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Acesso Justia e Direito Processual

Civil: Coletnea de Artigos

(volume 01)

Tau Lima Verdan Rangel


(Organizador)

Constituio nas Ruas


Coletnea de Resumos Expandidos, v. 01.
Capa: Cndido Portinari, Meninos na Gangorra (1960).
Coleo Particular.
ISBN:

Comisso Cientfica
Tau Lima Verdan Rangel
Editorao, padronizao e formatao de texto
Tau Lima Verdan Rangel
Contedo, citaes e referncias bibliogrficas
Os autores

de inteira responsabilidade dos autores os


conceitos aqui apresentados. Reproduo dos textos
autorizada mediante citao da fonte.

Acesso Justia e Direito Processual


Civil: Coletnea de Artigos, v. 01.
Capa: Cndido Portinari, Menino com Pio (1947). Museu
Castro Maya, Rio de Janeiro (RJ).
ISBN: 978-1535139878

Comisso Cientfica
Tau Lima Verdan Rangel
Editorao, padronizao e formatao de texto
Tau Lima Verdan Rangel
Contedo, citaes e referncias bibliogrficas
Os autores

de inteira responsabilidade dos autores os


conceitos aqui apresentados. Reproduo dos textos
autorizada mediante citao da fonte.

APRESENTAO
O
Processual

Projeto
Civil

Acesso

Justia e Direito

substancializa

uma

proposta

apresentada pelo Professor Tau Lima Verdan Rangel. O


escopo principal do projeto supramencionado despertar
nos discentes do Curso de Direito do Instituto de Ensino
Superior do Esprito Santo (Multivix) Unidade de
Cachoeiro de Itapemirim-ES uma viso reflexiva e
crtica sobre o universo jurdico. Trata-se de uma
abordagem de temas tradicionais e contemporneos do
Direito, tal como suas implicaes e desdobramentos em
uma realidade concreta, dialogando as disposies
tericas com pesquisa emprica, elementos indissociveis
para a construo e amadurecimento do conhecimento.
Com o ttulo Acesso Justia e Direito
Processual Civil, o compndio busca trazer uma anlise
sobre a temtica dos direitos fundamentais, promovendo
uma leitura renovada e interdisciplinar. Para tanto, a
proposta pauta-se na conjugao de diversos segmentos
do conhecimento e a utilizao de mecanismos de
ensinagem

que

dialoguem

contedo

terico

com

habilidades prtica em contedos jurdicos, despertando


e

aprimorando

habilidades

Operadores do Direito.

imprescindveis

aos

Por fim, os artigos foram selecionados a


partir da produo de atividade acadmica confeccionada
pelos discentes, em sede de disciplina de Teoria Geral do
Estado e da Constituio. O leitor poder observar que
os temas so heterogneos, abarcando realidades locais e
peculiares do entorno da Instituio de Ensino Superior,
tal como questes mais abrangentes. Trata-se da
materializao do diferencial do Curso de Direito do
Instituto

de

Ensino

Superior

do

Esprito

Santo

(Multivix) Unidade de Cachoeiro de Itapemirim-ES, ao


formar Bacharis em Direito capazes de atuar com o
plural e diversificado conhecimento inerente ao Direito,
sem

olvidar

da

realidade

regional,

dotadas

de

peculiaridades e aspectos diferenciadores que vindicam


uma tica especfica.

Boa leitura!
Tau Lima Verdan Rangel
Prof.de Teoria Geral do Estado e da Constituio
Doutorando em Sociologia e Direito
Mestre em Cincias Jurdicas e Sociais

NDICE
Tutela da Evidncia: Instrumento de Efetividade ou
entrave Justia ......................................................... 07
Mediao como meio alternativo para diminuir
demandas no Poder Judicirio: Utopia ou
Panaceia?..................................................................... 22
Fundamentaes das decises no Novo CPC: A
obrigao constitucional do dever de fundamentar
diante dos espirros jurdicos .................................... 50
O Novo CPC e a imposio de uma fase prvia de
conciliao ................................................................... 84
Dificuldades enfrentadas pelos devedores de
alimentos com a entrada do Novo Cdigo de
Processo Civil de 2015 ................................................ 108
Provas
clandestinas
no
Novo
CPC:
A
impossibilidade de utilizao para fixao de danos
morais .......................................................................... 133

TUTELA DE EVIDNCIA:
INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE OU
ENTRAVE JUSTIA?
Bernard Barbeto de Oliveira1
Gustavo Koetz2
Paulo Rogrio Pinho da Silva3

Resumo: O acesso Justia, inequvoca garantia


constitucional, somente tem sentido quando responde ao
anseio de quem a procura, na devida medida da
celeridade e efetividade possveis. O processo, alicerce do
Estado Democrtico de Direito, em ateno aos
princpios da ampla defesa e do contraditrio, tende ao
descrdito pela demora procrastinatria inexplicvel ao
leigo, o que impele o Poder Legislativo a adotar medidas
apaziguadoras ao clamor pblico, buscando restabelecer
a confiana na Justia, renascendo assim, com mais
vigor, modalidades de autocomposio, arbitragem,
assim como de antecipao das tutelas pretendidas,
enfoque ltimo esse ser a pretenso deste artigo. O
escopo deste versa, portanto, sobre os anseios e efeitos
recebidos e tolerados por cada uma das partes nos
Bacharelando em Direito na Faculdade Multivix de
Cachoeiro de Itapemirim (2012-2017). Telefone: (28) 999612323 E-mail: bernard.18@hotmail.com
2 Administrador de Empresas pela Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul (1987-1992). Bacharelando em
Direito na Faculdade Multivix de Cachoeiro de Itapemirim
(2012-2017).
Telefone:
(28)
99948-3214
E-mail:
gkoetz@gmail.com
3 Contador pela Faculdade de Cincias Contbeis de Itaperuna
(1994-1998). Bacharelando em Direito na Faculdade Multivix
de Cachoeiro de Itapemirim (2012-2017).
Telefone: (28)
99883-5504. E-mail: rogerpinho@hotmail.com
7
1

procedimentos antecipatrios, que aqui se busca


confrontar, assim como um escalonamento do grau de
cognio que os aperfeioa.
Palavras-chaves:
cognio.

Acesso

Justia;

celeridade;

INTRODUO
O acesso Justia, elevado ao status de
direito fundamental constitucional, serve para
cumprir

duas

finalidades

bsicas

do

sistema

jurdico: (I) o sistema ao qual os indivduos podem


recorrer em caso de ameaa ou perda de seus
direitos, atravs do ente estatal e acessvel a todos e
(II) o resultado esperado na eventualidade de seu
uso, em termos de justia social e individual. O
enfoque, aqui, ser sobre o segundo aspecto, mais
precisamente

quanto

ao

resultado

individual

almejado, sendo premissa bsica que s se obtm o


sentimento de justia quando torna-se efetivo o
resultado pretendido.
A proposta deste trabalho contrapor o uso
de medidas de satisfao da efetividade para o autor
em demandas judiciais, em relao ao potencial
cerceamento que estas podem causar, decorrente do
8

inevitvel abalo psico-econmico experimentado


pela parte adversa, impedindo assim o amplo
conceito do acesso Justia.
A quebra da crena nas instituies jurdicas
como realizadoras da justia crescente, sendo
necessrio o resgate da confiabilidade, onde as
proposies ganhou, mas no levou, em relao
luta pelos direitos do cidado comum deixem de ser
a realidade e tornem-se passado, assim como j o
so a autocomposio e a Lei de Talio.
O direito ao acesso efetivo Justia tem sido
progressivamente
importncia

reconhecido

capital

entre

como

os

sendo

novos

de

direitos

individuais e sociais, uma vez que a titularidade de


direitos destituda de sentido, na ausncia de
mecanismos

para

efetiva

reivindicao

(CAPPELLETTI, 1988, p. 5).


1. A TUTELA DE EVIDNCIA
A tutela de evidncia uma das espcies do
gnero tutela provisria, reconhecida como forma de
tutela

jurisdicional

diferenciada,

inserida

no
9

ordenamento

jurdico

ptrio

pela

Lei

13.105/2015, no sendo uma figura processual nova


por j ter uso anterior, tanto no Cdigo Processual
Civil revogado como em outras leis extravagantes
em vigor.
Surgiu da necessidade de conferir tratamento
processual distinto e mais clere a determinadas
situaoes de direito material, conquanto ligadas ao
direito material e no ao procedimento, no se
confundindo ento com as tcnicas de sumarizao,
que

tambm

encontram

fundamento

na

preocupao de garantir celeridade ao processo.


Em hipteses de direito evidente, a urgncia
corresponde injusta demora da obteno ou
efetivao da tutela jurisdicional pretendida. A
doutrina que segue esse posicionamento, defende
que no se pode postergar a satisfao daquele que
demonstra em juzo, de plano, a existncia da
pretenso, afinal a efetividade somente alcanada
por meio da satisfao clere. (CAPELLETTI, 1988,
passim)
Isto posto, o direito evidente aquele que se
sustenta por si s, dispensando a dilao probatria
10

ou atravs de prova documental irrefutvel do


direito

alegado

pela

parte,

independente

da

necessidade de tempo para se produzir a prova ou


constitu-la. (FUX, 2010, p. 16).
Logo, evidncia um critrio frente
probabilidade, nesse sentido as hipteses descritas
pelo autor permitem o deferimento de uma tutela
com um grau de probabilidade to elevado que beira
certeza. (FUX, 2011, p.5).
2.

ESCALONAMENTO

DO

GRAU

DE

COGNIO
Tratando-se de tutelas antecipadas, como no
caso da de evidncia, a base de concesso reside na
probabilidade de o exposto pelo autor ser o justo,
considerado

esse

vistas

da

bilateralidade

inerente em uma lide proposta.


Cabe ao julgador, por meio de sua cognio,
escalonar esta probabilidade do direito que, em
ltima forma, deve ser dirigida a ambas as partes.
O prejuzo de um ou outro, assim como o simples
entendimento de uma das partes de que a deciso
11

no tenha sido justa, cria um remanescente litigioso


que pode perpetuar inclusive na fundamentao de
novas lides, ou seja, justamente o efeito oposto ao
pretendido pela judicializao de uma controvrsia.
assim de fundamental importncia, apesar
do apelo basicamente subjetivo do magistrado em
sua deciso, auferir o grau de cognio bastante
para um pronunciamento positivo, sendo relevante,
em

anlise

doutrina

existente,

expor

escalonamento de cognio reconhecido e o quanto


esse permite em termos de antecipao da tutela
pretendida.
So

assim

as

formas

de

cognio

reconhecidas: (I) a cognio rarefeita ou superficial


(CAMPOS, 2013, p. 77), que medida excepcional,
sendo usada medida em que um pronunciamento
faz-se sem o contraditrio, ou seja, inaudita altera
parte, com a deciso baseada apenas com base em
um juzo de mera verossimilhana, ou seja, antes da
formao de um juzo de probabilidade, segundo o
autor, uma fumaa do fumus bonis juris; (II) a
cognio sumria, mediante a verificao do fumus

12

boni juris

(III) a cognio exauriente, que

produz por fim a coisa julgada substancial.


A grande quantidade de doutrinadores sobre
o assunto, obriga a uma descrio dos termos mais
usuais e importantes matria, dentre os quais,
segundo Maria Helena Diniz (DINIZ, 2005): (I)
Cognio: 1. Filosofia do Direito: a) ato de
conhecer; b) conhecimento em geral; 2. Direito
Processual Civil: forma processual em que o
magistrado, ao ser pedida a tutela jurisdicional,
deve efetuar a composio da lide e proferir a
sentena,

decidindo

pela

procedncia

ou

improcedncia da pretenso ajuizada, observando


todas

as

formalidades

legais;

(II)

Cognitio

Causae: Locuo latina. Conhecimento judicial ou


exame pessoal do juiz dos elementos componentes
da causa, que a questo litigiosa ou no trazida a
juzo. Significa tambm: aps o exame dos fatos;
(III) Verossimilhana: Possibilidade de um fato
no provado ser verdadeiro; (IV) Ver pelos olhos
de outrem: Julgar por informaes; (V) Sumaria
Cognicio: Locuo latina. Apurao de fatos
atravs de rito sumrio; (VI) Exaurir: Esgotar
13

totalmente; (VII) Julgamento antecipado da


lide: Aquele em que o juiz conhece diretamente do
pedido, quando a questo de mrito for apenas de
direito, ou , sendo de fato e de direito, no houver
necessidade de produzir prova em audincia ou
quando se der a revelia do ru; (VIII) Julgamento
conforme o estado do processo: Encerramento
da fase postulatria do processo de conhecimento,
sem realizao de audincia, cabvel nos casos de
extino do processo, julgamento antecipado da lide
e saneamento do processo; (IX) Precrio: O que
no estvel. Sujeito a alguma eventualidade.
Frgil; (X) Precariedade: Qualidade de precrio. 1.
Filosofia: a) caracterstica dos valores, qualquer que
seja sua consistncia, de poderem ser violados,
negados ou ignorados; b) qualidade do que tem valor
somente para uma pessoa; (XI) Superficial: O que
no tem fundamento, pouco slido; (XII) Deciso
de plano: Soluo dada ex officio ou de modo
imediato;

(XIII)

Inaudita

Altera

Parte:

Expresso latina. 1. Caracterstica de medidas


liminares concedidas pelo magistrado sem prvia
audincia do demandado.
14

3.

PONTO

DE

VISTA

DO

AUTOR

DEMANDANTE
Como imperativo do interesse, o demandado
pode: (I) negar os fatos constitutivos do direito do
demandante;

(II)

admitindo-os,

negar

as

consequncias afirmadas na petio inicial, que a


defesa substancial direta ou (III) apresentar fatos
impeditivos,

modificativos

ou

extintivos

dos

mencionados na causa petendi, ou seja, a defesa


substancial indireta.
A tcnica de considerar a contestao parcial
e

autorizar

tutela

de

evidncia

tem

por

consequncia tornar a defesa do demandado uma


prtica bem mais diligente, em que a mera
afirmao genrica pelo demandado de que os fatos
alegados e provados na inicial so diferentes no
argumento bastante para afastar a aplicao da
tutela de evidncia.
Portanto,

contestada

parcialmente

demanda, com o ulterior pedido de tutela de


evidncia, a deduo pretendida deve ser, desde
15

logo, em parte atendida. A tutela jurisdicional


concedida

nestas

circunstncias

caracteriza

verdadeiro julgamento parcial do mrito, porque


no h mais dvida quanto existncia do direito
no que concerne a esta parcela do pedido.
No havendo recurso ocorre o fenmeno
correlato e afim coisa julgada, a precluso pro
judicato, onde, mesmo na ausncia de qualquer
sentena de mrito, produz resultado prtico
semelhante autoridade e eficcia da coisa julgada.
Na evidncia, a cognio que se utiliza
sumria. Desse modo o magistrado ao proferir a sua
deciso concede uma tutela j definitiva, porque a
mesma no trar perigo para o processo e nem para
o direito material. A grosso modo, a tutela de
evidncia ser concedida sem que haja perigo de
dano irreparvel ou de difcil reparao. Assim,
concedendo a tutela de evidncia, dar-se- mais
efetividade ao direito, o fortalecimento do direito
objetivo e o razovel tempo em que decorre o
processo.
O pressuposto da irreversibilidade pode ser
superado diante da constatao da irreversibilidade
16

recproca, assim como a ideia de proporcionalidade


inerente a qualquer conceito jurdico possvel acerca
do exerccio do poder em um Estado Democrtico de
Direito.
4.

PONTO

DE

VISTA

DO

RU

DEMANDADO
A estabilizao de qualquer das tutelas, mais
ainda a de evidncia, nos casos em que a efetivao
dos efeitos da sentena concedida integralmente e
a parte interessada no oferece impugnao ou esta
considerada inadmissvel, o percurso para a
confirmao na forma de sentena de mrito. Isso
porque os provimentos antecipatrios so, em
substncia, provimentos monitrios concedidos no
curso

do

processo,

pois,

embora

possam

ser

diferentes seus pressupostos, anloga pode ser a


sua eficcia.
Em contraposio ao antes dito, se a tutela de
evidncia, por natureza, no urgente, por que h
previso legal de conced-la liminarmente ao invs

17

de disponibilizar o contraditrio, permitindo-se


exaurir a apresentao de defesa pelo ru.
No mesmo sentido crtico, a tutela de
evidncia no necessita se estabilizar, assim como o
faz a tutela antecipada requerida em carter
antecedente, por ser hiptese aplicvel apenas ao
microssistema do artigo 303 da Lei n 13.105/2015.
Possibilitar

sua

extenso

demais

hipteses de tutela provisria, principalmente a de


evidencia, embora a prima facie possa parecer
lgico, no conveniente sob o ponto de vista do ru,
pelo cerceamento reflexo no seu contraditrio
podendo ainda gerar o efeito surpresa, em caso de
concesso inaudita altera parts, o que o NCPC
tornou impossvel em decorrncia de seu artigo 9.
CONSIDERAES FINAIS
As

alteraes

constantes

da

nova

lei

processual brasileira mostram o descontentamento


geral

frente

capacidade do

Estado-juiz de

solucionar tempestivamente e de maneira adequada

18

os conflitos, sendo bvio que alterar apenas a lei no


o suficiente.
O

Poder

Judicirio

deve

incorporar

os

conceitos de administrao, atravs do choque de


gesto de seus procedimentos em consonncia com
novas polticas pblicas de priorizao de resposta
aos anseios da sociedade por justia.
Embora

no

tenha

havido

alterao

significativa no instrumento da tutela de evidncia,


relevante a ampliao de mecanismos como este,
aptos a viabilizar a concesso das tutelas, sem
prejudicar
potencias

o
lides

acesso

ao

extensas

Judicirio,
em

tornando

abreviadas

pelo

reconhecimento de pronto do direito alheio.


A tutela de evidncia trata dos princpios
basilares do Projeto do Novo Cdigo de Processo
Civil, e em consonncia com esses princpios que o
direito tende a se desenvolver, buscando a justia,
no tendo a parte detentora do direito ter que
esperar todo o trmite do processo para ver o seu
direito pretendido atendido.
O

novo

CPC,

em

verdade,

exige,

especificamente quanto tutela de evidncia, uma


19

nova leitura clssica definio da lide como sendo


uma pretenso resistida(...), passando a ser a de
uma pretenso simplesmente negligenciada, no caso
pelo demandado, que, apesar de bvia sua obrigao
em prest-la, confia na ineficincia do Judicirio
para

justamente

posterg-la

indevida

indeterminadamente.
REFERNCIAS
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado
de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva,
2014.
CAMPOS, Alexandre Freitas. Lies de Direito
Processual Civil. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2013
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso
Justia. GRACIE, Ellen (trad.). Porto Alegre: Sergio
Antnio Fabris Editor, 1988.
DIDIER JR., Fredie. Tutela Provisria. Salvador:
Juspodivm, 2016.
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. 2.ed.
So Paulo: Saraiva, 2005
FUX, Luiz. (Org). Novo CPC Comparado. 2.ed. So
Paulo: Mtodo, 2016
20

____________. Revista de Direito do Trabalho. a.36.


n.140. 2010.
____________. A Tutela dos Direitos Evidentes.
Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia,
Braslia, a. 2, n. 16, p. 5-43, abr. 2000. Disponvel
em:
<http://bdjur.stj.jus.br//dspace/handle/2011/894>.
Acesso em: 05 mai. 2016.

