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A ALTERAO DA ORDEM PROCESSUAL NO NOVO CPC

ASPECTOS GERAIS E O DIREITO EMPRESARIAL

LUIZ FERNANDO VALLADO NOGUEIRA1


RPIDA REFERNCIA AOS PRINCPIOS
A Lei 13.105/2015, que consubstancia o novo cdigo de processo
civil, encampou a compreenso de que as normas se identificam como gnero, do qual se extraem
espcies como so as regras e os princpios.
A propsito, pode-se dizer que as regras tm contornos objetivos, de
maneira que o magistrado pode aplic-las ao caso concreto, conforme a sua interpretao.
Diferente disso, os princpios trazem conceitos mais genricos e
amplos. Eles contribuem para a prpria criao das regras, assim como na manifestao de escolha
pelo magistrado quando aquelas trazem clusulas abertas. De igual forma, ajudam para a superao
de conflitos entre regras distintas ou decorrentes de lacunas legislativas.
De fato, j no primeiro artigo, o novo cdigo chama a ateno para o
fato de que ele no se guiar por aprioristicamente regras legais, mas sim por normas
fundamentais.
Numa demonstrao de que haver certa horizontalidade entre as
normas, em vez de hierarquia, tem-se a mudana redacional adotada pelo legislador no art. 140
1

Advogado; Procurador do Municpio de Belo Horizonte; Professor e Coordenador da Ps-graduao em Processo


Civil da Faculdade de Direito Arnaldo Janssen; Professor Convidado da Ps-graduao do IEC-PUC/MG; Membro do
Conselho Editorial da Revista Brasileira de Direito Processual RBDPro; Autor de diversos livros e artigos sobre
Direito Processo Civil.

NCPC. Sim, no novel dispositivo, diz o cdigo, valendo-se de induvidosa generalidade, que o juiz
no se exime de decidir sob a alegao de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurdico. Na
redao do dispositivo correlato no CPC/73, constava, diferente disso, que o juiz no se recusaria a
decidir sob a alegao de lacuna ou obscuridade da lei (art. 126). E, evidenciando a hierarquia
poca adotada, constava na parte final do artigo: No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as
normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de
direito.
Em

outras

palavras,

antes,

cdigo

processual

indicava

preponderncia das leis. S no as havendo, que poderia se socorrer a outras fontes, inclusive aos
princpios. Agora no novo cdigo, em sintonia com o que aqui j foi dito, excluiu-se aquela parte
final que consubstanciava hierarquia em prol da lei, autorizando-se a utilizao das demais fontes
em aparente p de igualdade.
PRINCPIOS

RELEVANTES PARA COMPREENSO DA ALTERAO DA

ORDEM PROCESSUAL

A boa-f processual, na mesma linha do sempre vigente princpio da


lealdade, impe conduta pautada pela eticidade. Tal imposio, como decorre do prprio artigo 5
NCPC, alcana todos que de qualquer forma participam do processo. Dito de maneira objetiva, a
boa-f processual importa que as partes, embora dotadas de parcialidade, devem guardar coerncia
em suas manifestaes e posturas processuais, no criando embaraos prestao jurisdicional.
J o princpio da cooperao, previsto no art. 6 NCPC, exige
transparncia no dilogo entre os sujeitos do processo. referencial a ser seguido, a fim de obter-se
um processo justo e que no seja maculado por armadilhas. Se o desejo que o mrito seja
desatado, impe-se colaborao de todos.
De outro lado, tem-se como verdadeira obsesso do novel cdigo o
atingimento do mrito, ou seja, o efetivo desate da lide. A isso se tem dado o nome de princpio da
primazia do mrito. Com efeito, o art. 4 do novo diploma processual informa que a durao
razovel do processo est atrelada soluo integral do mrito. De igual forma, o art. 6

estabelece que a cooperao entre os sujeitos do processo tem em mira alcanar deciso de mrito
justa e efetiva. E o art. 139, ao versar sobre as incumbncias do Juiz, insta-o a optar, sempre, por
determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vcios
processuais (inc. IX).
Anote-se, ainda, o estmulo do legislador autocomposio. Sim, diz
o cdigo que a conciliao, a mediao e outros mtodos de soluo consensual de conflitos
devero ser estimulados por juzes, advogados, defensores pblicos e membros do Ministrio
Pblico, inclusive no curso do processo judicial (art. 3 3 NCPC). A permissividade soluo
consensual de conflitos chegou, inclusive, ao ponto de viabilizar-se, doravante, a autocomposio
ao redor do procedimento e dos nus, poderes, faculdades e deveres processuais das partes, o que
pode ser estabelecido antes mesmo da instaurao do processo ou durante seu trmite (art. 190
NCPC).
Por derradeiro, pontue-se que o cdigo, como no poderia deixar de
ser, manteve o princpio do impulso oficial (art. 2 NCPC). Dele decorre a compreenso no sentido
de que as partes devem vir a juzo com suas postulaes, porm, assim feito, compete ao
magistrado, na direo do processo, dar-lhe impulso e prosseguimento ex officio. Mais ainda, o
magistrado detm poder inquisitivo (iniciativa probatria art. 370 NCPC), o qual lhe atribui
flexibilidade, sem perda de imparcialidade, para apurar a verdade real.
Trazendo os referidos princpios ao tema ora em debate (ordem
processual), possvel fixar as seguintes premissas objetivas:
Para que o magistrado visualize claramente os limites da lide e
conduza o processo voltado ao efetivo desate do mrito, as partes
traro, de maneira leal quando da petio inicial e da resposta,
suas pretenses probatrias (arts. 319 VI e 336 NCPC) e, desde j,
a prova documental (art. 434 NCPC).
Quando do saneamento (art. 357 NCPC), competir ao juiz, dentre
outras atribuies, fixar os limites fticos e probatrios, assim

