atuao do CADE.
Em outro julgado, o CADE apreciou clusulas de edital de licitao
pblica e convnio que fixavam preos com base em tabela estabelecida por entidade
de classe. Nessa oportunidade, o Conselho 32 deixou expresso que:
inadmissvel em editais de licitaes pblicas e convnios e
outros instrumentos celebrados pela Administrao Pblica a
exigncia de fixao de preos de acordo com tabela
estabelecida por entidade de classe.
A restrio do CADE, no caso sub-examem, deve-se ao fato dele ter
condenado a influncia da tabela de honorrios mdicos da Associao Mdica
Brasileira, por entender que este critrio possui o efeito de uniformizar a conduta de
concorrentes.
E fulcrado na sua competncia legal, o CADE oficiou aos Ministrios da
Administrao e Reforma do Estado e Ministrio da Sade, com a recomendao para
deixarem de fazer constar dos editais de licitao pblica e da redao de convnios e
instrumentos assemelhados a exigncia de se fixar o preo dos servios mdicos
vinculados a tabela de honorrios da categoria, fixada pela AMB.
Esta sintonia perfeita, pois o CADE, no exerccio de sua competncia,
no possui o poder de cancelar ou revogar licitao pblica33 pois compete ao rgo
31

CADE, voto na Averiguao Preliminar n. 0800.025366-95/95-16, de 25 de setembro de 1996, Rel.


Cons. Antnio Fonseca, DO de 10.11.96, p. 20.296.
32
CADE, Processos Administrativos n.s 155/94 e 164/94, de 19 de junho de 1996, Rel. Conselheira
Lcia Helena Salgado, DO de 18.7.96, p. 13195.
33

Embora possa o CADE, no exerccio de sua competncia adjudicatria, posicionar-se, mediante


expediente fundamentado, pelo cancelamento de licitao pblica, no pode ele revog-lo, porque tal
atitude configura ato de soberania do rgo responsvel pelo certame. (CADE, Representao n. 6/94,
julgado em 28 de maio de 1997, Rel. Conselheiro Paulo Dyrceu Pinheiro, DO de 13.06.97, p. 14.013).

pblico responsvel pelo certame, aferir as razes de convenincia e oportunidade da


respectiva concorrncia. Cabe, entretanto, o juzo de valor do Conselho sobre o abuso
do poder econmico que crie a dominao dos mercados, eliminao das
concorrncias e ao aumento arbitrrio dos lucros. 34 com a recomendao de condutas,
no intuito de abolir procedimentos que configurem abalo salutar concorrncia.
Assim, o CADE no possui competncia para adentrar legalidade das
concorrncias pblicas, devendo apenas ater-se as condutas anticoncorrenciais que
porventura possam estar presentes tanto nas clusulas dos editais dos respectivos
certames, bem como em eventuais condutas promovidas pelas empresas licitantes na
competio.
E uma grave atitude anticoncorrencial aquela em que se configura o
favorecimento ou facilitao sistemtica a uma empresa ou grupo de empresas, com
domnio de mercado individual, gerando efeitos adversos concorrncia pblica
promovida atravs do procedimento licitatrio.
No resta dvida que de sobremaneira difcil provar uma relao de
conluio ilcito, onde o agente pblico, em detrimento da competio, foca o seu desejo
pelo subjetivismo, abandonando o carter objetivo que deve nortear todo o
procedimento da licitao pblica, e pina determinado competidor como seu
preferido.
Todavia, esse tema no ficou em branco para o CADE, que em
expressiva passagem, posicionou-se sob o seguinte ngulo:35
Em tema de concorrncia pblica, havendo possibilidade de
assistncia ou contribuio da autoridade administrativa em
favor de um licitante, decorrendo esta de uma relao de conluio
ilcito, o CADE pode julgar e punir a conduta anticoncorrencial
do agente privado independentemente da assistncia.
O Conselheiro Relator do caso supratranscrito expresso em outro
julgado36 que:
2. A Administrao Pblica pode contribuir para uma prtica
anticoncorrencial que se qualifica como ato de comrcio, a
exemplo de conluio envolvendo servidores pblicos para
beneficiar agentes privados participantes de licitaes
administrativas, com possibilidade de o resultado afetar as
condies de marcado ou concorrncia. Hiptese em que o
CADE pode atuar, no mbito da sua competncia prevista na Lei
n. 8.884/94, independentemente de a licitao ter sido julgado
boa pelo Poder Judicirio ou pela Corte de Contas.
34

Art. 173, 4 da CF.


