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CAPTULO 36
CONFLICTOS NORMATIVOS
David MARTNEZ ZORRILLA
SUMARIO. I. Introduccin. II. Las antinomias o contradicciones normativas. III. Las colisiones entre principios. IV. Conclusin. V. Bibliografa.
I.
INTRODUCCIN
Es un lugar comn afirmar que una de las funciones bsicas del Derecho
(posiblemente la principal) es la de guiar el comportamiento de las personas,
estableciendo qu cursos de accin pueden o no pueden, desde un punto de
vista dentico, llevar a cabo. Dicho en otros trminos, los sistemas jurdicos
(y, con carcter general, todos los sistemas normativos) determinan qu tipo
de conductas son permitidas, obligatorias, prohibidas o facultativas. Este
mecanismo de control de conductas suele tener carcter instrumental, en la
medida en que mediante la regulacin de comportamientos se pretenden
alcanzar otros objetivos o desarrollar funciones superiores o ltimas,
tales como garantizar cierto grado de orden, seguridad y estabilidad, o alcanzar cierto nivel de justicia en la sociedad. Pero sean cuales fueren estos fines u
objetivos ltimos, se precisa para poder alcanzarlos el ordenar los comportamientos de los ciudadanos e instituciones, de tal modo que es habitual concebir el Derecho como un conjunto de normas que dirigen la conducta de
sus destinatarios (con toda la sofisticacin terica que esta afirmacin requiera), junto con los mecanismos coercitivos necesarios para garantizar cierto
grado de cumplimiento y eficacia de aqullas.
No cabe duda de que esta funcin de dirigir o guiar la conducta de los
destinatarios se ve frustrada cuando el propio sistema correlaciona un mismo caso o situacin con soluciones denticas distintas e incompatibles,
como por ejemplo cuando, bajo las circunstancias C, una norma del sistema establece que cierto comportamiento P es obligatorio, mientras que
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Por ello, la estructura del presente artculo se adaptar a estas dos visiones
principales: en primer lugar, realizaremos un acercamiento al fenmeno de
los conflictos normativos entendidos qua antinomias o contradicciones normativas, segn la perspectiva ms tradicional adoptada por la teora jurdica,
mientras que posteriormente se incidir en la perspectiva ms reciente de los
conflictos entre principios (normalmente de carcter constitucional, como los
derechos fundamentales) y el mecanismo de la ponderacin.
II.
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cable N1, tambin lo ser N2, y viceversa, de modo que dadas las condiciones de aplicacin de cualquiera de ellas (pues son las mismas), siempre se
producir un conflicto entre ambas. Podramos ilustrar la situacin con el
ejemplo siguiente: supongamos que N1 establece Prohibido fumar en las
dependencias de la facultad, mientras que N2 dispone Permitido fumar en
las dependencias de la facultad. Siempre que se den las condiciones de aplicacin de N1 (esto es, que nos hallemos en las dependencias de la facultad),
tambin ser de aplicacin N2, y como N1 y N2 establecen soluciones incompatibles, puesto que segn la primera no es denticamente posible fumar
y segn la segunda s lo es, siempre se producir un conflicto: si hacemos uso
del permiso, vulneramos la prohibicin, y si respetamos la prohibicin, no es
posible en ningn caso ejercitar el permiso. El propio Ross, para ilustrar
mejor la idea, propone concebir metafricamente el mbito de aplicacin de
la norma como un crculo. En los casos de una antinomia total-total, los crculos de N1 y N2 seran exactamente coincidentes.
2. En las antinomias de tipo total-parcial, los mbitos de aplicacin ya no
son exactamente coincidentes, sino que el de una de las normas en conflicto se incluye dentro del de la otra. Esto supone que una de las dos normas
tiene un mbito de aplicacin ms especfico que el de la otra, que es ms
amplio e incluye el de la primera. Supongamos que contamos con la norma
N1 del anterior ejemplo: Prohibido fumar en las dependencias de la facultad, mientras que hay otra norma N3 que establece: Permitido fumar en
los pasillos de la facultad. El mbito de aplicacin de N3 es ms especfico
que el de N1 y queda incluido en el de esta ltima, puesto que los pasillos
forman parte de las dependencias de la facultad. Esto significar que, por
razones lgicas, cada vez que resulte aplicable N3 se producir un conflicto
con N1. Sin embargo, no ocurre a la inversa: no siempre que sea de aplicacin N1, sta colisionar con N3 (por ejemplo, cuando el agente se encuentre en las aulas y no en los pasillos). La representacin grfica de este tipo
de conflictos sera en forma de crculos concntricos, en el que el crculo de
la norma ms concreta queda incluido en el de la ms general.