como eventual inverso do nus probatrio. De tal forma, o


magistrado cooperar para que as partes saibam como se
comportaro durante a instruo probatria.
Em seguida, as partes, imbudas de boa-f e movidas pelo esprito
de cooperao, proporcionaro o debate e a produo das provas
pendentes, em conformidade com o que foi deliberado no
saneamento aludido.
Nada obsta, inclusive, que se componham com relao aos nus
probatrios ou, at mesmo, quanto ordem processual. Alis, tal
composio pode ocorrer antes mesmo do ajuizamento da ao
(art. 190 NCPC)2.
O Juiz, contudo, no mero expectador. Compete-lhe, enquanto
dirigente do processo e observando o impulso oficial, dar-lhe
movimentao segundo o fluxo legal e, sempre e em qualquer
instante, sanear vcios ou imperfeies que possam retardar o
exame do mrito.
De igual forma, o magistrado, sempre atento imparcialidade e ao
contraditrio efetivo, poder determinar a produo de provas,
ainda mais por ser ele quem as analisar.
A ORDEM PROCESSUAL E SUA ALTERAO

Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposio, lcito s partes plenamente capazes
estipular mudanas no procedimento para ajust-lo s especificidades da causa e convencionar sobre os seus nus,
poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Pargrafo nico. De ofcio ou a requerimento, o juiz controlar a validade das convenes previstas neste artigo,
recusando-lhes aplicao somente nos casos de nulidade ou de insero abusiva em contrato de adeso ou em que
alguma parte se encontre em manifesta situao de vulnerabilidade.

O direito processual sempre esteve como espcie do direito pblico,


na medida em que, at a vigncia do CPC/73, o Juiz devia ateno ao rito legal, com poucos
poderes de flexibilizao. De igual forma, as partes no detinham poderes mais intensos para
negociar a alterao dos ritos e suas prprias incumbncias processuais. Em outras palavras, o
processo, entendido como meio judicial para a aplicao do direito material, sempre era regrado
pelo Estado, com espao reduzido para alteraes pelo juiz ou pelas partes.
A ideia de um processo previamente idealizado estava associada ao
paradigma da segurana. Ou seja, para que as partes no fossem prejudicadas no exerccio oportuno
do contraditrio e para que o processo alcanasse seu fim, era necessrio seguir um rito reto e
inflexvel.
Porm, tal rigor acabava por levar a resultados injustos, como aqueles
decorrentes de inrcia probatria da parte, muitas vezes advinda da sua fragilidade econmica ou
social. De igual forma, o preconizado rito inflexvel impedia o saneamento de vcios e conduzia
extino de processos sem exame de mrito ou o no conhecimento de recursos. Em situaes deste
jaez, como a lide no chegava a ser equacionada, as partes ficavam no desalento, restando ao
Judicirio o descrdito.
Pois bem, a nova ordem legal trouxe, movida por princpios de
grandeza constitucional como so os do devido processo legal, da razovel durao do processo,
do livre arbtrio ou autonomia das partes , o recebimento pelo processo civil de estmulos prprios

do direito privado3. Agora, o Juiz tem poderes para mudar a ordem processual, podendo as partes,
inclusive, pactuarem nessa seara4.
Com efeito, a primazia do mrito exige que no se perca tempo com
atos processuais desnecessrios que atrasaro a soluo do conflito. No sentido inverso tambm tem
valia o princpio citado, pois no mais se admite que a entrega do bem de vida seja postergada a
fases posteriores, se possvel defini-lo com clareza, desde j5.
Ao influxo de tais ponderaes, pode-se apontar, guisa de exemplos,
os seguintes dados quanto inverso da ordem processual no novo sistema codificado:

Atualmente, o Estado e o direito pblico tm sido invadidos pela ideia da consensualidade: rev-se a atuao
imperativa do poder pblico, a fim de buscar maior consenso com os cidados, inclusive como tcnica para alcanar
enquadramento mais democrtico da atuao estatal, no mais permeada pela perspectiva democrtica apenas para a
escolha dos ocupantes do poder estatal, mas sim em busca da evoluo para a democracia administrativa.
Essas duas perspectivas gerais do direito pblico (consensualidade e eficincia) so introduzidas no mundo processual a
partir do reconhecimento dos atuais princpios da durao razovel do processo (art. 5 LXXVIII, CF) e da cooperao,
nitidamente entrelaados no mbito do novo CPC, quando se dispe que todos os sujeitos do processo devem cooperar
entre si para que se obtenha, em tempo razovel, deciso de mrito justa e efetiva (art. 6). (ANDRADE, rico. A
contratualizao do processo. In: THEODORO JR., Humberto (Coord.) Processo Civil Brasileiro, Belo Horizonte: Del
Rey, 2016, p. 49).
4

