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GEAGU Subjetiva
01 de Fevereiro de 2012

Rodada 2012.03
Prezado Participante
Voc est recebendo a publicao
das melhores respostas da rodada.
Trata-se
de
material
extremamente
valioso,
pois
rene
informaes provenientes das mais
variadas doutrinas e pensamentos,
decorrente de vrias formas de pensar o
Direito, permitindo, com isso, a construo
de uma viso ampla, altamente necessria
para uma preparao com excelncia.

As opinies manifestadas neste


frum de debates no refletem,
necessariamente, o posicionamento dos
mediadores e colaboradores do GEAGU
A transcrio das respostas se d
na ntegra, da forma como repassada pelos
autores.
Equipe GEAGU
"Tudo o que um sonho precisa
para ser realizado algum que acredite
que ele possa ser realizado."
Roberto Shinyashiki

Questo 01 (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Leonardo de Oliveira Sirotheau)


A anuidade paga pelos Advogados OAB tem natureza tributria? Responda
justificadamente.

Diana Castelo (Belm/PA) respondeu:


Acirrada a discusso doutrinria e jurisprudencial acerca da natureza
jurdica das anuidades pagas pelos advogados a Ordem dos Advogados do Brasil OAB.
Tal discusso corre paralelamente quela quanto ao rito aplicvel s aes propostas
para sua cobrana (CPC ou LEF), bem como quanto natureza jurdica da Ordem dos
Advogados do Brasil.
H quem entenda que as anuidades so contribuies previstas no art.
149 da CFRB, especificamente, as institudas pela Unio no interesse das categorias
profissionais, isto ,no interesse das categorias profissionais ou econmicas, como
instrumento de sua atuao. Trataria-se, portanto, de tributo federal, institudo pela
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Unio visando angariar recursos aos orgos fiscalizadores das profisses (onde se
incluiria a OAB, CREA, CRM e outros), os quais deteriam a capacidade triburria ativa.
O Superior Tribunal de Justia mostrava-se reticente, ora reconhecendo a
natureza tributria, ora negando-a.
Em 2006, em deciso no-unnime proferida pelo Supremo Tribunal
Federal em de Ao Direta de Inconstitucionalidade,o Egrgio Tribunal manifestou-se no
sentido que a Ordem dos Advogados do Brasil no pode ser considerada autarquia, no
integrando a Administrao Direta ou Indireta. Trataria-se de pessoa jurdica sui generis
com finalidade institucional diferenciando-se daqueles conselhos que possuem
finalidade exclusivamente corporativa (CREA, CRM, por exemplo).
Assim, destarte a ausncia de pronunciamento especfico do STF quanto a
natureza jurdica da anuidade na deciso mencionada, difcil se tornar-se-ia defender
sua natureza jurdica tributria vez que a natureza jurdica da Ordem dos Advogados
(no integrante da administrao direta ou indireta) e voltada para fins institucionais
(no corporativos/profissionais) distanciariam dos dos contornos constitucionais
estabelecidos pela CFRB para instituio das contribuies profissionais, que exige
finalidade corporativa dos tributos sob este rtulo. Assim, trata-se de receita notributria, que compe a receita da prpria instituio para que cumpra seus fins e no
da Administrao Pblica.
Neste sentido pacificam-se as decises do Superior Tribunal de Justia
sobre o assunto.
Fernanda Maria Veloso Monteiro (Recife/PE) respondeu:
A natureza jurdica dos conselhos profissionais sempre foi alvo de
controvrsias. Nasceram no ordenamento jurdico brasileiro com natureza de autarquia,
tendo, inclusive, cada um, sua lei especfica. Posteriormente, com o advento da lei de n
9.649, os Conselhos de Classe passaram a ter natureza jurdica de direito privado, o que
ocasionou em uma enorme celeuma acerca da possibilidade de entidades privadas
exercerem atividades tpicas do Estado.
A lei supramencionada, contudo, foi impugnada pela Ao Direta de
Inconstitucionalidade 1717, que foi decidida no sentido da indelegabilidade, a uma
entidade privada, de atividade tpica de Estado, que abrange o poder de polcia, o poder
de tributar e o poder de punir, no que concerne ao exerccio de atividades profissionais
regulamentadas.
Com a deciso do STF, pacificou-se, ento, a natureza autrquica dos
conselhos de classe, que devero ser criados por lei, tendo, cada um deles,
personalidade jurdica de direito pblico, com autonomia administrativa e financeira.
Como consectrio, passaram a ser obrigados a ter um sistema de contabilidade Pblica,
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a efetuar concurso pblico e a sofrer controle pelo Tribunal de Contas. Ademais, suas
anuidades assumiram natureza tributria, cuja falta de pagamento passou a acarretar
em uma execuo fiscal.
Posteriormente, foi interposta uma nova ao de inconstitucionalidade
(ADI 3026) com o fito de impugnar alguns dispositivos do Estatuto da Ordem dos
Advogados (lei n 8.906). Nesta ao, o STF estabeleceu que a OAB no uma entidade
da Administrao Indireta da Unio, mas um servio pblico independente, no estando
sujeita a controle da Administrao.
Afirmou a Suprema Corte que, por ocupar-se com atividades atinentes aos
advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, a Ordem dos
Advogados do Brasil no pode ser tida como congnere dos demais rgos de
fiscalizao profissional, j que tem funo institucional, e no meramente
representativa.
Em funo disso, entendeu ser incabvel a exigncia de concurso pblico
para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. Alm do mais, restou
decidido que as contribuies pagas pelos inscritos no possuem natureza tributria,
no lhes sendo aplicvel o regime da execuo fiscal, mas o processo de execuo
comum, previsto no CPC.
Germano Andrade Marques (Fortaleza/CE) respondeu:
Para se chegar a uma concluso a respeito da natureza jurdica da
anuidade paga pelos advogados OAB, torna-se imperioso para o deslinde da questo
analisar os aspectos mais relevantes que envolvem o tema. Dessa forma, cumpre
destacar a respeito da natureza jurdica da OAB.
A Administrao Pblica tem como balizas de atuao os princpios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, dentre os outros.
Assim, buscando atender uma melhor prestao de servio pblico sociedade, foi-se
instituda a chamada administrao pblica indireta. Cria-se, assim, as autarquias,
em cuja definio a doutrina assim estabelece: So pessoas jurdicas de direito pblico,
prestadoras de servio pblico, sujeitas ao controle das entidades das quais a criaram.
O exerccio do poder de polcia pelo Estado somente se aperfeioa atravs
de entidades dotadas de personalidade jurdica de direito pblico, haja vista que as
entidades da Administrao Pblica indireita dotadas de personalidade jurdica de
direito privado so equiparadas no exerccio de suas atividades iniciativa privada.
Assim, os conselhos de classe de um modo em geral so pessoas jurdicas
de direito pblico sob a qualificao de autarquias, gozando de todos os privilgios
extensveis aos demais entes dotados de personalidade jurdica de direito pblico, dessa
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forma a natureza jurdica das contribuies dos conselhos de classe assume feio de
tributo na modalidade de contribuio de fiscalizao das entidades de classe.
Com relao OAB, o STF teve a oportunidade em ADI de definir sua
natureza jurdica. Na ocasio, definiram a ordem como uma espcie de autarquia "sui
generis", que apesar de gozar dos privilgios extensveis aos entes da administrao
com personalidade jurdica de direito pblico, aduziram que ela no integrava a
administrao indireta, sendo uma entidade independente, cuja funo institucional
tem natureza constitucional.
Com efeito, no sendo a OAB uma entidade da administrao, verifica-se
que sua contribuio cobrada de seus filiados no tributo, pois no cobrada
mediante atividade administrativa plenamente vinculada, cuja renda auferida vestida
aos interesses da entidade, no se sujeitando ao controle de fiscalizao do Tribunal de
Contas da Unio.
Destaque-se que o Superior Tribunal de Justia j apreciou a matria e
entendeu no mesmo sentido do STF a respeito da natureza jurdica da OAB, afirmando
expressamente que sua anuidade no tem natureza jurdica de tributo.

Questo 02 (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Leonardo de Oliveira Sirotheau)


Quanto ao tema arbitragem, discorra sobre a autonomia da clusula compromissria
e o princpio da kompetenz-kompetenz.