21

MEDIAO COMO MEIO ALTERNATIVO


PARA DIMINUIR DEMANDAS NO PODER
JUDICIRIO: UTOPIA OU PANACEIA?
Edileuza Ferreira de Brito4
Gabriela Pacheco Brando5
Larissa Oliveira Leal6

Resumo: A mediao cada vez mais fomentada no


ordenamento jurdico ptrio como soluo prvia a
qualquer demanda judicial, por ter seu mtodo menos
burocrtico, mais individualizado e consensual, ou seja,
mais prximo da composio real. Sendo certo que, o seu
uso indiscriminado com escopo de sanar todas as
controvrsias de fato uma utopia. Pois no sensato
olvidar de tal medida de autocomposio como remdio a
todo e qualquer litgio, como uma panaceia no direito.
Uma vez que seu uso irrestrito e forado pode levar a
solues infrutuosas, frente hipossuficincia das
partes. Vale ressaltar que a mediao um meio de
ajudar a desentupir as artrias do sistema jurdico, mas
est longe de ser uma soluo absoluta. Cabendo aos
operadores do direito buscar demais meios para
solucionar tal esfinge.
Palavras Chaves: Mediao, autocomposio, utopia,
panaceia e morosidade processual.
Graduanda em Direito pela Faculdade Multivix de Cachoeiro
do Itapemirim, Espirito Santo. Email: leuzabrito@hotmail.com
5 Graduanda em Direito pela Faculdade Multivix de Cachoeiro
do
Itapemirim,
Espirito
Santo.
Brasil.
Email:
gabrielapachecobj@hotmail.com
6 Graduanda em Direito pela Faculdade Multivix de Cachoeiro
do
Itapemirim,
Espirito
Santo.
Email:
Larissa_oliveiraleal@hotmail.com
4

22

1 INTRODUO
O presente artigo tem como finalidade
abordar os meios alternativos de resoluo de
conflitos no direito processual civil, principalmente
com nfase ao instituto da mediao.
Ser abordada a mediao como sistema de
autocomposio de litgios de acordo com o NCPC
em analise critica ao uso desenfreado do modelo de
autocomposio

como

forma

de

soluo

indiscriminada do mesmo.
Corrobora que na mediao as partes so
assessoradas por um terceiro imparcial escolhendo o
melhor meio para a soluo consensual do conflito
apresentado, buscando deste modo uma justia
menos burocratizada, mais clere e econmica.
Por oportuno a audincia de medio se
dar logo no incio do processo, caso a petio inicial
preencha

os

propositura,

requisitos
havendo

essenciais

possibilidade

para
das

sua

partes

chegarem a um acordo. Nos casos que admitirem a


autocomposio j no inicio do processo, tendem a
colocar fim a demanda, assim pretende se evitar
23

superlotao no judicirio e resposta rpida s


partes.
Sendo certo que, o novo cdigo de processo
civil nasceu com objetivo de fomentar o uso de tal
instituto. Todavia importante ressaltar que apesar
de se uma medida alternativa eficaz, por si s no
ser capaz de saciar os anseios do povo brasileiro a
fim de fincar a morosidade processual, isto porque a
sociedade atual tende a buscar a composio judicial
antes de procurar qualquer outro meio.
Fato que ser um processo longo at que
se colha frutos dos institutos de autocomposio,
uma vez que antes de ser meio alternativo a soluo
de litgios, quis o legislador antes de qualquer coisa
provocar ao cidado a vontade de resolver seus
conflitos de forma extrajudicial. Ou seja, difundir o
costume nas pessoas de no levar qualquer conflito
ao Estado, sendo que poderia ter sido solucionado
entre os mesmos.
Destarte que Jean-Jacques Rousseau (1762),
que em hodiernamente lanou o livro Do Contrato
social,

onde

abrilhantou

ao

lecionar

que

as

primeiras sociedades surgiram de um acordo de


24

vontades, de um verdadeiro contrato, onde o homem


abre mo de sua liberdade em prol da sociedade, e
lhe entrega na mo do Estado para manuteno da
paz social. Corrobora que at hoje a sociedade
moderna segue tal doutrina. Entretanto, fundou-se
assim o costume de acionar o Estado para
solucionar qualquer conflito social.
Por oportuno, o direito como cincia jurdica
e

social

aplicada,

no

pode

ser

furtar

da

responsabilidade de manuteno da paz social


frente necessidade da comunidade. Todavia, no
mundo

contemporneo

homem

considerado

mediano j tem ensinamento ao ponto de saber


quais so seus direitos e deveres, e inteligncia
suficiente

para

resolver

questes

de

menor

complexidade sem maiores burocracias. Porm este


estigma cultural e histrica leva ao cidado sempre
em busca do judicirio, o que leva a crise do poder
executivo, que no tem como cumprir com a
celeridade processual, o que desencadeia vrios
outros problemas de maior gravidade, como a perda
do direito material pretendido antes do final do

25

processo ou ainda que as partes morram antes de


solucionar suas pretenses resistidas.
Dessas acepes imperioso ressaltar que os
institutos promovidos pela autocomposio, seja
mediao ou conciliao, antes de tentar desafogar o
sistema jurdico atual, deve a priori incitar o
costume a tal medida e ainda resguardar situaes
de hipossuficincia cultural ou econmica para que
nenhuma das partes saia prejudicada diante de
algum acordo deficiente.
2

MEDIAO,

MODELO

DE

AUTOCOMPOSIO.
O mundo moderno enfrenta constantes
mudanas, das quais advm evolues sociais e
crescimento,

surgindo

assim

inmeras

controvrsias, litgios e impasses,

surgindo a

necessidade de se buscar meios alternativos para a


resoluo desses conflitos, uma vez que crescente
a demanda por processos judiciais, tornando a
justia cada vez mais morosa, causando assim

26

indignao e insatisfao daqueles que se socorrem


ao Poder Judicirio.
Para
autocomposio

Fernanda
pode

ser

Tartuce

(2008)

entendida

como

a
a

possibilidade de as partes resolverem uma sada


para o conflito, em conjunto ou isoladamente.
Igualmente, busca-se com a autocomposio a
maneira de se resolver um litgio de modo mais
econmico, clere, menos burocratizado e mais
harmonioso por meio do dilogo entre as partes.
Desse anseio, surgem as formas alternativas de
resoluo

consensual

de

conflitos:

conciliao,

mediao e arbitragem.
Pode-se inferir com base em Antnio Carlos
de Arajo, Ada Pelegrini e Candido Rangel (2012)
que a autocomposio meio legitimo e alternativo
a

soluo dos conflitos, devendo ser sempre

estimulados pelo direito, lgico, que quando for


disponvel o direito pleiteado. Motivo pelo qual
surge um novo preceito jurdico nascido pela
vontade das partes, o que substitui validamente a
vontade da lei que deriva do encontro dos fatos com
a norma positivada. Na mesma obra os ilustres
27

doutrinadores acertam ao dissertar sobre mediao,


in verbis:
A mediao visa prioritariamente a
trabalhar o conflito, constituindo na
busca de um acordo subjetivo
secundrio, e a mais indicada para
conflitos que se protrariam no tempo
(relaes de vizinhana, de famlia ou
entre empresas, etc.). (ARAUJO;
GRINOVER; DINAMARCO, 2012, p.
38)

Dentre as formas de autocomposio, a


mediao ganha destaque dentre as demais formas,
tendo em vista a liberdade e autonomia conferida as
partes, haja vista, que o terceiro chamado como
mediador, serve apenas como um instrutor de
dilogos, levando as partes a construo de uma
soluo para seus problemas, de forma rpida e
eficaz.
A Lei 13.140/2015 discrimina medio no
mbito da administrao pblica, em seu art. 1,
pargrafo nico traz o conceito de mediao como
sendo: a atividade tcnica exercida por terceiro
imparcial sem poder decisrio, que, escolhido ou
aceito pelas partes, as auxilia e estimula a

28

identificar ou desenvolver solues consensuais


para a controvrsia.
Dessa autoridade extrai-se que a mediao
uma forma de soluo de conflitos em que uma
terceira pessoa, neutra e imparcial facilite o dilogo
entre as partes, para que essas possam dirimir os
conflitos de modo consensual e a alcanarem a
melhor soluo para o problema.
Fernanda Tartuce (2008, p. 208) define
mediao

como:

atividade

de

facilitar

comunicao entre as partes para propiciar que


estas prprias possam, visualizando melhor os
meandros da situao controvertida, protagonizar
uma soluo consensual.
To logo, o Novo Cdigo de Processo Civil
(Lei 13.105/2015) trouxe com muita nfase o
instituto

da

soluo

consensual

de

conflitos,

disciplinando no 2 do art. 3 que o Estado


promover,

sempre

que

possvel,

soluo

consensual de conflitos. O 3 do referido artigo


prev que os meios de soluo de conflitos, como a
conciliao, mediao, e outros sejam estimulados
por

juzes,

advogados,

defensores

pblicos

e
29

membros do Ministrio Pblico, inclusive no curso


do

processo

judicial.

Sendo

fundamental

sua

aplicao para a soluo de conflitos, no apenas no


incio da abordagem do conflito, porm em qualquer
momento, desde que as partes assim requeiram.
O mediador trazido pelo NCPC como um
dos auxiliares da justia (art. 149 NCPC), gozando
de papel primordial na aplicao da justia, devendo
pautar-se pelos princpios elencados no art.166,
caput do NCPC, quais sejam, da independncia, da
imparcialidade, da autonomia da vontade, da
confidencialidade, da oralidade, da informalidade e
da deciso informada. Estes princpios tambm
esto previstos no art. 2 da Lei 13.140/2015, que
dispe

sobre

mediao

no

mbito

da

administrao pblica.
Assim sendo, sublima-se que, apesar da
informalidade, os atos praticados na mediao
devem ser precisos e claros, tanto na linguagem
quanto no procedimento para que venha a atender
os anseios e que haja compreenso das partes
envolvidas. Outro princpio que merece destaque,
o da confidencialidade, tendo em vista que a
30

ausncia de seriedade no seu procedimento faz com


que o instituto em si caia em descrdito, tendo que o
mediador ensejar maior nvel de confiana possvel,
o que lhe foi depositado pelas partes.
A mediao ser aceita apenas em casos que
envolvam direitos disponveis ou em casos de
direitos

indisponveis

mais

que

admitirem

transao, sendo que nesse ltimo, sua deciso


obrigatoriamente requer homologao em juzo,
exigida a oitiva do Ministrio Pblico (art. 3 lei
13.140/2015).
Contudo, ressalta Sergio Martinez (2005), a
necessidade de complementao de demais cincias
sociais com escopo de sanear de forma imperiosa a
mediao, sendo correlacionada a prtica jurdica
em concomitncia com demais cincias sociais, como
antropologia, psicologia, pedagogia e sociologia.
Onde o mediador pode encontrar subsdios
atuao transdisciplinar para a paz. (MARTINEZ,
2005)

31

3 EVOLUO DA MEDIAO NO MBITO


JURIDICO
Apesar da sensao de que mediao um
instituto novo, na verdade a forma de composio
de conflito mais antiga que o a prpria criao do
Estado. O ilustre professor Sergio Martinez (2005)
ressalta que a criao de tal instituto se deu a
princpio com Confcio, na china, a cerca de quatro
sculos antes do calendrio cristo. Chegando ao
mundo ocidental com a doutrina crist que teve
repercusses desde o direito romano. E no Brasil,
chegou conforme o autor esclarece:
Sua primeira manifestao no Brasil
decorreu das Ordenaes Filipinas,
depois, regulamentada nacionalmente
na Carta Constitucional do Imprio,
de 1824, a reconhecer a atuao
conciliatria do Juiz de Paz ante o
desenvolvimento dos processos.
No
Brasil
contemporneo,
sua
importncia
foi
reconhecida
inicialmente na reforma do Cdigo de
Processo Civil de 1994 (audincias de
conciliao prvia) e igualmente na
Lei 9.099/95, dos Juizados Especiais.
No contexto ocidental, as tendncias
em direo mediao obtm cada
vez mais espao como alternativa
32

para a soluo dos


(MARTINEZ, 2005, s.p.)

conflitos.

Acresce as palavras de Fernanda Tartuce


(2016) ao dissertar que o impulso ao consenso j
previsto entre ns no Cdigo de tica do Advogado,
sendo dever este estimular a conciliao entre os
litigantes, prevenindo, sempre que possvel, a
instaurao de litgios e aconselhar o cliente a no
ingressar em aventura judicial.
Com efeito, o incentivo pelo uso da mediao
como meio de resoluo de conflitos se instituiu
originalmente no mbito do poder judicirio atravs
da edio da Resoluo n 125/2010 do Conselho
Nacional de Justia. Atravs desta se estabeleceu a
Poltica Judiciria Nacional de tratamento aos
conflitos de interesses, incumbindo aos rgos
judicirios de resolver solues como a mediao e a
conciliao. Nesse sentido, o doutrinador Fredie
Didier (2015, p. 273) destaca as principais diretrizes
estipuladas

por

esse

importante

instrumento

normativo:
Esta Resoluo, por
institui a Poltica

exemplo: a)
Pblica de
33

tratamento adequado dos conflitos de


interesses (art. 1); b) define o papel
do Conselho Nacional de justia como
organizador desta poltica pblica no
mbito do Poder judicirio (art. 4o); c)
impe a criao, pelos tribunais, dos
centros de soluo de conflitos e
cidadania (art. 7o); d) regulamenta a
atuao do mediador e do conciliador
(art. 12), inclusive criando o seu
Cdigo de tica (anexo da Resoluo);
e) imputa aos tribunais o dever de
criar, manter e dar publicidade ao
banco de estatsticas de seus centros
de soluo de conflitos e cidadania
(art. 13); f) define o currculo mnimo
para o curso de capacitao dos
mediadores e conciliadores. (DIDIER,
2015, p. 273)

O ilustre doutrinador ainda complementa


que

importncia

da

citada

Resoluo

evidenciada pelas consideraes iniciais expostas


em seu texto normativo, in verbis:
CONSIDERANDO que compete ao
Conselho Nacional de Justia o
controle da atuao administrativa e
financeira do Poder Judicirio, bem
como zelar pela observncia do art. 37
da Constituio da Repblica;
CONSIDERANDO que a eficincia
operacional, o acesso ao sistema de
Justia e a responsabilidade social
so objetivos estratgicos do Poder
Judicirio,
nos
termos
da
34

Resoluo/CNJ n 70, de 18 de maro


de 2009;
CONSIDERANDO que o direito de
acesso Justia, previsto no art. 5,
XXXV, da Constituio Federal alm
da vertente formal perante os rgos
judicirios, implica acesso ordem
jurdica justa;
CONSIDERANDO que, por isso, cabe
ao Judicirio estabelecer poltica
pblica de tratamento adequado dos
problemas jurdicos e dos conflitos de
interesses, que ocorrem em larga e
crescente escala na sociedade, de
forma a organizar, em mbito
nacional, no somente os servios
prestados nos processos judiciais,
como tambm os que possam s-lo
mediante outros mecanismos de
soluo de conflitos, em especial dos
consensuais, como a mediao e a
conciliao;
CONSIDERANDO a necessidade de
se consolidar uma poltica pblica
permanente
de
incentivo
e
aperfeioamento dos mecanismos
consensuais de soluo de litgios;
CONSIDERANDO que a conciliao e
a mediao so instrumentos efetivos
de pacificao social, soluo e
preveno de litgios, e que a sua
apropriada disciplina em programas
j implementados no pas tem
reduzido a excessiva judicializao
dos conflitos de interesses, a
quantidade de recursos e de execuo
de sentenas;
CONSIDERANDO ser imprescindvel
estimular, apoiar e difundir a
sistematizao e o aprimoramento das
prticas j adotadas pelos tribunais;
35

CONSIDERANDO a relevncia e a
necessidade
de
organizar
e
uniformizar os servios de conciliao,
mediao
e
outros
mtodos
consensuais de soluo de conflitos,
para lhes evitar disparidades de
orientao e prticas, bem como para
assegurar a boa execuo da poltica
pblica,
respeitadas
as
especificidades de cada segmento da
Justia;
CONSIDERANDO que a organizao
dos servios de conciliao, mediao
e outros mtodos consensuais de
soluo de conflitos deve servir de
princpio e base para a criao de
Juzos de resoluo alternativa de
conflitos, verdadeiros rgos judiciais
especializados
na
matria;
[...]
(Resoluo n 125/2010) (DIDIER,
2015).

Atualmente, a edio do Novo Cdigo de


Processo Civil recepcionou os anseios do Conselho
Nacional de Justia ao trazer em seu bojo manifesto
incentivo pela autocomposio, dedicando diversos
dispositivos ao estmulo destes instrumentos de
resoluo de conflitos. Observa-se que o legislador
narrou expressamente tais institutos como normas
fundamentais do processo civil, conforme se infere
no art. 3, 2 e 3 do Cdigo de Processo Civil
vigente, in verbis:
36

Art. 3o No se excluir da apreciao


jurisdicional ameaa ou leso a
direito.
2o O Estado promover, sempre que
possvel, a soluo consensual dos
conflitos.
3o A conciliao, a mediao e
outros mtodos de soluo consensual
de conflitos devero ser estimulados
por juzes, advogados, defensores
pblicos e membros do Ministrio
Pblico, inclusive no curso do
processo judicial. (BRASIL, 2015)

AUDINCIA

DE

MEDIAO

SUAS

OPORTUNIDADES
O art. 334 da nova lei processual civil vertese a tratar especificamente sobre a audincia de
mediao ou conciliao. Nesse contexto, observa-se
que

referido

diploma

processual

implementar a designao de uma

inova

ao

audincia

visando propor meios de solues diferenciadas nos


conflitos entre as partes litigantes.
De acordo com o referido dispositivo legal,
esta audincia ser designada logo no incio no
processo, caso a petio inicial preencha todos os
requisitos que lhe so essenciais e no sendo caso de
improcedncia liminar do pedido. Todavia, h casos
37

especficos em que a audincia pode ser dispensada,


sendo as duas hipteses listadas pelo 4 do art. 334
que dispe:
4o A audincia no ser realizada:
I - se ambas as partes manifestarem,
expressamente,
desinteresse
na
composio consensual;
II - quando no se admitir a
autocomposio. (BRASIL, 2015)

Vale

ressaltar

que

desinteresse

na

autocomposio necessita ser de ambas as partes,


devendo ser demonstrado pelo autor desde logo na
pea exordial, enquanto o ru pode manifest-lo em
pea

autnoma,

desde

que

com

antecedncia

mnima de 10 dias contados da data da audincia e


havendo litisconsrcio, o desinteresse deve ser
manifestado por todos os litisconsortes.
O novo Caderno Processual enfatiza a
importncia desta audincia prvia ao passo que
atribui como ato atentatrio dignidade da justia
a ausncia do autor e do ru na audincia de
mediao/conciliao,

arbitrando

como

punio

multa de 2% sobre o valor a causa ou a vantagem

38

econmica pretendida, conforme disposio do art.