O fato que, com a abertura do Estado para a consensualidade, no deixa de ser possibilidade das mais interessantes a
abertura do processo para esse tipo de ajuste processual, que permite maior participao e cooperao entre as partes e o
juiz, no ajustamento da forma de conduo processual, engajando as partes na conduo do processo. Conjunto que, no
mnimo, abre o processo para uma perspectiva participativa na sua conduo, que passa a ser no apenas unilateral,
imposta pelo Estado-juiz. (ANDRADE, rico. A contratualizao do processo. In: THEODORO JR., Humberto
(Coord.) Processo Civil Brasileiro, Belo Horizonte: Del Rey, 2016, p. 53).
5

Alis, o art. 491 NCPC estimula a apurao dos valores, sempre que possvel, pela deciso da fase cognitiva, ainda
que o pedido inicial seja genrico.
Art. 491. Na ao relativa obrigao de pagar quantia, ainda que formulado pedido genrico, a deciso definir desde
logo a extenso da obrigao, o ndice de correo monetria, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a
periodicidade da capitalizao dos juros, se for o caso, salvo quando:
I - no for possvel determinar, de modo definitivo, o montante devido;
II - a apurao do valor devido depender da produo de prova de realizao demorada ou excessivamente dispendiosa,
assim reconhecida na sentena.
1o Nos casos previstos neste artigo, seguir-se- a apurao do valor devido por liquidao.
2o O disposto no caput tambm se aplica quando o acrdo alterar a sentena.

Art. 317 Impe ao juiz oportunizar o saneamento do


processo e correo do vcio, antes de extingui-lo sem
resoluo de mrito. Ou seja, o juiz deve oportunizar a
correo do vcio, mesmo que j feitas tentativas anteriores, de
forma que se vendo na contingncia de extinguir o feito sem
resoluo de mrito, h de instar, derradeiramente, a parte
interessada. Nessa hiptese, volta-se etapa anterior, mas
assegura-se o efetivo enfrentamento do mrito.
Art. 338 Nesse dispositivo o legislador faculta ao autor,
deparando com preliminar de ilegitimidade ou invocao de
que o mesmo no responsvel pelo prejuzo invocado,
alterar sua petio inicial para substituio do ru. Ou seja,
mitiga-se o rigor da estabilidade da lide, no plano subjetivo, e
permite-se mudana do ru aps a contestao. Dito de outra
forma, tal dispositivo repugna a ideia de extino do processo
sem resoluo de mrito e autoriza a soluo da lide com a
insero de novo ru.
Art. 139 VI Permite no s a dilao de prazos processuais,
como, em especial, que venha o juiz alterar a ordem de
produo dos meios de prova. Por tal dispositivo, que ser
esmiuado mais adiante, o legislador, de forma programtica e
principiolgica, insta o Juiz a conferir maior efetividade
tutela do direito, mesmo que, para tanto, flexibilize a ordem
na produo das provas.
Art. 361 caput Diferente do CPC/73 e atento provocao
do citado art. 139 IV NCPC, o legislador, ao estabelecer ordem
na produo de provas em audincia, diz que se deve segui-la,
preferencialmente. Isso significa que a ordem no

absoluta,

comportando

adequaes

conforme

as

especificidades do caso.
Arts. 331, 333 3 e art. 485 7 Estes dispositivos admitem
que o Juiz, mesmo aps proferir deciso extintiva do feito
(indeferimento da inicial; improcedncia liminar e extino
sem resoluo de mrito), volte atrs e retrate-se, dando, em
seguida, continuidade no processo.
Art. 938 Este dispositivo e seus pargrafos trazem a
proposio de que as preliminares antecedem ao mrito. E,
mais ainda, se resultarem na identificao de vcio sanvel,
elas sero corrigidas por mera diligncia, sem anulao do ato
judicial recorrido. E a grande novidade est no 3 do citado
artigo: identificado cerceamento ao direito de produo de
provas ou mesmo havendo iniciativa probatria pelo prprio
tribunal, haver mera converso em diligncia, sendo que,
produzido o elemento probatrio, o julgamento na instncia
recursal ser concludo. Ou seja, as decises no sero
anuladas, a fim de que sejam renovadas aps a produo da
prova faltante. O prprio tribunal resolver de imediato o
recurso, aps vir aos autos a prova.
Art. 700 5o Trata-se de exemplo tpico da fungibilidade das
aes no novo cdigo. O legislador, em referido dispositivo
permite que o juiz, em vez de extinguir ao monitria sem
resoluo de mrito (descabimento), inste o autor para adaptla ao procedimento comum e, assim, oportunizar seja
alcanado o desate da lide. Em situaes deste jaez, o processo
retrocede fase inicial postulatria, mas evita-se a extino do
feito sem resoluo de mrito.

