Adi 4277

Supremo Tribunal Federal
Direccin de Anlisis de Jurisprudencia

DJe n 198 Divulgacin 13/10/2011 Publicacin 14/10/2011
Libro de registro n 2607 - 03
611
05/05/2011
PLENO
ACCIN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 4277 DISTRITO FEDERAL

IMPUGNACIN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 132 RO DE JANEIRO
PONENTE
RECURRENTE
RECURRIDO
REPRESENTANTE
RECURRIDO
RECURRENTE
REPRESENTANTE
RECURRIDO
INTERVINIENTE
INTERVINIENTE
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REPRESENTANTE
INTERVINIENTE
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REPRESENTANTE
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REPRESENTANTE
INTERVINIENTE
REPRESENTANTE
INTERVINIENTE
REPRESENTANTE
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MIN. AYRES BRITTO

PROCURADOR GENERAL DE LA REPBLICA
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
ABOGADO GENERAL DE LA UNIN
CONGRESO NACIONAL
GOBERNADOR DEL ESTADO DE RO DE JANEIRO
LUIS ROBERTO BARROSO
TRIBUNALES DE JUSTICIA DEL ESTADO
CONECTAS DERECHOS HUMANOS
ASOCIACIN BRASILEA DE GAYS, LESBIANAS Y TRANS
ABGLT
MARCELA CRISTINA FOGAA VIEIRA Y OTRO
ASOCIACIN DE INCENTIVO A LA EDUCACIN Y LA SALUD
DE SO PAULO
FERNANDO QUARESMA DE AZEVEDO Y OTRO
INSTITUTO BRASILEO DE DERECHO DE FAMILIA IBDFAM
RODRIGO DA CUNHA PEREIRA
ASOCIACIN EDUARDO BANKS
REINALDO JOS GALLO JR.
CONFERENCIA EPISCOPAL BRASILEA
JOO PAULO AMARAL RODRIGUES Y OTRO
SUMARIO: 1. IMPUGNACIN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO

FUNDAMENTAL (ADPF). PRDIDA PARCIAL DE OBJETO. RECEPCIN DE LA PARTE NO
AFECTADA COMO ACCIN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD. UNIN ENTRE
PERSONAS DEL MISMO SEXO Y SU RECONOCIMIENTO COMO INSTITUTO JURDICO.
CONVERGENCIA DE OBJETOS ENTRE ACCIONES DE NATURALEZA ABSTRACTA.
ACUMULACIN DE AMBAS. Absorcin de los fundamentos de la ADPF n 132-RJ por la ADI
n 4277-DF, a los efectos de otorgar interpretacin conforme a la Constitucin al art. 1723 del
Cdigo Civil. Anlisis de las condiciones de la accin.
2. PROHIBICIN DE DISCRIMINACIN A LAS PERSONAS POR RAZN DEL
SEXO, SEA EN EL MARCO DE LA DICOTOMA VARN/MUJER (GNERO), O EN EL
MARCO DE LA ORIENTACIN SEXUAL DE CADA UNO DE ELLOS. PROHIBICIN DE
DISCRIMINACIN COMO CAPTULO DEL CONSTITUCIONALISMO FRATERNO.
HOMENAGE AL PLURALISMO COMO VALOR SOCIO-POLTICO-CULTURAL. LIBERTAD
PARA DISPONER DE LA PROPIA SEXUALIDAD, QUE SE INCLUYE EN CATEGORA DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL INDIVIDUO, QUE CONSTITUYE UNA
EXPRESIN DE LA AUTONOMA DEL INDIVIDUO. DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA
VIDA PRIVADA. CLUSULA PTREA. El sexo de las personas, salvo disposicin
constitucional expresa o implcita en sentido contrario, no se presta como factor de desigualdad
jurdica. Prohibicin de discriminacin, a la luz del art. 3, inc. IV de la Constitucin Federal, por
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atentar frontalmente contra el objetivo constitucional de promover el bien de todo. Silencio
normativo de la Carta Magna respecto a la concreta utilizacin del sexto de los individuos como
expresin de la kelseniana norma general negativa, segn la cual todo aquello que no est
jurdicamente prohibido u obligado, est jurdicamente permitido. Reconocimiento del
derecho a la preferencia sexual como directa consecuencia el principio de la dignidad de la
persona humana: derecho a la autoestima en el ms elevado punto de consciencia del
individuo. Derecho a la bsqueda de la felicidad. Salto normativo de la prohibicin de la
discriminacin a la proclamacin del derecho a la libertad sexual. El uso concreto de la
sexualidad integra la autonoma de la voluntad de las personas fsicas. Uso emprico de la
sexualidad en el plano de la intimidad y de la privacidad constitucionalmente tutelado.
Autonoma de la voluntad. Clusula ptrea.
3. REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA INSTITUCIN DE FAMILIA.
RECONOCIMIENTO DE QUE LA CONSTITUCIN FEDERAL NO OTORGA AL TRMINO
FAMILIA NINGN SIGNIFICADO ORTODOXO O DE LA PROPIA TCNICA JURDICA.
LA FAMILIA COMO CATEGORA SOCIO-CULTURAL Y PRINCIPIO ESPIRITUAL.
DERECHO SUBJETIVO A CONSTITUIR FAMILIA. INTERPRETACIN REDUCCIONISTA. El
caput del art. 226 confiere a la familia, base de la sociedad, especial proteccin del Estado.
nfasis constitucional en la institucin de la familia. Familia en coloquial o proverbial
significado de ncleo domstico, sin que importe que haya sido formal o informalmente
constituida, o que se halle integrada por personas de distinto sexo o del mismo sexo. La
Constitucin de 1988, al utilizar la expresin familia, no limita su formacin a parejas de
distinto sexo ni a formalidad jurdica, celebracin civil o liturgia religiosa. Familia como
institucin privada que, voluntariamente constituida entre personas adultas, mantiene con el
Estado y la sociedad civil una necesaria relacin tripartita. Ncleo familiar que constituye el
principal receptculo institucional de la concrecin de los derechos fundamentales que la propia
Constitucin designa intimidad y vida privada (art. 5, inc. X). Igualdad entre parejas hetero y
homosexuales que nicamente obtiene plenitud de sentido al desembocar en el igual derecho
subjetivo a la formacin de una familia autnoma. Familia como figura central o continente, de
que todo lo dems es contenido. Imperiosa necesidad de una interpretacin no reduccionista
del concepto de familia como institucin que tambin se integra por vas distintas al
matrimonio civil. Avance de la Constitucin Federal de 1988 en plano de las costumbres.
Marcha en direccin al pluralismo como categora socio-poltico-cultural. Competencia del
Supremo Tribunal Federal para mantener, por va de la interpretacin, al Mago Texto en
posesin de su atributo fundamental de coherencia, que pasa por la eliminacin de la
discriminacin con relacin a la orientacin sexual de las personas.
4. UNIN ESTABLE. NORMATIVA CONSTITUCIONAL REFERIDA AL VARN Y
LA MUJER, EMPERO SOLO PARA LA ESPECIAL DE STA LTIMA. DIRECTO PROPSITO
CONSTITUCIONAL DE ESTABLECER RELACIONES JURDICAS HORIZONTALES O SIN
JERARQUAS ENTRE LAS DOS TIPOLOGAS DEL GNERO HUMANO. IDENTIDAD
CONSTITUCIONAL DE LOS CONCEPTOS DE ENTIDAD FAMILIAR Y FAMILIA. La
referencia constitucional a la dualidad bsica varn/mujer, en el art. 226, 3, se debe al centrado
propsito de no perder la oportunidad para favorecer relaciones horizontales y sin jerarqua en
el mbito de las sociedad domsticas. Refuerzo normativo a un ms eficiente combate a la
configuracin patriarcal de las costumbres brasileras. Imposibilidad del uso de la letra de la
Constitucin para resucitar al art. 175 de la Carta de 1967/1969. No existe mecanismo para
decapitar al art. 226 en el patbulo de su pargrafo tercero. Dispositivo que, al utilizar la
terminologa entidad familiar no ha pretendido diferenciarla de la familia. Inexistencia de
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jerarqua o diferencia de calidad jurdica entre las dos formas de constitucin de un nuevo y
atomizado ncleo domstico. Uso de la expresin entidad familiar como perfecto sinnimo
de familia. La Constitucin no prohbe la formacin de familias entre personas del mismo sexo.
Consagracin del juicio de que a nadie se prohbe nada a no ser frente a un derecho o a la
proteccin de un legtimo inters de otros, o de toda la sociedad, lo que no se da en la hiptesis
sub iudice. Inexistencia del derecho de los individuos heterosexuales a la no equiparacin
jurdica con los individuos homosexuales. Aplicabilidad del art. 5, 2 de la Constitucin Federal
que evidencia que otros derechos no mencionados expresamente en la Constitucin emergen
del rgimen y de los principios por ella adoptados, textualmente: Los derechos y garantas que se
mencionan expresamente en esta Constitucin no excluyen a otros derivados del rgimen y de los
principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en los cuales la Repblica Federativa de
Brasil sea parte.
5. DIVERGENCIAS LATERALES CON RELACIN A LA FUNDAMENTACIN DE
LA SENTENCIA. Constancia de que los Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes y
Cezar Peluso convergen en el particular entendimiento de la imposibilidad del ortodoxo
encuadre de la unin entre personas del mismo sexo en las especies de familia
constitucionalmente establecidas. Sin embargo, reconocen a la unin entre personas del mismo
sexo como una nueva forma de entidad familiar. Materia abierta a la conformacin legislativa,
sin perjuicio del reconocimiento de la inmediata auto-aplicabilidad de la Constitucin.
6. INTERPRETACIN DEL ART. 1723 DEL CDIGO CIVIL EN CONFORMIDAD
CON LA CONSTITUCIN FEDERAL (TCNICA DE LA INTERPRETACIN CONFORME).
RECONOCIMIENTO DE LAS UNIONES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO COMO
FAMILIA. ACCIONES CON LUGAR. Ante la posibilidad de interpretacin en sentido
discriminatorio del art. 1723 del Cdigo Civil, que no puede resolverse por s mismo, se hace
necesaria la utilizacin de la tcnica de la interpretacin conforme a la Constitucin. Esto a los
efectos de excluir del dispositivo en causa cualquier significado que impida el reconocimiento
de la unin continua, pblica y duradera entre personas del mismo sexo como familia.
Reconocimiento que ha de ser realizado segn las mismas reglas y con idnticas consecuencias
que las establecidas respecto de la unin entre heterosexuales.
SENTENCIA
Vistos, analizados y discutidos estos autos, resuelven los Ministros del Supremo
Tribunal Federal, por unanimidad, hacer lugar a la Impugnacin por Incumplimiento de
Precepto Fundamental 132 como Accin Directa de Inconstitucionalidad, y acumularla con la
Accin Directa de Inconstitucionalidad 4277. Se declara abstracto el primer pedido formulado
originalmente en la ADPF, por unanimidad. Se rechazan, por unanimidad, todas las cuestiones
previas. Por unanimidad, el Supremo Tribunal Federal, declara procedentes las acciones, con
efecto erga omnes y fuerza vinculante, con las mismas reglas y consecuencias de la unin estable
entre personas heterosexuales, quedan los Ministros autorizados a resolver individualmente
sobre la misma cuestin, en forma independiente a la publicacin de la Sentencia. Acordada en
sesin presidida por el Ministro Cezar Peluso, conforme al acta correspondiente y a las notas
taquigrficas. Vot el Presidente.
Brasilia, a 5 de mayo de 2011.
MINISTRO AYRES BRITTO PONENTE
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PLENO

PONENTE
RECURRENTE
RECURRIDO
REPRESENTANTE
RECURRIDO
RECURRENTE
REPRESENTANTE
RECURRIDO
INTERVINIENTE
INTERVINIENTE
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REPRESENTANTE
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INTERVINIENTE
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REPRESENTANTE
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REPRESENTANTE
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MIN. AYRES BRITTO

CONGRESO NACIONAL
ABGLT
DE SO PAULO
INSTITUTO BRASILEO DE DERECHO DE FAMILIA IBDFAM
INFORME DEL PONENTE

EL SEOR MINISTRO AYRES BRITTO (PONENTE):
La peticin inicialmente presentada consiste en una impugnacin por incumplimiento
de precepto fundamental, radicada en forma conjunta con una solicitud de medida cautelar,
interpuesta por el Gobernador del Estado de Ro de Janeiro. Incumplimiento que resulta:
I de la interpretacin que se ha venido dando a los incisos II y V del
1
art. 19 y a los incisos I al X del art. 332, todos del Decreto-Ley 220/1975 (Estatuto
Art. 19 Se conceder licencia:
II por motivo de enfermedad de una personas de la familia con pagos y beneficios ntegros en los primeros 12 (doce)
meses; y, con dos tercios, por otros 12 (doce) meses como mximo;
V sin remuneracin, para acompaar al cnyuge electo al Congreso Nacional o enviado a servir en otras localidades
cuando fuera militar, funcionario pblico o vinculado laboralmente a una empresa estatal o particular;
2 Art. 33 El Poder Ejecutivo reglamentar la ayuda y asistencia al funcionario y a su familia, comprendiendo:
I el salario familiar
II auxilio en caso de enfermedad
III asistencia mdica, farmacutica, dentaria y hospitalaria;
IV financiamiento inmobiliario;
V auxilio para vivienda;
VI auxilio para la educacin de los dependientes;
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de los Funcionarios Pblicos del Estado de Ro de Janeiro), en la medida en que
dicha interpretacin implica efectiva reduccin de derechos a personas de
preferencia u orientacin concreta homosexual;
II de decisiones judiciales dictadas en el Estado de Ro de Janeiro y
otras unidades federativas del Pas, negando a las uniones estables entre
personas del mismo sexo la lista de derechos pacficamente reconocidos a
aquellos cuya preferencia se define como heterosexual.
2. En sta lnea de clara irresignacin con respecto al modo jurdicamente reduccionista
con que se trata a los segmentos sociales de preferencia homosexual, arguye el actor que han
venido siendo violados ininterrumpidamente los preceptos fundamentales de igualdad,
seguridad jurdica (ambos topogrficamente situados en la primera parte del art. 5), de libertad
(art. 5, inc. II) y la dignidad de la persona humana (art. 1, inc. IV). Donde ponderar que la
homosexualidad constituye un hecho de la vida [...] que no viola norma jurdica alguna, ni es capaz,
per se, de afectar la vida de terceros. Debiendo recordarse que el papel del Estado y del Derecho en
una sociedad democrtica, es el de asegurar el desarrollo de la personalidad de todos los individuos,
permitiendo que cada uno realice sus proyectos personales lcitos.
3. Avanza el recurrente para invocar su condicin de legtimo representante de toda la
sociedad de Ro de Janeiro, lo que incorpora la porcin de aquellas personas que se relacionan
sexualmente fuera de la dicotoma varn/mujer, especialmente en el mbito de los funcionarios
pblicos del Estado. De ah extrae su legitimacin para interponer la presente ADPF, pues
resulta ntida la pertinencia temtica entre el cargo que el actor ejerce y el objeto de la presente
discusin. Incluso porque alega existen numerosas controversias administrativas y judiciales
respecto a derechos alusivos a funcionarios pblicos homosexuales, especialmente en lo que
atae a las licencias por motivo de enfermedad de familiar o para acompaar al cnyuge, as como en
lo que hace al seguro o asistencia social. Adems, por ser la ley en cuestin anterior a la
Constitucin de 1988, constituye un objeto imposible de impugnar por otra va de accin objetiva,
resultando cierto que apenas un mecanismo de esta naturaleza ser capaz de alejar la lesin de carcter
general, poniendo fin al estado de inconstitucionalidad derivado de la discriminacin contra los
homosexuales.
4. Ya en el mbito de las alegaciones que constituyen el fundamento o causa de la
peticin, propiamente, el autor se sumerge en el ocano de los principios de la ciencia
constitucional para extraer de all las proposiciones que, sintticamente paso a exponer:
I Principio de igualdad: ni el legislador ni el intrprete pueden
conferir trato diferenciado a personas y situaciones sustancialmente iguales,
estando constitucionalmente vedado cualquier diferenciacin basada en el
origen, gnero y color de la piel (art. 3, inc. IV).
II Principio de libertad: la autonoma privada en su dimensin
existencial se manifiesta a travs de la posibilidad de orientarse sexualmente y
en todos los aspectos derivados de tal orientacin;
VII tratamiento por accidente laboral, enfermedad profesional o internacin compulsiva para tratamiento psiquitrico;
VIII pensin en caso de muerte por accidente en servicio o enfermedad profesional;
X seguro obligatorio para complemento de los dems pagos y pensiones.
Pargrafo nico La familia del funcionario se constituye con los dependientes que, necesaria y comprobadamente,
vivan a sus expensas.
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III Principio de la dignidad de la persona humana: todos los proyectos
personales y colectivos de vida, en tanto sean razonables, merecen respeto,
consideracin y reconocimiento;
IV Principio de seguridad jurdica: la actual incertidumbre con
respecto al reconocimiento de la unin entre personas del mismo sexo y sus
consecuencias jurdicas origina inseguridad jurdica tanto para los partcipes en
tal relacin, como para la sociedad misma;
V Principio de razonabilidad o proporcionalidad: la imposicin de
restricciones ha de estar justificada a travs de la promocin de otros valores
jurdicos de igual jerarqua. Si as no fuera, estaramos ante una simple
discriminacin o autoritarismo moral.
5. Por otra parte, el accionante postula la aplicacin del mtodo analgico de
integracin del derecho para equiparar las uniones estables entre personas del mismo sexo a las
uniones igualmente estables que se dan entre personas de distinto sexo. Siempre y cuando,
tanto una como la otra tipologa de unin sexual, tomen cuerpo en una convivencia continua,
pblica y ntidamente direccionada a la formacin de una unidad domstica autnoma (o
entidad familiar, si as se prefiriera). Por lo cual, para cualquiera de ambas modalidades de
unin, ha de regir lo dispuesto en el art. 1723 del Cdigo civil (Se reconoce como entidad familiar a
la unin estable entre el hombre y la mujer, que se configura en la convivencia pblica, continua y
duradera, establecida con el objeto de constituir familia).
6. De esta manera, haciendo ecuacin del tema jurdico que somete a la consideracin
de este Excelso Tribunal, el recurrente solicita se declare, como medida cautelar, la validez de
las decisiones administrativas que equiparan a las uniones entre personas del mismo sexo a las
uniones estables, as tambin requiere las suspensin de los procesos y los efectos de las
decisiones judiciales que se pronuncien en sentido opuesto. Con relacin al fondo, requiere se
aplique el rgimen jurdico de la unin estable a las relaciones entre personas del mismo sexo.
Subsidiariamente, en el hipottico caso en que no se d lugar a esta accin, el actor plantea sea
admitida como accin directa de inconstitucionalidad (ADI), de manera a que se interprete
conforme a la Constitucin al art. 19, incs. II y V y al art. 33 del Decreto-Ley N 220/75
(Estatuto de los Funcionarios Pblicos del Estado de Ro de Janeiro) y al art. 1723 del Cdigo
civil. Interpretacin que, de igual manera, derive en la no prohibicin del rgimen jurdico de la
unin estable heterosexual a las uniones entre personas del mismo sexo.
7. Prosigo el presente relato consignando que se requirieron informes a los recurridos
(Legislatura del Estado de Ro de Janeiro y Tribunales de Justicia de los Estados). Informes que,
remitidos, se sintetizan de acuerdo al siguiente tenor:
I Tribunales de Justicia de los Estados. Los Tribunales que
remitieron informes acerca de las acciones en trmite ante su jurisdiccin
destacaron sus posiciones mayoritarias: a) a favor de la equiparacin entre la
unin estable heterosexual y las uniones entre personas del mismo sexo: Acre,
Gois, Ro Grande do Sul, Ro de Janeiro (el Tribunal de Justicia de Ro
Grande do Sul, por ejemplo, inform acerca del reconocimiento de derechos a
un funcionario en unin con persona del mismo sexo y, desde 2004,
proporciona directivas con el fin de determinar a los servicios notariales el
registro de documentos relacionados con esta especie de uniones); b) contrario
al reconocimiento de los efectos jurdicos de la unin estable a la unin entre
personas del mismo sexo: Distrito Federal y Santa Catarina. Adems: el
Tribunal de Justicia de Baha agreg que el Poder Judicial, en ejercicio de la
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funcin administrativa (aplicacin de la ley de la funcin pblica), no puede
otorgar derechos que no se hallen previstos en la ley, y que la divergencia de
juicios ha de ser resuelta por las vas recursivas, as, en s misma, la controversia
judicial no se configura como un acto lesivo de ningn precepto fundamental.
Entiende, por tanto, como inadmisible la presente impugnacin. Por su parte, el
Tribunal de Justicia de Santa Catarina, inform que las uniones entre personas
del mismo sexo (entendidas como acuerdos civiles) se rigen en dicho estado
por el derecho de las obligaciones (como sociedades de hecho), situndose, por
consiguiente, en la esfera de competencia de los tribunales civiles comunes, y
no en la de los tribunales de familia. Ya a su vez, el Tribunal de Justicia de
Esprito Santo defendi que la enumeracin constitucional de las entidades
familiares resulta meramente enunciativa, razn por la cual nada impide el
reconocimiento jurdico de la unin estable entre personas del mismo sexo.
Finalmente, algunos Tribunales informaron acerca de la inexistencia de
procesos que tengan por objeto el reconocimiento de efectos jurdicos a las
uniones entre personas del mismo sexo (Tocantins, Sergipe, Par, Roraima).
II Legislatura del Estado de Ro de Janeiro. Este poder estatal, al
expedirse sobre la cuestin, seala que se halla vigente la Ley Estatal N
5034/2007. Ley que permite inscribir a los compaeros de igual sexo como
dependientes a los fines del seguro social a los funcionarios pblicos de dicho
Estado. Lo que implica el reconocimiento de la imposibilidad de imputrsele la
prctica de algn acto lesivo de precepto fundamental.
III Abogado General de la Unin. Se manifest (fs. 824/844), en
resumidas cuentas de la siguiente manera:
Derechos fundamentales. Uniones entre personas del mismo sexo.
Funcionarios Pblicos. Normas estatales que impiden la equiparacin de la pareja en
relacin entre personas del mismo sexo como familiar. Preliminares. Accin
parcialmente con lugar. Falta de pertinencia temtica e inters procesal. Fondo:
observancia de los derechos fundamentales a la igualdad y libertad. Exigencias del bien
comn. Derecho comparado, decisiones de los tribunales superiores. Manifestacin por
la procedencia parcial de la ADPF para que, en sa parte, sea juzgada procedente, sin
declaracin de nulidad, con interpretacin conforme a la Constitucin [nicamente de
los dispositivos del Decreto-Ley estatal N 200/75], a fin de contemplar a las parejas
integradas por personas del mismo sexo como entidades familiares.
IV Procuracin General de la Repblica. A travs de la Procuradora
General Adjunta, Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, la PGR se
expide por la declaracin de reconocimiento obligatorio, como entidad familiar
de las uniones entre personas del mismo sexo. Siempre y cuando se renan los
requisitos exigidos para la constitucin de la unin estable entre hombre y
mujer. He aqu el resumen de lo dictaminado en autos (fs. 848/893):
a) la falta de reconocimiento de la unin entre personas del
mismo sexo como entidad familiar por el orden infraconstitucional
brasileo priva a las partes en estos tipos de uniones de una serie de
derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, y adems revela la falta
de reconocimiento estatal al igual valor y respeto que se deben a la
identidad de las personas homosexuales;
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b) esta falta de reconocimiento deriva en una lesin a preceptos
fundamentales de la Constitucin, especialmente al principio de la
dignidad de la persona humana (art. 1, inc. III), de la prohibicin de
discriminacin ilegal (art. 3, inc. IV), de igualdad (art. 5, primer
prrafo), de libertad y proteccin a la seguridad jurdica;
c) cabe in re promover la Impugnacin por Incumplimiento de
Precepto Fundamental, toda vez que, la sealada lesin deriva de actos
de accin y de omisin de los Poderes Pblicos que no reconocen esta
unin, entre los cuales destaca la posicin dominante de la Judicatura
brasilea, y no existe cualquier otro medio procesal idneo para
levantar tal lesin;
d) la redaccin del art. 226, 3 de la Constitucin no constituye un
obstculo insalvable para el reconocimiento de estas entidades
familiares, pues no contiene norma alguna que lo impida;
e) la interpretacin de este artculo debe ser realizado a la luz de
los principios fundamentales de la Repblica, lo cual excluye cualquier
exgesis que profundice la discriminacin y la exclusin sexual del
homosexual;
f) este dispositivo, al conferir tutela constitucional a las
formaciones familiares informales, antes desprotegidas, se alz como
un instrumento de inclusin social. Constituira un contrasentido
injustificable que se lo interprete como una clusula de interpretacin, a
contramano de su teleologa.
g) cabe la interpretacin analgica del art. 226, 3, pautada por los
principios constitucionales supra indicados, a fin de tutelar como
entidad familiar a la unin entre personas del mismo sexo;
h) ante la falta de norma reglamentaria, esta unin debe regirse por
las reglas que regulan la unin estable entre hombre y mujer, aplicadas
por analoga.
8. Consigno, adems, que, a raz de la complejidad del tema y la relevancia poco comn
que reviste, di lugar a los pedidos de intervencin ingresados por nada menos que 14 amicus
curiae. En su mayora, son profundas y candentes defensas, que apoyan la tesis del actor.
Sosteniendo, entre otros ponderables argumentos, que la discriminacin genera odio. Odio que
se materializa en violencia fsica y moral contra quienes prefieren la homosexualidad como
forma de contacto corporal, e incluso cpula. Y, en se elevado nivel de discusin, sealan la
extrema disparidad mundial con relacin a la forma de ver el da a da de quienes se definen
como homosexuales, pues, por un lado, existen pases que protegen para todos los fines la
unin estable entre personas del mismo sexo, como por ejemplo los Pases Bajos, Blgica y
Portugal, y, por otro, pases que elevan la homofobia al paroxismo de la pena de muerte, como
es el caso de Arabia Saud, Mauritania y Yemen.
9. Agrego, que, a raz de la regla de acumulacin y juzgamiento simultneo de procesos
en los cuales se presente coincidencia total o parcial de objetos (art. 77-B RI/STF), se me asign la
Accin Directa de Inconstitucionalidad n 4277. Sobre la cual paso a informar, de manera
conjunta, para que sea juzgada, igualmente, en forma conjunta. Hacindolo, hago constar que la
presente accin tiene naturaleza abstracta y concentrada y fue incoada por la Procuracin
General de la Repblica con el objeto de que este rgano Jurisdiccional declare: a) que en Brasil
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es obligatorio el reconocimiento como entidad familiar a las uniones entre personas del mismo sexo,
siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos para el establecimiento de la unin estable entre
hombre y mujer; b) que los mismos derechos y deberes de las parejas en las uniones estables se extiendan a
quienes conforman uniones entre personas del mismo sexo. Esto alegando que la obligatoriedad del
reconocimiento de la unin entre personas del mismo sexo como entidad familiar se extrae de
los principios constitucionales de dignidad de la persona humana, de la igualdad, de la
prohibicin de discriminacin ilegal, de libertad y proteccin a la seguridad jurdica. Iguales
fundamentos y solicitudes, en ltimo anlisis, a los de la ADPF 132.
10. As pues, originalmente tramitada como impugnacin por incumplimiento de
precepto fundamental (ADPF 178), esta accin objetiva fue examinada por el Ministro Gilmar
Mendes en ejercicio de la Presidencia de este Supremo Tribunal Federal. Habindose concluido
por la indeterminacin del objeto de la causa, se dio venia para que se entienda la causa como
accin directa de inconstitucionalidad. Y as se hizo por entenderse que la accin tiene por
objeto la interpretacin conforme a la Constitucin del art. 1723 del Cdigo civil, lo cual llev
a Su Excelencia el Presidente a aplicar, a este caso, el supuesto del art. 12 de la Ley N 9868/1999.
11. Habiendo rendido sus informes el Presidente de la Repblica, la Cmara de
Diputados, el Senado Federal, la Abogaca General de la Unin y la Procuracin General de la
Repblica, se ratificaron las posiciones que ya haban sido asentadas en el presente relato con
respecto al tratamiento jurdico que haba de ser dispensado a las uniones entre personas del
mismo sexo.
12. Finalmente, registro que, al igual que en la anterior, en sta ltima accin de control
abstracto de constitucionalidad, diversas entidades tambin requirieron tomar intervencin en
carcter de amicus curiae.
Es mi informe.
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VOTO
EL SEOR MINISTRO AYRES BRITTO (PONENTE):
Empiezo el presente voto examinando el primer pedido del acto en la ADPF n 132-RJ,
consistente en la aplicacin de la tcnica de la interpretacin conforme a la Constitucin al art.
19, incs. II y V y al art. 33, todos del Decreto-Ley n 220/1975 (Estatuto de los Funcionarios
Pblicos del Estado de Rio de Janeiro). Tcnica sta destinada a viabilizar se descarte cualquier
entendimiento desfavorecedor de la convivencia estable de los funcionarios homosexuales,
en comparacin con la tutela jurdicamente conferida a las uniones estables de los
funcionarios heterosexuales. Lo cual, en principio, sera viable, pues entiendo que los
dispositivos en cuestin tanto se prestan para la perpetracin de la denunciada discriminacin
ilegal como para la equiparacin de derechos subjetivos. Y el hecho es que multisignificatividad
o polisemia de ste o aqul texto legislativo es presupuesto para la utilizacin de esta especial
tcnica de control de constitucionalidad que atiende, justamente, por el nombre de
interpretacin conforme a la Constitucin, cuando una de las vertientes hermenuticas de
pone en ruta de colisin con el Magno Texto Federal.
15. Debo, pues, reconocer, que la legislacin del Estado de Ro de Janeiro, desde 2007
(art. 1 de la Ley n 5034/2007), equipara a la condicin de compaera o compaero (...) a las parejas
del mismo sexo que mantengan relacionamiento civil permanente, siempre que resulte debidamente
comprobado, aplicndose, para su configuracin, en cuanto resulte pertinente, los preceptos legales que
rigen a la unin estable de parejas de distinto sexo1. Siendo que tal equiparacin se limita al disfrute
de ciertos beneficios de seguridad social, segn se desprende del art. 2 de la misma ley, as
redactado: a los funcionarios pblicos del Estado, titulares de cargo efectivo (...) el derecho a inscribir,
ante la autoridad competente, a fines de seguridad social, de la condicin de pareja del mismo sexo. Lo
que implica, aunque slo se refiera a derechos relativos a la seguridad social, la prdida de
objeto de la presente accin. Prdida, resalto, con relacin a ste punto. Esto porque la ley en
causa ya otorga a las parejas del mismo sexo el pretendido reconocimiento jurdico de su
unin.
16. Por lo que respecta al segundo pedido del actor de la misma ADPF n 132,
consistente en el reconocimiento de la incompatibilidad material entre los citados preceptos
fundamentales de nuestra Constitucin y las decisiones administrativas y judiciales expedidas
en los diversos Estados respecto al tema aqu debatido, resulta imperioso decir que tal
incompatibilidad en s no constituye novedad. Y ello porque nadie ignora el disenso que se
abre en todo tiempo y lugar sobre la libertad de la inclinacin sexual de las personas, en un
modo casi temerario (el disenso) para la estabilidad de la vida colectiva. Disenso del cual no
estn exentos magistrados singulares y miembros de los Tribunales Judiciales, con serio riesgo
Art. 1 de la Ley Estatal n 5034/2007, que agreg al art. 29 de la Ley n 185, del 3 de diciembre de 1979 (Que
establece el rgimen de seguridad social para los funcionarios pblicos del Estado de Ro de Janeiro), el siguiente
pargrafo: 7 Se equipara a la condicin de compaera o compaero, para los fines del inc. I de este artculo, a
las parejas del mismo sexo que mantengan relacionamiento civil permanente, aplicndose a los efectos de su
configuracin, en cuanto resulten pertinentes, los preceptos legales que rigen a la unin estable de parejas de
distinto sexo.
621
ADI 4277/DF
ADPF 1332/RJ
de indebida mezcla entre la dimensin exacerbadamente subjetiva de unos y otros y la
dimensin objetiva del Derechos que estn llamados a aplicar.
17. Sea como fuera, el hecho cierto es que me fue asignada la ADI n 4277, cuyo tema
central es el mismo que la ADPF n 132. Originndose por efecto de esta distribucin, una
convergencia de objetos que me lleva a subsumir en el rgimen ms amplio de la ADI los
pedidos insertos en la ADPF, ello considerando que en la misma ADPF, est incluida la
solicitud de su admisin como ADI. De esta manera, entiendo francamente subsumidos en la
ADI n 4277 los fundamentos de la ADPF aqu discutida (n 132-RJ). Fundamentos de los cuales
se ha hecho amplio uso para la pretendida interpretacin conforme del art. 19, incs. II y V y
art. 33 del Decreto-Ley n 220/1975 (Estatuto de los Funcionarios Pblicos del Estado de Ro de
Janeiro) como para el art. 1723 del Cdigo civil brasileo, as vernculamente puesto: Se
reconoce como entidad familiar a la unin estable entre el hombre y la mujer, configurada en la
convivencia pblica, continua y duradera y establecida con el objeto de constituir familia. He aqu
cuanto me basta para convertir a la ADPF en ADI y, en tal condicin, admitirla en conjunto
con la ADI n 4277 que me fue asignada por acumulacin. Con lo cual este Tribunal Pleno
tendr mayores posibilidades de, por primera vez en el curso de su larga historia, apreciar el
fondo de esta cuestin tan repetitiva como relevante controversia en torno a la unin estable
entre personas del mismo sexo, con todas sus convergencias jurdicas. En suma, estamos a
punto de enfrentar un tipo de disenso judicial que refleja el hecho histrico de que molesta
tanto a las personas como la preferencia sexual ajena, cuando tal preferencia no corresponde
al padrn social de la heterosexualidad. Es la antigua postura de reaccin conservadora frente
a quienes, en los insondables ocanos del afecto, sueltan por completo las amarras del navo
llamado corazn.
18. En otras palabras, se admite la ADPF n 132-RJ como accin directa de
inconstitucionalidad. Accin cuyo centrado objeto consiste en someter al art. 1723 del Cdigo
civil brasileo a la tcnica de la interpretacin conforme a la Constitucin. Lo cual viene
reiterado en la ADI n 4277-DF, incoada, como ya se ha dicho, por la Excma. Sra. Procuradora
General Adjunta, Deborah Duprat, cuando ejerci de Procuradora General, y que me fue
asignada por acumulacin. Y as procedo con base en los siguientes precedentes de este
Tribunal: ADPF-QO 72 y ADPF 178, de los cuales selecciono los siguientes pasajes:
(...) Siendo as, demostrada la imposibilidad de admitir esta accin
como ADPF, a raz de la existencia de otro medio eficaz, siendo evidente el
encaje perfecto de sus elementos al molde de presupuestos de la accin directa
de inconstitucionalidad e, incluso, habindose demostrado como evidentes la
relevancia y seriedad de la situacin trada a los autos, con respecto al conflicto
que se ha planteado entre dos Estados de la Unin, resuelvo esta cuestin
preliminar, proponiendo el aprovechamiento del hecho como accin directa de
inconstitucionalidad, y aplicando a la misma lo dispuesto en el art. 12 de la Ley
9868/99 (ADPF-QO 72, Ponente Min. Ellen Gracie).
No obstante, en forma subsidiario, la Procuracin General de la
Repblica requiere se admita la presente ADPF como accin directa de
inconstitucionalidad, con pedido de interpretacin conforme del art. 1723 del
Cdigo civil
Siendo as, y con base en la jurisprudencia de este Tribunal (ADPF-QO
n 72, Ponente: Min. Ellen Gracie, DJ 2/12/2005), admito esta accin como accin
directa de inconstitucionalidad, cuyo objeto radica en el art. 1723 del Cdigo
civil (ADPF 178, Min. Gilmar Mendes, en ejercicio de la presidencia).
622
ADI 4277/DF
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19. Indicados tales fundamentos, debo agregar, todava como cuestin previa al fondo,
que doy por cumplido el requisito de la pertinencia temtica para la incoacin de la primera
accin de control concentrado de constitucionalidad. Requisito que se constituye en verdadera
proyeccin del inters de actuar en el proceso objetivo, que se traduce en la necesidad de que exista una
estrecha relacin entre el objeto del control y los derechos de la clase representada por la entidad
recurrente (ADI-MC 4356/CE, Ponente: Min. Dias Toffoli). Y es que, en el caso de la accin
intentada por el Gobernador del Estado de Ro de Janeiro, tal unidad federada nicamente
puede reconocer y efectivizar los derechos de sus funcionarios si se abocara a trabajar con
elementos conceptuales que ya se encuentran positivados en la Constitucin y en el Cdigo
Civil, en este orden. Es como decir: la correcta aplicacin de las normas estatales inherentes a
la unin duradera entre personas del mismo sexo reclama, para ser concretizada, la incidencia
de institutos de Derecho Constitucional y Derecho Civil, como, verbi gratia, los institutos de
la familia, del matrimonio, de la unin estable y la adopcin. Entendimiento que se une a la
posicin ms abarcante de la ADI y de la ADPF, conforme a la tesis expresada primero por el
Min. Seplveda Pertence y argumentada con pluma maestra por la Min. Ellen Gracie al juzgar
la ADI-MC 2396. Ya en lo que a la legitimacin activa del Procurador General de la Repblica
en sede de ADI, la reconocida finalidad institucional del Ministerio Pblico en defensa de todo
el orden jurdico (art. 127, primera parte, de la Constitucin Federal) lo inmuniza contra
cualquier exigencia de adecuacin temtica entre lo que postula en sede de control abstracto de
constitucionalidad y lo que se pone como finalidad de la institucin a la cual representa (es lo
que se ha dado en llamar legitimacin universal, por cuanto est expresamente admitida en la
Constitucin). Por ende, consecuentemente con lo expuesto, admito tambin la ADI n 4277.
20. Listo! No habiendo otra cuestin preliminar a ser tratada, pasar a expedirme con
relacin al fondo de la cuestin. Y, desde ya, adelanto que los pedidos dirigidos a este
Tribunal merecen proteccin. Pedido de interpretacin conforme a la Constitucin del
dispositivo legal impugnado (art. 1723 del Cdigo civil), por cuanto en la misma Constitucin
se encuentran las decisivas respuestas para el trato jurdico que ha de dispensarse a las
uniones entre personas del mismo sexo que se caracterizan por su durabilidad, conocimiento
del pblico (que, por tanto, no sean clandestinas) y continuidad, aparte del propsito o
verdadera ansia por constituir familia.
21. An en este punto de partida del anlisis del fondo de la cuestin, cabe anotar que el
trmino homoafectividad, utilizado para identificar el vnculo de afecto y solidaridad entre
las parejas del mismo sexo, no constaba en los diccionarios de la lengua portuguesa. El vocablo
fue acuado por primera vez en la obra Unio Homossexual, o Preconceito e a Justia, de autora
de la jueza retirada Maria Berenice Dias, y consta en el siguiente pasaje: Existen palabras que
cargan el estigma de la discriminacin. As, el efecto a la persona del mismo sexo se llama
homosexualidad. Reconocida la inconveniencia del sufijo ismo, que est unido a enfermedad, pas a
llamarse homosexualidad, que indica una forma de ser. Tal cambio, no obstante, no fue suficiente para
poner fin al repudio social al amor entre iguales (Homoafectividad: un nuevo sustantivo).
22. Sucede que no fue solo la comunidad de los juristas, defensora de los derechos
subjetivos de esta naturaleza, la responsable de la popularizacin del nuevo sustantivo, pues su
utilizacin corriente ya ech races en los diccionarios de la lengua portuguesa, por ejemplo, en
el Diccionario Aurlio2. Vocablo del que me sirvo para dar cuenta, bien del enlace por amor,
2
Homoafectividad. 1. Calidad o carcter de homoafectivo. 2. Relacin afectiva y sexual entre personas del miso sexo.
Homoafectivo. 1. Que se refiere a la afectividad y sexualidad entre personas del mismo sexo. 2. Realizado entre personas
del mismo sexo: matrimonio entre personas del mismo sexo. 3. Relativo o correspondiente a, o propio de dos personas que
mantienen relacin conyugal, o que pretenden hacerlo: derecho homoafectivo. (Diccionario Aurlio, 5ta. Edicin, p. 1105).
623
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afecto, intenso cario entre personas del mismo sexo, bien de la unin ertica o por atraccin
fsica entre estos mismos pares de seres humanos. Unin, aclrese, con bastante perdurabilidad
como para dar origen a un nuevo ncleo domstico, tan ostensivo socialmente en su existencia
como con vocacin a la expansin de sus fronteras temporales. Luego, vnculo de carcter
privado, pero sin el carcter del vnculo empresarial, econmico, o, por cualquier forma,
patrimonial, pues no se trata de una mera sociedad de hecho o interesada asociacin comercial.
Esto se trata, en verdad, de una unin esencialmente afectiva o amorosa, que implica un
voluntario navegar juntos a travs de un ro que carece de mrgenes fijos y sin otra
desembocadura que no sea la confiada entrega de un corazn abierto a otro. Y no comprenderlo
quiz comprometa en forma irremediable la propia capacidad de interpretar los institutos
jurdicos invocados hace poco, pues y es Platn quien lo dice , quien no comience por el
amor nunca sabr lo que es la filosofa. Es la categora del afecto como pre-condicin del
pensamiento, lo que llev a Max Scheler a sostener que El ser humano, antes que un ser
pensante o volitivo, es un ser amante3.
23. Con estas aclaraciones respecto a la terminologa del tema en cuestin, que me
anima, por mi parte, a acuar el antnimo de heteroafectividad, paso al enfoque propiamente
constitucional del fondo de las acciones. Esto para destacar, de pronto, que la primera ocasin
en que nuestra Constitucin Federal utiliza el vocablo sexo se halla en el art. 3, inc. IV 4. El
artculo, que se refiere a los objetivos fundamentales de nuestra Repblica Federal y el inciso,
incorpora la palabra sexo para otorgarle el ntido significado de configuracin anatmicafisiolgica no coincidente entre hombre y mujer. Exactamente como se verifica en las otras tres
oportunidades en que la Constitucin utiliza el mismo trmino (art. 5, inc. XLVIII; art. 7, inc.
XXX; y art. 201, 7, inc. II).
24. Se trata, por ende, de una labor normativa relativa a la ms natural diferenciacin
entre las dos tipologas del gnero humano, o, en un lenguaje menos antropolgico y de ms
lgica formal, se trata de una labor normativa relativa a la ms elemental diferencia entre las
dos especies del gnero humano: la masculina y la femenina. Dicotoma culturalmente ms
elaborada que la del macho y la hembra, aun cuando ambas modalidades respecten el mismo
reino animal, por oposicin a los reinos vegetal y mineral.
25. Prosigo diciendo que esta primera referencia normativa ya anticipa que el sexo de
las personas, salvo expresa disposicin constitucional en contrario no se presta a constituir
factor de desigualdad jurdica. Es como decir que en el dispositivo constitucional,
reproducido a pie de pgina, se encuentra la explcita prohibicin de discriminar o establecer
diferencias basadas en el sexo. Trato discriminatorio y desigual sin causa que, si intentado
por el comn de las personas o por el propio Estado, pasa a colisionar en forma directa con el
objetivo constitucional de promover el bienestar de todos (objetivo explcito que se lee en
el inciso transcripto).
26. Bienestar de todos, por tanto, constitucional concebido como una situacin
jurdica activa a la que se llega a travs de la eliminacin de la discriminacin por sexo. Si se
prefiere, bienestar de todos en tanto valor objetivamente puesto por la Constitucin para dar
sentido y propsito aun ms completo a la vida de cada ser humano en particular, con reflejos
3
Textos recogidos del ensayo redactado por Srgio da Silva Mendes y a ser publicado en el XX Compendi, bajo el
ttulo de Unidos pelo afeto, separados por um pargrafo, justamente con relacin a la cuestin aqu debatida
ante el art. 226, 3 de la Constitucin Federal.
Art. 3. Constituyen objetivos fundamentales de la Repblica Federativa de Brasil;
(...)
IV promover el bienestar de todos, sin distinciones por motivos de origen, raza, sexo, color, edad y cualquier
otra forma de discrminacion;
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positivos en el equilibrio de la sociedad. Lo que ya nos remite al prembulo de nuestra Ley
Fundamental, que consagra el Constitucionalismo fraterno acerca del cual me pronuncio en el
captulo IV de mi Teora de la Constitucin, Editora Saraiva, 2003. Tipo de
constitucionalismo, ste, el fraterno, que se vuelca a la integracin comunitaria de las personas
(no exactamente para la inclusin social), que se viabiliza a travs de la imperiosa adopcin
de polticas pblicas que afirman la fundamental igualdad civil-moral (y no simplemente
econmico-social) de los estratos sociales histricamente desfavorecidos e incluso
vilipendiados. Estratos o segmentos sociales como, por ilustracin, el de los negros, indgenas,
mujeres, personas con capacidades diferentes sean fsicas o sociales, y aquellos que
recientemente han dejado de ser llamados homosexuales, para ser llamados homoafectivos.
Esto combinado con leyes de cerrado combate a la discriminacin, a significar, en ltimo
anlisis, la plena aceptacin y la subsecuente experimentacin del pluralismo socio-polticocultural. Que constituye uno de los explcitos valores del prembulo de nuestra Constitucin y
uno de los fundamentos de la Repblica Federativa del Brasil (art. 1, inc. V). Y ms aun,
pluralismo que sirve de elemento conceptual de la propia democracia material o sustancial,
desde que se incluya en el concepto de la llamada democracia sustancial la respetuosa
convivencia con los contrarios. Respetuosa convivencia de los contrarios que John Rawls
interpreta como la superacin de las relaciones histricamente serviles o de verticalidad sin
causa. De ah concebido un principio de diferencia, tambin estudiado por Francesco Viola
bajo el concepto de similitud (vase un ensayo de Antonio Maria Baggio, intitulado A
redescoberta da fraternidade na poca do terceiro 1789, pp. 7-24 de la coleccin O
PRINCPIO ESQUECIDO, CIDADE NOVA, So Paulo, 2008).
27. Sin embargo, tambin es necesario recordar que el sustantivo prejuicio fue
incluido por nuestra Constitucin con el sentido prosaico o de diccionario con el que cuenta; o
sea, prejuicio es un juicio previo. Una formulacin conceptual anticipada o engendrada por la
mente humana cerrada en s misma y por ende carente de apoyo en la realidad. Luego, es un
juicio de valor no autorizado por la realidad, sino impuesto a ella. E impuesto a ella, en
verdad, por la fuerza de una mente voluntarista, sectaria, supersticiosa, oscurantista o
industrializada cuando no todos al mismo tiempo. Especie de viga en el ojo de la razn y hasta del
sentimiento, pero lo suficientemente colectivizada como para hacer de ella una caracterstica
cultural de todo un grupo o poblacin geogrficamente situada. Lo que la hace an ms
peligrosa para la armona social y la verdad objetiva de las cosas en cuyo marco Ren Descartes
emiti la clebre y valiente proposicin de que no me impresiona el argumento de autoridad,
sino la autoridad del argumento, en una poca tan marcada por el dogma de la infalibilidad
papal y de la frmula absolutista de que El Rey no comete errores (The King can do no wrong).
Reverencia al valor de la verdad que tambin se lee en estos conocidos versos de Fernando
Pessoa, tres siglos despus de la proclamacin cartesiana: El universo no es una idea ma/La
idea que tengo del universo es una idea ma.
28. Mucho hay para decir acerca de este emblemtico inciso IV del art. 3 de la Ley
Fundamental brasilea. Es que, en su categrica prohibicin al prejuicio, ella pone al sexo al
mismo nivel del origen social y geogrfico de las personas, a la edad, la raza y al color de la piel;
esto es, el sexo pasa a constituir un dato emprico que nada tiene que ver con el mrito o
desmrito innato de las personas, pues no se es ms o menos digno por el hecho de haber
nacido mujer u hombre. O en el nordeste, o en el sur. O con la piel negra, mulata, morena,
blanca o cobriza. Se trata, eso s, de algo ya establecido en los planes del acaso o de las cosas que
nicamente dependen de la propia Naturaleza, al menos con el actual desarrollo de la ciencia y
tecnologa humanas.
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29. As pues, como esta distinta configuracin antomo-fisiolgica entre el hombre y la
mujer se revela, usualmente, a partir de los respectivos rganos genitales (el criterio biolgico
ha venido siendo ste), cada uno de estos rganos con elemental diferenciacin entre partes ha
pasado tambin a llamarse, coloquialmente, sexo. El rgano toma el nombre del ser en el
cual se halla anatmicamente incrustado. Empero, sexo u aparato sexual como signo
lingstico de un sistema de rganos cumplidores de las elementales funciones de estimulacin
ertica, conjuncin carnal y reproduccin biolgica. Tres funciones congnitas, como es sabido,
y que, por esto mismo, no requieren de libros, escuela, cultura e incluso entrenamiento para su
concreto desempeo. Donde su inmediata definicin, no propiamente como categora mental o
exclusiva revelacin de sentimiento, sino como realidad tambin situada en los dominios del
instinto y no raro con prevalencia de ste, el instinto, en el punto de partida de las relaciones
afectivas. Instinto sexual o libido, como prosaicamente ha sido dicho, que retrata el hecho de
la indisociabilidad o unidad inescindible entre el aparato genital de la persona humana y la
persona misma. Quedando fuera de la expresin, claro, las funciones meramente mecnicas de
atencin a las necesidades llamadas fisiolgicas de todo individuo.
30. No obstante, siendo el Derecho una tcnica del control social (la ms ingeniosa d
todas), busca someter, en los lmites de lo razonable y proporcional, a las relaciones iniciadas a
partir de los sentimientos y de los propios instintos humanos a las normas que le sirven de
repertorio y esencia. Ora por efecto de una norma general positiva (Hans Kelsen), ora por
efecto de una norma general negativa (an segn Kelsen, para acuar las reglas de la
plenitud hermtica del orden jurdico, doctrinariamente concebido como realidad normativa
que se dota con los atributos de la plenitud, unidad y coherencia). Precisamente como, en parte,
lo hace nuestra Constitucin acerca de las funciones sexuales de las personas. Me explico.
31. Realmente, con relacin al uso concreto del sexo en las tres citadas funciones de
estimulacin ertica, conjuncin carnal y reproduccin biolgica, la Constitucin brasilea
opera a travs de intencional silencio. Lo que ya constituye un modo de actual mediante la
kelseniana norma general negativa, segn la cual todo aquello que no est jurdicamente
prohibido, u obligado, est jurdicamente permitido (regla de clausura, o plenitud hermtica
del derecho, que nuestra Constitucin tuvo a bien positivar en el art. 5, inc. II, bajo la altisonante
frmula verbal de que nadie ser obligado a hacer o no hacer algo sino en virtud de la ley y
que me parece consagrar, lo que podra llamarse derecho de no tener deber). Es decir, la
Constitucin Federal no se expide, en forma expresa, acerca de las tres clsicas modalidades de
empleo del aparto sexual humano. No se refiere explcitamente a la subjetividad de las personas
para optar por el no uso puro y simple de su aparato genital (abstencin sexual o voto de
castidad), para utilizarlo solitariamente (onanismo), o, finalmente, para utilizarlo en pareja.