Como puede fcilmente deducirse de lo anterior, en los supuestos de colisin o antinomia total-parcial nos hallamos frente a una relacin de inclusin o de especialidad entre las dos normas en conflicto, lo cual es un dato
a tener muy en cuenta de cara a la aplicacin del llamado criterio de especialidad (vid. infra, seccin II.2). No obstante, no cualquier relacin de
especialidad entre dos normas tiene por qu dar lugar a una antinomia o
contradiccin normativa. Como apunta Silvia Zorzetto en un exhaustivo
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Vase Zorzetto, Silvia, La norma speziale. Una nozione ingannevole, Pisa, ETS, 2010.
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y las cuestiones de aplicabilidad 8 . Dicho de manera simplificada y esquemtica, mientras que la validez hace referencia a la pertenencia de una
norma al sistema, la aplicabilidad se refiere a la posibilidad de poder utilizar una norma como razn para justificar o fundamentar una determinada
decisin jurdica (judicial o administrativa). En una definicin ms formal,
una norma Ni es aplicable a un caso C si y slo si otra norma Nj, perteneciente al sistema, permite (obliga o faculta) utilizar Ni para dar solucin al
caso C.
2. Los criterios de resolucin de las antinomias
Como se indic anteriormente, existe una larga tradicin en la historia
jurdica en relacin con ciertos mecanismos o criterios de los que los juristas pueden hacer uso ante una situacin de antinomia para poder resolver
este problema y determinar qu hacer. Son lo que se han dado en llamar
criterios para la resolucin de las antinomias. Entre stos, los tres ms clsicos son los conocidos como el criterio jerrquico, el criterio cronolgico y el
criterio de especialidad. Al margen de stos, seguramente sin muchas objeciones podran aadirse otros como el criterio de competencia o el criterio
de prevalencia. Incluso, para ciertos mbitos ms especficos podramos
hallar otros, como por ejemplo el criterio de la preferencia de la ley material sobre la procesal.
Antes de proceder al anlisis individualizado de cada uno de estos criterios, conviene recordar lo dicho justo al final de la anterior seccin: algunos
de estos criterios se centran en cuestiones relacionadas con la validez, mientras que otros se centran en cuestiones relacionadas con la aplicabilidad de
las normas. Siendo as las cosas, se analizarn en funcin del aspecto en el
cual se centran.
Un ltimo inciso antes de pasar al anlisis individualizado de los criterios: no es inusual, sobre todo en ciertos mbitos del positivismo y del realismo jurdico, distinguir entre disposicin y norma9. Las disposiciones
normativas son entendidas como los textos o formulaciones lingsticas
promulgadas por una autoridad, mientras que las normas propiamente
dichas seran el resultado de una interpretacin de esos textos. Esta distincin supone que distintas interpretaciones de un mismo precepto o disposi8 Acerca de la distincin entre validez y aplicabilidad, vase Moreso, J.J. y Navarro, Pablo E., Aplicabilidad y eficacia de las normas jurdicas, Isonoma, vol. 5, 1996, pp. 119-139.
9 Vase por todos Guastini, Riccardo, Dalle fonti alle norme, Torino, Giappichelli, 1990.
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cin normativa pueden dar lugar a distintas normas, y es posible que segn
algunas interpretaciones surja una antinomia pero que segn otras no. Para
los autores que mantienen esta distincin, es importante destacar que, en
realidad, algunos de los criterios lo que toman en cuenta son las disposiciones, y no las normas propiamente dichas. En este trabajo, sin embargo, a
los efectos de simplificar la exposicin, y sin que ello suponga equiparar
ambos conceptos en un plano terico, se utilizarn disposicin y norma como sinnimos.
A. Criterios relacionados con la validez (antinomias aparentes)
a. Criterio de competencia
En sntesis, lo que este criterio establece es que en el supuesto de que una
de las normas en conflicto surja de una disposicin dictada por un rgano
competente para regular esa materia y la otra resulte de una disposicin
dictada por un rgano que careca de competencia para ello, ha de prevalecer la que resulta del rgano competente. Puede observarse fcilmente
que lo que aqu ocurre es que una de las normas (la del rgano incompetente para regular la materia) carece de validez, puesto que la competencia
es un elemento fundamental e imprescindible para poder dictar normas
vlidas. De este modo, el conflicto slo es aparente, y el nico elemento a
tener en cuenta es, naturalmente, la norma vlida.
b. Criterio de jerarqua
Suele expresarse con el adagio latino lex superior derogat10 inferiori, lo que ya
nos indicia de manera clara cul es la preferencia en caso de conflicto.