Art. 932 par. nico Por fora desse dispositivo o relator,


mesmo que retarde um pouco o julgamento do recurso, a fim
dele conhecer (superar o juzo de admissibilidade), conceder
ao recorrente oportunidade para sanar vcio ou complementar
documentao. Ou seja, para alcanar o mrito, vale voltar um
pouco atrs e corrigir vcio formal.
Ao que se verifica, o novo cdigo, prestigiando a menor interveno
estatal na vontade das partes e a primazia do mrito, contemplou inverses e acordos quanto
ordem processual.
E a prtica forense mostrar inmeras situaes que revelaro o acerto
do legislador, pois a segurana processual no pode se transformar em dogma, ao ponto de,
desnecessria e desproporcionalmente, impedir o exame do mrito.
A procura pela verdade real, de outro lado, fomentar diversas
situaes de inverso, mormente no campo da produo das provas.
Assim que se pode exemplificar com a hiptese em que, quando do
exame de tutela provisria sobre paralisao ou demolio de determinada obra, o juiz, j ao incio
do processo e antes de proferir dita deciso, marque a prova pericial em carter de urgncia. Ora, se
o dano pode ser irreversvel tanto ao autor quanto ao ru, o juiz poder determinar prova que lhe
traga a segurana necessria para se posicionar. A flexibilizao na ordem da produo das provas
(art. 139 VI NCPC) autoriza que assim faa o magistrado.
Na mesma toada, pode acontecer do juiz, numa ao indenizatria,
designar, em primeiro lugar, a audincia de instruo e julgamento, para apurao da culpa. E,
numa autntica inverso da sequncia probatria6, designar a percia depois, a fim de quantificar os
danos sofridos pela vtima, uma vez evidenciada a responsabilidade civil. Ou seja, o juiz, de uma s
vez no exemplo dado, permitir que a percia seja designada apenas se imprescindvel (prvio
6

O art. 477 NCPC evidencia que, como regra geral, o laudo pericial anteceder audincia de instruo e julgamento,
devendo ser apresentado em pelo menos 20 dias antes de sua realizao. Alis, o perito poder ser ouvido na referida
audincia, acerca do laudo que j produziu ( 3 art. 477).

reconhecimento da culpa do agente) e que os valores sejam, desde j e independente de posterior


liquidao, fixados na deciso final.
Ainda na ilustrao por exemplos, a despeito de aparente
peremptoriedade do par. nico do art. 456 NCPC 7, poder, inexistindo real prejuzo ao ru e com
base no que contm o art. 139 VI do mesmo codex, ser ouvida, em primeiro lugar, alguma
testemunha por este arrolada, antes da oitiva daquelas do autor. Ora, o que o pargrafo nico
assevera a possibilidade de o juiz aceitar e dar concretude composio das partes quanto
inverso da inquirio das testemunhas. Porm, nada obsta que, com base no seu poder instrutrio,
inverta referida sequncia8. o que pode acontecer na hiptese de desnecessrio e prejudicial
adiamento de audincia para oitiva de testemunha do ru, se a do autor ainda no foi ouvida por
carta precatria pendente de cumprimento. De igual forma, o que pode acontecer no caso em que
o juiz, para avaliar a suspeio de testemunha do autor, tiver que, antes, ouvir aquela arrolada pelo
ru. Ou mesmo naquele caso em que a testemunha do ru trar, pela sua qualificao, informaes
fticas que facilitaro ao juiz a coleta de dados daquela arrolada pelo autor.

Art. 456. O juiz inquirir as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do ru, e
providenciar para que uma no oua o depoimento das outras.
Pargrafo nico. O juiz poder alterar a ordem estabelecida no caput se as partes concordarem.
8

A propsito, mesmo no CPC/73 j se admitia a viabilidade de inverso, partindo do pressuposto de no ser absoluta a
ordem:
"PROVA. INVERSO NA ORDEM PREVISTA NO ART. 452 DO CPC. AUSNCIA DE PREJUZO. ALM DE
NO SER PEREMPTRIA A ORDEM ESTABELECIDA NO ART. 452, DO CPC, H A PARTE DE EVIDENCIAR O
PREJUZO QUE LHE ADVIRIA COM A INVERSO OCORRIDA. APLICAO AO CASO, ADEMAIS, DA
SMULA N. 283-STF. RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO". (STJ, REsp 35.786/SP, rel. Ministro Barros
Monteiro).
A ordem de oitiva das testemunhas prevista no artigo 413 do estatuto processual aplicar-se- apenas quando as
testemunhas forem ouvidas na mesma audincia, pois no caso de alguma residir em comarca distinta, necessitando ser
ouvida por cumprimento de carta precatria, no h como compatibilizar esta norma, em face da necessidade de cada
juzo designar a data da audincia de acordo com a disponibilidade das atividades forenses, evitando- se, assim, atrasos
e embaraos na concluso dos atos processuais que lhes cabe cumprir (TAMG, apelao Apelao
Cvel 2.0000.00.367964-1/000, rela. Juza Tereza Cristina da Cunha Peixoto, DJ 23/11/2002).
A inverso da ordem estabelecida no art. 413 do Cdigo de Processo Civil no constitui nulidade, se no demonstrado
prejuzo para qualquer das partes, mormente quando a oitiva das testemunhas se deu por meio de carta precatria, razo
pela qual o no provimento do Agravo Retido medida que se impe...(TJMG, Apelao Cvel 1.0079.10.0073760/001, DJ 10/10/2014, rel. Des. Arnaldo Maciel).