334, 8 CPC/15.
Cumpre destacar ainda que o mediador deve
necessariamente atuar da audincia de mediao,
restando clara a pretenso do legislador em
substituir

Magistrado

por

um

profissional

capacitado especificamente em promover a soluo


de conflitos atravs da composio consensual, ato
que estimula novamente autocomposio entre os
litigantes.

Nesse

sentido,

observa-se

ainda

disposio do art. 165 do NCPC que determina a


criao dos centros judicirios de soluo consensual
de conflitos, rgos administrativos encarregados de
desenvolver programas referentes autocomposio
e de realizar as audincias de conciliao e
mediao.
Desta forma, observa-se que o legislador
processual civil oportuniza as partes litigantes
vrios estmulos voltados a obteno de uma
composio consensual.

39

5 MEDIAO, UTOPIA OU PANACEIA NO


JUDICIRIO BRASILEIRO?
Reputa-se verificado que o sistema jurdico
atual seleciona sistemas alternativos para soluo
de controvrsias, como forma de soluo drstica a
reduo da demasia de processos que entopem o
judicirio. Sendo certo que, a mediao se apresenta
como vigoroso instrumento para pacificao e
soluo de conflitos em quase todas as reas do
direito, desde que se trate de direitos disponveis.
(PEREIRA, 2015).
Entretanto, o diagnstico apresentado em
fevereiro de 2014, pelo secretrio de Reforma do
Judicirio do Ministrio da Justia, Flvio Caetano,
durante audincia pblica para debater a eficincia
do primeiro grau de jurisdio, organizada pelo
Conselho
existncia

Nacional
de

92

de

Justia,

milhes

de

demonstra
processos

a
que

tramitaram no Judicirio brasileiro em 2012. E que


o nmero corresponde a aproximadamente um
processo por dois habitantes e, mesmo assim, h
falta de acesso Justia, porque os processos esto
40

concentrados em uns poucos grandes litigantes.


Segundo ele, 51% dos processos so do setor pblico,
nas trs esferas de poder, outros 37% tm como
parte o sistema financeiro e 6%, as empresas de
telefonia. Resta aos cidados cerca de 5% dos
processos. (FREIRE; EUZBIO, 2014)
Logo,

dizer

que

autocomposio

ir

desentupir as artrias do sistema jurdico atual


denota uma grande utopia, outrossim, conforme
esclarece o dicionrio Michaellis, a utopia o que
esta fora da realidade, que nunca foi realizado no
passado e nem pode vir a ser no futuro. Haja vista,
a demasia de demandas que s sero exterminadas
quando o judicirio tomar medidas mais drsticas
que ensejam a desestimular os servios ruins e
insuficientes

realizados

campes

litgios,

de

pelas

uma

vez

denominadas
que

grande

porcentagem de processos usada por um pequeno


nmero de agentes, que segundo a pesquisa da
Associao dos Magistrados Brasileiros - AMB,
instituies do poder pblico municipal, estadual e
federal; bancos; instituies de crdito e prestadoras

41

de servios de telefonia so os rgos que mais


aparecem nos processos. (SCOCUGLIA, 2015)
Por oportuno, discriminar o instituto da
mediao como panaceia, ou seja, como um remdio
para solucionar qualquer conflito, de forma clara
fomentada pelo novo cdigo de processo civil, onde
deixa o estmulo para que em todo momento haja
abertura para autocomposio. Tendo em vista que
cabe aos operadores do direito uma mudana de
postura para se adaptar a essa nova realidade e se
for o caso buscar ajuda em outras cincias sociais,
como a psicologia, por exemplo, em busca de uma
sociedade mais justa e menos conflituosa. Resta
salientar,

que

no

se

pode

usar

indiscriminadamente o uso do termo panaceia,


mesmo que o uso da mediao esteja amplamente
divulgado, pois no deve esquecer-se dos direitos
indisponveis,

onde

tal

medida

se

corrobora

impossvel. (PEREIRA, 2015).


Assevera o ilustre doutrinador Fred Diddier
(2015)

em

sua

autocomposio

obra,

no

pode

ao
ser

acertar

que

encarada

como

panaceia, ao despertar que a razo principal da


42

autocomposio no pode vir a ser verificada apenas


como mera acelerao de processos ou como forma
de extinguir vrias demandas. Tem-se valores em
torno que visam a priori a participao do indivduo
na elaborao da norma que regular o seu caso e o
respeito liberdade, concretizada no direito ao
autorregramento.
Outro aspecto de suma importncia
quando a disparidade de foras entre os indivduos,
quer

seja

por

hipossuficincia

econmica

ou

desequilbrio de poder entre as partes, leva a um


dos sujeitos a celebrar acordo lesivo a seu interesse.
Lembrando que a postura dos magistrados que
constrangem as partes realizao de acordos
judiciais, uma estratgia ilcita e perigosa. Pois
aqui, trata-se de uma falsa sensao de composio,
com o nico objetivo de conseguir dados estatsticos.
(DIDDIER, 2015)
A partir dessa reflexo possvel dizer que,
no resta dvidas que as novas normas processuais
civil do o primeiro norte em busca de saciar os
anseios sociais, pois a melhor maneira de resolver
um conflito atravs da mediao, conciliao ou
43

ainda pela arbitragem, antes de avanar as demais


formalidades no mbito judicial e deixando espao
no judicirio para causas de maior complexidade.
No entanto, em entrevista concedido
revista Consultor Jurdico, Flvio Caetano acentua
sobre a necessidade de se estudar demais solues e
discutir com instituies que possam ajudar a
fatigar com o problema da morosidade jurisdicional.
Por mais que a autocomposio seja um aspecto
importante para solucionar tal conflito, esta longe
de extermin-lo. (HAIDAR, 2012)
6 CONCLUSO
Em suma, no resta dvida que a mediao
uma das formas de autocomposio que enseja
grande autonomia das partes, uma vez que o
mediador apenas facilita a interao entre as elas,
para que assim construam com autonomia e
liberdade soluo frente ao conflito aparente.
Sendo certo que, conforme preceitua a
norma legal, de assaz importncia que advogados,
defensores e magistrados atuem de forma ativa em
44

favor da mediao, que seja refutada em todo


momento dentro de um processo judicial. Porm, o
estmulo a mediao tem que ser dosado, na medida
em que seu uso indiscriminado pode acarretar
abusos decorrentes de intimidaes, o que acaba por
comprometer o objeto alvo da mediao.
foroso

reconhecer,

que a

formao

tradicional decorrente das faculdades de direito


brasileiras

no

corroboram

com

as

medidas

autocompositivas, uma vez que, o ensino adstrito


em

duas

partes

que

so

necessariamente

adversrias e um direito que deve ser adequado


norma material. Logo, imperioso o positivismo e o
imperativismo.
Diferente do que proposto pela mediao,
forma de autocomposio que alm da liberdade
para compor o litgio assevera tambm por solues
adversas e criativas, com escopo de saciar ambas as
pretenses

resistidas,

ainda

tirando

caractersticas de adversrios dos opoentes e lhes


discriminando como sujeitos parceiros na liquidao
de um problema social.

45

Destarte, quando tem-se uma mediao a


figura de parte vencedora e vencida se perdem, e se
sobrepe a um sistema de vontades ajustadas para
que no haja prejuzo para nenhuma das partes que
ensejam a composio pacfica do litgio. O que por
bvio, vai resultar na perda de parte da pretenso
de ambos em busca da paz social.
de suma importncia ressaltar que os
meios de autocomposio tendem a desafogar o
judicirio ptrio, estimulando cada vez mais a
composio dos conflitos ante a um processo
judicial, que moroso e burocrtico. Entretanto,
como j fora ressaltado a natureza humana em
busca de sentenas judiciais para reafirmar a
resoluo de seus conflitos apenas parte do
problema enfrentado, haja vista a demasia de
demandas judiciais de autoria de rgos pblicos,
grandes empresas e agentes pblicos, que ensejam
volumosas aes no judicirio, entupindo as artrias
dos tribunais de justia.
Sendo certo, que se faz necessrio um
estudo aprofundado em busca de demais solues
para findar a morosidade processual decorrente da
46

demasia de aes existentes. Mas, salutar que o


sistema de autocomposio argui de tal maneira,
mesmo que no to significativa quanto esperado.
Lembrando que a mediao aplica-se de
maneira tambm social na vida do indivduo que
dela faz parte, uma vez que trs solues positivas e
inteligentes o que vai alm da soluo do conflito
aparente e absolve uma nova relao social entre
aqueles anteriormente adversrios, agora parceiros
em prol de um objetivo comum, qual seja viver em
sociedade de forma justa e equilibrada.
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problemas do Judicirio, Gilson Luiz Euzbio e
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<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 29 mai.
2016.

47

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER,


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Teoria Geral do Processo, 28. ed. So Paulo:
Malheiro, 2012;
DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de direito
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HAIDAR, Rodrigo. Sistema tem de evitar que
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MICHAELIS. Moderno Dicionrio da Lngua
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NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de
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48

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PEREIRA, Clovis Brasil. Conciliao e Mediao
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SCOCUGLIA, Lvia. AMB mostra quem so os
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TARTUCE, Fernanda. Mediao no Novo CPC:
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________. Mediao nos conflitos civis. Rio de
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TUCCI, Jos Rogrio Cruz. Novo Cdigo de Processo
Civil traz mudanas na audincia de conciliao. In:
Revista Consultor Jurdico. So Paulo. 6 de out.
de 2015. Disponvel em:
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Acesso em: 29 mai. 2016.

49

FUNDAMENTAES DAS DECISES NO


NOVO CPC: A OBRIGAO
CONSTITUCIONAL DO DEVER DE
FUNDAMENTAR DIANTE DOS ESPIRROS
JURDICOS
Dayana de Souza Xavier7
Maria Carolina Martins Roberte8
Thaynara Vargas Batista9

Resumo: O presente artigo tem como objetivo


primordial, fornecer informaes na perspectiva da nova
forma de fundamentao das decises judiciais, trazidas
pelo novo Cdigo de Processo Civil, a fim de garantir um
preceito constitucional e uma maior segurana jurdica
as partes interessadas no processo. Garantindo assim,
uma maior efetividade nas motivaes judiciais.
Palavras-chaves:
Princpio
da
Fundamentao.
Obrigao Constitucional e Dever Jurdico.
1 INTRODUO

A deciso judicial ato praticado pelo juiz


Graduanda do Curso de Direito Faculdade Multivix.
Telefone:
(28)
999134469.
E-mail:
dayanasxavier@hotmail.com
8 Graduanda do Curso de Direito Faculdade Multivix.
Telefone: (28) 999392696. E-mail: carol_roberte@hotmail.com
9 Graduanda do Curso de Direito Faculdade Multivix.
Telefone:
(28)
999875415.
E-mail:
thaynaravargas@hotmail.com
50
7

que permite ao magistrado uma participao


assdua na busca irremedivel soluo do conflito.
atividade jurisdicional imprescindvel que visa a
tutela mediata. A deciso Judicial incorpora a
presena de uma figura imparcial que esta disposta,
a dar um fim na contenda.
Todavia, a soluo ir depender de um
contedo vlido pautado por uma fundamentao
que atinja a finalidade pretendida, faz necessrio
neste contexto que o julgador interligue as normas
adequadas ao caso concreto, explicitando o motivo
daquele dispositivo aquele processo.
Diante de tal constatao, encara-se como
pressuposto primordial para a validade do ato
resolutivo,

que

as

decises

judiciais

sejam

monopolizada pela fundamentao, sob pena de


invalidade.
Nesta perspectiva, o presente trabalho ter
como escopo abordar a importncia das decises
judiciais, focando nos chamados espirros jurdicos,
utilizado atualmente, por muitos magistrados, como
forma de deciso. Entretanto, como bem ser visto,
tal prtica inadmidida no processo civil brasileiro,
51

sob a perspectiva que a segurana jurdica de um


processo que no possui fundamentao vlida,
torna-se corrompida.
Tambm ser objeto de anlise, as possveis
punies para os juzes que no se utilizando da
fundamentao correta, propositalmente incide em
ato doloso ou culpo no exerccio de sua atividade,
tendo em vista que, no momento adequado para
agir, no o faz deixando o processo as margens do
esquecimento, ou, quando o faz, pratica ato a fim de
prejudicar as partes.
2 CONTEXTO HISTRICO
Alcanar os objetivos, por meio de um
instrumento, chamado Deciso Judicial, reala a
capacidade do Estado, personalizado na figura do
juiz, como sendo capaz de pacificar os conflitos
existentes entre duas ou mais pessoas que almejam
a resoluo de litgios.
As decises judiciais, no mais findvel
passado da civilizao humana, possuem conceitos e
vises capazes de desmitificar a natureza jurdica
52

desse propsito. Compactuar tal diretriz significa


proporcionar segurana jurdica, na medida em que,
a

fundamentao

das

Decises

deve

esta

concretizada no positivismo ou relacionado com


este. O julgador, portanto, necessita de um respaldo
legal para corroborar seu convencimento.
Na Idade Mdia, por exemplo, embora no
fosse

requisito

jurisdicional,
motivaes

os
para

essencial
romanos

para

atividade

utilizavam-se

conquistar

das

provimento

processual. Era privilegiada, e nesta poca, a livre


capacidade de atuao dos julgadores, uma vez que
se tratava de imprio com poderes absolutos. Tal
posicionamento trabalhado por Gusmo, onde
relata na sexta parte de seu escrito, o seguinte
texto:
Dos ditos do praetor urbanus (pretor
da cidade), competente para apreciar
litgios entre cidados romanos,
resultou o ius civile (direito do
cidado romano), enquanto do ditos
do praetor peregrinus (pretor para
estrangeiros), criados em 242 a.C.,
competente
para
litgios
entre
estrangeiros e entre estes e os
romanos, nasceu um direito novo,
fruto da equidade, desprovido de
53

formalismo, o jus gentium. Roma


cresceu, evoluiu economicamente,
criando situaes e relaes jurdicas
novas, para as quais a Lei das XII
Tbuas no continha soluo, nem
tampouco os ditos dos pretores.
Tornou-se,
ento,
necessrio
o
concurso de tcnicos do direito para
resolv-las. Surgiu, ento, nos sculos
II e III, a praxe de solicitar jurista a
soluo para o sano no previsto na
lei ou quando obscuramente prescrito.
[...] Esse direito, considerado ser a
razo escrita, resultante de ditos
dos pretores e da opinio de juristas
[...]. (GUSMO, 2011, 292).

No ordenamento jurdico ptrio, no foi


difcil a apreciao das motivaes de decises
judiciais. No marco do descobrimento do Brasil, a
corte Portuguesa trazia em seu arcabouo, o Decreto
de 20 de novembro de 1823. Neste decreto foi
disciplinado o contedo in verbis:
Livro III, Ttulo LXVI, 7: E para as
partes se lhes convm apelar ou
agravar das Sentenas definitivas, ou
vir com embargos a elas, e os juzes
da mr alada entenderem melhor os
fundamentos,
porque
os
juzes
inferiores se movem a condenar, ou
absolver, mandamos que todos os
Desembargadores, e qualquer outros
julgadores, ora sejam letrados, ora
no sejam. (PORTUGAL, 1823)
54

Percebe-se, portanto, ainda que antigas


civilizaes, no decreto assim como, no direito
romano havia resqucios de que todo provimento
jurisdicional

deveria

ser

motivado,

ou

superficialmente comentado.
Deixa evidente, assim, que para conceder ou
no, a tutela jurisdicional preciso a aplicao das
normas a um fato existente, conferindo soluo ou
prosseguimento do caso. Nas palavras Giuseppe
Chiovenda,

na

obra

Instituies

de

Direito

Processual Civil:
[...] o processo visa aplicao da
vontade concreta da lei. No haveria,
nesse sentir, portanto, qualquer
atividade criadora do juiz na
formao das regras concretas, o
direito subjetivo e a obrigao
preexistente a lei. (CHIOVENDA,
1942, p. 34)

Com base nisso, a perspectiva de uma


deciso

judicial

que

ir

se

embasar

em

posicionamentos jurdicos adequados ao caso, foi


reafirmada aps a criao do Cdigo de Processo
Civil de 1973 e a Constituio da Repblica de
55

1988,

que

ressaltaram

alguns

requisitos

imprescindveis para garantia fundamental do


processo.
No obstante isto, o cdigo de Processo Civil
publicado recentemente traz uma viso, embora
no debatida, pela recente materializao do
direito, ser trabalhada em nossos estudos sob os
enfoques: de segurana jurdica e celeridade
processual.
3

MOTIVAO

DAS

DECISES

NA

CONSTITUIO FEDERAL
As fundamentaes das decises judiciais
esto previstas inicialmente no artigo 93, inciso IX,
da Constituio Federal de 1988, como uma
garantia constitucional.
Art. 93. Lei complementar, de
iniciativa do Supremo Tribunal
Federal, dispor sobre o Estatuto da
Magistratura,
observados
os
seguintes princpios:
(...)
IX - todos os julgamentos dos rgos
do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob
56

pena de nulidade, podendo a lei, se o


interesse pblico o exigir, limitar a
presena, em determinados atos, s
prprias partes e a seus advogados,
ou somente a estes. (BRASIL, 1988)

Tal inciso fundamental, pois traz em seu


texto o princpio da publicidade no mbito do
judicirio e tambm aduz o princpio no qual todas
as

decises

do

poder

judicirio

devero

ser

fundamentadas sob pena de nulidade, o inciso IX,


do artigo 93 da CRFB/88, possui duas questes; o
primeiro dispe da publicidade dos atos do poder
judicirio, onde os julgamentos em regra sero
pblicos, mas dependendo da situao com objetivo
de preservar o direito intimidade do interessado
envolvido no processo, ocorrer o sigilo processual
no mbito do Poder Judicirio, mas que tal restrio
no prejudique interesses pblicos; a segunda
questo contida no IX, do artigo 93 da CF, a
necessidade de fundamentao de todas as decises
judiciais, pois no ato de julgar do juiz, no momento
de fundamentar suas decises deve valer da fonte
do direito, a lei, pois em qualquer fundamentao
dever o magistrado demonstrar qual artigo da lei
57

do ordenamento jurdico ser usado para solucionar


a lide existente entre as partes.
O

direito

brasileiro

tem

por

regra

publicidade dos atos processuais, como garantia


constitucional prevista no art. 5, inc. LX, segundo o
qual a lei s poder restringir a publicidade dos
atos processuais quando a defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem; o art. 93, inc. IX, com a
EC. n. 45, estabelece que pode a lei limitar a
presena, em determinados atos, s prprias partes e
a seus advogados, em casos nos quais a preservao
do

direito

intimidade

do

interessado

prejudique

interesse

pblico

sentido,

merece

no

informao

(BRASIL, 1988).
Nesse
entendimento

exarado

pelo

destaque

Supremo

Tribunal

Federal, ao afirmar o direito das partes de verem


seus argumentos considerados, determinando do
julgador capacidade, apreenso e iseno de nimo
para apreciar e abordar todas as razes expostas,
evocando os ensinamentos do direito germnico,
conforme abaixo:

58

Da afirmar-se, correntemente, que a


pretenso tutela jurdica, que
corresponde exatamente garantia
consagrada no art. 5o, LV, da
Constituio, contm os seguintes
direitos:
1) direito de informao (Recht auf
Information), que obriga o rgo
julgador a informar parte contrria
dos atos praticados no processo e
sobre os elementos dele constantes;
2) direito de manifestao (Recht auf
usserung),
que
assegura
ao
defendente
a
possibilidade
de
manifestar-se oralmente ou por
escrito sobre os elementos fticos e
jurdicos constantes do processo;
3) direito de ver seus argumentos
considerados
(Recht
auf
Bercksichtigung), que exige do
julgador capacidade, apreenso e
iseno de nimo (Aufnahmefhigkeit
und
Aufnahmebereitschaft)
para
contemplar as razes apresentadas
(Cf.
PIEROTH;
SCHLINK.
Grundrechte
-Staatsrecht
II.
Heidelberg, 1988, p. 281; BATTIS;
GUSY.
Einfhrung
in
das
Staatsrecht. Heidelberg, 1991, p. 363364;
Ver,
tambm,
DRIG/ASSMANN. In: MAUNZDRIG.
Grundgesetz-Kommentar.
Art. 103, vol. IV, no 85-99).
Sobre o direito de ver os seus
argumentos contemplados pelo rgo
julgador
(Recht
auf
Bercksichtigung), que corresponde,
obviamente, ao dever do juiz ou da
Administrao de a eles conferir
ateno (Beachtenspflicht), pode-se
afirmar que ele envolve no s o dever
59

de
tomar
conhecimento
(Kenntnisnahmepflicht),
como
tambm o de considerar, sria e
detidamente, as razes apresentadas
(Erwgungspflicht)
(Cf.
DRIG/ASSMANN. In: MAUNZDRIGi.
Grundgesetz-Kommentar.
Art. 103, vol. IV, no 97).
STF. MS 25.787/DF. Min. Rel.
Gilmar
Ferreira
Mendes.
Informativo 449.