Puede decirse que este criterio se encuentra positivizado en algunos ordenamientos jurdicos, como el espaol (concretamente en el art. 9.3 de la
Constitucin de 1978). Resumidamente, consiste en que en el caso de que
cada una de las normas en conflicto surja de disposiciones de distinto rango
jerrquico (como puede ser, por ejemplo, constitucin y ley, o ley y reglamento), prevalece la que deriva de la disposicin de mayor rango. De nuevo, y de forma similar a lo que ocurra con el anterior criterio, lo que ocurre es que una de las disposiciones, en concreto la de menor rango,
carecera de validez, y el conflicto sera slo aparente. A pesar de ello, existe una diferencia remarcable respecto del anterior criterio de competencia:
mientras que una norma dictada por un rgano incompetente ha sido
siempre invlida (desde su origen), no ocurre as necesariamente con la
10 Sobre el significado de derogat, vase Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretacin
jurdica (trad. de Marica Gascn y Miguel Carbonell), Mxico, Porra, 2000, p. 72.
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norma de inferior rango. Una norma de rango inferior ser invlida desde
su origen en el caso de haberse dictado con posterioridad a la norma superior con la cual es incompatible, pero en el caso de que la norma superior e
incompatible se haya dictado con posterioridad a la inferior, se tratar slo
de una derogacin (expulsin del sistema jurdico), con lo que la norma
habr sido vlida hasta ese momento.
Sin embargo, conviene llamar la atencin sobre lo siguiente. La invalidez de la norma inferior parece clara en todos aquellos supuestos en los que
la antinomia es de tipo total-total, o de tipo total-parcial, siempre que la
norma inferior sea tambin la ms especfica. En estos casos, la norma inferior no puede aplicarse sin colisionar con la superior, por lo que debe considerarse invlida por este criterio. Ms problemticas son las situaciones
en las que la antinomia es total-parcial siendo la norma inferior la ms
general, o cuando la colisin es parcial-parcial. En estas situaciones, en
algunos supuestos sera posible la aplicacin de la norma inferior sin colisionar con la superior. Deberamos entender que la norma inferior es
igualmente invlida, o por el contrario la invalidez no les afecta, en la medida en que no hay incompatibilidad? Si somos partidarios de esta ltima
posibilidad, deberamos decir que la norma inferior sigue siendo vlida;
que los conflictos que puedan producirse son autnticos y lo que este criterio establece es una regla de preferencia por la que resulta aplicable la
norma de rango superior.
c. Criterio cronolgico
Se suele hacer referencia a este criterio con la expresin latina lex posterior
derogat priori, y, en sntesis, supone que en los supuestos en que las normas
en conflicto deriven de disposiciones promulgadas en distintos momentos
temporales, ha de preferirse la norma ms reciente en el tiempo. Aunque
parece tratarse de un criterio muy sencillo, puede resultar tambin problemtico. Aqu la expresin derogat parece referirse a una derogacin en
sentido estricto o tcnico (como expulsin del sistema, lo que conlleva la
prdida de la validez de la norma derogada). En sede de derogacin, es
habitual distinguir entre derogacin expresa (especificacin individualizada de
todas aquellas disposiciones que se derogan) y derogacin tcita, esa ltima
por incompatibilidad con el contenido de las nuevas disposiciones promulgadas. Parece que en principio este criterio viene a corresponderse con la
idea de la derogacin tcita. Aqu se puede plantear la cuestin de si ambos
tipos de derogacin se pueden tratar de forma unitaria, o si, por el contrario, slo la derogacin expresa supone la expulsin de normas del ordena-
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igualmente vlidas, y lo que establece este criterio es una regla de preferencia por la cual resulta aplicable la norma proveniente de uno de esos rganos. En el ordenamiento jurdico espaol se utiliza este criterio para regular
las relaciones entre normas promulgadas por rganos del estado central y
normas promulgadas por rganos de comunidades autnomas. Se encuentra positivizado en el art. 149.3 de la Constitucin espaola de 1978, que
dispone que las normas del estado prevalecern, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autnomas en todo lo que no est atribuido a
la exclusiva competencia de stas. Se trata de un criterio que se asemeja
mucho al de jerarqua, puesto que podra entenderse como que las normas
del estado son de rango superior al de las comunidades autnomas (as se
explicara por qu prevalecen incluso cuando las normas de la comunidad
autnoma son posteriores). Sin embargo, no puede asimilarse totalmente al
criterio de jerarqua, porque a diferencia de ste ltimo, no estn involucradas cuestiones de validez. Ambos rganos son competentes y sus normas
son vlidas, por lo que el conflicto se ha de concebir como autntico y no
aparente, y el criterio como una regla de aplicabilidad en favor de las normas de uno de esos rganos.