CADE, Conselheiro Relator, Antnio Fonseca, Representao n. 165/92, de 1 de outubro de 1997,
DOU de 27.11.97, p. 24157.
36
CADE, Cons. Relator Antnio Fonseca, Representao n. 165/92, julgado em 01.10.97, DO de
27/10/97, p. 24157.
35

3. Em princpio, o favorecimento ou facilitao sistemtica a


uma empresa ou grupo de empresas, com domnio de mercado
individual ou coletivo, ex vi licitaes administrativas, poder
gerar efeitos adversos concorrncias do tipo previsto no inciso
V, do art. 21, da Lei n. 8.884/94. A licitao casada, adotada
pelo edital de licitao, pode constituir meio de favorecimento.
A critrio da Administrao, a licitao pode envolver mais de
um objeto relacionados entre si desde que demonstrada alguma
eficincia do fornecimento casado de bens ou servios. A
exclusividade, mesmo reconhecida por lei, no legitima
necessariamente o fornecimento casado.
O nico reparo que se faz ao voto do eminente Conselheiro Antnio
Fonseca, pertine referncia atuao do CADE, mesmo quando a hiptese versada j
tenha sido julgada pelo Poder Judicirio. Ora, o CADE como um Tribunal
Administrativo se curva s decises judiciais, que por serem soberanas radiam os seus
efeitos para as reparties pblicas. Portanto, se houver uma deciso judicial transitada
em julgado ou no, que referende determinado procedimento licitatrio, defeso a
qualquer outra esfera de poder constitudo todavia, tanto o contrato administrativo como
os editais de licitao somente sofrem o controle de seu mrito pela esfera
administrativa pelo Tribunal de Contas.37

IV. REFLEXES FINAIS

O breve estudo ora realizado no se destina a uma reavaliao do CADE,


e da sua notria eficincia no combate as infraes econmicas tarefa bsica dentre as
que constituem a sua competncia.
Registre-se, contudo, que o presente tema merece esta reflexo
por estar espera de um autor.
E o direito efetivamente encontra a sua grande evoluo quando
vrias cabeas comeam a pensar sobre o mesmo assunto, com respostas rpidas e
objetivas s indagaes surgidas.
Assim, no pretende o autor criticar a atuao do CADE, pois ele realiza
o salutar e necessrio controle do poder econmico quando desempenhado de forma
lesiva aos mercados, resultando da eliminao da concorrncia. Dessa forma, a
independncia e altivez dos seus membros possui o condo de conduzir o Conselho a
um lugar de destaque no cenrio jurdico, econmico e poltico.
Por esta razo que tivemos a preocupao de deixar bem ntida a viso
dos eminentes Conselheiros do CADE no campo da contratao pblica, para que o
leitor reflita sobre os pontos jurdicos levantados, com o intuito de avaliar os
desdobramentos legais desenvolvidos.
37

Art. 113 da Lei n. 8.666/93.