Luego, la Constitucin entrega el emprico desempeo de tales funciones sexuales al libre
arbitrio de cada persona, pues el silencio normativo, aqu, acta como absoluto respeto a algo
que, en los animales en general y en los seres humanos en particular, se define como
instintivo o de la propia naturaleza de las cosas. E incluyendo en dicho modo instintivo de ser
la preferencia u orientacin de cada una de las personas fsicas. Evidente! Como se da, ya
de manera literal, con ordenamientos jurdicos de la Comunidad Europea 5. Lo que tambin se
5
Resolucin del Parlamento Europeo del 8 de febrero de 1994: La comunidad europea tiene el deber, en todas las
normas jurdicas ya adoptadas y en las que sern adoptadas en el futuro, de dar realizacin al principio de
igualdad en el trato a las personas, en forma independiente a sus tendencias sexuales.
Resolucin sobre el respeto a los derechos humanos en la Unin Europea del 16 de marzo de 2000: Se recomenda
a los Estados miembros que adopten polticas de equiparacin entre uniones heterosexuales y homosexuales
designadamente, y a que asegurena las familias monoparentales, a las parejas no unidas en matrimonio y a las del
mismo sexo, la igualdad de derechos frente a las parejas y familias tradicionales, principalmente en lo que se
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lee en Constituciones, como la de los Estados de Sergipe 6 y de Mato Grosso7, aqu mismo en
nuestro pas, que tambin vedan el prejuicio contra la orientacin sexual ajena. Que nada
tiene que ver se repite la exhaustividad con la mayor o menor dignidad de los seres
humanos.
32. En otra manera de referirnos al mismo tema, tanto en los mencionados pases como
aqu en el Brasil post-Constitucin de 1988, el sexo de las personas es un todo indiviso, que
alcanza al ser y al respectivo aparato genital. Sin la menor posibilidad de disociacin entre el
rgano y la persona natural en el cual se halla. Por lo cual prohibir la discriminacin por razn
del sexo (como lo hace el art. 1, inc. III de nuestra Constitucin Republicana) implica proteger al
hombre y la mujer como un todo psicosomtico y espiritual que abarca la dimensin sexual de
cada uno de ellos. Por consiguiente, se constituye en una proteccin constitucional que alza a la
libre disposicin de la sexualidad del individuo a un autonomizado instituto jurdico. Un tipo
de libertad que es, en s y de por s, un autntico bien de la personalidad. Un dato elemental
de la criatura humana en su intrnseca dignidad de universo particular. Algo ya transpuesto o
catapultado a la inviolable esfera de la autonoma de la voluntad del individuo, en la media
en que es sentido y practicado como elemento de la compostura anmica y psicofsica (vuelvo
a decir) del ser humano en busca de su plenitud existencial. Que termina siendo una
bsqueda de s mismo, en la luminosa va del Vulvete quien eres, tan bien explorada en
forma terica por Friedrich Nietzsche. Una bsqueda de la irrepetible identidad individual
que, transpuesta al plano de la aventura humana como un todo, llev a Hegel a sentenciar
que la evolucin del espritu del tiempo se define como un caminar en la direccin del
perfeccionamiento de s mismo (cito de memoria). A fin de cuentas, la sexualidad, en su
notorio trnsito del placer puramente fsico a los colmos olmpicos del xtasis amoroso, se
pone como un plus o supervit de vida. Y no a un minus o dficit existencial. Corresponde a
una ganancia, un bonus, un obsequio de la naturaleza y no a una sustraccin, una carga, un
peso o estorbo, y menos an a una reprimenda de los dioses en estado de furia o de alucinada
irritacin para con el gnero humano. En particular, las barreras artificial y rabiosamente
levantadas contra el mismo (sexo o aparato sexual) corresponden a un derramamiento de bilis
que nicamente obnubilan nuestras neuronas. Barreras que se erigen a raz de la pequeez
mental del ser humano y no por exigencia de los dioses del Olimpo y menos an de la
naturaleza. Lo cual, por cierto, inspir a Jung (Carl Gustav) a enunciar que la
homosexualidad, sin embargo, es entendida no como anomala patolgica, sino como
identidad psquica y, por tanto, como equilibrio especfico que el sujeto encuentra en su
refiere a las obligaciones fiscales, regmenes patrimoniales y derechos sociales, y llama a todos los Estados en los
cuales dicho reconocimiento jurdico an no existe a que modifiquen su legislacin en el sentido de reconocer
jurdicamente a las uniones sin vnculo matrimonial independientemente del sexo de los intervinientes,
entendiendo que es necesario lograr rpidos progresos con respecto al reconocimiento mutuo en la Unin
Europea de estas diversas formas legales de uniones de hecho y matrimonios entre personas del mismo sexo.
Art. 3.- El Estado asegura a travs de sus leyes y actos de sus agentes, aparte de los derechos y garantas
individuales previstos en la Constitucin Federal y derivados del rgimen y principios que la misma adopta, los
siguientes adicionales: (...)
II proteccin contra discriminacin por motivo de raza, color, sexo, edad, clase social, orientacin sexual,
discapacidad fsica, mental o sensorial, conviccin poltico-ideolgica, creencia en manifestacin religiosa, siento
los infractores pasibles de sancin en los trminos de la ley.
Art. 10 El Estado de Mato Grosso y sus Municipios asegurarn, a travs de la ley y de los actos de los agentes
de sus Poderes, la inmediata y plena efectividad de todos los derechos y garantas individuales y colectivas,
aparte de los correspondientes deberes, (...), en los siguientes trminos: (...)
III la implementacin de medios tendentes a asegurar que nadie ser perjudicado o privilegiado a raz de su
nacimiento, raza, color, sexo, estado civil, naturaleza de su trabajo, edad, religin, orientacin sexual, convicciones
polticas o filosficas, discapacidad fsica o mental y cualquier particularidad o condicin.
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proceso de individuacin, como anticipando uno de los contenidos del prembulo de nuestras
Constitucin, precisamente aqul que se incluye a la libertad y a la igualdad en la lista de
los valores supremos de una sociedad fraterna, pluralista y sin prejuicios (...).
33. En este flujo de interpretacin constitucional de las cosas, se que estamos tratando
con normas que no distinguen la especie femenina de la masculina, como que tampoco
excluyen cualquiera de las modalidades del concreto uso de la sexualidad de cada persona
natural. Lo que nos lleva a manifestar: sea cual fuera la preferencia sexual de las personas, la
calificacin de esta preferencia como conducta jurdicamente lcita se da por anticipado. Incluso
porque, fuerza es reconocer, en el movedizo terreno de la sexualidad humana es imposible
negar que la presencia de la naturaleza se hace particularmente fuerte. Ostensiva. Teniendo
incluso un tipo de mezcla entre el instinto y sentimiento que parece empezar por el primero, no
obstante, sin el ortodoxo sentido de pulsin. Lo que ya pone al derecho en estado de alerta o de
especiales cuidados para no incurrir en la temeridad de reglamentar lo que fctica y
axiolgicamente resulta irregulable. A no ser cuando sexualidad de una persona se maneje de
manera a negar la sexualidad de la otra, como sucede, por ejemplo, con la ignominiosa violencia
a la que el derecho llama violacin. O con la desviacin tico-social de la pedofilia o el incesto.
O cuando resbala a la zona legalmente prohibida del concubinato.
34. Obvio que, en esta altanera posicin de derecho fundamental y bien de la
personalidad, la preferencia sexual se ubica como directa emanacin del principio de la
dignidad de la persona humana (Constitucin Federal, art. 1, inc. III), y, as, poderoso factor
de afirmacin y elevacin personal. De autoestima en el ms elevado punto de la consciencia.
Autoestima, de su parte, que abarca el ms amplio camino a la felicidad, tal como ha sido
positivamente normativizada desde la primera declaracin norteamericana de derechos
humanos (Declaracin de derechos del Estado de Virginia, del 16 de julio de 1776) 8 y hasta hoy
presente en las declaraciones constitucionales del gnero. A fin de cuentas, si las personas con
preferencia heterosexual nicamente pueden desarrollarse y ser felices heterosexualmente,
las de preferencia homosexual siguen el mismo camino: nicamente pueden realizarse y ser
felices homosexualmente. U homoafectivamente, como se da en llamar hoy da, quiz para
retratar el hecho relevante de que el siglo XXI se marca por la preponderancia de la afectividad
por sobre las cuestiones biolgicas. Del afecto por encima de lo biolgico, este ltimo como
realidad solamente mecnica o automtica, porque independientemente de la voluntad de
aqul que viene al mundo como consecuencia de la fecundacin de un vulo individualizado
por un tambin individualizado espermatozoide.
35. Muy bien. Habindose consignado que nuestra Constitucin ved expresamente el
prejuicio en razn del sexo e intencionalmente ni oblig ni prohibi el concreto uso de la
sexualidad humana, de lo que se deriva como resultado de esta conjugada tcnica de
regulacin y el reconocimiento de tal uso integra la autonoma de la voluntad de las personas
fsicas, constituyndose en derecho subjetivo o situacin jurdica activa. Derecho potestativo
que se perfila al lado de las clsicas libertades que se imponen al respeto del Estado y de la
sociedad (libertad de pensamiento, locomocin, informacin, trabajo, expresin artstica, etc.). Y
ms an, libertad que se concreta:
I bajo la forma del derecho a la intimidad, se visualiza a travs del
cristal de la abstencin, o, incluso, del solitario disfrute (onanismo);
8
Art. 1.- Todos los hombres nacen igualmente libres e independientes, con derechos ciertos, esenciales y naturales
de los cuales no pueden, por ningn contrato, privar ni despojar a su posteridad: tales como el derecho a gozar la
vida y la libertad con los medios de adquirir y poseer propiedades, procurar y obtener la felicidad y seguridad.
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II bajo la forma del derecho a la privacidad, si la visualizacin ocurre
a travs del cristal del disfrute en pareja (por consiguiente, en el plano de la
intersubjetividad).
36. Y no puede ser distinto, porque no existe nada ms ntimo y privado para los
individuos que la prctica de su propia sexualidad. Implicando el silencio normativo de nuestra
Ley Mayor, con respecto a esta prctica, un lgico encaje del libre uso de la sexualidad humana
en los escalones jurdico-fundamentales de la intimidad y de la privacidad de las personas
fsicas. Tal como sobre estas dos figuras de derecho dispone la parte inicial del art. 10 de la
Constitucin, textualmente: son inviolables: la intimidad, la vida privada, el honor y la imagen
de las personas. Con el aporte de la regla de posible operatividad de las normas que
contienen los derechos y las garantas fundamentales, a tenor de lo dispuesto en el art. 5, 1
de la Ley Fundamental, cuya redaccin es la siguiente: Las normas reguladoras de los
derechos y garantas fundamentales tienen aplicabilidad inmediata.
37. De lo que se deduce que la libertad sexual del ser humano solamente dejara de
incluirse en el mbito de aplicacin de los dispositivos constitucionales mencionados (art. 5, inc.
X y art. 5. 1), si se diera una enunciacin igualmente constitucional el sentido diverso.
Situacin que no se verifica. Siendo cierto que el derecho a la intimidad hace referencia al
individuo en s mismo (pinsese en la redaccin de un diario), tanto como la privacidad se
circunscribe en el mbito del individuo ante sus parientes y personas ms allegadas (como el
intercambio de e-mails por ejemplo).
38. Vengo, pues, a realizar una primera sntesis, a ttulo de fundamentacin del fondo
de la cuestin. Hela aqu:
I la Constitucin de Brasil prohbe, expresamente, el prejuicio por
razn del sexo o de la natural diferencia entre el hombre y la mujer. Una
prohibicin que nivela el hecho de ser hombre o mujer a las contingencias de
origen social y geogrfico de las personas, as como de la edad, color de la piel y
raza, aceptando que ninguno de estos factores accidentales o fortuitos se pone
como causa de mrito o demrito intrnseco de quien quiera que sea;
II no prestndose como factor de merecimiento innato o de intrnseco
desmerecimiento del ser humano, el hecho de pertenecer al sexo masculino, o
bien, al sexo femenino constituye apenas un hecho o acontecimiento que se
inscribe en los renglones de lo imponderable. De lo incognoscible. De la
qumica de la propia naturaleza. Quin sabe, algo que ocurre en las secretsimas
confabulaciones del vulo femenino y del espermatozoide masculino que lo
fecunda, pues el tema se expone, en su misma facticidad, a todo tipo de
especulacin metajurdica. No obstante, es necesario afirmar ahora ya en el
marco de la cognicin jurdica propiamente dicha, que la veda al prejuicio por
razn de la compostura masculina o femenina de las personas tambin incide
respecto a la posibilidad del concreto uso de la sexualidad de la cual son
necesarios portadores. Luego, resulta tan prohibido discriminar a las
personas por razn de su especie masculina o femenina como en funcin a su
respectiva preferencia sexual. En una sola frase: existe un derecho
constitucional lquido y cierto a la igualdad entre hombre y mujer, a) de no
padecer discriminacin por el hecho en s de la contrapuesta conformacin
antomo-fisiolgica, b) de hacer o dejar de hacer uso de su sexualidad, c) de,
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en las situaciones de uso en pareja de la sexualidad, hacerlo con personas
adultas del mismo sexo, o no; es decir, as como no asiste al espcimen
masculino el derecho a no ser jurdicamente equiparado al espcimen
femenino por razn de sus diferencias biolgicas , tambin no asiste a las
personas con atraccin hacia el sexo opuesto de contraponerse a su
equivalencia jurdica ante sujetos que prefieren a su mismo sexo. Lo que
existe es precisamente lo contrario: el derecho de la mujer a igual trato ante
los hombres, as como el derecho de aquellos a quienes atrae su mismo sexo a
un trato igual ante quienes prefieren al sexo opuesto;
III se trata, por tanto, de un salto normativo de prohibicin del
prejuicio para la proclamacin del propio derecho a una concreta libertad del
amplio espectro, derivando tal libertad de un intencional mutismo de la
Constitucin acerca de la cuestin de la utilizacin emprica de la sexualidad
humana. Es que la total ausencia de previsin normativo-constitucional con
respecto al concreto disfrute de la preferencia sexual de las personas hace entrar
en ignicin, en primer lugar, a la regla universalmente vlida de que todo lo
que no est jurdicamente prohibido, u obligado, est jurdicamente
permitido (que es el contenido del art. 5, inc. II de la Constitucin); en
segundo lugar, porque nada es ms ntimo o de ms entraada privacidad que
la natural utilizacin de la sexualidad humana. Lo cierto es que la intimidad y
la vida privada son derechos individuales de primera magnitud
constitucional, porque hacen referencia a la personalidad y al modo nico de
ser de las personas naturales. Por eso mismo, de su rasante y cruda
desproteccin jurdica, en la materia que analizamos, resultara brutal la
intromisin del Estado en el derecho subjetivo a un intercambio de afectos y
satisfaccin de deseos tan naturales que el poeta-cantante Caetano Velloso bien
lo tradujo en la metafrica locucin buta flor de mi querer. Y en tercer lugar,
el ancla normativa del mismo art. 5, 1 de la Constitucin;
IV esta libertad para disponer de la propia sexualidad se inscribe en el
rol de los derechos fundamentales del individuo, expresin que resulta de la
autonoma de la voluntad, directa emanacin del principio de la dignidad de la
persona humana e incluso clusula ptrea en los trminos del art. 60, 4, inc.
IV de la Constitucin (clusula que abarca a los derechos y garantas
individuales de extraccin directamente constitucional);
V este mismo y fundamental derecho a explorar los potenciales de la
propia sexualidad es ejercitable tanto en el plano de la intimidad (abstencin
sexual y onanismo) como en el de la privacidad (intercurso sexual o expresin
similar). Poco importa, en esta ltima suposicin, que la pareja adulta sea o
no del mismo sexo, pues la situacin jurdica en foco es de naturaleza
potestativa (disponible, por ende) y de espectro funcional que solo puede
correr a la par de la libre imaginacin o personalsima alegra amorosa, que
no es otra cosa sino la entrega del ser humano a sus propias fantasas o
expectativas ertico-amorosas. En solitario, o en pareja, valga la repeticin. Es
decir, si el cuerpo se divide en parte, tanto como el alma en principios, el
derecho tiene una sola cosa por hacer: tutelar la voluntaria mezcla de tales
partes principios en una amorosa unidad. Que termina siendo la propia
simbiosis del cuerpo y del alma de las personas que apenas desean conciliar en
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la manera ms libre y orgnica posible su dualidad personal en un slido
conjunto, experimentando aquella nirvnica aritmtica amorosa que Jean-Paul
Sartre sintetiz en la frmula siguiente: en la matemtica del amor, uno ms uno...
es igual a uno;
VI en fin, as como no puede separarse a las personas fsicas del
sistema de rganos que les configura la anatoma y funcionalidad sexual,
tampoco puede excluirse del derecho a la intimidad y a la vida privada de los
individuos la dimensin sexual de su telrico existir. Dimensin que, de tan e
incluso instintiva, solo puede venir la luz as por modo predominantemente
natural y an instintivo, respetada la mencionada libertad del concreto uso de
la sexualidad ajena. Salvo que nuestra Constitucin se arrojase al campo de la
explcita prohibicin (lo que resultara tan oscurantista como fcticamente
intil), o del levantamiento de diques al flujo de la sexuada imaginacin de
las personas (lo que tambin sera tan empricamente ineficaz como ingenuo,
por no decir ridculo). Despropsito que no se permiti nuestra Ley de Leyes.
Por consiguiente, hombres y mujeres, a) no pueden ser discriminados en
funcin del sexo con el que nacieron; b) tampoco pueden ser blancos de
discriminacin por razn del emprico uso que vengan a hacer de su propia
sexualidad; c) ms que esto, todo espcimen femenino o masculino goza de la
fundamental libertad de disponer del respectivo potencial de sexualidad,
hacindolo como expresin del derecho a la intimidad, o privacidad (nunca est
dems repetir). Lo que implica un obvio reconocimiento de que todos son
iguales en razn de la especie humana que integran y de las tendencias o
preferencias sexuales que tengan, con exclusividad, a la propia naturaleza,
calificada por nuestra Constitucin como autonoma de la voluntad. Iguales
para soportar deberes, cargas y obligaciones de carcter jurdico-positivo,
iguales para ser titulares de derechos, premios e intereses tambin
jurdicamente positivados.
39. Si as es, en tratndose de derechos considerados como ptreos (art. 60, 4, inc. IV de
la Constitucin), cabe preguntarse si la Constitucin Federal niega a las parejas del mismo sexo,
en estado de prolongada o estabilizada unin, el mismo rgimen jurdico de proteccin que de
ella se desprende para favorecer a las parejas de sexo distinto en situacin de voluntario enlace
igualmente caracterizado por la estabilidad. Que, en el fondo, constituye el mvil de la
incoacin de las acciones constitucionales sub iudice.
40. Bien, para dar respuesta a esta decisiva pregunta, es imposible dejar de empezar por
el anlisis del captulo constitucional que tiene por englobado contenido, justamente las figuras
jurdicas de la familia, del matrimonio civil, de la unin estable, de la planificacin familiar y la
adopcin. Es el Captulo VII, que integra el ttulo constitucional referido al Orden Social
(Ttulo VIII). Captulo que, ntidamente, protege a los cinco institutos mencionados, no
obstante, con nfasis respecto de la familia, desde luego asegurada con la clusula de la
especial proteccin del Estado, textualmente: La familia, base de la sociedad, tendr especial
proteccin del Estado (art. 226, primera parte). Seguidamente nuestra Ley Mayor presenta las
disposiciones que ms intensamente interesan a la resolucin de las cuestiones planteadas por
las dos acciones en causa, que son las siguientes: a) El matrimonio es civil y su celebracin
gratuita (1); b) El matrimonio religioso tendr efecto civil, en los trminos de la ley (2); c)
Para efectos de la proteccin del Estado, se reconoce como entidad familiar a la unin estable
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entre el hombre y la mujer, debiendo la ley facilitar su conversin en matrimonio (3); d) Se
entender, tambin, como entidad familiar a la comunidad integrada por cualquiera de los
padres y sus descendientes (4) 1; e) Los derechos y deberes referentes a la sociedad
conyugal sern ejercidos igualmente por el hombre y la mujer (5); f) El matrimonio civil
podr ser disuelto a travs del divorcio (6); g) Fundado en los principios de la dignidad de la
persona humana y de la paternidad responsable, la planificacin familiar ser de libre decisin
de la pareja, competiendo al Estado propiciar los recursos educativos y cientficos para el
ejercicio de este derecho, estando vedada cualquier forma coercitiva por parte de las
instituciones pblicas o privadas (7); h) El Estado asegurar la asistencia a la familia en la
persona de cada uno de los que la integran, creando mecanismos que cohban la violencia en el
mbito de sus relaciones (8); i) La adopcin ser asistida por el poder pblico en la forma de
la ley, la cual establecer casos y condiciones para efectivizacin por parte de extranjeros (art.
227, 5); j) Los hijos habidos o no de relacin de matrimonio, o por adopcin, tendrn los
mismos derechos y calificaciones, quedando prohibida cualquier designacin discriminatoria
relativa a la filiacin (art. 227, 6).
41. De toda esta estructura de lenguaje prescriptivo (textos normativos, dira
Friedrich Mller), salta la evidencia de que la parte ms importante es la propia cabeza del art.
226 que alude a la institucin de la familia, pues solamente ella insisto en esta observacin
ha sido contemplada con la referida clusula de especial proteccin estatal. Pero familia en
su coloquial o proverbial significado de ncleo domstico, importando poco que est formal
o informalmente constituida, o si estuviera integrada por parejas de sexo distinto o por
personas del mismo sexo. Luego, familia como hecho cultural y espiritual al mismo tiempo (no
necesariamente como hecho biolgico). Tanto as que referida como parmetro de fijacin del
salario mnimo en el mbito nacional (art. 7, inc. IV) y como especfico porcentaje de la
remuneracin habitual del trabajador (salario-familia, ms precisamente, consonante con el
art. 5, inc. XII), sin que el Magno Texto Federal la subordine a otro requisito de formacin que
no sea la facticidad en s de su realidad como autonomizado conjunto domstico. Ocurriendo lo
mismo con los dems dispositivos constitucionales, sirviendo de muestra el art. 5, incs. XXVI,
LXII y LXIII; art. 191, inc. IV; art. 201, 12; art. 203; art. 205 y art. 221, inc. IV, en los cuales
permanece la invariable directriz de no sometimiento a la formacin de familia a las parejas
heterosexuales ni a cualquier formalidad registral, celebracin civil o liturgia religiosa; vale
decir, en todos estos preceptos la Constitucin limita su discurso al reconocimiento de la
familia como institucin privada que, voluntariamente constituida entre personas adultas,
mantiene con el Estado y la sociedad civil una necesaria relacin tricotmica. No obstante,
referirse, en un solitario pargrafo (art. 183, 1), a la dicotoma bsica del hombre y la mujer,
pero, an as, a) como forma de especial equiparacin de la importancia jurdica de la respectiva
labor masculina y femenina; b) como respuesta normativa al hecho de que, no raro, el marido o
compaero abandona el hogar y con ms facilidad se dispone a negociar su ttulo de dominio o
concesin del uso de aquel bien inmueble hasta entonces ocupado por la pareja. Base de
inspiracin o vectores que ya obedecen a otro tipo de servicio a valores que no se jerarquizan en
funcin de la hetero u homosexualidad de las personas.
42. De veras, ms que un simple instituto jurdico en sentido objetivo, la familia es una
compleja institucin social en sentido subjetivo. Luego, un aparato, una entidad, un organismo,
una estructura de las ms permanentes relaciones intersubjetivas, un aparato de poder, en fin.
Poder domstico, por evidente, pero en el sentido de centro subjetivado de la ms prxima,
ntima, natural, inmediata, cariosa, confiable y prolongada forma de agregacin humana. Tan
similar a cualquier otra forma de agrupacin humano cuanto la persona fsica ante otra, en su
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elemental funcin de primero e insustituible eslabn entre el individuo y la sociedad. Ambiente
primario, agrego, de una convivencia empricamente instaurada por iniciativa de personas que
se ven tomadas por la ms calificada de las empatas, porque envuelta en una esfera de
afectividad, tranquilidad habitacional, concreta admiracin tico-espiritual y propsito de
felicidad tan emparejadamente experimentada cuanto distendida en el tiempo y a la vista de
todos. Todo esto permeado con la franca posibilidad de extensin de este estado personalizado
de cosas a otros miembros de este mismo ncleo domstico, del cual sirven de muestra los hijos
(consanguneos o no), abuelos, nietos, sobrinos y hermanos. Incluso porque este ncleo
familiar es el principal lugar de concrecin de los derechos fundamentales que la propia
Constitucin designa por intimidad y vida privada (art. 5, inc. X), aparte de, ya en una
dimensin de vivienda, constituirse en el refugio inviolable del individuo, segn expresin
concordante del inciso XI del mismo artculo constitucional. Lo que responde por la
transformacin de annimas casas en personalizados hogares, sin lo cual tampoco se tiene un
igualmente personalizado pedazo de suelo en el mundo. Y siendo as la ms natural de las
colectividades humanas o el apogeo de la integracin comunitaria, la familia incluso tendra
que recibir la ms dilatada conceptuacin jurdica y la ms extensa proteccin constitucional. En
rigor, una palabra gnero, insusceptible de anticipado cierre conceptual de las especies en las
cuales culturalmente puede desdoblarse.
43. De ello se desprende la ntida comprensin de que la familia es, por naturaleza o en
el plano de los hechos, vocacionalmente amorosa, parental y protectora de sus respectivos
miembros, constituyndose en el espacio ideal de las ms duraderas, afectivas, solidarias y
espirituales relaciones humanas de ndole privada. Lo que le otorga credencial como base de la
sociedad, pues tambin la sociedad se desea as estable, afectiva, solidaria y espiritualmente
estructurada (no siendo por otra razn que Rui Barbosa defina a la familia como la Patria
amplificada). Que termina siendo el alcance de una forma superior de vida colectiva, porque
espiritualmente inclinada al crecimiento espiritual de sus respectivos integrantes. Integrantes
humanos en concreto estado de comunin de intereses, valores y consciencia de compartir un
mismo destino histrico. Vida en comunidad, por tanto, sabido que comunidad viene de
comn unidad. Y como toda comunidad, tanto la familia como la sociedad civil son fbricas
de comportamientos aseguradores de la supervivencia, equilibrio y evolucin del Todo y de
cada una de sus partes. Especie de locomotora social o camino en el cual se sazona el propio
carcter de sus individualizados miembros y se llega a la serena comprensin de que all es
verdaderamente el espacio del ms entraado afecto y desatada cooperacin. Al fin y al cabo,
en el seno de la familia es donde se desarrollan como mayor vigor las virtudes subjetivas de la
tolerancia, sacrificio y renuncia, a las que se adhiere un tipo de comprensin que ciertamente
estuvo presente en la proposicin spinozista de que, en las cosas llamadas humanas, no existe
nada que crucificar o ridiculizar. Solo existe aquello que debe ser comprendido.
44. Ahora bien, este anmico y cultural concepto de familia es el que cierne la cabeza
del art. 226 de la Constitucin, donde se encuentra su literal categorizacin como base de la
sociedad. Y as, normada como figura central o verdadero continente de todo lo dems, ella, la
familia, es la que debe servir de norte para la interpretacin de las disposiciones que figuran en
el Captulo VII, conforme a la transcripcin efectuada supra. Y no al contrario. Artculos que
tienen por objeto a los institutos del matrimonio civil, la unin estable, la planificacin familiar,
la adopcin, etc., todos ellos tomados nicamente de la entereza de la respectiva compostura y
funcionalidad en la medida en que se hallen inmersos en el continente (reitero el uso de la
metfora) en el que consiste la institucin familiar.
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45. Y si insisto en la metfora del continente es porque el ncleo domstico que
constituye la familia cumple an explcitas funciones jurdicas del ms alto relevo individual y
colectivo, ampliamente justificadoras de la especial proteccin estatal que le asegura el citado
art. 226. Me refiero a preceptos que, desde luego, tengo por fundamentales por su entraable
servicio a la concrecin de los principios de la ciudadana, de la dignidad de la persona humana
y de los valores sociales del trabajo, que se hallan en el art. 1, incs. II, III y IV de la Constitucin
Federal. Luego, preceptos fundamentales por reverberacin, arrastre o reforzada
complementariedad, a saber:
I Art. 205. La educacin, derecho de todos y deber del Estado y de la
familia, ser promovida e incentivada con la colaboracin de la sociedad civil,
buscando el pleno desarrollo de la persona, su preparacin para el ejercicio de
la ciudadana y su calificacin para el trabajo;
II Art. 227. Es deber de la familia, de la sociedad y del Estado
asegurar a los nios y adolescentes, con absoluta prioridad, el derecho a la vida,
a la salud, a la alimentacin, a la educacin, a la recreacin, a la
profesionalizacin, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la
convivencia familiar y comunitaria, adems de ponerlos a salvo de toda forma
de negligencia, discriminacin, explotacin, violencia, crueldad y opresin;
III Art. 230. La familia, la sociedad y el Estado tienen el deber de
amparar a las personas de edad avanzada, asegurando su participacin en la
comunidad, defendiendo su dignidad y bienestar y asegurndoles el derecho a
la vida (en original sin negritas).
46. Y es as como, una vez ms, la Constitucin Federal no distingue entre la familia
formalmente constituida y aquella que nicamente existe en forma fctica. Como tampoco
distingue entre la familia formada por personas de distinto sexo y la que se forma por personas
del mismo sexo. Por ello, sin ejercicio mental alguno ni alquimia interpretativa, puede
comprenderse que nuestra Carta Magna no ha otorgado al sustantivo familia ningn
significado ortodoxo o de la propia tcnica jurdica. Sino que lo recogi con el sentido
coloquial prcticamente abierto que siempre tuvo como realidad del mundo ontolgico. As
como puede inferirse, cuanto mayor sea el nmero de los espacios domstica y autnomamente
estructurados, mayor es la posibilidad de efectiva colaboracin entre estos ncleos familiares, el
Estado y la sociedad, en la perspectiva del cumplimiento de los conjugados deberes que
constituyen las funciones esenciales para la plenitud de la ciudadana, de la dignidad de la
persona humana y de los valores sociales del trabajo. Esto en el marco de una proyeccin
exgena o extramuros domsticos, porque, endgenamente o interna corporis, los beneficiarios
inmediatos de esta multiplicacin de unidades familiares son sus originarios formadores,
parientes y agregados. Incluyendo en estas dos ltimas categoras de los parientes y
agregados al contingente de los nios, adolescentes y personas de edad avanzada. Tambin
ellos, nios, adolescentes y personas de edad avanzada, tanto ms protegidos en cuanto
partcipes de esta vida en comunin que es, por naturaleza, la familia. Sabido es que el lugar
de nios y adolescentes no es propiamente un hogar de refugio, menos an la calle, la periferia
o los guetos de la prostitucin infantil y de consumo de estupefacientes y drogas afines. Tanto
cuanto el espacio de vida ideal para las personas de edad avanzada no son los albergues o asilos
pblicos, mucho menos los pasillos o bancos de jardn en los que centenas y centenas de seres
humanos abandonados vierten sus ltimas gotas de humanidad; sino el comunitario ambiente
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de la propia familia. Todo ello de acuerdo a lo expresamente ordenado por los arts. 226 y 227 de
la Constitucin, ste ltimo relativo a las personas de edad avanzada, y, aqul, relativo a los
nios y adolescentes.
47. As, interpretando de forma no reduccionista al concepto de familia, pienso que este
Supremo Tribunal Federal har lo que le compete: mantendr a la Constitucin en posesin de
su fundamental atributo de la coherencia, pues el concepto contrario implica forzar a nuestro
Mano Texto a incurrir, directamente, en un discurso incuestionablemente prejuicioso u
homofbico. Cuando lo correcto con el debido respeto a la opinin divergente consiste en
extraer del sistema de mandatos de la Constitucin los razonamientos jurdicos que
precedentemente hemos exteriorizado, ahora reforzados con la proposicin de que la igualdad
entre parejas de distinto sexo y de las parejas del mismo sexo gana plenitud de sentido
cuando desemboca en el igual derecho subjetivo a la formacin autnoma de una familia.
Entendiendo a sta, en el mbito de las dos tipologas de sujetos jurdicos, como un ncleo
domstico independiente de cualquier otro y constituido, en regla, con las mismas
caractersticas fcticas de visibilidad, continuidad y durabilidad, so pena de consagrar una
libertad a las parejas del mismo sexo a medidas o condenada a encuentros tan ocasionales como
clandestinos o subterrneos. Una llamada libertad ms o menos, por recordar un poema
alegadamente recibido por el tan prestigioso mdium brasileo Chico Xavier, ya fallecido, el
que inicia con los versos: Podemos vivir en una casa ms o menos,/En una calle ms o
menos,/En una ciudad ms o menos,/E incluso tener un gobierno ms o menos, concluyendo el
lcido mensaje de esta manera: Lo que verdaderamente no se puede,/Nunca, de manera
alguna,/Es amar ms o menos,/Soar ms o menos,/Ser amigo ms o menos,/(...) Pues as
corremos el riesgo de volvernos personas ms o menos.
48. Pasar, consecuentemente, a partir de este contexto normativo de la familia como
base de la sociedad y entidad creadora de la especial tutela del Estado, a la interpretacin de
cada uno de los institutos previstos en el emblemtico art. 226 de la Constitucin. Institutos que
parten del matrimonio civil, y lo hago de la siguiente manera:
I El matrimonio civil ser de gratuita celebracin. Dndose que El
matrimonio religioso producir efectos civiles en los trminos de la ley (1 y
2). Con lo cual esta figura del matrimonio celebrado ante el juez, o celebrado
religiosamente con efecto civil, constituye una de las modalidades de
constitucin de la familia. No la nica forma, como, entonces s, ocurra con la
Constitucin de 1967, textualmente: La familia se constituye a travs del
matrimonio y tendr derecho a la proteccin de los Poderes Pblicos (art.
175, primera parte, incluyendo ya a la Enmienda Constitucional n 1 de 1969).
De esto deducimos: si, en la anterior Carta Poltica, todo el nfasis protector se
centraba en el matrimonio, habida cuenta que regulaba a la familia como
entidad, ahora, en la Constitucin actual, el nfasis tuitivo se disloca a la
institucin misma de la familia. Familia que puede proseguir, si hubieren
descendientes o agregados, con la eventual disolucin del matrimonio (se retira
el matrimonio, permanece la familia). Un ligamen que ya no es umbilical como
el que prevaleca bajo el anterior sistema constitucional, sobre el cual se arroj,
en hora ms que ansiada, la ltima palada de cal. Lo cual no obsta, a que el
reconocimiento de esta primera referencia al matrimonio certificado se traduzca
en un homenaje de nuestra Ley Fundamental de 1988 a la tradicin. Dicindolo
bien, homenaje a una tradicin occidental de mayor prestigio socio-cultural-
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religioso a un modelo de matrimonio que ocurre a la vista de todos, con pompa y
ceremonia y revelador de un pacto afectivo que se desea sea tan pblicamente
conocido de ah su celebracin ante el oficial, o el sacerdote jurdicamente
habilitado, y bajo el testimonio igualmente formal de personas de la sociedad.
Luego, un pacto formalmente predispuesto a la perdurabilidad y configurador
de tan conocido como incuestionables efectos jurdicos de monta, como, por
ejemplo, la definicin del rgimen patrimonial del matrimonio, su sumisin a
determinadas reglas del derecho sucesorio, presuncin de paternidad en la
fluidez del matrimonio9 y cambio en el estado civil de los contrayentes que de
solteros viudos automticamente se pasan a la condicin de casados.
Justificando, por tanto, esas primeras referencias que al mismo, el matrimonio
civil, realiza la Constitucin en los dos pargrafos en causa (art. 226, 1 y 2); o
sea, nada ms natural que prestigiar en primer lugar a una forma de
constitucin de familia que presenta las ms amplias formas de notoriedad y
promesa igualmente pblica de todo el empeo por la continuidad del enlace
afectivo, pues, al fin y al cabo, este tipo de prestigio constitucional redunda en
beneficio de la estabilidad de la propia familia. El continente que no se agota en
ninguno de sus contenidos, incluido el matrimonio civil;
II con efecto, tras referirse al matrimonio civil como una de las formas
de constitucin de familia, nuestra Ley Mayor agrega al art. 226 el 3 para
reconocer una nueva modalidad de formacin de un autnomo ncleo
domstico, bautizado por ella como entidad familia, ncleo que se constituye a
travs de la unin estable entre el hombre y la mujer, debiendo la ley facilitar
su conversin en matrimonio. De ah resulta la necesidad de aclarar lo
siguiente:
II.1 que esta referencia a la dualidad bsica hombre/mujer tiene
una lgica inicial: dar inmediata secuencia a aquella vertiente
constitucional de incentivo al matrimonio como forma de reverencia a
la tradicin socio-cultural-religiosa del mundo occidental del que Brasil
forma parte (CF, art. 226, 1), habida cuenta que, hasta nuestros das, el
matrimonio civil en Brasil ha sido protagonizado por personas de
distinto sexo. Matrimonio, por cierto, que la Constitucin Federal
regula sin la menor referencia a los sustantivos hombre y mujer;
II.2 que la regulacin de este nuevo tipo de unin, ahora
expresamente referida a la dualidad del hombre y la mujer se debe al
propsito constitucional de no perder la menor oportunidad de
establecer relaciones jurdicas horizontales o sin jerarqua entre las dos
tipologas del gnero humano, sabido que la mujer que se une al
hombre en rgimen de compaerismo o sin formalidades aun resulta
vctima de comentarios desairosos respecto a su honor objetivo, tal la
reticencia del rancio patriarcalismo que nos afecta (no puede olvidarse
que hasta 1962, la mujer era jurdicamente categorizada como incapaz,
9
Art. 1597. Se presumen concebidos dentro del matrimonio a los hijos:
I nacidos, cuanto menos, ciento ochenta das despus de iniciada la convivencia conyugal;
II nacidos dentro de los trescientos das subsiguientes a la disolucin de la sociedad conyugal por
muerte, separacin judicial, nulidad o anulacin del matrimonio;
(...).
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para los actos de la vida civil, en los trminos de la redaccin original
del art. 6 del Cdigo civil de 1916); tanto es as que el 4 del mismo art.
226 (anticipo el comentario) reza que los derechos y deberes relativos a
la sociedad conyugar sern igualmente ejercidos por el hombre y la
mujer. Precepto, este ltimo, que tambin retoma el discurso del art. 5,
inc. I de la Constitucin (hombres y mujeres son iguales en derechos y
obligaciones) para actual como estrategia de refuerzo normativo a un
ms eficiente combate contra la patriarcal reticencia de nuestras
costumbres. Slo y slo, pues el combate ms eficaz contra el prejuicio
que afanosamente persiste para inferiorizar a la mujer ante al hombre es
una especie de lucha particular o estandarte de lucha que nuestra
Constitucin levanta en otra esfera de alienacin mental de la vida
brasilea, nada teniendo que ver con la dicotoma de la hetero u
homosexualidad. Luego, no puede hacerse uso de la letra de la
Constitucin para matar su espritu, en el flujo de una postura
interpretativa que hace resucitar al mencionado primer prrafo del art.
175 de la Constitucin de 1967/69. O como dira Srgio da Silva Mendes,
que no se separe con un pargrafo (el 3) lo que vida unin con el
afecto. Otra metfora, no puede cortarse la cabeza al art. 226 en el
patbulo de su pargrafo tercero, pues este tipo cohibido o
reduccionista de interpretacin jurdica sera el modo ms eficaz para
hacer que la Constitucin resulte ineficaz...;
II.3 que la terminologa entidad familiar no significa algo
distinto a familia familia pues no existe jerarqua o calidad jurdica
entre las dos formas de constitucin de un nuevo ncleo domstico.
Con ello pretendo decir: la expresin entidad familiar no fue utilizada
para designar a un tipo inferior de unidad domstica, situada apenas a
mitad del camino de la familia que se forma a travs del matrimonio civil.
No lo fue y ni lo es, pues no existe la figura de la sub-familia, familia de
segunda clase o ms o menos familia (recordando el poema de Chico
Xavier). La expresin apenas fue utilizada como sinnimo perfecto de
familia, que es un organismo, un aparato, una entidad, aunque sin
personalidad jurdica. Luego, diferente del matrimonio o de la propia
unin estable, la familia no se define como simple instituto o figura de
derecho en sentido meramente objetivo. Estas dos objetivas figuras de
derecho que son el matrimonio civil y la unin estable son las que se
distinguen mutuamente, pero el resultado al que arriban es idntico:
una nueva familia o, si se prefiere, una nueva entidad familiar, sea
la que se forma por parejas de distinto o del mismo sexo. A fin de
cuentas, si la familia, como entidad no se incluye en el rol de las
entidades asociativas (art. 5, inc. XXI), ni se constituye en una
entidad de clase (art. 5, inc. XXI, lit. b), entidades gubernamentales
(art. 5, inc. LXXII), entidades sindicales (art. 150, inc. III, lit. c),
entidades de asistencia social (art. 195, 7), entidades filantrpicas
(art. 199, 1), o en ninguna otra tipologa de entidades que abundan en
nuestra Constitucin, ella, la familia, solo puede ser una entidad...
familiar. Qu otra entidad podra ser? En rigor, se trata de la misma
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ADPF 1332/RJ
tcnica de redaccin que nuestra Ley de Leyes utiliz, por ejemplo, para
llamar entidades autrquicas (art. 144, 1, inc. I) a sus autarquas
(art. 202, 3). As como llam entidad federativa (art. 100, 11) a cada
unidad personalizada de nuestra Federacin (art. 34, inc. II). Y nunca
se present nadie, y ciertamente no se presentar, que sustente la tesis
de que una entidad autrquica no es una autarqua, ni que una
entidad federativa es algo distinto a Federacin. Por qu entidad
familiar no ser familia? Es una familia completa (no media)?
II.4 que las diferencias capitales entre unin estable y
matrimonio civil ya son anticipadas por la propia Constitucin,
como, por ejemplo, la sumisin de la unin estable a la prueba de la
estabilidad (que solo puede ser un requisito de naturaleza temporal),
exigencia que no existe respecto del matrimonio. O cuando la
Constitucin se refiere a la forma de disolucin del matrimonio civil
(divorcio), dejando de hacerlo con relacin a la unin estable (art. 226,
6). Pero, tanto en una como la otra modalidad de legtima constitucin
de familia, ninguna referencia se hace a la prohibicin o a la posibilidad
de que la misma est protagonizada por personas del mismo sexo.
Siempre y cuando se cumplan, evidentemente, las condiciones
legalmente impuestas a las parejas de sexo distinto. Lo que se percibe
con mayor fuerza a travs de la mxima que indica que a nadie se
prohbe nada salvo para la proteccin de un derecho o inters de
otros. Y ya vimos que la contraparte especfica o el enfocado
contrapunto jurdico de las parejas del mismo sexo nicamente pueden
ser las de sexo distinto, y el hecho es que a las mismas no les asiste el
derecho a la no equiparacin jurdica con los primeros. Visto que su
heterosexualidad en s no los hace superiores en nada. No los beneficia
con la titularidad exclusiva del derecho a constituir familia. Aqu, debe
reinar la igualdad pura y simple, pues no puede alegarse que los unos
pierden si los otros ganan. Y con relacin a la sociedad como un todo,
su estructuracin debe darse, como ya lo he dicho, con base en la
fraternidad, en el pluralismo y en la prohibicin de prejuicio, de
acuerdo a lo que expresamente afirman el prembulo de nuestra
Constitucin y su art. 3, inc. IV.
III paso ahora a referirme al art. 226, 4, apenas para exteriorizar que
la familia tambin se forma a travs de una tercera y expresa modalidad, que se
traduce en la existencia concreta de una comunidad formada por cualquiera de
los padres y sus descendientes. Es lo que la doctrina entiende por familia
monoparental, sin que sea posible realizar, en desfavor suyo, resalto, cualquier
inferiorizada comparacin con el matrimonio civil o la unin estable. Basta
pensar en lo absurdo que sera si una mujer casada enviuda y mantiene consigo
a uno o ms hijos del antiguo matrimonio, pasando a deber soportar el
descenso de su familia a la condicin de entidad familiar: o sea, aparte de
perder al esposo, esta mujer perdera el status de miembro de una consolidada
familia. Su nueva y descendida posicin sera la de miembro de una simple
entidad familiar, pues su antigua familia morira junto con su esposo. Ira a la
tumba con ste. De todas formas, tambin aqu la Constitucin es apenas
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enunciativa en su mandato, nunca taxativa, pues no puede negar la condicin
de familia monoparental a aquella constituida, por ejemplo, por cualquiera de
los abuelos y uno o ms nietos, e incluso, por tos y sobrinos. Como no puede
excluir en forma previa la candidatura a la adopcin presentada por personas
de cualquier preferencia sexual o en rgimen de unin de hecho.
49. Por ltimo, anoto que la Constitucin Federal remite a la Ley la incumbencia de
disponer sobre la asistencia del Poder Pblico a la adopcin, incluso a travs del
establecimiento de casos y condiciones de su (de ella, la adopcin) efectivizacin por parte de
extranjeros (art. 227, 5); y tambin en esta parte de su arsenal normativo no distingue entre el
adoptante homo u heterosexual. Y como posibilita la adopcin por una sola persona adulta,
tambin sin distinguir entre el adoptante soltero y el adoptante casado, o en rgimen de unin
estable, pienso que se aplica el mismo razonamiento a la prohibicin de prejuicio y de la regla
del art. 5, inc. II de la Constitucin Federal, combinados con el art. 3, inc. IV y el art. 5, 1 de la
misma. Empero, es obvio que el mencionado rgimen legal ha de observar, entre otras medidas
de defensa y proteccin del adoptado, todo el contenido del art. 227, cabeza, de nuestra Ley
Fundamental.
50. Dando por suficiente el presente anlisis de la Constitucin, juzgo, en carcter
preliminar, parcialmente inadmisible la ADPF n 132-RJ, y, en su parte restante, la admito como
accin directa de inconstitucionalidad. Con respecto al fondo, juzgo procedentes ambas
acciones en causa. Por lo cual doy al art. 1723 del Cdigo civil interpretacin conforme a la
Constitucin para excluir del mismo cualquier significado que impida el reconocimiento de la
unin continua, pblica y duradera entre personas del mismo sexo como entidad familiar,
entendida sta como sinnimo perfecto de familia. Reconocimiento que debe ser hecho de
acuerdo a las mismas reglas y con las mismas consecuencias que las establecidas para la unin
estable entre personas de distinto sexo.
As voto.
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05/05/2011
PLENO

VOTO
EL SEOR MINISTRO LUIZ FUX:
Hago constar, en primer lugar, que acompao al eminente Ponente, en lo que respecta
al recibimiento de la ADPF 132 como accin directa de inconstitucionalidad, apreciando, por
ende, el pedido subsidiario de interpretacin del art. 1723 del Cdigo civil conforme a la
Constitucin y, as, reconociendo la identidad entre este pedido y el deducido en la ADI 4277,
juzgada conjuntamente.
As pues, pasamos al examen de la procedencia temtica, necesaria para que el
Gobernador de un Estado pueda presentar una accin destinada al control abstracto de
constitucionalidad de las leyes y dems actos del Poder Pblico. Como se ver ser plenamente
posible identificar la pertinencia temtica del caso bajo anlisis.
Postula el actor la interpretacin conforme a la Constitucin del art. 1723 del vigente
Cdigo civil (Se reconoce a la unin estable entre el hombre y la mujer, que se configura con la
convivencia publica, continua y duradera y establecida con al objetivo de constituir familia), para
determinar su aplicabilidad no apenas a la unin estable establecida entre el hombre y la mujer,
como tambin a la unin estable constituida entre individuos del mismo sexo. Ha de
vislumbrarse la existencia de la pertinencia temtica en virtud de la llamada teora de los
deberes de proteccin (Schtzpflichten), relevante integrante de la dimensin objetiva de los
derechos fundamentales.
De acuerdo con la teora de los deberes de proteccin, los derechos fundamentales no slo
se refieren al establecimiento de relaciones entre los individuos y el Estado, de manera a
imponer a ste ltimo abstenciones o la realizacin de prestaciones positivas. Como afirman
DANIEL SARMENTO (A Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais: Fragmentos de uma
teoria. In Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. XII
Direitos Fundamentais: 297/332. Ro de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 298 y sigtes.) e INGO
WOLFANG SARLET (A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 10ma edicin, Porto Alegre. Livraria do
Advogado, 2009, p. 141 y sigtes.), los derechos fundamentales tambin positivizan valores
elegidos por una comunidad como centrales, de manera a limitar la actuacin del poder pblico
e incluso de los particulares, los cuales se irradian por todo el ordenamiento jurdico.
La doctrina de la perspectiva objetiva de los derechos fundamentales tiene su origen en
el derecho alemn, fuerte en la consagracin de los derechos fundamentales no slo como
derechos subjetivos del individuo frente al Estado sino tambin como decisiones valorativas de
tipo objetivo de la Constitucin, extendiendo su eficacia por sobre todo el derecho positivo, de
manera a orientar el ejercicio de las funciones de legislacin, administracin y jurisdiccin. Se
traduce en la plusvala jurdica a la que se refiere JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE (Os
Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 2da edicin, Coimbra, Almedina, 2001,
p. 138), es decir, refuerzo de juridicidad de las normas de derechos fundamentales, que
dispondran de otros efectos aparte de aquellos que se relacionan con su perspectiva subjetiva.
Sirve la teora de los deberes de proteccin como medio de vinculacin de los
particulares a los derechos fundamentales protegidos por la Constitucin. Con ello, el Estado no
slo queda obligado a abstenerse de violar los derechos fundamentales, sino tambin a actuar
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ADPF 1332/RJ
positivamente en la proteccin de sus titulares ante lesiones y amenazas provenientes de
terceros, sea en ejercicio de su actividad legislativa, administrativa o jurisdiccional.
Como oportunamente lo afirma INGO SARLET (op. cit., pp. 148.149):
Otra importante funcin atribuida a los derechos fundamentales, y
desarrollada en base a la existencia de un deber general de efectivizacin
atribuido al Estado, por su parte agregado a la perspectiva objetiva de los
derechos fundamentales, radica en el reconocimiento de deberes de proteccin
(Schutzpflichten) del Estado, en el sentido de que a este incumbe velar, incluso
en forma preventiva, por la proteccin de los derechos fundamentales de los
individuos no solamente frente a los poderes pblicos, sino tambin contra
agresiones provenientes de particulares, e inclusive de otros Estados. Esta
incumbencia, a su vez, desemboca en la obligacin del Estado de adoptar
medidas positivas de la ms diversa ndole (por ejemplo, a travs de
prohibiciones, autorizaciones, medidas legislativas de naturaleza penal, etc.),
con el objetivo primordial de proteger en forma efectiva el ejercicio de los
derechos fundamentales. [...]
Por consiguiente, es posible identificar derechos de proteccin oponibles al Estado por
los individuos. Debe recordarse aqu que la clasificacin de los derechos fundamentales
propuesta por ROBERT ALEXY (Teora de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds,
3ra reimpresin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2002, pp. 435 y sigtes.), segn la
cual los derechos de proteccin son aquellos conferidos a los titulares de derechos fundamentales
frente al Estado para que ste les proteja contra las intervenciones de terceros. Por tanto, son
derechos prestacionales en sentido amplio, pues exigen una actuacin comisiva del Estado en la
defensa del regular ejercicio de los derechos fundamentales.