C. Antinomias de segundo grado
A pesar de que disponemos de distintos criterios para resolver las antinomias y que rara es la situacin en que no es de aplicacin al menos uno de
ellos, la prctica totalidad de autores coincide en sealar que no siempre
resultan suficientes para solucionar el conflicto. Esta insuficiencia puede
manifestarse, al menos, de dos maneras distintas: (a) Puede ocurrir, en primer lugar, que ninguno de los criterios sealados sea de aplicacin en una
situacin concreta. Por ejemplo, nos podemos encontrar frente una antinomia entre dos normas dictadas por el mismo rgano, de la misma jerarqua, promulgadas al mismo tiempo y sin que exista entre ellas una relacin
de especialidad. (b) Puede tambin darse el caso de que sean de aplicacin
varios de estos criterios, pero de tal modo que den lugar a distintas resoluciones del conflicto.14 Por ejemplo, puede ocurrir que una norma sea anterior pero general, o que la otra sea especial pero no prevalente. Estas situaciones en las que distintos criterios conducen a soluciones incompatibles
son las que se pueden denominar como antinomias de segundo grado.
Sobre este problema, es obligada la remisin a Bobbio, Sobre los criterios para resolver las antinomias, op. cit.
14
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1. Introduccin
Si bien el tema de las antinomias o contradicciones normativas cuenta con
una largusima tradicin en la teora jurdica, en tiempos ms recientes ha
ido creciendo el inters por cierto tipo de conflictos ms especficos que,
segn la opinin mayoritaria, no parecen poderse analizar y resolver adecuadamente con el instrumental anteriormente expuesto. Se trata de los
llamados conflictos entre principios (bsicamente constitucionales: derechos fundamentales, valores constitucionales y bienes constitucionalmente
protegidos).
En las ltimas dcadas se ha ido generalizando un proceso de profundas
transformaciones en nuestros sistemas jurdicos que suele ser denominado
como NEOCONSTITUCIONALISMO. Dichas transformaciones afectan
tanto al propio contenido de los sistemas jurdicos como al modo en cmo
los juristas y los tericos del Derecho se acercan al fenmeno jurdico.18 Los
sistemas constitucionalizados cuentan con textos constitucionales que
incorporan una gran cantidad de disposiciones con un marcado carcter
sustantivo, en forma de derechos fundamentales, bienes constitucionalmente protegidos, valores, etctera, que por lo general suelen tambin estar
redactadas en trminos muy generales y con un alto grado de abstraccin,
lo que redunda tambin en una mayor dosis de indeterminacin. Este
hecho, unido a ciertas caractersticas tanto institucionales como estrictamente jurdicas (aplicabilidad directa de la constitucin, supremaca de sta
en el sistema de fuentes, existencia de mecanismos procesales especficos
para garantizar tal supremaca y/o para proteger los derechos fundamentales, etctera), ha provocado que prcticamente cualquier controversia jurdica mnimamente relevante tenga relevancia constitucional, en la medida
en que las distintas pretensiones enfrentadas pueden hallar (al menos, prima
facie) apoyo constitucional. Lo cual, a su vez, ha ido trasladando el foco de
atencin hacia una mayor centralidad de la argumentacin jurdica y del
Una excelente visin panormica del neoconstitucionalismo puede encontrarse en
Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003.
18
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papel de los rganos jurisdiccionales, en la medida en que stos deben resolver de manera razonada y argumentada las controversias que se les
plantean.
A modo de ejemplo, uno de los casos ms claros y habituales de conflicto o controversia en contextos jurdicos fuertemente constitucionalizados
sera el siguiente. La gran mayora de sistemas jurdicos contemporneos de
pases democrticos reconoce, entre sus derechos bsicos o fundamentales,
el de la libertad de expresin e informacin. Al tiempo, tambin suelen
establecer la proteccin de la intimidad o privacidad de las personas, o bien
la de su honor o proyeccin pblica. Puede darse el caso de que un periodista, al informar sobre algunos hechos o al expresar su opinin sobre ciertos actos o acontecimientos, pueda de algn modo invadir el espacio de la
intimidad o privacidad de ciertas personas, o incidir negativamente en su
honor, buena imagen o proyeccin pblica (por ejemplo, al informar de un
supuesto caso de corrupcin de un alto cargo poltico, que habra desviado
fondos gubernamentales para su enriquecimiento personal). Esta actividad
del periodista se vera prima facie amparada por las libertades de informacin y expresin, con lo que estara (tambin prima facie) jurdicamente
permitida, pero al mismo tiempo se trata de una actividad que afecta negativamente a los derechos de otras personas (intimidad y/o honor), lo que
sera una razn prima facie para su prohibicin. En sntesis, distintas pretensiones incompatibles (permitir o no la publicacin de la noticia) parecen
encontrar fundamento constitucional, lo que da pie a un (al menos, aparente) conflicto normativo.