Cristiane Vieira Batista de Nazar (Macei/AL) respondeu:


A arbitragem, regulamentada pela Lei n 9.307/96, constituda por meio
de um negcio jurdico denominado conveno de arbitragem, que compreendida
pela clasula compromissria e pelo compromisso arbitral.
A clasula compromissria a conveno em que as partes resolvem que
as divergncias oriundas de um certo negcio jurdico sero resolvidas pela arbitragem.
Ou seja, fixa-se a competncia do juzo arbitral, antes de o ltigio ocorrer. J, o
compromisso arbitral o acordo de vontade para submeter uma comtrovrsia concreta,
j existente, arbitragem.
O artigo 8 da Lei n 9.307/96 prescreve que a clusula compromissria
autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade do
contrato principal no implica, necessariamente, a nulidade da clusula
compromissria. Esse artigo incorpora ao ordenamento jurdico o princpio da
autonomia da clusula compromissria.
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De acordo com esse princpio, o reconhecimento da invalidade do contrato


principal no atingir a clasula comprimissria, de modo que a competncia do juzo
arbitral permanecer inclume, pois no ser contagiada por vcios de nulidade, por
invalidade ou mesmo inexistncia do prprio contrato.
Como corolrio natural do princpio da autonomia da clusula
compromissria desponta o preceito legal da Kompetenz-Kompetenz, ou CompetnciaCompetncia, segundo o qual determina que compete ao Tribunal Arbitral pronunciarse sobre a sua prpria competncia para conhecer de determinado litgio submetido
sua apreciao. O pargrafo nico daquele mesmo artigo consagra tal princpio ao
estabelecer que caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das partes, as
questes acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem e do
contrato que contenha a clusula compromissria.
Nesse contexto, existindo dvida quanto validade da clusula
compromissria, ter o rbitro competncia para decidir sobre sua prpria
competncia. O princpio da Kompetenz-Kompetenz, ento, evita que, ao ser invocada a
incompetncia do Tribunal Arbitral, haja a remessa da questo ao tribunal judicial para
que se decida sobre a competncia ou no do juzo arbitral fato que prolongaria a
soluo do conflito.
Nos termos do artigo 20, 1, da Lei n. 9.307/96, as partes somente sero
remetidas ao rgo do Poder Judicirio competente para julgar a causa, quando o
rbitro julgue invlida a clusula compromissria, situao em que proferir sentena
terminativa, pondo fim ao processo sem julgamento do mrito.
Paulo Henrique Figueredo de Arajo (Natal/RN) respondeu:
De acordo com a Lei de Arbitragem, a clusula compromissria
autnoma em relao ao contrato em que estiver inserida e, dessa forma, pode
permanecer vlida mesmo diante de vcio presente no contrato em que est inserida.
o que estabelece o artigo 8 da Lei 9.307/96: A clusula compromissria autnoma
em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no
implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria.
A Kompetenz-Kompetenz, por sua vez, a competncia do rbitro para
dirimir questes acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem e
do contrato que contenha a clusula compromissria. Nesses termos redigido o
pargrafo nico do artigo 8 da mesma Lei: Caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por
provocao das partes, as questes acerca da existncia, validade e eficcia da
conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria.
A autonomia da clusula compromissria e a Kompetenz-Kompetenz esto
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interligados de tal forma que se o rbitro decidir que a clusula


compromissria(autnoma) vlida, o rbitro detem a competncia para julgar e
solucionar o conflito.
Em outro vis, se o rbitro, ao analisar a clusula compromissria,
constatar sua nulidade, invalidade ou ineficcia, remeter as partes ao juiz competente
para o julgamento da causa, conforme determina o pargrafo 1 do artigo 20 da lei
9.307/96.
Portanto, os institutos esto relacionados entre si e buscam evitar
ingerncias do Poder Judicirio na soluo do conflito decorrente de um contrato em
que est inserida a clusula compromissria.

Questo 03 (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Ubirajara Casado)


Antnio foi contratado por Joo para, dirigindo carro prprio, transportar a famlia do
segundo para o trabalho e a escola, nos dias da semana. Joo recolhera durante um
ano o FGTS de Antnio, deixando de faz-lo sob o argumento de que tal recolhimento
facultativo para o empregado domstico.
Com base nessa situao hipottica, responda:
a) Antnio pode ser considerado empregado domstico (defina esta espcie de
relao de trabalho ao responder)?
b) correto o argumento utilizado por Joo para deixar de recolher o FGTS de
Antnio?

NOTA GEAGU: a questo da semana foi fcil, a simples leitura das respostas
selecionadas suficiente para afastar qualquer eventual dvida sobre o
questionamento jurdico levantado.
Ihuru Fonsca de Assuno (Recife/PE) respondeu:
a) No caso em tela, Antnio se enquadra na categoria de empregado
domstico, uma vez que presta servio para empregador domstico (Joo) - pessoa
fsica que explora a mo-de-obra do empregado sem finalidade lucrativa. A prpria CLT
agasalha essa ideia, ao considerar empregados domsticos "os que prestam servios de
natureza no econmica pessoa ou famlia, no mbito residencial destas."
De acordo com as lies de Vlia Bonfim, que encontra eco na doutrina
amplamente majoritria, o essencial que o prestador de servio trabalhe para uma
pessoa fsica que no explore a mo-de-obra do domstico com intuito de lucro, mesmo
que os servios no se limitem ao mbito residencial do empregador.

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b) O argumento utilizado por Joo para deixar de recolher o FGTS de


Antnio incorreto, tendo em vista que o art. 2 do Decreto n. 3361/00 dispe
expressamente que a incluso do empregado domstico no FGTS irretratvel com
relao ao respectivo vnculo contratual e sujeita o empregador s obrigaes e
penalidades previstas na Lei n. 8.036, de 1990.
Assim, considerando que Joo recolhera o FGTS de Antnio durante um
ano, a incluso do empregado no FGTS j havia sido realizada, sendo irretratvel para
Joo - tal concluso no impediria que, por exemplo, um empregador domstico
posterior se desvinculasse de tal opo, visto que a irretratabilidade diz respeito apenas
ao vnculo contratual em que foi realizada a incluso.
Marcio Cesar Lass (Braslia/DF) respondeu:
Considera-se empregado domstico aquele que presta servios de
natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia no mbito
residencial desta, nos termos do artigo 1 da Lei n. 5.859/1972.
No conceito de atividade de natureza contnua no se enquadra aquela
exercida em carter intermitente ou eventual, como ocorre com a diarista.
Porm, se o empregado possui dias certos e jornada de trabalho definida,
cumprindo as ordens do empregador, mediante remunerao, ainda que haja prestao
em apenas alguns dias da semana, trata-se de atividade de natureza contnua.
Por finalidade no lucrativa entende-se aquele trabalho prestado fora
daatividade econmica, que no se busca a gerao de riqueza.
Na terceira condicionante, deve-se compreender mbito residencial
depessoa ou famlia no apenas o local de moradia, mas a casa de praia, ostio, ou outro
ambiente de lazer.
Igualmente, o motorista tambm ser considerado trabalhador
domstico,mesmo que preste servio fora do ambiente residencial, pois seu trabalho
no interesse da pessoa ou da famlia.
Em relao ao FGTS, o artigo 15, 3, da Lei n. 8036/1990, assegurou ao
empregado domstico a possibilidade de ter acesso ao Fundo de Garantiado Tempo de
Servio (FGTS), com base em lei que viesse a tratar do tema.
A Lei n. 10.208/2001, alterando a Lei n. 5859/1972, tornou facultativa a
incluso do empregado domstico no FGTS e no o recolhimento. Assim, uma vez
iniciado o depsito na conta do Fundo, a sua continuidade imperativa.

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Maria Cristina Castro Diniz (Belo Horizonte/MG) respondeu:


No presente caso, Antnio pode ser considerado empregado domstico.
Isso porque, nos termos do art. 5 da Lei 5.859/72, considera-se empregado domstico
aquele que presta servio de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa
ou famlia, no mbito residencial dessas.
Dessa forma, devido a continuidade e a inexistncia de atividade lucrativa
pode-se afirmar que h relao de emprego domstico. Ressalta-se que o mbito
residencial no requisito que deve ser interpretado com excessivo rigor, apenas
registrando a lei a vedao para que tais servios sejam estendidos ao mbito de
escritrios ou consultrios do empregador.
No que tange ao recolhimento do FGTS, a Constituio Federal, apesar de
ampliar significativamente os direitos do empregado domstico, no assegurou o direito
ao FGTS categoria.
Porm, somente no ano 2000, atravs da Lei n 10.208/01 , foi que
tornou-se possvel ao empregado domstico ter Fundo de Garantia do Tempo de
Servio, por ato voluntrio do empregador.
Contudo, a partir do momento que o empregador opta pelo depsito do
FGTS, o mesmo deixa de ser facultativo e passa a ser obrigatrio. Dessa forma, sendo
efetivado o primeiro depsito, ser o mesmo irretratvel com relao ao respectivo
vnculo contratual, sujeitando o empregador s obrigaes e penalidades previstas na
Lei 8.036/90.
Desse modo, no assiste razo para o argumento utilizado por Joo, uma
vez que o mesmo iniciou o recolhimento por vontade prpria, no podendo haver a
interrupo do pagamento na presente relao contratual.
Pedro Ivo Conceio Gonalves (So Lus/MA) respondeu:
Segundo o art. 1 da Lei 5859/72, a relao de trabalho domstico se
caracteriza pela prestao de servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa
pessoa ou famlia no mbito residencial destas. O empregado domstico, portanto,
aquele que, continuamente, presta servios de natureza no econmica pessoa fsica
ou famlia, no mbito residencial, sendo que o respectivo empregador no uma
empresa, no exercendo atividades econmicas ou lucrativas.
Nesse sentido, Antnio empregado domstico, pois presta servios
(transportar a famlia) de natureza contnua (nos dias da semana) e de finalidade no
lucrativa famlia de Joo. Nessa relao de trabalho esto presentes todos os
elementos especiais caracterizadores do empregado domstico: continuidade, natureza
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no econmica do servio, empregador pessoa fsica e mbito residencial da prestao