De igual manera, los derechos fundamentales tambin contienen parmetros para la
creacin y constitucin de instituciones estatales y para el procedimiento. En otras palabras, los
deberes de proteccin del Estado pueden concretarse tambin a travs de rganos o
procedimientos establecidos para la efectivizacin de los fundamentales, de manera que, entre
los derechos prestacionales lato sensu, tambin se encuentran derechos fundamentales a la
proteccin a travs de la organizacin y procedimiento.
Esta es tambin la posicin de VIEIRA DE ANDRADE (op. cit.. pp. 147-148), para quien
existen situaciones en las que los derechos fundamentales pueden verse afectados por un
procedimiento, en particular por un procedimiento administrativo o judicial. En estos casos,
deriva de las normas constitucionales definidoras de dichos derechos fundamentales que la
organizacin y el procedimiento capaces de afectarlos sean definidos de manera a asegurar su
ejercicio o efectividad, una vez ponderados los valores en causa. Esta definicin puede estar
prevista en la misma Constitucin, en la legislacin emanada de ella e, incluso, derivar
implcitamente de las normas que definen los derechos fundamentales.
Sigamos con el razonamiento. El proceso judicial es, por excelencia, el locus de la
proteccin de los derechos fundamentales. La jurisdiccin como funcin primordial del Estado,
debe estar dirigida a la consagracin de los derechos fundamentales, como, por lo dems, la
actividad estatal en todo su conjunto pues, por el contrario, se pierde la propia razn de ser
del Estado. Cuando el proceso resulta en flagrante y diseminada violacin de los derechos
fundamentales sobre aquellos que se refieren a los derechos de la personalidad, como los que
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ADPF 1332/RJ
se hallan bajo anlisis , el Estado tiene el deber de operar los instrumentos de fiscalizacin de
constitucionalidad aptos para poner un fin a dicho abuso.
Se acoge, as pues, la propuesta de FELIPE DERBLI (O papel do Estado-membro no
controle abstrato de constitucionalidades das leis em materia de direitos fundamentais, en
VENTURA, Znio y FAGNDEZ, Paulo, As perspectivas da advocacia pblica e a nova ordem
econmica, Florianpolis, OAB/SC Editora, 2006, pp- 133-154), para reconocer que es misin Del
Estado-miembro actuar comisivamente en la defensa de los derechos fundamentales y, en tal
menester, incoar el control concentrado de constitucionalidad de los actos del Poder Pblico
en autos, del Poder Judicial a travs de la presentacin, a travs de su Gobernador, de una
accin directa de inconstitucionalidad. En palabras del autor, que cito:
[...] los objetivos fundamentales de la Repblica, previstos en los cuatro
incisos del ya mencionado art. 3, hacen referencia a la actuacin del Poder
Pblico en la construccin y mantenimiento de las libertades fundamentales y a
la bsqueda inexcusable e ininterrumpida de niveles aceptables de igualdad
material, justicia social y solidaridad entre los individuos. Pues, es inevitable
la conclusin de entre las finalidades del Estado brasileo se encuentra, al
menos en forma implcita, la promocin de los derechos fundamentales, tarea que
incumbe a todos los entes de la Federacin, dentro de los lmites de sus
competencias. Y no podra ser de otra forma a fin de cuentas, la propia gnesis
del constitucionalismo se asocia a la organizacin y racionalizacin del poder
poltico para la proteccin de los derechos fundamentales.
Pues bien. Como hemos visto supra, la promocin de los derechos
fundamentales envuelve, necesariamente, la actuacin positiva del Poder
Pblico no apenas en la oferta de prestaciones materiales positivas, sino
tambin en el ejercicio de sus deberes de proteccin, actuando en el sentido de
impedir la violacin de los derechos fundamentales de los individuos o de
una colectividad por parte de terceros. Corresponde al Estado-miembro, por
tanto, ejercer tal menester y actuar comisivamente en la defensa de los
derechos fundamentales.
Siguiendo esta lnea de razonamiento, si el Poder Pblico puede obstar
a la violacin de derechos fundamentales por particulares o Estados extranjeros,
no parece existir impedimento para que un Estado-miembro acte
positivamente para proteger a sus ciudadanos de la violacin de sus derechos
fundamentales perpetrada por otro ente de la Federacin, sea la misma
Unin, otros Estados-miembros o Municipios.
En el caso bajo anlisis, se presenta una cuestin relativa a la violacin de derechos
fundamentales inherentes a la personalidad de los individuos que cuentan con orientacin
sexual minoritaria, idnea para autorizar que el Estado de Ro de Janeiro incoe una ADI a travs
del Excmo. Sr. Gobernador. Queda patente, por tanto, la pertinencia temtica de la accin en
conocimiento.
Sera posible objetar que la pertinencia temtica, en este punto, estara vallada por la
limitacin que exhibe el Estado-miembro para la defensa de derechos fundamentales que, en
principio, estara restringida a sus ciudadanos. No obstante, como bien lo seal la Procuracin
General de la Repblica, la cuestin trasciende los lmites territoriales de aquella unidad
federada, siendo cierto, por otro lado, que se atribuye efectos erga omnes a las decisiones
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dictadas en materia de control abstracto de constitucionalidad realizndose sobre ley nacional,
tendr alcance, igualmente nacional.
De cualquier manera, la incoacin de la ADI 4277 por el Procurador General de la
Repblica, legitimado universal y, por tanto, dispensado de la demostracin de pertinencia
temtica para la admisibilidad del control abstracto de constitucionalidad de los actos del Poder
Pblico torna vaca de contenido esta discusin en el caso de autos. En efecto, la ADI 4277,
admitida como sucesora de la ADPF 178 y acumulada a la presente accin, tiene idntico
petitorio: la interpretacin conforme a la Constitucin del art. 1723 del Cdigo civil, de manera
que el mismo resulte aplicable, con las respectivas consecuencias, a las uniones entre personas
del mismo sexo. Los efectos prcticos de la procedencia de los pedidos sern iguales en ambos
casos.
En consecuencia, debe considerarse igualmente cumplido el requisito de la pertinencia
temtica. Con ello, paso al examen del fondo.
Es necesario establecer algunas premisas fundamentales para la apreciacin de la causa.
La primera de ellas, bien retratada en las peticiones iniciales y en las diversas manifestaciones
de los amicus curiae, es la siguiente: la homosexualidad es un hecho de la vida. Existen
individuos que son homosexuales y, en la formulacin y realizacin de sus modos y proyectos
de vida, constituyen relaciones afectivas y de asistencia recproca, en convivencia continua y
duradera pero, por razones de fuero interno o para evitar la discriminacin, no siempre
pblica con personas del mismo sexo, viviendo, pues, en orientacin sexual diversa a la de la
mayora de la poblacin.
La segunda premisa importante es la que indica que la homosexualidad es una
orientacin y no una opcin sexual. Ya es corriente en la comunidad cientfica la percepcin
que tambin relatan diversos amicus curiae de que la homosexualidad no es una enfermedad,
desvo o disturbio mental, sino caracterstica de la personalidad del individuo. Siendo as, no
parece razonable imaginar que, an en el seno de una sociedad todava atiborrada de prejuicios,
tantas personas escojan voluntariamente un modo de vida que no sigue el mismo comps de las
concepciones morales de la mayor parte de la colectividad, sometindose por voluntad propia, a
la discriminacin y, en ocasiones, al odio y la violencia.
Independientemente del origen de la homosexualidad esto es, si ella es de raz
gentica, social ambas o cualquier otra se tiene por cierto que un individuo es homosexual
simplemente porque lo es. En verdad, la nica opcin que el homosexual realiza radica en
hacer pblicas o mantener en secreto las manifestaciones exteriores de su personalidad.
(Pre)Determinada su orientacin sexual, nicamente le queda escoger entre vivirla
pblicamente, exponindose a toda clase de reacciones de la sociedad, o guardarla bajo sigilo,
preservndola tras el manto de la privacidad, por una parte, empero, por otro, eventualmente
cortndose la plenitud del ejercicio de sus libertades.
La tercera premisa es, en rigor, un desdoblamiento de las anteriores: la
homosexualidad no es una ideologa o una creencia.
La cuarta premisa: los homosexuales constituyen entre s relaciones continuas y
duraderas de afecto y asistencia recproca, con el propsito de compartir medios y proyectos
de vida. Esto simplemente ocurre, como siempre ha ocurrido (aunque, en muchos casos, en
forma secreta) y ciertamente seguir ocurriendo. De acuerdo con los primeros resultados
definitivos del Censo 2010 del IBGE (disponibles en www.ibge.gov.br; consulta el 30/04/2011),
actualmente existen ms de 60.000 (sesenta mil) uniones entre personas del mismo sexo
declaradas en Brasil, siendo perfectamente presumible que muchas otras hayan sido declaradas
en el ltimo censo poblacional realizado en el pas.
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La quinta premisa no es fctica, sino jurdica: no existe cualquier inconstitucionalidad
o ilegalidad en el establecimiento de uniones entre personas del mismo sexo. No existe, en el
derecho brasileo, prohibicin a las uniones de este tipo, habida cuenta, sobre todo, de la
reserva de ley establecida por el art. 5, inc. II de la Constitucin de 1988 para tipificar alguna
prohibicin a la conducta de los individuos.
Podramos decir, con algo de cinismo, que se trata de un acto jurdico inexistente,
vetusta y miope caracterizacin, felizmente abandonada hace tiempo. (Es curioso recordar, por
cierto, que las clsicas lecciones de Derecho Civil no rara vez mencionaban como ejemplo de
acto jurdico inexistente al matrimonio entre personas del mismo sexo...) Como ya se saba en
Roma, ubi societas, ibi ius (donde hay sociedad, est el derecho) el derecho sigue la evolucin
social, estableciendo normas para disciplinar a fenmenos ya establecidos. No es diferente en
este caso: el acto de constitucin de la unin entre personas del mismo sexo existe, ocurre y
genera efectos jurdicamente relevantes, que, por ello, merecen ser tratadas por el derecho.
La vexata quaestio, pues, no radica en determinar si las uniones entre personas del
mismo sexo hallan amparo en la Constitucin y en el derecho que de ella emana. Se tiene por
sabido que s. Entonces, la misma reside en saber cul es el tratamiento jurdico a ser
practicado, de manera constitucionalmente adecuada, a la unin entre personas del mismo
sexo, o mejor, si a stas, debe extenderse el trato jurdico dispensado a la unin estable entre
hombre y mujer.
Aunque ya lo haya dicho antes, no est dems reiterar que el tema revuelve prejuicios
que aun estn diseminados y arraigados en la sociedad brasilera. Independientemente del
resultado de estas acciones, su repercusin social ser inmensa y son, en buena parte,
imprevisibles las consecuencias. Empero, as ser toda vez que las libertades esenciales de los
individuos en especial las vinculadas a su identidad sean blanco de amenazas del Estado o
los particulares y el Supremo Tribunal Federal, como guardin de la Constitucin sea llamado a
asegurar la proteccin de los derechos fundamentales.
Particularmente en los casos que tratan derechos de minoras, incumbe a este Tribunal
operar como instancia contra-mayoritaria, en la defensa de los derechos fundamentales
plasmados en la Carta Magna frente a la accin de la mayora o, como en el caso de autos, para
imponer la accin del Poder Pblico en la promocin de estos derechos.
Las plumas de los magistrados no son capaces de extinguir el prejuicio, empero, en un
Estado Democrtico de Derecho, tienen el poder de determinar al aparato estatal a la actuacin
positiva en la garanta de la igualdad material entre los individuos y en el combate ostensivo
contra las discriminaciones odiosas. Este Tribunal puede, aqu y ahora, tomar una posicin
histrica y hacer pblico y cierto que el Estado no ser indiferente ante la discriminacin por
orientacin sexual; al revs, ser el primer y mayor opositor al prejuicio contra los
homosexuales en cualquiera de sus formas.
Con estas consideraciones, procedo al examen del fondo propiamente dicho, que las
confirmar. Es posible resumir la pretensin en la siguiente frmula: se plantea el
reconocimiento de la unin entre personas del mismo sexo como entidad familiar, de manera
a que gocen del mismo reconocimiento que el Estado otorga a la unin estable entre el
hombre y la mujer. A continuacin me referir a dos conceptos fundamentales para la
comprensin del caso: familia y reconocimiento.
Como es sabido, el art. 226, primera parte, de la Constitucin de 1988 establece que la
familia, como base de la sociedad, cuenta con especial proteccin del Estado. Se trata de una
garanta institucional, destinada a asegurar la permanencia de la institucin, preservndola de
la eventual supresin o mutilacin y preservndole, invariablemente, el mnimo de
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sustantividad o esencialidad, a saber, aquel lmite que no debe ser sobrepasado ni violado, [...],
so pena del perecimiento de esta institucin protegida (cf. BONAVIDES, Paulo, Curso de direito
constitucional, 13ra edicin, So Paulo, Malheiros Editores, 2003, p. 542).
La consagracin de la garanta institucional de la familia sirve a la preservacin del
instituto como ambiente y vehculo de realizacin de los derechos fundamentales. En efecto, el
orden constitucional instituido el 5 de octubre de 1988 funcionaliz el concepto de familia, como
se percibe en las palabras de GUSTAVO TEPEDINO (A disciplina civil-constitucional das relaes
familiares; en Temas de direito civil, 3ra edicin, Ro de Janeiro, Renovar, 2004, pp. 397-398), que
textualmente cito:
Del examen de los arts. 226 a 230 de la Constitucin Federal, se verifica
que el centro de la tutela constitucional se disloca del matrimonio a las
relaciones familiares derivadas del mismo (pero no nicamente del mismo); y
que la milenaria proteccin de la familia como institucin, unidad de
produccin y reproduccin de los valores culturales, ticos, religiosos y
econmicos, da lugar a la tutela esencialmente funcionalizada de la dignidad de
sus miembros, en particular en lo que respecta al desarrollo de la personalidad
de los hijos [...]
De esta manera, la familia, aunque haya visto, con la Carta de 1988,
ampliado su prestigio constitucional, deja de tener valor intrnseco, como
institucin capaz de merecer la tutela jurdica por el simple hecho de existir,
pasando a ser valorada de manera instrumental, tutelada en la medida que y
solamente en la exacta medida que se constituya en un ncleo intermediario
de desarrollo de la personalidad de los hijos y de la promocin de la dignidad
de sus integrantes.
Se tiene, pues, que la proteccin constitucional de la familia no se dio con objeto de
preservar, por s solo, el tradicional modelo biparental, con padre, madre e hijos. Prueba de ello
es que el art. 226, 4 protege expresamente a las familias monoparentales, constituidas apenas
por el padre o por la madre y los descendientes; tampoco se cuestiona el reconocimiento, como
entidad familiar entera, de las parejas que, por opcin o circunstancias de la vida, no tienen
hijos. Muy por el contrario, la Constitucin de 1988 consagr a la familia como instrumento de
proteccin de la dignidad de sus integrantes y del libre ejercicio de sus derechos fundamentales,
de manera que, independientemente de su formacin cuantitativa o cualitativa , sirve al
instituto como medio de desarrollo y garanta de la existencia libre y autnoma de sus
miembros.
De esta manera, el concepto constitucional post-1988 de familia se despoj de
materialidad y se restringi a aspectos meramente instrumentales mereciendo importancia tan
slo en aquello que se propone la proteccin y promocin de los derechos fundamentales del
individuo. En sntesis, no puede existir comprensin constitucionalmente adecuada del
concepto de familia que acepte la negacin de derechos fundamentales.
Qu, entonces, caracteriza, desde el punto de vista ontolgico, a una familia?
Ciertamente no los vnculos sanguneos, pues los cnyuges o compaeros entre s no los tienen
y, aun no teniendo hijos, pueden ser una familia; entre padres e hijos adoptivos tampoco los
habr. De igual manera, la cohabitacin no ser necesariamente un requisito se desintegra
una familia si, por ejemplo, uno de los hijos va a estudiar al extranjero? Resulta claro que no.
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Lo que hace a una familia es, sobre todo, el amor no el mero afecto entre los
individuos, sino el verdadero amor familiar, que establece relaciones de afecto, asistencia y
soporte recprocos entre los integrantes del grupo. Lo que hace a una familia es la comunin, la
existencia de un proyecto colectivo, permanente y duradero de vida en comn. Lo que hace a
una familia es la identidad, la certeza de sus integrantes en cuanto a la existencia de un vnculo
inquebrantable que los une y que los identifica unos ante otros y a cada uno de ellos ante la
sociedad. Estando presentes estos tres requisitos, se tiene una familia, incidiendo, con ello, la
respectiva proteccin constitucional.
Existe razonable consenso en torno a la idea de que no existe jerarqua entre entidades.
Por tanto, entre el matrimonio y la unin estable heterosexual no existe, en principio, distincin
ontolgica; el tratamiento legal distinto se da apenas en virtud de la solemnidad de la que el
mismo el matrimonio est revestido, de la cual deriva la seguridad jurdica absoluta para las
relaciones que de l resultan, patrimoniales (como, p.ej., el rgimen de bienes o negocios jurdico
practicados con terceros) y extrapatrimoniales. La unin estable, a su vez, requerir, en muchos
casos, la produccin de otras pruebas fcilmente sustituidas, en un matrimonio, por el
respectivo certificado, empero, como entidades familiares, funcionarn sustancialmente de la
misma manera.
Pues bien. Qu distingue, del punto de vista ontolgico, a las uniones estables, entre
personas de sexo distinto, de las uniones entre personas del mismo sexo? Resulta imposible
que dos personas del mismo sexo tengan entre s elacin de afecto, soporte y asistencia
recproca? Que establezcan para s, en comunin, proyectos de vida duradera en comn? Que
se identifiquen, entre s y ante terceros, como integrantes de una clula nica, inexorablemente
vinculados?
La respuesta a estos interrogantes es una sola: Nada las distingue. As como los
compaeros heterosexuales, los compaeros homosexuales se unen, se apoyan emocional y
financieramente; viven juntas las alegras y dificultades del da a da; proyectan un futuro
comn.
Si, ontolgicamente, unin estable (heterosexual) y unin (estable) entre personas del
mismo sexo, son simtricas, no puede considerarse apenas a la primera como entidad familiar.
Se impone, por el contrario, entender que la unin entre personas del mismo sexo tambin se
incluye en el concepto constitucionalmente adecuado de familia, mereciendo la misma
proteccin del Estado de Derecho que la unin entre personas de sexos opuestos.
En este sentido, la distincin entre uniones heterosexuales y las uniones entre personas
del mismo sexo no resiste al test de la igualdad. Por tanto, recurdense, otra vez, los postulados
de ROBERT ALEXY (op. cit., pp. 395 y sigtes.) para quien, no existiendo razn suficiente para el
tratamiento jurdico diferenciado, se impone el tratamiento idntico. No existe cualquier
argumento razonable que ampare la diferenciacin o la exclusin de las uniones entre personas
del mismo sexo del concepto constitucional de familia. De veras, los nicos fundamentos para la
distincin entre las uniones heterosexuales y las uniones entre personas del mismo sexo, para
fines de proteccin jurdica bajo el signo constitucional de familia, son el prejuicio y la
intolerancia, enfticamente rechazados por la Constitucin ya en su prembulo ([...] la libertad,
la seguridad, el bienestar, el desarrollo, la igualdad y la justicia como valores supremos de una sociedad
fraterna, pluralista y sin prejuicios [...]) y tambin en el art. 3, inc. IV (promover el bien de todos,
sin prejuicios de origen, raza, sexo, color, edad y cualquier otra forma de discriminacin) y, an,
en el art. 5, primera parte (Todos son iguales ante la ley, sin distincin de cualquier naturaleza,
[...]).
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No se puede ceder, en el caso, a las consideraciones de orden moral, excepto una, que,
al revs, es indispensable: todos los individuos deben ser tratados con igual consideracin y
respeto. Y esta es la base de la lectura moral de la Constitucin que propone RONALD DWORKIN
(Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge, Harvard University
Press, pp. 7-8), que, aun tejiendo argumentos relativos al constitucionalismo en los USA,
formula afirmaciones perfectamente aplicables al derecho constitucional brasileo. Vase:
[...] el gobierno debe tratar a todos aquellos que se hallan sometidos a
su dominio como detentadores de igual status moral y poltico; debe buscar, de
buena fe, tratarlos con igual consideracin; y debe respetar cualquier libertad
individual indispensable para estos fines, incluyendo pero no limitndose a
ellas a las libertades ms especficamente designadas en el documento [la 14ta
Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos], como las libertades de
expresin y de religin [...] (traduccin libre)
Aun sobre la libertad, DWORKIN, en otra obra (A virtude soberana: a teora e prtica da
igualdade, trad. Jussara Simes, So Paulo, Martins Fontes, 2005, p. XVII), aclara su visin sobre
El principio de la igualdad. Cito:
El argumento de este libro la respuesta que ofrece al desafo de la
consideracin igualitaria est dominado por estos dos principios actuando
conjuntamente. El primer principio requiere que el gobierno adopte leyes y
polticas que aseguren que el destino de sus ciudadanos, con tanto que el
gobierno logre alcanzar tal meta, no dependa de quines sean su historial
econmico, sexo, raza, o determinado conjunto de especializaciones o
deficiencias. El segundo principio exige que el gobierno se empee,
nuevamente si lo logra, por hacer que el destino de los ciudadanos sea sensible
a las opciones que realizaron [...].
Ante esto, ignorar la existencia y validez jurdica de las uniones entre personas del
mismo sexo viene a ser lo mismo que ponerlas en situacin de injustificada desventaja frente a
las uniones heterosexuales. Compete al Estado asegurar que la ley conceda a todos la igualdad de
oportunidades, de manera que cada uno pueda conducir su vida en forma autnoma de acuerdo
a sus propios designios y que su orientacin sexual no constituya un obstculo para la
consecucin de los objetivos personales. El razonamiento se aplica, ciertamente, a todos los
aspectos de la vida y no apenas a los materiales o profesionales bajo este prisma, someter a un
individuo homosexual a la angustia de tener que ocultar su convivencia con su pareja o de no
poder esperar de sus relaciones los efectos legalmente derivados de las uniones estables es, sin
lugar a duda alguna, reducir arbitrariamente sus oportunidades.
Este orden de ideas remite a la cuestin de la autonoma privada de los individuos, desde
una perspectiva kantiana, como el centro de la dignidad de la persona humana. Ros de tinta
han corrido acerca de la cuestin en Brasil y fuera de l, realizando profundas y mayores
digresiones sobre el tema. Basta, por ahora, rememorar que su consagracin en el art. 1, inc. III
de la Constitucin Federal, se traduce en la previsin de que el individuo merezca del Estado y
de los particulares el mismo trato de sujeto y no de objeto de derecho, respetndose su
autonoma, por su simple condicin de ser humano.
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Siendo as, incumbe al Estado asegurar a los individuos la libre bsqueda de su
realizacin en la vida personal. Ilustrativamente, vanse, por su pertinencia, las palabras del
eminente jurista alemn ERNST BENDA (Dignidad Humana y Derechos de la Personalidad, in:
BENDA, Ernst y otros, Manual de derecho constitucional, 2da edicin, Madrid, Marcial Pons, 2001,
p. 125):
[...] al menos idealmente toda persona est capacitada para su
autorrealizacin moral. Est vedado al Estado distinguir a los individuos en
funcin a su presumido valor moral. El Estado no debe arrogarse el derecho a
pronunciar un juicio absoluto sobre los individuos sometidos a su imperio. El
Estado respetar al ser humano cuya dignidad se muestra en el hecho de tratar
de realizarse en la medida de sus posibilidades. Incluso cuando tal esperanza
parezca vana, sea por predisposiciones genticas y sus metamorfosis, sea por
culpa propia, nunca deber el Estado emitir un juicio de valor concluyente y
negativo sobre el individuo (traduccin libre).
De vuelta al caso de autos, el silencio legislativo sobre las uniones afectivas no es nada
ms que un juicio moral sobre la realizacin individual por la expresin de su orientacin
sexual. Es la falsa sensibilidad a los proyectos personales de felicidad de las parejas formadas
por personas del mismo sexo que deciden unir sus vidas y perspectivas de futuro, que, en
verdad, esconde un reproche.
Queda claro, en consecuencia, que el desprecio a las uniones entre personas del mismo
sexo constituye una afrenta a la dignidad de los individuos homosexuales, negndoles el trato
igualitario en lo que respecta a su autonoma para conducir su vida en forma autnoma,
sometindolos, contra su voluntad y en contra de su visin y percepcin del mundo, a un
padrn moral preestablecido. No cabe duda alguna de que se trata de una violacin a los
preceptos constitucionales de la dignidad de la persona humana y de la igualdad.
La homosexualidad, como ya se ha dicho, es parte integrante de la personalidad del
individuo, que, en palabras del ya referido GUSTAVO TEPEDINO (A Tutela da Personalidade do
Ordenamento Civil-Constitucional Brasileiro, in Temas de direito civil, 3ra edicin, Ro de Janeiro,
Renovar, 2004, p. 48), se identifica con el concepto de capacidad jurdica autonoma, por tanto y
sirve de raz a los derechos de la personalidad, entre los cuales se encuentra el derecho a la
propia identidad, a la identificacin.
Cierto es que el ser humano se identifica en el agrupamiento social en el que vive, desde
su clula ms elemental: la familia. Permitir al individuo identificarse pblicamente, si as lo
deseara, como integrante de la familia que l mismo, en ejercicio de su autonoma, logr
constituir, significa atender al principio de la dignidad de la persona humana; permitir al
homosexual que lo haga en igualdad de condiciones que el heterosexual implica observar el
mismo respeto y la misma consideracin y significa atender a la igualdad material que
consagra la Constitucin.
El problema, con todo, no se agota en la observancia de igual respeto e igual
consideracin. Es necesario enfrentar la cuestin bajo el prisma de lo que la autora
norteamericana NANCY FRASER (Redistribuo, Reconhecimento e Participao: Por uma
concepo Integrada de Justia; in SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flvia.
igualdade, diferena e direitos humanos, 2da reimpresin, Ro de Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 167)
denomina poltica del reconocimiento, en la cual [...] el objetivo, en su forma ms plausible, es
contribuir con un mundo amigo de la diferencia, en el cual la asimilacin a la mayora o a las normas
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culturales dominantes ya no es el precio del igual respeto . Especficamente acerca de la injusticia
perpetrada contra los homosexuales, la autora expone lo siguiente:
[...] Un ejemplo que parece aproximarse a este tipo ideal es el de una
sexualidad despreciada, comprendida a travs del prisma de la concepcin
weberiana de status. En esta concepcin, la diferenciacin social entre
heterosexuales y homosexuales est fundada en un orden de status social, como
patrones institucionalizados de valor cultural que constituyen la
heterosexualidad como natural y normativa y la homosexualidad como
perversa y despreciable. El resultado es que se considera a los gays y lesbianas
como seres despreciables a los cuales no apenas falta la reputacin para
participar integralmente de la vida social, sino que hasta del derecho a existir.
Difusamente institucionalizados, tales padrones heteronormativos de valor
generan formas sexualmente especficas de subordinacin de status, incluyendo la
vergenza ritual, prisiones, tratamientos psiquitricos, agresiones y
homicidios; exclusin de los derechos y privilegios de la intimidad, matrimonio
y paternidad y de todas las posiciones jurdicas que de la misma derivan;
reducidos derechos a la privacidad, expresin y asociacin; acceso disminuido
al trabajo, a la asistencia de salud, al servicio militar y a la educacin; derechos
reducidos a la inmigracin, naturalizacin y asilo; exclusin y marginalizacin
de la sociedad civil y de la vida poltica; y la invisibilidad y/o estigmatizacin
en la prensa. Estos daos constituyen una injusticia por no reconocimiento [...]
(op. cit., p. 173).
La percepcin es correcta. Un solitario argumento de igualdad podra generar la falsa
conclusin de que la mera ausencia de veda legal sera suficiente para asegurar el trato justo y
materialmente igualitario. No obstante, la igualdad material no se realiza, pues a los
homosexuales no se concede la posibilidad de concretar el proyecto de vida familiar que de
coadyuva con un elemento fundamental de su personalidad. El silencio normativo cataliza la
clandestinidad de las relaciones entre personas del mismo sexo, en la aparente ignorancia de su
existencia; la ausencia de acogida normativa, en verdad, implica rechazo. Mientras tanto, sin
proteccin del derecho, resta al homosexual establecer, como mximo, familias de conveniencia,
de fachada, o renuncia al componente tan fundamental de una vida.
La aplicacin de la poltica de reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo
sexo es imperiosa, por admitir la diferencia entre los individuos y traer a la luz relaciones
personales bsicas de un segmento de la sociedad que vive una parte importantsima de su
vida en las sombras. En lugar de forzar a los homosexuales a vivir de manera incompatible con
su personalidad, debe acogerse la existencia ordinaria de orientaciones sexuales diversas y
acoger una pretensin legtima de que sus relaciones familiares merezcan el trato que el
ordenamiento jurdico confiere a los actos de la vida civil practicados de buena fe,
voluntariamente y sin cualquier potencial de causar dao a las partes involucradas o a terceros.
Resltese este ltimo punto: una unin estable entre personas del mismo sexo, por s sola, no
tiene forma de daar a nadie, por lo que no se justifica restriccin alguna o, como resulta aun
peor, la limitacin vedada, disfrazada de indiferencia.
Fuera de la ciencia del derecho norteamericano, tambin existen manifestaciones
contemporneas de igual valor en Europa. En su tesis doctoral (Matrimonio Homosexual y
Constitucin, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, p. 115), MARA MARTN SNCHEZ, refirindose a la
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entonces reciente Ley 13/2005, del 1 de julio, que modific el Cdigo civil espaol para admitir
el matrimonio entre personas del mismo sexo, consign:
[...] limitar la libertad de actuacin del individuo a travs del no
reconocimiento como hasta hace muy poco, en el caso del matrimonio entre
personas del mismo sexo o a travs de la omisin en la Ley en este caso, en las
leyes que, hasta hace poco, venan a regir el matrimonio solo se justificara si
se argumentara que dicha limitacin o restriccin de la libertad obedece a la
proteccin del algn valor, principio o bien constitucional, de manera que,
efectuada una ponderacin de bienes en juego, sera conveniente establecer tal
limitacin. No obstante, no parece existir ningn valor, principio o bien
constitucional en riesgo, cuya proteccin necesite de tal restriccin. Al respecto,
se hace necesario, adems, tener presente al resto de argumentos y
fundamentos constitucionales ya aportados anteriormente, tales como la
igualdad y la prohibicin de discriminacin, y la dignidad de la persona, aparte
del derecho genrico a la libertad individual [traduccin libre]
La cuestin del reconocimiento tambin alcanza al tema de la seguridad jurdica. La
omisin del derecho positivo respecto a las uniones entre personas del mismo sexo genera una
inaceptable inseguridad para los individuos. Ni las relaciones ms sedimentadas por el paso del
tiempo son capaces de superar las inseguridades respecto de sus efectos jurdicos: incluso
parejas que viven juntas por muchos aos no logran anticipar claramente como se dar la
sucesin de los bienes que reunieron juntos, necesitando recurrir a disposiciones testamentarias
y sus lmites legales; no pueden compartir la proteccin del seguro de salud, etc.
Reconocimiento, por tanto, tambin implica seguridad y previsibilidad. Las
relaciones reconocidas por el derecho tienen efectos jurdicos plenamente identificables y las
retiran del limbo. Las uniones entre personas del mismo sexo, una vez equiparadas a las
uniones estables entre hombre y mujer, permitirn a los individuos homosexuales planear sus
vidas de acuerdo con las normas jurdicas vigentes, prerrogativa que se espera de un orden
jurdico comprometido con la proteccin de los derechos fundamentales, como es el brasileo.
La verdad es que el mundo ha cambiado. La sociedad ha cambiado y, en los ltimos
aos viene amplindose la aceptacin social respecto a las parejas homosexuales constituidas
con el objeto de formar entidades familiares. Aparte de cualquier juicio de valor, existe un
movimiento incuestionable de progresiva legitimacin social de las uniones entre personas del
mismo sexo, lo que se verifica, con particular agudeza, en el campo del seguro social. Una
amplia gama de decisiones judiciales pronunciadas en la ltima dcada, por diversos rganos
jurisdiccionales del pas, han reconocido a los homosexuales el derecho a recibir pensin por
muerte de sus compaeros. En particular, el fallo recado en la Accin Civil Pblica n
200.71.00.009347-0 incoada por el Ministerio Pblico Federal contra el Instituto Nacional de
Seguridad Social INSS, ante el poder judicial de Ro Grande do Sul, motiv el dictado de la
Resolucin INSS/DC n 25, del 07/06/2000, la cual extendi a las parejas homosexuales los
beneficios de la pensin por muerte y del auxilio en caso de reclusin.
En fecha ms reciente, el Ministerio de la Seguridad Social dict la Resolucin MPS n
513 del 9 de diciembre de 2010, cuyo art. 1 cuenta con el siguiente tenor literal:
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Art. 1 Establcese que, en el mbito del Rgimen General de la
Seguridad Social RGPS, los dispositivos de la Ley N 8213 del 25 de julio de
1991, referidos a los dependientes para fines asistenciales deben ser
interpretados de manera a abarcar a la unin estable conformada entre personas
del mismo sexo.
La Procuracin General de la Hacienda Pblica emiti el Dictamen PGFN/CAT n 1503
del 19 de julio de 2010, pronuncindose en el sentido de la juridicidad de la inclusin del (la)
compaero(a) homosexual como dependiente para los fines de la deduccin del Impuesta a la
Renta, siempre y cuando estn cumplidos los dems requisitos previstos en la ley para la
configuracin de la unin estable. El citado dictamen fue elaborado por la Receita Federal no
solamente para los fines de la Declaracin Anual de Ajuste del ejercicio fiscal 2011, sino tambin
para autorizar la rectificacin de las declaraciones presentadas durante los ltimos cinco
ejercicios, de acuerdo a lo notificado en el sitio web de la Receita Federal
(<http://www.receita.fazenda.gov.br/automaticoSRFSinot/2010/08/02/2010_08_02_13_02_22_876
601216.html>).
Tambin ya son numerosas las leyes estaduales que reconocen derechos respecto al
seguro social a las parejas homosexuales de los funcionarios pblico, como, por ejemplo: en el
mismo Estado de Ro de Janeiro, la Ley n 5034 del 29/05/2007 y, posteriormente, la Ley n 5260
del 11/06/2008; en el Estado de So Paulo, la Ley Complementaria n 1012 del 5/07/2007, que
modific a la Ley Complementaria n 180/78; en el Estado de Santa Catarina, la Ley
Complementaria n 412 del 26 /06/2008; en el Estado de Paraba, la Ley n 7517 del 30/12/2003;
en el Estado de Ro Grande do Norte, la Ley Complementaria n 308 del 25/10/2005, y as en
adelante. Por tanto, acoger los pedidos formulados en las acciones de autos ser, al fin y al cabo,
no un punto de partida, sino un resultante de otros vectores que ya marchaban en direccin a
iguales conclusiones.
Es, pues, el momento de adoptarse la interpretacin de la Constitucin y de las leyes
en especial del art. 19, incs. II y V y, del art. 33, incs. I al X y del pargrafo nico, todos del
Decreto-Ley n 220/75 del Estado de Ro de Janeiro y del art. 1723 del Cdigo civil que las
compatibilice con el momento histrico que ahora vivimos y con el actual estado de la sociedad,
en base a las palabras de KONRAD HESSE (A fora normativa da constituio, trad. Gilmar Ferreira
Mendes, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, pp. 22-23), que cito:
Finalmente, la interpretacin tiene un significado decisivo para la
consolidacin y preservacin de la Constitucin. La interpretacin
constitucional est sometida al principio de la ptima concretizacin de la
norma (Gebot optimaler Verwirklichung der Norm). Evidentemente, este principio
no puede ser aplciado en base a los medios proporcionados por la subsuncin
lgica y por la construccin conceptual. Si el derecho, y sobre todo la
Constitucin, tiene a su eficacia condicionada por los hechos concretos de la
vida, no resulta posible que la interpretacin haga de las mismas tabla rasa. [...]
En otras palabras, un cambio en las relaciones fcticas puede o debe
provocar cambios en la interpretacin de la Constitucin. Al mismo tiempo, el
sentido de la proposicin jurdica establece el lmite de la interpretacin y, por
consiguiente, el lmite de cualquier mutacin normativa. [...]
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Los hechos concretos, como ya lo he afirmado, apuntan a la reglamentacin jurdica y,
con ello, al ofrecimiento de seguridad jurdica a las uniones entre personas del mismo sexo
dentro del marco establecido a las uniones heterosexuales, sin cualquier distincin. Y,
especficamente con respecto a las normas de la legislacin estadual impugnadas, e incluso una
cuestin de coherencia, pues el mismo Estado de Ro de Janeiro, posteriormente, dict las leyes
antes citadas que reconocen, a los fines del rgimen local de la seguridad social de sus
funcionarios, la unin entre personas del mismo sexo.
Es dable, an, destacar, que no ha de objetarse que el art. 226, 3 constituira obstculo a
la equiparacin de las uniones entre personas del mismo sexo a las uniones estables
heterosexuales, por fuerza del tenor literal (entre el hombre y la mujer). Asiste razn a los
actores de las acciones de autos en sus comentarios a la redaccin de la referida norma
constitucional. La norma fue insertada en el texto constitucional para sacar de las sombras a las
uniones estables e incluirlas en el concepto de familia. Sera perverso conferir a una norma de
naturaleza eminentemente emancipadora una interpretacin restrictiva, a punto de concluir que
en la misma existe un impedimento a la legitimacin jurdica de las uniones entre personas del
mismo sexo, lgica que ha de extenderse al art. 1723 del Cdigo civil.
Urge, pues, renovar este mismo espritu emancipador y, en este fallo histrico, extender
la garanta institucional de la familia tambin a las uniones entre personas del mismo sexo.
Es importante decir que el mismo Supremo Tribunal Federal ya se ha manifestado
favorablemente a la produccin vlida de efectos de las relaciones entre personas del mismo
sexo, en decisiones individuales aadidas a estos autos (Pet. 1984, Rel. Min. Marco Aurlio,
j.10.02.2003, y ADI 3300, Rel. Min. Celso de Mello, j.03.02.2006).
Algunas observaciones finales se muestran necesarias. El reconocimiento a la unin
entre personas del mismo sexo como unin estable, para los fines de la plena aplicacin del art.
1723 del Cdigo civil, no apenas implica el reconocimiento de los beneficios constitucionales y
legales de esta equiparacin, sino tambin las respectivas cargas, con las debidas proporciones y
salvadas las distancias. En otras palabras, el reconocimiento en cada caso concreto, de una unin
estable entre personas del mismo sexo nunca prescindir de la comprobacin al menos legal y
moralmente admitidos de la existencia de convivencia continua, duradera y establecida con el
propsito de constitucin de entidad familiar. Evidentemente, el requisito de la publicidad de la
relacin tambin es relevante, pero merecer algn temperamento, pues es comprensible que
muchos relacionamientos hayan sido mantenidos en secreto, en vista a la preservacin de las
partes del prejuicio y la intolerancia en algunos casos, la plena publicidad de la unin podra
perjudicar la vida profesional y/o las dems relaciones personales de los individuos,
frustrndoles aun ms en el ejercicio de sus derechos fundamentales.
Por todo lo precedentemente expuesto voto por la procedencia de las peticiones
formuladas en la Impugnacin por Incumplimiento de Precepto Fundamental n 132 en sta,
la respectiva peticin subsidiaria y en la Accin Directa de Inconstitucionalidad n 4277, de
manera que el art. 1723 del Cdigo civil vigente (Ley n 10.406 del 10/01/2002) sea interpretado
conforme a la Constitucin, para determinar su aplicabilidad no apenas a la unin estable
integrada por hombre y mujer, sino tambin a la unin estable constituida entre personas del
mismo sexo.
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05/05/2011
PLENO

VOTO
LA SEORA MINISTRA CARMEN LCIA:
En estas acciones directas de inconstitucionalidad, en las cuales se trae a discusin la
interpretacin legitimadora del art. 1723 del Cdigo civil (Ley n 10.406 del 10/01/2002), el
ncleo de la cuestin a examinarse radica en determinar si existe guarida constitucional a la
pretensin de los actores, a saber, darse interpretacin conforme a la Constitucin al art. 1723
del Cdigo civil, permitiendo que se declare su incidencia tambin sobre la unin entre
personas del mismo sexo, de naturaleza pblica, continua y duradera, formada con el objeto de
constituir familia.
Observo, inicialmente, que la conquista de derechos es tan difcil como curiosa. La lucha
por los derechos es ardua para la generacin que batalla por su adquisicin. Y parece una
obviedad, casi una banalidad, para las generaciones que los viven como realidades
conquistadas y consolidadas.
Bobbio afirm, en la dcada de ochenta del S.XX, que la poca no era para conquistar
nuevos derechos, sino para hacer efectivos los derechos ya conquistados.
Este caso demuestra que an queda un largo trecho que es permanente en la historia
humana, para la conquista de nuevos derechos. La violencia contina, las minoras la padecen,
la discriminacin persiste. Existen aceras que deben ser cruzadas, nuevas rutas a ser abiertas
para que el ser humano pueda caminar ms confortablemente.
1. Se pone en cuestin lo preceptuado por el art. 1723 del Cdigo civil, su interpretacin
y sus efectos:
Art. 1723.- Se reconoce como entidad familiar a la unin estable entre hombre
y mujer, configurada en la convivencia pblica, continua y duradera establecida con el
objeto de constituir familia.
Lo que se enfatiza, en la multiplicidad de piezas que componen los autos, a partir de la
peticin inicial, es que la unin entre personas del mismo sexo tendra que ser respetada y
asegurada por el Estado con base en la norma para la cual se solicita interpretacin conforme a
la Constitucin, con el argumento de que definir la unin estable entre hombre y mujer y excluir
otras opciones contrara preceptos constitucionales fundamentales, como los principios de la
libertad, intimidad, igualdad y prohibicin de discriminacin.
Se pide que sea obligatorio el reconocimiento, en Brasil, de la legitimidad de la unin
entre personas del mismo sexo, como entidad familiar, siempre y cuando se renan los
requisitos exigidos para la constitucin de unin estable entre hombre y mujer y que iguales
derechos y deberes de los parejas en las uniones estables se extiendan a las parejas integradas
por personas del mismo sexo.
2. El Ministro ponente vota en el sentido de juzgar procedentes las acciones para
otorgar interpretacin conforme y el Ministro Luiz Fux tambin as las juzga, delimitando, no
obstante, a lo que haya sido solicitado en autos sin otra extensin que no haya sido radicada en
los mismos.
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3. Voto, pues, por la procedencia de las acciones con las delimitaciones ahora
manifestadas por el Ministro Luiz Fux.
4. Lo hago enfatizando, inicialmente, que aqu no estamos discutiendo ni siquiera a la
distancia, la cobarda de los actos, muchos de ellos violentos, contrarios a toda forma de
derecho, que la manifestacin de los prejuicios ha demostrado en contra de quienes optan por la
convivencia con personas del mismo sexo.
Contra todas las formas de prejuicio, contra quien sea, existe el derecho constitucional.
Y este es un tribunal que cuenta con la funcin precipua de defender y asegurar los derechos
constitucionales.
Y, reitero, todas las formas de prejuicio merecen el repudio de todas las personas que se
comprometen con la justicia, con la democracia, y ms an los jueces del Estado democrtico de
Derecho.
Incluso porque, como lo afirmaron varios abogados que comparecieron en los alegatos
de estas acciones, la eleccin de una unin homoafectiva es individual, ntima y, en los trminos
de la Constitucin brasilea, es una manifestacin de la libertad individual. Quiz lo explicara
mejor Guimares Rosa em la descripcin de Riobaldo, al encontrarse con Reinaldo/Diadorim:
mientras exista algo as, sentimos ms que el cuerpo al mismo corazn latiendo bien... lo real viene y se
pone enfrente. Estas son nuestras horas. Las dems, de todo el tiempo, son las horas de todos... amor nace,
crece primero; brota y despus... la vida se muestra inentendible (Grande serto: veredas).
Cierto, no siempre la vida resulta comprensible. Y puede tocarse a la vida sin
entendrsela, puede que no se adopte la misma eleccin que otros; solo no puede dejar de
aceptar esta eleccin, especialmente porque la vida del otro y la forma escogida para vivir no se
aferra a los lmites del Derecho. Principalmente, porque el Derecho existe para la vida, no la
vida para el Derecho.
5. Lo que aqu analizaremos y discutiremos radica en determinar por qu ha de
adoptarse la mejor interpretacin de la norma del art. 1723 del Cdigo Civil en consonancia con
los principios constitucionales para concluir cual es la interpretacin de aquella norma a ser
adoptada, descartando otras que, en su literalidad, tambin seran posibles.
6. Anoto, por lo dems, lo que ya ha sido sealado por el Ministro Ponente, que el art.
1723 del Cdigo Civil repite lo que ya se enuncia en el art. 226, 3 de la Constitucin.
Sin embargo afirm el Ministro Ayres Britto que habra que inclinarse por la
procedencia de las acciones porque la regla del Cdigo Civil podra conducir a interpretaciones
excluyentes de los derechos de quienes escogen vivir en uniones entre personas del mismo sexo.
Y la amplitud de los principios constituciones determina que la interpretacin conforme a la
regla en foco segn la noma constitucional entendida en una amplitud mayor, fundamentada
en los principios magnos del sistema.
He ah la razn por la que ha de interpretarse, segn mi parecer, la propia norma del
art. 226, 3 de la Constitucin brasilera para concluirse sobre la aplicabilidad del art. 1723 del
Cdigo Civil.
El art. 226, 3 dispone:
Art. 226. La familia, base de la sociedad, cuenta con especial proteccin del Estado.
...
3 Para los efectos de la proteccin del Estado, se reconoce a la unin estable entre el varn y la
mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversin en matrimonio.
4. Considerando el marco social contemporneo, en el cual se tiene como dato de la
realidad a las uniones entre personas del mismo sexo, a la par de lo que se expone, en el Brasil,
reacciones graves de intolerancia con relacin a las personas que, en ejercicio de la libertad que
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les est constitucionalmente asegurada, realizan tales elecciones, me parece perfectamente
razonable que se interprete a la norma en cuestin, en consonancia con lo que dispone la
Constitucin en sus magnos principios.
5. Sistema que es, la Constitucin habr de ser interpretada como un conjunto
armnico, en el cual se incluye una finalidad volcada a concrecin de los valores en ella
adoptados como principios.
Ensea Jos Afonso da Silva que la tarea de la hermenetica constitucional consiste en
desentraar el sentido ms profundo de la Constitucin a travs de la captacin de significado interno, de
la relacin de sus partes entre s y, ms latamente, de su relacin con el espritu de la poca o sea, la
comprensin histrica de su contenido, su comprensin gramatical en relacin con el lenguaje y su
comprensin espiritual en relacin con la visin total de la poca. En otras palabras, el sentido de la
Constitucin se alcanzar a travs de la aplicacin de tres formas de hermenutica: a) la hermenutica de
las palabras; b) la hermenutica del espritu; c) la hermenutica del sentido segn Richard Palmer que
prefiero llamar hermenutica contextual (SILVA, Jos Afonso da Comentrio contextual
Constituio, So Paulo, Malheiros, 2010, p. 15).
En ejercicio de esta tarea interpretativa no me parece razonable suponer que cualquier
norma constitucional pueda ser interpretada fuera del contexto de las palabras y del espritu
que del que se impregna al sistema.
Es exacto que el art. 226, 3 de la Constitucin es taxativo al identificar que Para el
efecto de la proteccin del Estado, se reconoce a la unin estable entre el hombre y la mujer como entidad
familiar.
Tanto no puede significar entretanto, que la unin homoafectivo, es decir, de personas
del mismo sexo sea constitucionalmente intolerable e intolerada, dando lugar a que sea,
socialmente, blanco de intolerancia, abrigada por el Estado Democrtico de Derecho. Este se
concibe bajo la gida de la Constitucin que sostiene sus pilares normativos en el principio de la
dignidad de la persona humana, que impone la tolerancia y la convivencia armnica de todos,
con integral respeto a las libres elecciones de las personas.
Contrariamente a lo afirmado desde el atril, no es exacto que la referencia a la mujer en
el art. 226, 3 de la Constitucin, pretenda significar la superacin del anterior de diferenciacin
inferiorizante de cada una de nosotras. El historial de las discusiones en la Asamblea
Constituyente demuestra que no ha sido as.
Tampoco puede afirmarse que la mera repeticin de lo que ha sido puesto en el art 5,
inc. I, y en el art. 226, 3 de la Constitucin. Se trata de temas que se equilibran pero que no se
confunden.
Pero es exacto que la referencia expresa al varn y la mujer asegure a stos,
expresamente, el reconocimiento de la unin estable como entidad familiar, con las
correspondientes consecuencias jurdicas propias. No significa, en mi opinin, con todo, que de
no ser un varn y una mujer, la unin no pueda venir a ser tambin fuente de iguales derechos.
Por el contrario, lo que se extrae de los principios constitucionales es que todos, varones y
mujeres, cualquiera sea la eleccin de su modo de vida, tienen todos sus derechos
fundamentales a la libertad, a ser tratado con igualdad en su humanidad, al respeto y a la
intimidad debidamente asegurados.
6. Para ser digno hay que ser libre. Y la libertad sobrepasa a la vida de la persona en
todos sus aspectos, incluyendo la libertad de eleccin sexual, sentimental y de convivencia con
los dems.
Lo que es indigno lleva al sufrimiento socialmente impuesto. Y sufrimiento que el
Estado abriga es antidemocrtico. Y la nuestra es una Constitucin democrtica.
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Asegurados constitucionalmente los derechos a la libertad (art. 5, caput de la
Constitucin) hay que asegurarse que su ejercicio no pueda ser obstruido, porque a manera de
la leccin de Ruy Barbosa, el derecho no concede con la mano derecha para quitar con la
izquierda.
No sera pensable que se asegurase constitucionalmente la libertad y, por regla
contradictoria, en el mismo texto se obstruya esta misma libertad de la libre eleccin del modo
de vivir, ponindose aqul que decida ejercer su derecho a elecciones personales libres como
blanco de prejuicio sociales y discriminacin, a la sombra del derecho.
7. La discriminacin resulta repudiada en el sistema constitucional vigente ponindose
como objetivo fundamental de la Repblica, expresamente, la construccin de una sociedad
libre, justa y solidaria, en la cual se promueva bienestar de todos, sin prejuicios de origen, raza,
color, edad y cualquier otra forma de discriminacin (art. 3, inc. III).
Se la Repblica incluye entre sus objetivos, que el bien de todos habr de ser
promocionado sin prejuicios y sin cualquier forma de discriminacin, cmo puede permitirse
paralelamente, que sea tenida por vlida la inteligencia de la regla legal que se pretenda
aplicada segn tales principios y conduzca al prejuicio y la discriminacin?
Recalco, aqu, el principio de la igualdad, porque se tiene el derecho a ser tratado
igualmente en lo que respecta a la propia humanidad y el derecho a ser respetado como
diferente en todo es la individualidad de cada uno. La eleccin de la vida en comn con quiera
que sea es una eleccin que concierne a la propia condicin humana, pues el afecto que se nutre
por alguien es lo que de ms humano e ntimo puede haber en cada uno.
Quienes escogen la unin homoafectiva no pueden ser tratados en forma desigual en su
ciudadana. Nadie puede ser tenido por ciudadano de segunda clase porque, como ser humano,
no ha venido a adoptar el modelo de vida no coherente con lo que la mayora tiene por correcto,
vlido o legtimo.