Este tipo de situaciones pueden denominarse genricamente como
conflictos constitucionales, y su tratamiento terico por parte de la doctrina mayoritaria ha sido hasta el momento notoriamente distinto al enfoque clsico de las antinomias.
Podra decirse que este problema ha sido abordado desde la segunda de
las perspectivas o acercamientos a las situaciones de conflicto normativo a
las que se hizo referencia en la introduccin del presente trabajo. En lugar
de abordar la situacin desde la perspectiva del sistema normativo, concibiendo los conflictos como ejemplos o manifestaciones de algn tipo de
defecto estructural del mismo, se ha adoptado habitualmente una visin
mucho ms cercana al del anlisis de los dilemas en el mbito de la filosofa
moral; esto es, concibiendo el problema desde la perspectiva del agente que
ha de tomar (y justificar) una decisin habitualmente un rgano jurisdiccional cuando se enfrenta a razones que apuntan hacia respuestas distintas e incompatibles. La cuestin de la (in)consistencia del sistema normativo
es secundaria y tan slo se considera relevante en la medida en que pueda
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estar vinculada a la aparicin de estas situaciones de conflicto constitucional; adems, por regla general se ha entendido mayoritariamente que este
tipo de situaciones conflictivas no obedecen a la presencia de una contradiccin normativa en el sistema, sino ms bien a las circunstancias empricas concretas del caso a decidir.
2. La concepcin estndar de los conflictos constitucionales
Como se ha comentado en diversas ocasiones, la mayor parte de los tericos19 concibe las antinomias clsicas y los conflictos constitucionales como dos realidades netamente distintas, con importantes elementos diferenciadores. En sntesis, las diferencias se centran en tres mbitos o aspectos
principales, a saber: (a) el tipo de elementos normativos que entran en colisin; (b) la estructura del conflicto; y (c) los mecanismos adecuados o necesarios para su resolucin. Sobre cada uno de estos aspectos o mbitos se
sostienen, en sntesis, posiciones o tesis idnticas o muy similares a las siguientes:
(a) Acerca de los elementos que entran en colisin, se sostiene que mientras que las antinomias consisten en conflictos entre reglas, en el caso de
los conflictos entre derechos, bienes, valores, etctera constitucionales se
trata de conflictos entre principios. Se parte as de la asuncin de una distincin fundamental entre dos categoras distintas de normas jurdicas,
los principios y las reglas, con caractersticas estructurales muy distintas,
lo que a su vez tiene una incidencia importante en los otros dos aspectos
(estructura del conflicto y mecanismos para su solucin).
(b) En cuanto a la estructura del conflicto, se afirma que entre los principios en juego no existe incompatibilidad lgica (contradiccin), sino
que el conflicto responde u obedece a las especficas circunstancias
empricas del caso concreto. Esto es, no se produce un conflicto normativo porque el sistema sea inconsistente y las normas contradictorias entre s, sino que a pesar de que las normas son lgicamente compatibles y
en la mayora de casos aplicables conjuntamente sin colisin de ningn
tipo, en algunas ocasiones las circunstancias concretas de la situacin
19 A modo de ejemplo, vase Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales (trad. de Ernesto Garzn Valds), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993 [1983]; Dworkin,
Ronald, Los derechos en serio (trad. de M. Gustavino), Barcelona, Ariel, 1984 [1978]; Prieto
Sanchs, Luis, Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderacin, en Diritto
& Questioni Pubbliche, vol. 2, 2002, pp. 97-114; Moreso, J.J., Conflictos entre principios
constitucionales, en Carbonell (ed.): Neoconstitucionalismo(s), op. cit., 2003, pp. 99-121.
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CONFLICTOS NORMATIVOS
principio puede establecer una excepcin a una regla, pero en ese caso,
dado que por definicin los principios tienen sus condiciones de aplicacin
abiertas, las reglas necesariamente tambin las tendran abiertas.