Por isso fundamental a necessidade de


fundamentao de qualquer deciso judicial, com a
demonstrao do exerccio da jurisdio em si, ou
seja, com a demonstrao do fundamento legal, a
onde o juiz dever mostrar aos interessados do
processo em qual parte do ordenamento jurdico foi
utilizado para embasar a deciso judicial.
Diante do exposto, ao se analisar a Lei
Maior e os artigos do Cdigo de Processo Civil,
conclui-se que as motivaes das decises judiciais,
no se resume apenas a acrdo e a sentena, mas
sim a todas as sentenas que so proferidas pelo
magistrado.

Pois

constitucionais

sob

falta

tica
de

dos

preceitos

fundamentao

acarretaria srios problemas as partes envolvidas,


como ofender o princpio do contraditrio, onde o
60

interessado no teria como elaborar um possvel


recurso, j que a motivao realizada pelo juiz no
ficou clara, como isso o interessado no teria como
argumentar sua necessidade ou a sua defesa, pois o
magistrado no motivou de forma adequada, a outra
ofensa seria contra o princpio da publicidade, onde
todas as decises em regra seriam pblicos, salvo os
processos quem tramitam sobre segredo de justia.
O princpio da motivao, alm dos motivos
jurdicos

de

natureza

instrumental,

tambm

encontra justificativa para a obrigatoriedade na sua


aplicao no princpio do Estado Democrtico de
Direito (art. 1, caput, da CF), a garantir a efetiva
participao

controle,

dos

atos

decisrios

emanados pelo Poder Judicirio por parte de todos


os jurisdicionados, objetivando-se a atuao do
EstadoJuiz de forma independente e responsvel,
em conformidade com os preceitos constitucionais,
sem perseguies ou favorecimentos de qualquer
espcie.
Desta forma, conclui-se que a garantia das
motivaes das decises judiciais possui natureza de
direito fundamental. Onde a prpria Constituio
61

Federal, em seu art. 93, IX, estabelece que toda


deciso

judicial

fundamentada,

deve

ser

devidamente

prescrevendo

normas

sancionadoras, ocasionado nulidade como pena para


aquelas decises prolatadas de forma desmotivada.
4

NOVA

FUNDAMENTAO

DAS

DECISES JUDICIAIS
Alguns

magistrados

na

atualidade

consideram dentre as inovaes trazidas no novo


Cdigo de Processo Civil de 2015, a importncia do
artigo 489 1 do CPC/2015, que aduz sobre como as
decises judiciais no devem ser fundamentadas,
reunindo um ncleo de normas a serem seguidas
para realizao da motivao.
Art. 489. So elementos essenciais da
sentena: [...]
1o No se considera fundamentada
qualquer deciso judicial, seja ela
interlocutria, sentena ou acrdo,
que:
I - se limitar indicao,
reproduo ou parfrase de ato
normativo, sem explicar sua relao
com a causa ou a questo decidida;
II - empregar conceitos jurdicos
62

indeterminados, sem explicar o


motivo concreto de sua incidncia no
caso;
III - invocar motivos que se
prestariam a justificar qualquer outra
deciso;
IV - no enfrentar todos os
argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a
concluso adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou
enunciado de smula, sem identificar
seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento
se ajusta queles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de
smula, jurisprudncia ou precedente
invocado pela parte, sem demonstrar
a existncia de distino no caso em
julgamento ou a superao do
entendimento. (BRASIL, 2015)

Desta forma, o novo cdigo dispe um


modelo de fundamentao que j deveria ser
utilizado nos dias atuais, pois o novo dispositivo s
incorpora uma previso constitucional, ou seja, a
aplicao da fundamentao judicial j deveria ser
realizada de forma adequada independente do novo
Cdigo de Processo Civil. No h nada de inovador
no novo dispositivo, apenas constata lacunas para
serem

sanadas,

observando

uma

garantia

constitucional.
O que o novo dispositivo judicial almeja
63

fixar novos parmetros para aprimorar a motivao


das atividades judiciais a fim de consagrar o
preceito constitucional disposto no artigo 93, IX da
Constituio Federal de 1988.
A fundamentao meio pelo qual se pode
averiguar se as provas e os argumentos trazidos ao
juzo pelas partes envolvidas no processo foram
efetivamente aceitas pelo magistrado.
Desta forma a fundamentao deve ser
realizada de forma racional e qualificada para que
as partes no sejam afetadas por uma deciso
judicial que no foi justificada adequadamente e
para que haja um controle maior do poder
judicirio, garantindo uma maior segurana jurdica
para os atos.
Cssio Scarpinella Bueno discorre sobre o
princpio da cooperao e o desdobramento deste
princpio na fundamentao das decises judiciais:
A doutrina brasileira mais recente,
fortemente
influenciada
pela
estrangeira, j comea a falar em
princpio
da
cooperao,
uma
especfica faceta qui uma
(necessria)
atualizao

do
princpio do contraditrio, entendendo
tal princpio como um necessrio e
64

constante dilogo entre o juiz e as


partes, preocupados, todos, com o
proferimento de uma melhor deciso
para a lide. Neste sentido, o princpio
da cooperao pode ser entendido
como o princpio do contraditrio,
inserido no ambiente dos direitos
fundamentais, que hipertrofia a
tradicional concepo dos princpios
jurdicos como meras garantias dos
particulares contra eventuais abusos
do Estado da sua concepo concreta.
E, por isso mesmo que ele convida a
uma renovada reflexo do princpio do
contraditrio. De uma viso que
relacionava o princpio somente s
partes, possibilidade de atuao das
partes, correto o entendimento que
vincula tambm o juiz. Assim, o
princpio
do
contraditrio
tem
abrangncia dupla. A lei deve
instituir meios para a participao
dos litigantes no processo, e o juiz
deve franquear-lhes esses meios. Mas
significa tambm que o prprio juiz
deve participar da preparao e do
julgamento a ser feito, exercendo ele
prprio o contraditrio. A garantia
resolve-se, portanto, num direito das
partes e dos deveres do juiz.
(BUENO, 2013, p. 130)

Sobre a necessidade de fundamentao


Hugo Filardi ensina que:
Os atos do Estado no devem se
impor
pela
fora,
mas
pelo
convencimento e sua congruncia com
o ordenamento jurdico vigente. O
65

Poder Judicirio se legitima quando


sua deciso convencer a sociedade,
sendo certo que para que isso ocorra
os interessados devem tomar pleno
conhecimento de seus fundamentos. O
Estado Constitucional no mais
comporta atividades pblicas que
sejam despidas de justificao, que
no guardem qualquer relao com o
prestgio concreta participao dos
jurisdicionados na formao das
decises judiciais que afetem suas
esferas de interesse.
(FILARDI, 2012).

Diversos juristas manifestaram opinies


sobre o tema em evidncia, Freddie Didier Jr.,
(CONJUR,

2015)

disse:

Estariam

os

juzes

defendendo que possvel interpretar o dispositivo


da

deciso

sem

examinar

respectiva

fundamentao? A presidente da Repblica, se


vetar

esses

dispositivos,

avalizaria

esse

entendimento", afirma. Segundo ele, a deciso que


considera

todos

os

elementos

relatrio,

fundamentao e dispositivo nada mais do que


a aplicao do mtodo da interpretao sistemtica
interpretao da deciso judicial.
At

mesmo

magistrados

defendem

fundamentao exigida no novo CPC. Para o


66

professor e desembargador do Tribunal de Justia


do Rio Grande do Sul Alexandre Freitas Cmara,
um dos dispositivos mais importantes do novo CPC
o que trata da fundamentao das decises
judiciais:
No se pode conviver com falsas
fundamentaes (do tipo "ausentes os
requisitos, indefiro") que nada dizem
e so incompatveis com o Estado
Democrtico de Direito. Por isso,
manifesto aqui minha confiana em
que, com a sano, passemos a ter
decises
verdadeira
e
democraticamente fundamentadas.
[...] Alm disso, um sistema de
precedentes que se leva a srio exige o
confronto analtico entre os fatos e
fundamentos determinantes do caso
anterior e os do caso em julgamento
(CONJUR, 2015).

O advogado e professor da Universidade


Federal de Minas Gerais Dierle Nunes aponta que
todos, inclusive o Poder Pblico, sofrem com
decises superficiais. "Nestes termos, um possvel
veto ao dispositivo representaria a supresso de
uma importante tcnica de controle do poder e uma
irreparvel involuo da fora normativa do Novo
CPC". Ele aponta que o artigo 489 do novo CPC
67

que trata da fundamentao das decises detalha


o previsto no artigo 93, inciso IX, da Constituio
Federal (CONJUR, 2015).
Tiago Asfor Rocha Lima, advogado, diz que
a filosofia do cdigo, ao enumerar os critrios para
considerar

deciso

fundamentada,

razovel.

"Impe uma poltica de observncia dos precedentes


judiciais, a fim de que decises pacificadas, nos
tribunais superiores, sejam superadas diante de
uma motivao clara e definida".(CONJUR, 2015)
O advogado conta que isso j aplicado no
direito do common Law, americano e ingls
(chamado de overruling e distinguishing). "So
tcnicas de superao do precedente e distino de
casos. Um artigo como esse no novo CPC nos
aproxima do common Law. Tem sido uma tendncia
se

aproximar

civil

Law

common

Law",

complementa (CONJUR, 2015).


A

professora

da

USP

Ada

Pellegrini

Grinover critica o pedido das associaes. "A justia


tem que ser distribuda ex parte populi e no ex
parte judicis. Os vetos propostos s querem menos
trabalho

para

juiz,

sem

beneficiar

o
68

jurisdicionado" (CONJUR, 2015), afirma. "Uma boa


fundamentao essencial para as partes e para a
garantia poltica da motivao. Em muitos casos, a
fundamentao

do

juiz

absolutamente

insuficiente" (CONJUR, 2015).


O advogado Georges Abboud, do Nery
Sociedade de Advogados tambm se posiciona
contra o veto ao artigo que exige a fundamentao,
que em sua viso o mais salutar do novo cdigo.
"Pra quem leva a srio o Direito Constitucional, hoje
j inconstitucional uma deciso sem motivao. O
que o novo CPC faz diagnosticar vcios e equvocos
que acontecem atualmente e tenta sanar", diz. Para
o advogado, o novo CPC escancara o que j est
previsto na Constituio Federal (CONJUR, 2015).
Segundo Abboud, os magistrados deveriam
batalhar por melhorar a estrutura dos tribunais e
no por buscar vetos a artigos que melhoram o
cdigo. "A batalha que deveriam fazer melhor
estrutura de trabalho para magistrados e para os
tribunais. No diminuio das garantias", conclui
(CONJUR, 2015).
O presidente do Conselho Federal da Ordem
69

dos Advogados do Brasil, Marcus Vincius Furtado


Colho,

afirma

que

entidade

defende

manuteno das normas:


Quando a deciso fundamentada,
possibilita que o cidado tenha o
direito defesa efetiva, ao recurso
adequado. Essa fundamentao h de
ser especfica para o caso, no pode
ser genrica ou baseada em citao de
dispositivo de normas.
(CONJUR, 2015).

Para o advogado Benedito Cerezzo Pereira


Filho, o veto ao pargrafo primeiro do artigo 489 e
seus incisos seria um equvoco. Em sua opinio,
esse dispositivo a melhor construo que o novo
CPC produziu:
O princpio da fundamentao,
previsto no artigo 93, IX, da
Constituio, uma garantia do
cidado que, inclusive, legitima a
atuao do poder judicirio. O NCPC
apenas
racionalizou
sua
aplicabilidade no mbito do processo
civil,
reforando
o
direito
fundamental de que as decises
judiciais sero proferidas com a
fundamentao
adequada.
Importante ressaltar que uma deciso
bem
fundamentada
evita
a
interposio
de
recursos,
notadamente, os usuais embargos de
declarao.
70

(CONJUR, 2015)

O advogado Jos Miguel Garcia Medina faz


coro. Segundo ele, o novo CPC "apenas coloca na lei
aquilo que a

melhor doutrina

e tambm

jurisprudncia consideram decises efetivamente


motivadas, nos termos do que impe a Constituio
Federal" (CONJUR, 2015).
Pois, na maioria das vezes, o magistrado em
sua fundamentao, leva em considerao as provas
que foram trazidas ao processo, motivando sua
deciso, apenas aquilo que d sustentao tese
vencedora. Muitos dos juzes, usam da ttica de
julgar procedente um pedido, com base apenas nos
argumentos e provas que foram trazidos pelo autor.
Todavia no o certo, necessrio que o magistrado
tambm indique em sua motivao, porque os
argumentos e as provas trazidas pela parte
derrotada, no foram suficientes para formar o seu
convencimento. Dever ser analisado o princpios do
Contraditrio das partes.
Sobre

ponto,

so

irrepreensveis

as

palavras de Luiz Guilherme Marinoni e de Srgio


Cruz Arenhart, para quem:
71

[...] embora o que ocorre na prtica


possa parecer lgico, o certo que o
juiz no justifica as suas razes
apenas
ao
aludir
s
provas
produzidas por uma das partes. Para
que possa realmente justificar a sua
deciso, o magistrado no pode deixar
de demonstrar que as eventuais
provas
produzidas
pela
parte
perdedora no lhe convenceram.
[...] preciso eliminar a ideia de que
justificar a deciso o mesmo do que
lembrar as provas e argumentos que
servem ao vencedor.
(MARINONI, ARENHART, 2005, p.
461).

Importante ressaltar que o autor Barbosa


Moreira aduz, segundo o qual deve ser evitada
referncias genricas e no justificadas, do tipo:
[...] a prova produzida pelo autor no
convence. Com isso o juiz de maneira
alguma se desincumbiu do dever de
motivar: ele tem de explicar por que
no lhe pareceu convincente a prova
produzida pelo autor. Analogamente,
quando o juiz afirma: as alegaes do
ru no ficaram comprovadas, ele
precisa
demonstrar
que
isso
realmente aconteceu; se as provas
produzidas
pelo
ru
no
o
convenceram, que ele exponha os
motivos pelos quais no ficou
convencido.
(MOREIRA, 2004, p. 121).
72

5 SEGURANA JURDICA SOB OS ESPIRROS


DAS

FUNDAMENTAES

DE

DECISES

JUDICIAIS
Faz parte da essncia dos atos judiciais
brasileiro, a perquirio de uma rpida soluo dos
litgios para compensar a demanda desenfreada no
Poder Judicirio. De lado contrrio e antagnico
inevitvel que a busca por solues geis, tem
levado a multiplicao de danos para as partes que
compe o possvel e solucionvel conflito.
Dentre os diversos motivos, est a falta de
fundamentao das decises judiciais, sendo alvo de
diversas crticas por parte dos administradores do
direito.
Inmeros advogados suscitam que solues
rpidas e superficiais podem afetar a segurana
jurdica, acarretando inefetividade do instrumento
judicial,

tendo

em

vista

que

comumente

os

julgadores tm prolatado meros espirros jurdicos,


com o fim de atingir metas, como o CNJ.
Tais crticas esto compostas nos diversos
73

recursos interpostos nos rgos superiores a fim de


rediscutir cleres provimentos jurisdicionais.
Recentemente, a ttulo de comento, o STF
decidiu o ARE: 644845 SP, cujo escopo se coadunava
com o fato apresentado. A referida deciso da
Colenda Corte reafirmou que:
Os princpios da legalidade, do devido
processo legal, da ampla defesa e do
contraditrio, da motivao das
decises judiciais, bem como os
limites da coisa julgada, quando a
verificao de sua ofensa dependa do
reexame
prvio
de
normas
infraconstitucionais, revelam ofensa
indireta ou reflexa Constituio
Federal, o que, por si s, no desafia a
abertura da instncia extraordinria.
Precedentes: AI 804.854-AgR, 1
Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe
de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2
Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe
de 22/10/2010.5. O artigo 93, IX, da
Constituio Federal, resta inclume
quando o Tribunal de origem, embora
sucintamente, pronuncia-se de forma
clara e suficiente sobre a questo
posta nos autos, mxime o magistrado
no estar obrigado a rebater, um a
um, os argumentos trazidos pela
parte, quando j tiver fundamentado
sua deciso de maneira suficiente e
fornecido a prestao jurisdicional nos
limites da lide proposta. Precedentes
desta Corte: AI 688410 AgR, Relator:
Min.
Joaquim
Barbosa,
DJe74

30/03/2011;AI 748648 AgR, Relator:


Min. Dias Toffoli, DJe- 19/11/2010.
(STF 1 Turma, ARE: 644845 SP ,
Relator: Min. LUIZ FUX, Data de
Julgamento: 15/08/2011, Data de
Publicao:
DJe-164
DIVULG
25/08/2011 PUBLIC 26/08/2011)

Muito ainda se discute se haveria outras


explicaes a fim de justificar a falta de motivao,
que no fosse a busca implacvel em atingir metas,
ou desenfreado anseio jurdico por parte dos
demandantes do processo.
A resposta que alm dos fatores jurdicos
existe os fatores que norteiam a figura do juiz,
tendo em vista que assim como todo indivduo, o
magistrado possui suas emoes, sua personalidade,
e seus objetivos integralizados em seu meio de
convivncia.
Para Lacambra, a deciso no decorre de
um mecanismo lgico- dedutivo produzido na
norma, mas fruto dos complementos escolhidos no
momento

da

deciso.

norma

mera

probabilidade, uma predio generalizada do que


poder ser decidido. (LEGAZ; LACAMBRA, 1979)
Diante desta perspectiva a norma no existe
75

por si s, no possuindo um significado nico e


fundamental, uma vez que a bem da verdade, quem
dar sentido a lei o julgador que ir aplic-la ao
caso concreto. Nas palavras de Trindade:
O interprete passa a ser um efetivo
colaborador na tarefa de criao
legislativa. O exerccio exegtico
adquire uma funo legiferante. A
exclusiva subordinao do juiz a lei,
considerada uma fico, conduziria
apenas a fundamentaes aparentes
das decises internamente concebida.
(TRINDADE, 2009, p.43).