Y la igual ciudadana constituye un derecho fundamental que integra la misma
estructura del Estado Democrtico de Derecho (art, 1, inc. III de la Constitucin).
Correspondera indagar si cualquier forma de prejuicio podra afectar a la ciudadana de quien,
por razones de afecto y opciones de vida segn el sentir, resuelva adoptar el modo de
convivencia estable con otro que no tiene el perfil que se tiene por comn.
8. Por otra parte, el Profesor Jos Afonso da Silva ensea: el intrprete de la Constitucin
debe partir de la idea de que la misma es un texto que tiene para decirnos algo que aun ignoramos. Es la
funcin de la interpretacin desentraar el sentido del texto constitucional; la interpretacin es, as, una
manera por la cual el significado ms profundo del texto es revelado, para mucho ms all de su contenido
material (op. cit., p. 14).
He ah porque, al interpretar al art. 226 de la Constitucin, aqul autor seala que la
entidad familiar fundada en el matrimonio, por tanto, ya no es la nica consagrada por el derecho
constitucional y por consecuencia, por el orden jurdico en general; porque de la Constitucin emanan los
valores normativos que sostienen a todo el ordenamiento jurdico. Ex facto oritur jus dice el viejo adagio
latino. La realidad es la causadora de las representaciones jurdicas que, hasta un cierto momento,
permanecen al margen del ordenamiento jurdico formal; pero la presin de los hechos termina por
generar cierto reconocimiento de la sociedad, que va aceptando situaciones antes repudiadas hasta el
momento en que el legislador las regula, exactamente para contenerlas en el campo del control social.
Cuntos sufrimientos han pasado las madres solteras que, con sus hijos eran marginadas por la sociedad
y despreciadas por el Estado, porque esa comunidad no era concebida como entidad familiar, porque el
sistema constitucional nicamente reconoca a la familia biparental? (Op. cit., p. 863).
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La interpretacin correcta de la norma constitucional me parece, por ende, en
consecuencia con los vectores constitucionales, ser la que conduce al reconocimiento de la
libertad de la que es titular cada ser humano para escoger su modo de vida, incluyendo en la
misma la vida afectiva con otro, constituyendo una institucin que cuente con dignidad
jurdica, protegindose as la integridad humana de cada uno.
9. Esta eleccin, por lo dems, se sita en el espacio de intimidad de cada uno, lo cual
tambin es objeto de expreso reconocimiento y resguardo constitucional (art. 5, inc. X), que
proyecta al plano social la eleccin sentimental que realizan las personas y que merece no solo
la seguridad del Estado de lo que puede escogerse, sino tambin la seguridad estatal de que las
personas no sean blanco de malos tratos o discriminacin a raz del ejercicio de su libertad.
El anlisis de esta norma constitucional demuestra la amplitud de la esfera de
inviolabilidad de la persona que, en los trminos del constitucionalismo positivo, abarca el modo
de vida domstica, en las relaciones familiares y afectivas en general, hechos, hbitos, local, nombre,
imagen, pensamientos, secretos y, as tambin, los orgenes y planes futuros del individuo (SILVA, Jos
Afonso da op. cit., p. 100).
10. Considero que el pluralismo poltico tambin es una expresin que extiende ms all
de los lmites de la actividad poltica o del espacio poltico. Por el contrario, sostengo que el
pluralismo habr de ser social para que se exprese en el plano poltico.
Y el pluralismo social se compone con la manifestacin de todas las opciones libres de
los individuos, que pueden vivir segn sus tendencias, vocaciones y opciones.
De ello resulta que la eleccin de vida en comn de dos personas del mismo sexo no
puede ser inhibida por fuerza de una interpretacin atribuida a una norma legal, por resultar
contraria a los principios constitucionales que fundamentan el pluralismo poltico y social.
Y el pluralismo no apenas figura, expresamente, en el art. 1, inc. IV de la Constitucin,
como tambin en su prembulo, sealando la va por la cual ha de transitar el intrprete.
Las elecciones personales libres y legtimas, segn el sistema jurdico vigente, son
plurales en la sociedad y, as, habrn de ser entendidas como vlidas.
11. En la va, as, trazada por la jurisprudencia de los tribunales brasileros, que ya
reconocen para fines de seguridad social la unin entre personas del mismo sexo, juzgo
procedentes las acciones, en los trminos de los petitorios formulados, reconociendo admisible
como entidad familiar a la unin entre personas del mismo sexo reconociendo los mismos
derechos y obligaciones de los compaeros en las uniones estables a quienes optan por la
relacin con personas de su mismo sexo.
Es mi voto.
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05/05/2011
PLENO

VOTO
EL SEOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI:
La pretensin cuya materializacin se pretende a travs del presente procedimiento
atae, en sntesis, a la posibilidad de otorgarse interpretacin conforme a la Constitucin
Federal al art. 1723 del Cdigo Civil, as como a dispositivos del Estatuto de los Funcionarios
Pblicos del Estado de Ro de Janeiro, a fin de que se extienda el rgimen jurdico de las uniones
estables a las relaciones duraderas entre personas del mismo sexo.
Empiezo recordando que, en los trminos del art. 226, primera parte, de la Constitucin,
la familia considerada base de la sociedad, cuenta con especial del Estado. De ello se deduce,
pues, que para dar solucin a la cuestin trada a nuestro conocimiento es necesario, antes que
nada, desentraar el concepto jurdico-constitucional de familia.
En primer lugar, es necesario resear la nocin de familia que contenan las
Constituciones anteriores a la actualmente en vigor, sealando, desde luego, que todas las que
han tratado el tema vinculaban la idea de familia al instituto del matrimonio. Si no veremos:
i) Constitucin de 1937: Art. 124. La familia, constituida a travs del matrimonio
indisoluble, est bajo la especial proteccin del Estado. Se otorgarn compensaciones a las familias
numerosas en proporcin a sus encargos
ii) Constitucin de 1946: Art. 163. La familia se constituye a travs del matrimonio de
vnculo indisoluble y tendr derecho a la especial proteccin del Estado.
iii) Constitucin de 1967: Art. 167. La familia se constituye a travs del matrimonio y
tendr derecho a la proteccin de los Poderes Pblicos.
iv) Enmienda Constitucional N 1/1969: Art. 175. La familia se constituye a travs del
matrimonio y tendr derecho a la proteccin de los Poderes Pblicos (El destacado es mo).
La Constitucin vigente, sin embargo, no establece ese vnculo con el matrimonio para
definir el concepto de familia tal como lo hacan las anteriores.
En verdad, a partir de una primera lectura del texto magno, es posible identificar, al
menos, tres tipos de familia, a saber: la constituida a travs del matrimonio, la configurada a
travs de la unin estable y, la que se denomina monoparental.
Esta constatacin, adems, ya fue realizada por el Min. Ayres Britto, al juzgar el RE
397.762/BA, Pon. Min. Marco Aurlio, en los trminos que siguen:
Por este ms amplio espectro de comprensin de familia como categora de
Derecho Constitucional, juzgo que la primera modalidad de familia, de su formacin es,
segn nuestra Ley Suprema, el matrimonio civil (El matrimonio es civil, y su
celebracin gratuita, conforme reza el art. 226, 1). La segunda forma de entidad
familiar es la que viene en el pargrafo inmediato, designada como unin estable
(Para efecto de la proteccin del Estado se reconoce como entidad familiar a la unin
estable entre varn y mujer debiendo la ley facilitar su conversin en matrimonio). Una
tercera modalidad es la que doctrinariamente se denomina familia monoparental, que el
Magno Texto Republicano regula de la siguiente manera: Se entiende, adems, como
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entidad familiar a la comunidad formada por cualquiera de los padres y sus
descendientes (3).
Y dijo ms este ilustrado miembro de la Suprema Corte:
(...) la unin estable se define por exclusin del matrimonio civil y de la
formacin de la familia monoparental. Es lo que sobra de estas dos formaciones, de modo
a constituir una tercera va: el tertium genus del compaerismo, abarcante as de
las parejas no impedidas de contraer matrimonio o, inversamente, an, sin
condiciones jurdicas para ello (El destacado es del original).
De tal entendimiento, no obstante, disintieron, parcialmente, tanto el ponente, Min.
Marco Aurlio, como los dems miembros que, por entonces, integraban la egregia Primera Sala
de este Tribunal. Para este magistrado la posibilidad de conversin de la unin estable en
matrimonio constituira una condicin sine qua non para el reconocimiento de tal entidad
familiar, so pena de tenerse por mera relacin de unin de hecho.
En el mismo sentido, el Min. Menezes Direito sostuvo que nosotros no estamos en
condiciones de equiparar una entidad familiar unin estable a una situacin de hecho (...).
Asimismo, se expres la Min. Crmen Lcia en lo atinente a la unin estable, afirmando
que la Constitucin quiere que un hombre y una mujer puedan unirse y que esta unin, adquiriendo
estabilidad, pueda venir a convertirse en matrimonio.
Tal como el Min. Menezes Direito, entend, en aquel caso, que el legislador
constituyente remiti la definicin de la entidad familiar denominada unin estable, respetadas
las bases del texto magno, al mbito del derecho infraconstitucional, el cual expresamente
seala, sea en el art. 1 de la Ley N 9278/96 o bien en el art. 1723 del Cdigo Civil que tal
instituto se caracteriza por la convivencia pblica continua y duradera y establecida con el objeto de
constituir familia, siempre entre el varn y la mujer (las negritas son mas).
Es exactamente lo que establece, como parmetro, nuestra Carta republicana, en el
citado art. 226, 3, al afirmar que se trata de una unin entre un varn y una mujer, o sea, una
relacin duradera que se genera entre personas de sexo distinto, a la cual se asegura la
conversin en matrimonio en los trminos de la ley (las negritas son mas).
De esta manera, en mi parecer, no existe como encuadrar a la unin entre personas del
mismo sexo en ninguna de estas especies de familia, ni en la constituida a travs del
matrimonio, ni en la generada por la unin estable, que surge a partir de la relacin entre un
hombre y una mujer, y, ni siquiera, en la monoparental. sta, recuerdo, como deriva de la
expresa disposicin constitucional, corresponde a la formada por cualquiera de los padres y sus
descendientes.
No se trata, evidentemente, de interpretar la Carta Magna a la luz del derecho ordinario
lo que configurara prctica proscripta segn los ms elementales principios de la
hermenutica constitucional pero, como sostuvo el Min. Menezes Direito, al referirse al tema,
en el RE antes citado, se trata de integrar los conceptos explicitados en la Ley Suprema con el
derecho de familia, por indicacin del propio legislador constituyente.
Verifico, adems, que en los debates desarrollados en la Asamblea Constituyente la
cuestin del gnero en la unin estable fue ampliamente debatida, cuando se vot el dispositivo
bajo anlisis, concluyndose de manera incuestionable que la unin estable abarca nica y
exclusivamente a las personas de sexo distinto. Vase cuanto sigue:
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EL SR. CONSTITUYENTE GASTONE RIGHI: - Finalmente la enmienda
del constituyente Roberto Augusto. Es el art. 225 (sic) 3. Este pargrafo prev: Para
efecto de la proteccin del Estado, se reconoce a la unin estable entre el hombre y la
mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversin en matrimonio.
Se ha prestado a amplios comentarios jocosos, sea a travs de la prensa, bien a
travs de la televisin, incluso con manifestaciones de grupos homosexuales del pas,
porque con la ausencia de tal artculo se podra entender que la unin podra ser
formada incluso por personas del mismo sexo. Esto ha sido divulgado a travs de los
noticieros de televisin, en shows diversos, en revistas y peridicos. El obispo Roberto
Augusto, autor del pargrafo, tuvo la preocupacin de dejar bien definido, y si en el
Para efecto de la proteccin del Estado, se reconoce a la unin estable entre el hombre y
la mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversin en matrimonio.
Claro que nunca fue otro el deseo de esta Asamblea, pero para que se evite toda y
cualquier malvola interpretacin de este austero texto constitucional, recomiendo a
Vuestra Excelencia que me permitan aprobar al menos una enmienda.
EL SR. CONSTITUYENTE ROBERTO FREIRE: - Esto se llama coaccin
moral irresistible.
EL SR. PRESIDENTE (ULYSSES GUIMARES): - Concedo la palabra al
ponente.
EL SR. CONSTITUYENTE GERSON PERES: - En Inglaterra dos hombres
pueden casarse entre s hace mucho tiempo.
EL SR. PONENTE (BERNARDO CABRAL): - Sr. Presidente, estoy de
acuerdo.
EL SR. PRESIDENTE (ULYSSES GUIMARES): - Los que estn de
acuerdo, permanezcan como estn (Pausa). Aprobada (Palmas).1
Los constituyentes, como se percibe, tras debatir el asunto, optaron, inequvocamente,
por la imposibilidad de abarcarse a la relacin entre personas del mismo sexo en el concepto
jurdico de unin estable.
No hay aqu, pienso, con el debido respeto a las opiniones divergentes, como cogitarse
de una mutacin constitucional o incluso de procederse a una interpretacin extensiva del
dispositivo en cuestin, ante los lmites formales y materiales que la propia Ley Suprema
establece en lo relativo a tales procedimientos, empezando por lo dispuesto en el art. 60, 4, III,
el cual erige a la separacin de los Poderes a la dignidad de clusula ptrea, que ni siquiera
puede ser alterada a travs de una enmienda constitucional.
Es cierto que la Judicatura ya no es, como lo queran los pensadores liberales del
S.XVIII, mera bouche de la loi, acrtica y mecnica, admitindose una cierta creatividad de los
jueces en el proceso de interpretacin de la ley, sobre todo cuando stos se encuentran con
lagunas en el ordenamiento jurdico. No puede obviarse, empero, que la actuacin exegtica de
los magistrados cesa ante los lmites objetivos del derecho puesto.
En otras palabras, aun cuando los jueces puedan valerse de las ms variadas tcnicas
hermenuticas para extraer de la ley el sentido que mejor se aproxime de la voluntad original
del legislador, combinndose con el Zeitgeist vigente en la poca de la subsuncin de sta a los
hechos, la interpretacin jurdica no puede desbordar los lmites objetivamente delineados de
los parmetros normativos, por cuanto, como enseaban los antiguos, in claris cessat interpretatio.
Diario de sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente (Suplemento B), p. 209.
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Y, en el caso bajo anlisis, encuentro que la norma constitucional, que result de los
debates de la Asamblea Constituyente, es clara al expresar con todas las letras, que, la unin
estable nicamente puede darse entre un varn y una mujer, teniendo en cuenta, an su posible
conversin en matrimonio.
Cmo, pues, encuadrar jurdicamente, la convivencia duradera y ostensiva entre
personas del mismo sexo, fundada en lazos afectivos, que algunos segn mi parecer, de
manera apropiada denominan relacin homoafectiva?
Ahora bien, a pesar de que esta relacin no se caracterice como una unin estable,
pienso que se est frente a otra forma de entidad familiar, un cuarto gnero, no previsto en el
listado que enumera el art. 226 de la Carta Magna, la cual puede ser deducida a partir de una
lectura sistemtica del texto constitucional y, sobretodo, frente a la necesidad de darse fuerza a
los principios de la dignidad de la persona humana, de la igualdad, de la libertad, de la
preservacin de la intimidad y de la no discriminacin a raz de la orientacin sexual que
resultan aplicables a las situaciones tradas a nuestro conocimiento.
Entiendo que las uniones de personas del mismo sexo que se prolongan en el tiempo y
ostentan la marca de la publicidad, en la medida en que constituyen un dato de la realidad
fenomnica y, por lo dems, no estn prohibidas por el ordenamiento jurdico, deben ser
reconocidas por el derecho, pues, como ya decan los jurisconsultos romanos, ex facto oritur ius.
Creo que estamos, repito, frente a otra entidad familiar, distinta a aquella que
caracteriza a las uniones estables heterosexuales.
La diferencia, aun cuando sea sutil, reside en el hecho de que, a pesar de semejante en
muchos aspectos a la unin estable entre personas de sexo distinto, especialmente en lo que
atae al vnculo afectivo, a la publicidad y a la duracin en el tiempo, la unin homosexual no
se confunde con aquella, radica en que, por definicin legal, abarca exclusivamente, a parejas
formadas por personas de distinto sexo.
Para conceptuarse jurdicamente la relacin duradera y ostensiva entre personas del
mismo sexo, ya que no existe previsin normativa expresa para ampararla, bien en la
Constitucin, bien en la legislacin ordinaria, es necesario realizar cierta integracin analgica.
Como se sabe, ante la ausencia de regla general especfica, el intrprete puede emplear
la tcnica de la integracin, mediante el empleo de la analoga, con el fin de colmar las lagunas
que lleguen a encontrarse en el ordenamiento jurdico, aplicando, en cuanto quepa, la disciplina
normativa ms prxima a la especie que debe examinar, incluso porque el derecho, como se
hace valer ante los tribunales, no conoce la anomia.
Para ello, me amparo en la enseanza del maestro Canotilho, segn el cual:
La integracin existe al darse determinadas situaciones: (1) que se deben
considerar constitucionalmente reguladas, (2) no estn previstas (3) y no pueden ser
cubiertas a travs de la interpretacin, aun la extensiva, de preceptos constitucionales
(considerados en su letra y espritu).
Interpretacin e integracin se consideran hoy como dos momentos de
captacin u obtencin del derecho, esto es, no se trata de dos procedimientos
cualitativamente diferentes, sino apenas de etapas graduales de obtencin del derecho
constitucional. La relativizacin de las diferencias entre proceso interpretativo y proceso
integrador es particularmente impactante cuando se trata de establecer lmites entre una
interpretacin extensiva e integracin analgica. Se destaca tambin que en los
principios de analoga existe siempre una cierta ambivalencia funcional, pues, por un
lado, son principios de interpretacin de la ley y, por el otro, son medios de llenar vacos
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de sentido de la misma ley. Con efecto, ante el carcter incompleto, fragmentario y
abierto del derecho constitucional, el intrprete es puesto ante una doble tarea: (1) en
primer lugar, fijar el mbito y el contenido de regulacin de la norma (o normas) a
aplicar (determinacin del mbito normativo); (2) en segundo lugar, si la situacin de
hecho, desprovista de decisin (legislativa, gubernamental o jurisdiccional), no se
encuentra regulada en el complejo normativo-constitucional, el mismo debe
complementar a la ley constitucional llenando o colmando sus lagunas.
Una laguna normativo-constitucional nicamente existe cuando se verifica un
vaco contrario al plan de ordenacin constitucional. Dicho en otras palabras: la
laguna constitucional autnoma surge cuando se constata la ausencia, en el complejo
normativo-constitucional, de una disciplina jurdica, pero esta puede deducirse a partir
del plano regulativo de la constitucin y de la teleologa de la reglamentacin
constitucional (cursivas en el original)2.
Habida cuenta de lo expuesto, entonces, nicamente resta establecer si el rol de las
entidades familiares que define el art. 226 de la Constitucin, es taxativo o meramente
enunciativo. Me valdr, en este punto, de un extracto, que transcribo, de un interesante artculo
de autora de Suzana Borges Viegas de Lima:
Para demostrar que las relaciones entre personas del mismo sexo constituyen
verdaderas entidades familiares, tenemos como punto de partida el rol que describe el
art. 226 de la Constitucin Federal, que, en nuestra opinin, no constituye numerus
clausus, y, s un rol enunciativo, dada la naturaleza abierta de las normas
constitucionales. Por tanto, resulta esencial que se considere la evolucin a partir de sus
aspectos civiles y constitucionales, buscando en los fenmenos de la publicidad y
constitucionalizacin del Derecho de Familia, y, tambin en la repersonalizacin de las
relaciones familiares, los elementos para la afirmacin de las relaciones entre personas
del mismo sexo. A partir de esto, encontramos un vasto campo para un anlisis ms
profundo de la proteccin legal a las relaciones entre personas del mismo sexo, as como
a los derechos que de ellas emanan, segn el ordenamiento jurdico vigente3.
Tal es tambin, el concienzudo entendimiento de Paulo Luiz Netto Lobo, segn quien
La regla del 4 del art. 226 se integra a la clusula general de inclusin,
siendo este el sentido del trmino tambin que la misma contiene. Tambin tiene el
significado de igualmente, de la misma forma, otros de inclusin de hecho sin exclusin
de otros. Si fueren dos los posibles sentidos (inclusin o exclusin), debe ser prestigiado
lo que mejor responda a la realizacin de la dignidad de la persona humana, sin
desconsiderar a las entidades familiares reales no explcitas en el texto.
Los tipos de entidades familiares explicitados en los pargrafos del art. 226 de
la Constitucin son meramente enunciativos, a pesar de ser los ms comunes,
mereciendo por ello referencia expresa. Las dems entidades familiares son tipos
2
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7ma edicin, Coimbra,
Almedina, 2003, PP. 1234-1235.
LIMA, Suzana Borges Viegas de. Por um estatuto jurdico das relaes homoafetivas: uma perspectiva civilconstitucional. In: Frederico Henrique Viegas de Lima (Org.). Direito Civil Contemporneo. 1ra. Ed. Brasilia, Gran
Cursos/Encanto das Letras, 2009, p. 355-361.
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implcitos incluidos en el mbito de alcance del concepto amplio e indeterminado de
familia indicado en la primera parte. Como todo concepto indeterminado, depende de la
concrecin de los tipos, en la experiencia de la vida, conduciendo a la tipicidad abierta,
dotada de ductilidad y adaptabilidad4.
En igual sentido, adems, observa el Profesor lvaro Villaa Azevedo que:
(...) la Constitucin de 1988, mencionando en su primera parte que la familia
es la base de la sociedad que cuenta con especial proteccin del Estado, nada ms
necesitaba el art. 226 decir en lo relativo a la formacin familiar, pudiendo el legislador
constituyente haber dejando de discriminar las formas de constitucin de familia. Si
porque al legislador, aun cuando sea constituyente, no cabe decir al pueblo como debe
constituir su familia.
Lo importante es proteger todas las formas de constitucin familiar, sin decir lo
que es mejor5.
No hay, adems, pienso yo, como escapar de la evidencia de que la unin entre
personas del mismo sexo, en nuestros das, es una realidad de elemental constatacin emprica,
la cual viene a exigir la debida regulacin jurdica, visto que de la misma resultan los derechos y
obligaciones que no pueden ser puestos al margen de la proteccin del Estado, aun cuando no
haya norma especfica que los asegure.
En efecto, nadie puede ignorar me atrevo a decir que no estn surgiendo, entre
nosotros y en diversos pases alrededor del mundo, al lado de la tradicional familia patriarcal,
de base patrimonial y constituida, predominantemente, a los fines de la procreacin, otras
formas de convivencia familiar, fundadas en el afecto, y en las cuales se valoriza, de forma
particular, la bsqueda de la felicidad, el bienestar, el respeto y el desarrollo personal de sus
integrantes.
El propio Estado, debo decir, en el ltimo censo, llevado a cabo en el ao 2010, a travs
del Instituto Brasilero de Geografa y Estadstica IBGE, intent evaluar, cuantitativamente,
esta forma de relacionamiento entre personas del mismo sexo, constatando, al trmino de la
investigacin, que existen en un universo de ms o menos 190 millones de habitantes, cerca de
60 mil parejas homosexuales auto-declaradas en el Pas6.
As, aun cuando el texto constitucional haya sido taxativo al disponer que la unin
estable es aquella formada por personas de sexo distinto, tal afirmacin no implica que la unin
entre personas del mismo sexo pblica, continua y duradera no pueda ser identificada como
entidad familiar apta para merecer proteccin estatal, ante el rol meramente ejemplificativo del
art. 226, cuando ms no sea en homenaje a los valores y principios fundamentales del texto
constitucional.
Lo que se pretende, al utilizarse el instrumento metodolgico de la integracin, no es,
evidentemente, sustituir la voluntad del constituyente por otra arbitrariamente escogida, pero
apenas, teniendo en cuenta la existencia de un vaco normativo, procurar regir una realidad
LB, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas para alm do numerus clausus.
http://jus.uol.com.br/revista/texto/2552/entidades-familiares-constitucionalizadas acceso el 5/05/2011.
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da Famlia de Fato, de acordo com o atual Cdigo Civil, Lei 10.406, de 10/1/2002, 3ra
edicin, So Paulo, Atlas, 2011, p. 240.
http://www.censo2010.ibge.gov.br, acceso el 5/05/2011.
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social superviniente a dicha voluntad, aun cuando de manera provisional, o sea, hasta que el
Congreso le d el adecuado tratamiento legislativo.
Se trata, en otras palabras, de retirar a tales relaciones, que ocurran en el plano fctico,
de la clandestinidad jurdica en la que se encuentran, reconocindoles la existencia en el plano
legal, a travs de su inclusin en el marco de alcance de entidad familiar.
Este proceder metodolgico encuentra apoyo en el respetable entendimiento de Konrad
Hesse, segn quien lo que no aparece en forma clara como contenido de la Constitucin es lo que deber
ser determinado mediante la incorporacin de la realidad de cuya ordenacin se trata7. Dicho de otra
manera, no se permite al intrprete de la Constitucin, bajo pretexto de la ausencia de previsin
normativa, dejar de dar solucin a los problemas que emergen de la realidad fenomnica, so
pena, incluso, en nuestro caso, de negar vigencia a lo dispuesto en el art. 5, inc. XXXV de la
Constitucin.
Conviene aclarar que no se estamos, aqu, para reconocer una unin estable entre
personas del mismo sexo, por interpretacin extensiva del 3 del art. 226, sino a una unin
entre personas del mismo sexo estable, mediante un proceso de integracin analgica. Es decir,
se desvela, por este mtodo, otra especie de entidad familiar, que se pone al lado de aquellas
constituidas a travs del matrimonio, a travs de la unin estable entre un varn y una mujer y
por cualquiera de los padres y sus descendientes, explicitadas en el texto constitucional.
Se trata, en fin, en mi opinin, de una entidad familiar que, aunque no est
expresamente prevista en el art. 226, necesita ver reconocida su existencia por el Derecho,
teniendo en cuenta la presencia de una laguna legal que impide al Estado, ejerciendo el
indeclinable papel de protector de los grupos minoritarios, ponga bajo su amparo a las
relaciones afectivas pblicas y duraderas que se forman entre personas del mismo sexo.
En suma, reconocida la unin entre personas del mismo sexo como entidad familiar, se
aplican a la misma la regla del instituto que le es ms cercano, la cual es, la unin estable
heterosexual, pero apenas en los aspectos en que se asemejan, descartando aquellos que son
propios en las relaciones entre personas de sexo distinto, segn la vetusta mxima ubi eadem
ratio ibi idem ius, que fundamenta el empleo de la analoga en el mbito jurdico.
Por tanto, voto por juzgar procedentes las presentes acciones directas de
inconstitucionalidad para que sean aplicadas a las uniones entre personas del mismo sexo,
caracterizadas como entidades familiares, las prescripciones legales relativas a las uniones
estables heterosexuales, excluidas aquellas que exijan la diversidad de sexo para su ejercicio,
hasta que sean aprobadas las normas especficas que regulen tales relaciones.
HESSE, Konrad. Direito Constitucional. Coimbra, Almedina, 1989, p. 162.
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ADPF 1332/RJ
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PLENO

VOTO
EL SEOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA:
Seor Presidente, el Tribunal se rene hoy, para decidir la cuestin de la ms elevada
significacin social y, principalmente, para el anlisis de la efectividad de la Constitucin y de
los preceptos que derivan del ncleo estructurador de la dignidad de la persona humana.
Inicialmente, quisiera resaltar que estamos ante una situacin que demuestra
claramente que estamos ante el descomps entre el mundo de los hechos y el universo del
Derecho. Visiblemente nos confrontamos aqu con una situacin en la cual el Derecho no fue
capaz de acompaar los profundos y estructurales cambios sociales, no apenas entre nosotros
brasileos, sino a escala global. Es precisamente en estas situaciones cuando se agiganta el papel
de los tribunales constitucionales, segn el conocido jurista y pensador israel Aaron Barak.
Para Barak, las Cortes Supremas y Tribunales Constitucionales deben constituir el puente entre
el mundo del derecho y la sociedad, es decir, les incumbe lo que el mismo califica como
REDUCIR LA BRECHA ENTRE LA LEY Y LA SOCIEDAD.
Al hablar de descomps, no me refiere, obviamente, a la misma existencia de las
uniones entre personas del mismo sexo, que como ya fue resaltado por diversos especialistas,
siempre han existido. Hablo de la progresiva apertura de la sociedad, no sin dificultades, a
reconocer, respetar y aceptar a los individuos que poseen orientacin sexual homosexual y
deciden vivir pblicamente las relaciones con sus compaeros o compaeras. Relaciones stas
que en nada difieren de las relaciones afectivas heterosexuales, a no ser por el hecho de estar
compuestas por personas del mismo sexo. Esta realidad social es incuestionable. Estas uniones
siempre han existido y siempre existirn. Lo que vara y ha variado es la mirada que cada
sociedad dirige a las mismas a cada momento de la evolucin de la civilizacin y en cada parte
del mundo.
Ntese que, segn la vastsima bibliografa que existe acerca del encuadre jurdicoconstitucional de las reivindicaciones de las personas de orientacin homosexual, sobre todo en
lengua inglesa, hubo un significativo cambio de paradigma a lo largo de las ltimas dcadas en
el tratamiento del tema y en la naturaleza de las respectivas reivindicaciones. En efecto, si bien
es cierto que en un primer momento bastaba a los reivindicantes que la sociedad les mostrara
cierto grado de tolerancia, hoy el discurso ha cambiado y lo que se busca es el reconocimiento
jurdico de las relaciones, de manera que el ordenamiento jurdico otorgue a las relaciones entre
personas del mismo sexo el mismo reconocimiento que otorga a las uniones entre personas de
sexo distinto.
Veamos lo que sostiene el ordenamiento jurdico-constitucional brasileo acerca de esta
cuestin. De manera explcita, aparentemente nada. Existe un proyecto de ley, de autora de la
ex diputada y hoy Senadora Marta Suplicy, que busca reglamentar las uniones entre personas
del mismo sexo, pero que se halla en trmite en el Congreso Nacional desde 1994.
Con relacin a la Constitucin Federal, muchos podrn argumentar que ella guarda
silencio acerca del tema. No obstante, corresponde indagar sobre lo siguiente: el silencio de la
Constitucin debe ser interpretado como indiferencia, desprecio u hostilidad? Quiso
realmente el constituyente de 1988 mantener en el ostracismo, en una especie de limbo jurdico,
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jurdicamente marginadas, a las elecciones afectivas hechas por un apreciable nmero de
ciudadanos, con las consecuencias jurdicas y materiales que de ella derivan?
Creo que no. Y por creer que no ha sido esta la intencin del legislador constituyente,
entiendo que corresponde a este Tribunal buscar en el rico matiz axiolgico que forma toda la
estructura constitucional creada en 1988, verificar si el desprecio jurdico que se pretende dar a
estas relaciones es compatible con la Constitucin. Ah, s, estar este Tribunal a desempear
una de sus ms nobles misiones: la de impedir la estrangulacin, el desprecio, la discriminacin
pura y dura de un grupo minoritario por parte de las mayoras establecidas.
En esta lnea de pensamiento, es imperioso notar, desde el inicio, que no existe, en el
texto constitucional, cualquier alusin o incluso prohibicin al reconocimiento jurdico de las
uniones entre personas del mismo sexo. Empero, no podemos olvidar, por otra parte, que la
misma Constitucin establece que el listado de derechos fundamentales no se agota en aquellos
que ella expresamente menciona. Esto es, otros derechos pueden emerger a partir del rgimen y
de los principios que ella misma, la Constitucin, adopt, o de los tratados internacionales
suscriptos por Brasil.
El reconocimiento de los derechos de las personas que mantienen relaciones con
personas de su mismo sexo, deriva, segn mi parecer, del acogimiento en nuestro sistema
jurdico del postulado o la idea de reconocimiento, una emanacin del principio de la dignidad
humana, tema sobre el cual viene desarrollndose toda una lnea de ilustres autores nacionales
y extranjeros. Toda esta temtica, adems, viene del Multiculturalismo, del pensamiento
diferenciado, de la nocin de que todos, sin excepcin, tienen derecho a una igual
consideracin, tpico brillantemente desarrollado por Ronald Dworkin en una de sus obras y
lapidariamente sostenido desde el atril por el Profesor Luis Roberto Barroso. Tambin de
nuestra querida Universidad del Estado de Ro de Janeiro, el profesor Daniel Sarmento, uno de
los pioneros en Brasil del tratamiento del tema que hoy nos ocupa, en brillante artculo sostuvo
lo siguiente:
El no reconocimiento [de la unin entre personas del mismo sexo]
encierra tambin un significado muy claro: simboliza la posicin del Estado de
que la afectividad de los homosexuales no tiene valor y no merece respeto
social. Aqu reside la violacin del derecho al reconocimiento que es una
dimensin esencial del principio de la dignidad de la persona humana. Esto
porque, como ser social, que vive inserto en una cultura, en relacin
permanente con otros individuos, la persona humana necesita del
reconocimiento de su valor para que pueda desarrollar libremente su
personalidad.
SARMENTO, Daniel. Casamento e Unio Estvel entre pessoas do
mesmo sexo: perspectivas constitucionais. In SARMENTO, Daniel; IKAWA,
Daniela y PIOVESAN, Flvia (coordinadores). Igualdade, Diferena e Direitos
Humanos. Ro de Janeiro, Lumen Juris, 2008, PP. 619-660.
Como es de conocimiento general, la Judicatura brasilea, en sus diversos niveles,
viene, paulatinamente, firmando el debido reconocimiento a los derechos derivados de estas
uniones, invocando y adoptando, por analoga, el art. 1723 del Cdigo Civil.
Comulgo con el entendimiento del ponente, en su brillante voto, de que en la
Constitucin Federal de 1988 prima la proteccin de los derechos fundamentales y dio acogida
generosa al principio de la veda de todo tipo de discriminacin. Son innumerables los
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dispositivos constitucionales que afirman y reafirman el principio de la igualdad y la veda de la
discriminacin, como todos sabemos. Como ya tuve oportunidad de mencionar, la Constitucin
Federal de 1988 hizo una clara opcin por la igualdad material o sustantiva, asumiendo el
compromiso de extinguir o, al menos, mitigar el peso de las desigualdades sociales, de las
desigualdades fundadas en el prejuicio, estableciendo de manera cristalina el objetivo de
promover la justicia social y la igualdad de trato entre los ciudadanos. Este es, segn mi modo
de ver, el sentido claramente concebido en el art. 3 de la Constitucin, cuando incluye entre los
objetivos fundamentales de la Repblica promover el bienestar de todos, sin prejuicios de raza,
sexo, color, edad o cualquier otra forma de discriminacin.
As, en este orden de ideas, concuerdo con lo que afirm en su alegato el ilustre
profesor Luis Roberto Barroso, esto es, creo que el fundamento constitucional para el
reconocimiento de la unin entre personas del mismo sexo no est en el art. 226, 3 de la
Constitucin, que claramente est destinado a regular las uniones entre varn y mujer no
sometidas a los rigores del matrimonio civil. Dispositivo que, segn Gustavo Tepedino,
representa la coronacin de un proceso histrico surgido en la jurisprudencia civil y que
objetivaba la inclusin social y la superacin del prejuicio existente contra las parejas
heterosexuales que convivan sin la formalizacin de su unin a travs del matrimonio.
Entiendo, pues, que el reconocimiento de los derechos oriundos de las uniones entre
personas del mismo sexo encuentra fundamento en todos los dispositivos constitucionales que
establecen la proteccin de los derechos fundamentales, en el principio de la dignidad de la
persona humana, en el principio de la igualdad y de la no discriminacin. Normas estas,
operativas, que inciden directamente sobre estas relaciones de naturaleza privada, irradiando
sobre ellas toda la fuerza protectora que emana de nuestro sistema de proteccin de los derecho
fundamentales.
Con estas consideraciones, Seor Presidente, acompao al ponente.
Es mi voto.
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VOTO
EL SEOR MINISTRO GILMAR MENDES:
Se trata de accin directa de inconstitucionalidad, con pedido de medida cautelar,
incoada por la Procuracin General de la Repblica, con pedido de interpretacin conforme a la
Constitucin del art. 1723 de la Ley 10.406/2002 (Cdigo Civil), para que se reconozca su
incidencia tambin sobre la unin entre personal del mismo sexo, de naturaleza pblica, continua y
duradera, formada con el objetivo de constituir familia.
He aqu el tenor del dispositivo impugnado:
Art. 1723. Se reconoce como entidad familiar a la unin estable entre el
hombre y la mujer, configurada en la convivencia pblica, continua y duradera
y establecida con el objeto de constituir familia
Como lo ha resaltado el Ministro Ayres Britto, esta accin haba sido originalmente
presentada como Impugnacin por Incumplimiento de Precepto Fundamental n. 178, en la cual
se apuntaba la lesin a los siguientes preceptos fundamentales: prohibicin de discriminacin
odiosa (art. 3, inc. IV), principio de igualdad (art. 5, primera parte), principio de dignidad de la
persona humana (art. 1, inc. III), derecho a la libertad (art. 5, primera parte) y proteccin a la
seguridad jurdica.
Lo que se pretenda, en sntesis, consista en a) declarar la obligatoriedad del
reconocimiento como entidad familiar a la unin entre personas del mismo sexo, siempre y cuando se
cumplan los mismos requisitos que los exigidos para la constitucin de la unin estable entre varn y
mujer; y b) declarar que los mismos derechos y obligaciones en las uniones estables se extienden a los
compaeros en las uniones entre personas del mismo sexo.
En ejercicio de la Presidencia de este Tribunal, en julio de 2009, tras determinar la
enmienda a la presentacin inicial, me exped en el presente proceso en razn de la inexistencia
del objeto especfico y bien delimitado de la ADPF. A pesar de ello, admit la peticin como
accin directa de inconstitucionalidad, en virtud de lo previsto en el art. 12 de la Ley 9.868/99,
en virtud del pedido subsidiario de interpretacin conforme a la Constitucin del art. 1723 de la
Ley 10.406/2002 (Cdigo Civil), para que se reconozca su incidencia tambin sobre la unin entre
personal del mismo sexo, de naturaleza pblica, continua y duradera, formada con el objetivo de
constituir familia.
En breve sntesis, la argumentacin contenida en la peticin inicial se formula en el
sentido de que el reconocimiento pblico y estatal de la unin estable entre personas del mismo
sexo, inclusive como entidad familiar, se fundamenta en los principios de dignidad de la
persona humana, de la igualdad y de la prohibicin de discriminacin, de la libertad y
seguridad jurdica asestando que la negativa de tal derecho sera inconstitucional.
Para asegurar el reconocimiento de la unin estable entre personas del mismo sexo y los
derechos que de ella derivan, se requiere interpretacin conforme del art. 1723 del Cdigo Civil
a fin de que el mismo se extienda a la unin entre personas del mismo sexo, siempre que esta se
configure como convivencia pblica, continua y duradera, establecida con el objeto de constituir familia.
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As, una interpretacin restrictiva del referido dispositivo, que parta del presupuesto de
que nicamente sera aplicable a la unin entre varn y mujer, sera inconstitucional, pues ni el
dispositivo legal es restrictivo y tampoco lo es la Constitucin.
Adems, est siendo llevada a juzgamiento conjuntamente con esta accin directa la
ADPF 132 incoada por el Gobernador del Estado de Ro de Janeiro, como semejante
fundamentacin, sobre todo para los fines de concesin de beneficios legales y de seguridad
social a los funcionarios pblicos estatales, requiere la procedencia de la accin para que este
Tribunal:
a) interprete la legislacin estatal impugnada art. 19, II y V, y art. 33 del
Decreto-ley n 220/75 asegurando los beneficios que la misma prev a los que formen
uniones homosexuales estables;
b) declare que las decisiones judiciales que niegan la equiparacin jurdica
referida violan preceptos fundamentales.
En pedido subsidiario, en caso que este Tribunal no entienda por la procedencia de la
ADPF 132, se requiri se admita la peticin inicial como accin directa de inconstitucionalidad,
toda vez que lo que se pretende es la interpretacin conforme a la Constitucin (i) de los arts. 19, II y V,
y 33 del Decreto-ley n 220/75 (Estatuto de los Funcionarios Pblicos Civiles del Estado de Ro de
Janeiro) y, as tambin, (ii) del art. 1723 del Cdigo Civil, para el fin de determinarse que este dispositivo
no sea interpretado en vista a impedir la aplicacin del rgimen jurdico de la unin estable a las uniones
entre personas del mismo sexo, imponindose, por el contrario, su aplicacin extensiva, so pena de
inconstitucionalidad.
1 CUESTIN PREVIA
Inicialmente, acompao la proposicin del eminente Ministro Ponente Ayres Britto en
su voto, en el sentido de recibir la ADPF 132 como accin directa de inconstitucionalidad, en los
trminos del pedido subsidiario formulado. Adems, teniendo en vista que ha supervenido la
Ley n 5034/2007, del Estado de Ro de Janeiro, que dispuso sobre los temas contenidos en los
pedidos relacionados a los dispositivos del Decreto-Ley 220/75 del Estado de Ro de Janeiro,
tambin lo acompao para conocer parcialmente de la accin directa nicamente en la parte que
requiere la interpretacin conforme del art. 1723 del Cdigo Civil, o sea, en coincidencia con el
petitorio formulado en la ADI 4277.
2 LA INTERPRETACIN CONFORME A LA CONSTITUCIN EN EL PRESENTE
CASOS Y SUS LMITES
En sntesis, el petitorio de las acciones procura que se d interpretacin conforme a la
Constitucin al art. 1723 del Cdigo Civil, que posee el siguiente texto: Se reconoce como entidad
familiar a la unin estable entre el hombre y la mujer, configurada en la convivencia pblica, continua y
duradera y establecida con el objeto de constituir familia. La Procuracin General de la Repblica
solicita que se reconozca su incidencia tambin respecto de la unin entre personas del mismo sexo.
En este sentido, debemos indagar, inicialmente acerca de los lmites y las posibilidades
de legitimarse tal pretensin a partir del pedido de interpretacin conforme a la Constitucin
del art. 1723 del Cdigo Civil, en los trminos en que se halla formulado.
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No es necesario mucho esfuerzo hermenutico para constatar, de pronto, que el pedido
tal como formulado podra suscitar serios cuestionamientos con respecto a los lmites de
utilizacin de la tcnica de la interpretacin conforme a la Constitucin, tema que instiga una
serie de controversias en la teora constitucional y en la prctica de los Tribunales
Constitucionales.
Hace ya mucho tiempo que el Supremo Tribunal se vale de la interpretacin conforme a
la Constitucin (Rp. 948, Pon. Min. Moreira Alves, RTJ, 82:55-6; Rp. 1101, RTJ, 115:993 y sigtes.).
Consonante con la prctica vigente, se limita el Tribunal a declarar la legitimidad del acto
cuestionado desde que sea interpretado en conformidad con la Constitucin (Cf., a propsito,
Rp. 1454, Pon. Min. Octavio Gallotti, RTJ, 125:997). El resultado de la interpretacin
normalmente es incorporado en forma resumida en la parte dispositiva de la decisin (Cf., a
propsito, Rp. 1389, Pon. Min. Oscar Corra, RTJ, 126:514; Rp. 1454, Pon. Min. Octavio Gallotti,
RTJ, 125:997; Rp. 1399, Pon. Min. Aldir Passarinho, DJ, 9/09/1988).
Segn la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal, no obstante, la interpretacin
conforme a la Constitucin tiene lmites. stos resultan tanto de la expresin literal de la ley,
como de la llamada voluntad del legislador. La interpretacin conforme a la Constitucin, por ello,
apenas es admisible para no configurar violencia contra la expresin literal del texto
(Bittencourt, Carlos Alberto Lucio. O controle de constitucionalidade das leis, 2da edicin, Ro de
Janeiro, p. 95) y si no altera el significado del texto normativo con radical cambio de la propia
concepcin original del legislador (ADI 2405-RS, Pon. Min. Carlos Britto, DJ 17/02/2006; ADI
1344-ES, Pon. Min. Joaquim Barbosa,DJ 19/04/2006; RP 1417-DF, Pon. Min. Moreira Alves, DJ
15/04/1988; ADI 3046-SP, Pon. Min. Seplveda Pertence, DJ 28/05/2004).
La prctica demuestra que el Tribunal no confiere mayor significado a la llamada
intencin del legislador, o evita investigarla, si la interpretacin conforme a la Constitucin se
muestra posible dentro de los lmites de la expresin literal del texto (Rp. 1454, Pon. Min.
Octavio Gallotti, RTJ, 125:997; Rp. 1389, Rel. Min. Oscar Corra, RTJ, 126:514; Rp. 1399, Pon.
Min. Aldir Passarinho, DJ, 9/09/1988).
Muchas veces, no obstante, estos lmites no se presentan claros y sonde difcil
definicin. Como todo tipo de lenguaje, los textos normativos normalmente padecen de cierta
indeterminacin semntica, siendo pasibles de mltiples interpretaciones. As, es posible
entender, como lo hace Rui Medeiros, que la problemtica de los lmites de la interpretacin
conforme a la Constitucin est indisolublemente vinculada al tema de los lmites de la interpretacin en
general (MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade: os autores, o contedo e os efeitos
da deciso de inconstitucionalidade da lei. Lisboa, Universidade Catlica Editora, 1999, p. 301).
La eliminacin o fijacin por parte del Tribunal, de determinados sentidos normativos
del texto casi siempre tiene el efecto de alterar, aunque sea en lo mnimo, el sentido normativo
original determinado por el legislador. Por ello, muchas veces, la interpretacin conforme
llevada a cabo por el Tribunal puede transformarse en una decisin modificatoria de los
sentidos originales del texto.
La experiencia de los tribunales constitucionales europeos destacndose, en este
sentido, la Corte Constituzionale italiana (Cf. MARTN DE LA VEGA, Augusto. La sentencia
constitucional en Italia. Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003) bien
demuestra que, en ciertos casos el recurso a las decisiones interpretativas con efectos
modificatorios o correctivos de la norma constituye la nica solucin viable para que la Corte
Constitucional enfrente la inconstitucionalidad existente en el caso concreto, sin tener que
recurrir a subterfugios indeseables y a soluciones simplistas como la declaracin de
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inconstitucionalidad total o, en caso de traer consecuencias drsticas para la seguridad jurdica
e inters social, la opcin por no entender en el caso.
Sobre el tema es digno de nota el estudio de Joaqun Brage Camazano, del cual cito, a
continuacin algunos extractos:
La raz esencialmente pragmtica de estas modalidades atpicas de sentencias
de la constitucionalidad hace suponer que su uso es prcticamente inevitable, con una u
otra denominacin y con unas u otras particularidades, por cualquier rgano de la
constitucionalidad consolidado que goce de una amplia jurisdiccin, en especial si no
seguimos condicionados inercialmente por la majestuosa, pero hoy ampliamente
superada concepcin de Kelsen del TC como una suerte de legislador negativo. Si
alguna vez los tribunales constitucionales fueron legisladores negativos, sea como sea,
hoy es obvio que ya no lo son; y justamente el rico arsenal sentenciador de que
disponen para fiscalizar la constitucionalidad de la Ley, ms all del planteamiento
demasiado simple constitucionalidad /inconstitucionalidad, es un elemento ms, y de
importancia, que viene a poner de relieve hasta qu punto es as. Y es que, como
Fernndez Segado destaca, la praxis de los tribunales constitucionales no ha hecho sino
avanzar en esta direccin de la superacin de la idea de los mismos como legisladores
negativos, certificando [as] la quiebra del modelo kelseniano del legislador negativo
(CAMAZANO, Joaqun Brage. Interpretacin constitucional, declaraciones de
inconstitucionalidad y arsenal sentenciador (un sucinto inventario de algunas
sentencias atpicas), en Eduardo Ferrer McGregor (editor), La interpretacin
constitucional, Porra, Mxico, 2005, en prensa).
Ciertas modalidades atpicas de decisin en el control de constitucionalidad derivan,
por ende, de una necesidad prctica comn a cualquier jurisdiccin constitucional.
De esta manera, el recurso a tcnicas innovadoras de control de constitucionalidad de
las leyes y actos normativos, en general, han sido cada vez ms comunes en la realidad del
derecho comparado, en el cual los tribunales no estn ms afectos a las soluciones ortodoxas de
declaracin de nulidad total o de mera declaracin de improcedencia de la accin con la
consecuente declaracin de inconstitucionalidad.
Ms all de las muy conocidas tcnicas de interpretacin conforme a la Constitucin, de
declaracin de nulidad parcial sin reduccin de texto, o de declaracin de inconstitucionalidad
sin declaracin de nulidad, de la deferencia a la ley aun presumida constitucional y el llamado al
legislador, son tambin muy utilizadas las tcnicas de limitacin o restriccin de efectos de la
decisin lo que posibilita la declaracin de inconstitucionalidad con efectos pro futuro a partir de
la decisin o de otro momento que venga a ser determinado por el Tribunal.
En este contexto, la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal ha evolucionado
significativamente en los ltimos aos, sobre todo a partir del advenimiento de la Ley 9868/99,
cuyo art. 27 abre al Tribunal una nueva va para mitigar los efectos de la decisin de
inconstitucionalidad. La prctica ha demostrado que estas nuevas tcnicas de decisin tambin
tienen cabida en el mbito del control difuso de constitucionalidad (RE 197.917/SP, Pon. Min.
Maurcio Corra, DJ 7/05/2004).
Un breve anlisis retrospectivo de la prctica de los Tribunales Constitucionales y de
nuestro Supremo Tribunal Federal bien demuestra que la amplia utilizacin de estas decisiones
comnmente denominadas atpicas, se han convertido en modalidades tpicas de decisin
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en el control de constitucionalidad, de manera que el debate actual ya no debe estar centrado en
la admisibilidad de tales decisiones, sino en los lmites que las mismas deben respetar.
El Supremo Tribunal Federal, casi siempre imbuido del dogma kelseniano del
legislador negativo, acostumbra a adoptar una posicin de self-restraint al depararse con
situaciones en que la interpretacin conforme pueda arribar a una decisin interpretativa
correctiva de la ley (ADI 2405-RS, Pon. Min. Carlos Britto, DJ 17/02/2006; ADI 1344-ES, Pon.
Min. Moreira Alves, DJ 19/04/1996; RP 1417-DF, Pon. Min. Moreira Alves, DJ 15/04/1988).
Al analizarse detenidamente la jurisprudencia del Tribunal, no obstante, es posible
verificar que en muchos casos, el Tribunal no se adelanta para los limites, siempre imprecisos,
entre la interpretacin conforme delimitada negativamente por los sentidos literales del texto y
la decisin interpretativa modificativa de estos sentidos originales puestos por el legislador
(ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI 1946, ADI 2209, ADI 2596, ADI 2332, ADI 2084, ADI 1797,
ADI 2087, ADI 1668, ADI 1344, ADI 2405, ADI 1105, ADI 1127).
En el juzgamiento conjunto de las ADIs 1105 y 1127 ambas con la ponencia del Min.
Marco Aurlio, el Tribunal, al conferir interpretacin conforme a la Constitucin a varios
dispositivos del Estatuto del Abogado (Ley 8906/94), termin por adicionarles nuevo contenido
normativo, derivando la decisin en verdadera interpretacin correctiva de la ley (ADI 1105-DF
y ADI 1127-DF, Pon. Orig. Min. Marco Aurlio, Pon. p/ la redaccin de sentencia, Min. Ricardo
Lewandowski).