dos servios.
incorreto o argumento utilizado por Joo para deixar de recolher o FGTS
de Antnio. certo que o art. 3-A da Lei 5859 estabelece ser uma faculdade do
empregador a incluso do empregado domstico no FGTS. No entanto, uma vez feita a
escolha por recolher o FGTS, ou seja, uma vez pactuada a incluso do empregado no
FGTS, esse recolhimento passa a integrar o contrato de trabalho, de modo que no
poderia ter sido suprimido unilateralmente pelo empregador. Nem mesmo com o
consentimento do empregado o empregador poderia ter cessado o recolhimento, uma
vez que essa alterao lhe causa prejuzo.
Esse impedimento decorre do princpio da proteo, na vertente da
condio mais benfica, segundo o qual se assegura ao empregado a manuteno,
durante o contrato de trabalho, de direitos mais vantajosos, de forma que as vantagens
adquiridas no podem ser retiradas nem modificadas para pior. Esse princpio tem
previso expressa na Consolidao das Leis do Trabalho, cujo art. 468 determina que
nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies
por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou
indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente
desta garantia.
Assim, tendo em vista que o recolhimento de FGTS para o empregado
domstico uma condio mais vantajosa, e uma vez feita a escolha por recolh-lo,
conforme o art. 3-A da Lei 5859, essa vantagem passa a integrar o contrato de trabalho
do empregado domstico e no pode o empregador suprimi-la, por fora do princpio
da proteo (condio mais benfica), previsto no art. 468 da CLT.
Renata Moreira (So Paulo/SP) respondeu:
Empregado domstico todo trabalhador que presta servios para pessoa
fsica ou para uma famlia, desde que estas pessoas no tenham finalidade econmica
relativamente aos servios prestados por aquele.
Os servios devem ser realizados no mesmo mbito residencial, o que no
significa dentro de casa, mas sim em funes relativas famlia.
Caso o trabalhador domstico saa do mbito familiar, ajudando em
tarefas relativas a atividade empresarial/econmica/profissional do empregador, por
exemplo, fazendo transporte de clientes ou de mercadorias do estabelecimento
empresarial, estar descaracterizada a atividade domstica, pois presente o fim
lucrativo ao qual a mo de obra foi empregada.

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O trabalhador domstico tambm no pode exercer suas atividades em


mbitos residenciais diversos, como, por exemplo prestando servios segunda, quarta e
sexta na residncia dos pais; e tera, quinta e sbado na casa da filha casada, restando
caracterizado mais de um vnculo empregatcio. Embora, desde que pertencente
mesma famlia, possa trabalhar em locais diferentes, como na casa de campo, na casa
de praia etc.
Verificada os pressupostos do trabalho domstico, Antnio pode ser
considerado empregado domstico.
A distino entre empregado comum e empregado domstico torna-se
relevante em razo da distino entre os direitos que so assegurados a essas
categorias. O segundo possui menos direitos que o primeiro. Assim, no tem os
trabalhadores domsticos direito a hora extra; intervalos; adicional noturno; adicional
de insalubridade; adicional de periculosidade; e salrio famlia.
No caso do FGTS, o recolhimento facultativo. Todavia, sendo recolhido
uma vez, passar a ser obrigatrio em relao ao respectivo vnculo empregatcio.
Ademais, o recolhimento gera alguns direitos para o trabalhador
domstico, como a multa 40% do FGTS, a ser pago pelo empregador, no caso de
despedida arbitrria; e, aps 15 meses de recolhimento, seguro desemprego, no valor
de um salrio mnimo, por at 3 (trs) meses.
Larissa Morais de Freitas (Joo Pessoa/PB) respondeu:
a) Sim, Antnio pode ser considerado empregado domstico, tendo em
vista que sua relao de trabalho ostenta as caractersticas de relao de emprego
domstico, quais sejam: trabalho prestado por pessoa fsica, de natureza no eventual a
empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio, conforme o art. 3 da
Consolidao das Leis do Trabalho; prestao de servios de natureza contnua e de
finalidade no lucrativa pessoa ou famlia no mbito residencial destas, nos termos
do art. 1 da Lei 5.859/1972.
Assim, uma vez que as funes de Antnio - de transportar a famlia de
Joo do trabalho e da escola para casa -, so diretamente relacionadas com o mbito
residencial e familiar do contratante, e que essas funes no envolvem atividades com
finalidade lucrativa, constata-se o vnculo de emprego domstico.
b) O argumento utilizado por Joo no correto, tendo em vista que
facultativa a inscrio do empregado domstico no Fundo de Garantia do Tempo de
Servio - FGTS, sendo o recolhimento, por sua vez, obrigatrio no respectivo vnculo
empregatcio, aps a realizao dessa inscrio.

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O art. 15, 3, da Lei 8.068/1990 facultou aos trabalhadores domsticos o


acesso ao regime do FGTS, na forma que viesse a ser prevista em lei. A Lei 10.208/2001,
por sua vez, acrescentou o art. 3-A Lei 5.859/1972 para permitir a incluso do
empregado domstico no FGTS, mediante requerimento do empregador, na forma do
regulamento.
Assim, os termos dos mencionados diplomas legislativos deixam claro que
a incluso do trabalhador domstico no FGTS opcional, cabendo ao empregador
solicit-la.
Contudo, case efetue o primeiro recolhimento, o empregador dever
permanecer realizando o recolhimento mensal, porque no se pode transformar a
facultatividade de inscrio legalmente admitida em instituto sujeito aos caprichos do
empregador. Admitir a desistncia quanto ao recolhimento seria sujeitar as
expectativas (de direito e de fato) do empregado volubilidade do empregador, bem
como transmudar a atividade da autarquia previdenciria em prestao de servios
disposio do bel-prazer desse eventual recolhedor.
Thamine Natlia de Figueiredo Leite (Recife/PE) respondeu:
O empregado domstico, conforme consta no artigo 1 da Lei n 5.859/72,
aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa
ou famlia, no mbito residencial destas. Cabe analisar, portanto, se o trabalho
efetuado por Antnio para Joo e famlia enquadra-se nesse conceito.
Por natureza contnua, entende-se aquele servio prestado de forma
constante, frequente. Afastam-se dessa definio, portanto, aqueles servios prestados
de forma eventual, apenas por um perodo ou atividade especficos. No significa,
entretanto, que o empregado deva trabalhar todos os dias da semana. O trabalho de
Antnio, h mais de um ano, durante os dias da semana, caracteriza trabalho contnuo.
Ademais, os servios dos empregados domsticos so realizados com
finalidade no lucrativa. Assim, a atividade do empregado domstico no se destina
ao aferimento de riquezas pelo empregador e no interfere diretamente no
desempenho profissional do empregador. Levar o empregador para o trabalho, como
parte de suas tarefas, no descaracteriza a relao domstica. Pelo descrito no
enunciado, o trabalho de Antnio para Joo no possui finalidade lucrativa.
Por fim, os servios devem se destinar pessoa ou famlia, no mbito
residencial destas. Com efeito, o empregado domstico no est vinculado a uma
empresa ou pessoa jurdica. Ao contrrio, presta seus servios diretamente a pessoas
fsicas, para auxili-las nas suas atividades domsticas. Mais uma vez, os servios
desempenhados por Antnio, consistente em transportar a famlia de Joo, encaixa-se
perfeitamente no conceito legal de empregado domstico.
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Observe-se que o fato de Antnio trabalhar com carro prprio em nada