Por otro lado, se han propuesto mltiples criterios de distincin entre
principios y reglas, que no siempre compatibles entre s. Por citar tan slo
algunos ejemplos, al margen de la concepcin dworkiniana de los principios como normas con condiciones de aplicacin abiertas y dimensin de
peso, hay tambin quien sostiene que mientras que las reglas son normas
hipotticas, los principios son categricos, en el sentido de G.H. Von
Wright;24 otra propuesta muy conocida es la de Alexy, quien sostiene que
los principios son mandatos de optimizacin (establecen la obligacin de
alcanzar cierto estado de cosas en la medida de las posibilidades fcticas y
jurdicas existentes).25 En este contexto, quiz lo nico que pueda decirse
con seguridad, siguiendo a Guastini,26 es que los principios no puedan reconducirse todos a una nica categora, dada la gran heterogeneidad de
elementos que son calificados habitualmente como principios por los
juristas. En cualquier caso, a efectos prcticos sta no es una dificultad que
resulte excesivamente importante, dado el amplio consenso que existe entre
los juristas a la hora de calificar como principios los elementos que entran en juego en las situaciones que estamos considerando (derechos fundamentales, bienes constitucionalmente protegidos, etctera).
4. La estructura de los conflictos entre principios
Sin duda, uno de los aspectos en los que ms insisten los tericos a la hora
de caracterizar los conflictos entre principios es en que stos presentan una
estructura claramente distinta a la de las antinomias entre reglas. Como se
indic en su momento, en las antinomias el conflicto surge a raz de un
defecto lgico (inconsistencia) en el sistema normativo. En la medida que
obedece a razones formales, los casos de conflicto son determinables a priori
y en abstracto, sin necesidad de tener en cuenta las circunstancias empricas especficas del caso. As, retomando el ejemplo en el que una norma
prohbe fumar en los trayectos de menos de cuatro horas de duracin,
24 Por ejemplo, Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Rules and Principles revisited,
en Associations, vol. 4, nm. 1, 2000, pp. 150 y 151. La distincin entre normas categricas e
hipotticas se basa en lo expuesto en Von Wright, G.H., Norma y accin. Una investigacin
filosfica (trad. de P. Garca Ferrero). Madrid, Tecnos, 1970, 1963.
25 Vase Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, op. cit., pp. 86 y 87 y 99.
26 Vase Guastini, Los principios en el derecho positivo, op. cit.
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mientras que otra permite hacerlo en los trayectos internacionales, podemos saber que necesariamente surgir un conflicto cuando un trayecto
internacional tenga una duracin inferior a las cuatro horas, antes de que
se plantee un caso como se e incluso en la hiptesis de que no existan de
hecho vuelos que cumplan conjuntamente esas dos condiciones.
En cambio, se insiste, ello no ocurre as en los conflictos entre principios. En estos ltimos el conflicto surge a raz de las concretas circunstancias empricas del caso, y no a causa de un defecto del sistema normativo.
Las normas involucradas son consistentes (como lo mostrara el hecho de
que habitualmente pueden ser ambas satisfechas conjuntamente), pero pese
a ello bajo determinadas circunstancias no pueden satisfacerse simultneamente. Como dependen de las circunstancias empricas concretas del caso,
no son por consiguiente detectables en abstracto, por lo que se trata de
conflictos in concreto.
Tomemos por caso la libertad de expresin y el derecho al honor (o el
derecho a la informacin y el derecho a la intimidad personal, o el derecho
de huelga y el derecho a la asistencia sanitaria, por poner slo algunos
ejemplos): en principio, se trata de normas que regulan comportamientos
distintos e independientes entre s, y que en condiciones normales no plantean problemas de incompatibilidad. Sin embargo, dadas ciertas condiciones empricas, puede ocurrir que el ejercicio conjunto de esos derechos (o la
satisfaccin o cumplimiento de ambos principios, en general) no sea posible, porque la proteccin de uno de ellos impide la del otro. ste puede ser
el caso, por ejemplo, de cuando la proferencia de una expresin supone el
menoscabo del honor de otra persona, o cuando una informacin hace
referencia a un aspecto de la privacidad de otra. Lo destacable de estas
situaciones, se afirma, es que no es posible detectar en abstracto o a priori
los supuestos de colisin, pues stos dependen inexorablemente de que se
produzcan ciertas condiciones empricas imposibles de determinar previamente (al menos, totalmente), y adems, que su resolucin (dando prioridad a uno de los principios frente al otro) no se puede hacer con carcter
general, sino que depende de las circunstancias: en un supuesto determinado de colisin puede prevalecer la libertad de expresin, pero esto no impide que en otras circunstancias prevalezca el derecho al honor.