Portanto, a fundamentao das decises


judiciais esta alm de muitos outros motivos.
Consoante

disposto,

discricionariedade

para

magistrado,

faz-la

desde

tem

que

fundamente, ainda que, utilize outras fontes do


direito, o juiz esta adstrito a embasar suas decises.

invivel,

nesta

perspectiva,

que

sociedade sofra com o deszelo do judicirio que em


busca de um super ego, se manifeste para conceder
uma tutela jurisdicional atacando um simples
jargo de que: necessita ouvir a parte contrria, ou
que as provas no foram passveis de elidir o
76

convencimento do juzo.
O sistema judicirio como defensor da lei,
estabilizador de conflitos deveria primar pela
correta

aplicao

da

norma,

respeitando

os

princpios basilares do direito, dentre eles, o to


debatido princpio da fundamentao das decises.
Mas, ao contrrio do que deveria ser feito,
no o faz. O que se percebe o deszelo de
provimentos que no se preocupa com as situaes
das partes, se pautando na iluso de que no pas
das

maravilhas

tudo

perfeito,

no

existe

problemas que emergem urgncia.


Todavia, a busca por solues rpidas devem
ser tomadas. necessrio que quanto antes
modifique esse cenrio, para que a falta de
embasamento das decises no tome os rumos do
ativismo judicial e se torne uma prtica costumeira
aos olhos do direito.
Para

tanto

seria

de

justo

motivo,

imposio de responsabilidade do julgador aos casos


em que ficasse comprovado que havia necessidade
de um provimento fundamentado e, no entanto o
Judicirio desprezou a urgncia.
77

Dessa

forma,

no

retiraria

discricionariedade do juiz, mas impediria que por


dissdio do Estado uma parte viesse se prejudicar.
Haveria certa precauo do Juiz quanto aos usos de
meros espirros jurdicos.
O meio de responsabilizao civil adequado,
seria um remdio para sanar o uso constante de
despachos que na verdade deveriam ser decises.
Todavia, h de se ressaltar que o sistema
brasileiro

quanto

responsabilidade

dos

magistrados evasivo, sendo poucos atos passveis


de sano, e quando existe torna-se em uma simples
advertncia.
Ou na maior parte dos casos o demandante
lesado, tem que acionar a figura do Estado para
rever a responsabilidade do juiz e perquirir um
valor a ttulo de danos morais.
Tendo em vista que no se presume
responsabilidade do Julgador, esta aferida de
formar subsidiria, uma vez que por decorrncia do
artigo 37 6 da Carta Magna a responsabilidade do
Estado objetiva, conforme abaixo descrito:

78

As pessoas jurdicas de direito pblico


e as de direito privado prestadoras de
servios pblico respondero pelos
dando que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso
contra o responsvel nos casos de dolo
ou culpa. (BRASIL, 1988).

No entanto, a legislao infraconstitucional


fugindo dos padres da responsabilidade objetiva do
Estado,

de

forma

no

convencional,

aplica

responsabilidade direta do juiz, consoante artigo


128 do Novo Cdigo de Processo Civil quando:
I- no exerccio de suas funes
proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem
justo motivo, providncia que deva
ordenar de ofcio, ou a requerimento
da parte
Pargrafo
nico.
Reputar-se-o
verificadas as hipteses previstos no
n II s depois que a parte, por
intermdio do escrivo, requerer ao
juiz que determine providncia e este
no lhe atender o pedido dentro de
dez (10) dias. (BRASIL, 2015).

Dispe conceito praticamente idntico a Lei


Complementar n 35, de 14 de maro de 1979 (Lei
Orgnica da Magistratura):
79

I- no exerccio de suas funes


proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem
justo motivo, providncia que deva
ordenar de ofcio, ou a requerimento
da parte
Pargrafo
nico.
Reputar-se-o
verificadas as hipteses previstos no
n II s depois que a parte, por
intermdio do escrivo, requerer ao
juiz que determine providncia e este
no lhe atender o pedido dentro de
dez (10) dias (BRASIL, 1979).

Nesta

perspectiva

responsabilidade

direta do juiz quando identificado praticando ato


doloso ou fraudulento no exerccio da atividade
jurisdicional, ou quando se omitir, deixando de
praticar atos o qual lhe competia por expressa
disposio da lei.
Logo, em princpio, a culpa do juiz no lhe
faz incidir no dever de indenizar, uma vez que,
compete ao poder pblico ressarcir o ato danoso
praticado pela autoridade judiciria.
Todavia, se a prtica foi dolosa, implica em
responsabilidade, o que permite salvaguarda o
direito a indenizao da parte que se sentir
prejudicada pela atitude arbitrria do magistrado.
80

6 CONSIDERAES FINAIS
A importncia das decises judiciais tema
que prospera um enorme respeito, tendo em vista
que de suma importncia para a tramitao dos
autos e a validade deste.
Reportar tal tema foi considerar aspectos
imprescindveis dentro de um provimento judicial
justo e imparcial que visa a satisfao do problema
que envolvido entre as partes.
Tal perspectiva foi abordada em cada tpico,
explicitando os pormenores da responsabilidade e
da necessidade que acarreta tal tema. Nestes
ditames fica condicionado que no h como se ter
um resultado sem que este seja justificado.
7 REFERNCIAS
BRASIL. Constituio (1988). Constituio (da)
Repblica Federativa do Brasil. Braslia:
Senado Federal, 1988. Disponvel em:
<http:/www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08
jun.2016.
________. Lei N 5.869, de 11 de Janeiro de 1973.

Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em:


81

<http:/www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 jun.


2016.
________. Lei N 13.105 de 16 de Maro de 2015.

Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em:


<http:/www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 jun.
2016.
________. Supremo Tribunal Federal. Disponvel

em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 08 jun.2016.


BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado
de Direito Processual Civil. v.1. 7. ed. So Paulo:
Saraiva, 2013.
FILARDI, Hugo. Motivao das decises
judiciais e o estado constitucional. Lumen
Juris; Rio de Janeiro, 2012.
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao
Estudo do Direito. 32.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002.
KORENBLUM, Fbio. A polmica acerca da efetiva
motivao das decises judiciais sob a perspectiva
no novo Cdigo de Processo Civil. Migalhas.
Disponvel em:
<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI217116,
91041A+polemica+acerca+da+efetiva+motivacao+d
as+decisoes+judiciais+sob+a>. Acesso em: 09
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LEGAZ Y LACAMBRA. La Filosofia De Derecho.
Barcelona: Bosch. Editorial, 1979.
82

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio


Cruz. Manual do processo de conhecimento. 4
ed. So Paulo: RT, 2005.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O que deve e o
que no deve figurar na sentena, In Temas de
Direito Processual. So Paulo: Saraiva, 2004.
NERY JR., Nelson. Princpios do processo civil
na Constituio Federal. 5 ed. So Paulo: RT,
1999.
VASCONCELLOS, Marcos de; ROVER, Tadeu.
Juzes pedem veto a artigo que traz regras para
fundamentao de decises. Consultor Jurdico.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015mar-04/juizes-pedem-veto-artigo-cpc-exigefundamentacao>. Acesso em: 09 jun.2016.
TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia
Jurdica para operadores do Direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

83

O NOVO CPC E A IMPOSIO DE UMA FASE


PRVIA DE CONCILIAO
Nathlia Conti Machado10

Resumo: O presente artigo prope uma reflexo acerca


do conceito de conciliao, a evoluo histrica da
conciliao nos documentos legais, as principais
modificaes trazidas pelo Novo CPC, em relao
soluo de conflitos no mbito judicial, especificamente,
a imposio de uma fase prvia de conciliao, prevista
no artigo 334 do referido cdigo.
Palavras-chaves: Conciliao. Soluo de conflitos.
Novo CPC.

INTRODUO
Segundo

renomado

socilogo

polons

Zygmunt Bauman (2000) vive-se em uma sociedade


lquido-moderna,
sofreram

na

grandes

qual

as

relaes

transformaes,

sociais

tornando-se

instveis. O homem tornou-se mais individualizado,


ensimesmado em suas aes. O homem moderno
livre para fazer o que quiser sem estar preso a
10Graduanda

de Direito da Faculdade Multivix (2012/2017).


Telefone:
(28)
99939-0816.
E-mail:
nathaliacm.95@hotmail.com
84

padres ou referncias, todavia, ao mesmo tempo se


tornou vtima de sua pseudo-liberdade, posto que
esta ausncia de referncias, o torna frgil na
comunidade em que vive. O que se observa um
enfraquecimento dos laos. A nossa existncia
moderna est pautada em tempos lquidos, ou seja,
coisa nenhuma feita para prolongar-se, no h
solidez.
Bauman (2000) diz que a nossa resistncia
em relao comunicabilidade afetiva um entrave
a novas relaes, uma vez que as pessoas querem se
relacionar, mas no o fazem, ou por medo ou
insegurana. O socilogo utiliza-se de uma analogia
para explicar as relaes sociais quando as compara
com um vaso de cristal, que se quebra primeira
queda. O mesmo acontece com as relaes que se
encerram to logo se iniciam, um comportamento
pautado em uma concepo de que os problemas
sero resolvidos ao se extirparem os vnculos. O que
na verdade ocorre um acmulo de problemas. De
certa forma, o isolamento das pessoas faz com que
se tornem cada vez mais antissociais e, da surgem
os conflitos sociais, decorrentes desta fluidez em
85

relao aos sentimentos de harmonia, paz, amizade,


respeito mtuo, entre outros.
Diante do exposto, entende-se que de
extrema necessidade a manuteno da ordem e a
pacificao social, inclusive esta, est prevista em
nossa Carta Magna de 1988, como um dos objetivos
fundamentais, art. 3, I, a saber, I - construir uma
sociedade livre, justa e solidria (BRASIL, 1988).
Assim, observa-se que a criao e o estabelecimento
de polticas pblicas de aplicao de procedimentos
diferenciados para a soluo de conflitos tm como
uma de suas finalidades a pacificao social.
Percebe-se que o enunciado da Constituio
Federal abriga e incentiva a utilizao de novas
formas, objetivando um novo paradigma cultural no
que diz respeito resoluo de conflitos. Os meios
alternativos de resoluo de conflitos, como a
mediao e a conciliao so eficientes, isto ,
motivados, simples, no que dizem respeito
informalidade,

cleres,

considerando

que

so

rpidos no deslinde do conflito, ademais so


sigilosos, j que os pronunciamentos das partes e a

86

concluso relativa ao feito so privados, econmicos


e eficientes.
Como j dito anteriormente, as novas
formas de resoluo de conflitos possibilitam a
construo de uma cultura de paz, e esta
propagada quando se soluciona e se previne os
conflitos, da mesma forma que se promove o
entendimento, quando se reflete sobre os direitos e
deveres, bem como o papel de cada indivduo na
sociedade e, de forma principal, quando se estimula
a cooperao, em substituio a concorrncia.
Desta feita, as formas facultativas de
resoluo de conflitos so mecanismos que tm por
objetivo o conseguimento da autocomposio. O
presente estudo enfoca a conciliao.
1 O CONCEITO DE CONCILIAO E SUA
EVOLUO
Segundo pesquisa acerca da origem do
vocbulo conciliao, verifica-se que o mesmo
origina-se do latim. O termo tem como sinnimos:

87

composio, transao, acordo, negociao, entre


outros. Observe-se a seguinte definio:
Conciliar uma palavra cuja origem
est no termo conclio, provindo do
latim
concilium que,
entre
os
romanos, indicava um grupo de
pessoas reunidas em assembleia, uma
reunio
de
conselheiros. Concilium tem
sua
origem nos termos latinos com,
significando juntos, e calare, com o
significado de chamar, de convocar
ou
de
conclamar.
(MEUS
DICIONARIOS, 2016).

No mbito jurdico, consideram-se algumas


definies para a palavra conciliao. O Ilustre
doutrinador Fiza (1995, p. 56) define como
processo pelo qual o conciliador tenta fazer que as
partes evitem ou desistam da jurisdio.
De acordo com o Professor Magalhes (2008,
p.28) o conciliador atua como aquele que estabelece
a ligao entre as partes litigantes. Sua finalidade,
[...], levar as partes ao entendimento, atravs da
identificao de problemas e possveis solues. Ele
no

precisa

ser

neutro

[diferentemente

do

mediador] [...]. Destarte, o conciliador no interfere


no mrito das questes, apenas apresenta sugestes
88

para a soluo do conflito; a deciso de


competncia das partes.
Dentro desse contexto, o Procurador Federal
em PGF Dorgival Viana Jnior anota que:
Na conciliao, a um terceiro
imparcial imposta a misso de
tentar aproximar os interesses de
ambas as partes, orientando-as na
formao de um acordo. O conciliador
um facilitador do acordo entre os
envolvidos e para isso deve tentar
criar
um ambiente
propcio
ao
entendimento
mtuo
com
a
aproximao dos interesses.
Em
geral,
na
conciliao
h
concesses recprocas com vistas a
resolver antecipadamente o conflito
com um acordo razovel para ambas
as partes e o conciliador participam
da formao da comunho de
vontades. (VIANA JNIOR, 2015).

O ilustre doutrinador Petrnio Calmon


apresenta o seguinte conceito para conciliao:
[...] Atividade desenvolvida para
incentivar, facilitar e auxiliar as
partes a se autocomporem, adotando
metodologia
que
permite
a
apresentao de proposio por parte
do conciliador, ou seja, um
mecanismo que tem como objetivo a
obteno da autocomposio com o
89

auxlio e o incentivo de um terceiro


imparcial. (CALMON, 2007, p.133).

Desde a Constituio Imperial, isto , da


Constituio brasileira promulgada por Dom Pedro
I no ano de 1824, observa-se a sistematizao de leis
que obrigava o autor, em certas situaes de
conflitos, provar, previamente, ter subordinado a
mesma ao atendimento conciliatrio, o que estava
previsto no Artigo 161 da referida Constituio:
Sem fazer constar que se tem intentado o meio de
reconciliao, no se comear processo algum.
(NOGUEIRA, 1999, p.100).
De acordo com o artigo supra percebe-se que
no poderia prosperar o processo sem que antes
tivesse,

ao

menos,

passado

pelo

esforo

da

autocomposio. Tal obrigatoriedade corroborava


com o que estava firmado no artigo 162, da citada
Constituio, destacando a existncia do juiz de paz,
a saber: Para este fim haver Juzes de Paz, os
quais sero eletivos pelo mesmo tempo e maneira
que os vereadores das Cmaras (...). (NOGUEIRA,
1999, p.100).

90

A trajetria histrica nacional evidencia o


tratamento evolutivo dado conciliao, conforme
bem descreve Santos (2015):
O Cdigo de Processo Civil de 1973
incluiu uma seo para tratar da
conciliao no captulo dedicado
audincia,
obrigando
o
comparecimento
das
partes ou
procuradores com poderes especiais.
Ainda em seu artigo 331 modificado
pela segunda vez pela Lei n 10.444
de 2002, estabelece a audincia
preliminar mediante a qual se
promover a atividade conciliatria
tendente autocomposio que em
caso de obteno da conciliao ser
reduzida a termo e homologada por
sentena, conforme disposto no 1
deste mesmo artigo supracitado.
(SANTOS, 2015).

A Constituio Federal de 1998 retoma a


importncia prtica da pessoa do juiz de paz, o que
est previsto no artigo 98, incisos I e II, onde se l:
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal
e nos Territrios, e os Estados criaro:
I - juizados especiais, providos por
juzes togados, ou togados e leigos,
competentes para a conciliao, o
julgamento e a execuo de causas
cveis de menor complexidade e
infraes penais de menor potencial
91

ofensivo, mediante os procedimentos


oral e sumarssimo, permitidos, nas
hipteses previstas em lei, a
transao e o julgamento de recursos
por turmas de juzes de primeiro
grau;
II - justia de paz, remunerada,
composta de cidados eleitos pelo voto
direto, universal e secreto, com
mandato
de
quatro
anos
e
competncia para, na forma da lei,
celebrar casamentos, verificar, de
ofcio ou em face de impugnao
apresentada, o processo de habilitao
e exercer atribuies conciliatrias,
sem carter jurisdicional, alm de
outras
previstas
na
legislao.
(BRASIL, 1988)

Sequencialmente,

destaca-se

avano

histrico concernente conciliao, por ocasio da


edio da Resoluo n. 125/2010, do Conselho
Nacional de Justia, que tem como consequncia a
criao dos Ncleos de Gerncia e Centrais de
Conciliao tanto na esfera das Justias Federal e
Estadual como na Trabalhista. (SANTOS, 2015).
No

se

pode

olvidar

que

referida

Resoluo figura-se como de grande importncia, a


qual considerar-se- como uma divisor de guas no
que tange aos meios alternativos de conciliao,
visando a promoo de um sistema judicirio
92

brasileiro mais gil, clere e eficaz em relao


soluo de conflitos. Acerca do exposto, adequado
colacionar excertos da Resoluo, os quais norteiam
a presente anlise:
CONSIDERANDO que o direito de
acesso Justia, previsto no art. 5,
XXXV, da Constituio Federal alm
da vertente formal perante os rgos
judicirios, implica acesso ordem
jurdica justa e a solues efetivas;
CONSIDERANDO que, por isso, cabe
ao Judicirio estabelecer poltica
pblica de tratamento adequado dos
problemas jurdicos e dos conflitos de
interesses, que ocorrem em larga e
crescente escala na sociedade, de
forma a organizar, em mbito
nacional, no somente os servios
prestados nos processos judiciais,
como tambm os que possam s-lo
mediante outros mecanismos de
soluo de conflitos, em especial dos
consensuais, como a mediao e a
conciliao;
CONSIDERANDO a necessidade de
se consolidar uma poltica pblica
permanente
de
incentivo
e
aperfeioamento dos mecanismos
consensuais de soluo de litgios;
CONSIDERANDO que a conciliao
e a mediao so instrumentos
efetivos de pacificao social, soluo
e preveno de litgios, e que a sua
apropriada disciplina em programas
j implementados no pas tem
reduzido excessiva judicializao
93

dos conflitos de interesses, a


quantidade de recursos e de execuo
de sentenas; [...] (RESOLUO N
125/2010).