interfere para seu regime de trabalho. Presentes as caractersticas do trabalho
domstico (motorista subordinado ao seu empregador e que exera servios contnuos,
com finalidade no lucrativa, pessoa ou famlia, no mbito residencial destas), a
propriedade do carro no descaracteriza a relao domstica.
Em relao ao FGTS, cumpre lembrar tratar-se de pagamento facultativo
ao empregador. No entanto, tal facultatividade limita-se a escolher comear ou no a
recolher o FGTS. Uma vez iniciado o recolhimento, entretanto, o empregador no pode
encerr-lo sob o argumento de se tratar de pagamento facultativo. Assim, a conduta de
Joo de parar de recolher o FGTS incorreta, pois foge legalidade.
Suelen Botelho de A A Notaro (Recife/PE) respondeu:
Considera-se empregado domstico aquele que presta servios de
natureza contnua e sem finalidade lucrativa a pessoa ou famlia, no mbito residencial
destas, consoante art. 1 da lei 5958/96. Ficam excludos deste conceito os empregados
que trabalham em carter descontnuo e, normalmente, para mais de um empregador,
como diaristas, faxineiras, baby-sitters, considerados autnomos, devendo como tais
estarem inscritos perante a Previdncia Social. Isto porque, a continuidade um
requisito do contrato de trabalho do empregado domstico.
Esto alcanados por este tipo de contrato de trabalho as cozinheiras,
arrumadeiras, babs, enfermeiras, os motoristas particulares, caseiros de stios de
recreio, observando-se que a caracterstica do trabalho a finalidade no lucrativa e
no o tipo de trabalho executado.
No entanto, a esta classe de trabalhadores no se aplicam os preceitos
contidos na Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), mas sim os da Lei n 5.859, de
11.12.72.
No caso em questo, Antnio, o motorista particular considerado
empregado domstico, por ter funes diretamente relacionadas com o mbito
residencial do empregador, como a de levar as crianas escola.
Embora o empregado domstico venha sendo gradualmente includo no
ordenamento jurdico, no goza ainda de todos os direitos trabalhistas previstos no art.
7 da Constituio Federal, tendo garantidos apenas os direitos de: salrio mnimo,
irredutibilidade de salrio, aviso prvio, frias anuais, repouso semanal remunerado,
licena maternidade, licena paternidade, aviso prvio e aposentadoria.
O direito ao FGTS foi consagrado para os empregados domsticos pela lei
10208/01, ao acrescentar o art. 3-A lei 5859/72. No entanto, o direito de
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recolhimento ao fundo de garantia no obrigatrio, mas apenas uma opo do


empregador que pode, recolher ou no, os valores determinados por lei.
No entanto, uma vez feita a opo de recolhimento, o empregador no
pode deixar de depositar os valores no percentual determinado por lei, considerando
que o art. 2 do Decreto 3.361/00 considera tal opo como irretratvel.
Ento, a conduta de Joo de deixar de recolher os valores do FGTS, sob a
alegao de que se trata de ao facultativa, no se coaduna com as normas que regem
a matria, ficando submetido s penalidades previstas na Lei 8036/90.

Questo 04 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Dr. Arthur Moura)


Considere o seguinte caso:
Contribuinte servidor pblico federal de autarquia vinculada ao Ministrio da
Educao ajuizou, ano passado, ao ordinria em juizado especial federal com vistas
a reconhecer a no incidncia de contribuio previdenciria sobre o tero
constitucional de frias . Desde o incio da ao, o juiz insistiu em citar e intimar o
Advogado da Unio que oficiava perante aquele juizado. O representante da AGU
respondeu a todas as intimaes informando ao magistrado que a Procuradoria da
Fazenda Nacional era o rgo a representar os interesses da Unio na causa, pelo que
pugnava por sua imediata citao, com consequente anulao de todos os atos
realizados at o momento.
Ocorre que a Procuradoria da Fazenda Nacional apenas foi intimada, pela primeira
vez, quando do trnsito em julgado da sentena. A intimao continha determinao
para cumprir o julgado, fazendo cessar a incidncia do tributo e repetindo o indbito
relativamente aos ltimos dez anos.
Com base no caso acima,
a) distinga atribuio e competncia;
b) trace um paralelo entre as atribuies da Procuradoria da Unio e da Procuradoria
da Fazenda Nacional, enfatizando os limites de atuao de cada uma delas;
c) aponte qual rgo deve representar a Unio naquele feito e apresente, com o
respectivo fundamento jurdico, o(s) remdio(s) processual(ais) adequado(s) para o
estgio atual do processo.

NOTA GEAGU: Foram objetivos da questo proposta:


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a) Revisar as formalidades que envolvem o recurso de apelao;


b) Tomar contato com o regime aplicvel s Cooperativas;
c) Revisar a CSLL.
Observem que a redao da apelao comea com uma petio que se
dirige ao juiz singular. Na pgina seguinte, devem ser encetadas as Razes de Apelao,
direcionadas ao TRF, Turma, ao Relator.
Continua importante, aqui, dividir sua pea em tpicos. No se joga tudo
de qualquer jeito, no texto. Impende mostrar organizao e facilitar o trabalho de
correo do seu examinador: traga-o para o seu lado, no o importune com textos
corridos, desconexos e, o pior, com pargrafos e frases interminveis. Lembre-se: os
examinadores, no concurso, j corrigiram centenas de provas. Se a sua prova for boa
de corrigir, depois de tanto trabalho, tanto melhor.
Outro ponto em que insisto sempre: PREQUESTIONE! A defesa da Unio,
pela AGU (PFN, PU, PF) comea na primeira instncia e vai at o STF. Mas a ao s
atinge o STF se houver prequestionamento.
A ao foi proposta contra a Unio porque ela o ente federativo
constitucionalmente responsvel pela tributao por meio da CSLL. Logo, a Unio
quem apela, a PFN a representa. No use a expresso Ministrio da Fazenda, pois
tambm no o caso. Prefira Unio (Fazenda Nacional), pois a ao contra a Unio, em
sua dimenso de Ministrio.
Em provas de redao forense, muito se observa a forma. Afinal, se o
candidato chegou at esse ponto do certame, porque tem bastante contedo. A
banca examinadora agora quer saber se o candidato:
1. conhece a forma de cada petio, recurso, sentena etc;
2. escreve corretamente;
3. claro, objetivo e simples (no simplrio) em sua argumentao.
Portanto, ateno com a forma: cabealho bem feito, qualificao das
partes, epgrafe completa, diviso em tpicos, etc. etc....
E, por favor, se o treino, agora, para o concurso da Procuradoria da
Fazenda Nacional, assine Procurador da Fazenda Nacional.

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Segue um modelo de resposta:


EXCELENTSSIMO SR. JUIZ FEDERAL DA __ VARA DA SEO JUDICIRIA DE
Processo n.:
Autor: COOPERATIVA .
Ru:UNIO/FAZENDANACIONAL
A UNIO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, por seu Procurador ao final
assinado, nos autos do processo em epgrafe, vem, perante V. Exa., com fulcro nos arts.
513 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, interpor RECURSO DE APELAO em face
da sentena de fls. __.
Requer que, aps recebido o presente recurso, nos efeitos legais, e
intimada a parte apelada, para, querendo, apresentar suas contra-razes, sejam os
presentes autos encaminhados ao Eg. Tribunal Regional Federal, para apreciao e
julgamento das RAZES que seguem em anexo.
Nestes termos, pede deferimento.
Local e data.
Procurador da Fazenda Nacional.
RAZES DE APELAO
EGRGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5 REGIO:
PROCESSO N
APELANTE: FAZENDA NACIONAL
APELADO: COOPERATIVA .
Colenda Turma,
Emritos Julgadores
1) DOS FATOS
A Cooperativa , ajuizou ao ordinria visando a declarao de
inexistncia de relao jurdica tributria que a obrigue a recolher Contribuio Social
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sobre o Lucro Lquido incidente sobre o resultado das vendas de seus produtos. Aduziu,
na ocasio, que a venda configura ato cooperado, no sujeito a pagamento de nenhum
tributo.
O juiz julgou procedente o pedido do autor, acrescentando que lei
ordinria que determine a imposio de qualquer exao sobre a cooperativa
inconstitucional, face ao art. 146, III, c, da Constituio Federal. Determinou Unio
que restitusse o indevidamente pago nos ltimos 10 anos, condenando-a ao
pagamento de honorrios base de 20% sobre o valor de causa, fixado em 500.000,00
Reais.
A deciso merece imediata reforma.
2) DO DIREITO
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ORDINRIA IMPOSITIVA
No h bice constitucional a que lei ordinria determine imposio de
exao sobre a cooperativa. Cabvel, pois, a incidncia de Contribuio Social sobre o
Lucro Lquido sobre o resultado das vendas de produtos de cooperativa s lojas de
departamento e decorao, como ocorreu no caso em questo. Vejamos por que.
A CSLL foi instituda pela Lei 7.689/1988, lei formalmente ordinria. No h
reserva de lei complementar para a instituio deste tributo, conforme se depreende
pela leitura do art. 195, I, da CF/88.
Primeiramente, cumpre argumentar que, como no foi editada a lei
complementar a que se refere o artigo 146, III, c, da Constituio Federal, as sociedades
cooperativas esto submetidas aos ditames previstos em leis ordinrias. Enquanto no
for editada a lei complementar prevista no art. 146, III, c, da CF de 1988, as sociedades
cooperativas permanecem na situao de qualquer sociedade quanto imposio de
CSLL.
A no-incidncia da CSLL restringe-se a atos cooperados praticados
exclusivamente entre a cooperativa e seus associados. O ato cooperativo, assim
definido, no implica operao de mercado, conforme determina o art. 79 da Lei
5.764/1971.
As cooperativas podem realizar negcios com terceiros no-cooperados,
desde que observados seus objetivos sociais e disposies legais. Nessa hiptese,
contudo, a prpria Lei 5.764/1971 dispe expressamente que os negcios praticados
pela cooperativa com terceiros no so considerados atos cooperativos e devem ser
tributados (arts. 86 e 87). Assim, a operao de venda de bens a terceiros por sociedade
cooperativa de consumo se reveste de natureza mercantilista. O resultado positivo
advindo dessa atividade, por conseguinte, submete-se incidncia da CSLL.
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O tratamento diferenciado a que se refere a Carta Maior, para as