En otros casos ms antiguos (ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI 1946, ADI 2209, ADI
2596, ADI 2332, ADI 2084, ADI 1797, ADI 2087, ADI 1668, ADI 1344, ADI 2405, ADI 1105, ADI
1127), tambin es posible verificar que el Tribunal, so pretexto de dar interpretacin conforme a
la Constitucin a determinados dispositivos, termin por dictar lo que la doctrina
constitucional, amparada por la prctica de la Corte Constitucional italiana, ha denominado
como decisiones manipulativas con efectos adictivos (sobre la difusa terminologa utilizada, vase:
MORAIS, Carlos Blanco de. Justia Constitucional. Tomo II. O contencioso constitucional
portugus entre o modelo misto e a tentao do sistema de reenvio. Coimbra Editora, 2005, p.
238 y sigtes. MARTN DE LA VEJA, Augusto. La sentencia constitucional en Italia. Madrid.
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003. DAZ REVORIO, Francisco Javier. Las
sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Valladolid, Lex Nova, 2001. LPEZ
BOFILL, Hctor. Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2004).
Sobre la evolucin de la Jurisdiccin Constitucional brasilera en cuestin de decisiones
manipulativas, el constitucionalista portugus Blanco de Morais realiz el siguiente anlisis:
(...) el hecho es que la Justicia Constitucional brasilera dio, tras once aos
volcados a la aprobacin de la Constitucin de 1988, un importante paso en el marco de
la suavizacin del rgimen tpico de la nulidad con efectos absolutos, a travs de la
ampliacin de los efectos manipulativos de las decisiones de inconstitucionalidad.
Sensiblemente desde 204 parecen tambin haber comenzado a emerger con
mayor regularidad decisiones con efectos aditivos.
Tal parecer haber sido el caso de una accin directa de inconstitucionalidad, la
ADI 3105, la cual se alza como una sentencia demoledora con efectos aditivos. La misma
elimin, con fundamento en la violacin al principio de igualdad, una norma restrictiva
que, de acuerdo al entendimiento del Ponente, reducira arbitrariamente para algunas
personas que pertenecen a la clase de los funcionarios pblicos, el alcance de un rgimen
de inmunidad tributaria que alcanzara a todos. De tal eliminacin result
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automticamente la aplicacin de la misma a los referidos trabajadores inactivos, de un
rgimen de inmunidad contributiva que alcanzaba a las dems categoras de
funcionarios pblicos (MORAIS, Carlos Blanco de. Justia Constitucional. Tomo II. O
contencioso constitucional portugus entre o modelo misto e a tentao do sistema do
reenvio. Coimbra (Editora, 2005, p. 238 y sigtes.).
En un futuro prximo, el Tribunal volver a encontrarse con el problema al juzgar la
ADPF n. 54, Pon. Min. Marco Aurlio, que discute la constitucionalidad de la penalizacin de
los abortos que se practican a fetos anenceflicos. Si el Tribunal hace lugar a la accin,
otorgando interpretacin conforme a los arts. 124 al 128 del Cdigo Penal, invariablemente
dictar una tpica decisin manipulativa con eficacia aditiva.
Al rechazar la cuestin incidental planteada por el Procurador General de la Repblica,
el Tribunal admiti la posibilidad de que, al juzgar el fondo de la ADPF n 54, acte como
verdadero legislador positivo, aumentando en una ms las excluyentes de responsabilidad
penal en este caso, el hecho de que el feto padezca anencefalia al hecho punible de aborto.
En un fallo de notable relevancia doctrinaria para el tema en discusin, el Supremo
Tribunal Federal determin la aplicacin, a los funcionarios pblicos, de la Ley n. 7783/89, que
dispone sobre el ejercicio del derecho a la huelga en el sector privado, razn por la cual se
realiz una extensin aditiva en el mbito de incidencia de la norma (MI 670, Pon. p/ sentencia
Min. Gilmar Mendes; MI 708, Pon. Min. Gilmar Mendes, y MI 712, Pon. Min. Eros Grau,
juzgados el 25/10/2007. Tngase presente, adems, al MI 543, Pon. Min. Octavio Gallotti, DJ del
24/05/2002 y al MI 283, Pon. Seplveda Pertence, DJ del 14/11/1991, cuando qued resuelto que
corresponde al Poder Judicial, al hacer lugar al amparo, sumar, a sus efectos de mandamiento tpicos, las
provisiones necesarias para precautelar al interesado contra la eventualidad de no ultimarse el proceso
legislativo, en el plazo fijado, de molde a facultarle, cuando sea posible, la satisfaccin provisoria de su
derecho).
Cabe resaltar, adems, el juzgamiento conjunto, por el Pleno del Supremo Tribunal
Federal de los Mandados de Segurana 26602/DF, 26603/DF y 26604/DF, en los cuales se sostuvo
que el abandono por parte del parlamentario del partido por el cual fue electo tiene como
consecuencia jurdica la extincin del mandato.
Tambin de marcado carcter aditivo, regstrese la decisin dictada en la Pet 3388/RR,
Pon. Min. Ayres Britto, cuando el Tribunal enfrentando la situacin de inseguridad general
generada por la demarcacin de la reserva Raposa Serra do Sol, logr mediante la disciplina
constante del voto del Ministro Menezes Direito, otorgar mrgenes ntidas a la extensin del
usufructo de los indgenas sobre las reas que les son constitucionalmente aseguradas (Pet 3388,
Pon. Min. Carlos Britto, Informativo STF n. 539, 16-20/03/2009).
Por fin, mencinese al RE 405579, Pon. Min. Joaquim Barbosa. Se trata de una hiptesis
en la que dos empresas importadoras del mismo producto, fueron discriminadas, por concesin
de beneficio tributario a apenas una de ellas, lo que genera evidentemente un desequilibrio
comercial. Tras pedir vista de los autos, propuse en mi voto la extensin del beneficio tributario
(reduccin del impuesto a la importacin) a empresas no contempladas en el art. 5, 1, inc. X de
la Ley n. 10182/2001, en vista a sanear la violacin al principio de igualdad y restaurar el
equilibrio del mercado comercial. El juzgamiento se halla pendiente a raz de pedido de vista.
Por tanto, es cierto que el Supremo Tribunal Federal ya est liberndose del vetusto
dogma del legislador negativo, alindose, as, a la ms progresista lnea jurisprudencial de las
decisiones interpretativas con eficacia aditiva, ya adoptada por los principales tribunales
constitucionales del mundo. La asuncin de una actuacin creativa por parte del Tribunal
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puede ser determinante para la solucin de antiguos problemas relacionados a la
inconstitucionalidad por omisin que muchas veces crea obstculos para la efectivizacin de los
derechos y garantas fundamentales que asegura el texto constitucional.
En el caso de autos, no obstante, debemos reflexionar bastante acerca de las
consecuencias de una decisin de interpretacin conforme a la Constitucin del art. 1723 del
Cdigo Civil. Sobre el problema contenido en el pedido de interpretacin conforme que ha
presentado la Procuracin General de la Repblica, Lenio Luiz Streck, realiz las siguientes
reflexiones transcriptas, que deben ser objeto de atencin:
De plano, salta a los ojos la siguiente cuestin: la efectivizacin de una
tal medida implica(ra) transformar al Tribunal en un rgano con poderes
permanentes de alteracin de la Constitucin, estando a afirmar se una especie
caduca de mutacin constitucional (Verfassungswandlung) que funcionara, en
verdad, como un verdadero proceso de alteracin formal de la Constitucin
(Verfassungsnderung), reservado al espacio del Poder Constituyente derivado a
travs del proceso de enmienda constitucional.
Y ello porque la tesis de la PGR se pierde en medio al problema
semntico y no avanza en direccin al fenmeno mismo que es la applicatio del
texto constitucional. Esta hipertrofia con relacin a la semntica (que no deja de
ser un sntoma de la permanencia de las bases positivistas en el seno de la
dogmtica constitucional) que se muestra en expresiones como interpretacin
restrictivas o extensiva encubre al problema esencial: cmo dar efecto erga
omnes a un fallo del Supremo Tribunal Federal que realice una interpretacin
conforme a la Constitucin (verfassungskonforme)? Puede deducirse que el
pargrafo nico del art. 28 de la Ley n. 9868/99 autoriza tales efectos para
decisiones en que se utilicen las llamadas sentencias interpretativas lato sensu.
Empero, incluso aqu, correspondera cuestionar: podra una ley ordinaria
ampliar el espacio ya establecido por el poder constituyente? No se dara, en
verdad, una especie de usurpacin de la competencia del constituyente?
Y ms. Las sentencias interpretativas solo pueden ser correctamente
comprendidas a travs de la diferencia (ontolgica ontologische Differentz) que
existe entre el texto y la norma. La interpretacin conforme a la Constitucin no
modifica el texto de la norma, pero produce una norma a partir del parmetro
constitucional. Este es el lmite del sentido y el sentido del lmite. O sea, solamente a
partir del mismo del parmetro constitucional y no a partir de analogas u
otras formas de extensin del sentido (Sinngebung). Y, otra cosa: la diferencia
entre texto y norma no significa que est permitida la atribucin de cualquier
norma al texto. Y bastante puede admitirse que, con pretexto de la aplicacin de
la mxima hermenutica texto y norma, la PGR venga a pretender sustituir el
propio texto de la Constitucin por la va indirecta de la interpretacin
conforme dada al Cdigo Civil por otro (aqul que la PGR, entienda resulte el
ms adecuado).
As pues, retornamos al problema fundamental de la cuestin que pasa
a lo largo de las discusiones jurdicas emprendidas en este campo. O sea, qu
tipo de democracia queremos? No se trata de estar a favor o en contra de la
proteccin a los derechos personales y patrimoniales de los homosexuales.
Respecto a lo cual, si fuera por lo que al tema atae, manifestamos que estamos
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absolutamente de acuerdo con la reglamentacin de tales derechos, siempre y
cuando se lo haga por la va correcta, que es la del proceso legislativo previsto
en la Constitucin Federal.
El riesgo que surge de este tipo de accin es que una intervencin de tal
envergadura del Poder Judicial en el seno de la sociedad produce graves efectos
colaterales. Es decir, existen problemas que simplemente no pueden ser resueltos
por la va de una idea errnea del activismo judicial. La Judicatura no puede
sustituir al legislador.
Prosigue, entonces, el autor, el mismo razonamiento
Reafirmando lo que ya hemos mencionado arriba: no cabe al poder
judicial llenar lagunas (sic) del constituyente (ni originario ni derivado). Al
permitir decisiones de este tipo, se incentiva que la Judicatura cree una
Constitucin paralela (una verdadera Constitucin de B), estableciendo, a
partir de la subjetividad de los jueces, aquello que indebidamente a criterio
del intrprete no haya constado en el pacto constituyente. No lo resolvi el
constituyente? Pues llamen al poder judicial... O creemos un principio que
valdr ms que la Constitucin.
As pues, es necesario tener valor para decir algunas cosas, aunque
puedan parecer antipticas a los ojos de la comunidad jurdica. La resolucin de
controversias relativas a las uniones entre personas del mismo sexo debe ser
realizada mientras no lleve a cabo una enmienda constitucional o elaborada
una ley ordinaria (como ocurri en Espaa) en el mbito del derecho de las
obligaciones, y no a a partir del derecho sucesorio o del derecho de familia.
Existen lmites hermenuticos para que la Judicatura se convierta en legislador.
Ntese que uno de los argumentos utilizados al menos en el plano
retrico para justificar las referidas decisiones es que la judicatura debe
asegurar la unin estable (por tanto, equiparar al matrimonio) a las parejas del
mismo sexo porque el poder legislativo no pretende, a corto plazo, por no
disponer de condiciones polticas, para tal, emitir una ley al respecto. Pero,
convengamos, es exactamente este argumento el que se contrapone a la propia
tesis, en una democracia representativa, cabe al poder legislativo elabora las leyes (o
enmiendas constitucionales). El hecho de que la judicatura va justicia
constuticional efecte correcciones a la legislacin (filtro hermenuticoconstitucional y control de constitucionalidad stricto sensu) no significa que el
mismo pueda, en los casos en que la propia Constitucin apunta en sentido
contrario, construir decisiones legislativas.
Dicho en otras palabras: la Constitucin reconoce la unin estable entre
varn y mujer, pero esto no significa que, por no prohibir que esta unin estable
pueda ser constituida entre personas del mismo sexo, la propia Constitucin
pueda ser colmatada, con un argumento kelseniano del tipo lo que no est
prohibido est permitido (sic). Si as fuera innumerables prohibiciones podran ser
transformadas en permisos, la Constitucin de 1988 tampoco prohbe la accin
directa de inconstitucionalidad contra leyes municipales por infraccin a la
Constitucin Federal (el art. 102, I, a) refiere a penas a la posibilidad de
impugnacin que trate de leyes federales y estaduales). Y no por ello se hace
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posible presentar una ADI contra una ley municipal ante el STF. Vase: en
nombre del principio democrtico o de la repblica, los muncipes que se
encuentran en las cuatro esquinas de Brasil podran alegar que la Constitucin
originaria viol el principio de la igualdad y que un mecanismo de tal quilate viola los
derechos fundamentales, etc. Ahora bien, nada de esto puede ser colmatado a
travs de un acto voluntarista de la Judicatura (vase que la ADPF termin
resolviendo el problema por ley al permitir la impugnacin de leyes
municipales por violacin a la Constitucin siempre que no exista otra manera
de solucionar la controversia; empero insistimos: se realiz por va legislativa
realiz tal alteracin de estado). Y qu decir de la discriminacin entre varn
y mujer para casos de jubilacin? Si varones y mujeres deben ser iguales, por
qu las mujeres se jubilan antes? No tendra caso ingresar una ADPF para
sustituir la expresin varones y mujeres por individuos. Y as por delante...!
Aun ejemplificando: la legislacin civil trata apenas de la alteracin del
nombre. Ello no implica, no obstante, a partir de la mxima de lo que no est
prohibido est permitido que el poder judicial pueda determinar una alteracin
del apellido, en la hiptesis de que alguien se sienta humillado a raz del
apellido que porta, alegando, por ejemplo, el principio de la dignidad de la
persona humana. Y, tngase presente: el principio de la dignidad de la persona
humana no puede ser panacea para todos los males, mucho menos por
omisiones (sic) del constituyente: el derecho posee un mnimo de objetividad, que est
dado por el texto. Y en tratndose del texto de la Constitucin, asume mayor
relevancia la mxima de que el texto debe ser tomado en serio. Sin texto no
existen normas; no existen normas sin textos.
En sntesis: no existe un lado b de la Constitucin que deba ser
descubierto axiolgicamente, como si por debajo del texto de la Constitucin
existieran valores a ser revelados a travs de la cognicin del intrprete. La
respuesta adecuada para el caso de la unin estable (entre personas del mismo
sexo) depende de la alteracin legal-constitucional. Vase, por ejemplo, el caso
espaol, en el que el problema fue resuelto mediante la sancin de una ley. En
la tierra de Cervantes, el Poder Judicial no se sinti autorizado a colmatar la
inconstitucionalidad de la Constitucin (STRECK, Lenio Luiz; BARRETO,
Vicente de Paulo et al. Ulisses e o canto das sereias. Sobre ativismos judiciais e os
perigos da instaurao de um terceiro turno da constituinte. Jus Navigandi, Teresina,
ao
14,
n.
2218,
28
de
julio
de
2009,
disponible
en
http://jus.com.br/revista/texto/13229 accesado el 3 de mayo de 2011).
As, si es cierto que, por un lado, la posibilidad de la interpretacin conforme que se
convierte en una verdadera decisin manipulativa con efectos aditivos no constituye un
factor de aprehensin o de estmulo al self restraint, por parte del Supremo Tribunal Federal,
por otro lado, la interpretacin conforme, en los moldes en que ha sido requerida por la
Procuracin General de la Repblica, puede tener amplsimas consecuencias en diversos
sistemas normativos del sistema jurdico brasileo, las cuales deben ser minuciosamente
consideradas por el Tribunal.
Desde el principio del presente caso, me ha preocupado esta cuestin e incluso llegu a
comentarla al Ministro Ayres Britto, teniendo en cuenta, como ha sido ampliamente confirmado
que el texto del Cdigo Civil reproduce, en lneas bsicas, aquello que consta en el texto
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constitucional. Y, de alguna forma, segn mi parecer, he llegado a considerar que esto era un
tipo de construccin meramente intelectual-procesal, que llevaba a los autores a proponer la
accin, una vez que el texto, en principio, reproduciendo la Constitucin, no conllevara este
modelo de interpretacin conforme. El mismo no estaba destinado a regular otra institucin que
no fuera la unin estable entre varn y mujer, en la lnea de lo que en el texto constitucional
figura. De ah que no puede existir divergencia, de ah que no puede haber otro entendimiento
que no sea aquel que conste en la Constitucin.
Quiz el nico argumento que pudiera justificar la tesis de la aplicacin al caso de la
tcnica de la interpretacin conforme a la Constitucin sera la invocacin de aquella previsin
normativa de unin estable entre varn y mujer como obstculo para el reconocimiento de la
unin entre personas del mismo sexo, como una prohibicin derivada de dicha disposicin.
Y, en efecto, con base a este argumento entiendo que resulta pertinente el pleito
trado a nuestra consideracin en estos autos.
Es necesario, por ende, que dejemos esta cuestin muy clara, porque ella tendr
implicancias en este y otros casos en cuanto a la utilizacin y, eventualmente, a la manipulacin
de la interpretacin conforme, que se trata, inclusive de una interpretacin conforme en
extremo peculiar, porque el texto resulta cuasi calcado de la norma constitucional y, por tanto,
no cabe duda alguna con relacin a aquello que el legislador ha querido decir, en la lnea de lo
positivado por el constituyente.
Y el texto, en s mismo, en esta lnea, no resulta excluyente al menos esta fue mi
primera consideracin preliminar de la posibilidad de reconocerse a la unin estable entre
personas del mismo sexo, no con base en el texto legal (art. 1723 del Cdigo Civil), ni en
norma constitucional alguna (art. 226, 3), sino basado en otros principios constitucionales.
No dira an que esto deriva del texto legal ni que en el mismo est albergada alguna
prohibicin, sino tan solo por ello me parece y al menos ese sera mi juicio en este momento
que el nico argumento fuerte que pueda justificar aqu la interpretacin conforme a la
Constitucin es el hecho de que la norma del Cdigo Civil est siendo invocado para impedir el
reconocimiento de la unin entre personas del mismo sexo. Caso contrario, estaramos
realizando una interpretacin conforme en extremo extravagante.
Y, de esta manera, por tanto, fundamento en este argumento la posibilidad de
utilizacin de la interpretacin conforme a la Constitucin. De los elementos obrantes en autos
y de los argumentos sustentados por los amicus curiae, as como del contenido del voto del
eminente Ministro Ponente Ayres Britto y de los votos subsiguientes, que el argumento
determinante de la accin es que dicha norma legal ha venido sirviendo para fundamentar
decisiones en sentido negativo a la pretensin formulada en la presente accin, con el objetivo
de reconocer la formalizacin de la unin entre personas del mismo sexo.
As, el entendimiento que autoriza la interpretacin conforme a la Constitucin en este
caso es que el dispositivo impugnado est siendo aplicado de manera generalizada para la
prohibicin al reconocimiento de la unin entre personas del mismo sexo. Tanto es as, que en
su peticin el Gobernador del Estado de Ro de Janeiro formul una impugnacin contra las
propias decisiones judiciales que as lo hayan decidido.
Celebro y apruebo tambin este entendimiento. Es sabido que soy crtico acrrimo del
argumento que, a veces utilizamos: de que no podemos hacer esto o aquello porque nos
estamos comportando como el legislador positivo o algo as.
No cabe duda alguna de que aqu el Tribunal est asumiendo un papel activo, aunque
sea en forma provisional, pues esperamos que el legislador autntico venga a actuar. Pero es
inequvoco que el Tribunal est dando una respuesta de carcter positivo.
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En verdad, esta afirmacin ya tuve oportunidad de destacar debe ser realmente
relativizada ante pretensiones que envuelven la produccin de una norma o al producto de un
mecanismo de proteccin. Debe haber ah una respuesta de carcter positivo. Y si el sistema
jurdico, y si el Poder Judicial es llamado, de alguna manera, a sustituir al propio sistema
poltico en su inaccin, es obvio que la respuesta nicamente podr revestir carcter positivo.
Es cierto que esta afirmacin ya envuelve cierto engorro metodolgico. Yo dira que
hasta la frmula puramente anulatoria, cuando se anula una norma por considerarla
inconstitucional en la lnea tradicional de Kelsen ya envuelve tambin una legislacin
positiva en el sentido de mantenerse un statu quo, un modelo jurdico contrario a la posicin que
anteriormente estaba en vigor.
Explicitada, de esta manera, la fundamentacin sobre los lmites y la posibilidad de
interpretacin conforme a la Constitucin en el presente caso, paso a aclarar los fundamentos
que permiten concluir en el sentido de la legitimidad constitucional del reconocimiento de la
unin entre personas del mismo sexo.
3 LA CUESTIN DEL RECONOCIMIENTO DE LA UNIN ENTRE PERSONAS
DEL MISMO SEXO
Segn mi parecer que la cuestin central a ser considerada en este caso se refiere a la
legitimidad constitucional del reconocimiento jurdico a la unin entre personas del mismo
sexo. Se indaga, adems, acerca de la posibilidad de aplicacin analgica del rgimen de unin
estable entre varn y mujer, ante la ausencia de un modelo institucional mnimo de proteccin a
la unin entre personas del mismo sexo.
Destaco, en primer lugar, la importancia de este debate y afirmo que no cabe duda
alguna de que actualmente es un hecho de la vida la existencia de uniones entre personas del
mismo sexo en Brasil y en el mundo, pautadas por lazos de afectividad, convivencia en comn
y duradera, a semejanza de otros tipos de unin expresamente referidas en nuestra
Constitucin como entidades familiares.
En este sentido, destaco que, segn datos del Censo 2010 divulgados por el Instituto
Brasileo de Geografa y Estadstica (IBGE), Brasil posee 60.002 (sesenta mil dos) parejas del
mismo sexo conviviendo. El nmero es poco expresivo y ciertamente no refleja la realidad y se
entiende habida cuenta que nos hallamos ante un fenmeno de estadstica oculta muy
probablemente en razn de la discriminacin, de la falta de un modelo institucional, de
autoconvencin y autoproteccin de estas personas. Este dato estadstico revela, adems, que el
reconocimiento de la unin entre personas del mismo sexo en Brasil pasa por el enfrentamiento
de dificultades de diversa ndole.
Primeramente, se constata la ausencia de reglamentacin normativa especfica respecto
a la unin entre personas del mismo sexo y la falta de un modelo institucional mnimo en Brasil,
que trae inseguridad jurdica y prejuicios al reconocimiento de derechos en la esfera estatal y en
el mbito de las relaciones pblicas y privadas.
Faltan leyes federales y locales que reglamenten satisfactoriamente la materia y existe
divergencia de posiciones de las administraciones pblicas de las entidades federativas para
acoger o no los pedidos administrativos relacionados a la concesin de beneficios o a la
proteccin de intereses.
Estos impases, a veces, han sido llevados a la consideracin del Poder Judicial y los
tribunales brasileos han venido adoptando posicionamientos distintos, conforme demuestran
los instrumentos obrantes en autos. Existen decisiones judiciales en las cuales se niega validez
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jurdica a la unin entre personas del mismo sexo (por imposibilidad jurdica de la peticin). En
otras situaciones, se reconoce a la unin como una sociedad de hecho, en el mbito de los
derechos de las obligaciones. En otros casos, se avanza para afirmar que la unin entre personas
del mismo sexo es una entidad familiar, equiparada a la unin estable en lo que corresponda.
Dependiendo del entendimiento adoptado, se podr declarar la competencia del fuero civil o
del fuero de familia.
Es evidente que esta proteccin podra ser hecha o tal vez debera estar a cargo
primariamente del propio Congreso Nacional, pero tambin ha sido destacado en este caso que
son muchas las dificultades que ocurren en dicho proceso decisorio, a raz de las innumerables
controversias que se generan en la sociedad en torno a este tema. Y he ah la dificultad del
modelo representativo, muchas veces, en actuar y operar.
Hemos visto recientemente en las ltimas elecciones nacionales las dificultades que
atraves la entonces candidata, ahora Presidenta Dilma Rousseff, cuando tuvo que, de alguna
manera, pronunciarse sobre este tema, realizando declaraciones de las ms diversas y muy
probablemente contradictorias, alrededor de este asunto, por cuenta del prejuicio que est
presente en una parcela significativa de la sociedad.
Esto podra explicar, tal vez, la dificultad que el Congreso tiene de deliberar, por lo
menos manera inicial, primaria, acerca de este tema. Es oportuno destacar, acto seguido, en
sucinto anlisis, algunos proyectos relevantes obrantes ante el Congreso, desde propuestas de
enmienda constitucional hasta varias otras propuestas de carcter legislativo sin que haya una
deliberacin efectiva.
3.1 La controversia poltica y la ausencia de una deliberacin consensual en el
Congreso
La unin entre personas del mismo sexo, sus reflejos en las diversas fuentes jurdicas y
otros asuntos conexos no parecen haber sido simplemente olvidados por el Poder Legislativo.
Al contrario, desde el advenimiento de la Constitucin de 1988 diversos proyectos de ley y
propuestas de enmiendas a la Constitucin han sido presentados sobre el asunto. Entre estas
diversas proposiciones legislativas, algunas fueron archivadas y otras han continuado con la
tramitacin.
Uno de los primeros proyectos que buscaba reglamentar la unin civil entre personas
del mismo sexo fue presentado por la Diputada Marta Suplicy (PT/SP). Se trata del Proyecto de
Ley n. 1151/1995, a travs del cual se propona asegurar a dos personas del mismo sexo el
reconocimiento de su unin civil, con mira especialmente a la proteccin de los derechos a la
propiedad, sucesin, a la equiparacin al cnyuge del compaero o compaera del mismo sexo
que compruebe la unin estable como entidad familiar, entre otros derechos.
Este proyecto de ley trataba de la forma del registro civil de la unin, del
reconocimiento de aquellas no registradas, determinaba que las entidades federativas
disciplinen la concesin de beneficios de seguridad social a sus funcionarios que demuestren
vivir en una unin estable con persona del mismo sexo, la forma de disolucin de la unin civil,
entre otros.
El Diputado Roberto Jefferson (PTB/RJ) present un Proyecto alternativo al Proyecto de
Ley n. 1151/1995, a travs del cual transform la unin en contrato de asociacin civil, que
tambin debera ser registrada, sin que pueda, con todo, ser reconocida en ausencia de su
debido registro.
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El proyecto alternativo mantuvo buena parte de la reglamentacin del anterior,
trayendo, no obstante, la prohibicin a cualquier disposicin sobre la adopcin, tutela o guarda
de nios o adolescentes en conjunto, aparte de regular, de manera ms especfica los derechos
sucesorios de los compaeros, la institucin del bien de familia en la asociacin civil, el derecho
a inscribir al compaero o compaera como beneficiario del rgimen general de seguridad
social como dependiente y beneficiario de pensin con reflejos tributarios. Previ, adems, la
posibilidad de composicin de rentas entre compaeros para la adquisicin de la casa propia,
aparte de reconocer derechos a los compaeros en los planes de salud y seguros de vida.
No obstante, este proyecto padeci ataques en la Cmara de Diputados y, a raz de un
acuerdo entre lderes partidarios, fue retirado del orden el 31 de mayo de 2001 y,
posteriormente, archivado.
Tambin en 1995, la Diputada Marta Suplicy capitane la presentacin del Proyecto de
Enmienda Constitucional (PEC n. 139/1995), destinado a modificar los arts. 3 y 7 de la
Constitucin, para incluir, respectivamente entre los objetivos de promover el bienestar de
todos sin prejuicios a la libertad de orientacin sexual, y prohibir la diferenciacin salarial,
de ejercicio de funciones y criterios de admisin por motivo de orientacin sexual. Este PEC
fue archivado en 1999.
Posteriormente, se present el PEC n. 66/2003, que rescataba el tenor del PEC n.
139/1995, arriba citado. Este nuevo proyecto fue archivado el 31/01/2011 y desarchivado el
16/02/2011, en virtud de un requerimiento de autora del Diputado Paulo Pimenta (PT/RS), de
manera que se halla en trmite hasta el momento.
En 2003, el entonces Senador Srgio Cabral fue el autor del Proyecto de Enmienda
Constitucional n. 70, a travs del cual propugn la modificacin del 226, 3 de la Constitucin
para incluir en el mismo la posibilidad del reconocimiento de la unin estable entre personas
del mismo sexo como entidad familiar. En 2006, el mismo proyectista retir su propuesta.
Sobre materias conexas fueron presentados algunos proyectos de ley. El PL n. 2383/2003
fue presentado por la Diputada Maninha y trata de extender los planes y seguros privados de
asistencia de salud a las personas que conviven en unin con personas del mismo sexo. El PL n.
6297/2005 presentado por el Diputado Maurcio Rands (PT/PE), busca incluir en la situacin
jurdica de dependiente para fines de seguro social, al compaero o compaera del mismo sexo
del asegurado o asegurada del INSS. As como a los compaeros o compaeras de los
funcionarios pblicos de la Unin. Proyecto en trmite.
El PL n. 2285/2007 (PT/BA), presentado por el Diputado Srgio Barradas Carneiro,
reconoce como entidad familiar a la unin entre personas del mismo sexo y asegura a los
compaeros los derechos a la guardia y la convivencia con hijos, la adopcin de hijos, derechos
de seguro social y herencia. Este proyecto se tramita conjuntamente con el PL n. 674/2007,
presentado por el Diputado Cndido Vaccarezza (PT/SP), que fue objeto de Proyecto alternativo
del Diputado Eliseu Padilha (PMDB/RS), y viene recibiendo innumerables enmiendas, as como
viene siendo objeto de debates en el mbito de las comisiones de la Cmara de Diputados.
El PL n. 4508/2008, presentado por el Diputado Olavo Calheiros (PMDB/AL), se tramita
en conjunto con los mencionados en el anterior prrafo y contempla la prohibicin de adopcin
de hijos por parte de las parejas del mismo sexo. En igual sentido, se muestra el PL n. 7018/2010
del Diputado Zequinha Marinho (PSC/PA), cuyo objeto es la modificacin del Estatuto del Nio
y Adolescente a los efectos de vedar la adopcin de nios por parte de parejas del mismo sexo.
El PL n. 4914/2009, presentado en forma conjunta por varios diputados, entre ellos Jos
Genono, Fernando Gabeira, Solange Amaral, adiciona el art. 1727-A al Cdigo Civil a fin de
aplicar a las uniones entre personas del mismo sexo el reglamento de las uniones estables
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ordinarias, excepto la conversin en matrimonio. Este proyecto aumentado a travs del PL n.
580/2007, presentado por el Diputado Clodovil Hernandes (PTC/SP), ambos fueron
desarchivados el 16/02/2011, de manera que siguen su trmite regular.
Otra medida en debate en el Congreso es el Proyecto de Ley Complementaria 122/2006
que tipifica a la homofobia como hecho punible.
Aparte de los proyectos legislativos mencionados, an existen otros en el plano
legislativo federal que versaron o versan sobre temas conexos e incluso sobre los mismos temas.
Como se ha resaltado antes, este levantamiento es ilustrativo y no tiene intencin de
analizar en forma exhaustiva los proyectos sobre el tema de las uniones entre personas del
mismo sexo. No obstante, a travs de este examen, se recogen indicios que, a pesar de abocarse
al tema hace ms de 15 aos, el Poder Legislativo hasta hoy no ha logrado un consenso bsico
para la aprobacin de cualquier reglamentacin.
En el campo de la legislacin local sobre el tema (legislacin de las dems entidades
federativas), tambin existen importantes referencias acerca de la maduracin continua de los
lmites de los efectos del reconocimiento jurdico a las uniones entre personas del mismo sexo.
La reciente Ley 5034/2007 del Estado de Ro de Janeiro, por ejemplo, que incluso tiene
inters directo en la solucin de la ADPF 132, cuenta con el siguiente tenor:
Art. 1 Se incluye en el art. 29 de la Ley n 28, del 3 de diciembre de
1979, el siguiente pargrafo:
Art. 29 (...)
8 - Se equiparan a la condicin de compaera o compaero que menciona el
inciso I de este artculo, a los compaeros del mismo sexo, que mantengan
relacionamiento civil permanente, siempre y cuando ello sea debidamente comprobado,
aplicndose para la configuracin de la misma, en lo que quepa, los preceptos legales que
rigen a la unin estable entre personas de sexo distinto.
Art. 2 A los funcionarios pblicos estaduales, titulares de cargo
efectivo, queda asegurado el derecho a inscribir junto a la autoridad
competente, para fines de seguridad social, de la condicin de compaeros en
una relacin del mismo sexo.
Art. 3 Esta Ley entra en vigencia en la fecha de su publicacin.
Existen, adems, varias leyes locales que determinan la aplicacin de sanciones por
prcticas discriminatorias adoptadas en razn de orientacin sexual, por ejemplo, de las Leyes
3406/2000 y 3376/2000, del Estado de Ro de Janeiro; de la Ley 2615/2000 del Distrito Federal; de
la Ley 10948/2001 del Estado de So Paulo; de la Ley 5275/1997, de Salvador-BA; y de las Leyes
8176/2001 y 8283/2001 del Municipio de Belo Horizonte-MG; de la Ley 9036/2007 del Estado de
Ro Grande do Norte.
El Estado de So Paulo, a travs del Decreto 55839 del 18 de mayo de 2010 estableci el
Plan estadual de enfrentamiento a la homofobia y promocin de la ciudadana LGBT, entre
otras disposiciones, con diversas acciones para la proteccin y el desarrollo de los derechos de
las lesbianas, gays, bisexuales, travestis y transexuales.
Este rol ejemplificativo demuestra que el Estado, poco a poco, busca consolidar y
sedimentar el mbito normativo de reconocimiento y proteccin de la unin entre personas del
mismo sexo y de sus efectos jurdicos.
Este hecho seala que aparte de muy importante, la materia es delicada y tormentosa.
El poder legislativo, en regla, no entra en consenso, pero contina enfrentando el tema.
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Adems, la demora en aprobar la legislacin genera en los interesados una natural angustia y
un sentimiento de desproteccin, para lo cual buscan solucin en la Judicatura.
Aparte, por un lado, es importante se tenga en mira que el Legislativo viene debatiendo
la materia desde hace ms de 15 aos y buscando su maduracin, de manera que pueda llegar a
una reglamentacin satisfactoria. En esta lnea de razonamiento, y dependiendo de la
complejidad de las soluciones normativas solicitadas a este Tribunal, quiz una decisin
emanada de aqu pueda incluso tener efecto ms perjudicial que beneficioso para la maduracin
del debate en la sociedad.
Adems, de las proposiciones legislativas y de los debates realizados en el Congreso,
puede notarse que parece existir mayor consenso con relacin a ciertos temas, tales como los
efectos relativos a la seguridad social de la unin entre personas del mismo sexo, al paso que,
otros asuntos son bastante controvertidos (como el caso de adopcin de nios por parte de
parejas del mismo sexo).
Por otra parte, es incuestionable que la ausencia de una reglamentacin legislativa
mnimamente estructurada durante todo este perodo implica una proteccin insuficiente a los
ciudadanos que pretenden resguardar sus derechos fundamentales y aquellos derivados de una
unin entre personas del mismo sexo.
Ms all de la complejidad del tema y del disenso poltico asociado al mismo como ya
se ha visto es que tenemos planteada esta cuestin.
3.2 El derecho comparado evidencia la necesidad de profundizar el debate y la
reflexin social
El anlisis del derecho comparado puede servir, especialmente para asuntos polmicos,
como un importante medio para buscar respuestas a cuestionamientos nacionales. En lo que al
matrimonio o unin civil entre personas del mismo sexo, es vlido no apenas verificar el modo
como las dems naciones han tratado o an tratan el tema, pero, principalmente valerse de
experiencias extranjeras para verificar el grado de complejidad de esta cuestin.
En el mbito internacional, los pases pueden clasificarse en tres grupos, de acuerdo con
el tratamiento jurdico que se concede al comportamiento homosexual. Existen pases represores,
que prohben y reprimen al homosexualismo; los indiferentes, que aunque no penalizan esta
conducta no adoptan medidas favorables a la misma y, finalmente, los Estados avanzados, que
poseen medidas de proteccin a la poblacin homosexual (cf. Fbio de Oliveira Vargas. Unio
homoafetiva. Direitos sucessrios e novos direitos. Curitiba, Juru Editora, 2011, p. 99).
Los datos indican que en cerca de 76 (setenta y seis) pases del mundo el
homosexualismo se halla tipificado penalmente. Estn incluidos en dicha lista Jamaica, Angola,
Nepal y gran parte de los pases musulmanes. Resalto que, en stos, en Yemen, Irn, Arabia
Saud, Mauritania y Sudn, las relaciones sexuales entre varones se castigan, incluso, con la
pena de muerte (cf. Daniel Ottoson, State-sponsored homophobia a world survey of laws
prohibiting same sex activity between consentign adults. The International Lesbian, Gay,
Bisexual,
Trans
and
Intersex
Association,
2010.
Disponible
en:
http://ilga.org/ilga/en/article/1161. Acceso el 03/05/2011).
La tendencia mundial es, no obstante, la creciente afirmacin de los derechos de las
uniones entre personas del mismo sexo. En Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
aunque an no haya reconocido ninguna clase de derecho a las parejas del mismo sexo, ya
indic los parmetros para su aceptacin que deben ser desarrollados por los Estados europeos.
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La Unin Europea tambin incentiva que sus estados miembros dicten normas de
proteccin a estos derechos. Vale mencionar an la Declaracin sobre Orientacin Sexual e
Identidad de Gnero de la Organizacin de las Naciones Unidas, que tiene el apoyo de Brasil.
Como es sabido, el relacionamiento ente personas del mismo sexo puede recibir,
normativamente, la misma proteccin concedida al matrimonio tradicional o ser asemejado a lo
que, en Brasil, se llama unin estable.
En el primer caso equiparacin al matrimonio la unin puede presenta distintas
designaciones, como same-sex marriage, equal marriage, same-gender marriage, o, simplemente,
matrimonio. Pocos pases adoptaron esta posicin, como los Pases Bajos el primer pas en
admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, en 2001 , Blgica (2003), Sudfrica (2006)
y Argentina (2010) (cf. VARGAS, Fbio de Oliveira, op. cit., 2011, p. 101).
La otra forma de proteccin a los derechos derivados de las relaciones entre personas
del mismo sexo radica en su vinculacin al concepto de la unin estable. En este sentido,
pueden ser conocidas como unin civil (Inglaterra), unin registrada (pases escandinavos),
uniones domsticas (Estados Unidos y algunos pases europeos).
Los pases escandinavos fueron los primeros en admitir alguna forma de proteccin a
los derechos de las uniones entre personas del mismo sexo.
Dinamarca fue el primer pas en reconocer la unin entre personas del mismo sexo en
1989, al permitir el registro de las uniones civiles. Los debates acerca de este tema se iniciaron,
no obstante, en 1968, con la presentacin de un Proyecto de Ley. En los aos siguientes se
instal una fuerte discusin en la sociedad respecto de la extensin de los derechos que
deberan ser reconocidos a las parejas del mismo sexo.
Resalto que transcurrieron 21 aos desde la presentacin del primer proyecto de
reconocimiento a las uniones entre personas del mismo sexo hasta su efectiva aprobacin por el
Parlamento dans. Durante este lapso se realizaron diversos debates e mediciones de la opinin
pblica.
Lo mismo ocurri en Holanda, el primer pas en permitir el matrimonio entre personas
del mismo sexo, en el cual los movimientos a favor de su aprobacin se iniciaron con mayor
intensidad en 1991. En 1994 se present el primer proyecto de formalizacin de las uniones,
que, una vez aprobado, entr en vigencia en 1998. Una nueva legislacin, estableciendo el
derecho de los homosexuales a usufructuar el mismo instituto matrimonial reservado a los
heterosexuales, entr en vigor en 2001 (cf. VARGAS, Fbio de Oliveira, op. cit. 2011, p. 101).
La legislacin neerlandesa presenta diversos detalles, frutos de aos de discusiones y
evaluacin de situaciones prcticas. Los Pases Bajos posibilitan, por ejemplo, la adopcin de
nios por parte de parejas del mismo sexo, siempre y cuando hayan transcurrido tres aos de
convivencia.
La unin entre personas del mismo sexo tambin halla tratamiento en detalla en la
legislacin alemana, pas en el cual desde 2001, rige la unin civil homosexual, instituida por
la Lebenspartnerschaftsgesetz (Gesetz ber die Eingetragene Lebenspartnerschaft. Disponible en
www.gesetze-im-internet.de/lpartg/index.html Acceso el 03/05/2011).
Esta ley es el resultado de una discusin iniciada en la dcada de 80 y que contina en
vigor desde el inicio de su vigencia, con debates acerca de la posibilidad del aumento del
catlogo de derechos y deberes de los compaeros del mismo sexo. La extensin del proyecto
de ley era mucho mayor que lo fue aprobado y termin por ser reducido tras algunas
concesiones.
La ley alemana establece las condiciones para la unin civil entre personas del mismo
sexo que son iguales a los impedimentos para contraer matrimonio y enumera los derechos
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y deberes existentes entre los compaeros del mismo sexo, como la posibilidad de adoptar el
mismo apellido, el derecho a la herencia y la asistencia al hijo del compaero fallecido.
Prev, adems, que los compaeros homosexuales no pueden adoptar, pero instituye
que, para que uno de ellos adopte a un nio ser necesario el consentimiento del otro. Adems,
hace referencia al matrimonio tradicional indicando que, en algunas cuestiones, es vlido lo
establecido en el Cdigo civil alemn en la parte relativa al matrimonio por ejemplo, en lo
referente al rgimen patrimonial.
El anlisis ejemplificativo del derecho extranjero, que aqu he sintetizado en tres
casos, evidencia que el reconocimiento de la unin entre personas del mismo sexo es un
asunto complejo, que genera diversas discusiones y reflexiones en los pases que la han
adoptado. No apenas antes de la edicin de la norma reglamentaria, que suele requerir un
plazo considerable de maduracin, sino tambin con posterioridad a su entrada en vigor.
La extensin de las leyes que la definen y el establecimiento de algunas restricciones
indican que no se trata de un asunto simple, sino que, de una materia que debe ser deliberada y
discutida con suficiencia.
Se evidencia, adems, que existe un papel relevante del Estado en todas sus esferas
(legislativa, ejecutiva y jurisdiccional) para concretar la adecuada reglamentacin de esta
cuestin.
3.3 El reconocimiento de la unin entre personas del mismo sexo como afirmacin
de los derechos de las minoras
No sera extravagante, en el mbito de la jurisdiccin constitucional, ante incluso
acusaciones de eventual activismo judicial, como ya se ha explicado en este voto, de exceso de
intervencin judicial, que se diga que el Congreso sabra manejar mejor este tema, como lo han
hecho muchos parlamentos alrededor del mundo. He destacado antes, adems, que el marco
que se tiene en Brasil, como ya se ha descrito, es de inercia, de dificultades y de no decisin por
razones polticas varias.
Es evidente que aqu no apenas estamos hablando de la falta de una disciplina
legislativa que permita el desarrollo de una determinada poltica pblica. Estamos hablando,
realmente, del reconocimiento del derecho minoras, de derechos fundamentales bsicos. Y,
en este punto, no se trata de activismo judicial, sino del cumplimiento de la propia esencia de
la jurisdiccin constitucional.
La doctrina nacional no se ha ocupado, quiz, como debera, de una disposicin que
consta en el derecho comparado, tal vez su matriz moderna se halle en la Ley Fundamental de
Bonn, que menciona el derecho que tiene cada individuo a su auto desarrollo
(Selbstentfaltungsrecht), es decir, el libre desarrollo de su personalidad (die freie Entfaltung seiner
Persnlichkeit), siempre que no se violen derechos de otros y no se afecte al orden constitucional
o a las costumbres (art. 21 I GG Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persnlichkeit,
soweit er nicht die Rechte anderer verletz und nicht gergen die verfassunsmige Ordnung oder das
Sittengesetz verstt).
Claro que esto no nos impide identificar este derecho en nuestro sistema, a partir, sobre
todo, del derecho a la libertad y concordancia con otros principios y garantas constitucionales.
En este sentido, es posible destaca, entre otros: los fundamentos de la ciudadana y de la
dignidad de la persona humana (art. 1, II y III); los objetivos fundamentales de construirse una
sociedad libre, justa y solidaria y de promover el bienestar de todos, sin prejuicios por razn de
origen, raza, sexo, color, edad y cualquier otra forma de discriminacin (art. 3, I y IV); la
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prevalencia de los derechos humanos (art. 4, II); la igualdad de todos ante la ley, sin distincin
de cualquier naturaleza, estando asegurada la inviolabilidad del derecho a la libertad y a la
igualdad (art. 5, primera parte); el castigo a cualquier discriminacin que atente contra los
derechos y libertades fundamentales (art. 5, XLI); as como la aplicabilidad inmediata de los
derechos fundamentales (art. 5, 1) y la no exclusin de otros derechos y garantas derivados
del rgimen constitucional y de los principios que el mismo adopta o que sean incorporados por
tratados internacionales (art. 5, 2).
La orientacin sexual y afectiva debe ser considerada como el ejercicio de una libertad
fundamental, de libre desarrollo de la personalidad del individuo, el cual debe ser protegido,
libre de prejuicio o cualquier otra forma de discriminacin como la que podra configurarse a
travs de la imposibilidad del reconocimiento de la manifestacin de voluntad de las personas
del mismo sexo en unirse por vnculos de afectividad, convivencia comn y duradera, as como
de los posibles efectos jurdicos que deriven de ello.
En rigor, la pretensin que aqu se formula tiene base en los derechos fundamentales, en
la proteccin de los derechos de las minoras, a partir de la propia idea del derecho a la libertad.
Se trata de la afirmacin del reconocimiento constitucional de la unin entre personas del
mismo sexo, como concrecin del derecho a la libertad en el ejercicio de una libertad
fundamental, del libre desarrollo de la personalidad del individuo.
No cabe duda de que se impone tal proteccin, sobre todo en razn de lo que dispone el
art. 5, inc. XLI de la Constitucin, al determinar que la ley reprimir cualquier discriminacin que
atente contra los derechos y libertades fundamentales. Esta garanta y el propio contenido del
derecho a la libertad del autodesarrollo se revelan como fundamentos jurdicos adecuados y
suficientes para la proteccin de la unin entre personas del mismo sexo, en el sentido de
traducir un desdoblamiento de la libertad fundamental del libre desarrollo de la personalidad
del individuo.
Ocurre que la falta de un modelo institucional que abrigue esta opcin y su proteccin
que permita la institucionalizacin de esta relacin social, viene a contribuir a la generacin de
restricciones indebidas y a la generacin de discriminacin. No es difcil decir que el propio
Estado, en este contexto, si hablamos de derechos fundamentales, tiene un deber de proteccin
correspondiente a este derecho o a los derechos aqu enumerados.
En este punto, es importante retomar el argumento de los lmites y posibilidades de
utilizacin, en este caso, de la tcnica de interpretacin conforme a la Constitucin. Es que
nuestra legitimacin como Tribunal Constitucional deriva del hecho de que aplicamos la
Constitucin, y la Constitucin en cuanto norma. Y, para ello, no podemos decir que leemos en
el texto constitucional aquello que queremos, ha de existir un consenso bsico. Por esto esta
cuestin se muestra bastante sensible, porque si abrimos el texto constitucional en lo que
respecta a esta materia, no tendremos sudas a lo que se refiere el art. 226, 3, ya citado en
mltiples ocasiones:
3 Para los efectos de la proteccin del Estado, se reconoce a la unin estable
entre el varn y la mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversin
en matrimonio.
Luego, la expresin literal no deja lugar a duda alguna de que estamos hablando de una
unin estable entre varn y mujer. A partir del propio texto constitucional, por ende, no
existe duda con relacin a este tpico.
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Por tanto, segn mi parecer, la solucin que apunte como fundamento suficiente para el
caso apenas una lectura ampliada del dispositivo citado dara lugar a una actuacin
extravagante de esta Corte y en descomps con la tcnica de la interpretacin conforme a la
Constitucin.
Es esencial que dejemos debidamente explicitados los fundamentos constitucionales
que demuestren que estamos realizando esta lectura ante un texto tan claro como el afectado, en
el cual se afirma: la unin estable es la unin estable entre varn y mujer. Y ello es relevante,
ante el hecho que algunos entienden aqu, menos que un silencio, un claro silencio elocuente, en
el sentido de vedar el reconocimiento solicitado.
Por tanto, parto de la premisa de que existen otros fundamentos y derechos
involucrados, derechos de perfil fundamental asociados al desarrollo de la personalidad, que
justifican y justificaran la creacin de un modelo de proteccin jurdica para estas relaciones
existentes, con base en el principio de igualdad, libertad y autodesarrollo, en el principio de
la no discriminacin por razn de opcin sexual.
De ah deriva, pues, un deber de proteccin. Empero es necesario decirlo una vez ms
de manera muy clara, so pena que caigamos en un voluntarismo y en una interpretacin
ablativa, en la cual, cuando queramos, interpretaramos el texto constitucional de una u otra
manera. No se puede atribuir tal arbitrio al Tribunal so pena de deslegitimarnos.
Con respecto a la concrecin de este deber de proteccin, lo que se percibe es su
continuo vaciamiento, dada la ausencia de un modelo legalmente institucionalizado y
establecido por el Poder Legislativo, lo que tambin desestimula una accin efectiva del Poder
Ejecutivo y, a veces, sirve de fundamento para la negativa de innumerables peticiones
administrativas.
El reconocimiento de algunos aspectos de esta cuestin hasta viene ocurriendo en la
esfera administrativa, con enorme dificultad y con elevado grado de litigiosidad, incluso
terminando en esferas judiciales. Es interesante notar, en este punto, que se trata de un
fenmeno gradual y que viene constituyndose de manera segmentada y discontinua, por
ejemplo, su aceptacin para fines de seguridad social y a fines estatutarios.
Cabe destacar, aqu, algunos importantes eventos que, como se podr percibir, son
estticos y no aseguran ante la precariedad de los actos regulares un grado adecuado de
seguridad jurdica.
3.4 La insuficiente proteccin derivada de la actuacin administrativa reglamentaria
En Brasil, sobre todo en el mbito federal, es reciente la manifestacin ms explcita del
Poder Ejecutivo en fomentar la reglamentacin y proteccin de derechos que, de alguna
manera, podran estar relacionados al reconocimiento de las uniones entre personas del mismo
sexo. En cierta forma, esto permite evidenciar la dificultad de la extensin de los efectos
jurdicos del reconocimiento de la unin entre personas del mismo sexo, lo que, de hecho, ha
venido dndose en forma gradual y segmentada.
En el mbito de la Administracin Pblica Federal, por ejemplo, en el rea de la Seguro
Social, a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), se dict inicialmente la
Instruccin Normativa /INSS/DC n 25, del 7 de junio de 2000, posteriormente reformada a
travs de la Instruccin Normativa n 50/2001, la cual estableci procedimientos para la
concesin de beneficios de seguridad social a los compaeros homosexuales (pensin por
muerte y auxilio por reclusin).