10

Vale imaginar, ainda, a hiptese de, aps exaurimento da fase


probatria e j em alegaes finais, surgir um fato no comprovvel por simples documento e que
deva ser levado ao conhecimento do juzo 9. E imagine-se que tal fato seja comprovado por ata
notarial (art. 384 NPC)10, prova esta que poder ser admitida pelo magistrado, desde que ouvida a
parte contrria. O referido fato poder ser comprovado tambm imagine-se por meio do
procedimento de produo antecipada de prova, hiptese em que os autos respectivos so entregues
ao promovente da demanda (art. 383 par. nico NCPC). Enfim, tem-se situaes em que, mesmo
sem redesignar audincia ou percia, o juiz ter acesso, j em momento prximo ao julgamento, de
fatos relevantes e que vieram tona posteriormente.
Seguindo adiante, importante pontuar, agora no campo recursal,
tambm a viabilidade de produo de provas.
De fato, o novo sistema processual ampliou o chamado efeito
translativo dos recursos. Trata-se da possibilidade da instncia recursal conhecer de matria ainda
no enfrentada na instncia a quo e, sequer, veiculada no recurso originariamente. Ou seja, a
alegao de supresso de instncia, nsita ao duplo grau de jurisdio, deixa de ser relevante.
Pode-se identificar tal situao, por exemplo, na permisso do cdigo
processual a que a instncia ad quem, por meio de mera diligncia, supra os vcios que maculam o
processo, sem impor nova deciso instncia a quo (conferir art. 938 e seus pars NCPC).
No concernente apelao, o cdigo permite que o tribunal
identifique o vcio formal ou o equvoco advindo da extino do feito sem desate da lide, corrija-os
e julgue desde logo o mrito (art. 1013 3 NCPC).
9

Art. 493. Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no
julgamento do mrito, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de
proferir a deciso.
Pargrafo nico. Se constatar de ofcio o fato novo, o juiz ouvir as partes sobre ele antes de decidir.
10

Art. 384. A existncia e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do
interessado, mediante ata lavrada por tabelio.
Pargrafo nico. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrnicos podero constar da ata
notarial.

11

No tocante s provas, partindo o legislador da premissa de que o


princpio do duplo grau de jurisdio pode ser relativizado, assim estabeleceu:
a) O art. 933 NCPC admite a apurao e considerao de fato
superveniente deciso recorrida, devendo o relator, em tal
hiptese, dar vista parte contrria. Em outras palavras, se o fato
pode vir baila durante o trmite do recurso, necessariamente
deve-se permitir parte interessada prov-lo, ainda que em sede
recursal.
b) Antes disso, o mesmo cdigo acentua ser competncia do relator,
de forma geral nos tribunais, dirigir e ordenar o processo...,
inclusive em relao produo de prova (art. 932 I NCPC).
c) Mais enftica e diretamente, o art. 938 3 NCPC, aqui j citado
rapidamente, estabelece o procedimento para a produo de provas
em sede recursal. Diz aquele dispositivo que, reconhecida a
necessidade de produo de prova, o relator converter o
julgamento em diligncia, que se realizar no tribunal ou em
primeiro grau de jurisdio, decidindo-se o recurso aps a
concluso da instruo.
Portanto, a prova, seja qual for sua natureza, pode, em determinadas
situaes, ser produzida no tribunal ou por ordem do mesmo, sem necessidade de que a deciso
recorrida seja anulada e outra proferida em seu lugar. A primazia do mrito prepondera sobre o
princpio do duplo grau de jurisdio, permitindo a imediata deciso pela instncia revisora11. O
poder inquisitivo da instncia ad quem d esta maior extenso ao efeito translativo dos recursos.

11

No Livro Recursos e Procedimentos nos Tribunais no Novo Cdigo de Processo Civil assim acentuei sobre o tema
(DPlcido, 2016, ps. 34/35):
Como j adiantado, o duplo grau de jurisdio, que j vinha sendo relativizado no
CPC/73, passou a ser tratado pelo legislador como de menor importncia. No h como ignorar essa realidade!

12

Neste diapaso, tem-se autntica inverso da ordem processual, a


implementar-se quando a instncia recursal verificar a necessidade de produo de provas. Vale
dizer que, mesmo j decidida a lide em instncia anterior e encerrada a fase probatria, pode-se
voltar quela etapa por ordem da instncia ad quem, produzindo-se, assim, as provas pendentes.
Produzidas as provas, como se viu, retoma-se o julgamento, sacramentando-se a alterao da ordem
processual (por exemplo, provas novas depois da prpria sentena).
importante destacar que a previso legal acima citada est inserida
no captulo que versa sobre ordem dos processos no tribunal. Aplica-se, pois, a todo e qualquer
recurso, desde que sua natureza comporte discusso sobre matria ftica.
Em assim sendo, deve-se dar por superada a exegese extremamente
radical, no sentido de que o efeito devolutivo do agravo de instrumento deve-se limitar aos fatos e
s provas, inclusive documentais, j ofertadas em 1 instncia. Realmente, como acentuado, o
O que aconteceu foi que, no confronto entre o princpio do duplo grau de jurisdio
e o da durao razovel do processo, preponderou, na livre opo do legislador, o segundo.
Com efeito, em diversas situaes, verifica-se que o novel Cdigo eliminou a
necessidade de exaurimento do debate na instncia inferior, sendo cabvel a manifestao nica sobre determinado tema
pela instncia recursal.
Assim que, por exemplo, a nulidade pela ausncia de produo de provas no
ensejar a repetio de atos processuais e da prpria deciso pelo magistrado da instncia inferior. Sim, o art. 938
NCPC prev, em seu 3, que, em casos tais, o relator converter o julgamento em diligncia, que se realizar no
tribunal ou em primeiro grau de jurisdio, decidindo-se o recurso aps a concluso da instruo.
Na hiptese acima aventada, ao que se percebe da clareza da norma, no se
submeter ao crivo da instncia primeira a prova nova colhida. Poder, isso sim, o tribunal decidir diretamente sobre a
nova prova, relativizando-se a o duplo grau de jurisdio.
Na mesma toada, v-se, no tocante ao julgamento de apelao, que o legislador quer
que o tribunal decida desde logo o mrito (art. 1013 3 NCPC), ainda que a sentena recorrida seja de extino do
processo sem resoluo de mrito ou esteja ela maculada por nulidade. De fato, a circunstncia de no haver efetivo
exame da lide pela instncia originria no impeditivo apreciao da mesma pelo tribunal.
As referidas alteraes e outras mais neste sentido esto coesas com a tendncia
legislativa. J vinha o nosso legislador assim agindo e, embora se trate de tendncia perigosa, necessria, ante a
expectativa do jurisdicionado com a deciso de mrito clere e com um processo menos burocrtico.
E, para arrematar, cabe consignar que tais mudanas no ofendem a Constituio
Federal, na medida em que o duplo grau de jurisdio, por ser princpio implcito, comporta sim atenuaes, ainda mais
se atentas estas efetividade e durao razovel do processo.