cooperativas, diz respeito aos atos cooperados, como acime definidos; jamais aos atos
meramente comerciais entre a cooperativa e terceiros. Portanto, absolutamente
constitucional a tributao realizada.
PRESCRIO QUINQUENAL
Caso no se entenda pela constitucionalidade de lei ordinria, o que apena
sse adminite por hiptese, urge observar a prescrio qinqenal dos valores pagos
indevidamente.
O direito restituio dos valores recolhidos a ttulo de CSLL no perodo
anterior aos ltimos cinco anos est prescrito, porque alcanado pela regra contida no
art. 168, caput, do CTN, c/c o art. 3 da LC 118/05. J decidiu a Corte Constitucional que
a referida regra se aplica s aes propostas aps o prazo de 120 dias de vacatio legis da
referida lei, como ocorre no caso dos autos.
REDUO DA VERBA HONORRIA
Por fim, caso no sejam reconhecidos os pleitos da Unio, requer a
diminuio da verba honorria, arbitrada em 20% sobre o valor da causa, quantia esta
extremamente elevada para a realidade dos autos. Com efeito, o valor da condenao
atingiria meio milho de Reais, em flagrante desproporo com a singeleza do direito
debatido.
Necessrio sejam levados em considerao os critrios previstos no art.
20, 4, do CPC, entendimento consagrado nos Pretrios Superiores.
Devem, pois, os honorrios serfixados em 5% sobre o valor da
condenao.
PREQUESTIONAMENTO
D-se por prequestionados todos os dispositivos aludidos nas razes acima
lanadas, sobretudo:
i. Lei Complementar 118, art. 3o, c/c art. 168 do CTN, sobre o lustro
prescricional;
ii.
Leis 5764 e 7689, ambas c/c art. 146, III, `c`e 195, I, da CF, sobre a
imponibilidade tributria aos atos no cooperados.
DOS PEDIDOS

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Diante de todo o exposto, requer a Fazenda Nacional:


a) a REFORMA DA DECISO A QUO, haja vista a constitucionalidade da
instituio por lei ordinria de exao sobre cooperativas e da possibilidade de
incidncia de tributos sobre atos das cooperativas de carter mercantil, praticado com
terceiros no cooperados;
b)subsidiariamente, a decretao da prescrio qinqenal dos valores
pagos indevidamente, e a reduo da verba honorria fixada na sentena para 5% sobre
o valor da condenao;
c) a CONDENAO do Autor no pagamento de custas e honorrios
advocatcios.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local e data.
Procurador da Fazenda Nacional
NOTA GEAGU: Outra boa resposta:
Adriano Justi Martinelli (So Bernardo do Campo/SP) respondeu:
EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA __ VARA DA __ SUBSEO
JUDICIRIA DE __,
(10 linhas, aproximadamente)
UNIO, pessoa jurdica de direito pblico interno, por seu procurador que
a esta subscreve (mandato ex vi lege), vem, respeitosamente, presena de Vossa
Excelncia, irresignada com a deciso de fls. __, proferida nos autos do processo de n
__, que lhe move __, interpor recurso de APELAO, o que faz com fundamento, em
especial, no art. 513, e seguintes, do Cdigo de Processo Civil, e, sobretudo, pelas
demais razes de fato e de direito abaixo expendidas.
Neste sentido, recebido e processado o presente recurso, em seu duplo efeito, na forma
da lei, requer sua regular remessa ao egrgio Tribunal Regional Federal da __ Regio
para correspondente apreciao e ulterior julgamento.
Termos em que pede deferimento.

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Localidade, data.
Procurador da Fazenda Nacional
Processo: __ / Apelante: Unio / Apelado: __
Razes de Apelao
Egrgio Tribunal, Colenda Turma, Insignes Senhores Desembargadores,
Trata-se de ao que, proposta por Cooperativa de Crdito voltada
promoo de crdito facilitado para determinada categoria de produtores, objetivou a
declarao de inexistncia de relao jurdica tributria que a obrigue a recolher
Contribuio Social sobre o Lucro Lquido.
Sustentou a Apelada a no incidncia da aludida contribuio sobre o
resultado das vendas de seus produtos, uma vez que tal resultado, por configurar
consequncia de ato cooperado, no se sujeita incidncia de tributo algum.
O pedido fora julgado procedente, justificando o juzo a quoque lei
ordinria que determine a imposio de qualquer exao sobre a cooperativa
inconstitucional, face ao que disposto no art. 146, III, c, da Constituio Federal.
a sntese do processado.
DO DIREITO
DO ABUSO DA PERSONALIDADE JURDICA: ATOS NO COOPERADOS E
CONFIGURAO DE RELAO JURDICA TRIBUTRIA
A Apelada, como sobredito, argumenta inexistir, in casu, relao jurdica
tributria a configurar obrigao de pagar CSLL, na medida em que o resultado obtido
no seria lucro, mas resultado de ato cooperado, distribudo entre sues associados e
fomentado pela Constituio.
Entretanto, no o que se observa dos fatos. Com efeito, os resultados
que a Unio pretende tributar, em verdade, so frutos de atos que escapam ao objeto
estatutrio da Apelada.
Esta concluso, ademais, no gratuita; ao contrrio, incontroversa,
posto reconhecida pela prpria Apelada, ao assumir a origem dos resultados obtidos: a
venda de produtos a grandes redes varejistas sediadas pelo territrio nacional.

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Com efeito, estabelece o art. 86, da Lei n 5.764/71 queas cooperativas


podero fornecer bens e servios a no associados, desde que tal faculdade atenda aos
objetivos sociais e estejam de conformidade com a presente lei.
Neste mesmo contexto, complementa o art. 87, do mesmo diploma,
que os resultados das operaes das cooperativas com no associados, mencionados
nos artigos 85 e 86, sero levados conta do Fundo de Assistncia Tcnica, Educacional
e Social e sero contabilizados em separado, de molde a permitir clculo para
incidncia de tributos.
A Apelada, como se observa, desempenhando atividades estranhas ao seu
mister social de instituio financeira (LC 105/01, art. 1, IX), exerce empresa e,
desgarrada de obrigaes tributrias comuns, compete no mercado, em desigualdade
de condies, ostentando privilgios odiosos no extensveis sua concorrncia.
Portanto, induzido em erro, laborou com equvoco o juzo a quoao
considerar que as atividades cujos resultados se pretende tributar compe aquilo o
ncleo bem definido de atos cooperados; as atividades, com demonstrado, escapam ao
objeto social da sociedade, motivo pelo qual deve incidir a CSLL.
DA REPETIO DO INDBITO: FIXAO INCORRETA DO MARCO
PRESCRICIONAL
Como conseqncia da declarao da inexistncia da relao jurdica
tributria, o juzo a quo determinou Unio que restitusse os valores indevidamente
recolhidos a ttulo de CSLL pela Apelada nos ltimos 10 (dez) anos.
Entretanto, a CSLL, como cedio, espcie de tributo direto e,
consectariamente, a repetio de valores indevidamente recolhidos, sujeita-se ao prazo
prescricional de 5 (cinco) anos, com termo inicial na data da extino do crdito
tributrio pelo pagamento, consoante disposio inserta no art. 168 do CTN.
Desta feita, sobre este aspecto, tambm merece reparos a r. sentena.
DO EXCESSO NA CONDENAO EM HONORRIOS ADVOCATCIOS
A condenao em honorrios, data maxima venia, excedeu os limites do
razovel, ultrapassando, de maneira patente, os confins estabelecidos pelo Cdigo de
Processo Civil (art. 20, 4), s condenaes impostas Fazenda Pblica.
Com efeito, dispe o 4 daquele dispositivo legal, que nas causas em que
for vencida a Fazenda Pblica os honorrios devem ser fixados consoante apreciao
equitativa do juiz, observado diz a doutrina (dada afetao do errio), os limites do
atendimento ao interesse pblico.
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Desta feita, considerando o grave e desnecessrio abalo ao errio gerados