Esta concepcin no est exenta de dificultades. Por lo pronto, hablar de
conflictos in concreto presupone aceptar la posibilidad de que se planteen
situaciones de conflicto normativo que respondan exclusivamente a circunstancias empricas, sin que exista inconsistencia en el sistema normativo. Dicho de otro modo, presupone aceptar la posibilidad de que sistemas
normativos consistentes den lugar a situaciones de conflicto, con lo que la
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En Martnez Zorrilla, The Structure of Conflicts of Fundamental Legal Rights, op. cit.
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CONFLICTOS NORMATIVOS
rechaza por la segunda razn. (b) Segundo, que incluso siendo aplicables,
no resultan adecuados, porque la aplicacin de dichos criterios da lugar a
una solucin definitiva e invariable del conflicto, y en el caso de los conflictos entre principios, su resolucin no supone ni que uno de ellos sea invlido, ni que se introduzca una excepcin con carcter general, pues independientemente de la solucin del caso concreto enjuiciado, en otras
circunstancias distintas un conflicto entre esos mismos elementos puede ser
resuelto de modo inverso, dando preferencia al otro de los principios involucrados.
En sntesis, se requiere de un mecanismo que ofrezca una solucin al
conflicto teniendo en cuenta las concretas circunstancias del caso a decidir,
sin establecer jerarquas entre principios o excepciones generales y definitivas. Este mecanismo suele ser denominado ponderacin (o su equivalente en otras lenguas, como weighting and balancing o bilanciamento).
Al referirnos a la ponderacin resulta muy conveniente diferenciar al
menos entre dos aspectos o dimensiones que a pesar de ser claramente
distintos aparecen no pocas veces entremezclados. (a) Por un lado, est la
cuestin conceptual: en qu consiste la ponderacin o de qu estamos
hablando cuando hacemos referencia a la ponderacin de principios.
Sobre este aspecto puede afirmarse que existen, ms all de un ncleo conceptual mnimo comn, distintas concepciones de la ponderacin, con importantes diferencias entre s. (b) Por otro lado, est la cuestin normativa:
qu criterios, estndares, reglas, etc. debe satisfacer el proceso ponderativo
para poder considerar que el resultado es el correcto o est justificado (o,
dicho de modo ms simple, cmo se debe ponderar). Sobre este punto,
ocupa un lugar muy destacado el llamado principio de proporcionalidad, aunque no es la nica posibilidad.
A. Concepciones de la ponderacin
Como resulta evidente, mediante la expresin ponderacin se hace uso
de una metfora31 segn la cual los elementos en conflicto son pesados en
una balanza a fin de determinar cul tiene mayor peso en las circunstancias del caso. No obstante, como slo los cuerpos fsicos cuentan con peso
en sentido estricto, esta tarea de medicin no puede realizarse en sentido
literal, pero en cierto modo la metfora comparte con el significado literal
31 En este sentido, Mendonca, Daniel, Los derechos en juego. Conflicto y balance de derechos.
Madrid, Tecnos, 2000, p. 57 ss.; en trminos similares, Alexy, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 93.
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la idea de que se lleva a cabo una comparacin entre varios elementos, que
da lugar a que uno de ellos supere al otro (el de mayor peso).
A pesar de las diferencias entre autores, puede sostenerse que existe un
ncleo conceptual mnimo sobre la ponderacin, que hace referencia al
establecimiento de una ordenacin o jerarquizacin de los elementos en conflicto para ese
caso concreto, dando lugar a una preferencia de uno de ellos frente al otro. Esto es, al
ponderar los principios en juego, se da lugar como resultado a una prioridad o preferencia de uno de los principios frente al otro, en las circunstancias del caso concreto (bajo otras circunstancias, la prioridad podra ser
la opuesta). El caso enjuiciado ser resuelto conforme a lo que disponga el
principio que ha resultado vencedor.
Ms all de este ncleo conceptual, sin embargo, existen importantes
discrepancias entre los diversos autores, por lo que es posible hablar de
distintas concepciones de la ponderacin. Una primera gran lnea divisoria
podra trazarse entre quienes conciben la ponderacin como un proceso
racional, o susceptible de ser racionalmente justificado, y quienes rechazan
esta posibilidad, entendiendo que se trata de una actividad discrecional o,
ms genricamente, no sujeta a los parmetros del control racional.
Dentro de este ltimo grupo es posible diferenciar dos concepciones distintas, a las que podramos referirnos como (a) la concepcin intuicionista y
(b) la concepcin escptica.