Destarte, aps as anlises de alguns casos concretos, se extrai a


convico de que o CADE no possui competncia legal para se insurgir contra o
contrato administrativo lato senso, e nem quanto a legalidade de um processo de
licitao, em virtude do 4, do art. 173, da CF fixar as balizas de sua atuao.
necessrio que se estabelea logo a idia de que o CADE possui a
misso de impedir que ocorra infrao da ordem econmica e, caso ela j esteja
configurada, o seu necessrio combate, para que haja o retorno da normalidade
Constitui infrao da ordem econmica, os atos que limitam ou
prejudicam a livre concorrncia, com o exerccio abusivo da posio dominante,
aumento dos lucros de forma arbitrria e a dominao do mercado relevante de bens ou
servios, entendemos que o contrato administrativo de concesso de servio de
transporte de determinada municipalidade, citado como referncia, fica imune da
competncia do CADE, que no possui legitimidade para aferir a legalidade do aumento
da correspondente tarifa.
O contrato Administrativo, precedido do certame licitatrio, est retirado
das hipteses configuradas de infrao da ordem econmica, que desencadeia a
dominao de mercados.
E, sendo assim, no compete ao CADE adentrar no mrito do mesmo, e
nem coibir aumento abusivo de tarifa de transporte pblico fixado por ente de direito
pblico competente, como j narrado alhures.
Qualquer irresignao quanto as clusulas do contrato ou dos aumentos
tarifrios devero ser endereadas para os Tribunais de Contas respectivos ou para os
rgos de controle interno de cada poder, dependendo da hiptese concreta.
Por outro lado, o pagamento efetuado pela utilizao de um servio
pblico revela uma das espcies de consumo, onde o usurio do servio ou sua entidade
de classe possuem a faculdade de ingressarem na via judicial para questionar
abusividade tarifria, no se prestando o CADE para substituio de tal jurisdio.
O aumento de tarifas (preos) pblicas, em tese, no materializa abuso do
poder econmico que estabelea a dominao dos mercados, pois de acordo com a
Constituio vigente, as obras, os servios, as compras, alienaes e as concesses
devem obedecer ao princpio da garantia da equao econmica-financeira, sendo
mantidas as condies reais e efetivas da proposta.
Qualquer excesso no reajuste da tarifa foge da esfera de competncia do
CADE, visto que o aumento abusivo do respectivo preo tarifrio no caracteriza
infrao da ordem econmica elencado pela Lei n. 8.884/94.
Alm do mais, compete ao Tribunal de Contas, como rgo de controle
externo, a funo de fiscalizar contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonialmente a Unio e as entidades da Administrao Direta e indireta, quanto
legalidade, legitimidade, e economicidade das contas pblicas.38
38

Art. 70 da CF.

E inclua-se, neste controle externo, a cargo do Congresso Nacional,


exercido com auxlio do Tribunal de Contas competente, o julgamento das contas dos
administradores e demais responsveis por dinheiro, bens, e valores pblicos das
diversas esferas das Administraes e daqueles que derem causa a perda, extravio ou
outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico.39
Nessa linha legal, a Constituio Federal, em seu art. 71, VIII, bem
clara em:
VIII Aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de
despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei,
que estabelecer, entre outras, cominaes, multa proporcional
ao dano causado ao errio.
V-se, portanto, que o ato administrativo que defere o aumento de tarifa
pblica se inclui no enredo constitucional de contas pblicas, visto que mesmo ela
sendo paga pelo usurio do servio, cobrada mediante a prestao de um servio
pblico outorgado pelo Estado.
Nessa condio, o Tribunal de Contas possui a competncia para aferir se
abusivo ou no o reajuste tarifrio deferido pelo poder concedente, e se ele seguiu a
liturgia legal que norteia a matria.
Abra-se parntese para registrar a arguta viso do eminente professor
Carlos Roberto Siqueira Castro,40 para quem:
Contudo, no que concerne ao mrito propriamente dito de atos
especializados de controle externo a cargo do Tribunal de
Contas, quando revestirem-se de natureza inequivocamente
poltica, sou inclinado a pensar que a Corte de Contas est
Constitucionalmente investida de autonomia tcnica e de
prerrogativas privativas e insubrogveis pelos demais Poderes
do Estado.
E no outra a viso do Poder Judicirio, que pela voz do saudoso Min.
Vitor Nunes Leal, deixou consignado no STF,41 que:
Salvo nulidade decorrente de irregularidade formal grave ou de
manifesta ilegalidade, do Tribunal de Contas a competncia
exclusiva para julgamento das contas dos responsveis por
haveres pblicos.
A fiscalizao do Tribunal de Contas ganha relevo cada dia maior, em
virtude do nmero crescente das delegaes administrativas, nas formas tripartidas,
39

Art. 71, I, da CF.