por uma fixao excessiva de 20% sobre R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), requer a
Unio, respeitosamente, uma reviso equitativa deste valor.
DO PREQUESTIONAMENTO
Para o fim de eventuais recursos a instncias superiores, requer a Unio
sejam enfrentadas, de forma expressa, as mencionadas violaes aos seguintes
preceptivos legais: art. 146, III, c, da Constituio Federal; art. 20, 4, do Cdigo de
Processo Civil, arts. 85, 86 e 87, todos da Lei n 5.764/71; e art. 168 do Cdigo Tributrio
Nacional.
DO PEDIDO
Com base no exposto, requer a Unio seja recebido e conhecido o
presente recurso; no mrito pede seu integral proviment para que, reformada a r.
sentena,seja reconhecidaexistncia da relao jurdica tributria em tela sobre os atos
no cooperados em questo; subsidiariamente, outrossim, caso no seja este o
entendimento desta e. Corte de Justia o que se admite apenas em ateno ao
princpio da eventualidade , que seja, de outro lado, pois, corrigido o marco
prescricional, nos termos da fundamentao bem como fixados honorrios, consoante
aduzido, em patamares condizentes ao atendimento da finalidade pblica.
Localidade, data.
Procurador da Fazenda Nacional

Pea (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Leonardo Sirotheau)


Em 2012, o governo federal planeja criar 141 mil cargos pblicos
O Ministrio do Planejamento divulgou um nmero que contradiz a promessa de
arrocho fiscal que a presidente Dilma Rousseff promete colocar em prtica em 2012. A
proposta do Oramento da Unio enviada ao Congresso Nacional ontem revela que,
no prximo ano, o governo federal planeja criar 141.142 cargos por meio de concursos
pblicos, funes e cargos comissionados o dado representa um aumento de 457%
em relao ao previsto para este ano (25.334) e joga por terra o discurso repetido
diariamente por Dilma de que o pas precisa de musculatura para enfrentar a crise
internacional. (...) (Fonte: correiobraziliense.com.br - Publicao: 01/09/2011 07:05)
Elabore dissertao abordando os principais aspectos sobre as Despesas Pblicas.

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NOTA GEAGU: Algumas provas de concursos no apontam, diretamente, o tema para


dissertao, mas colocam algum texto ou notcia solicitando do candidato que elabore a
respectiva dissertao, no especificando a relao do texto com tema ou fazendo
qualquer questionamento. Cabe ao candidato, diante de tal situao, elaborar sua
resposta partindo do genrico para o especfico, ou seja, no pode o candidato deixar
de abordar aspectos relacionados ao texto apresentado que tenham relao com o
tema proposto.
Mais uma vez, lembro que no se deve escrever a dissertao com se fosse
uma apostila, com tpicos e subtpicos.
Como uma dica que pode ajudar na hora da prova, recomendo, dentro das
possibilidades de cada participante, que tentem elaborar suas respostas, inicialmente,
em uma folha de papel com pauta e, em seguida, transcrevam para o computador, com
a finalidade de, alm de criar o hbito da escrita, que ser muito importante na
execuo da prova, coordenar o tamanho da letra, as ideias a serem colocadas no texto
e o nmero de linhas disponibilizadas.
Seguem abaixo algumas das melhores respostas.
Cristiane Vieira Batista de Nazar (Macei/AL) respondeu:
Despesa Pblica a aplicao de certa quantia em dinheiro, devidamente
autorizada em lei, por parte do administrador para a execuo de fim a cargo do
Governo.
Vrias so as classificaes doutrinrias da despesa pblica. Mas, a Lei n
4.320/64, em seu artigo 12, restringe-se em distinguir as despesas correntes das de
capital. As primeiras no implicam, via de regra, acrscimo ao patrimnio pblico e
constituem-se em despesas de custeio que so os gastos para manuteno e
funcionamento de servios, bens e obras pblicas e em transferncias correntes, que
so as dotaes destinadas a atender manifestao de outras entidades de direito
pblico ou privado.
J, as despesas de capital so gastos realizados pela Administrao em
investimentos, inverses financeiras e transferncia de capital, e ensejam, em regra,
acrscimo do patrimnio pblico. Os investimentos so as dotaes para o
planejamento e a execuo de obras. As inverses financeiras consistem na aquisio de
imveis ou de bens de capital j em utilizao. E as transferncias de capital so as
dotaes destinadas a custear os investimentos ou as inverses financeiras de outras
pessoas de direito pblico ou privado.

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A realizao da despesa pblica passa obrigatoriamente por estgios, nos


termos dos artigos 58 a 65 da Lei n 4.320/64. Primeiramente, necessrio que as
despesas estejam devidamente autorizadas em lei. Havendo autorizao legislativa, a
Administrao deve observncia aos artigos 15 e 16 da Lei Complementar n 101/200
(LRF), que estabelecem condies para a gerao da despesa.
Por fora desses dispositivos, a criao, expanso ou aperfeioamento de
ao governamental que acarrete aumento da despesa dever ser acompanhado de: a)
estimativa do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva entrar em
vigor e nos dois subseqentes; b) e declarao do ordenador da despesa de que o
aumento tem adequao oramentria e financeira com as leis oramentrias. A
inobservncia desses requisitos tornar o gasto no autorizado, irregular e lesivo ao
patrimnio pblico.
Em caso de despesa obrigatria de carter continuado que consiste na
despesa corrente que se prolonga por, no mnimo, dois anos - o artigo 17, da LRF, alm
de exigir estimativa do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva
entrar em vigor e nos dois subseqentes, impe o cumprimento de outras condies,
quais sejam: demonstrao da origem dos recursos para seu custeio; comprovao de
que a despesa criada ou aumentada no afetar as metas de resultados fiscais previstas
na LDO; e estabelecimento de plano de compensao, mediante aumento permanente
de receita ou pela reduo permanente de despesa.
Aps a observncia dos artigos 15 a 17, da LRF, em se tratando de
contratao de obras, servios e compras, imprescindvel que o Estado realize
procedimento licitatrio, nos termos do artigo 37, XXI, da Constituio Federal de 1988,
ressalvadas, no entanto, as hipteses de dispensa e de inexigibilidade de licitao.
Cumpridas essas trs etapas, deve a despesa ser documentada, pois
vedada a sua realizao sem prvio empenho. O empenho, segundo definio legal, o
ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado a obrigao de
pagamento. Mas, a doutrina entende que o empenho no impe ao Estado o dever de
pagar, pois existiro hipteses em que, muito embora a despesa esteja empenhada, o
pagamento no se realizar, haja vista o credor no ter cumprido com a sua
contraprestao. Na verdade, o empenho tem apenas o efeito de reservar um
determinado montante de uma dotao oramentria para fazer frente a uma despesa
especfica.
O pagamento da despesa s ser efetuado aps sua regular liquidao,
que tem como objetivo apurar se o credor cumpriu ou no a sua parte, verificando a
origem e o objeto do que se deve pagar; a importncia exata a pagar; e a quem se deve
pagar a importncia. Aps a liquidao, ser dada, ento, a ordem de pagamento pela
autoridade competente.