13

tribunal pode conhecer, em qualquer recurso, de fatos novos ou pretritos, ainda no submetidos ao
1 grau, desde que ligados questo controvertida que ensejou a deciso interlocutria agravada.
O princpio da primazia do mrito aqui estudado, aliado quele que versa sobre a eficincia (art. 8
NCPC), exige a deciso de imediato sobre a prova nova.
A propsito, vale acrescer que o art. 435 do novel cdigo cristalino
ao permitir a juntada de documentos, ainda que posteriormente petio inicial ou contestao. E,
ao estabelecer tal permisso, o legislador, sem excluir a fase recursal de seu alcance, apenas exigiu,
no pargrafo nico do citado artigo, a justificativa da parte e a fundamentao do magistrado (sob a
tica do princpio da boa-f).
A ressalva que cabe, a esta altura, sobre a necessidade da instncia
ad quem, por fora do contraditrio efetivo, ouvir a parte contrria sobre a nova prova (arts. 10 e
933 NCPC). Sim, no se concebe a ideia de haver a produo de prova, sem que sobre a mesma
manifeste-se a parte contrria.
A

INVERSO

EM

SITUAES

RELACIONADAS

AO

DIREITO

EMPRESARIAL

O Direito Empresarial consiste no conjunto de normas jurdicas que


regulam as transaes econmicas privadas empresariais que visam produo e circulao de
bens e servios por meio de atos exercidos profissional e habitualmente, com o objetivo de
lucro12.
Em tal seara, diversos so os conflitos que consubstanciaro lides e
ensejaro a interveno judicial. Sem dvida, porm, que o novo cdigo processual deu nfase
denominada ao de dissoluo parcial de sociedade, tanto que lhe dedicou um captulo (arts. 599
a 609 NCPC).

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REQUIO, Rubens Edmundo. Curso de Direito Comercial. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. 2 vols.

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O art. 599 deixa claro que o litgio pode versar sobre resoluo de
sociedade cumulativamente com a apurao de haveres, mas, tambm, apenas sobre um ou outro,
isoladamente (inc. III)13.
O regramento eleito pelo legislador, na hiptese de cumulao,
demonstra o propsito claro de definir na fase cognitiva a dissoluo da sociedade, ficando a
discusso sobre os valores devidos aos scios ou sociedade para a liquidao de sentena. Com
efeito, dando concretude aos princpios da primazia do mrito e da eficincia, o legislador chega a
criar estmulo ao ru para concordar com a dissoluo da sociedade, isentando-o, em contrapartida,
de condenao ao pagamento de honorrios sucumbenciais (art. 603 1 NCPC). E, assim
solucionado o pedido de dissoluo, gasta-se energia apenas, e com mais rapidez, na apurao dos
haveres.
Com efeito, vale verificar que o art. 603 estabelece que, havendo
manifestao expressa e unnime pela concordncia da dissoluo, o juiz a decretar, passandose imediatamente fase de liquidao. No 1, como dito, o legislador afasta a hiptese de
honorrios sucumbenciais, caso haja a referida concordncia unnime. Mas, se houver contestao,
a lide, quanto dissoluo e outros pontos controvertidos, ser resolvida por deciso de mrito. E a
apurao de haveres ser, por praticidade escolhida pelo cdigo, relegada para a liquidao de
sentena, a qual, na dico do 2, seguir o disposto neste Captulo.

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Art. 599. A ao de dissoluo parcial de sociedade pode ter por objeto:

I - a resoluo da sociedade empresria contratual ou simples em relao ao scio falecido, excludo ou que exerceu o
direito de retirada ou recesso; e
II - a apurao dos haveres do scio falecido, excludo ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; ou
III - somente a resoluo ou a apurao de haveres.
1o A petio inicial ser necessariamente instruda com o contrato social consolidado.
2o A ao de dissoluo parcial de sociedade pode ter tambm por objeto a sociedade annima de capital fechado
quando demonstrado, por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social, que no
pode preencher o seu fim.