Carlos Roberto Siqueira Castro, A Atuao do Tribunal de Contas em Face da Separao dos Poderes
do Estado, in Revista bero-Americana de Direito Pblico, vol. II, ed. Amrica Jurdica, pg. 10.
41
STF, Rel Min. Vitor Nunes Leal, MS n. 55.821, Pleno, in Revista Forense, vol. 226, pg. 81.
40

constitucionalmente assentadas: autorizao, permisso e concesso.


Sendo que a concesso, por ser um servio delegado sob a permanente
fiscalizao do Tribunal de Contas, visto ser ele o responsvel no s pelo controle das
despesas pblicas como tambm para a aferio da legalidade de aumento dos preos
pblicos. E tarifa um preo pblico:
O preo dos servios pblicos traduzido em ato sob forma de
tarifa, isto , quando o preo de uma dada quantidade de servio
vem fracionado em unidade, ele se transforma em tarifa.42
Sobre a natureza jurdica da tarifa, nada mais preciso do que trazer ao
debate a posio de Laubadre:
Nas relaes entre o concedente e o concessionrio, a questo
da natureza jurdica da tarifa mais discutida. A maioria dos
autores que admitem a natureza mista da concesso de servio
pblico no hesitam em considerar a tarifa como parte das
clusulas regulamentares desta. Sem dvida, as quantias
autorizadas pelas clusulas tarifrias correspondem a vantagens
financeiras reconhecidas ao concessionrio guisa de
remunerao, mas no menos verdade que a tarifa constitui
elemento essencial das regras de funcionamento do servio
pblico.
No resta dvida que por ser uma relao contratual, estabelecida entre
concedente e concessionrio, a tarifa sofre a fiscalizao direta do Tribunal de Contas a
quem compete aferir o controle de legalidade dos atos de ndole financeira das
Administrao,43 incluindo-se neste contexto os aumentos ou as revises.
Adentrando, inclusive, no controle do mrito da despesa pblica, a
Constituio Federal permite ao Tribunal de Contas verificar se o aumento de uma tarifa
atingiu o seu objetivo adequadamente e com o menor custo para a Administrao, sem
desatrelar-se da equao-financeira do mesmo.
Espancando qualquer dvida sobre a legalidade do controle do Tribunal
de Contas sobre as tarifas pblicas e dever de se prestar contas, por receber recursos de
origem estatal, o STF 44 pontificou:
(...) 3. O dever de prestar contas, no caso, no da entidade,
mas da pessoa fsica responsvel por bens e valores pblicos,
seja ele agente pblico ou no. 4. Embora a entidade seja de
42

Vicenzo Tangorra, Tratatto di Scienza della Finanza , ps. 436/437. Jos Cretella Jnior foca a tarifa
com a seguinte tica:
Assim, dividido em unidades todo o servio prestado por uma determinada empresa pblica e
estabelecido para cada espcie da mesma unidade e preo correspondente, estamos diante do sistema
particular de tarifas dessa dada empresa (Dos Contratos Administrativos, ed. Forense, 1997, p. 150).
43
Cf. Antnio Roque Citadini, O Controle Externo da Administrao Pblica, 1995, ed. Max Limonad,
p. 16.
44
STF, Rel. Min. Nri da Silveira, MS n. 21.644, Pleno, in RDA 207:265.