Assim, no texto da Resoluo em estudo, em


seu

artigo

I,

pargrafo

nico,

devidamente

atualizado, seremos direcionados para o Novo


Cdigo de Processo Civil, Lei n 13.105, de 16 de
maro de 2015, o qual traz, de forma definitiva e
clara, a audincia de composio obrigatria, a
saber:
Art. 1 Fica instituda a Poltica
Judiciria Nacional de tratamento dos
conflitos de interesses, tendente a
assegurar a todos o direito soluo
dos conflitos por meios adequados sua
natureza e peculiaridade. (Redao
dada pela Emenda n 1, de 31.01.13)
Pargrafo nico. Aos rgos judicirios
incumbe, nos termos do art. 334 do
Novo Cdigo de Processo Civil
combinado com o art. 27 da Lei de
Mediao, antes da soluo adjudicada
mediante sentena, oferecer outros
mecanismos
de
solues
de
controvrsias, em especial os chamados
meios consensuais, como a mediao e
a conciliao, bem assim prestar
atendimento e orientao ao cidado.
(Redao dada pela Emenda n 2, de
08.03.16) (RESOLUO N 125/2010).
94

A nova lei entrou em vigor no dia 18 de


maro do corrente ano. Observe-se a repercusso da
informao, segundo o site de notcias Agncia
Brasil:
[...] Primeiro CPC adotado no pas em
plena vigncia da democracia, o texto
que passou por quase cinco anos de
debates no Congresso Nacional, busca
garantir
maior
efetividade
aos
princpios constitucionais e nasce com
a promessa de assegurar processos
judiciais mais simples e rpidos.
Com o novo cdigo, recursos so
extintos e multas aumentam para
quem recorrer apenas para adiar
decises. Alm disso, a Justia deve
ganhar rapidez com o mecanismo de
julgamento de recursos repetitivos,
que permitir a aplicao de uma
deciso nica para processos iguais. O
texto determina ainda a criao de
centros judicirios para que se
promova a soluo consensual de
conflitos. [...] (AGNCIA BRASIL,
2016).

Nesse contexto a regra estabelece que no


procedimento comum, o ru no mais intimado
para

responder,

mas

para

comparecer

uma audincia de conciliao ou de mediao que


passa a ser obrigatria. (VIANA JNIOR. 2015).

95

2 O NOVO CPC E A CONCILIAO


Examine-se, por parte, o artigo 334 do Novo
CPC, parte do Captulo IV, que trata da Audincia
de Conciliao ou de Mediao, o qual tem a
seguinte redao:
Art. 334. Se a petio inicial
preencher os requisitos essenciais e
no for o caso de improcedncia
liminar do pedido, o juiz designar
audincia de conciliao ou de
mediao com antecedncia mnima
de 30 (trinta) dias, devendo ser citado
o ru com pelo menos 20 (vinte) dias
de antecedncia.
1o O conciliador ou mediador, onde
houver, atuar necessariamente na
audincia de conciliao ou de
mediao, observando o disposto
neste Cdigo, bem como as disposies
da lei de organizao judiciria.
2o Poder haver mais de uma sesso
destinada conciliao e mediao,
no podendo exceder a 2 (dois) meses
da data de realizao da primeira
sesso, desde que necessrias
composio das partes.
3o A intimao do autor para a
audincia ser feita na pessoa de seu
advogado. [...] (BRASIL, 2015).

Em relao parte inicial do presente art.


334, entende-se que, via de regra, a audincia
96

dever ser sempre designada, exceto quando houver


indeferimento/determinao de emenda da inicial,
ou seja, retificao, ou improcedncia da liminar.
Isto posto, preciso considerar um intervalo mnimo
de 30 dias entre a data da designao e da
audincia, ao passo que o ru dever ser citado pelo
menos 20 dias antes da realizao da audincia de
conciliao ou mediao.
Alm disso, destacam-se as observaes
feitas por Viana Jnior (2015), que diz:
A audincia ser presidida por
conciliador ou mediador, sendo
possvel que seja presidida por
servidor com outras funes, onde no
haja estas figuras;
A audincia
de
conciliao
ou
mediao poder ser cindida quando a
autoridade que a preside entender
que tal providncia necessria, no
podendo ser marcada a continuao
para data superior a 2 meses da
primeira sesso;
O autor intimado por seu advogado,
o ru, por ser sua primeira
participao no processo, intimado
pessoalmente.
(VIANA
JNIOR.
2015).

Desta feita, retome-se a anlise do artigo


334, quando diz:
97

4o A audincia no ser realizada:


I - se ambas as partes manifestarem,
expressamente,
desinteresse
na
composio consensual;
II - quando no se admitir a
autocomposio.
5o O autor dever indicar, na
petio inicial, seu desinteresse na
autocomposio, e o ru dever fazlo, por petio, apresentada com 10
(dez) dias de antecedncia, contados
da data da audincia.

6o Havendo
litisconsrcio,
o
desinteresse
na
realizao
da
audincia deve ser manifestado por
todos os litisconsortes. [...] (BRASIL,
2015).

Consoante Viana Jnior. (2015), a audincia


ser obrigatria, segundo prev a regra, todavia a
mesma poder no ser realizada desde que todas as
partes

implicadas no

processo,

at

mesmo

litisconsortes ativos e passivos, demonstrarem


desinteresse na composio consensual; ou quando o
pleito no possibilitar autocomposio, sequer em
tese. preciso considerar que a no realizao da
audincia dever ser uma manifestao em comum
pelas partes interessadas, uma vez que a no
manifestao de somente uma das partes, no
98

bastar para o no prosseguimento do feito, como


ocorria no CPC de 1973.
Por conseguinte, de acordo com Viana
Jnior. (2015), o autor deve indicar que no quer a
audincia logo na petio inicial, enquanto o ru
poder faz-lo em petio autnoma, desde que com
antecedncia mnima de 10 dias da data da
audincia.
O pargrafo 7 do art. 334 em anlise
apresenta uma inovao, a saber: 7o A audincia
de conciliao ou de mediao pode realizar-se por
meio eletrnico, nos termos da lei. (BRASIL 2015).
De acordo com Viana Jnior. (2015), o novo
CPC adequou-se modernidade, e j autoriza a
realizao de conciliao ou mediao por meio
eletrnico,

utilizando-se

desta

rapidez

proporcionada pelos meios eletrnicos, bem como do


progressivo melhoramento da infraestrutura dos
tribunais brasileiros.
Em oposio s facilidades apresentadas,
observa-se que h medidas punitivas para a parte
que

no

comparecer

audincia,

de

forma

99

injustificada, o que est previsto no 8 pargrafo do


artigo em estudo:

8o O
no
comparecimento
injustificado do autor ou do ru
audincia de conciliao considerado
ato atentatrio dignidade da justia
e ser sancionado com multa de at
dois por cento da vantagem econmica
pretendida ou do valor da causa,
revertida em favor da Unio ou do
Estado. (BRASIL, 2015).

Como bem assinala o texto da lei, j no


possvel que uma das partes falte a audincia,
valendo-se da justificativa que no h mais
interesse em fazer acordo. Pelo contrrio, exigido
da parte o seu comparecimento, sob pena de multa,
se no faz-lo.
De acordo com Viana Jnior. (2015) em
relao ao fato das partes estarem acompanhadas
ou no por seus advogados ou defensores pblicos,
esclarece o pargrafo 9 do artigo 334 do Novo CPC:
9: As partes devem estar acompanhadas por seus
advogados ou defensores pblicos. Ou seja, a parte
necessita do acompanhamento de advogado, posto
que o operador do Direito poder assegurar-lhe o
100

conhecimento necessrio dos aspectos jurdicos que


envolvem o acordo, ora celebrado entre as partes, e
da mesma forma, quais as implicaes, caso o
mesmo no seja feito.
Subsequentemente, o pargrafo 10 diz que
A parte poder constituir representante, por meio
de procurao especfica, com poderes para negociar
e

transigir.

(BRASIL,

2015).

Isto

significa,

conforme a anlise de Viana Jnior, (2015) que:


a
parte
poder
constituir representante
para
a
audincia de conciliao ou mediao,
no entanto imprescindvel que este
tenha
poderes especficos para
negociar e transigir, os quais devem
ser
veiculados
em
procurao
especfica para a audincia. (VIANA
JNIOR. 2015)

Por ltimo, analisam-se os pargrafos 11 e


12 do artigo 334 do Novo CPC, a saber:
11. A autocomposio obtida ser
reduzida a termo e homologada por
sentena.
12. A pauta das audincias de
conciliao ou de mediao ser
organizada de modo a respeitar o
intervalo mnimo de 20 (vinte)
101

minutos entre o incio de uma e o


incio da seguinte. (BRASIL, 2015).

Viana Jr., (2015) a respeito do exposto no


texto legal anota que a autocomposio, quer seja
por conciliao ou mediao, ser reduzida a termo
e homologada por sentena e no se admitir
audincias designadas com prazos mnimos entre
uma e outra. Segundo o mesmo, tal situao causa
desconforto aos advogados que constantemente
deparam-se com atrasos em seus compromissos,
ocasionados pela no observncia dos horrios
estabelecidos.
Ainda, destaca Viana Jnior, (2015) mais
uma novidade trazida pelo Novo CPC. Trata-se do
prazo para contestao e a conciliao desarmada.
Desta forma:
o ru no mais citado para
responder, mas para participar de
audincia de conciliao ou mediao,
ou seja, quando da citao no precisa
se preocupar em se armar de diversos
argumentos defensivos / contestar,
mas simplesmente se comprometer a
encontrar o ru e conversar sobre o
assunto com o mesmo.
102

Assim, no precisa argumentar quem


est mais certo ou se seu argumento
tem fundamento na jurisprudncia,
mas apenas conversar sobre o
interesse
ou
desinteresse
em
conciliar.
O prazo para contestar s comea a
fluir da realizao da audincia ou do
dia em que o ru se manifesta pelo
desinteresse em
sua
realizao
(Somente admissvel se o autor
tambm manifestou desinteresse).
(VIANA JNIOR. 2015).

Isto

posto,

considera-se

contestao desloca-se

como

que

fundamental

dispositivo de defesa para tornar-se uma parte


bsica elementar, de forma que centraliza todo o
corpus de matria de defesa, at mesmo as
impugnaes que por ventura estivessem anexadas
ao processo e a reconveno.
3 CONSIDERAES FINAIS
Diante do cenrio apresentado, constata-se
que a conciliao est muito alm de um simples
acordo, uma possibilidade de pacificao, de
resoluo de conflitos. Na conciliao no se tem
demarcado um territrio para aqueles que vencero
ou para aqueles que perdero o litgio, posto que a
103

soluo do problema construda pelas partes, as


quais se tornam encarregadas de cumprirem os
compromissos firmados. As partes sero orientadas
acerca dos seus direitos e isto lhes garantir o xito
no deslinde do conflito.
A

conciliao

possibilita

pessoas

negociao entre si, onde cada qual contribui para a


apresentao e uma soluo que atenda a ambas as
partes. No h que se falar em supresso de direitos
ou de prejuzos, principalmente quando se considera
o tempo que pode ser dispensado em uma demanda
judicial, onde no h acordo. A tendncia que a
sociedade atual amolde-se a este novo formato legal,
tendo por pressupostos a agilidade e a celeridade,
bem como a economia processual.
Com efeito, o Cdigo de Processo Civil est
vinculado s demandas que envolvem o cotidiano da
vida em sociedade, tais como divrcio, penso
alimentcia, direito do consumidor, entre outros
litgios judiciais de natureza civil. As mudanas
ocorridas

no

contexto

das

normas

jurdicas

contribuiro no sentido de modificar a situao


atual, privilegiando a forma simples, fcil, o que por
104

consequncia possibilitar uma tramitao mais


rpida no Poder Judicirio.
O Novo CPC tem como destaque o incentivo
mediao e conciliao. A previso legal que a
possibilidade de conciliao seja buscada no incio
de todas as aes cveis. A concepo da lei est
embasada na ideia de que a deciso que tem por
meio uma negociao, um acordo, como a
conciliao em si, faz com que o conflito se encerre,
uma vez que foi tomada em conjunto pelas partes.
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de Conciliao ou Mediao Obrigatria, 2015.
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Disponvel em: <http://www.


novocpcbrasileiro.com.br/audiencia-de-conciliacaomediacao-obrigatoria-no-novo-cpc/>. Acesso em: 11
jun. 2016.

107

DIFICULDADES ENFRENTADAS PELOS


DEVEDORES DE ALIMENTOS COM A
ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL DE 2015
Ana Paula Gomes Castro11
Paula Rangel Martins12

Resumo: O presente artigo abordar as alteraes


trazidas com a entrada em vigor do novo Cdigo de
Processo Civil de 2015 acerca da execuo de alimentos.
Tal item foi amplamente alterado para benefcio do
credor e dificuldade do devedor. Tal fato permite uma
abordagem geral sobre todas as alteraes e, por fim, faz
saber de todas as dificuldades a serem enfrentadas pelos
devedores de alimentos. Concomitantemente, pode-se
concluir que o novo Cdigo de Processo Civil trouxe uma
abordagem mais humana execuo de alimentos, haja
vista estar tratando de um direito fundamental, com isso
o devedor de alimentos passou a ter uma defesa mais
limitada, no se aceita mais qualquer desculpa.
Palavras-Chaves: Alimentos, Novo Cdigo de Processo
Civil 2015, Execuo de Alimentos.

11 Acadmica de Direito da Faculdade Multivix Cachoeiro


de Itapemirim/ES.
12 Acadmica de Direito da Faculdade Multivix Cachoeiro
de Itapemirim/ES.
108

1 INTRODUO

O presente artigo visa mostrar as vrias


alteraes concedidas a execuo de alimentos pelo
Novo Cdigo de Processo Civil (NCPC) de 2015.
Segundo Fernanda Tartuce, membro do IBDFAM,
foram excelentes alteraes que abrangem o bom
trato das desavenas familiares (2016, s.p.).
Sabe-se que no Cdigo Civil de 1916 os
alimentos tinham o objetivo de assegurar o sustento
do credor (viso patrimonialista), enquanto que sob
o fundamento da proteo existencial percebida
atualmente, os alimentos devem assegurar a
dignidade da vida do credor.
Segundo Marinoni e Arenhart (2013, p.383),
trata-se de alimentos o valor indispensvel
manuteno da pessoa, sua subsistncia digna,
assim entendida a importncia necessria ao seu
sustento, moradia, vesturio, sade e ainda, quando
for o caso, sua criao e educao. Valor esse que
deve ser compatvel com a condio social do credor.
A alterao do cdigo de processo civil
alterou em grande parte a execuo de alimentos.
109

Tais alteraes beneficiaram o credor e logicamente


prejudicaram o devedor de alimentos. No rol
encontra-se a possibilidade da negativao do nome
do devedor nos rgos de restrio de crdito (SPC,
SERASA), alm de no ser aceita desculpa para
inadimplemento tal como o desemprego.
A anlise do presente estudo se pautar na
discusso acerca das dificuldades enfrentadas pelo
devedor de alimentos aps a entrada em vigor do
NCPC/2015,

abarcando

todas

as

alteraes

ocorridas na execuo de alimentos.


2

ALIMENTOS

COMO

DIREITOS

FUNDAMENTAIS
Atualmente
alimentos

toda

doutrina

prestao

que

entende
vise

como

satisfazer

necessidades vitais daquele que, sozinho, no pode


prov-las. Primordialmente o ser humano busca a
sobrevivncia, que no se far plena ausente a
dignidade.
Dito isso, observa-se a magnitude do direito
a alimentos, por ter essa relao direta com o direito
110

vida. Ausente a possibilidade de prover a prpria


subsistncia, vedada a ausncia de auxlio.
Concomitantemente,

Lei

criou

obrigao

alimentar.
Pode-se

perceber

urgncia

para

tratamento desse assunto. Por isso a busca por uma


tutela que tenha a mesma caracterstica, visto que o
crdito alimentar sensvel ao tempo, e a demanda
do direito processual uma efetivao idnea e clere
daquilo que foi tutelado pelo direito material
(YACOUB; MASCARENHAS, 2012).
Tal necessidade dever ser tutelada com
efetividade e presteza, atravs de meios de execuo
mais eficazes, permitindo a concretizao mais
rpida da pretenso.
Segundo esclarece Luiz Srgio Arcanjo dos
Santos (2015, p.01), A constituio Federal, em seu
artigo

226,

caput

pargrafos,

reconhece

obrigao dos pais em relao aos filhos menores,


sobretudo a de criar e educar. E conforme consta
nos artigos 227 e 230 do mesmo ordenamento
constitucional, a obrigao alimentar no deve ser
promovida apenas pela famlia, mas tambm pelo
111

Estado e a sociedade (...).


O artigo 1696 do Cdigo Civil menciona que
a relao de parentesco reciproca entre pais e
filhos. O que significa que os parentescos tambm
entram nesse rol. Nesse caso, o alimento dever ser
requerido primeiramente do pai ou da me, e, caso
os mesmos no tenham como fornecer alimentos,
recorre-se aos avs que no tendo condies,
recorre-se, por fim, aos parentescos sejam mais
prximos ou no.
Esclarece o artigo 1696 do Cdigo Civil
recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os
ascendentes,

recaindo

obrigao

nos

mais

prximos em grau, uns em falta de outros.


3 ASPECTOS RELEVANTES DA EXECUO
DE ALIMENTOS NO CPC/1973
A execuo de alimentos ou execuo de
prestao alimentcia, est elencada nos artigos 732
a 735 do CPC/73. Segundo Cmara (2014), trata-se
de modalidade especial de execuo por quantia
certa

contra

devedor

solvente,

que

merece
112

tratamento especial em razo da natureza da


prestao cujo cumprimento se pretende.
Esse

tipo

de

execuo

permite

possibilidade de priso civil do devedor, mas


somente a execuo que estiver fundada em ttulo
executivo judicial.
Existem trs formas de promover execuo
da

prestao

alimentcia,

quais

sejam:

1-

Convencional, prevista no art.732 do CPC/73, que se


processa

como

cumprimento

de

sentena

condenatria em quantia certa, observando o


procedimento estabelecido pela Lei n. 11.232/2005;
2- Especial, prevista no art.733 do CPC/73, na qual
o devedor ser citado para pagar em trs dias,
comprovar o pagamento ou provar a impossibilidade
de o fazer, sob pena de priso civil; e, 3- Por
Desconto em Folha, prevista no art.734 do CPC/73,
na qual o devedor funcionrio pblico, militar,
diretor ou gerente de empresa, ou empregado, ter a
prestao alimentcia descontada na folha de
pagamento (GONALVES, 2013, p.671).
A priso civil no se trata de meio de
execuo, mas apenas de coao, visto que a dvida
113

permanece, podendo prosseguir a execuo, no


extinguindo a obrigao do devedor quanto as
parcelas vencidas e as vincendas (THEODORO
JNIOR, 2013, p.405-406). A priso tem prazo de
um a trs meses.
4 EXECUO DE ALIMENTOS NO NOVO
CPC/2015 E AS CONSEQUNCIAS PARA OS
DEVEDORES DE ALIMENTOS
A execuo de alimentos no NCPC de 2015
apresenta vrias alteraes que dispem ao credor
maiores possibilidades de atingir o seu direito. A
princpio deve-se analisar o fato que o NPCP tenta
ressuscitar a Lei de Alimentos (Lei n5.478/68) ao
excluir a ao de alimentos das aes de famlia
(art.693, pargrafo nico do NCPC), abarcando to
somente a cobrana e a execuo de alimentos
(DIAS,

2016a,

p.1).