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A liquidao de sentena na ao de dissoluo parcial de sociedade,


de fato, tem regramento especfico, estabelecido nos arts. 604 e segts do cdigo, os quais
disciplinam, em especial, sobre os critrios de apurao dos haveres.
importante destacar trs cuidados do legislador, adotados
expressamente: i) permisso sociedade para invocar, no mbito desta mesma ao de dissoluo
parcial14, indenizao compensvel com o valor dos haveres a apurar (art. 602); ii) imposio
sociedade ou aos scios que nela permanecerem no sentido de que depositem em juzo a parte
incontroversa dos haveres devidos, a qual poder ser levantada desde logo (s 1 a 3 do art.
604); iii) determinao de que at a data da resoluo, integram o valor devido ao ex-scio, ao
esplio ou aos sucessores a participao nos lucros15 ou os juros sobre o capital prprio
declarados pela sociedade e, se for o caso, a remunerao como administrador (art. 608).

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O STJ tem precedente, na vigncia do CPC revogado, recusando tal cumulao:

...
4. A ao de dissoluo parcial de haveres contenda deveras especfica, que se limita superficialidade das questes
atinentes a forma de apurao do patrimnio contbil e seus haveres seja adotando o contrato social, seja em balano
especialmente levantado, o que sumariza o seu conhecimento, limitando sua extenso e/ou profundidade.
5. Com efeito, discusses sobre eventuais vcios de gesto, atos ultra vires societatis ou ainda abusos ou desvios em atos
de administrao, concorrncia desleal, bem como eventuais artimanhas para fins de prejudicar determinado scio, por
certo, escapam aos limites objetivos da ao de resoluo que, com a anlise da situao patrimonial da sociedade, ter
a funo de apurar os cabedais do scio egresso e, ao mesmo tempo, permitir o prosseguimento da sociedade
empresria, com eventual preservao da empresa.
6. No caso, eventual indenizao por descumprimento contratual, concorrncia desleal, uso indevido da firma social,
desvio de capital, h de ser apurada, se for o caso, por meio de ao prpria, permitindo ampla defesa e produo de
provas aos rus e chamando lide possveis terceiros prejudicados, sob pena de desvirtuar a dissoluo em comento.
... (REsp 1444790 / SP, DJ 25/09/2014, rel. Min. Luis Felipe Salomo).
Porm, enfatizando a adoo do rito ordinrio (expresso do CPC/73), o mesmo STJ, posteriormente, decidiu diferente:
A no adoo do rito especial na dissoluo de sociedade em comum (de fato) e a cumulao dos pedidos de
indenizao da inicial no importa nulidade, visto que o rito comum ordinrio mais amplo e mais completo,
mormente quando exercidos a ampla defesa e o contraditrio pela parte contrria. Ademais, devem ser prestigiados
os princpios da economia processual, efetividade, respeito ao contraditrio e ausncia de prejuzo concreto.
Precedentes (AgRg no REsp 1563983 / ES, rel. Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA, DJe 12/05/2016)
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Ainda na vigncia do CPC/73, assim entendia a jurisprudncia:

Na hiptese de retirada de um dos scios da sociedade, a apurao de haveres deve ser efetivada da forma mais ampla
possvel, tendo em vista os valores reais do patrimnio social, para se apurar o patrimnio lquido, visando garantir a
diviso ldima da sociedade, com a exata quantificao do ativo, passivo e lucros eventualmente no repassados ao

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Pois bem, na sequncia lgica estabelecida pelo codex, depois de


resolvida a sociedade (dissoluo) e o direito eventual indenizao, assim como outro pedido que
tenha sido objeto de cumulao (fase cognitiva), que se passar apurao de haveres
propriamente dita (liquidao).
Ocorre que, para este prvio reconhecimento de dilapidaes ou
fraudes por scio e do consequente direito ressarcitrio sociedade, poder ser indispensvel a
prova pericial. Mas como invivel ter a deciso condenatria feio condicional (par. nico do art.
492 NCPC), poder haver, em casos tais, inverso na ordem processual e, na fase cognitiva mesmo,
ser realizada prova pericial e, desde j, apuradas as dilapidaes ou fraudes, essenciais que so
anlise do direito material em discusso (indenizao). Inclusive, pelo princpio da economia
processual e se vivel, poder o magistrado, em casos tais, aproveitando da prvia realizao da
percia, j definir os critrios de apurao e fixar os haveres.
Com efeito, luz da instrumentalidade das formas, o procedimento
especial poder ser alterado, caso pelo rito efetivamente adotado seja alcanado o fim almejado
por aquele (no caso da ao de em exame, o levantamento real, a tempo e modo, dos haveres). O
que no se pode alterar, por deciso do magistrado, so os critrios impostos pelo legislador para a
apurao dos haveres, como o caso da necessria fixao da data da resoluo da sociedade (art.
604 I NCPC) e a utilizao do balano de determinao (art. 606 NCPC). Estes no podem ser
olvidados pelo magistrado.
Destaque-se que a vantagem da apurao dos haveres, apenas na
poca da liquidao de sentena, reside na circunstncia de que a percia, nessa regra geral, poder
abarcar eventuais ocorrncias havidas no curso do processo, sendo, assim, eficiente e definitiva.
Mas, com exceo da hiptese em que a data da resoluo da sociedade aquela do trnsito em
julgado da deciso que dissolv-la (art. 605 IV NCPC16), nas demais situaes os levantamentos
scio retirante. Tais elementos devero ser levados em considerao pelo juzo, entregando s partes o que lhes cabe,
sob pena de enriquecimento ilcito dos scios remanescentes ou do scio dissidente. (TJMG, Agravo de
Instrumento 1.0024.94.094234-5/002, rel. Des. Jos Flvio de Almeida, DJ 18/04/2011)
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A data da resoluo da sociedade ser:

...