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A LRF estabelece vedaes quanto gerao de despesa no ltimo do


mandato dos titulares dos poderes. No artigo 42, veda a contrao, nos ltimos dois
quadrimestres do mandato, de obrigao de despesa que no possa ser cumprida
integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exerccio seguinte
sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. E, no artigo 21,
pargrafo nico, considera nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da
despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato.
Em relao ao gasto com pessoal, a LRF, regulamentando o artigo 169, da
CRFB, trouxe limites globais e especficos para os entes federativos, de modo que a
Unio no poder exceder 50% da sua receita corrente lquida (RCL) com despesa total
com pessoal. Para os Estados e Municpios, esse limite de 60% da RCL. A verificao do
cumprimento desses limites ser realizada ao final de cada quadrimestre.
Havendo excesso na despesa com pessoal, dever haver a reduo a esses
limites nos dois quadrimestres seguintes, sendo pelo menos um tero no primeiro,
podendo-se adotar, entre outras, as providncias previstas nos 3 e 4 do artigo 169
da CRFB. Mas, se a despesa exceder a 95% do limite (limite prudencial), ficam
automaticamente vedadas todas e quaisquer medidas que acarretem aumento de
despesa com pessoal, tais como as previstas no artigo 22, pargrafo nico, LRF.
Caso no seja alcanada a reduo naquele prazo estabelecido, e,
enquanto perdurar o excesso, o ente sofrer algumas restries, pois estar proibido de
obter garantia de outro ente, no poder receber transferncias voluntrias, salvo as
destinadas sade, educao e assistncia social, nem poder contratar operaes
de crdito, ressalvadas as destinadas ao refinanciamento da dvida mobiliria e as que
visem reduo das despesas com pessoal.
Ante o exposto, verifica-se que, conquanto a deciso de gastar seja,
fundamentalmente, uma deciso poltica, no pode o Administrador gerar despesas
aleatoriamente, pois sua atividade est condicionada aos ditames legais, que impem
limites e exigncias gerao de despesa.
Clara Meira Costa Sampaio (Salvador/BA) respondeu:
As despesas pblicas configuram os gastos, os dispndios realizados pelo
Estado com o objetivo de gerir a mquina pblica. Podem ser classificadas, de acordo
com a Lei 4320/1964 (classificao econmica das despesas pblicas) em despesas
correntes e despesas de capital.
As despesas correntes configuram os gastos improdutivos, utilizados na
manuteno do Estado; so as despesas de custeio e transferncias correntes. J as
despesas de capital consubstanciam as despesas produtivas, utilizadas na expanso do
Estado; so os investimentos, as inverses financeiras e as transferncias de capital.
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As fases de criao de uma despesa pblica so: o empenho, a liquidao,


a ordem de pagamento e o pagamento.
O empenho o ato pelo qual se reserva do total da dotao oramentria
a quantia necessria ao pagamento. materializado em uma nota de empenho, que
para algumas despesas prescindvel. Os empenhos podem ser limitados pelo decreto
de contigenciamento. Trata-se medida com a qual se arbitra uma mdia e se
contigencia todas as despesas no obrigatrias que ultrapassem esta mdia. uma
materializao do princpio do equilbriooramentrio.
A liquidao o momento em que se verifica se o credor cumpriu a
obrigao contratual possuindo direito subjetivo ao pagamento. Caso negativo, o
empenho ser anulado.
O pagamento, precedido pela ordem de pagamento- despacho proferido
pelo ordenador da despesa para que se efetive o adimplemento- encerra a criao de
uma despesa pblica.
Conforme preceitua o art. 15 da LC 101/2000 ( Lei de Responsabilidade
Fiscal), as despesas que forem executadas em desconformidade com os arts 16 e 17 da
Lei sero consideradas no autorizadas e irregulares.
A expanso, aperfeioamento e criao de ao governamental que
acarrete em aumento de despesa de capital deve seguir os requisitos listados no art 16
da LC 101/2000: estimativa de impacto oramentrio financeiro no exerccio em que
deva entrar em vigor e nos dois seguintes e compatibilidade com o plano plurianual, a
lei oramentria anual e a lei de diretrizes oramentrias.
J a criao ou aumento de despesas correntes de carter continuadoaquelas derivadas de lei, medida provisria ou ato normativo que ultrapasse um
perodo de execuo superior a dois exerccios financeiros- devem preencher os
requisitos do art. 17 da LC 101/2000:estimativa de impacto oramentrio financeiro,
comprovao de que a despesa criada ou aumentada respeita o anexo de metas fiscais
da LDO e utilizao das medidas de compensao consistente no aumento ou reduo
de gastos.
A Lc 101/2000 disciplina tambm os limites com as chamadas despesas
com pessoal, isto , o limite dos gastos com ativos e inativos. O art. 18 estabelece o que
deve ser compreendido como despesas com o pessoal, atentando-se para o fato de que
a terceirizao da mo-de-obra tambm despesa com pessoal classificada como
Outras despesas de pessoal.

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Existem limites globais para a despesa com pessoal e limites setoriais. Os


limites globais se referem a 50% da receita corrente liquida em se tratando da Unio e
60% da receita corrente lquida em se tratando de Estado e Municpios.
Os limites setoriais,na esfera federal, correspondem aos 50% da receita
corrente lquida distribudos entre as esferas de poderes e Ministrio Pblico , sendo
que 2,5% ser para o Poder Legislativo, 6% para o Poder Judicirio, 40.9% para o Poder
Executivo e 0,6 para o MPU.
No que tange as despesas com pessoal, a LC 101/2000 ainda estabelece
gradaes de limites. Quando se aproximar ao gasto de 90% do limite previsto,
conforme dispe o art 59,1, inc II da LRF,os poderes sero alertados pelo Tribunal de
Contas. Quando alcanar 95% do limite previsto, algumas vedaes sero impostas ,
como a proibio de criar cargo, emprego ou funo, entre outras arroladas no
pargrafo nico do art. 22 da LRF.
J quando efetivamente o limite for ultrapassado, deve-se retomar em
dois quadrimestres e, no primeiro quadrimestre, deve reduzir 1/3 do execesso. Caso
contrrio, incidiro as conseqncias listadas no art 1693 da CF e do art. 23 da LRF.
Deve-se, sucessivamente, reduzir em 20% as despesas com cargos em comisso e
funes de confiana, exonerar os servidores no estveis e, por ltimo, exonerar o
servidor estvel. Neste caso, o servidor far jus a uma indenizao correspondente a um
ms de remunerao por ano de servio e o cargo objeto de reduo ser extinto, no
podendo ser criado cargo com atribuies semelhantes por um perodo de quatro anos.
Importa destacar que tanto a reduo de vencimentos, quanto a reduo
da carga horria para se adequar ao vencimento,trazidas pelos 1 e 2 como medidas a
serem tomadas para retornar aos limites, foram suspensas em medida cautelar em ADI,
tendo em vista o Princpio da Irredutibilidade de vencimentos.
Caso o ente no alcance o limite no prazo estipulado dois quadrimestresser proibido de receber transferncias voluntrias, obter garantia, direta ou indireta de
outro ente, e contratar operaes de crdito, ressalvadas s destinadas ao
refinanciamento da dvida mobiliria e as que visem reduo das despesas com
pessoal.
Por fim, vale ressaltar que a exigncia de observncia dos limites
aplicada imediatamente, caso haja excesso no 1 quadrimestre do ltimo ano de
mandato.
Bruno Ferreira (Recife/PE) respondeu:
As despesas pblicas constituem a aplicao em dinheiro efetuada pelo
Poder Pblico, referentes aos servios e demais encargos assumidos pelo Estado para
consecuo de seus fins. A matria atinente s despesas pblicas regulada pela lei n
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4.320/64, e pela lei complementar n 101/00, conhecida como Lei de Responsabilidade