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En sentido semejante, se destaca la Resolucin n 513 del 9 de diciembre de 2010 dictada
por el Ministerio de la Seguridad Social, que establece que en el mbito del Rgimen General de la
Seguridad Social RGPS, los dispositivos de la Ley 8213 del 24 de junio de 1991, que trata de los
dependientes para fines aseguratorios deben ser interpretados de manera a abarcar a la unin estable entre
personas del mismo sexo.
Se resalta, con todo, que tal reglamentacin deriv de una condena pronunciada contra
la administracin de seguridad social a raz de una accin civil pblica tramitada en el Juzgado
de la Seguridad Social n 3 de Porto Alegre. No obstante tal avance, existen dificultades de
orden prctico incluso para efectos de la comprobacin de dependencia econmica, lo que acaba
por aumentar el nmero de negativas de concesin de beneficios.
La Agencia Nacional de Salud Suplementaria, por su parte, dict recientemente la Tesis
Normativa n 12 del 4 de mayo de 2010, con el siguiente tenor: 1. Para fines de la aplicacin de la
legislacin de salud suplementaria, se entender por compaero del beneficiario titular del plan privado de
asistencia de salud a persona de sexo opuesto o del mismo sexo (las negritas son mas). As, se
faculta al ciudadano la posibilidad de inclusin de su pareja del mismo sexo como beneficiario
en planes privados de salud, cabiendo a las operadoras definir la forma en la que deber
comprobarse la convivencia mutua.
El Ministro de Hacienda aprob, en 2010, el Dictamen PGFN/CAT/ n 1503/2010, de la
Abogaca General del Tesoro Nacional, para permitir la inclusin del dependiente homosexual
para efectos fiscales. He aqu el sumario del dictamen:
Requerimiento administrativo de funcionaria pblica federa para la inclusin
de dependiente homosexual para efectos fiscales. Legitimidad activa. Falta de prohibicin
legal o constitucional. Principios de no discriminacin y dignidad de la persona humana
(Disponible
en
http://www.pgfn.fazenda.gov.br/arquivos-denoticias/Parecer%201503-2010.doc. Accesado el 03/05/2011).
Adems, debe resaltarse que, en el ao 2011, fue divulgada a travs de la prensa la
disposicin del Ministro de Hacienda, Guido Mantega, que autoriz la inclusin de compaeros
como dependientes, en la unin entre personas del mismo sexo, para obtener deduccin fiscal
en la declaracin del Impuesto a la Renta. No obstante, la referida disposicin fue impugnada a
travs de una accin popular incoada por el Diputado Federal Rolando Fonseca, bajo el
argumento de que tal posibilidad se restringira a la unin estable entre varn y mujer.
En sentido similar, fue dictada la Resolucin General del Consejo Nacional de
Inmigracin CNI n 77 del 29 de enero de 2008 vinculado al Ministerio de Justicia, que
dispone, entre otros asuntos, sobre los criterios para la concesin de visas, temporales o
permanentes, al compaero o compaera, en unin estable, sin distincin de sexo (art. 1).
La Ley Mara da Penha Ley Federal n 1130 del 7 de agosto de 2006 expresamente
establece que toda mujer, en forma independiente a su orientacin sexual, goza de los
derechos fundamentales inherentes a la persona humana, quedando aseguradas las
oportunidades y facilidades para vivir sin violencia, preservar su salud fsica y mental y su
perfeccionamiento moral, intelectual y social (art. 2), as como la definicin de entidad familiar,
a los efectos de la proteccin de dicha ley, no depende de la orientacin sexual (art. 5,
pargrafo nico). No obstante, existe controversia respecto de su aplicacin a parejas integradas
por personas del mismo sexo.
Tambin el Consejo Nacional de Justicia dict la Resolucin n 39/2007 reconociendo la
posibilidad de inclusin del compaero homosexual para fines de seguridad social.
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El propio Supremo Tribunal Federal, a travs de la Resolucin Administrativa n
27/2009, admiti la inclusin de compaero homosexual como beneficiario del plan de
asistencia a la salud y beneficios sociales del Tribunal.
Debe citarse tambin el Auto Acordado n 006/2004 del Tribunal de Justicia del Estado
de Ro Grande do Sul, que instituy el registro, dentro del Registro de la Propiedad y
Documentos, de cualquier documentacin relativa a las uniones afectivas entre personas
plenamente capaces, independientemente del gnero. De igual forma, se destaca el Auto
Acordado 36/2010 de la Secretara de la Superintendencia General de Justicia del Estado de
Mato Grosso do Sul y el Auto Acordado 174/2010 de la Superintendencia General de Justicia del
Estado de Amazonas.
En similar sentido, se destaca el Auto Acordado n 007/2010 del Tribunal de Justicia del
Estado de Pernambuco que, en su art. 1 determin una nueva redaccin al art. 775 al Auto
Acordado n 20/2009, para incluir en el mismo un pargrafo nico con el siguiente tenor:
Pargrafo
nico.
Las
personas
plenamente
capaces,
independientemente a su origen, raza, sexo, color, edad y cualquier otra forma
de discriminacin, que convivan afectivamente o mantengan sociedad de
hecho, de manera continua, pblica, duradera, con o sin compromiso
patrimonial, podrn registrar contratos y documentos que respecten a la
referida relacin jurdica o que constituirla en la forma anteriormente prevista.
En mayo de 2009, la Secretara Especial de los Derechos Humanos de la Presidencia de
la Repblica present el Plan Nacional de Promocin de la Ciudadana y Derechos Humanos
para Lesbianas, Gays, Bisexuales, Travestis y Transexuales, en el cual se describen las diversas
metas, entre las cuales se destaca la n 1.2.34, que establece la accin a cargo de la Secretara de
Derechos Humanos, de movilizacin parlamentaria para la aprobacin de proyectos que
respecten a la unin entre personas del mismo sexo.
El Ministerio de Salud lanz en 2010 la Poltica Nacional de Salud Integral para
Lesbianas, Gays, Bisexuales, Travestis y Transexuales, para ser implementada en el Sistema
nico de Salud (SUS). Su formulacin sigui las directrices del Gobierno expresadas en el
Programa Brasil sin Homofobia, que fue coordinado por la Secretara Especial de los Derechos
Humanos de la Presidencia de la Repblica (PNDH 3).
El Presidente de la Repblica, por su parte, dict el Decreto 7388/2010, que dispone
sobre la composicin, estructuracin, competencias y el funcionamiento del Consejo Nacional
de Combate a la Discriminacin (CNCD), el cual tiene diversas atribuciones para organizar y
fomentar polticas pblicas que busquen garantizar los derechos de las lesbianas, gayas,
bisexuales, travestis y transexuales.
Aparte de ello, a travs del Decreto del 4 de junio de 2010, el Presidente de la Repblica
instituy el Da Nacional de combate a la homofobia.
La Orden de los Abogados de Brasil, a travs de la Resolucin n 016/2011, dictada por
su Consejo Federal, cre, el 15 de abril de 2011 la Comisin Especial sobre la diversidad sexual.
El carcter reciente y la precariedad jurdica de la mayora de los casos relatados
(caracterstica propia de los actos infralegales emanados del ejercicio del poder reglamentario
de la Administracin), a veces ocasionan que las controversias administrativas deban ser
dirimidas en las vas judiciales.
No cabe duda de que el Poder Judicial brasileo, en los ltimos aos, se haya destacado
entre los dems poderes en la cuestin del reconocimiento de las uniones entre personas del
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mismo sexo y de los derechos que de las mismas derivan, como desprendimiento de la
necesidad de ejercer la jurisdiccin, aunque sin que las indicaciones legislativas y
reglamentarias sean muy claras.
Existen algunas decisiones que se valieron de los principios generales del derecho y de
la analoga con la legislacin relativa a las uniones heterosexuales, para proteger a las uniones
entre personas del mismo sexo. Esta aproximacin ya fue realizada, incluso, no slo para
reconocer derechos que de la misma derivan, sino tambin para resaltar deberes jurdicos.
En este sentido menciono el fallo del Tribunal Superior Electoral en el RESPE 24564, de
ponencia ma, juzgado el 1/10/2004, en el cual se reconoci a la unin entre personas del mismo
sexo a los efectos de declarar inelegible en forma refleja a una precandidata al cargo de alcalde,
que mantena una relacin con la alcalde reelecta del Municipio de Viseu/PA, in verbis:
REGISTRO DE CANDIDATO: CANDIDATA AL CARGO DE
ALCALDE: RELACIN ESTABLE HOMOSEXUAL CON LA ALCALDE
REELECTA DEL MUNICIPIO. INELEGIBILIDAD. ART. 14, 7 DE LA
CONSTITUCIN FEDERAL.
Los sujetos de una relacin estable homosexual, a semejanza de lo que
ocurre en una relacin estable, de concubinato y de matrimonio, se somete a la
regla de inelegibilidad prevista en el art. 14, 7 de la Constitucin Federal
Se hace lugar al recurso.
Esas y otras decisiones han venido enfrentando problemas puntuales de parejas del
mismo sexo, vinculados a la herencia, sucesin, al derecho a la pensin, por ejemplo, e impulsan
la aceptacin social y la proteccin jurdica de estas relaciones, que ya no pueden ser negadas.
Ciertamente, estas relaciones no estn al margen del Derecho, pues la propia
Constitucin establece la dignidad de la persona humana como uno de los fundamentos de la
Repblica Federativa de Brasil (art. 1, III) y la promocin del bienestar de todos, sin prejuicios
de origen, raza, sexo, color, edad y cualquier otra forma de discriminacin como uno de los
objetivos fundamentales de esta nacin.
En una obra sobre la dignidad del a persona humana y los derechos fundamentales,
Ingo Sarlet afirma que, considerando la dignidad como tarea, el principio de dignidad de la persona
humana impone al Estado, aparte del deber de respeto y proteccin, la obligacin de promover las
condiciones que viabilicen y remuevan toda suerte de obstculos que buscan impedir que las personas
vivan con dignidad (SARLET, Ingo Wolfang. Dignidade da pessoa humana e Direitos
Fundamentais na Constituio de 1988. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2001, p. 109).
En este contexto, aparte de polticas pblicas contra el eventual trato indigno que sufra
un homosexual, por ejemplo, el Estado debe adoptar acciones para crear legislacin propia que
promueva la dignidad de la persona humana, sin ninguna discriminacin sexual.
Ocurre que este tema, como ya lo dije antes, es extremadamente delicado, y el
reconocimiento y la proteccin de estas relaciones se oponen a una serie de concepciones
culturales, filosficas, religiosas, entre otras, que demandan tiempo para la consolidacin por
parte de la sociedad.
Y, como ya lo he enfatizado, lo que se constata es la ausencia de una legislacin que
establezca un modelo institucional que confiera un mnimo de seguridad jurdica y efectividad
a estos derechos, lo que inviabiliza un adecuado nivel de proteccin exigido para la defensa de
los derechos fundamentales bsicos, que aqu ya hemos afirmado.
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Estas consideraciones abren espacio, an, para indagar sobre el relevante problema de
las lagunas constitucionales y la bsqueda de una frmula de resolucin de la controversia en el
mbito del control de constitucionalidad.
4 EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS CONSTITUCIONALES O AXIOLGICAS
Y LA IDEA DE LA APLICACIN DEL PENSAMIENTO DE LO POSIBLE
La Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil no dispone textualmente sobre la
unin entre personas del mismo sexo. Por otro lado, tampoco la veda en forma expresa. En su
art. 226, se define a la familia como la base de la sociedad, la cual goza de especial proteccin de
parte del Estado.
En anlisis preliminar de este dispositivo, se verifica en el texto constitucional la
indicacin de que la entidad familiar puede configurarse a partir del matrimonio (1 y 2), de la
unin estable entre varn y mujer (3) y de la comunidad formada por cualquiera de los
progenitores y sus descendientes (4) denominada por la doctrina como familia
monoparental.
Como ya destaqu anteriormente, la cuestin de la unin entre personas del mismo
sexo no se restringe apenas a una exigencia de formulacin de polticas pblicas, sino, al
reconocimiento del derecho de las minoras, de los derechos bsicos a la libertad y a la
igualdad. Tales derechos hacen referencia a la libertad de orientacin sexual, de desarrollo de
la personalidad y del reconocimiento de la unin entre personas del mismo sexo como
relacin jurdica legtima, y exigen un correspondiente deber de proteccin del Estado, por
intermedio de un modelo mnimo de proteccin institucional, como medio de evitar una
caracterizacin continuada de discriminacin.
La inexistencia de expresa prohibicin constitucional a la formacin de una unin entre
personas del mismo sexo, la constatacin de su aproximacin a las caractersticas y finalidades
de las dems formas de entidades familiares y su compatibilidad a priori, con los fundamentos
constitucionales de la dignidad de la persona humana, de la libertad, de la autodeterminacin
del desarrollo del individuo, de la seguridad jurdica, de la igualdad y de la prohibicin a la
discriminacin por razn del sexo y, en sentido ms amplio, por razn de la orientacin sexual,
apuntan a la posibilidad de proteccin y del reconocimiento jurdico de la unin entre personas
del mismo sexo en el actual estado de nuestro constitucionalismo.
Me preocupa, no obstante, que este Tribunal, desde luego, conceda amplia extensin
a los efectos jurdicos del reconocimiento de la unin entre personas del mismo sexo sin una
mayor reflexin, incluso por parte de la misma sociedad y del Congreso Nacional, a raz de la
infinidad de implicaciones prcticas y jurdicas previsibles e imprevisibles que esto puede
traer aparejado. En tal sentido, basta rememorar que se darn repercusiones en las ms diversas
esferas jurdicas de los ciudadanos entre s y ante el Estado.
Una simple decisin de equiparacin irrestricta a la unin estable, podra, al contrario,
dar lugar a una mayor inseguridad jurdica, incluso si no se mantiene abierto el espacio
reservado a la reglamentacin legislativa, por ejemplo. La actuacin de esta Corte, en este
punto, como ya se ha resaltado, debe ser admitida como una solucin provisional, que no
inhibe, sino que estimula la actuacin legislativa.
Por ello, cuando empec a pensar en este asunto, desde esta perspectiva, ante la
claridad del texto constitucional, he llegado incluso a especular, en sentido similar a lo afirmado
por el Ministro Ricardo Lewandowski en su voto, acerca de la llamada existencia, aqu, de una
posible laguna, hasta, en la clasificacin doctrinaria, una laguna valorativa o axiolgica.
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Es que si reconocemos que existe este derecho o que existe el derecho a la proteccin,
enseguida, debe indagarse sobre su correspondiente deber de proteccin. Y a esa laguna o a
esa falta de regulacin normativa del deber de proteccin, se impone tambin algn tipo de
solucin. Y, ah, ciertamente, podremos, entonces, hallarnos ante divergencias apenas de
cmo hacerlo.
Incluso resalt, en cierta ocasin, en una clase impartida a los alumnos de la
Universidad de Brasilia (UnB), no hace mucho, la importancia de este modelo de proteccin
institucional. Al respecto, rememorar un ejemplo interesante.
Cuando an era estudiante de derecho en la Universidad de Brasilia, recuerdo que
acompa el movimiento realizado, en la poca, en torno a la llamada enmienda del divorcio.
Era un hecho notorio que muchas personas tenan situaciones familiares constituidas
pero no podan contraer matrimonio a raz del impedimento resultante del texto constitucional.
La repercusin sobre la situacin de los hijos era evidente. Incluso por una irona del destino, el
movimiento poltico era tan fuerte, liderado por el Senador Nelson Carneiro, que ya haba una
mayora en el Congreso Nacional para su aprobacin, pero an no la mayora constitucional.
Como sobrevino el denominado Paquete de Abril (1977), el Presidente Geisel se encarg
de reducir el qurum, para la aprobacin de la enmienda constitucional. Termin, por irona,
viabilizando la aprobacin de la enmienda, que fue saludada como una enmienda de liberacin
por todas esas personas que esperaban, de alguna forma, ansiosas, la regularizacin de aquella
situacin de hecho, ha mucho tiempo consolidada.
Por ello, esta cuestin de proteccin a travs de un modelo institucional de garanta
de los derechos fundamentales bsicos es, aqu, extremadamente relevante, a semejanza de lo
que fue el ejemplo de la reglamentacin del divorcio.
Y, claro, no son fciles todos los problemas que derivan de esta opcin. Y, quiz, sea
muy difcil para el Tribunal realizar todo el catlogo de distinciones que se podran entre la
unin estable entre varn y mujer y la unin entre personas del mismo sexo.
Sabemos que toda la construccin que se hace y que se hace, tradicionalmente, a lo
largo de los aos, siempre tuvo como foco una situacin tpica. A veces era la situacin de la
concubina, para la cual se reconoca la situacin de dependencia; a veces era la equiparacin de
situaciones funcionales. Y, as, la jurisprudencia, iba, de alguna manera, anticipndose a la
propia legislacin, pero las decisiones tenan siempre este carcter tpico.
El fallo dictado por el Tribunal Superior Electoral en el RESPE 24564 (juzgado el
1/10/2004), del cual tuve el honor de ser Ponente, es un ejemplo de esto: era un caso de posible
impedimento entre personas del mismo sexo que vivan en condicin de unin estable.
Transcribo, una vez ms, el sumario del referido pronunciamiento:
REGISTRO DE CANDIDATO: CANDIDATA AL CARGO DE
ALCALDE: RELACIN ESTABLE HOMOSEXUAL CON LA ALCALDE
REELECTA DEL MUNICIPIO. INELEGIBILIDAD. ART. 14, 7 DE LA
CONSTITUCIN FEDERAL.
Los sujetos de una relacin estable homosexual, a semejanza de lo que
ocurre en una relacin estable, de concubinato y de matrimonio, se somete a la
regla de inelegibilidad prevista en el art. 14, 7 de la Constitucin Federal
Se hace lugar al recurso.
Recuerdo incluso que, en la poca, citaba la jurisprudencia del STJ respecto al tema, que
ya destacaba la existencia de la unin de hecho. Empero, aqu existan razones para justificar la
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aplicacin de la restriccin, una vez estbamos ante la norma que tiene como desiderata evitar
el continuismo. Y era inequvoco que aquella relacin exista, tanto que las partes involucradas
no negaban el hecho, apenas afirmaban que la legislacin no contena o contemplaba esta causal
de inegibilidad.
Entonces, cit, en aquella ocasin un voto del notable Ministro Ruy Rosado, del STJ, en
el fallo dictado en el Resp n 148897. El mismo sostuvo:
La hiptesis de autos no se equipara a aquella, del punto de vista del
Derecho de Familia, pero nada justifica que se niegue aqu la aplicacin de lo
dispuesto en la norma de derecho civil que admite la existencia de una sociedad
de hecho, siempre que se hallen presentes los elementos enunciados en el art.
1363 del CC: mutua obligacin de combinar esfuerzos para lograr un fin comn.
La negativa de incidencia de la regla as tan amplia y clara, significara, en mi
opinin, hacer prevalecer el principio moral (respetable) que recrimina el desvo
de la preferencia sexual, desconociendo la realidad de que esta unin aunque
sea criticada existi y produjo efectos jurdicos de naturaleza obligacional
patrimonial que el derecho civil abarca y regula.
Kelsen, retado por Cossio, el creador de la teora ecolgica, ante la
congregacin de la Universidad de Buenos Aires, a citar un ejemplo de relacin
intersubjetiva que estuviera fuera del mbito del derecho, no tard en
responder: Oui, Monsieur, lamour. Y as es, en verdad, pues el Derecho no
regula los sentimientos. An as, el mismo dispone sobre los efectos que la
conducta determinada por este afecto puede representar como fuente de
derechos y deberes, creadores de relaciones jurdicas previstas en los diversos
ramos del ordenamiento, subsumindose algunas en el Derecho de Familia,
como el matrimonio y, hoy, la unin estable, quedando otras al margen del
mismo, siendo contempladas en el Derecho de las Obligaciones, los Derechos
Reales, las Sucesiones e, incluso, en el Derecho Penal, cuando la crisis de la
relacin llega al paroxismo del hecho punible, y as por delante.
Entonces, con base en estos fundamentos, en aquella ocasin entend que el caso exiga
hacer lugar a los recursos, teniendo en cuenta que los sujetos de una relacin homosexual
(denominacin adoptada por el Cdigo civil alemn), a semejanza de lo que ocurre con los
sujetos de una unin estable, de concubinato y de matrimonio, se someten a la regla de
inegibilidad prevista en el art. 14, 7 de la Constitucin Federal.
Paso a analizar otro aspecto que me parece importante ser mencionado para la
solucin de este caso y ya tuve la oportunidad de destacar esto en otras ocasiones.
Es que, ante un texto constitucional abierto, que exige nuevas aplicaciones, a veces nos
encontramos ante estas situaciones de lagunas, a veces, lagunas de carcter axiolgico.
As, si por acaso no pudiramos aplicar la norma tal como ella est puesta, podramos
hacerlo en una perspectiva estrictamente analgica, aplicndola en aquello que quepa, en
aquello que fuera posible.
A propsito de la cuestin ahora en debate, me vino a la memoria la reflexin de
Gustavo Zagrebelsky, al tratar acerca del ethos de la Constitucin en la sociedad moderna, en
su clebre trabajo sobre El derecho dctil il diritto mitte, en el cual afirma cuanto sigue:
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Las sociedades pluralistas actuales esto es, las sociedades marcadas por la
presencia de una diversidad de grupos sociales con intereses, ideologas y proyectos
diferentes, pero sin que ninguno tenga fuerza suficiente para ser exclusivo o dominante
y, por tanto, establecer la base material de la soberana estatal en el sentido del pasado
esto es, las sociedades dotadas en su conjunto de un cierto grado de relativismo,
confieren a la Constitucin no la tarea de establecer directamente un proyecto
predeterminado de vida en comn, sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la
misma (Zagrebelsky, El Derecho Dctil. Ley, derechos, justicia. Traduccin de
Marina Gascn. 3ra edicin, Editorial Trotta S.A., Madrid, 1999, p. 13).
Y, seguidamente, observa el eminente Profesor:
En el tiempo presente, parece dominar la aspiracin a algo que es
conceptualmente imposible, pero altamente deseable en la prctica, la no prevalencia de
un solo valor y de un solo principio, sino la salvaguarda de varios en simultneo. El
imperativo terico de la no contradiccin vlido para la scientia juris no debera
obstaculizar la actividad propia de la jurisprudencia de intentar realizar positivamente
la concordancia prctica de las diversidades, e incluso de las contradicciones que,
aunque an se presenten en la teora, no por ello dejan de ser deseables en la prctica.
Positivamente: no; por tanto, mediante la simple amputacin de potencialidades
constitucionales, sino principalmente mediante prudentes soluciones acumulativas,
combinatorias, compensatorias, que conducen a los principios constitucionales a un
desarrollo conjunto y no a un declive conjunto (Zagrebelsky, El Derecho Dctil, cit.,
p. 16).
Por ello conclu que el pensamiento a ser adoptado, predominantemente en sede
constitucional, ha de ser el pensamiento de lo posible.
Es lo que tenemos en el caso de autos. El hecho de que la Constitucin proteja, como lo
destac el eminente Ponente, la unin estable entre varn y mujer no significa una negativa a la
proteccin ni podra ser a la unin civil, estable, entre personas del mismo sexo.
Leo, an, este pasaje de ese notable trabajo:
De la revisin del concepto clsico de soberana (interna y externa) que es el
precio a pagar por la integracin del pluralismo en una nica unidad posible una
unidad dctil, como se ha afirmado deriva tambin la exigencia de que sea abandonada
la soberana de un nico principio poltico dominante, del cual puedan ser extradas,
deductivamente, todas las ejecuciones concretas sobre la base del principio de exclusin
del diferente, segn la lgica del aut-aut, del o dentro o fuera. La coherencia simple
que se obtendra de este modo no podra ser la ley fundamental intrnseca del derecho
constitucional actual, que es preceptivamente la lgica del et-et y que contiene por ello
mltiples promesas para el futuro. En este sentido, se habla con acierto de un modo de
pensar de lo posible (Mglichkeitsdenken), como algo particularmente adecuado al
derecho de nuestro tiempo. Esta actitud mental posibilista representa para el
pensamiento lo que la concordancia prctica representa para la accin (Zagrebelsky,
El Derecho Dctil, cit., p. 17).
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En verdad, quiz sea Peter Hberle el ms expresivo defensor de esta forma de pensar
el derecho constitucional en los tiempos modernos, entendiendo ser el pensamiento jurdico de
lo posible expresin, consecuencia, presupuesto y lmite para una interpretacin constitucional
abierta (Hberle, P. Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Mglichkeitsdenken, in:
Die Verfassung des Pluralismus, Knigstein/TS, 1980, p. 9).
En esta medida, y esta parecer ser una de las importantes consecuencias de la
orientacin perfilada por Hberle, una teora constitucional de la tolerancia (Hberle, Die
Verfassung des Pluralismus, cit., p. 6). De ah se percibe tambin que la alternativa en cuanto
pensamiento posible se presenta relevante, especialmente en el evento interpretativo: en la
eleccin del mtodo, tal como verificado en la controversia sobre la tpica en cuanto fuerza
productiva de interpretacin (Hberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 7).
Al respecto, anota Hberle, de manera muy clara:
El pensamiento de lo posible es el pensamiento en alternativas. Debe estar
abierto a terceras o cuartas posibilidades, as como para compromisos. Pensamiento de lo
posible es el pensamiento indagativo (fragendes Denken). En la res publica existe un
ethos jurdico especfico del pensamiento en alternativa, que contempla la realidad y la
necesidad sin dejarse dominar por ellas. El pensamiento de lo posible o el pensamiento
pluralista de alternativas abre sus perspectivas a nuevas realidades, para el hecho de
que la realidad de hoy puede corregir la ayer, especialmente la adaptacin a las
necesidades del tiempo de una visin normativa, sin que se considere a lo nuevo como lo
mejor (Hberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 3).
Aun en esta lnea, observa Hberle que, para el estado de libertad de la res publica, resulta
decisivo que la libertad alternativa sea reconocida por aquellos que defienden determinadas alternativas.
De ah que ensea que no existen apenas alternativas en relacin a la realidad, existen tambin
alternativas en relacin a estas alternativas (Hberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 6).
El pensamiento de lo posible tiene una doble relacin con la realidad. Una de carcter
negativo: el pensamiento de lo posible indaga sobre lo tambin posible, sobre alternativas en
relacin a la realidad, sobre aquello que an no es real. El pensamiento de lo posible depende
tambin de la realidad en otro sentido: posible es apenas aquello que puede ser real en el futuro
(Mglich ist nur was in Zukunft wirklich sein kann). Es la perspectiva de la realidad (futura) la que
permite separar lo imposible de lo posible (Hberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 10).
Recuerdo que ya he destacado esta cuestin del pensamiento de lo posible para
resolver, en la poca, dos casos importantes, uno aqu en el Supremo Tribunal Federal y otro
en el Tribunal Superior Electoral.
Primero, en el mbito del STF, se trataba de un caso mucho ms tcnico, aquella
hiptesis referida a los Fiscales Laborales nominados al cargo de juez en los Tribunales
Regionales del Trabajo. Resalt, en la poca, que la Constitucin era muy clara. La misma
dispona que solo pudieran ser nominados si tuvieran diez aos de carrera. Como hubo una
multiplicacin de los Tribunales Regionales del Trabajo, se dio lo inevitable. En poco tiempo, ya
no haban tantos Fiscales con diez aos de carrera. Entonces, el Consejo Superior del Ministerio
Pblico dict una resolucin en la cual dispuso lo que ya era obvio: no habiendo tantos fiscales
con ms de diez aos de carrera, se nominara a los que ya estuvieran efectivados.
Estas nominaciones fueron realizadas y fueron compuestas las listas de seis nombres de
la siguiente manera: el Presidente de la Repblica escogi a los jueces del trabajo hoy
denominados desembargadores del trabajo, con base a esta norma y, entonces sobrevino una
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ADI incoada por la Asociacin de Magistrados de Brasil contra la referida resolucin del
Consejo Superior del Ministerio Pblico.
Y, el Supremo, en un primer momento, declar la inconstitucionalidad de la norma,
diciendo lo que era evidente, que la misma contrariaba la literalidad del texto constitucional. El
Procurador General de la Repblica de la poca el Dr. Geraldo Brindeiro interpuso recurso
de reposicin en los trminos de nuestro Reglamento por entonces se admitan los recursos de
reposicin. Me cupo, entonces, la ponencia en los referidos recursos, que fueron admitidos
porque el fallo fue dictado, aun a la luz del Reglamento Interno vigente antes del advenimiento
de la Ley n 9868/99.
Traje, entonces, estas consideraciones para decir que, en aquel caso, era notorio que
exista una laguna, falt una norma de carcter transitorio que dijera aquello que dijo la
resolucin del Ministerio Pblico, es decir, que a falta de fiscales con ms de diez aos de
carrera, se nombrara a los dems. Incluso porque, caso contrario, las alternativas eran
dramticas: o no se nombraban fiscales para esos cupos y la idea del quinto, del pluralismo
del Tribunal no sera cumplida, o habra una nominacin de uno u otro sin que se diera al
Presidente de la Repblica la alternativa de realizar la eleccin dentro de lo que quiere el
mecanismos pesos y contrapesos que figura en el texto constitucional.
As, estuvimos por hacer lugar a los recursos de reposicin para juzgar constitucional la
norma, invocando, entonces, este argumento que destacaba esta lectura, este llamado
pensamiento de lo posible y, tambin, la posibilidad de que aqu se tuviera una laguna
constitucional que necesitaba de la revelacin de una norma implcita, de colmatacin.
Y, para ello, entonces, en la poca, cit tambin un pasaje de una obra de Perelman,
intitulada Lgica Jurdica, en el cual narra un caso interesantsimo y llega, entonces, a la siguiente
conclusin:
Durante la guerra de 1914-1918, como casi toda Blgica se hallaba bajo
ocupacin de las tropas alemanas, con el Rey y el Gobierno presos en Le Havre, el Rey
ejerca en solitario el Poder Legislativo, bajo la forma de decretos-leyes.
La imposibilidad de reunir al Parlamento, en consecuencia de la guerra,
impeda incuestionablemente que se respete el art. 26 de la Constitucin (El poder
legislativo es ejercido conjuntamente por el Rey, la Cmara de representantes y el
Senado). Pero ninguna disposicin permita su suspensin, ni siquiera en
circunstancias tan excepcionales. El art. 25 enuncia el principio de que los poderes son
ejercidos de la manera establecida por la Constitucin, y el art. 130 dispone
expresamente que la Constitucin no puede ser suspendida ni parcial ni totalmente (A.
Vanwelkenhuyzen, de quelques lacunes du droit constitutionnel belge, en Le problme
des lacunes en droit, p. 347).
Con fundamento en estos dos artculos de la Constitucin se impugn la
legalidad de los decretos-leyes promulgados durante la guerra, porque eran contrarios al
art. 26 que precisa la manera en la que se ejerce el poder legislativo (...) (Perelman,
Cham. Lgica Jurdica, traduccin Vergnia K. Pupi. Ed. Martins Fontes, So
Paulo, 2000, p. 105).
Resalt que Perelman responde a la indagacin sobre la legitimidad de la decisin de la
Corte, con base en los argumentos del Procurador General Terlinden. He aqu lo que se lee en el
siguiente pasaje de su trabajo:
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Cmo pudo la Corte llegar a una decisin manifiestamente contraria al texto
constitucional? Para comprenderlo, retomemos las conclusiones expuestas antes del
fallo por el procurador general Terlinden en razn de su carcter general y
fundamental.
Y, entonces, Perelman reproduce, la citacin del dictamen del mencionado Procurador
General:
Una ley siempre es sancionada para un perodo o un rgimen
determinado. Se adapta a las circunstancias que la motivaron y no puede ir ms
all. Ella solo se concibe en funcin de su necesidad o de su utilidad; as una
buena ley no debe ser intangible pues rige apenas para el tiempo que quiso
regir. La teora puede ocuparse de las abstracciones. La ley, obra esencialmente
prctica, se aplica apenas a situaciones esencialmente concretas. Se explica, as,
que, aunque la jurisprudencia pueda extender la aplicacin de un texto, existen
lmites a esta extensin, que se alcanzan cada vez que la situacin prevista por
el autor de la ley venga a ser sustituida por otras fuera de sus previsiones.
Una ley constitucin o ley ordinaria nunca dispone sino para
perodos normales, para aquellos que ella puede prever.
Obra humana, est sujeta, como todas las cosas humanas a la fuerza de
los acontecimientos, a la fuerza mayor, a la necesidad.
Empero, existen hechos que la sabidura humana no puede prever,
situaciones que no puede llevar en consideracin y en las cuales, tornndose
inaplicable la norma, es necesario, de una manera u otra, alejndose lo menos
posible de las prescripciones legales, hacer frente a las brutales necesidades del
momento y oponer medios provisionales a la fuerza invencible de los
acontecimientos (Vanwelkenhuysen, Le problme des lacunes en droit, cit., pp.
348-349) (Perelman, Lgica Jurdica, cit., p. 106).
En esta lnea, destaco la conclusin de Perelman:
Si debiramos interpretar al pie de la letra el art. 130 de la
Constitucin, la sentencia de la Corte de Casacin habra sido, sin lugar a duda
alguna, contra legem. Pero, limitando el alcance de este artculo a las situaciones
normales y previsibles, la Corte de Casacin introdujo una laguna en la
Constitucin, que no habra regulado para situaciones extraordinarias causadas
por la fuerza de los acontecimientos, por fuerza mayor, por necesidad
(Perelman, Lgica Jurdica, cit., p. 107).
Aun juzgando aquel caso en el STF, destaqu otros aspectos, incluso del llamado
Pensamiento de lo posible en la jurisprudencia del Supremo, citando el Recurso
Extraordinario Criminal n 146776, de ponencia del Ministro Seplveda Pertence, en el cual se
admiti la posibilidad de que aquella disposicin que autorizbamos al Ministerio Pblico art.
68 CPP a representar a las vctimas pobres en el proceso para indemnizacin o resarcimiento.
El Supremo entendi que el art. 68 subsista, no obstante la nueva disciplina que vedaba al
Ministerio Pblico a actuar como representante judicial de la parte, entendiendo que all haba,
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por lo menos en cuanto no se estableciera la defensora pblica de manera general, la
posibilidad de esta comprensin o de este pensamiento de lo posible.
Ya en otro momento, juzgando un caso llegado al conocimiento del TSE, recuerdo,
tambin, haberse aplicado la misma estructura argumentativa. Se trataba de un pedido
formulado por varias personas para que, en aquellos casos de llamada deficiencia grave,
hubiese una dispensa o exencin de participacin en el proceso electoral. Eran, sobre todo, los
familiares quienes reclamaban que determinadas personas estaban tan enfermas o acometidas
de limitaciones tan graves que deban verse eximidas de participar en el proceso electoral cada
dos aos, liberndose as de la obligacin de comparecer a votar o de realizar la justificacin
electoral.
La lectura del art. 14 de la Constitucin afirmaban muchos colegas en la Justicia
Electoral imposibilitaba esta comprensin, porque no facultaba siquiera al legislador, tal lo
hiciera el texto anterior, esta flexibilizacin. De nuevo, tambin aqu cit esta indagacin para
decir que el texto constitucional hizo que el voto fuera facultativo para los mayores de 70 aos,
presumiendo, por lo menos, una posible limitacin o incmodo, lo que pareca justificar
tambin, en la hiptesis, la posibilidad de que vislumbrsemos aqu la existencia de una laguna,
de una imperfeccin, de un vaco que justificara la exencin pretendida.
Estos dos ejemplos ilustran bien la importancia de la posibilidad de esta comprensin o
de este pensamiento de lo posible para casos como el de la unin entre personas del mismo
sexo.
En mi opinin, si no fuera posible resolver la controversia aqu trada a la luz de la
aplicacin directa de la disposicin citada, del art. 226, 3, podramos, sin duda, encaminar la
solucin de reconocimiento de la constitucionalidad de la unin entre personas del mismo
sexo a partir de la aplicacin del derecho fundamental a la libertad, del libre desarrollo de la
personalidad del individuo y de la garanta de no discriminacin de esta libertad de opcin,
concordancia con otros principios y garantas constitucionales que he destacado en la
fundamentacin del presente voto, a saber: los fundamentos de la ciudadana y de la dignidad
de la persona humana (art. 1, II y III); los objetivos fundamentales de construir una sociedad
libre, justa y solidaria y de promover el bienestar de todos, sin prejuicios de origen, raza, sexo,
color, edad y cualquier otra forma de discriminacin (art. 3, I y IV); la prevalencia de los
derechos humanos (art. 4, II); la igualdad de todos ante la ley, sin distincin de cualquier
naturaleza, asegurada la inviolabilidad del derecho a la libertad y a la igualdad (art. 5, primera
parte); la sancin a cualquier discriminacin que atente contra los derechos y libertades
fundamentales (art. 5, XLI); as como la aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales
(art. 5, 1) y la no exclusin de otros derechos y garantas derivados del rgimen constitucional
y de los principios que este adopte o incorporados por los tratados internacionales (art. 5, 2).
Aparte de ello, es la falta (laguna) de un modelo normativo de proteccin
institucional para la unin entre personas del mismo sexo la que torna adecuada la
utilizacin del pensamiento de lo posible para aplicarse la norma existente en trminos de
un modelo de proteccin institucional semejante en lo que quepa. Entonces, segn mi punto
de vista, es necesario que nosotros, por lo menos, expliquemos esta delicada cuestin, porque
ella se hace presente en nuestro sistema.
5 CONCLUSIN DEL VOTO
Destaco que, en lneas generales, estoy de acuerdo con el pronunciamiento del
Eminente Ministro Ponente Ayres Britto en cuanto al resultado de este fallo, no obstante me
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aboque a sealar aqu una serie de preocupaciones y divergencias con relacin a la
fundamentacin de opinin, o por lo menos algunas manifestaciones en relacin a la
divergencia de mi fundamentacin.
Es que, como ya lo he mencionado, entiendo que existen fundamentos jurdicos
suficientes y expresos que autorizan el reconocimiento de la unin entre personas del mismo
sexo, no con base en el texto legal (art. 1723 del Cdigo Civil), ni con base en la norma
constitucional (art. 226, 3), pero s, como derivado de los derechos de las minoras, de los
derechos fundamentales bsicos de nuestra Constitucin, del derecho fundamental a la libertad
del libre desarrollo de la personalidad del individuo y de la garanta de no discriminacin de
esta libertad de opcin (art. 5, XLI) entre otros sealados en mi fundamentacin los cuales
exigen un correspondiente deber de proteccin, por medio de un modelo de proteccin
institucional que hasta hoy no fue reglamentado por el Congreso.
En este sentido, a diferencia de lo que expuso el Ministro Ponente Ayres Britto al
manifestar que habra laguna y que se tratara apenas de un tipo de interpretacin que supera la
literalidad de lo dispuesto en el art. 226, 3 de la Constitucin y concluye por la paridad de
situaciones jurdicas , evidenci el problema de la constatacin de una laguna valorativa o
axiolgica en cuanto a un sistema de proteccin de la unin entre personas del mismo sexo,
que, en cierta forma requiere una solucin provisional de parte de este Tribunal, a partir de
la aplicacin, por ejemplo, del dispositivo que trata de la unin estable entre varn y mujer,
en aquello que quepa, o sea, en conformidad con la idea de aplicacin del pensamiento de lo
posible.
Hasta porque tambin tengo cierto temor, que por deber y honestidad intelectual, creo
que debo sealar, de que la equiparacin pura y simple de las relaciones, teniendo en cuenta la
complejidad del fenmeno social involucrado, puede depararnos las ms diversas sorpresas.
El ejercicio de imaginacin institucional ciertamente nos estimula, pero, al mismo
tiempo, nos desanima, porque, cuando hacemos los paradigmas y empezamos a hacer las
equiparaciones y las elucubraciones y sabemos cun limitada es nuestra capacidad para
imaginar los hechos ciertamente comenzamos a ver que pretender regular esto, como podra,
quiz, hacerlo el legislador, viene a exacerbar demasiado nuestra vocacin de legisladores
negativos, por utilizar la expresin tradicional, con el serio riesgo de que nos perdamos
produciendo lagunas.
Apenas a ttulo de ejemplo, surgen desde luego diversas indagaciones. Cul sera la
repercusin de la decisin en relacin a las cuestiones de filiacin y facilitacin de la
conversin en matrimonio de la unin estable entre varn y mujer? De la misma manera, en el
mbito de las relaciones entre el ciudadano y el Estado, tambin existen deberes y restricciones
impuestos a todos que tambin debern ser considerados. Es el caso de la aplicacin de las
reglas de veda al nepotismo, por ejemplo. Con relacin a la legislacin electoral, tambin se
exige la adecuacin de esta nueva realidad, como antes indiqu, para las causas de inegibilidad.
El reconocimiento de la unin entre personas del mismo sexo como institucin familiar
equiparada para todos los efectos a la unin estable entre varn y mujer suscitara, an, la
reflexin de su repercusin en el mbito penal.
Cabra aqu tambin indagar sobre la exigencia de observancia del principio de reserva
legal y la aplicabilidad de determinados tipos penales al reconocerse, desde luego, la
equiparacin acrtica e irrestricta de la unin entre personas del mismo sexo a la unin estable
entre varn y mujer. Recuerdo, aun la discusin en torno a la posibilidad de aplicacin de la
Ley Mara da Penha (Ley 11343/2006) para estos casos.
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Estas cuestiones, mutatis mutandis, tambin afligen a los propios cultores del Derecho
Comparado. Recuerdo que estaba en Portugal cuando fue promulgada la ley del matrimonio
entre personas del mismo sexo y all se impuso una restriccin en cuanto a la adopcin.
Sistemas diversos han venido regulando especficamente el tema. Existe otro ejemplo: la
reciente ley de la Argentina que aprob el matrimonio entre personas del mismo sexo, que
contiene claro que trata de todo el tema del matrimonio nada ms, nada menos que cuarenta
y dos artculos.
Lo que busco enfatizar aqu, de cualquier manera, es que al realizar simplemente una
equiparacin irrestricta, podemos terminar, tambin, por equiparar desde luego situaciones que
revelarn diversidades. Las elecciones aqu son, en efecto, dramticas y difciles.
Por ello, en este momento, me limito a reconocer la existencia de la unin entre
personas del mismo sexo, por fundamentos jurdicos propios y distintos a los explicados por
el Ministro Ayres Britto y, con base en la teora del pensamiento de lo posible, determinar la
aplicacin de un modelo de proteccin semejante en el caso, lo que respecta a la unin
estable en aquello que quepa, en los trminos de la fundamentacin aqu presentada, sin
pronunciarme sobre los dems desdoblamientos.
Destaco que la decisin del Supremo no implica un obstculo a la actuacin del Poder
Legislativo. Por el contrario, nuestra decisin debe ser entendida como un imperativo de
regulacin de la unin entre personas del mismo sexo, como derivado de la necesidad de
concrecin de un deber de proteccin de los derechos fundamentales relacionados a esta
relacin jurdica. Se trata de un estmulo institucional para que, en efecto, las ms diversas
situaciones jurdicas que involucran a la unin entre personas del mismo sexo vengan a ser
reguladas.
Aun en relacin a este dilogo institucional entre los Poderes, es interesante resaltar
una vez ms los dilemas que marcan la actuacin de la jurisdiccin constitucional. A veces, se
afirma, que el Supremo Tribunal Federal est desbordando sus funciones, y se alega, entonces,
que estamos interfiriendo en extremo en la disciplina del sistema poltico. Fue as en la
discusin, por ejemplo, sobre la fidelidad partidaria.
Recientemente se invocaba la autonoma del Congreso Nacional en el caso de la Ley de
la Ficha Limpia y, aqu, de nuevo, existe incluso una de esas revelaciones de perversin del
sistema. Si alguien fotocopia los debates del Congreso Nacional, ver que no pocos
parlamentarios decan clara y sonoramente, que estaban aprobando aquella ley para atender a
algn tipo de presin, pero que el Supremo la derribara. Es casis una perversin del sistema
representativo. Vamos a atender a las presiones inmediatas, pero el Supremo la derribar,
porque es inconstitucional. Pero el pronstico poltico no se confirm y, gener, entonces, nueva
controversia, pues el Supremo no confirm aquella expectativa.
Con todo, en el presente caso, tenemos otra singularidad: existe un tipo de inercia
legislativa relacionada a un deber de proteccin de los derechos fundamentales bsicos, de los
derechos de las minoras. Eso reivindica, entonces, la actuacin del Tribunal. Y me parece que la
pretensin est formulada de manera correcta. Sera muy fcil responder que esta materia
debera ser regulada por una norma a ser dictada por el Congreso Nacional como nica
condicin posible. Sabemos cules seran los resultados, tal como han ocurrido con tantas
decisiones que hemos dictado entendiendo en amparos, por ejemplo.
En este caso, esto me parece muy claro, estamos tratando de la proteccin de los
derechos fundamentales. Sabemos y ello fue afirmado de manera muy clara a partir de
algunos alegatos pronunciados por intervinientes y tambin ha sido destacado en el voto del
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Ministro Ponente que la falta de un modelo institucional que proteja a esta relacin
estimula e incentiva el marco de discriminacin.
El limbo jurdico, aqu, inequvocamente contribuye para que haya un marco de mayor
discriminacin. Quiz contribuya hasta a las prcticas violentas que, de vez en cuando, son
noticia en relacin a estas personas. Son prcticas lamentables, pero que ocurren.
Entonces, es deber de proteccin del Estado y, ultima ratio, es deber del Tribunal
Constitucional y de la jurisdiccin constitucional otorgar esta proteccin si, de alguna forma,
ella no ha sido engendrada o concebida por el rgano competente.
Me parece, en conclusin, que no nos excedemos de nuestra parte cuando decimos
que este Tribunal est siendo llamado a decidir un caso que respecta a los derechos
fundamentales y, en el caso especfico, de forma inequvoca, respecta a los derechos de la
minora.
Destaco, finalmente, la importancia de la actuacin del Tribunal en casos semejantes a
este, cuando, en efecto, nuestra omisin representara un agravante al marco de falta de
proteccin de minoras o de desproteccin de personas que estn viendo lesionados sus
derechos.
En este punto, resalto un pasaje muy expresivo al que ya hice mencin cuando
discutimos el caso de las clulas-madre, con respecto a la enseanza de Robert Alexy, cuando
afirma que el parlamento representa al ciudadano polticamente, el tribunal constitucional lo
representa argumentativamente. Cito, en este sentido, el razonamiento ntegro del filsofo y
constitucionalista alemn:
El principio fundamental: Todo poder estatal se origina en el pueblo
exige comprender no solo al parlamento sino tambin al tribunal constitucional
como representacin del pueblo. La representacin ocurre, ciertamente, de una
manera distinta. El parlamento representa al ciudadano polticamente, el
tribunal argumentativamente. Con esto, debemos decir que la representacin
del pueblo por el tribunal constitucional tiene un carcter ms ideal que aquella
del parlamento. La vida cotidiana del funcionamiento parlamentario oculta el
riesgo de que las mayoras se impongan desconsideradamente, emociones
determinen el acontecimiento, dinero y relaciones de poder dominen y
simplemente sean cometidas faltas graves. Un tribunal constitucional que dirige
contra tal no se dirige contra el pueblo, sino que, en nombre del pueblo, contra
sus representantes polticos. El mismo no solo hace valer negativamente que el
proceso poltico, segn criterios jurdico-humanos y jurdico-fundamentales,
fracas, sino que tambin exige positivamente que los ciudadanos aprueben los
argumentos del tribunal si aceptan un discurso jurdico-constitucional racional.
La representacin argumentativa resulta cuando el tribunal constitucional es
aceptado como instancia de reflexin del proceso poltico. Este es el caso,
cuando los argumentos del tribunal encuentran eco en la colectividad y en las
instituciones polticas, conducen a reflexiones y discusiones que resultan en
convencimientos examinados. Si un proceso de reflexin entre colectividad,
legislador y tribunal constitucional, se estabiliza en forma duradera, puede
hablarse de una institucionalizacin exitosa de los derechos humanos en el
estado constitucional democrtico. Derechos fundamentales y democracia estn
reconciliados (ALEXY, Robet. Derechos fundamentales en el Estado
constitucional democrtico. Para la relacin entre derechos humanos, derechos
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ADPF 1332/RJ
fundamentales, democracia y jurisdiccin constitucional. Trad. Lus Afonso
Heck. In: Revista Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 217:55-66,
julio/septiembre 1999).
Entonces, con estas consideraciones, sealando, por ende, mis divergencias puntuales
con relacin a la fundamentacin y destacando la distinta perspectiva de lectura, pero, en
convergencia en cuanto al resultado bsico, acompao al Ponente.
Quisiera apenas destacar, una vez ms, el magnfico trabajo realizado por ste, as como
la calidad de todos los votos aqu emitidos.
Es mi voto.
701
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05/05/2011
PLENO

VOTO
EL SEOR MINISTRO MARCO AURLIO:
En la sesin de ayer, se proclam la prdida de objeto parcial de la Impugnacin por
Incumplimiento de Precepto Fundamental n 1332, habida cuenta de la sancin de la ley
estadual que implic la extensin de los beneficios previstos en los arts. 19, incisos II y V, y 33,
incisos I a X y pargrafo nico del Decreto-Ley n 220, del 18 de julio de 1975, del Estado de Ro
de Janeiro, a los funcionarios pblicos que haban constituido uniones con personas del mismo
sexo. El pedido residual de reconocimiento de incompatibilidad entre las decisiones
administrativas y judiciales mencionadas en la peticin inicial y la Constitucin Federal fue
recibido como accin directa de inconstitucionalidad con el mismo objeto que la Accin Directa
de Inconstitucionalidad n 4277. Considerando la identidad de pedidos formulo un nico voto
con relacin al tema.
El pedido formulado por el recurrente es el de la aplicacin del rgimen jurdico
previsto en el art. 1723 del Cdigo Civil a las uniones entre personas del mismo sexo con la
intencin de constituir familia. De acuerdo con la interpretacin de algunos, el rgimen estara
limitado a las uniones entre varn y mujer. El recurrente articula con la violacin a los
principios y las reglas constitucionales referentes a la libertad, igualdad, dignidad y seguridad
jurdica. Defiende que constituye una obligacin constitucional del poder pblico la aplicacin
analgica del rgimen de la unin estable a las uniones entre personas del mismo sexo.
Pues bien, he aqu el meollo de la cuestin en debate: saber si la convivencia pblica,
duradera y con nimo de formar familia, por personas del mismo sexo igual debe ser admitida
como entidad familiar a la luz de la Ley Suprema, considerada la omisin legislativa. En caso
afirmativo, cabe la aplicacin del rgimen previsto en el art. 1723 del Cdigo Civil de 2002?
La corriente contraria a tal reconocimiento argumenta que el 3 del art. 226 de la Carta
republicana remite tan solamente a la unin estable entre varn y mujer, lo que se podra
entender como silencio elocuente del constituyente en lo relativo a la unin entre personas del
mismo sexo. Aparte de ello, el art. 1723 del Cdigo Civil de 2002 apenas repite la redaccin del
texto constitucional, sin hacer referencia a la unin entre personas del mismo sexo, a revelar la
doble omisin, lo que alejara del mbito de incidencia de la norma a la unin entre personas de
igual sexo.
Esa es la opinin que puede ser extrada de las decisiones judiciales anexadas al
proceso, compartida por lvaro Villaa Azevedo (Unio entre pessoas do mesmo sexo,
Direito de familia e sucesses, 2008, p. 17). En la misma lnea, la manifestacin de la Asociacin
Eduardo Banks admitida como amicus curiae en este proceso.