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periciais consideraro, a rigor, movimentaes anteriores instaurao do processo, inexistindo,


pois, prejuzos pela inverso da ordem quanto prova pericial17. Mas evidente que se deve
prestigiar, ao mximo, o critrio do legislador, at porque este evita, por situaes diversas e
prprias da discusso, riscos de repetio ou complementao de prova pericial.
Volvendo aos exemplos, outra situao a ponderar-se est naquele
caso em que inexista controvrsia no processo sobre determinada parcela, a qual, luz dos citados
s 1 a 3 do art. 604, a rigor, deve ser, desde j, depositada pelo devedor e levantada pelo credor.
Pode acontecer, porm, da rubrica ser incontroversa (por exemplo, valores decorrentes de
determinadas transaes) e o valor correlato, diferente disso, ser controvertido. direito subjetivo
do credor, ante a incontrovrsia e em vista do princpio da eficincia, levantar o que advm da
parcela pacificada. Para se apurar o montante, contudo, ser necessria prova pericial ou outra
modalidade probatria18, o que, ante o art. 139 VI NCPC, poder ser feito ao incio do processo
mesmo, a fim de que o credor, mormente em situaes de necessidade, possa receber aquilo que no
est marcado pelo dissenso.
Pode-se avanar em outro exemplo (ainda na ao de dissoluo
parcial da sociedade), qual seja a hiptese em que, na forma do art. 608 NCPC, o scio precisa
receber a devida remunerao, at mesmo para sua subsistncia. Ainda que a total extenso dos
haveres seja complexa e, portanto, realizada apenas na fase de liquidao, justifica-se, em casos
tais, a antecipao de prova pericial ou outra que a supra. De tal forma, apurar-se- o montante da
referida remunerao, que poder ser concedida pelo juiz, se incontroversa (art. 604 e pars) ou,
mesmo se controvertida, em sede de tutela provisria (art. 300 NCPC).
No se pode ignorar situaes de dilapidao, dissimulao ou
ocultao de dados, a inviabilizar que se aguarde a fase de liquidao de sentena. Em hipteses
IV - na retirada por justa causa de sociedade por prazo determinado e na excluso judicial de scio, a do trnsito em
julgado da deciso que dissolver a sociedade
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Os artigos 604, 606 e 608 do cdigo revelam que os valores sero apurados considerando a data da resoluo da
sociedade, que, na maioria das vezes, anterior ao prprio ajuizamento da ao (art. 605 incs. I a III e V).
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Anote-se a viabilidade da prova tcnica simplificada (art. 464 s 2 a 4 NCPC); a apresentao de laudos e/ou
pareceres tcnicos pelas partes, mesmo que, por ordem do juiz, depois da inicial e contestao (art. 472 NCPC); percia
consensual (art. 471 NCPC); diligncia por Oficial de Justia (art. 154 I NCPC) etc...

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tais, para se apurar elementos imprescindveis, ainda que no se trate propriamente da percia
destinada a apurar os haveres, pode-se requerer produo antecipada de provas em feito separado ou
mesmo o simples arrolamento dos bens (art. 381 e 1 NCPC).
Enfim, so diversas as situaes de alterao da ordem processual no
campo do direito empresarial, notadamente na ao de dissoluo parcial de sociedade. O que se
deve ter em mente, frise-se, que o rito especial dedicado ao em comento pode ser alterado ou
relativizado, desde que inexista prejuzo ampla, correta e eficiente apurao dos haveres.
CONCLUSO
A nova sistemtica processual adota princpios que devem nortear
toda a interpretao sobre o prprio cdigo. Assim que a primazia do mrito e a eficincia
autorizam a alterao da ordem processual, desde que inexista ofensa desejada boa-f.
Dessa forma, afigura-se vivel e at desejvel a alterao das etapas
processuais, seja por consenso entre as partes seja por convenincia e praticidade verificadas pelo
magistrado.
A fim de alcanar deciso de mrito o quanto antes, deve o magistrado
evitar a produo desnecessria de atos processuais e, ao mesmo tempo, no postergar a
especificao do bem de vida a ser entregue ao vencedor.
Com certeza, a alterao da ordem processual encontra campo frtil
no direito empresarial, com nfase ao de dissoluo parcial de sociedade, cujo rito especial se
concentra na fase de liquidao. Desde que no se subtraia dos litigantes o acesso eficiente correta
e abrangente apurao dos haveres, inexistir bice para eventuais modificaes e/ou antecipaes
no rito especial em estudo.
Ao nosso sentir, a opo legislativa positiva, veiculando escolha do
legislador pela eficincia do processo e desprezo pela exagerada adorao s formas.

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