Fiscal (LRF). Esta ltima prev normas concernentes responsabilidade da gesto fiscal,
delimitando a atuao do administrador na realizao de despesas, e em outros
aspectos.
Toda despesa tem como pressupostos a indicao da fonte financeira e a
autorizao do Poder Legislativo, que geralmente se d atravs da Lei Oramentria
Anual (LOA). As despesas podem decorrer da lei oramentria e dos crditos adicionais,
caso em que devem obedecer a um procedimento complexo, que pode englobar
licitao, empenho, liquidao e pagamento; ou podem representar outros valores
desembolsados de forma transitria e menos burocrtico, como restos a pagar,
depsitos, caues, consignaes, entre outros.
A doutrina classifica as despesas das mais variadas formas, entre as quais
se destacam a que se relaciona competncia do ente poltico e regularidade. Na
primeira, dividem-se as despesas em federal, estadual (ou distrital),e municipal, a
depender da competncia de cada ente federativo. No que se refere regularidade, h
as ordinrias, que se referem a gastos constantes como os referentes a pessoal e
material de consumo , e as extraordinrias, que ocorrem de maneira espordica, a
exemplo das decorrentes de calamidade e guerra.
O art. 12 da Lei 4.320/64 trata da classificao das despesas quanto sua
categoria econmica, diferenciando as despesas correntes das de capital. As despesas
correntes constituem gastos de natureza operacional e se destinam manuteno e ao
funcionamento dos servios pblicos, subdividindo-se em despesas de custeio e
transferncia correntes. As primeiras so aplicadas para manuteno de servios
anteriormente criados, inclusive as destinadas a atender a obras de conservao e
adaptao de bens imveis, como pagamento de pessoal, material de consumo e obras
de conservao. J as transferncias correntes so realizadas quanto no houver
contraprestao direta de bens ou servios. Nesse tipo de despesa, incluem-se
contribuies e subvenes destinadas a atender manifestao de outras entidades de
direito pblico ou privado, distinguindo, a prpria lei, as subvenes sociais das
econmicas.
Nas despesas de capital, em geral, h acrscimo de patrimnio pblico,
decorrente dos gastos em investimentos, inverses financeiras e transferncias de
capital. Investimentos so despesas referentes ao planejamento e execuo de obras,
aquisio de instalaes, materiais permanentes e equipamentos, bem como
relacionadas constituio ou aumento de capital de empresas, excludas as de carter
comercial e financeiro, resultando em efetivo aumento do PIB. J as inverses
financeiras so dotaes para: compra de imveis e bens de capital j em uso; aquisio
de ttulos representativos do capital de empresas ou outras entidades, j constitudas,
quando da operao no decorra aumento do capital; e constituio ou aumento do
capital de entidades ou empresas, de objetivos comerciais ou financeiros. Da aplicao
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dessas despesas, podem resultar a compra de um imvel, j em uso, para servir de sede
de rgo pblico, bem como a criao de um banco estatal, mas no haver aumento
do PIB. H ainda as transferncias de capital, que constituem auxlios derivados da Lei
Oramentria Anual , ou contribuies derivadas de lei especial anterior e
correspondem a investimentos ou inverses financeiras que outras pessoas de direito
pblico ou privado devam realizar, independentemente de contraprestao direta em
bens ou servios, ou a dotaes para amortizao da dvida pblica.
Afora os casos de despesas extraoramentrias, necessria a observncia
de um procedimento legal para realizao da despesa pblica, incluindo-se a licitao
ou sua dispensa ou inexigibilidade, conforme regras da Lei n 8.666/93. Aps o
encerramento dessas etapas, chega-se ao processamento especfico das despesas,
dividido em trs estgios: empenho, liquidao e pagamento.
O empenho o ato emanado da autoridade competente que destaca
determinado montante de uma dotao oramentria para realizao de uma despesa
pblica. Constitui-se como uma garantia do credor em receber os valores devidos, caso
cumpra suas obrigaes perante a Administrao, servido tambm como controle para
o Estado, quanto aos compromissos assumidos. Concretiza-se atravs da nota de
empenho, documento que deve contar informaes especficas, como valores, nome do
credor e especificao da despesa. vlido salientar que, enquanto o prvio empenho
imprescindvel, a nota de empenho poder ser dispensada, em casos autorizados por lei
especfica, efetuando-se a reserva atravs de outro meio.
Com base na lei, a doutrina prev trs tipos de empenho: ordinrio, usado
em despesas comuns, cujos valores so definidos e pagos em prestao nica; por
estimativa, utilizado quando no se pode determinar o montante da despesa, sendo
necessria a nota de subempenho; e global. Este ltimo serve para as despesas
contratuais e outras, sujeitas a parcelamento. Encontra-se em consonncia com o
princpio da eficincia, permitindo que se deduza o valor correspondente a cada ms,
ou outro perodo em que se devam realizar as despesas, evitando-se que se realize um
empenho para cada parcela do contrato. Note-se, todavia, que o empenho no poder
ultrapassar o exerccio financeiro, sendo necessrio novo empenho no ano seguinte, se
for o caso.
Depois da etapa do empenho, tem-se a liquidao, na qual se apuram a
origem, o objeto, o valor do pagamento, bem como o implemento da condio pelo
credor, isto , se este cumpriu com sua obrigao perante o Estado. A anlise
realizada com base nos ttulos e documentos comprobatrios do crdito, sem afastar a
possvel verificao in loco da Administrao. Cumprida essa etapa, o Poder Pblico
realiza, por ordem da autoridade competente, o pagamento ao credor, recebendo a
quitao.

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A Lei n 4.320/64, em seu art. 35, adota o regime de competncia,


tambm chamado regime de exerccio, no que tange contabilidade das despesas
pblicas. Desse modo, as despesas empenhadas em um exerccio financeiro pertencem
a este, ainda que os valores sejam efetivamente pagos em exerccio financeiro
posterior. Com isso, evita-se que o novo exerccio financeiro perodo que coincide com
o ano civil tenha que arcar com despesas programadas com base em recursos do
oramento do exerccio anterior.
As despesas empenhadas que no forem pagas no mesmo exerccio
financeiro constituem restos a pagar e devem, em regra, ser pagas no exerccio
seguinte, fora da previso deste oramento. Nesse caso, distinguem-se os restos a pagar
processados montantes empenhados e liquidados dos no processados, os quais
ainda no foram devidamente liquidados. Considerando que, com a liquidao resta
demonstrado o direito do credor, os restos a pagar processados devem ser pagos
preferencialmente aos no processados, no exerccio financeiro posterior. A despeito de
a Lei n 4.320/64 silenciar quanto ao prazo de pagamento, leis estaduais e municipais,
em regra, prevem que a inscrio dos restos a pagar s ter validade at 31 de
dezembro do ano subseqente, ao fim do qual os saldos sero cancelados,
permanecendo o direito do credor, cuja pretenso prescreve em 5 anos, contados do
dia da inscrio.
Conforme previso constitucional, os oramentos de cada ente poltico
devem conter as despesas relacionadas aos precatrios. Essas verbas decorrem de
sentena judicial transitada em julgado, em que foi condenada a Fazenda Pblica. Caso
os precatrios sejam inscritos at 1 de julho, devem ser efetivamente pagos at o final
do exerccio subseqente. As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero
consignados diretamente ao Judicirio, devendo o respectivo presidente do tribunal
determinar o pagamento. Ressalte-se ainda que a CF impe aos entes um gasto mnimo
obrigatrio em sade e educao, a ser previsto na elaborao de cada oramento.
A Lei 4.320/64 prev ainda a possibilidade de anulao da despesa, no
mesmo exerccio financeiro em que foi empenhada, ou em posterior. Caso a anulao
se faa no prprio exerccio, o valor ser estornado e revertido dotao de onde
proveio. No entanto, na hiptese de a anulao ocorrer em exerccio futuro,a verba ser
classificada como receita oramentria, mesmo que no tenha sido paga.
sabido que compete ao administrador pblico o acompanhamento da
arrecadao e das metas fiscais previstas na Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO), a fim
de controlar as despesas, no permitindo um desequilbrio oramentrio e financeiro do
Estado. Por essa razo, dispe a LRF que, ao fim de cada bimestre, podero dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio, alm do Ministrio Pblico, promover, em trinta dias,
a limitao de empenho, caso seja observado que a realizao da receita poder ser
insuficiente para o cumprimento das metas. A prpria lei trata das despesas que no
podero sofrer limitao de empenho.
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Outrossim, o art. 16 da LRF traz os requisitos que devem ser preenchidos


pelo ordenador de despesas, a fim de que possa haver a contratao ou expanso de
servios, obras ou fornecimento de bens bem como para pagamento de indenizaes
referentes desapropriao de imveis urbanos , sob pena de tais despesas serem
consideradas no autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimnio pblico. importante
salientar que as despesas de pequeno valor, disciplinadas pela LDO, no se subordinam
a tais exigncias.
A referida lei estabelece ainda os limites de gasto com o pessoal de cada
ente da federao, levando-se em considerao o perodo de doze meses, prevendo
ainda o modo de eliminao dos gastos que ultrapassem tais limites. O STF, no entanto
declarou inconstitucional a parte final do 1 do art. 23 e todo o 2, vedando a
possibilidade de reduo dos valores atribudos aos cargos em comisso e funes de
confiana, bem como proibindo temporariamente a reduo de jornada de trabalho
com adequao dos vencimentos. H diversas sanes para o ente federativo que
descumprir tais disposies, entre as quais a suspenso de repasses das transferncias
voluntrias.
Os casos de nulidade do ato que resulte em aumento de despesa com
pessoal esto previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal. So os que: violarem os arts.
16 e 17, referentes gerao de despesas e despesas obrigatrias de carter
continuado; realizarem vinculao ou equiparao de remunerao pessoal do servio
pblico vedao com previso constitucional; no contenham dotao oramentria
suficiente ou sejam procedidos sem que haja autorizao especfica da LDO (art. 169,
CF); que no atendam ao limite legal de comprometimento aplicado s despesas com
pessoal inativo (12% segundo lei 9.717/98) e expedidos nos 180 dias anteriores ao final
do mandato dos titulares dos trs poderes, do Ministrio Pblico e Tribunais de Conta s.
A estes membros tambm vedado contrair, nos ltimos quadrimestres do seu
mandato, obrigao de despesa que no possa ser cumprida integralmente dentro
deste, ou que tenha parcelas a serem pagas no exerccio seguinte sem que haja
suficiente disponibilidade de caixa para este efeito

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