He ah la dificultad hermenutica: sera posible incluir en este rgimen una situacin
que no ha sido originalmente prevista por el legislador al establecer la premisa para la
consecuencia jurdica? No habra un desborde de los lmites de la actividad jurisdiccional? La
respuestas a la ltima cuestin, adelante, es desengaadamente negativa.
El 19 de marzo de 2007 en un artculo intitulado La igualdad es colorida, publicado en
Folha de So Paulo, destaqu el prejuicio que viven los homosexuales. La tasa de homicidios
derivados de la homofobia es reveladora. Al resaltar la necesidad de actuacin legislativa, dije,
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entonces, que son 18 millones de ciudadanos considerados de segunda categora: pagan
impuesto, votan, se someten a las normas legales, pero, an as, son vctimas preferenciales de
prejuicios, discriminacin, insultos y burlas, sin que ninguna ley especfica lo reprima. En
tratndose de homofobia, Brasil ocupa el primer lugar, con ms de cien homicidios anuales
cuyas vctimas fueran escogidas apenas por ser homosexuales.
En la conclusin del artculo, hice ver, felizmente, el aumento del nmero de personas
involucradas en las manifestaciones y en las organizaciones en pro de la obtencin de
visibilidad y, por tanto, de los beneficios que ya han conquistado los heterosexuales hace
suponer un marco de mayor comprensin en el futuro. Aun cuando se halle ms alejado de los
pases ms avanzados, en los cuales la unin civil entre personas del mismo sexo es legalmente
reconocida, Brasil est venciendo la deshumana guerra contra el prejuicio, lo que implica el
fortalecimiento del Estado Democrtico de Derecho, sin lugar a duda alguna, la mayor prueba
de desarrollo social.
En el campo de la actividad jurisdiccional, al negar la suspensin de la medida cautelar
pretendida con la Peticin n 1984, aun cuando lo hiciera por fundamentos diversos, tambin
expres la opinin antes mencionada.
Hace no ms de sesenta aos, en Inglaterra, se discuti intensamente si las relaciones
entre personas del mismo sexo deberan ser legalizadas. Las conclusiones quedaron registradas
en el Informe Wolfenden, de 1957. Vean que apenas seis dcadas nos separan de las leyes que
tipificaban la absoluta prohibicin de la sodoma, eso en el pas considerado uno de los ms
liberales y avanzados del mundo. En bandos opuestos en el debate se hallaban el renombrado
profesor L.A. Hart y el magistrado Lord Patrick Devlin. El primera sustentaba el respeto a la
individualidad y la autonoma privada y el segundo, la prevalencia de la moralidad colectiva,
que en la poca repudiaba las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo (Los puntos de
vista estn expresados en las siguientes obras: H.L.A. Hart. Law, Liberty and Morality, 1963; y
Patrick Devlin, The enforcement of morals, 1966).
En breve sntesis, Devlin defendi la necesidad de que las leyes reflejen el tejido bsico
de la composicin de la sociedad, que es exactamente la moralidad comn. Sin la moralidad,
aseguraba, se presentara una desintegracin de la sociedad, siendo tarea del Derecho impedir
la produccin de dicho resultado. Se manifest por la mxima libertad posible en la vida
privada de los individuos, siempre que los actos que stos practiquen no contraren este
precepto reputado fundamental, de la defensa del mnimo tico. Cuestionaba la propia utilidad
del derecho a la libertad cuando se lo accionaba para tomar decisiones que era sabidamente
perjudiciales al individuo y a la sociedad. No se contuvo para afirmar que nadie vea en la
homosexualidad un buen proyecto de vida en efecto, esa era la opinin comn. Interrogado
acerca de lo que debera ser considerado moralidad, recurri al juicio de una persona normal
(right-minded person), lo cual fue criticado por Hart a causa de su extrema vaguedad. Al final,
qu es el juicio de una persona comn?
Segn Hart, tales visiones imputadas a la moralidad comn eran simple prejuicio
resultantes de la ignorancia, del miedo y de la incomprensin, sentimientos incompatibles con
la racionalidad que debe ser inherente a la ciencia jurdica. Apunt cuatro razones para refutar
la posicin de Devlin. Primera: castigar a alguien implica causarle un mal, y, si la actitud del
ofensor no ha ocasionado un mal a nadie, la sancin carece de sentido. En otras palabras, las
conductas particulares que no afectan derechos de terceros deben ser reputadas como
pertenecientes a la esfera de la autonoma privada, libres de la injerencia pblica. Segunda: el
libre albedro tambin es un valor moral relevante. Tercera: la libertad posibilita el aprendizaje
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derivado de la experimentacin. Cuarta: las leyes que afectan a la sexualidad acarrean el mal a
los individuos a ella sometidos, con gravsimas consecuencias emocionales.
A lo largo del tiempo, los argumentos de Hart terminaron por prevalecer, al menos, en
lo relativo a la despenalizacin de la sodoma.
Ya se ha concluido que el Derecho sin la moral puede legitimar atrocidades
impronunciables, tal y como lo comprueban las leyes de Nuremberg, capitaneadas por el
Partido Nazi, que resultaron en la exclusin de los judos de la vida alemana (In Enciclopdia do
Holocausto, United States Holocaust Museum, disponible en http://www.ushmm.org/). La ciencia
del Derecho moralmente asptica deseada por Hans Kelsen la denominada teora pura del
derecho desagu la obediencia ciega a la ley injusta y, la historia ya revel el riesgo de tal
enfoque. El derecho, por ser fruto de la cultura humana, no puede buscar la pureza de las
ciencias naturales, aunque deba perseguir la objetividad y la racionalidad posible.
Por otro lado, el Derecho absolutamente sometido a la moral prest servicios a la
persecucin y a la injusticia, como demuestran episodios de la Edad Media, cuando una religin
especfica captur el discurso jurdico para mantener su hegemona. Como se sabe, las condenas
de los Tribunales de la Santa Inquisicin eran cumplidas por agentes del mismo Estado que
tambin condenaba a los homosexuales, acusados de practicar la sodoma o pecado nefasto
que result, para algunos, en la destruccin divina de la ciudad de Sodoma, conforme se
interpreta a la narrativa bblica. El jurista espaol Gregorio Peces-Barba Martnez (Curso de
derechos fundamentales: teora general, 1991, p. 32) seala que la separacin entre derecho y moral
constituy una de las grandes conquistas de la Ilustracin restaurndose la racionalidad sobre
el discurso jurdico, antes tomado por el oscurantismo e inmiscuido con la moral religiosa.
En sntesis, si no es posible concebir al derecho ya la moral como dos esferas
independientes, como lo deseaba Kelsen, tampoco se puede adoptar la teora de los crculos
concntricos, de Jeremy Bentham (citado por Paulo Nader, Introduo ao estudo do Direito, 2010,
p. 42), que considera al orden jurdico enteramente circunscripto al campo de la moral. Moral y
derecho deben tener criterios distintos, pero deben caminar junto. El derecho no est
ntegramente contenido en la moral y viceversa, pero existen puntos de contacto y
aproximacin.
Es fcil notar la influencia de la moral en el derecho, por ejemplo, en institutos como el
matrimonio en el derecho de familia y en tipos penales, como eran muchos de los
denominados hechos punibles contra las costumbres, los cuales tienen origen comn en
sentimientos morales y religiosos. La afirmacin perentoria de que el discurso jurdico no
puede, bajo condicin alguna, incorporar razones morales para justificar prohibiciones,
permisos, o dar formato a instituciones se muestra equivocada, caso contario la misma
referencia constitucional al principio de la moralidad, presente en el artculo 37, primera parte,
de la Carta Federal, habra de ser tachada de ilegtima. Esta constatacin, empero, no aparta
otra: es incorrecta la prevalencia, en todas las esferas, de razones morales o religiosas.
Especficamente con relacin a la religin, no pueden la fe y las orientaciones morales que
derivan de ella ser impuestas a quien quiera que sea y por quien quiera que sea. Las garantas
de libertad religiosa y del Estado Laico impiden que concepciones morales religiosas guen el
tratamiento estatal dispensado a derechos fundamentales, tales como el derecho a la dignidad
de la persona humana, el derecho a la autodeterminacin, el derecho a la privacidad y el
derecho a la libertad de orientacin sexual.
La ausencia de aprobacin de los diversos proyectos de ley que apoyaron la tesis
sustentada por los recurrentes, aparte de la morosidad en el trmite, indica la falta de voluntad
colectiva en cuanto a la tutela jurdica de las uniones entre personas del mismo sexo. Las
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demostraciones pblicas y privadas de prejuicio con relacin a la orientacin sexual, tan
comunes en los noticieros, revelan la dimensin del problema.
La solucin, de cualquier manera, no depende del legislador, por cuanto deriva
directamente de los derechos fundamentales, en especial del derecho a la dignidad de la
persona humana, bajo la directriz del art. 226 y pargrafos de la Carta Republicana de 1988, en
lo que permiti la reformulacin del concepto de familia.
El reconocimiento de efectos jurdicos a las uniones estables representa la superacin de
las costumbres y convenciones sociales que, durante mucho tiempo, inundaron al Derecho civil
y, en especial, al derecho de familia. La unin de personas con el fin de procreacin, auxilio
mutuo y para compartir un destino es un hecho de la naturaleza, y se encuentra asimismo en las
dems especies. La familia, por otro lado, es una construccin cultural. Como lo aclara Maria
Berenice Dias (Manual de direito das famlias, 2010, p. 28), en el pasado, las familia se formaban
para fines exclusivos de procreacin, habida cuenta de la necesidad de la mayor cantidad
posible de personas para trabajar en los campos rurales. Cuanto mayor el nmero de miembros,
mayor era la fuerza de trabajo, y mayor sera la riqueza que podra extraerse de la tierra. Los
integrantes de la familia se organizaban jerrquicamente en torno a la figura del padre, que
ostentaba la jefatura de la entidad familiar, cabiendo a los hijos y a la mujer la posicin de
sometimiento y obediencia. Este modelo patriarcal, fundado en la jerarqua y en el patrimonio
oriundo de tiempos inmemoriales, sufri profundas transformaciones al tiempo de la
revolucin industrial, cuando las industrias recin nacidas pasaron a absorber la mano de obra
en los centros urbanos. El capitalismo exigi el ingreso de la mujer en el mercado de trabajo,
modificando para siempre el papel del sexo femenino en los sectores pblicos y privados. La
aglomeracin de personas en espacios cada vez ms escasos en las ciudades agrav los costos
de manutencin de la prole, tanto as, que hoy puede hablarse de familia nuclear, en
contraposicin a la familia extensa que exista en el pasado.
Los cambios por los que ha pasado la familia no han impedido la permanencia de
resabios del antiguo modelo, los cuales perduraron y algunos an perduran hasta los das
de hoy. Me refiero a pases en los que an existe la preeminencia del varn por sobre la mujer,
como ocurre en Medio Oriente, y los matrimonios arreglados por los progenitores hecho sobre
la base de sus intereses y no sobre la de los contrayentes que siguen teniendo lugar en
determinados lugares de la India.
Especficamente en Brasil, el Cdigo civil de 1926 atribua efectos jurdicos nicamente
a la familia tradicional consumada mediante el matrimonio entre varn y mujer, en vnculo
indisoluble. La familia era apenas un derivado del matrimonio. Las relaciones situadas fuera de
esta esfera estaban relegadas a la invisibilidad jurdica, cuando no condenados a la tacha de
infamia rotulados con expresiones poco elogiosas recurdese a los hijos adulterinos,
expsitos y concubinas.
La situacin fue cambiando paulatinamente. Primero, con la promulgacin de la Ley n
4121/62 Estatuto de la Mujer Casada que atribuy capacidad de hecho a la mujer,
permitindole la administracin de los bienes reservados. Luego, el divorcio implementado a
travs de la Enmienda Constitucional n 9/77 y reglamentado por la Ley n 6515/77, modific
definitivamente el concepto de familia, quedando reconocidas la disolucin del vnculo y la
formacin de nuevas familias.
El proceso de evolucin lleg a la cima con la promulgacin de la Constitucin de 1988.
La misma se alza como el marco divisor: antes de ella, la familia solo era matrimonial, con ella
vino la democratizacin el reconocimiento a otras formas familiares.
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Segn Gustavo Tepedino: La Constitucin de la Repblica tradujo la nueva tabla de
valores de la sociedad, estableci los principios fundamentales del ordenamiento jurdico en lo
respecta a las relaciones familiares, alter radicalmente los paradigmas hermenuticos para la
comprensin de los modelos de convivencia y para la solucin de los conflictos intersubjetivos
en la esfera familiar (A legitimidades constitucional das famlias formadas por unies de
pessoas do mesmo sexo, Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministerio Pblico da Unio,
nmeros 22 y 23, p. 91). Maria Berenice Dias afirma que ahora ya no se exige la triple
identidad: familia-sexo-procreacin (Unio homoafetiva, 2009, p. 178). Es incuestionable: la
misma tiene a la razn de su parte.
El 5 del art. 226 de la Constitucin Federal equipar a varones y mujeres en los
derechos y deberes conyugales, determinando la ms absoluta igualdad tambin al interior de
la familia. El 4 del mismo artculo admiti los efectos jurdicos de las denominadas familias
monoparentales, formada por apenas de los progenitores y los hijos. Finalmente, el 3 del
mismo impuso expresamente al Estado la obligatoriedad de reconocer efectos jurdicos a las
uniones estables, dando fin a la idea de que nicamente en el matrimonio es posible la
institucin de la familia.
As pues, esta modificacin se revela paradigmtica en el derecho de familia. Este pasa
a ser el derecho de las familias, es decir, de las familias plurales, y no solo de la familia
matrimonial, resultante del matrimonio. En detrimento del patrimonio, fueron elegidos el amor,
el cario y la afectividad entre los miembros como elementos centrales de caracterizacin de la
entidad familiar. Se alter la visin tradicional respecto de la familia, que deja de servir a los
fines meramente patrimoniales y pasa a existir para que los respectivos miembros puedan tener
una vida plena en comn. Se abandon el concepto de familia en cuanto institucin-fin en s
misma, para identificar en ella la calidad de instrumento al servicio de la dignidad de cada
partcipe como defiende Guilherme Calmon Nogueira da Gama (Direito de familia e o novo Cdigo
Civil, p. 93, citado por Maria Berenice Dias, Manual de direito das famlias, 2010, p. 43).
De acuerdo a Pietro Pierlingieri, la familia no fundada en el matrimonio es, por ende,
ella misma una formacin social potencialmente idnea para el desarrollo de la personalidad de
sus integrantes y, como tal, orientada por el ordenamiento a la bsqueda de la concrecin de
esta funcin (O direito civil na legalidade constitucional, 2008, p. 989). Si el reconocimiento de la
entidad familiar depende apenas de la opcin libre y responsable de constitucin de la vida en
comn para promover la dignidad de sus participantes regida por el afecto que entre ellos
existe, entonces no parece existir duda que la Constitucin Federal de 1988 permite que la unin
entre personas del mismo sexo sea admitida como tal. Esta es la nica lectura normativa que
hago de la misma y de los valores que ella consagra, especialmente de las clusulas contenidas
en los arts. 1, inc. III, 3, incs. II y IV, y, 5, primera parte e inc. I.
Perciban que la transformacin operada por la actual Constitucin no se ha resumida al
derecho de familia. A partir de 1988, ocurri la redefinicin del ordenamiento jurdico. Como se
ha dicho, compete a los intrpretes efectuar la filtracin constitucional de los institutos previstos
en la legislacin infraconstitucional. Este fenmeno denominado constitucionalizacin del
Derecho, en la expresin de uso ms corriente, revela que no podemos atarnos a un
dogmatismo ya superado, que entonces prevaleca en el derecho civil.
Esta rama del derecho se ha volcado a la tutela de las situaciones jurdico-existenciales
y, apenas secundariamente, a las situaciones jurdico-patrimoniales. El derecho civil es,
posiblemente, el ramo de la ciencia jurdica ms afectado por la insercin del principio de la
dignidad de la persona humana como fundamento de la Repblica, por cuanto estampa
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directamente las costumbres y los valores de la sociedad, razn por la cual tantas veces al
Cdigo Civil se ha rotulado como la Constitucin del hombre comn.
El derecho civil, sabemos, se restringa al tener. El titular de la propiedad era el gran
destinatario de las normas del derecho civil, y la propiedad era el derecho por excelencia. El
derecho de familia oriundo del Proyecto Bevilcquia concerna a cuestiones patrimoniales.
El derecho civil, en la expresin utilizada por Luiz Edson Fachin, sufri un giro de
Coprnico cuando fue constitucionalizado y, por consiguiente, desvinculado del patrimonio y
socializado. La propiedad y el propietario perdieron el papel central de esta rama de la ciencia
jurdica, cediendo la posta a la persona. Es el derecho del ser, de la personalidad, de la
existencia.
Relegar a las uniones entre personas del mismo sexo a la disciplina de la sociedad de
hecho implica no reconocer esta modificacin paradigmtica del derecho civil llevada a cabo
por la Constitucin de la Repblica. La categora de la sociedad de hecho refleja la realizacin
de un emprendimiento conjunto, pero de ndole patrimonial, y no afectiva o emocional. La
sociedad de hecho es una sociedad irregular, regida por el art. 987 y sigtes. del Cdigo Civil, de
vocacin empresarial. Acerca del tema, Carvalho de Mendona afirmaba que las sociedades de
hecho son aquellas afectadas por defectos que las vician de nulidad, siendo por ello fulminadas
con la condena a muerte (Tratado de direito comercial brasileiro, 2001, pp. 152-153). Segn Rubens
Requio, conviene aclarar que estas entidades sociedades de hecho y sociedades irregulares
no pierden su condicin d sociedades empresariales (Curso de direito comercial, 2010, p.444).
Tanto as que las disoluciones de sociedades de hecho son generalmente sometidas a la
competencia de los juzgados en lo civil y no a la de los juzgados de familia. Nada ms
descompaginado con la esencia de la unin entre personas del mismo sexo, a revelar el
propsito de compartir la vida, y no la obtencin de lucro o de cualquier otra actividad
comercial.
La homosexualidad es un fenmeno que se halla fuertemente visible en la sociedad.
Como ha sido sustentado por los recurrentes, no existe consenso acerca de la causa de la
atraccin hacia alguien del mismo sexo, si es gentica o social, pero no se trata de una mera
eleccin. La afectividad direccionada a otro de igual gnero integra la individualidad de la
persona, de manera que se hace imposible, sin destruir al ser, exigir lo contrario. Insisto: si dos
personas de igual sexo se unen para llevar una vida en comn, el acto no puede ser echado a la
categora impropia. La tutela de la situacin patrimonial es insuficiente. Se impone una
proteccin jurdica integral, sea cual fuera, el reconocimiento del rgimen familiar. De lo
contario, conforme alera Daniel Sarmento (Casamento e Unio Estvel entre Pessoas do
Mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais; In Igualdade, Diferenas e Direitos Humanos, 2008,
p. 644), se est por transmitir el mensaje de que el afecto entre ellos es reprochable y no merece
el respeto de la sociedad, y tampoco la tutela del Estado, lo cual viola la dignidad de estas
personas, que apenas buscan el amor, la felicidad, la realizacin.
Si las decisiones judiciales que permitieron el reconocimiento de las sociedades de
hecho entre personas del mismo sexo representaron un incuestionable avance cuando fueron
pronunciadas, ellas actualmente apenas reproducen el prejuicio y traen a luz el desprecio para
con la persona humana. Igualmente, los primeros pronunciamientos que reconocieron a los
heterosexuales no casados derechos sucesorios con fundamento en la sociedad de hecho fueron
celebrados como innovaciones jurdicas. En los das de hoy, estos fallos judiciales estaran en
franca incompatibilidad con la Constitucin e incluso con la moralidad comn.
El principio de la dignidad de la persona humana ostenta la calidad de fundamento
mayor de la Repblica. Tambin se menciona en el art. 226, 7, donde figura como principio
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inherente a la planificacin familiar, y en los arts. 227 y 230, que refieren al deber de la familia,
de la comunidad y del Estado de asegurar, respectivamente, la dignidad del nio y de la
persona mayor. Las opiniones doctrinarias aseveran que se trata del valor de los valores del
punto de Arqumedes en el Estado constitucional (Ingo Wolfang Sarlet, Dignidade da pessoa
humana e direitos fundamentais, 2002, p. 81), de manera que la importancia en cuanto fuente
autnoma de obligaciones y derechos no puede preterida.
La unidad de sentido del sistema de derechos fundamentales se encuentra en el
principio de la dignidad de la persona humana, porque aquellos existen en funcin de la
necesidad de garantizar la dignidad del ser humano. La dificultad de extraer el exacto
significado de la expresin dignidad humana conduce a la conclusin de que los rganos
investidos de legitimidad democrtico-electoral deben tener un papel destacado en este
menester, pero no impide el reconocimiento de una zona de certeza positiva en lo referente a
los elementos esenciales del concepto.
La prohibicin de instrumentalizacin del ser humano constituye el ncleo de tal
principio, como bien lo han enfatizado los recurrentes. Nadie puede ser funcionalizado,
instrumentalizado, con el objeto de viabilizar el proyecto de sociedad ajeno, aun ms cuando
ello se funda en una visin colectiva prejuiciosa o en lectura de textos religiosos. La
funcionalizacin es una caracterstica tpica de las sociedades totalitarias, en las cuales el
individuo sirve a la colectividad y al Estado, y no lo contrario. Las concepciones organicistas de
las relaciones entre individuo y sociedad, aunque puedan ser encontradas aqu y all, son
francamente incompatibles con la consagracin de la dignidad de la persona humana.
Incumbe a cada individuo formular las elecciones de vida que llevarn al pleno
desarrollo de su personalidad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos hace mucho
reconoce la proteccin jurdica que se concede al proyecto de vida (vase Loayza Tamayo vs. Per,
Cantoral Benavides vs. Per), que indudablemente integra el contenido existencial de la dignidad
de la persona humana. Sobre este punto, consign Antnio Augusto Canado Trindade en el
caso Gutirrez Soler vs. Colombia, sentencia del 12 de septiembre de 2005:
Todos vivimos en el tiempo, que termina por consumirnos. Precisamente
por vivirnos en el tiempo, cada uno busca divisar su proyecto de vida. El vocablo
proyecto encierra en s toda una dimensin temporal. El concepto de proyecto de
vida tiene, as, un valor esencialmente existencial, atenindose a la idea de
realizacin personal integral. Es decir, en el marco de la transitoriedad de la vida, a
cada uno cabe proceder a las opciones que le parecen acertadas, en el ejercicio de
plena libertad personal, para alcanzar la realizacin de sus ideales. La bsqueda de
la realizacin del proyecto de vida desvenda, pues, un alto valor existencial, capaz
de dar sentido a la vida de cada uno
El Estado existe para auxiliar a los individuos en la realizacin de sus respectivos
proyectos personales de vida. Este Tribunal Supremo ya sostuvo en numerosas ocasiones, la
cobertura que la dignidad ofrece a las prestaciones de tipo material, reconociendo obligaciones
pblicas en materia de medicamentos y guarderas, pero no puede olvidar la dimensin
existencial del principio de la dignidad de la persona humana, pues una vida digna no se
reduce a la integridad fsica y al bien pasar financiero. La dignidad de la vida requiere la
posibilidad de concrecin de metas y proyectos. Por ello se habla de dao existencial cuando el
Estado perjudica al ciudadano en este aspecto. Es decir, al Estado le est vedado impedir que
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los individuos busquen su propia felicidad, a no ser en caso que con ello se violen los derechos
de otros, lo que no ocurre en autos.
Con toda seguridad, el proyecto de vida de quienes sienten atraccin por personas de
su mismo sexo resultara perjudicado con la imposibilidad absoluta de formar familia. Exigirles
el cambio de su orientacin sexual a fin de ser aptos para alcanzar tal o cual situacin jurdica
demuestra el menosprecio a la dignidad. Se topa, an, con la prohibicin constitucional del
prejuicio en razn de orientacin sexual.
Consustancial con el objetivo fundamental de la Repblica Federativa de Brasil de
promover el bienestar de todos, sin prejuicios de origen, raza, sexo, color, edad y cualquier otra
forma de discriminacin (art. 3, III de la CF) no es dado interpretar el arcabuz normativo de
manera a llegar al enfoque que contrare tal principio angular, agasajando constitucionalmente
a un prejuicio vedado. Se muestra inviable, porque desprecia la sistemtica integrativa presente
en los principios mayores, la interpretacin aislada del art. 226, 3, en lo que revela el
reconocimiento de la unin estable entre varn y mujer como entidad familiar, incluso porque
el dispositivo no prohbe tal reconocimiento entre personas de igual sexo.
Por lo dems, resalto el carcter tpicamente contra-mayoritario de los derechos
fundamentales. De nada servira la positivizacin de derechos en la Constitucin, si los mismos
fueran ledos conforme a la opinin pblica dominante. Al asentar la prevalencia de derechos,
aun en contra de lo que opine la mayora, el Supremo Tribunal Federal confirma su papel
crucial de guardin de la Carta Fundamental de la Repblica, como lo hizo al juzgar el Recurso
Extraordinario n 633703, de ponencia del Ministro Gilmar Mendes, cuando declar la
inconstitucionalidad de la Ley de Ficha Limpia a las elecciones de 2010, por no estar en
harmona con lo dispuesto en el art. 16 de la Constitucin Federal. As ya se haba procedido en
otras ocasiones, tal como en la Accin Directa de Inconstitucionalidad n 1351/DF, de la cual fui
ponente, con relacin a los partidos pequeos, en el clebre caso de la Clusula de Barreira.
Con base en estos fundamentos, concluyo que es obligacin constitucional del Estado
reconocer la condicin familiar y atribuir efectos jurdicos a las uniones entre personas del
mismo sexo. Un entendimiento contrario discrepa, a ms no poder, con las garantis y derechos
fundamentales, sirve de eco a prejuicios ancestrales, mezquina la personalidad del ser humano
y, finalmente, desdea el fenmeno social, como si la vida en comn con intencin de formar
familia no existiera o fuera irrelevante para la sociedad.
Con respecto a la equiparacin de las uniones entre personas del mismo sexo al rgimen
de las uniones estables, previsto en el art. 1723 del Cdigo Civil de 2002, el obstculo gramatical
puede ser superado recurriendo al instrumento presente en las tradicionales herramientas
hermenuticas. No es reciente la evolucin doctrinaria relativa a la teora de las normas
jurdicas, en las cuales se ampli la comprensin de la funcin y del papel de los principios en el
ordenamiento jurdico. Ana Paula de Barcellos (A eficacia dos principios constitucionais, 2010)
recuerda que los principios estn dotados mltiples posibilidades de eficacia jurdica
destacndose su utilizacin como vector hermenutico-interpretativa. Hay casos en los cuales
los principios poseen eficacia positiva, lo que ocurre precisamente cuando el ncleo esencial de
su sentido resulta violado. Por ello, Celso Antnio Bandeira de Mello, en Elementos de direito
administrativo, 1980, p. 104, resalta:
Viola un principio es mucho ms grave que transgredir una norma. La
desatencin al principio implica ofensa no apenas a un especfico mandamiento
obligatorio, sino a todo un sistema de rdenes. Es una forma ms grave de
ilegalidad o inconstitucionalidad, conforme al nivel del principio violado,
709
ADI 4277/DF
ADPF 1332/RJ
porque representa una insurreccin contra todo el sistema, subversin a sus
valores fundamentales, lesin irremisible a su arcabuz lgico y la corrosin de
su estructura angular.
Extraigo del ncleo del principio de la dignidad de la persona humana la obligacin del
reconocimiento a las uniones entre personas del mismo sexo. No existe prohibicin
constitucional a la aplicacin del rgimen de la unin estable a estas uniones, no pudiendo
vislumbrarse un silencio elocuente en virtud de la redaccin del art. 226, 3. Existe, eso s, la
obligacin constitucional de no discriminacin y de respeto a la dignidad de la persona
humana, a las diferencia, a la libertad de orientacin sexual, lo que impone el tratamiento
ecunime entre homosexuales y heterosexuales. En tal contexto, la literalidad del art. 1723 del
Cdigo Civil est mucho ms all de lo que consagra la Constitucin de 1988.
Por tanto, seor Presidente, juzgo procedente la peticin formulada para conferir
interpretacin conforme a la Constitucin al art. 1723 del Cdigo Civil, aprobado por Ley n
10406/2002, a los efectos de declarar la aplicabilidad del rgimen de la unin estable a las
uniones entre personas del mismo sexo.
710
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05/05/2011
PLENO

VOTO
EL SEOR MINISTRO CELSO DE MELLO:
Quiero destacar, antes que nada, seor Presidente, el magnfico voto pronunciado por el
eminente Ministro AYRES BRITTO, ponente en la presente causa, y as tambin, deseo registrar
la excelencia de los pronunciamientos de los eminentes Ministros de este Supremo Tribunal que
me han precedido en el uso de la palabra, aparte de resaltar los valiossimos alegatos
pronunciados ante nosotros, sea por las partes, sea por los terceros que han intervenido en
calidad de amicus curiae.
Tampoco puedo dejar de aludir a la primorosa pieza procesal, de autora de la eminente
procuradora DBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA, quien, actuando en su
condicin de Procuradora General de la Repblica, en ejercicio, inco el examen, por parte de
este Tribunal, de una relevantsima cuestin de ndole constitucional.
I. La intervencin del amicus curiae: factor de pluralizacin del debate
constitucional y respuesta a la cuestin de la legitimidad democrtica de las
decisiones del Supremo Tribunal Federal
Con la efectiva actuacin de las partes y, aun, con la intervencin de diversas entidades
e instituciones representativas de la sociedad civil, se ha pluralizado el debate constitucional en
torno a la materia en discusin (ADI 2321-MC/DF, Pon. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) y se
permiti que el Supremo Tribunal Federal dispusiera de todos los elementos necesarios para la
resolucin de la controversia, viabilizndose, a travs de tal apertura procedimental, la
superacin de la grave cuestin atinente a la legitimidad democrtica de los fallos emanados de
este Tribunal (GUSTAVO BINENBOJM, A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira, 2da
edicin, 2004, Renovar; ANDR RAMOS TAVARES, Tribunal e Jurisdio Constitucional, p.
71/94, 1998, Celso Bastos Editor; ALEXANDRE DE MORAES, Jurisdio Constitucional e
Tribunais Constitucionais, p. 64/81, 2000, Atlas, DAMARES MEDINA, Amicus Curiae: Amigo da
Corte o Amigo da Parte?, 2010, Saraiva, v.g.), cuando ejerce su extraordinario poder de efectuar,
in abstracto, el control concentrado de constitucionalidad.
Este Supremo Tribunal, en el desempeo de la jurisdiccin constitucional, se califica
tal como sostiene el eminente Ministro GILMAR MENDES (Direitos Fundamentais e Controle de
Constitucionalidade, p. 503/504, 2da edicin, 1999, Celso Bastos Editor) como mediador entre
las distintas fuerzas con legitimacin en el proceso constitucional, en orden a pluralizar, en un
abordaje que deriva de la apertura material de la Constitucin, el propio debate en torno al
litigio constitucional (INOCNCIO MRTIRES COELHO, As idias de Peter Hberle e a abertura
da interpretao constitucional no direito brasileiro, in RDA 211/125-134, 133), confirindose, de
esta manera, expresin real y efectiva al principio democrtico, todo para que no se instaure, en
el mbito del control normativo abstracto, un indeseable dficit de legitimidad de los fallos que
el Supremo Tribunal Federal dicta en el ejercicio, in abstracto, de los poderes inherentes a la
jurisdiccin constitucional.
711
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ADPF 1332/RJ
Es, por ende, en este papel de intermediario entre las diferentes fuerzas que se
antagonizan en la presente causa, que el Supremo Tribunal Federal acta en el presente juicio,
considerando, por una parte, la trascendencia de la cuestin constitucional suscitada en el
presente proceso (as como los valores esenciales y relevantes bajo examen), y teniendo en vista,
por otra, el sentido legitimador de la intervencin de representantes de la sociedad civil, a quien
se posibilit, con especial destaque a los grupos minoritarios, la posibilidad de que ofrezcan
alternativas para la interpretacin constitucional en lo que se refiere a los puntos alrededor de
los cuales se ha instalado la controversia jurdica.
Hechas estas consideraciones, paso a examinar, la relevantsima cuestin constitucional
ahora bajo juicio, solicitando se me permita una breve digresin histrica en torno al tema
subyacente a la presente causa.
II. La represin pecado nefasto: del Liber Terribilis de las Ordenaciones del
Reino al vigente Cdigo Penal Militar
Si revisamos la legislacin real que Portugal impuso en Brasil durante el perodo
colonial, y analizamos las sanciones tipificadas en el Libro V de las Ordenaciones del Reino,
conocido como Liber Terribilis, pues tal era el modo compulsivo con el que este estatuto regio
prodigaba la pena de muerte, constataremos la manera cruel (y terriblemente impiadosa) con la
cual las autoridades de la Corona perseguan y repriman a los homosexuales.
Es interesante observar que las Ordenaciones del Reino las Ordenanzas Alfonsinas
(1446), las Ordenanzas Manuelinas (1521) y las Ordenanzas Filipinas (1603) marcadas por una
evidente hostilidad para con los actos de sodoma, tambin calificada como pecado nefasto (o, por
utilizar la expresin literal de aquellos textos legislativos, como cosa indigna de expresarse con
palabras: cosa de la cual no puede hablarse sin vergenza) conminaban con sanciones
gravsimas que viabilizaban incluso la imposicin del supplicium extremum a los autores de estas
prcticas sexuales tenidas por desviadas, como revela VERONICA DE JESUS GOMES, en su
tesina de maestra (Vcio dos clrigos: a sodoma nas mallhas do Tribunal do Santo Ofcio de Lisboa,
Niteri, UFF, 2010):
Las Ordenaciones del Reino portugus fueron rigurosas al juzgar el
pecado/crimen al proveer penas bastante severas para los sodomitas, incluyendo
la muerte, como ya sealaban en el siglo XV las Ordenanzas Alfonsinas. La pena
capital fue confirmada por leyes posteriores, cuando se dio una mejor sistematizacin y
recrudecimiento de las reglas penales. Las Ordenanzas Manuelinas (1514/1521)
mantuvieron la hoguera para los transgresores, equipararon la sodoma al crimen de
lesa majestad, o sea, el que cometiera un acto de sodoma padecera las mismas
sanciones que quien traicionara a la persona del Rey o su Real Estado, declarado que
todos sus bienes sean confiscados para la Corona de Nuestros Reino [...], as
propiamente como los de aquellos que cometieran crimen de lesa Majestad contra su Rey
y Seor.
Adems de ello, conden a sus hijos y descendientes a la infamia,
prohibindoles ocupar cargos pblicos, aparte de incitar a la delacin, prometiendo un
tercio de las posesiones de los acusados a quienes sealaran a los culpables, en
pblico o en privado. Quien tuviera conocimiento de algn desviado y no lo delatara
tendra todos sus bienes confiscados y sera expulsado para siempre de los reinos y
seoros portugueses.
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ADI 4277/DF
ADPF 1332/RJ
Con relacin a los compaeros de los sodomitas, el Cdigo Manuelino
determinaba que, en caso de delacin, que llevara al encarcelamiento del acusado, le
fuera perdonada toda pena civil, y tambin todo crimen que est previsto en esta
Ordenanza (...). Las disposiciones all registradas valan tanto para quienes pecaran
antes de su promulgacin como para quienes, por ventura, viniesen a cometer dicho
crimen de ah en adelante.
Las reglas se aplicaban tambin para la sodoma femenina, que, a partir
de entonces, pas a configurarse como un crimen juzgado por las ordenanzas reales.
Las Ordenanzas Filipinas (1603) confirmaron la pena capital para los
sodomitas de cualquier calidad, incluidas las mujeres, manteniendo la confiscacin de
bienes y la infamia para sus descendientes, de igual manera que lo establecido para
quienes cometieran el crimen de lesa majestad. Los delatores ahora tendran derecho a la
mitad de la hacienda del culpable. En caso de que los delatados no tuvieran bienes, la
Corona pagara en dinero al descubridor, una cantidad que sera debida apenas en caso
de encarcelamiento del sodomita. Al igual que las Ordenanzas Manuelinas,
condenaban a la confiscacin total de bienes y a la expulsin perpetua de quienes no
colaboraran con la justicia y confirmaban la indulgencia para quienes delataran a sus
compaeros.
...
Este cdigo present innovaciones que merecen ser destacadas. El discurso
persecutorio a las prcticas homosexuales pareci recrudecerse. Las relaciones entre
personas del mismo sexo, que no constaba en las dos primeras ordenanzas, pasaron a
ser severamente castigada con la pena de confinamiento en las galeras, y otras penas
extraordinarias, segn el modo de perseverancia del pecado.
(...)
Dos testigos de distintos actos sexuales eran requeridos para que el delito se
considerara probado y el legislador se preocup con la identidad de los testigos, cuyos
nombres no deberan ser revelados, ello no obstante, segn el arbitrio del juzgador.
Hasta entonces, no haba preocupacin con respecto a las caricias
homosexuales por parte de las ordenanzas reales. Las Ordenanzas Alfonsinas se
refirieron apenas a los actos de sodoma en s mismos y las Ordenanzas Manuelinas
incluyeron a las mujeres, a la bestialidad (practicada por ambos), aparte del uso de
ropas masculinas por parte de mujeres y viceversa. En los Cdigos Filipinos, aunque
los toques deshonestos no fueran suficientes para comprobar el delito, pasaron a ser
gravemente sancionados con el confinamiento a las galeras y otras penas,
dependiendo de la contumacia e impertinencia del individuo.
Otro aspecto que debe ser destacado es el de la introduccin de la
tortura en el ttulo relativo a la sodoma. Siempre que hubieran culpables o indicios
de culpa, que conforme a derecho, bastaran, el sujeto era enviado al tormento a fin de
revelar a sus compaeros y cualquier otra persona que haya cometido sodoma o
supiera de su prctica. La tortura de los reos negativos o vacilantes fue un
procedimiento judicial comn en los cdigos legislativos europeos (...).
En Portugal, la preocupacin con la utilizacin de la tcnica como forma
de obtener confesiones era tal que las Ordenanzas Manuelinas aconsejaban que no
fueran aplicadas sesiones seguidas de tormento al mismo reo, para que el miedo al
dolor, ratificara una falsa confesin (...).
713
ADI 4277/DF
ADPF 1332/RJ
Las tres Ordenanzas no fueron los nicos cdigos legislativos portugueses que
censuraron y penalizaron a los sodomitas y a los practicantes de caricias con el mismo
sexo. Las llamadas Leyes Extravagantes tambin tuvieron el mismo objetivo. El 9 de
marzo de 1571 promulgada por el rey don Sebastin, ordenaba que las personas que con
otras del mismo sexo cometieran el pecado de acariciarse fueran gravemente castigadas
con el confinamiento en las galeras y otras penas extraordinarias, segn el modo en que
perseveraran en el pecado. En 1606, el rey Felipe II ratific la ley de don Sebastin
contra las caricias, y determinaba que los culpables fueran encarcelados y, siendo
peones, recibieran la pena vil de azote con anuncio y pregn, debiendo ser destinados a
las galeras por siete aos. En caso de personas de mejor calidad, seran expulsada y
destinadas a Angola sin posibilidad de perdn. Adems, los reincidentes ms duros y
escandalosos podran ser condenados a muerte, perdiendo las familias nobles su
dignidad y privilegios (las negritas son mas).
La actividad persecutoria que la Corona real portuguesa promovi en contra de los
homosexuales, en Portugal y en sus dominios de ultramar, se intensific con el proceso de
expansin colonial lusitana, a tal punto que el rey don Sebastin, preocupado con las relaciones
homosexuales entre portugueses y los pueblos por stos conquistados, dict una Ley relativa al
pecado de sodoma, como seala el ilustre antroplogo y profesor LUIZ MOTT (Relaes raciais
entre homossexuais no Brasil colonial).
En dicha etapa de nuestro proceso histrico, no obstante, no fueron nicamente las
autoridades seculares las que dispensaron este dursimo trato a los homosexuales. Tambin la
Iglesia, a partir de 1553 (como informa RONALDO VAINFAS, en su obra Confisses da Bahia),
los reprimi y castig, severamente en nuestro pas como se percibe en los documentos que
registran la actuacin del Santo Oficio en Brasil, como aquellos que refieren, por ejemplo, a la
primera vista del Santo Oficio (1591), a cuya cabeza estuvo el Inquisidor Heitor Furtado de
Mendona, segn relata MINISA NOGUEIRA NAPOLITANO (A sodoma feminina na primeira
visitao do Santo Ofcio ao Brasil):
Las penas previstas en tales leyes tenan, ante todo, la finalidad de
suscitar el miedo, explicitar la norma y dar ejemplo a todos aquellos que asistieran a las
sentencias y a las penas padecidas por los inculpados, sean las humillaciones ante
todo el pblico, sea la flagelacin de su cuerpo o, incluso, la muerte en la hoguera,
denominada pena capital. Las mismas repartan verdadero temor, haciendo que las
personas que presenciaran estos espectculos punitorios examinaran sus consciencias,
reflexionaran acerca de sus delitos. El ritual punitorio era una ceremonia poltica
de reactivacin del poder y de la ley del monarca.
La sodoma propiamente dicha, segn el Libro V de las Ordenanzas
Filipinas, se equiparaba al de lesa-majestad y se extenda tanto a los varones como a
las mujeres que cometieran el pecado contra la naturaleza. Todos los culpables seran
quemados y convertidos en polvo a travs del fuego, sus bienes confiscados para
la Corona y sus hijos y nietos seran tenidos como infames e inhbiles (las negritas
son mas).
Aunque la actuacin del Tribunal del Santo Oficio nicamente se haya dado al final del
siglo XVI, a travs de su primera visita a Baha (1591), el hecho es que, como culminacin de un
proceso de negociaciones diplomticas iniciadas, aun, bajo el reinado de don Manuel I el
714
ADI 4277/DF
ADPF 1332/RJ
Venturoso, la Inquisicin fue instituida, en el reinado de don Juan III, por el Romano Pontfice
Pablo III, que promulg Cum ad nihil magis, 23/05/1536, que restaur un anterior documento
pontificio de igual denominacin y finalidad, promulgado en 1531 por el Papa Clemente VII.
Este evento, analizado por diversos autores (PEDRO CARDIM, Religio e ordem social,
in Revista de Histria das Idias, Coimbra, 2001; FRANCISCO BETHENCOURT, Os equilbrios
sociais do poder, in Histria de Portugal, organizada por Jos Mattoso, 1993, Lisboa, Estampa,
v.g.), reflej, en aqul momento histrico, la fuerte influencia resultante del Concilio de Trento
(1545-1563), cuyas deliberaciones las denominadas resoluciones tridentinas exacerbaron an
ms la reaccin hostil al comportamiento homosexual, siendo vlido recordar, dada la
oportunidad, las palabas de VERONICA DE JESUS GOMES (op. cit.):
Marcado por un entendimiento de la realeza en el que el religioso y el
poltico surgen lado a lado, llegando incluso a compenetrarse, el Estado
portugus, al buscar la ortodoxia religiosa y moral de sus sbditos, cre la
Inquisicin, una institucin de carcter hbrido, ya que, aun constituido como
tribunal eclesistico, no deja de afirmarse como tribunal real.
..........................................................................................................................
An en el siglo XVI, el Santo Oficio lusitano ciertamente influenciado
por las ideas de reforma propuestas por el Concilio de Trento, no se volc apenas
contra los errores de la fe, habiendo recibido competencia para juzgar ciertos
desvos morales, es decir, pecados/crmenes que, hasta entonces, se hallaban bajo la
jurisdiccin civil y eclesistica. Las disposiciones tridentinas demostraron
ojeriza a las prcticas de los sodomitas. Al llamar la atencin hacia los prejuicios
de la prdida de la gracia de la justificacin, que, una vez recibida, poda ser revocada
no apenas a travs de la infidelidad, a travs de la cual se extingua la propia fe, sino
tambin cualquier otro pecado mortal, incluso cuando la fe no terminaba, las
determinaciones del Concilio recordaron las afirmaciones del apstol Pablo que seal
la exclusin de los afeminados y sodomitas del reino de Dios (las negritas son
mas).
De ah se percibe, que la cuestin de la homosexualidad, desde los comienzos de
nuestra historia, fue inicialmente tratada bajo el signo de la ms cruel de las represiones (LUIZ
MOTT, Sodomia na Bahia: o amor que no ousava dizer o nome), experimentando, desde entonces,
en su consideracin por parte del Poder Pblico, tratamientos normativos que jams se
despojaron de la mirada del prejuicio y la discriminacin, de lo cual resulta un claro ejemplo la
pena (privativa de libertad), impuesta hasta hoy, a travs de legislacin especial, que tipifica
como crimen militar, la prctica de relaciones homosexuales en el mbito de las organizaciones
castrenses (CPM, art. 235), lo cual ha llevado a algunos autores (MARIANA BARROS
BARREIRAS, Onde est a igualdade? Pederastia no CPM, in Boletim IBCCRIM, ao 16, junio
2008; CARLOS FREDERICO DE O. PEREIRA, Homossexuais na Foras Armadas: tabu o
indisciplina?, v.g.) a sustentar la inconstitucionalidad material de la referida clusula de
tipificacin penal, no obstante la existencia de un precedente de este Tribunal en sentido
contrario (HC 79285/RJ, Pon. Min. MOREIRA ALVES).
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III. El reconocimiento, por imperativo constitucional, de la unin estable entre
personas del mismo sexo como legtima entidad familiar.
Los ejemplos de nuestro pasado colonial y el registro de prcticas sociales menos
antiguas revelan el tratamiento prejuicioso, excluyente y discriminatorio que ha vendido siendo
dispensado a la vivencia de los homosexuales en nuestro pas.
Por ello, se impone proclamar, ahora ms que nunca, que nadie, absolutamente nadie,
puede ser privado de derechos ni padecer cualquier restriccin de orden jurdica por motivo de
su orientacin sexual.
Esto significa que tambin los homosexuales tienen derecho a recibir la igual proteccin
de las leyes y del sistema poltico-jurdico instituido por la Constitucin de la Repblica,
mostrndose arbitrario e inaceptable cualquier estatuto que sanciones, excluya, discrimine,
fomente la intolerancia, estimule la falta de respeto y desiguale a las personas por motivo de su
orientacin sexual.
Esta afirmacin, ms que una simple proclamacin retrica, traduce el reconocimiento,
que emerge del marco de las libertades pblicas, de que el Estado no puede adoptar medidas ni
formular prescripciones normativas que provoquen, por efecto de su contenido discriminatorio,
la exclusin jurdica de grupos minoritarios o no, que integran la comunidad nacional.
Incumbe, por esto mismo, a este Supremo Tribunal, habida cuenta de la naturaleza
eminentemente constitucional de esta clusula que impide trato discriminatorio, velar por la
integridad de esta proclamacin, pues, actuando de esta manera, el Supremo Tribunal Federal,
al pronunciar esta sentencia que ya se muestra impregnado de denso significado histrico
estar viabilizando la plena realizacin de los valores de libertad, igualdad y no discriminacin,
que representan fundamentos esenciales para la configuracin de una sociedad verdaderamente
democrtica.
En realidad, la sentencia que hoy se expide, ciertamente marcar la vida de este pas e
imprimir nuevos rumbos a la causa de la comunidad homosexual.
Se busca, a travs del acogimiento de la pretensin incoada por el recurrente, la
consecucin de un fin revestido de plena legitimidad jurdica, poltica y social, que, lejos de
dividir a las personas, grupos e instituciones, estimula la unin de toda la sociedad en torno a
un objetivo comn, pues fallos como ste que ahora dicta el Supremo Tribunal Federal que
ponen trmino a injustas divisiones, fundadas en prejuicios inaceptables y que ya no resisten al
paso del tiempo, poseen la virtud de congregar a aquellos que reverencia a los valores de la
igualdad, la tolerancia y la libertad.
Este fallo que torna efectivo el principio de la igualdad, que asegura el respeto a la
libertad personal y a la autonoma individual, que confiere primaca a la dignidad de la persona
humana y que rompiendo paradigmas histricos y culturales, remueve los obstculos que, hasta
ahora, inviabilizaban la bsqueda de la felicidad por parte de los homosexuales, vctimas de
tratos discriminatorios no es ni puede ser calificado como un fallo dictado en contra de
alguien, al igual que tampoco puede considerrselo un fallo dictado apenas a favor de algunos.
Con este fallo, Brasil da un paso significativo contra la discriminacin y contra el trato
excluyente que ha venido marginando a los grupos minoritarios en nuestro pas, lo que hace
imperioso el acogimiento de nuevos valores y la consagracin de una nueva concepcin del
derecho, fundada en una nueva visin del mundo, superando los desafos impuestos por la
necesidad de cambiar de paradigmas, en orden a viabilizar, como poltica de Estado, la
instauracin y consolidacin de un orden jurdico genuinamente inclusivo.
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Por tal razn, el magisterio de la doctrina apoyndose en una valiosa hermenutica
constructiva e invocando principios fundamentales (como los de la dignidad de la persona
humana, de la libertad, de la autodeterminacin, de la igualdad, del pluralismo, de la
intimidad, de la no discriminacin y la bsqueda de la felicidad) ha venido revelando una
admirable percepcin con respecto al significado que revisten tanto el reconocimiento del
derecho personalsimo a la orientacin sexual como la proclamacin de la legitimidad ticojurdica de la unin entre personas del mismo sexo como entidad familiar, en orden a permitir
que se extraigan, a favor de parejas homosexuales, relevantes consecuencias en el plano del
derecho, especialmente en el campo de la seguridad social y, tambin, en la esfera de las
relaciones sociales y familiares.
Esta visin del tema, que tiene la virtud de superar, en este inicio de la segunda dcada
del tercer milenio, incompresibles resistencias sociales e institucionales fundadas en
inadmisibles frmulas prejuiciosas, ha sido exteriorizada, como lo enfatic anteriormente, por
eminentes autores, cuyo anlisis de tan significativas cuestiones ha puesto en evidencia, con
absoluta correccin la necesidad de atribuirse un verdadero estatuto de ciudadana a las
uniones estables entre personas del mismo sexo (LUZ EDSON FACHIN, Direito de familia
Elementos crticos luz do novo Cdigo Civil brasileiro, p- 119/127, n. 4, 2003, Renovar; LUIZ
SALEM VARELLA/IRENE INNWINKL SALEM VARELLA, Homoerotismo no direito brasileiro e
universal parceria civil entre pessoas do mesmo sexo, 2000, Ag Juris Editora; ROGER RAUPP
RIOS, A homossexualidade no direito, p. 97/128, n. 4, Livraria do Advogado Editora
ESMAFE/RS; ANA CARLA HARMATIUK MATOS, Unio entre pessoas do mesmo sexo: aspectos
jurdicos e sociais, p. 161/162, Del Rey, 2004; VIVIANE GIRARDI, Famlias contemporneas,
filiao e afeto: a possibilidade jurdica de adoo por homossexuais, Livraria do Advogado Editora,
2005; TASA RIBEIRO FERNANDES, Unies homossexuais: efeitos jurdicos, Editora Mtodo,
So Paulo; JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, A natureza jurdica da relao homoertica in
Revista AJURIS, n 88, tomo I, p. 224/252, diciembre 2002, v.g.).