(a) Para los partidarios de este punto de vista, el proceso ponderativo no
se puede parametrizar de manera que siga un conjunto de reglas o pasos
perfectamente determinados. La prioridad a que se llega no es el resultado
de ningn algoritmo, sino que ms bien es una cuestin de juicio o de aprehensin (percepcin) de cul es la respuesta correcta en el contexto del caso
a decidir, y no el punto final de un proceso deductivo. ste sera el punto
de vista de autores como Peczenik o Lindhal.32 Es destacable que esta concepcin no niega que pueda hablarse de una respuesta correcta para el
conflicto; no estn afirmando que todo proceso ponderativo sea arbitrario o
injustificado, sino tan slo que no es el resultado de un proceso formal o
racionalizado, porque los seres humanos como tales contamos con la capacidad intuitiva de comparar y balancear.
(b) Para la concepcin escptica, en cambio, las cosas son bastante distintas. En opinin de uno de sus ms destacados representantes, Riccardo
Peczenik, Aleksander, Legal Collission Norms and Moral Considerations, en Brower, P. W. et. al., (eds.), Coherence and Conflict in Law. Deventrer: Kluwer Academic Publishers,
1992, pp. 177-197; Lindhal, Lans, Conflicts in Systems of Legal Norms, en Brower, P. W.
et. al., (eds), Coherence and Conflict in Law, op. cit., pp. 39-64.
32
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CONFLICTOS NORMATIVOS
33 Entre otros, Guastini, Los principios en el derecho positivo, op. cit., Guastini, Principi di diritto e discrezionalit giudiziale, op. cit.
34 Sobre la distincin, vase Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales. Buenos Aires, Astrea, 1975, pp. 57-61.
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CONFLICTOS NORMATIVOS
cuando la medida persigue un fin que puede considerarse como una laguna constitucional, esta exigencia queda satisfecha.
En sede jurisdiccional, no obstante, no parece que pueda adoptarse una
interpretacin negativa, sino que parece ms bien que en estas situaciones
la decisin se basa, conceptualmente, en un fin constitucionalmente reconocido expresa o implcitamente, puesto que la decisin consiste en dar
prioridad a uno de los derechos o bienes constitucionales en conflicto (que,
por definicin, son constitucionalmente legtimos). En las situaciones de
conflicto ms usuales (por ejemplo, entre la libertad de expresin y el derecho al honor, o entre la libertad de informacin y el derecho a la intimidad), la determinacin de los fines constitucionalmente legtimos no es motivo de discusin, porque la decisin se fundamenta precisamente en la
satisfaccin de uno de los bienes o derechos en colisin.
La idoneidad o adecuacin, por su parte, exige que la medida
adoptada contribuya (sea apta o til) a la obtencin del fin constitucionalmente legtimo, porque se parte de la idea de que una lesin o sacrificio de
un derecho o bien constitucional slo se justifica si, entre otros requisitos, se
hace para la obtencin de un fin valioso. Si la medida no es idnea o adecuada para la obtencin de ese fin, se trata de una lesin intil e injustificada. La exigencia podra, en principio, establecerse en distintos grados, de
tal modo que podra exigirse que la medida adoptada fuera la ms adecuada
para la consecucin del fin, o que lo fuera en un alto grado (con lo que se
admitira la medida a pesar de que existieran otras alternativas ms idneas), o que lo fuera en algn grado.
El nivel de exigencia de la adecuacin funciona de modo distinto en el
anlisis de la constitucionalidad de una ponderacin legislativa y en el
mbito jurisdiccional. En el mbito del examen de la constitucionalidad de
las leyes, el criterio que opera tiene un carcter negativo: slo se excluyen
aquellas medidas que no son idneas, esto es, que no pueden contribuir de
ninguna manera (en ningn grado) a la obtencin del fin constitucionalmente legtimo. Por tanto, la exigencia que impone el requisito de la idoneidad es la de que la decisin contribuya en algn grado a la consecucin
del fin.
Por lo que respecta al mbito de las decisiones tomadas en sede jurisdiccional, en la medida en que realmente las pretensiones de las partes estn
fundamentadas en derechos o bienes constitucionales (y por ello nos encontremos ante un conflicto constitucional autntico), cualquier decisin en
favor de uno u otro de los elementos en conflicto ser una decisin que
satisfar la exigencia de adecuacin, en tanto que supondr el respeto o
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CONCLUSIN
Como ha podido verse, el tema de los conflictos normativos es una cuestin compleja y presenta mltiples aspectos a considerar. En la teora
jurdica el acercamiento al problema se ha realizado fundamentalmente
desde dos enfoques bien diferenciados: el de las antinomias, que examina la cuestin desde el punto de vista lgico-formal y como un problema de los sistemas normativos, y el de los conflictos constitucionales o
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