Pode-se

encontrar

no

NCPC/2015 um captulo destinado ao cumprimento


de sentena que reconhea a exigibilidade de
obrigao

de

prestar

alimentos

(art.528-533,

114

NCPC/2015) e outro para a execuo de alimentos


(art.911-913 do NCPC/2015).
A partir de agora, o credor possui quatro
possibilidades de buscar o recebimento da penso
alimentcia reconhecida em seu favor. Segundo
Fernanda Tartuce e Maria Berenice Dias, so elas:
Pela nova sistemtica possvel
buscar a cobrana de alimentos por
meio de quatro procedimentos:
a) de ttulo executivo extrajudicial,
mediante ao judicial visando a
cobrana pelo rito da priso (CPC
911);
b) de ttulo executivo extrajudicial,
pelo rito da expropriao (CPC 913);
c) cumprimento de sentena ou
deciso interlocutria para a cobrana
de alimentos pelo rito da priso (CPC
928);
d)
cumprimento de sentena ou
deciso interlocutria para a cobrana
dos
alimentos
pelo
rito
da
expropriao (CPC 530). (DIAS,
2016b).

Pode-se observar a dificuldade de esquiva da


prestao alimentar por parte do devedor, visto que
o credor portar um ttulo executivo, judicial ou
extrajudicial, que poder arguir perante o rito da
priso (art.528 e 911 do NCPC/2015), ou da
115

expropriao (artigo 528, 8 e art. 530 do


NCPC/2015), bem como pode pleitear o desconto na
folha de pagamento do devedor (art. 529 e 912 do
NCPC/2015) (DIAS, 2016a, p.01).
Ainda, se os alimentos forem estabelecidos
de maneira consensual, em ttulo extrajudicial,
poder ser buscado mediante ameaa de coao
pessoal (art.528, 3 e art.911, pargrafo nico do
NCPC/2015) (DIAS, 2016a, p.01).
Afirma Maria Berenice Dias que basta o
inadimplemento de um ms para o credor buscar o
pagamento, pois a fome no pode esperar (DIAS,
2016a, p.01).
A coao poder ser utilizada at no mximo
de trs prestaes vencidas, conforme est explcito
na Smula 309 do STJ O dbito alimentar que
autoriza a priso civil do alimentante o que
compreende at as trs prestaes anteriores ao
ajuizamento da execuo e as que se vencerem no
curso do processo (DIAS, 2016a, p.01).
Segundo Maria Berenice Dias (2016b, p.01),
a eleio da modalidade de cobrana depende tanto
da sede em que os alimentos esto estabelecidos
116

(judicial ou extrajudicial) como do perodo que est


sendo cobrado (se superior ou inferior a 3 meses).
Nesta linha, o Desembargador do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul Luiz Felipe Brasil
Santos,

ao

apreciar

Habeas

Corpus

70067707810/RS, afirmou que:


No podendo ao executado ser
imputada a demora na sua citao,
descabe, no caso concreto, a incluso,
no clculo da dvida, das parcelas
anteriores a 3 meses da citao, e no
anteriores ao ajuizamento da ao,
conforme orientao jurisprudencial
usualmente adotada. (BRASIL, 2015a).

Em termos de competncia o exequente tem


direito

uma

trplice

opo:

1-

local

onde

atualmente existem bem passveis de penhora; 2atual domiclio do devedor; 3- seu atual domiclio.
Facilitando assim o acesso justia para prover
seus direitos (HECKERT, 2016).
A
alimentos

priso

por
nica

dvida

na

hiptese

execuo

de

admitida

na

Constituio Federal de 1988 que subsiste (art. 5,


LXVII CF/88), e no teve alteraes no NCPC/2015,
a priso do depositrio infiel foi banida pela
117

jurisprudncia (DIAS, 2016b). Nessa linha, segue


julgado do Tribunal de Justia do Estado de Gois,
pelo Juiz Alex Alves Lessa:
A priso civil um meio coercitivo que
obriga o executado a adimplir a
obrigao alimentar, mas que dever
ser til ao exequente, no podendo ser
usada como meio de aplicao de pena
pelo no pagamento de um valor
elevado. Neste contexto, a decretao
da sua priso somente acarretaria
piora na situao do executado e,
certamente, no garantir a exequente
o recebimento do que lhe devido. No
ter, portanto, qualquer efetividade.
(BRASIL, 2015c)

No artigo 528 NCPC/2015, encontra-se


elucidado a maior parte do regramento da execuo
de alimentos. Pode-se observar a manuteno do
prazo para pagamento do dbito, 3 (trs) dias, por
conseguinte provar que o fez, ou justificar a
impossibilidade de efetu-lo (HECKERT, 2016). A
justificativa no vem elucidada no esboo da Lei, e
ser melhor explicada adiante.
Para

tanto,

executado

dever

ser

cientificado pessoalmente. Intimado quando se

118

tratar de cumprimento de sentena e citado na


execuo de ttulo extrajudicial (DIAS, 2016a, p.02).
Insta lembrar que no ser vlida cincia na
pessoa do advogado, atravs de publicao via
Dirio Oficial (Art. 513, 2, inc. I do NCPC/2015).
Com isso, so vlidas as cincias via correios
(art.273, II do NCPC/2015), desde que utilizada a
opo entrega em mo prpria, o que garante a
pessoalidade da intimao (DIAS, 2016a, p.02), via
oficial de justia e por meio eletrnico (art. 270 do
NCPC/2015).
A cincia via mandado no se refere apenas
mandado via oficial, mas tambm ao mandado via
correios. O fato de ser possvel dar cincia ao
executado

via

correios

foi

uma

das

maiores

mudanas trazidas com o NCPC de 2015. Muito


embora ainda no seja utilizado pelo judicirio
(DIAS, 2016a, p.03).
A inrcia do Estado-juiz apenas inicial,
visto que, no bojo dos pargrafos que seguem o
artigo 528 do NCPC/2015, est explcita a atividade
do juiz durante a execuo (HECKERT, 2016).

119

O no cumprimento da obrigao no prazo


legal permitir ao Juiz, de ofcio (art. 528, 1 do
NCPC/2015), protestar a sentena proferida, bem
como decretar a priso pelo prazo de 1-3 (um a trs)
meses em regime fechado, separado dos presos
comuns (por se tratar de priso civil) (DIAS, 2016b).
Desnecessrio o trnsito em julgado (art.517 e 519
do NCPC/2015). A priso s ser autorizada aps
concluir o dbito de 3 (trs) prestaes anteriores ao
ajuizamento da execuo e as que vencerem no
curso do processo.
Somente

impossibilidade

absoluta

justificar o inadimplemento. O magistrado ir


julgar os fatos apresentados, proferir a deciso.
Observa-se um alto nvel de exigncia para evitar a
priso. Segundo Professor Ival Heckert (2016),
pode-se adiantar que o fato de estar desempregado
no justifica a impossibilidade absoluta, mas sim
uma reviso do valor do pagamento. Ao contrrio de
apresentar

uma

enfermidade

grave

que

impossibilite a prtica de qualquer atividade


rentvel.

120

Expedido o mandado de priso, o oficial de


justia dever cumprir mesmo que o executado
mostre ter realizado o pagamento. Visto que
somente o juiz poder suspender a ordem de priso
(HECKERT, 2016). Nessa fase, o juiz analisar o
documento e proferir a deciso enquanto o
executado encontra-se retido em regime fechado
(HECKERT, 2016).
O cumprimento da pena no quita a
obrigao

de

alimentos

tanto

das

prestaes

vencidas quanto das vincendas. Maria Berenice


Dias discorre acerca de tais parcelas:
Havendo parcelas antigas e atuais no
conseguiu o legislador encontrar uma
sada. Continua ser indispensvel que o
credor proponha dupla execues, o que
s onera as partes e afoga a justia. A
cobrana pode ser feita em sequncia.
Frustrada a via da priso, a execuo
segue pelo rito da expropriao (CPC
530). (DIAS, 2016b, p.02).

Segundo Maria Berenice Dias (2016b) (...)


Em qualquer hiptese de cobrana o credor pode
obter certido comprobatria da dvida alimentar
para averbar no registro de imveis, no registro de
121

veculos ou no registro de outros bens sujeitos a


penhora, arresto ou indisponibilidade (CPC 828).
At aqui a pesquisa abordou os casos em
que se pode cobrar at a terceira parcela vencida,
mas, e se houver mais de trs parcelas vencidas?
Perde-se o direito?
Ao que tudo indica, e Maria Berenice Dias
alude em seu artigo, existe a possibilidade da via
expropriatria, na qual busca-se bens do devedor a
serem penhorados (DIAS, 2016b, p.5). Como dito
anteriormente pode-se seguir a via judicial ou
extrajudicial.
De todos os modelos de cobrana, a lei d
preferncia ao pagamento feito por terceiro, ou seja,
o desconto na folha de pagamento mediante
reteno direta nos rendimentos ou remunerao do
executado (DIAS, 2016b, p.02).
H

um

aparente

equvoco

quando

NCPC/2015 aborda a possibilidade de descontos


salariais, mas podem ocorrer sim. Somente em se
tratando de dvida alimentar (art.833, 2 do
NCPC/2015), exceo regra que o salrio

122

impenhorvel (art. 833, IV NCPC/2015) (DIAS,


2016b, p.02).
Inclusive, a penhora do salrio utilizada
de maneira preferencial, assim como ensina Maria
Berenice Dias A preferncia sempre penhorar
dinheiro (NCPC art.835), pois o credor pode,
mensalmente, levantar o valor do encargo (NCPC
art.913) (DIAS, 2016b, p.05).
O artigo 529 do NCPC/2015 explana alguns
devedores que podero ter seu salrio penhorado em
at 50% (cinquenta por cento) para quitar dvidas
anteriores. So eles:
Art. 529. Quando o executado for
funcionrio pblico, militar, diretor
ou gerente
de
empresa ou
empregado sujeito legislao do
trabalho, o exequente poder
requerer o desconto em folha de
pagamento da importncia da
prestao alimentcia. (BRASIL,
2015b).

O empregador ou ente pblico devero


proceder o desconto salarial, aps protocolado o
ofcio do juiz, sob pena de crime de desobedincia
(art. 390, NCPC/2015) alm da possibilidade de ser
123

demandado por perdas e danos (art.912, 1 do


NCPC/2015). O pagamento via desconto em folha
salarial se faz possvel ainda que o demandado
possua bens penhora (art.529, NCPC/2015), visto
que traz uma vantagem ao credor por no precisar
aguardar a alienao de bens em hasta pblica
(DIAS, 2016b, p.02).
Segundo exemplifica a Professora Fernanda
Cavalcanti (2015), se o executado possui desconto
salarial de prestao alimentcia no valor de 10%
(dez por cento), poder ser penhorado 40% de seu
salrio para quitar atrasos na prestao. Maria
Berenice Dias esclarece alguns rendimentos que
podero ser penhorados, assim como segue:
, possvel a penhora de
vencimentos, subsdios, soldos,
salrios,
remuneraes,
proventos de aposentadoria,
penses, peclios e montepios;
das quantias recebidas por
liberalidade de terceiro, ainda
que destinadas ao sustento do
devedor e sua famlia; dos
ganhos
de
trabalhador
autnomo e dos honorrios de
profissional liberal (CPC 833
IV).
Tambm
possvel
a
penhora, at o limite de 40
124

salrios mnimos, do dinheiro


depositado em caderneta de
poupana (CPC 833 X). A
expresso
legal

exemplificativa,
havendo
a
possibilidade de penhora de
numerrio aplicado em outras
modalidades de investimento.
Sobre esses valores cabvel o
levantamento
mensal
da
prestao alimentar (CPC 528
8 e 913). Bem como a
determinao
judicial
de
constituio de garantia real ou
fideijussria (LD 21) (DIAS,
2016b, p.6).

Os acordos a partir de agora no precisaro,


necessariamente, ser realizados perante a justia. O
artigo 911 do NCPC/2015 mostra a possibilidade de
acordos extrajudiciais com alto valor judicial, visto
que o inadimplemento faz incidir os pargrafos do
artigo 258 NCPC/2015 (CAVALCANTI, 2015).
Outra novidade apresentada pelo novo CPC
a possibilidade de negativao do crdito do
devedor, nos rgos de restrio de crdito (SPC,
SERASA), alm do protesto do nome. Tal fato
encontra-se explcito no artigo 782 NCPC/2015.O
protesto por dvida alimentar foi uma conquista do
IBDFAM. Segundo Fernanda Tarturce,
125

(...) a negativao do nome do devedor


em
cadastros
restritivos
causa
transtornos considerveis na aquisio
de bens e, por essa razo, a vontade de
superar os negativos apontamentos
tende a estimular a resoluo das
pendncias financeiras que ensejaram
a restrio. (TARTURCE, 2016)

Abordando a mesma seara, Nilton Costa


Filho (2016), em entrevista casual acerca do tema
da presente pesquisa, afirma que:
As maiores dificuldades enfrentadas
pelos devedores de penso alimentcia
aps o NCPC est no fato de, caso no
pague, ser inscrito nos rgos de
proteo ao crdito, ficando seu direito
ao crdito prejudicado. Ainda, a priso
pode ser um entrave para angariar
meios para sua subsistncia e tambm
do alimentando (filho, por exemplo),
devendo sempre haver alternativas
para que no haja prejuzos tanto para
o credor, como tambm para o devedor.
(COSTA FILHO, 2016)

Acredito
dificuldades

que

essas

enfrentadas

sejam
pelos

as

maiores
devedores

alimentares.

126

Concomitantemente, Maria Berenice Dias


(2016b)

afirma

que

Flagrada

conduta

procrastinatria do executado, havendo indcios da


prtica do crime de abandono material (CP 244),
cabe ao juiz dar cincia ao Ministrio Pblico (CPC
532).
Nos dizeres de Maria Berenice Dias (2016b,
p.7), A lei mudou, e at avanou em alguns pontos,
mas deixou de dar uma resposta mais clere e
eficiente para cobrana da verba alimentar.
5 CONSIDERAES FINAIS
Tendo por base tudo o que foi discutido at
ento, pode-se concluir que o direito a alimentos
possui uma caracterstica de urgncia. essa
caracterstica

que

mobilizou,

mobiliza,

atualizao do cdigo de processo civil para uma


maior abrangncia no tema alimentos.
Tal fato foi deveras esclarecido durante toda
a presente pesquisa, com o intuito de mostrar as
dificuldades que os devedores de alimentos, a partir
da entrada em vigor do novo CPC, passam a se
127

submeter. A priso, j configurada no cdigo


anterior, algo que mais amedronta o devedor de
alimentos. Ter seu direito de ir e vir cerceado algo
indigesto para alguns devedores que logo se prope
a pagar a dvida.
Como existe uma parcela da populao que
no possui repulsa por estar encarcerado, o
NPCP/2015 incluiu a possibilidade de negativao
do nome do inadimplente de alimentos nos rgos
de restrio de crdito (SPC, SERASA), visando
atingir uma maior parcela da sociedade no intuito
de instigar ao pagamento da dvida alimentar.
Para

alguns

defensores

do

direito

alimentos, tais como o IBDFAM, tal fato foi uma


conquista muito grande. J para o devedor, algo a
mais

para

dificultar

inadimplncia.

Para

estudiosos tais como o professor Nilton Costa Filho


(2016), tal alterao foi a mais significativa para o
devedor de alimentos.
A partir de agora, no se pode usar mais
qualquer desculpa para o no pagamento. No
consta em Lei, mas h de se lembrar que o Juiz
aceitar apenas casos em que a doena to grave
128

que impossibilita o devedor de fazer qualquer


atividade.
Por fim, h de se entender que a vida do
devedor de alimentos encontra-se mais restrita.
Dever alimentos torna-se uma tarefa cada dia mais
difcil. Bom para os credores, que a partir de agora
tero seus direitos melhor atendidos pela Lei, no
intuito de atender a urgncia que a ausncia de
alimentos causa.
REFERNCIAS
BETTIO, Ana Paula Engrazia. Obrigao
Alimentar dos Pais aos Filhos Maiores,
TCC/PUCRS, 2006. Disponvel em:
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129

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130

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131

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perspectiva do acesso justia, Anais do 4
Congresso Constituio e Processo: uma leitura
hermenutica da (re)construo dos cdigos, Belo
Horizonte: Initia, 2012.

132

PROVAS CLANDESTINAS NO NOVO CPC: A


IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAO PARA
FIXAO DE DANOS MORAIS
Joo Victor Moreira Teixeira13
Luiz Thmis Cricco Neves14
Robson Santos de Oliveira15

Resumo: Este artigo tem como principal objetivo


abordar os principais aspectos das provas, bem como o
dano moral, no novo Cdigo de Processo Civil (Lei n
13.105, de 16 de maro de 2015). Tambm destacar
mudanas relevantes aos temas citados. No que tange s
provas transcreveu praticamente as mesmas instrues
grifadas no Cdigo Buzaidiano. O que houve de mudana
na apurao do dano moral. Tais mudanas tm como
objetivos que a legislao seja dinmica e cumpra
sempre seu principal objetivo que a garantia da justia
para todos.
Palavras-chave: Novo Cdigo de Processo Civil. Provas
clandestinas. Danos morais.

1 INTRODUO
No presente trabalho sero analisados os
Acadmico de Direito da Faculdade Multivix Cachoeiro de
Itapemirim/ES. E-mail: victorgrilo2006@hotmail.com
14 Acadmico de Direito da Faculdade Multivix Cachoeiro de
Itapemirim/ES. E-mail: luizcricco@gmail.com
15 Acadmico de Direito da Faculdade Multivix Cachoeiro de
Itapemirim/ES. E-mail: Robinho.sd@hotmail.com
133
13

principais aspectos das provas no novo Cdigo de


Processo Civil (Lei n 13.105, de 16 de maro de
2015), tendo nfase na apurao do dano moral, com
o escopo na prestao jurisdicional adequada s
partes do feito.
Doravante, ser minuciosamente explicado o
histrico das provas, seu conceito, as posies
doutrinrias a respeito, bem como os fins a que se
destinam, sua importncia e repercusso dentro do
processo, a participao do juiz em sua produo e
valorao e o desempenho das partes para seus
devidos fins.
Ademais, importante destacar que tambm
ser abordado, a contextualizao das normas
cogentes acerca das provas, e as novas tendncias
legislativas concernentes apurao do dano moral.
2

PROVAS:

HISTRICO,

CONCEITO

REPERCUSSO PARA O PROCESSO


Importante destacar que, o tema provas no
se trata de um tema restrito a apenas um conceito.
Ento, de suma importncia explicar quais so
134

suas acepes. Prima facie, cumpre esclarecer que


vrias so as acepes tecidas acerca do tema
"provas", porquanto se pode falar em prova como
instrumento, como atividade das pessoas do juzo e
mesmo

como

resultado

da

compreenso

jurisdicional das alegaes de fato no processo.