direito privado, sujeita-se fiscalizao do Estado, pois recebe


recursos de origem estatal, e seus dirigentes ho de prestar
contas dos valores recebidos, quem gere dinheiro pblico ou
administra bens ou interesses da comunidade deve contas o
rgo competente para a fiscalizao. 5. Hiptese de
competncia do Tribunal de Contas da Unio para julgar a
matria em causa, a teor do art. 71, II da Constituio, havendo
apurao dos fatos em procedimentos de fiscalizao,
assegurada ao impetrante ampla defesa (...)
Possui, assim, o Tribunal de Contas a tarefa de controlar se h
abusividade ou no nos aumentos de tarifas pblicas cobradas
para a utilizao de um servio pblico delegado. O CADE no
pode se envolver nesta relao, por no ser afeto sua
competncia constitucional este controle contratual pblico.
Revelando o acerto deste posicionamento, o 1, do art. 71 da CF,
claro em elencar ao Congresso Nacional, com o preliminar e prvio auxlio do Tribunal
de Contas, a sustao de contrato administrativo que possua a pecha de ilegalidade:
Art. 71 O Controle externo, a cargo do Congresso Nacional,
ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao
qual compete.
.................................................................................................
1 - No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado
diretamente pelo Congresso Nacional, que solitar, de imediato,
ao Poder Executivo as medidas cabveis.
No resta dvida que a Constituio de 1988 alargou o campo de atuao
das Cortes de Contas, que ao auxiliarem o Poder Legislativo na Fiscalizao Contbil,
financeira, oramentria, operacional e patrimonial dos entes pblicos, e das entidades
da administrao direta e indireta, quando legalidade, legitimidade, economicidade,
aplicao das subvenes e renncia de receitas, materializam o seu munus legal:
(...) Com a supervenincia da Nova Constituio, ampliou-se,
de modo extremamente significativo, a esfera de competncia
dos Tribunais de Contas, os quais, distanciados do modelo
inicial consagrado na Constituio Republicana de 1891, foram
investidos de poderes mais amplos, que ensejam, agora, a
fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial das despesas estatais e das entidades e rgos de sua
administrao direta e indireta (...).45
O Professor Ricardo Lobo Torres46 atento inovao constitucional,
reala o surgimento da novidade, que o controle do Tribunal de Contas sobre a
legalidade, economicidade e legitimidade:
No texto de 1988 surge a novidade do controle da legalidade,
45
46

STF, Rel. Min. Celso de Mello, MS21466/DF, Pleno, DJ de 6.05.94, p. 10.486.


Ricardo Lobo Torres, A Legitimidade Democrtica e o Tribunal de Constas, in RDA 194:32.

economicidade e legitimidade. As Constituies anteriores se


referiam, apenas inicialmente, ao controle da legalidade. Agora
o Tribunal de Constas estende a sua ao tambm
economicidade e legitimidade.
Reforada a competncia do Tribunal de Contas, as suas decises de que
resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo, fazendo coisa
julgada material no mbito administrativo.
Assim sendo, no existe espao para o CADE se envolver no controle de
contas dos entes pblicos, aferindo se ou no lcito determinado reajuste de tarifa de
transporte pblico majorado pelo poder concedente.
A aplicao da Lei n. 8.884/94, aos entes pblicos (art. 15) no confere
ao CADE o poder de invadir o controle dos aumentos das tarifas pblicos, eis que afeta
ao controle da Corte de Contas. Agrega-se a este fato que o reajuste da tarifa no
materializa abuso do poder econmico que caracteriza a dominao dos mercados, com
o extermnio da concorrncia.
Ademais, as normas gerais sobre contratos administrativos e licitaes
pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes
no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, so
estabelecidas pela Lei n. 8.666/93.
J os contratos de concesso e permisso da prestao de servios
pblicos previstos no art. 175, da Constituio Federal possuem como pea matriz os
dispositivos constantes na Lei n. 8.987/95, sendo utilizado, supletivamente, desde que
no haja conflito, os dispositivos da Lei n. 8.666/93.
No resta dvida de que os princpios (normas gerais) dos aludidos
comandos legais devero ser seguidos risca por todos os poderes, quando a matria
ventilada for inerente contratao pblica e ao processo licitatrio em geral.
E segundo Paulo Bonavides,47 os princpios:
... so ordenaes que se inrradiam e imantam os sistemas de
normas.
Assim, os princpios de uma cincia so os verdadeiros setores, ponto de
partida para a compreenso da conduta a ser utilizada pela administrao e acatada
pelos administrados, irradiando seus efeitos em todas as ordenaes existentes, traando
normas do poder a ser exercido pelo gestor pblico.48
Com essa retrica, se tem em sentido puramente tcnico, que os
princpios do contrato administrativo e da licitao pblica so proposies bsicas e
fundamentais que norteiam as regras que devero ser seguidas pela Administrao
pblica, guiadas pela Lei n. 8.666/93 e pela Lei de Concesses, ncora dos atos e
comportamentos que sero adotados para as diversas hipteses legais ali delineadas.