(AMORIM, 2013). Mais especificamente, pode-se
compreend-lo como o meio retrico, regulado pela
legislao, destinado a convencer o Estado da
validade de proposies controversas no processo
dentro de parmetros fixados pelo direito e de
critrios racionais. (DIDDIER, 2013).
Nesta esteira tem-se que direito probatrio
a disciplina constitucional e infraconstitucional da
prova. Trata-se da regulao dos meios de prova, do
procedimento

probatrio

do

convencimento

judicial a respeito das alegaes suscetveis de


prova no processo. (DIDDIER, 2013). Ao afirmar
que "so inadmissveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilcitos" (artigo 5, LVI), a
Constituio Federal assevera que, desde que
admissveis, h direito fundamental prova no
processo civil. A admissibilidade da prova prende-se
135

s qualidades da alegao de fato a provar: sendo


controversa, pertinente e relevante, h direito
produo da prova, constituindo violao desse
direito fundamental. (DIDDIER, 2013).
As questes relativas s provas em termos de
importncia

para

resultado

do

litgio,

determinando a procedncia ou a improcedncia da


pretenso

conduzida

pela

ao

judicial.

Esse

comentrio no despreza a validade de outros


elementos nem de outras etapas do processo,
sobressaindo-se a perfeio das peas de ataque
(petio inicial) e de defesa, principalmente a
contestao, por ser a nica, dentre as espcies de
resistncia, que pode gerar os efeitos da revelia,
manifestamente indesejados e prejudiciais ao ru da
demanda judicial. (DIDDIER, 2013). Dito isto, deve
ser sustentado como concluso da premissa que a
prova de um determinado fato tem repercusso
direta em relao a outras cincias - no jurdicas importando, tambm, para a realidade do direito.
Por conta dessa assertiva que se multiplicam os
conceitos relativos prova, uns a descortinando
como afeta - e simplesmente afeta - realidade
136

processual;

outros

considerando

como

fato

externo, no necessariamente com repercusso


processual. (DIDDIER, 2013).
O objeto da prova o fato, no o direito
debatido no processo, visto que, nesse ltimo
particular, notam-se os aforismas jura novit curia e
da mihi factum dabo tibi jus (dai-me o fato que eu
te darei o direito), exigindo a lei que o magistrado
conhea do direito vigente na rea territorial em
que exerce a sua jurisdio, carreando s partes,
apenas, o nus de se desincumbir da prova da
certeza da existncia e da veracidade dos fatos que
alegam em juzo. (MARINONI, 2014). H, contudo,
controvrsia a respeito do que seja exatamente o
objeto de prova, entendendo parcela da doutrina
que so os fatos, enquanto outra parcela entende
que so as alegaes de fato. Para a segunda
corrente doutrinria, o fato ocorreu ou no, existe
ou

no,

enquanto

veracidade

atinge

exclusivamente as alegaes de fato, que podem ser


falsas ou verdadeiras. J para a primeira corrente
doutrinria o objeto so os fatos, porque nem
sempre o objeto de prova constitudo de alegaes,
137

bastando para tanto lembrar os fatos que podem ser


considerados de ofcio pelo juiz, ainda que as partes
no os tenham alegado no processo.
2.1 O Direito Fundamental prova
O direito prova contedo do direito
fundamental

ao

contraditrio.

dimenso

substancial do princpio do contraditrio o garante.


Nesse sentido, o direito prova tambm um
direito fundamental. (MARINONI, 2014). Esse
direito fundamental tambm est previsto em
tratados internacionais incorporados ao direito
brasileiro: (i) a conveno Americana de Direitos
Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica),
incorporado pelo Decreto n 678/69, no seu artigo 8;
(ii) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos, incorporado pelo Decreto n 592/92, no seu
artigo 14,1, alnea "e". No custa lembrar que, na
forma do pargrafo 3 do artigo 5 da Constituio
Federal de 1988, aps a Emenda Constitucional n
45/2004, os tratados e convenes internacionais de
direitos humanos que forem aprovados, em cada
138

casa do Congresso Nacional, em dois turnos de


votao, por trs quintos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais.
(AMORIM, 2013).
O direito fundamental prova tem contedo
complexo; ele compe-se das seguintes situaes
jurdicas: a) o direito de produzir provas; b) o direito
de participar da produo da prova; c) o direito de
manifestar-se sobre a prova produzida; d) o direito
ao exame, pelo rgo julgador, da prova produzida.
(MARINONI, 2014). Quanto ao primeiro aspecto,
Eduardo Cambi (apud AMORIM, 2013) esclarece
que esse direito fundamental prova tem carter
instrumental; e sua finalidade, afirma, o alcance
de uma tutela jurisdicional justa. Por isso, deve-se
sempre buscar dar efetividade a tal direito. E "nesse
contexto, a efetividade do direito prova significa o
reconhecimento da mxima potencialidade possvel
ao instrumento probatrio para que as partes
tenham amplas oportunidades para demonstrar os
fatos

que

alegam",

influindo,

assim,

no

convencimento do julgador. (AMORIM, 2013).


Deve-se assegurar, pois, o emprego de todos
139

os

meios

de

prova

imprescindveis

para

corroborao dos fatos. Mas tal assertiva no deve


ser encarada de modo absoluto; no se trata de
direito fundamental absoluto. O direito ao manejo
das provas relevantes tutela do bem perseguido
pode ser limitado, excepcionalmente, quando colida
com

outros

valores

constitucionalmente

consagrados. H inmeras regras que limitam o


direito produo da prova. (MITIDIERO, 2014). O
direito ao exame da prova produzida corolrio do
direito produo da prova. De pouco valeria ter o
direito produo de um meio de prova, e o juiz
pudesse, solenemente, ignor-lo. Se a prova foi
produzida, porque o rgo julgador a considerou
relevante para a causa; essa deciso gera para a
parte a expectativa legtima de que a prova seja
valorada. Trata-se de imposio do princpio do
contraditrio, mais uma vez, e do princpio da
cooperao, pois essa conduta revela respeito do juiz
pela atuao processual da parte. (MITIDIERO,
2014).

140

3 A VERDADE PROCESSUAL
Atualmente, considera-se a verdade como
algo meramente utpico e ideal, jamais alcanada,
seja qual for a cincia que estiver analisando o
conhecimento humano dos fatos. Miguel Reale,
ciente

de

ser

verdade

algo

inatingvel

imprestvel, chegou a formular o conceito da quase


verdade. (apud MITIDIERO, 2014). No processo,
resta evidenciada a impossibilidade de obteno da
verdade absoluta, em especial em razo dos sujeitos
que dele participam. Isso inclui tanto aqueles que
levam as provas ao processo - partes -, quase
sempre objetivando seu prprio favorecimento, como
terceiros que auxiliam o juiz na reconstituio dos
fatos - o que nem sempre fazem da forma exata -, e
pelo juiz, que receber as provas e, sem ter
acompanhado os fatos, apenas poder confiar
naquilo

que

foi

levado

sua

considerao.

(MITIDIERO, 2014).
Nessa

participao

de

diversos

sujeitos

diferentes de esperar que o resultado probatrio


no traduza exatamente como os fatos efetivamente
141

ocorreram. Alm disso, existem as limitaes


obteno e valorao das provas, analisadas a seu
devido tempo. (MITIDIERO, 2014). O que se deve
buscar a melhor verdade possvel dentro do
processo,

levando-se

em

conta

as

limitaes

existentes e com a conscincia de que a busca da


verdade no um fim em si mesmo, apenas
funcionando como um dos fatores para a efetiva
realizao da justia, por meio de uma prestao
jurisdicional de boa qualidade. (AMORIM, 2013).
Ainda que se respeitem os limites impostos
busca da verdade, injustificveis luz de valores e
garantias previstos na Constituio Federal, o que
se procurar no processo a obteno da verdade
possvel. Por verdade possvel entende-se a verdade
alcanvel no processo, que coloque o juiz o mais
prximo possvel do que efetivamente ocorreu no
mundo dos fatos, o que se dar pela ampla produo
de provas, com respeito s limitaes legais.
(AMORIM, 2013). Essa impossibilidade concreta de
obter a verdade absoluta no processo - como em
qualquer outro ramo da cincia humana - serve
para desmitificar a ideia comumente lembrada de
142

que no processo civil seria suficiente a obteno da


verdade formal, que seria uma verdade processual,
enquanto no processo penal dever-se-ia buscar a
verdade real, ou seja, a efetiva verdade, ou verdade
material. (MITIDIERO, 2014)
Falar diante dessa nova definio da relao
da prova com a verdade de duas espcies diversas
de verdade algo absolutamente inadmissvel. A
verdade uma s, sempre inalcanvel, tanto no
campo civil como no campo penal. evidente que,
apesar de a verdade ser algo inalcanvel, no deve
deixar de ser perseguida, sendo essa busca fator de
legitimao da prpria deciso judicial. O melhor
resultado possvel do processo - que se entende mais
apto a ocorrer com a ampla produo de prova - diz
respeito a qualquer processo, seja ele penal ou cvel,
considerando-se que a qualidade da prestao
jurisdicional ser sempre o valor supremo a ser
buscado

em

todo

processo

judicial,

independentemente do direito substancial que se


est debatendo em juzo. (MARINONI, 2014).
A verdade alcanvel

no processo ser

sempre uma s, nem material nem formal, mas


143

processual, ou seja, aquela que decorrer da mais


ampla instruo probatria possvel, o que deve
ocorrer independentemente da natureza do processo
ou ainda da espcie de direito substancial debatido.
(MARINONI, 2014). Mas, ainda assim, poder-se-
alegar que as regras procedimentais no processo
civil, com suas precluses, pressupostos e restries
probatrias a alguns meios de provas, geram como
consequncia um tratamento diferenciado daquele
existente no processo penal. Apesar das inegveis
diferenas procedimentais, h nitidamente uma
tendncia para que tambm no processo civil a
verdade possvel no fique em segundo plano.
Seja como for, e ainda que se admita que as
restries no processo civil sejam em maior nmero
e com maior intensidade do que aquelas vitais no
campo penal, em ambos s ser possvel uma nica
verdade, que aquela processualmente alcanvel,
sendo

absolutamente

incorreto

diferente

tratamento dado tradicionalmente a essas duas


reas do Direito, falando-se em verdade real para o
processo penal e verdade formal para o processo
civil.
144

3.1 Sistemas de Valorao Probatrios


Atualmente no se fala mais em ordlias (ou
juzos de Deus), sistema probatrio no qual a
valorao de provas era fundada em desafios fsicos
- como atravessar uma fileira sobre brasa ou se
despejar leo quente - e em consultas aos deuses. De
fato,

tais

"meios

de

prova"

nada

provam,

demonstrando to somente uma ainda incipiente


tcnica processual, se possvel qualificar tal
sistema de tcnico. O desenvolvimento do processo,
e da prpria humanidade, com a desvinculao do
direito da religio, demonstrou de forma clara o
absurdo de tais atividades, sendo que o sistema das
ordlias tem importncia histrica. (MARINONI,
2014).
No sistema da prova legal, ou prova tarifada,
a carga probatria j vem preestabelecida em
norma

escrita,

tornando

juiz

um

simples

matemtico, que somava as provas produzidas para


verificar

ocorrncia

dos

fatos

alegados.

Obviamente que tal sistema no adequado,


privilegiando a quantidade da prova, e no usa
145

qualidade. (MARINONI, 2014). O sistema da prova


tarifada tinha como ponto central a total ausncia
de liberdade ao juiz na valorao da prova, pouco
importando seu convencimento no caso concreto, j
que era obrigado a seguir o estabelecido em lei no
tocante carga de convencimento das provas.
(MARINONI, 2014).
O sistema diametralmente oposto, chamado
de livre convencimento ou persuaso ntima, no
qual a liberdade do juiz plena, tambm peca pelo
excesso. Nesse sistema no vale to somente o
convencimento ntimo do juiz, que no se v
obrigado a justificar suas escolhas, podendo at
mesmo julgar contra a prova produzida caso assim
lhe parea correto. Atualmente, o sistema de
valorao adotado pelo sistema processual brasileiro
o da persuaso racional, tambm conhecido pelo
princpio do livre convencimento motivado, no qual
o juiz livre para formar seu convencimento, dando
s provas produzidas o peso que entender cabvel
em cada processo, no havendo uma hierarquia
entre os meios de prova. (MARINONI, 2014).
Isso, claramente, no significa que o juiz
146

possa decidir fora dos fatos alegados no processo,


mas sim que dar aos fatos alegados a devida
considerao diante das provas produzidas. Em
tese,

portanto,

no

uma

hierarquia

preestabelecida da carga probatria dos meios de


prova. Diante dessa regra, no seria possvel
afirmar que um meio de prova mais importante
que

outro,

ou

que

seja

insuficiente

para

demonstrar a ocorrncia de determinado fato.


possvel,

por exemplo,

que num determinado

processo a prova testemunhal desbancasse a prova


pericial, ou at mesmo a confisso. Note-se que o
sistema do livre convencimento motivado deixa o
juiz parcialmente livre na apreciao da prova. Se o
peso probatrio deve ser dado pelo juiz no caso
concreto, no pode livremente decidir sobre tal
carga probatria, devendo obrigatoriamente motivar
sua deciso. (AMORIM, 2013). At mesmo a
confisso deve receber a carga devida no caso
concreto, podendo perfeitamente ser enfrentada por
outras provas produzidas nos autos. Dar, portanto,
a carga probatria que entender cabvel, mas dever
motivar sua deciso, exteriorizando as razes pelas
147

quais deu maior fora probatria a uma prova


produzida em detrimento de outra. (MARINONI,
2014).
4 O DANO MORAL E OS MEIOS DE PROVA
Ao falar-se em dano moral est-se a caminhar
na seara da subjetividade, ou seja, o referido dano
compe

arcabouo

psicolgico

daquele

que

experimenta algum prejuzo em sua esfera jurdica.


Logo, o dano moral est diametralmente ligado
ideia de afronta e violao aos denominados direitos
no materiais, que podem ser entendidos como os
afetos particularidade ntima do indivduo,
consubstanciando

seu

acervo

emocional/sentimental/moral. (AMORIM, 2013).


Entrementes, definiu o legislador que todo
aquele que por ato ilcito causar dano a outrem
obrigado a repar-lo (artigo 186 do Cdigo Civil),
com vistas, justamente, a prestigiar a teoria do
dano. Ora, aquele que causar dando a outrem,
exceto se amparado pelas causas excludentes da
responsabilidade civil, fica obrigado a reparar o
148

respectivo dano. (AMORIM, 2013). Andou bem o


ordenamento jurdico a esse respeito, porquanto no
h que se falar em paz social e mecanismos de
frenagem e conteno sem normas definidoras de
sanes estatais nas relaes jurdicas civis.
Noutra quadra, insta salientar que para a
apurao do dano moral e sua aferio quantitativa
mister se faz, como amplamente discorrido acima,
de valer-se o julgador do meio que o ilumina acerca
da verdade pretendida nos autos, a saber, a prova.
Tendo por base todo o contexto doutrinrio alhures
referido, infere-se que indubitvel a necessidade
da utilizao dos meios de prova em direito
admitidos com vistas ao sopesamento do dano
moral. De tal sorte, cumpre trazer colao os
aspectos estruturais da temtica relativa s provas
no Novo Cdigo de Processo Civil, bem como os
avanos legislativos cuja tessitura sedimentou sua
inegvel relevncia para o escoamento dos fatos em
busca

da

to

querida

verdade

processual.

(AMORIM, 2013).
Destarte, soa percuciente narrar que o
legislador do novo cdex processual inovou ao
149

robustecer sua musculatura probante com os


princpios do convencimento motivado (artigo 368,
do Novo CPC), e do nus dinmico da prova,
novidades

que

observncia

trazem

do

juiz

maior
para

necessidade

com

os

de

motivos

justificadores da apreciao das provas, e que


tornam

as

partes

mais

incumbidas

dos

procedimentos de produo das provas e de sua


qualidade. Sendo assim, a perspectiva que se
constri ao romper da gide do novo CPC de que a
apurao do dano moral se construa a partir de
elementos probatrios consistentes, cujo rito d-se
no somente sob a chancela do convencimento
motivado do juiz, mas sim ante a aspirao das
prprias

partes

da

relao

jurdico-processual

instaurada, na iminncia de catalogar os fatos


deduzidos, e filtrar-lhes a verdade (ainda que
meramente aparente) do que alegado no bojo do
processo. (AMORIM, 2013).
Ainda nessa alnea, ressalte-se que o cl das
provas fora topograficamente alocado no corpo do
novo CPC sob novas determinaes legais, contudo,
a essncia do esprito das provas do CPC de 1973
150

inspirou o novo legislador, o qual endossou em


muito o roteiro probatrio do novo Cdigo de Ritos
Civis. Alhures, tem-se que, mesmo na vigncia de
legislao contempornea vale olhar para o contexto
relativo s provas do antigo CPC, com fulcro em
absorver

as

lies

exegticas que

ainda

nos

direcionam. (MARINONI, 2014)


De tal sorte, a temtica da aferio do dano
moral atravs dos meios de provas listados no novo
CPC configura um novo momento do ordenamento
jurdico, em que as provas devero ser produzidas,
valoradas, apreciadas e chegaro aos seus fins
diante de uma ampla cadeia de participao mtua,
tanto entre o juiz (Estado), como entre as partes.
(AMORIM, 2013). crvel que no se pode olvidar
ao fato de que o novo diploma processual civil
enriqueceu o mundo jurdico com o princpio da
cooperao, em que o magistrado, no contato e
relacionamento com o processo, deve valer-se dos
meios necessrios para prestar a tutela jurisdicional
de forma plena e satisfatria, no s para as partes,
mas sim para o prprio Estado que possui o
interesse-mor de por fim ao litgio, prestar a justia
151

e pacificar os conflitos; ficando, assim, o juiz


intimamente (tcnica e juridicamente falando, sem
apreos/interesses pessoais) com o processo.
5 CONCLUSO
Ao longo do trabalho buscou-se concatenar as
diversas caractersticas de dois temas de tamanha
relevncia para o ordenamento jurdico, a saber, as
provas no novo CPC e o dano moral. Tem-se que
ambos constituem institutos que levam a doutrina
mais

autorizada

ao

apego

perfeio

de

comentrios e mais salutar resenha no que se


refere busca inesgotvel por esclarecimentos
acerca de to vasto universo de pesquisa.
Consoante os posicionamentos estudados no
que tange ao tema subdividido em dois institutos,
infere-se que o novo Cdigo de Processo Civil em
relao s provas transcreveu praticamente as
mesmas instrues grifadas no Cdigo Buzaidiano,
porm, com algumas inovaes, com vistas
apurao do dano moral. Por fim, cumpre salientar
que o desejo dos operadores do direito, e sem dvida
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de toda a sociedade que a legislao seja dinmica,


indo em direo aos meios que a torne mais eficaz e
pragmtica, com vistas a garantia da justia para
todos.
6 BIBLIOGRAFIA
AMORIM, Daniel Neves. Manual de Direito
Processual Civil. 5 ed. So Paulo: Editora Mtodo,
2013.
DIDDIER JNIOR, Freddie. Provas no Processo
Civil. So Paulo: Editora Saraiva, 2014.
MARINONI, Luiz Guilherme. Cdigo de Processo
Civil. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil. 5
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

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