47
48

Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9 ed., ed. Malheiros, 1993, p. 84.
Licitao e seus Princpios na Jurisprudncia, 1999, ed. Lumen Juris, p. 7.

Para tanto, Celso Antnio Bandeira de Mello 49 adverte:


Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma
norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no
apenas a um mandato obrigatrio mas a todo o sistema de
comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido,
porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso
de seus valores fundamentais, contumlia irreversvel a seu
arcabouo lgico de sua estrutura mestra.
O Estado Democrtico de Direito, segundo lio de Canotilho 50 possui
como significao a idia de uma ordem de paz garantida atravs da ordem
constitucional.
Especificamente sobre as Normas Gerais sobre licitaes e contratos
administrativos, Renato Geraldo Mendes,51 com preciso cirrgica, ensina:
A expresso normas gerais, o rtulo ou denominao
tcnico-jurdica que identifica num conjunto de preceitos de
competncia constitucional, que devem ser observados pela
prpria Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, cujos
contedos enunciam prescries uniformizadoras para os
referidos entes polticos. As normas gerais so comandosdiretrizes de mbito nacional.
Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto,52 normas gerais so:
... Declaraes principiolgicas que cabe Unio editar, no uso
de sua competncia concorrente limitada, restrita ao
estabelecimento de diretrizes nacionais sobre certos assuntos,
que devero ser respeitados pelos estados-membros na feitura de
suas respectivas legislaes, atravs de normas especficas e
particularizantes que as detalharo, de modo que possam ser
aplicadas, direta e imediatamente, a relaes e situaes
concretas a que se destinam em seus respectivos mbitos
polticos.
Aps o presente registro, onde ficou claro que as normas gerais que
regem a contratao pblica e o processo licitatrio so as elencadas nas Leis j
declinadas, nunca demais ressaltar que, em conformidade com a CF e o art. 113, da
Lei n. 8.666/93, outorgado ao Tribunal de Contas em todas as esferas do Poder
pblico, Federal, Estadual e Municipal, a competncia fiscalizadora sobre as matrias
49

Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 8 ed., 1996, Malheiros, pg.
546.
50

J.J, Gomes Canotilho, Direito Constitucional. 1993, Almedina, Coimbra, pg. 345.
Renato Geraldo Mendes, Lei de Licitaes e Contratos Anotasa, 3 ed., editora ZNT, 1998, pg. 29
52
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Competncia Concorrente Limitada, apud Lei de Licitaes e
Contratos Anotada, Renato Geraldo Mendes, Cit. ant., pg. 29.
51

sub-oculis:
Art. 113 O controle das despesas dos contratos e demais
instrumentos regidos por esta Lei ser feito pelo Tribunal de
Contas competente, na forma da legislao pertinente, ficando
os rgos interessados da administrao responsveis pela
demonstrao da legalidade e regularidade da despesa e
execuo, nos termos da Constituio e sem prejuzo do sistema
de controle interno nela previsto.
Insere-se, neste contexto, os editais de licitao pblica, que tambm
sofrem o controle de mrito pelos Tribunais de Contas competentes, a teor do estipulado
pelo 2, do art. 113, da Lei n. 8.666/93.
Na trilha da competncia legal, cabe ao Tribunal de Contas o controle
externo da legalidade do contrato administrativo, bem como das clusulas dos editais
das licitaes pblicas, sendo defeso ao CADE a apreciao dessas matrias.
O CADE, no exerccio de sua funo, no possui poderes para cancelar
ou revogar clusulas de editais de licitao pblica, cabendo-lhe apenas, caso se
configure uma conduta anticoncorrencial, oficiar aos rgos competentes, com a
recomendao de que seja adotado determinado procedimento sanatrio, ou na hiptese
de consumao e irreversibilidade da pseudo ilegalidade, que ela no conste mais nos
futuros editais.
Repita-se, nos casos de contratao e licitao pblica, o CADE no
possui poder coativo, restringindo-se, apenas funo de opinar, sem impor sanes,
em face da competncia do Tribunal de Contas sobre a legalidade de tais atos jurdicos.