Corresponde recordar, en este punto, tal como ya lo hiciera en decisin que pronunci
en la ADI 3300-MC/DF, de la cual fui ponente, la notable leccin impartida por la eminente
jueza y hoy ilustre abogada MARIA BERENICE DIAS (Unio homossexual: o preconceito &
justia, p. 71/83 y p. 85/99, 97, 3ra edicin, Livraria do Advogdo Editora), cuyas reflexiones
acerca del tema merecen especial mencin:
La Constitucin otorg especial proteccin a la familia,
independientemente de la celebracin del matrimonio, as como a las familias
monoparentales. Pero la familia no se define exclusivamente en razn del vnculo
entre un hombre y una mujer o de la convivencia de los ascendientes con sus
descendientes. Tambin la convivencia de personas del mismo sexo o de sexos
distintos, unidas por vnculos afectivos, sin connotacin sexual, merece ser reconocida
como entidad familiar. La prole o la capacidad de procreacin no son esenciales para
que la convivencia de dos personas merezca la proteccin legal, no cabiendo dejar fuera
del concepto de familia a las relaciones entre personas del mismo sexo. Presentes los
requisitos de la vida en comn, cohabitacin, mutua asistencia, y de concederse los
mismos derechos e imponerse las mismas obligaciones a todos los vnculos de afecto
que tengan idnticas caractersticas.
Mientras la ley no acompae a la evolucin de la sociedad, el cambio de
mentalidad, la evolucin del concepto de moralidad, nadie, menos los jueces, puede
cerrar los ojos a estas nuevas realidades. Posturas prejuiciosas o discriminatorias
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generan grandes injusticias. No cabe confundir cuestiones jurdicas con cuestiones de
carcter moral o de contenido meramente religioso.
Esta responsabilidad de ver lo nuevo asumi la Justicia al prestar juridicidad
a las uniones extraconyugales. Debe, ahora, mostrar igual independencia y coraje con
relacin a las uniones entre personas del mismo sexo. Ambas son relaciones afectivas,
vnculos en los que existe compromiso amoroso. As, resulta imperativo reconocer la
existencia de un gnero de unin estable que comporta ms de una especia: unin
estable heterosexual y unin estable entre personas del mismo sexo. Ambas merecen
ser reconocidas como entidad familiar. Habiendo convivencia duradera, pacfica,
pblica y continua entre dos personas, establecida con el objeto de constituir familia,
es menester reconocer la existencia de una unin estable. Independiente del sexo de sus
integrantes, tienen ttulo a una misma proteccin.
Al menos hasta que el legislador reglamente las uniones entre personas del
mismo sexo, como la mayora de los pases del mundo civilizado lo ha hecho, incumbe a
la judicatura prestarse visibilidad y asegurarles los mismos derechos que merecen las
dems relaciones afectivas. Esta es la misin fundamental de la jurisprudencia, que
necesita desempear su papel de agente transformador del estancamiento de los
conceptos de la sociedad (...) (el destacado es mo).
Vale destacar, adems, ante el carcter seminal del que se hallan impregnados notables
pronunciamientos emanados del Excelentsimo Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande
do Sul y del Excelentsimo Tribunal Regional Federal de la 4ta Regin, consustanciados en fallos
sumariados como sigue:
Relacin homosexual Unin estable Aplicacin de los principios
constitucionales de la dignidad humana y de la igualdad Analoga
Principios generales del derecho Visin abarcante de las entidades
familiares Reglas de inclusin (...) Interpretacin de los arts. 1723, 1725 y 1658
del Cdigo Civil de 2002 Precedentes jurisprudenciales. Constituye unin
estable la relacin fctica entre dos mujeres, configurada en la convivencia continua,
duradera y establecida con el objeto de constituir verdadera familia, observados los
deberes de lealtad, respeto y mutua asistencia. Superados los prejuicios que afectan
a dichas realidades, se aplican los principios constitucionales de la dignidad de la
persona, de la igualdad, adems de la analoga y de los principios generales del
derecho, aparte del modelo contemporneo de las entidades familiares configurado en
un sistema abierto dotado de reglas de inclusin. De esta manera, definida la
naturaleza de la convivencia, se opera el reparto de los bienes de acuerdo al rgimen
patrimonial de la comunin parcial. Apelaciones sin lugar.
(Apelacin Civil 70005488812, Pon. Juez JOS CARLOS TEIXEIRA
GIORGIS, 7ma Sala Civil, las negritas son mas).
(...) 6. La exclusin de los beneficios de la seguridad social, por razn de
orientacin sexual, aparte de constituir discriminacin, retira de la proteccin
estatal a personas que, por mandato constitucional, deban hallarse en ella
incluidas. 7. Ventilar la posibilidad de falta de respeto o prejuicio a alguien, en
funcin a su orientacin sexual, implica dispensar un trato indigno al ser
humano. No se puede, simplemente, ignorar la condicin personal del individuo,
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ADPF 1332/RJ
legtimamente constitutiva de su identidad personal (en la cual, sin lugar a
dudas, se incluye la orientacin sexual), como si tal aspecto no tuviera relacin
alguna con la dignidad humana. 8. Las nociones de matrimonio y amor han
cambiado a lo largo de la historia occidental, asumiendo contornos y formas de
manifestacin e institucionalizacin diversas y multifacticas, que en un movimiento
de transformacin permanente ponen a hombres y mujeres frente a distintas
posibilidades de materializacin de los intercambios afectivos y sexuales. 9. La
aceptacin de las uniones entre personas del mismo sexo es un fenmeno
mundial en algunos pases en forma ms implcita con la ampliacin del
concepto de familia dentro de las reglas existentes; en otros, de manera explcita, a
travs de la modificacin del ordenamiento jurdico realizada de manera a incluir
legalmente a las uniones entre personas del mismo sexo. 10. El Poder Judicial no
puede cerrarse a las transformaciones sociales, que, por su propia dinmica
muchas veces se anticipan a las modificaciones legislativas. 11. Una vez reconocida,
por la interpretacin de los principios rectores de la constitucin nacional, a la unin
entre personas del mismo sexo como pasible de ser incluida dentro del
concepto de entidad familiar y alejados todos los impedimentos de naturaleza
actuarial, debe la relacin de la Seguridad Social para con las parejas integradas
por personas del mismo sexo, darse en los mismos trminos que con las uniones
estables heterosexuales, debiendo exigirse a las primeras lo mismo que se exige a las
segundas para los fines de verificacin del vnculo afectivo y dependencia econmica
(...), al momento de procesar solicitudes de pensin por fallecimiento y auxilio por
reclusin.
(Revista del TRF/4ta Regin, vol. 57/309-348, 310, Pon. Juez JOO
BATISTA PINTO SILVEIRA las negritas son mas).
IV. El art. 226, 3 de la Ley Fundamental constituye una tpica norma de inclusin
que legitima la calificacin de la unin estable entre personas del mismo sexo
como entidad familiar
Por otra parte, me convencen por entero las razones excelentemente expuestas por el
Ponente, con relacin al punto en el cual supera la alegacin de que el 3 del art. 226 de la
Constitucin Federal impedira hacer lugar a la pretensin.
Tampoco vislumbro, en el texto normativo de la Constitucin, en lo que respecta al
reconocimiento de la proteccin del Estado a las uniones entre personas del mismo sexo, la
existencia de lagunas voluntarias o conscientes (NORBERTO BOBBIO, Teora del ordenamiento
jurdico, p. 143/145, n. 7, 1989, UnB/Polis), de carcter axiolgico, cuya constatacin
evidenciara la existencia de un silencio elocuente, capaz de comprometer la interpretacin
expuesta en este voto, en el sentido de que la unin estable entre personas del mismo sexo se
califica constitucionalmente como entidad familiar (CF, art. 226, 3).
Extremadamente precisa, con respecto a este punto, resulta la autorizada observacin
de DANIEL SARMENTO (Casamento e unio estvel entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas
constitucionais in Igualdade, diferena e direitos humanos, p. 619/659, 649/652, 2008, Lumen
Juris), cuya leccin, apoyndose en una consistente interpretacin sistemtica o teleolgica del
art. 226, 3, de la Constitucin, correctamente enuncia el exacto sentido de la norma
constitucional referida:
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ADI 4277/DF
ADPF 1332/RJ
Un obstculo bastante invocado en contra de la posibilidad del
reconocimiento de la unin estable entre personas del mismo sexo es la redaccin del
art. 226, 3, de la Constitucin, segn el cual para efecto de la proteccin del Estado
se reconoce a la unin estable entre varn y mujer como entidad familiar, debiendo la
ley facilitar su conversin en matrimonio.
Los adversarios de la medida alegan que el precepto en cuestin impide
la posibilidad del reconocimiento de la unin entre personas del mismo sexo en
Brasil, al menos mientras no se apruebe una enmienda que modifique el texto
constitucional. A pesar de ello, el argumento que se apega exclusivamente en la
literalidad del texto, no procede.
En efecto, se sabe que la Constitucin pese a su carcter compromisorio no
es apenas un montn de normas aisladas. Por el contrario, se trata de un sistema
abierto de principios y reglas en el que cada uno de los elementos debe ser
comprendido a la luz de los dems. La nocin de sistema se traduce en un
importantsimo principio de hermenutica constitucional, que es lo que da a la
Constitucin su unidad (...).
En el sistema constitucional, existen principios fundamentales que
desempean un valor ms destacado en el sistema, componiendo su estructura
bsica (...). En el caso brasilero, no es necesario mucho esfuerzo exegtico para
identificarlos. El constituyente ya trat de hacerlo en el Ttulo I de la
Constitucin, que se intitula exactamente De los principios fundamentales. Ah
sern recogidas las clusulas esenciales para nuestra misin hermenutica:
principios de dignidad de la persona humana, del Estado democrtico de derecho, de
la construccin de una sociedad libre, justa y solidaria, libre de prejuicios y
discriminacin, entre otros.
Estos vectores apuntan firmemente en el sentido de que la exgesis de las
normas sectoriales de la Constitucin como nuestro 3 del art. 226 debe buscar
la inclusin y no la exclusin de los estigmatizado; la emancipacin de los grupos
y no la eternizacin del prejuicio y de la desigualdad.
(...) De la lectura del enunciado normativo reproducido, se verifica que
ste asegur expresamente el reconocimiento de la unin estable entre varn y mujer,
pero nada dijo acerca de la unin civil entre dos personas del mismo sexo.
Esta ausencia de referencia no implica, no obstante, un silencio
elocuente de la Constitucin. El hecho de que el texto haya omitido cualquier alusin
a la unin entre personas del mismo sexo no implica, necesariamente, que la
Constitucin no asegure su reconocimiento.
Por si no bastara, el elemento teleolgico de la interpretacin
constitucional tampoco es compatible con la lectura del art. 226, 3, de la
Constitucin, segn el cual del referido precepto derivara, a contrario sensu, la
prohibicin constitucional de la unin entre personas del mismo sexo.
En efecto, el referido precepto fue incluido en el texto constitucional con el
afn de proteger a los integrantes de uniones no matrimoniales, coronando un
proceso histrico que se inici con la jurisprudencia civil, y que apuntaba a la
inclusin social y a la superacin del prejuicio. Por ello, resulta un
contrasentido interpretar esta disposicin constitucional, que se destina a la
inclusin como una norma de exclusin social, que tenga por efecto
discriminar a los homosexuales. (las negritas son mas).
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ADI 4277/DF
ADPF 1332/RJ
El eminente profesor (y abogado) Luis Roberto Barroso, por su parte, exponiendo el
mismo entendimiento y tambin al descartar la objecin fundada en la estricta literalidad del
texto normativo inscripto en el 3 del art. 226 de la Constitucin (que se refiere a la unin
estable entre varn y mujer), expidi, a mi juicio, consideraciones que correctamente
enfatizan que esta alusin a la diversidad de gnero no traduce una veda de extensin del mismo
rgimen a las relaciones entre personas del mismo sexo, pues segn sostiene este ilustre jurista ,
extraer de este precepto tal consecuencia vendra a desvirtuar su naturaleza: la de una norma de
inclusin. En efecto, la misma fue incluida en la Constitucin a fin de superar la discriminacin que,
histricamente, incida sobre las relaciones entre varn y mujer que no tenan su origen en el
matrimonio (las cursivas son mas).
Y aduce, adems, con todo su docto conocimiento:
Insisto, para que no quede ni sombra de duda: carece de pertinencia la
invocacin del argumento de que la utilizacin de la expresin unin estable
entre varn y mujer importa a contrario sensu, una prohibicin a la extensin de
igual rgimen a una hiptesis distinta. Tal norma fue el punto culminante de
una larga evolucin que llev a la equiparacin entre compaera y esposa. En ella
no puede vislumbrarse una restriccin y una restriccin prejuiciosa a un
derecho. Sera como condenar a alguien con base en la ley de amnista. El Cdigo
Civil, por su parte, contiene apenas una norma de reproduccin, en la parte que
se refiere a varn y mujer, y no una norma de exclusin. Exclusin que, por cierto,
sera inconstitucional (las negritas son mas).
Desde esta perspectiva, entiendo que la extensin a las uniones entre personas del
mismo sexo del mismo rgimen jurdico aplicable a la unin estable entre personas de distinto
sexo se justifica y legitima por la directa incidencia, entre otros, de los principios
constitucionales de la igualdad, libertad, dignidad, seguridad jurdica y del postulado
constitucional implcito que consagra el derecho a la bsqueda de la felicidad, los cuales
configuran una estricta dimensin que privilegia el sentido de inclusin derivado de la misma
Constitucin de la Repblica(art. 1, III y art. 3, IV), fundamentos autnomos y suficientemente
aptos para conferir soporte legitimador a la calificacin de las uniones entre dos personas del
mismo sexo como una especie dentro del gnero de entidad familiar.
V. La funcin contra-mayoritaria del Supremo Tribunal Federal en el Estado
democrtico de derecho: la proteccin de las minoras analizada desde la
perspectiva de una concepcin material de la democracia constitucional
Examinar, ahora, un tema que, ntimamente asociado al presente debate constitucional,
concierne al relevantsimo papel que incumbe desempear al Supremo Tribunal Federal en el
marco de la jurisdiccin de las libertades: el de rgano investido del poder y la responsabilidad
institucional para proteger a las minoras contra eventuales excesos de la mayora e, incluso,
contra omisiones que, siendo imputables a los grupos mayoritarios, se tornen lesivas ante la
inercia del Estado, para con los derechos de aquellos que sufren los efectos perversos del
prejuicio, de la discriminacin y de la exclusin jurdica.
En uno de los memoriales presentados a este Tribunal (y, aqu, me refiero, en particular,
al presentado por el Grupo Arco Iris de Concienciacin Homosexual), puso de relieve la funcin
contra-mayoritaria del Poder Judicial en el Estado democrtico de derecho, considerada la
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circunstancia de que las personas que mantienen relaciones homosexuales representan la
parcela minoritaria (...) de la poblacin, como lo aclaran los datos que la Fundacin IBGE extrajo
del Censo 2010 y que registraron la existencia declarada, en nuestro pas, de 60.000 parejas
homosexuales.
Este aspecto de la cuestin tal vez explique la resistencia que las corrientes mayoritarias
de opinin, representadas en el Congreso Nacional, oponen a las propuestas de incorporacin,
al sistema del derecho positivo, de innovaciones fundadas en las transformaciones por las que
pasa la sociedad contempornea.
El Poder Legislativo, ciertamente influenciado por valores y sentimientos prevalecientes
en la sociedad brasilera, se ha mostrado inmvil, en lo que respecta a la calificacin de la unin
estable entre personas del mismo sexo como entidad familiar, a la necesidad de adecuacin del
ordenamiento nacional a esta realidad emergente de las prcticas y costumbres sociales.
Tal situacin termina por generar un marco sumisin de los grupos minoritarios a la
voluntad hegemnica de la mayora, lo que compromete, gravemente, por reducirlo, al propio
coeficiente de legitimidad democrtica de la institucin parlamentaria, pues, y nadie lo ignora,
el rgimen democrtico no tolera ni admite la opresin de la minora por grupos mayoritarios.
Es evidente que el principio mayoritario desempea un importante papel en el proceso
decisorio que se desarrolla en el mbito de las instancias gubernamentales, pero no se puede
legitimar, desde la perspectiva de una concepcin material de democracia constitucional, la
supresin, frustracin y aniquilacin de derechos fundamentales, como el libre ejercicio de la
igualdad y la libertad, so pena de descaracterizacin de la misma esencia que califica al Estado
democrtico de derecho.
Es por eso que tengo por enteramente procedentes las observaciones que realiz, en un
abordaje preciso del tema, el Grupo Arco Iris de Concienciacin Homosexual:
El papel desempeado por los derechos fundamentales en la restriccin de
la soberana popular deriva de la limitacin impuesta por el principio del Estado de
derecho, que no admite la existencia de poderes absolutos, ni siquiera el de la
soberana popular y del hecho que una dimensin formal de democracia no est
habilitada para proteger efectivamente al funcionamiento del Estado.
Por tanto, de la misma forma en que se veda a la mayora que realice
determinadas elecciones suprimiendo derechos necesarios a la participacin poltica
de determinados ciudadanos est igualmente vedado a dicha mayora que deje de
tomar decisiones necesarias para la efectivizacin de la igualdad entre los individuos.
Al no establecer reglas jurdicas que regulen la construccin de una vida
afectiva en comn para las parejas homosexuales, el Poder Legislativo
representando a la mayora de la poblacin brasilera excluye, margina y
disminuye el papel social de los individuos que mantienen relaciones con personas del
mismo sexo. Les retira la condicin necesaria de igualdad para que exista igualdad de
participacin en el debate jurdico.
Para salvaguardar los requisitos esenciales para la participacin de los
individuos en el proceso democrtico, la Judicatura est llamada una vez ms a
tomar tal posicin de vanguardia, asegurando el libre ejercicio de la libertad e
igualdad, atributos de la ciudadana, y principalmente la dignidad humana. Es
necesario actuar en donde no existe certeza y efectividad del sistema en las
relaciones privadas, en pro de estas garantas.
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ADPF 1332/RJ
En efecto, no puede el Estado democrtico de derecho convivir con el
establecimiento de una diferencia entre personas y ciudadanos en base a su
sexualidad. As como es inconstitucional sancionar, perseguir, o impedir el acceso
de los homosexuales a bienes socio-culturales es igualmente inconstitucional
excluir a esta parcela de ciudadanos del derecho a la seguridad en sus relaciones
afectivas.
Son irrelevantes, desde el punto de vista jurdico, las opiniones morales o
religiosas que condenan a las relaciones entre personas del mismo sexo. Aunque tales
opiniones constituyan la representacin hegemnica hoy en los rganos polticos
representativos (...), ni la mayora, ni siquiera la unanimidad de estas opiniones,
est por encima de la Constitucin.
En este paso, el Poder Judicial asume su ms importante funcin: la de
actuar como poder contra-mayoritario; de proteger a las minoras contra
imposiciones irracionales o indignas de parte de las mayoras. Al asegurar a la
porcin minoritaria de la poblacin el derecho a no someterse a la mayora, el Poder
Judicial revela su verdadera fuerza en el equilibrio entre los poderes y en la funcin
como garante de los derechos fundamentales (las negritas son mas).
Cabe destacar, presentes tales razones, que el Supremo Tribunal Federal, en el
desempeo de la jurisdiccin constitucional, ha venido dictando, muchas veces, fallos de
carcter ntidamente contra-mayoritario, en clara demostracin de que los fallos de este
Tribunal, cuando as pronunciados, tienen por objetivo preservar, en gesto de fiel ejecucin de
los mandatos constitucionales, la intangibilidad de los derechos, intereses y valores que
identifican a los grupos minoritarios expuestos a situaciones de vulnerabilidad jurdica, social,
econmica o poltica y que, por efecto de tal condicin, se tornan objeto de intolerancia,
persecucin, discriminacin e injusta exclusin.
En realidad, el tema de la preservacin y reconocimiento de los derechos de las
minoras debe integrar, por tratarse de una cuestin impregnada de la ms alta relevancia, la
agenda de este Tribunal incumbido, por efecto de su destino institucional, de velar por la
supremaca de la Constitucin y por el respeto a los derechos incluso de grupos minoritarios,
que encuentran fundamento legitimador en el propio texto constitucional.
En efecto, la necesidad de asegurar, en nuestro sistema jurdico, la proteccin de las
minoras y grupos vulnerables se califica, en verdad, como fundamento imprescindible para la
plena legitimacin material del Estado democrtico de derecho, habiendo merecido tutela
efectiva por parte de este Tribunal, cuando grupos mayoritarios, por ejemplo, actuando en el
marco del Congreso Nacional, ensayaron medidas arbitrarias destinadas a frustrar el ejercicio,
por organizaciones minoritarias, de los derechos aseguraos por el orden constitucional (MS
24831/DF, Pon. Min. CELSO DE MELLO; MS 24849/DF, Pon. Min. CELSO DE MELLO; MS
26441DF, Pon. Min. CELSO DE MELLO; v.g.).
Lapidaria, bajo la perspectiva de una concepcin material de democracia constitucional,
resulta la lcida advertencia del recordado y eminente profesor GERALDO ATALIBA
(Judicirio e minorias in Revista de Informao Legislativa, vol. 96/194):
La Constitucin verdaderamente democrtica ha de asegurar todos los
derechos de las minoras e impedir toda prepotencia, toda arbitrariedad, toda
opresin contra ellas. Ms que eso por mecanismos que aseguren representacin
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proporcional debe atribuir un relevante papel institucional a las corrientes
minoritarias ms expresivas.
..........................................................................................................................
En la democracia, gobierna la mayora, empero en virtud del postulado
constitucional fundamentales de la igualdad entre todos los ciudadanos al hacerlo,
no puede oprimir a la minora. sta ejerce tambin una funcin poltica
importante, que se muestra decisiva: la de oposicin institucional, a la que
corresponde un relevante papel en el funcionamiento de las instituciones republicanas.
El principal papel de la oposicin radica en formular propuestas
alternativas a las ideas y acciones del gobierno de la mayora que lo sustenta.
Correlativamente, critica, fiscaliza, seala faltas y censura a la mayora,
proponindose a la opinin pblica como alternativa. Si la mayora gobierna,
entretanto, no es duea del poder, sino que acta bajo los principios de la relacin de
administracin.
De ah la necesidad de garantas amplias, en el propio texto constitucional,
de existencia, supervivencia, libertad de accin e influencia de la minora, para que
se tenga una verdadera repblica.
..........................................................................................................................
Por la proteccin y resguardo de las minoras y su necesaria
participacin en el proceso poltico, la repblica hace de la oposicin un
instrumento institucional de gobierno.
..........................................................................................................................
Es imperioso que la Constitucin no solo proteja a la minora (la
oposicin), sino que tambin le reconozca derechos e inlcuso funciones.
..........................................................................................................................
Si la mayora supiera que por obstculo constitucional no puede
valerse de la fuerza, ni ser arbitraria ni prepotente, sino que debe respetar a la
minora, entonces los compromisos pasarn a ser medios de convivencia poltica
(...) (las negritas son mas).
Tambin el eminente y recordado profesor PINTO FERREIRA (Principios gerais do
direito constitucional moderno, tomo I/195-196, n. 8, 5ta edicin, 1971, RT) demuestra igual
percepcin del tema al enfatizar con fundamento en irrecurribles consideraciones de orden
doctrinaria que la esencia democrtica de cualquier rgimen de gobierno se apoya en la
existencia de una imprescindible armona entre la majority rule y los minority rights:
La verdadera idea de la democracia corresponde, en general, a una sntesis
dialctica de los principios de la libertad, igualdad y dominacin de la mayora,
con la correlativa proteccin a las minoras polticas, sin lo cual no se
comprende la verdadera democracia constitucional.
La dominacin mayoritaria en s, como el centro gravitacional de la
democracia, exige este respeto a las minoras polticas vencidas en las elecciones.
El principio mayoritario es el polo positivo de la democracia, y encuentra su
anttesis en el principio mayoritario es el polo positivo de la democracia, y halla su
anttesis en el principio minoritario, que constituye su polo negativo, ambos
estrictamente indispensables para la elucidacin de la autntica democracia.
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ADPF 1332/RJ
El principio democrtico no es, pues, la tirana del nmero, ni la
dictadura de la opinin pblica, ni tampoco la opresin de las minoras, lo que
sera lo ms cruel de los despotismos. La mayora del pueblo puede decidir su propio
destino, pero con el debido respeto a los derechos de las minoras polticas,
acatando en sus decisiones los principios inviolables de la libertad, la igualdad, so pena
de aniquilarse a la misma democracia.
La libre deliberacin de la mayora no es suficiente para determinar la
naturaleza de la democracia. STUART MILL ya reconoca esta imposibilidad, aun en
el siglo pasado: Si toda la humanidad, menos uno, fuera de una opinin, no estara la
humanidad ms justificada para reducir al silencio a tal persona, que la misma, si
tuviera fuerza, para hacer callar al mundo entero. En trminos no menos positivos, se
aclara el sabio ingls en sus Considerations on representative government, cuando
habla de la verdadera y de la falsa democracia (of true and false democracy): La
falsa democracia es solo la representacin de la mayora, la verdadera es la
representacin de todos, incluso de las minoras. Su peculiar y verdadera esencia
ha de ser, as, un compromiso constante entre mayora y minora (las negritas son
mas).
El Estado de derecho, concebido y estructurado en bases democrticas, ms que una
simple figura conceptual o mera proposicin doctrinaria, refleja, en nuestro sistema jurdico,
una realidad constitucional densa de significado y plena potencialidad concretizadora de los
derechos y las libertades polticas.
La opcin del legislador constituyente por la concepcin democrtica del Estado de
derecho no puede agotarse en una simple proclamacin retrica. La opcin por el Estado
democrtico de derecho, por esto mismo, ha de tener consecuencias efectivas en el plano de
nuestra organizacin poltica, en la esfera de las relaciones institucionales entre los poderes de
la Repblica y en el mbito de la formulacin de una teora de las libertades pblicas y del
propio rgimen democrtico. En una palabra: nade de sobrepone, ni siquiera los grupos
mayoritarios, a los principios superiores consagrados por la Constitucin de la Repblica.
De esta manera, y para que el rgimen democrtico no se reduzca a una categora
poltico-jurdica meramente conceptual o simplemente formal, se hace necesario asegurar a las
minoras, especialmente en sede jurisdiccional, cuando se de el caso, la plenitud de los medios
que les permitan ejercer, efectivamente, los derechos fundamentales que a todos, sin distincin,
estn asegurados.
Esto significa, por consiguiente, en una perspectiva plural, en todo compatible con los
fundamentos estructurales del mismo orden democrtico (CF, art. 1, V), que se impone la
organizacin de un sistema de efectiva proteccin, especialmente en el plano de la jurisdiccin,
a los derechos, libertades y garantas fundamentales a favor de las minoras, sean cuales fueran,
para que tales prerrogativas no se conviertan en frmula destituida de significado, lo que
sustraera como advierte la doctrina (SERGIO SRVULO DA CUNHA, Fundamentos de direito
constitucional, p. 161/162, n. 602.73, 2004, Saraiva) el necesario coeficiente de legitimidad
jurdico-democrtico al rgimen poltico vigente en nuestro pas.
De ah la entera procedencia de la observacin realizada por la eminente abogada
DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA, en la peticin inicia, suscripta por ella
en la condicin de Procuradora general de la Repblica interina:
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Sin embargo, en un Estado democrtico de derecho, la efectivizacin de
los derechos fundamentales no puede quedar a merced de la voluntad o de la
inercia de las mayoras legislativas, sobretodo cuando se trata de derechos
correspondientes a las minoras estigmatizadas por el prejuicio como los
homosexuales que no estn debidamente protegidas en las instancias polticas
mayoritarias. A fin de cuentas, una de las funciones bsicas del constitucionalismo
consiste en la proteccin de los derechos de las minoras ante la arbitrariedad o
desgano de las mayoras.
13. Ante este marco, se hace esencial la intervencin de la jurisdiccin
constitucional brasilera, buscando asegurar a los homosexuales la posibilidad,
que resulta de la misma Constitucin, de ver reconocidas oficialmente a las
uniones afectivas, con todas las consecuencias jurdicas, patrimoniales y extrapatrimoniales que de ellas derivan.
..........................................................................................................................
88. Es exactamente esta libertad la que se deniega al homosexual, cuando
no se permite que el mismo forma su familia bajo el amparo de la ley, con personas
del sexo hacia el cual se orienta su afectividad. Al cono reconocer a las uniones entre
personas del mismo sexo, el Estado compromete la capacidad homosexual de vivir
la plenitud de su orientacin sexual, enclaustrando sus relaciones afectivas en un
armario. Esta negativa, como lo afirma el profesor Luis Roberto Barroso, dificulta
el ejercicio de la libertad y el desarrollo de la personalidad de un expresivo nmero de
personas, depreciando la calidad de sus proyectos de vida y de sus afectos.
89. Es cierto que las libertades individuales, incluso las de naturaleza
existencial, carecen de carcter absoluto. Como los dems derechos fundamentales,
ellas pueden ser restringidas, en forma proporcional y razonable, ante otros
derechos fundamentales o bienes jurdicos constitucionalmente protegidos.
90. Con todo, como fue dicho antes, no existe cualquier inters legtimo que
justifique el no reconocimiento de la unin entre personas del mismo sexo. El
reconocimiento en cuestin no afecta cualquiera derecho de terceros o bien jurdico que
merezca proteccin constitucional. Su denegacin constituye una medida autoritaria
que busca imponer una concepcin moral tradicionalista y excluyente para con quien
no la profesa, victimizando a los integrantes de una minora que padece el prejuicio
social y la intolerancia. De ah la grave ofensa al principio constitucional de la
proteccin a la libertad (las negritas son mas).
VI. El derecho a la bsqueda de la felicidad, verdadero postulado constitucional
implcito como expresin de una idea-fuerza que deriva del principio esencial de
la dignidad de la persona humana
Enfatizo, en la lnea de lo que he expuesto anteriormente, que la propuesta ahora
presentada ante este tribunal en forma de control abstracto halla soporte legitimador en
principios fundamentales, como los de dignidad de la persona humana, libertad,
autodeterminacin, intimidad y bsqueda de la felicidad.
Asume un papel relevante, en este contexto, el postulado de la dignidad de la persona
humana, que representa considerada la centralidad de este principio esencial (CF, art. 1, III)
significativo valor interpretativo, verdadero valor-fuente que conforma e inspira a todos el
ordenamiento constitucional vigente en los que se asienta el orden republicano y democrtico
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consagrado por el sistema de derecho constitucional positivo, tal como lo ha reconocido la
jurisprudencia de este Tribunal, cuyos fallos, en el punto, reflejan con precisin, el propio
magisterio de la doctrina (JOS AFONSO DA SILVA, Poder constituinte e poder popular, p. 146,
2000, Malheiros; RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, Afeto, tica, familia e o novo Cdigo civil
Brasileiro, p. 106, 2006, Del Rey; INGO WOLFANG SARLET, Dignidade da pessoa humana e
direitos fundamentais na Constituio federal de 1988, p. 45, 2002, Livraria dos Advogados;
IMMANUEL KANT, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres y otros escritos, 2004,
Martin Claret; LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES, O principio constitucional da dignidade da
pessoa humana: doutrina e jurisprudncia, 2002, Saraiva; LUIZ EDSON FACHIN, Questes de
direito civil brasileiro contemporneo, 2008, Renovar, v.g.).
Reconozco que el derecho a la bsqueda de la felicidad que se muestra gravemente
comprometido, cuando el Congreso Nacional, influenciado por corrientes mayoritarias, omite la
formulacin de las medidas destinadas a asegurar a los grupos minoritarios el disfrute de
derechos fundamentales constituye un derivado del principio de la dignidad de la persona
humana, calificndose como uno de los ms significativos postulados constitucionales
implcitos cuyas races se remontan, histricamente, a la misma Declaracin de Independencia
de los Estados Unidos de Amrica, del 4 de julio de 1776.
El texto de esta Declaracin, fuertemente influenciada por las ideas iluministas,
precedidas, en este punto, por el pensamiento de John Locke, result del proyecto elaborado
por una Comisin designada por el II Congreso Continental de los Estados Unidos de Amrica,
integrada por Thomas Jefferson, su principal redactor, John Adams, Benjamin Franklin, Robert
R. Livingston y Roger Sherman, aunque algunos autores como RAY RAPHAEL (Mitos sobre a
fundao dos Estados Unidos: a verdadeira histria da independencia norte-americana, p. 125, trad.
MARIA BEATRIZ DE MEDINA, Civilizao Brasileira, 2006) mencionen el hecho de que
Jefferson estaba en condiciones de aprovechar el trabajo de muchos otros, incluso el de George Mason,
que redact un documento muy parecido, la Declaracin de Derechos de Virginia (yo destaco).
No por otra razn STEPHANIE SCHWARTZ DRIVER (A Declarao de Independncia
dos Estados Unidos, p. 32/35, trad. MARILUCE PESSOA, Jorge Zahar Editora, 2006),
refirindose a la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica como tpica
manifestacin del Iluminismo, calific al derecho a la bsqueda de la felicidad como prerrogativa
fundamental inherente a todas las personas:
En un orden social racional, de acuerdo con la teora iluminista, el
gobierno existe para proteger el derecho del hombre de ir en bsqueda en su
ms alta aspiracin, que es, esencialmente, la felicidad o el bienestar. El hombre
est motivado por el (su bsqueda de la felicidad), y la sociedad/gobierno es una
construccin social destinada a proteger a cada individuo, permitiendo a todos vivir
juntos en forma mutuamente benfica (las negritas son mas).
La fuerza normativa de la que se hallan impregnados los principios constitucionales y la
intervencin decisiva representada por el fortalecimiento de la jurisdiccin constitucional
constituyen expresan aspectos de alto relevo que delinean algunos de los elementos que
componen el marco doctrinario que confiere soporte terico al neoconstitucionalismo, en orden
a permitir, desde una perspectiva de implementacin concretizadora, la plena realizacin en su
dimensin global del propio texto de la Constitucin.
En este contexto, el postulado constitucional de la bsqueda de la felicidad, que deriva,
implcitamente, del ncleo que irradia el principio de la dignidad de la persona humana, asume
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papel de extrema relevancia en el proceso de afirmacin, goce y expansin de los derechos
fundamentales, calificndose, en funcin a su propia teleologa, como factor de neutralizacin
de prcticas u omisiones lesivas cuya ocurrencia pueda comprometer, afectar o, incluso,
esterilizar derechos y garantas individuales.
Regstrese, por oportuno, que el Supremo Tribunal Federal, en ms de una ocasin
(ADI 3300-MC/DF, Pon. Min. CELSO DE MELLO; STA 223-AgR/PE, Pon. p/ sentencia Min.
CELSO DE MELLO, v.g.), reconoci, en el principio constitucional (implcito) de la bsqueda de
la felicidad, un importante vector hermenutico relativo a temas de derechos fundamentales, como
anota el ilustre abogado SAUL TOURINHO LEAL en un precioso trabajo (O principio da busca
da felicidade como postulado universal).
No es necesario referir la circunstancia de que la Corte Suprema de los Estados Unidos
ha aplicado este principio en algunos precedentes como In Re Slaughter-House Cases, 83 U.S. 36,
(1872); Butchers Union Co. v. Crescent City Co., 111 U.S. 746 (1884); Yick Wo v. Hopkins, 118 U.S.
356 (1886); Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390 (1923); Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. 510 (1925);
Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965); Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967); Zablocki v.
Redhail, 434 U.S. 374 (1978), v.g., en los cuales ese Alto Tribunal, apoyar sus rulings en el
concepto de bsqueda de la felicidad (pursuit of happiness), les imprimi significativa expansin,
para, a partir de la exgesis de la clusula consustanciadora de este derecho inalienable,
extenderlo a situaciones que involucran la proteccin de la intimidad y la garantas del derecho
a contraer matrimonio con una persona de otra etnia, del derecho a contar con la guarda de los
hijos menores, del derecho a aprender idiomas extranjeros, del derecho a contraer nuevo
matrimonio, del derecho a ejercer libremente la actividad empresarial y del derecho a utilizar
anticonceptivos.
Vale mencionar el hecho de que la bsqueda de la felicidad fue tambin positivada, en el
marco normativo, en los textos de la Constitucin de Japn de 1947 (art. 13), de la Constitucin
de la Repblica Francesa de 1958 (Prembulo, en el cual se remite a la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en la cual se halla reconocido este derecho
fundamental) y de la reciente Constitucin del Reino de Bhutn del Reino de 2008 (Prembulo).
Me parece incuestionable, de esta manera, considerando el objetivo fundamental de la
Repblica de promover el bienestar de todos, sin prejuicios de origen, raza, sexo, color, edad y cualquier
otra forma de discriminacin (CF, art. 3, IV), que el reconocimiento del derecho a la bsqueda de la
felicidad, en cuanto idea-fuerza que emana directamente del postulado constitucional de
dignidad de la persona humana, autoriza, teniendo en cuenta el contexto bajo examen, el
rompimiento de los obstculos que impiden la pretendida calificacin de la unin civil entre
personas del mismo sexo como entidad familiar.
VII. El afecto como valor jurdico impregnado de naturaleza constitucional: la
valorizacin de este nuevo paradigma como ncleo conformador del concepto de
familia
Esto significa que la calificacin de la unin estable entre personas del mismo sexo
como entidad familiar, siempre que se hallen presentes, con respecto a la misma, iguales
requisitos que los inherentes a la unin estable constituida por personas de sexo distinto,
representar el reconocimiento de que las uniones homosexuales, por reposar su existencia en
los vnculos de solidaridad, amor y proyectos de vida en comn, han de merecer el integral
amparo del Estado, el cual les ha de dispensar, por tal razn, el mismo trato atribuido a las
uniones estables heterosexuales.
728
ADI 4277/DF
ADPF 1332/RJ
Incensurable, con relacin a este aspecto, resulta la observacin realizada por la docta
Procuracin General de la Repblica (fs. 20):
De esta manera, se concluye, que no existen razones de peso suficiente
que justifiquen cualquier discriminacin contra los homosexuales, no lo que al
reconocimiento jurdico de las uniones afectivas que mantienen atae.
69. Por el contrario, si la nota esencial de las entidades familiares en el
nuevo paradigma introducido por la Constitucin de 1988 es la valorizacin del
afecto, no existe razn alguna para excluir a las uniones homosexuales, que
pueden caracterizarse por la misma comunin y profundidad de sentimientos
presentes en las relaciones estables entre personas de sexos distintos, que son, hoy da,
ampliamente reconocidas y protegidas por el orden jurdico (las negritas son mas).
En efecto, resulta indiscutible reconocer que el nuevo paradigma en el plano de las
relaciones familiares, tras el advenimiento de la Constitucin Federal de 1988, para fines de
establecimiento de derechos/deberes del vnculo familiar, se consolid en la existencia y en el
reconocimiento del afecto.
En este sentido, resultan oportunas las manifestaciones de la ilustre abogada MARIA
BERENICE DIAS (A homoafetividade como direito in Novos Direitos, coord. MAURO
NICOLAU JNIOR, p. 336, n. 5, 2007, Juru), de las que extraigo el siguiente fragmento:
El derecho de las familias, al recibir el influjo del derecho
constitucional, fue blanco de una profunda transformacin. El principio de la
igualdad ocasion una verdadera revolucin al expulsar a las discriminaciones que
existan en el campo de las relaciones familiares. En un nico dispositivo, el
constituyente derrib siglos de hipocresa y prejuicio. Adems de ampliar el
concepto de familia ms all del matrimonio, fue derogada toda legislacin que
jerarquizaba a varones y mujeres, as como la que estableca diferencias entre los hijos
a raz del vnculo existente entre los padres.
La Constitucin Federal, al otorgar proteccin a la familia,
independientemente de la celebracin del matrimonio, cre un nuevo concepto, el
de entidad familiar, albergando vnculos afectivos diversos (las negritas son
mas).
Cabe referir, por necesario, que este entendimiento en sentido de que el afecto
representa uno de los fundamentos ms significativos de la familia moderna, calificndose,
mucho ms all de su dimensin tica, como valor jurdico impregnado de perfil constitucional
tiene el beneplcito de un expresivo magisterio doctrinario (RODRIGO DA CUNHA
PEREIRA, Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia, p. 179/191, tem n. 7, 2005,
Del Rey; GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Princpios constitucionais de direito
de famlia: guarda compartilhada luz da Lei n 11698/08: familia, criana, adolescente e idoso, p126/130, tem n. 3.2.1, 2008, Atlas; MOACIR CSAR PENA JUNIOR, Direito das pessoas e das
famlias: doutrina e jurisprudncia, p. 10/12, tem n. 1.5.2, 2008, Saraiva, v.g.), valiendo destacar,
en razn de su extrema pertinencia, el nfasis que PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI
(Manual da homoafetividade, p. 220/221, tem n. 2.5.3, 2008, Editora Mtodo) atribuye al afecto,
divisando en el mismo un verdadero principio jurdico constitucional:
729
ADI 4277/DF
ADPF 1332/RJ
(...) se ha modificado el paradigma de familia: de una entidad
cerrada dentro de s, vlida por s misma, pas a existir solamente en funcin
del amor entre los cnyuges/compaeros, teniendo en vista que la sociedad pas a
dar ms relevancia a la felicidad, y por ende, a la afectividad amorosa, que a la
mera formalidad del matrimonio civil o a cualquier otra forma preconcebida de
familia.
En este sentido, el reconocimiento del status jurdico-familiar de la unin
estable, por s, elev al afecto a la condicin de principio jurdico implcito, en la
medida en que es l, el afecto (amor romntico, en este caso), el motivo que hace
con que dos personas decidan mantener una unin estable. El elemento formador
de la familia contempornea es el amor familiar, pero es el amor romntico el
que da el paso inicial para la constitucin de la unin estable, no obstante existan otros
argumentos que corroboran que el afecto es un principio jurdico.
..........................................................................................................................
En efecto, a partir del momento en que la Constitucin Federal reconoci
el amor como el principal elemento formador de la entidad familiar no
matrimonial, elev la afectividad amorosa a la condicin de principio
constitucional implcito, que puede ser extrado en funcin del art. 5, 2, de la
CF/1988, que permite el reconocimiento de principios implcitos por derivar de los
dems principios y del sistema constitucional (adems de los tratados internacionales
de derechos humanos en los que sea parte Brasil).
Esta evolucin social respecto del alcance de familia elev al afecto a la
condicin de principio jurdico oriundo de la dignidad de la personan humana en lo
que atae a las relaciones familiares, habida cuenta que stas, para asegurar el
derecho a la felicidad y a una vida digna (inherentes a la dignidad humana),
requieren ser pautadas por el afecto y no por meras formalidades como la del
matrimonio civil. As, el principio del afecto es un principio constitucional implcito,
derivado de la dignidad de la persona humana y, adems, de la misma unin
estable, que tiene en el mismo, el principal elemento para el reconocimiento del
status jurdico-familiar de las uniones no matrimoniales
Tambin el eminente profesor (e ilustre miembro del Ministerio Pblico Federal)
DANIEL SARMENTO (op. cit., p. 643) revela igual percepcin en torno a esta particular
cuestin, reconocimiento, en el afecto, en cuanto valor jurdico-constitucional, un elemento
fundamental (y preponderante) en la esfera de las relaciones de las relaciones del derecho de
familia, incluso en el mbito de las uniones entre personas del mismo sexo:
En fin, si la nota esencial de las entidades familiares en el nuevo
paradigma introducido por la Constitucin de 1988 es la valorizacin del afecto,
no hay razn para la exclusin de las uniones homosexuales, que pueden
caracterizarse por la misma comunin y profundidad de sentimientos presentes en
el matrimonio o en la unin estable entre personas de sexos opuestos, no existiendo,
por ende, cualquier justificacin legtima para la discriminacin practicada contra
los homosexuales (las negritas son mas).
730
ADI 4277/DF
ADPF 1332/RJ
VIII. Principios de Yoyakarta: el derecho a constituir familia, independiente de
orientacin sexual o identidad de gnero
Se hace importante sealar, habida cuenta, que la postulacin ahora bajo examen se
ajusta a los Principios de Yogyakarta, que traducen recomendaciones dirigidas a los Estados
nacionales, fruto de conferencia realizada en Indonesia, en noviembre de 2006, bajo la
coordinacin de la Comisin Internacional de Juristas y del Servicio Internacional de Derechos
Humanos.
Esta Carta de Principios sobre la aplicacin de la legislacin internacional de derechos
humanos en relacin a la orientacin sexual e identidad de gnero hizo consignar en su texto, el
Principio n 24, cuyo tenor as dispone:
DERECHO A FORMAR UNA FAMILIA
Toda persona tiene el derecho a formar una familia, con independencia
de su orientacin sexual o identidad de gnero. Existen diversas configuraciones de
familias. Ninguna familia puede ser sometida a discriminacin basada en la
orientacin sexual o identidad de gnero de cualquiera de sus integrantes.
Los Estados:
a) Adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas y
de otra ndole que sean necesarias a fin de asegurar el derecho a formar una
familia, incluso a travs del acceso a adopcin o a reproduccin asistida
(incluyendo la inseminacin por donante), sin discriminacin por motivos
de orientacin sexual o identidad de gnero;
b) Velarn por que las leyes y polticas reconozcan la diversidad de
formas de familias, incluidas aquellas que no son definidas por descendencia
o matrimonio, y adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas y
de otra ndole necesarias para asegurar que ninguna familia sea sometida a
discriminacin basada en la orientacin sexual o identidad de gnero de
cualquiera de sus integrantes, incluso en lo que respecta al bienestar social y
otros beneficios relacionados con la familia, al empleo y a la inmigracin;
..............................................................................................................
f) Adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas y
de otra ndole que sean necesarias a fin de garantizar que cualquier
obligacin, derecho, privilegio o beneficio que se otorga a parejas de sexo
diferentes que no estn casadas est disponible, en igualdad de condiciones,
para parejas del mismo sexo que no estn casadas (las negritas son mas).
IX. La colmatacin de omisiones inconstitucionales: un gesto de respeto hacia la
autoridad de la Constitucin de la Repblica
Que ni se alegue, finalmente, en el caso sometido a nuestro conocimiento, la realizacin
de un eventual activismo judicial, ejercido por el Supremo Tribunal Federal, especialmente
porque, entre las innumerables causas que justifican este comportamiento afirmativo del Poder
Judicial, del cual resulta una positiva creacin jurisprudencial del derecho, se incluye la
necesidad de hace prevalecer la primaca de la Constitucin de la Repblica, muchas
trasgredida e irrespetada, como en autos, a travs de la pura y simple omisin de los poderes
pblicos.
731
ADI 4277/DF
ADPF 1332/RJ
En realidad, el Supremo Tribunal Federal, al suplir las omisiones inconstitucionales de
los rganos estatales y al adoptar medidas cuyo objetivo radica en restaurar la Constitucin
violada por la inercia de los poderes del Estado, nada hace sino cumplir su misin
constitucional y demostrar, a travs de dicho gesto, el respeto incondicional que profesa hacia la
autoridad de la Ley Fundamental de la Repblica.
Prcticas de activismo judicial, aunque moderadamente llevadas a cabo por este
Tribunal en momentos excepcionales, se convierten en una necesidad institucional cuando los
rganos del Poder Pblico omiten o retardan, excesivamente, el cumplimiento de las
obligaciones a las que estn sujetos, aun ms si se tiene presente que el Poder Judicial, en
tratndose de comportamientos estatales ofensivos a la Constitucin, no puede reducirse a una
posicin de pura pasividad.
La omisin del Estado que deja de cumplir, en mayor o menor extensin, la
imposicin dictada por la Constitucin se califica como comportamiento revestido de la
mayor gravedad poltico-jurdica, he aqu que, a travs de la inercia, el Poder Pblico tambin
falta al respeto a la Constitucin, tambin ofende a los derechos que en ella se fundan y tambin
impide por ausencia (o insuficiencia) de medidas concretizadoras, la propia aplicabilidad de los
postulados y principios de la Ley Fundamental, tal como lo ha advertido este Supremo Tribunal
Federal:
NO RESPETO A LA CONSTITUCIN MODALIDADES
COMPORTAMIENTOS INCONSTITUCIONALES DEL PODER PBLICO.
La falta de respeto a la Constitucin tanto puede ocurrir mediante la
accin estatal como a travs de la inercia gubernamental. La situacin de
inconstitucionalidad puede derivar de un comportamiento activo del Poder
Pblico, que acta o edita normas que estn en desacuerdo con los postulados de la
Constitucin, ofendiendo, de esta manera, los preceptos y principios que ella
contiene. Esta conducta estatal que conlleva un facere (actuacin positiva)
genera la inconstitucionalidad por accin.
Si el Estado deja de adoptar las medidas necesarias para la realizacin
concreta de los preceptos de la Constitucin, en orden a hacerlos efectivos,
operantes y exequibles, abstenindose, en consecuencia, de cumplir el deber de
prestacin que la Constitucin le impone, incidir en violacin negativa del texto
constitucional. De este non facere o non praestare, resultar la
inconstitucionalidad por omisin, que puede ser total cuando es ninguna la
providencia adoptada, o parcial, cuando es insuficiente la medida efectivada por el
Poder Pblico (...)
(ADI 1458-MC/DF, Pon. Min. CELSO DE MELLO)
La percepcin de la gravedad y de las consecuencias lesivas derivadas del gesto infiel
del Poder Pblico, que trasgrede, por omisin o insatisfactoria concrecin, los encargos de los
que es depositario por efecto de la expresa determinacin constitucional, fue revelada, en
nuestro pas, ya en el perodo monrquico, a travs del lcido magisterio de PIMENTA BUENO
(Direito pblio brasileiro e anlise da Constituio do Imprio, p. 45, reedicin del Ministerio de
Jusiticia, 1958) y reafirmada por eminentes autores contemporneos (JOS AFONSO DA
SILVA, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 226, n. 4, 3ra edicin, 1998, Malheiros;
ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, Processos informais de mudana da Constituio, p.
217/218, 1986, Max Limonad; PONTES DE MIRANDA, Comentrios Constituio de 1967 com a
732
ADI 4277/DF
ADPF 1332/RJ
Emenda n. 1 de 1969, tomo I/15-16, 2da edicin, 1970, RT, v.g.), en lecciones que acentan el
desvalor jurdico del comportamiento estatal omisivo.
La falta de respeto a la Constitucin por inercia de los rganos meramente
constituidos representa uno de los ms graves aspectos de la patologa constitucional, pues
refleja un inaceptable desprecio, por parte de las instituciones gubernamentales, para con la
autoridad suprema de la Ley Fundamental del Estado, que no tolera, por inadmisible, que la
mayora falte al respeto a los derechos e intereses de los grupos minoritarios.
Este protagonismo del Poder Judicial, fortalecido por el monopolio de la ltima palabra
del que dispone el Supremo Tribunal Federal en materia constitucional (MS 26603/DF, Pon.
Min. CELSO DE MELLO, v.g.), nada ms representa sino el resultado de la expresiva
ampliacin de las funciones institucionales otorgadas a la propia Judicatura por la vigente
Constitucin, que convirti a los jueces y tribunales en rbitros de los conflictos que se registran
en el campo social y en la arena poltica, considerado el relevantsimo papel que se les encarg,
especialmente a este Supremo Tribunal, en cuestiones de jurisdiccin constitucional.
De ah la plena legitimidad jurdico-constitucional de la sentencia que el Supremo
Tribunal Federal dicta en el caso de autos, que representa un verdadero marco histrico en el
proceso de afirmacin y consolidacin de los derechos de la minora homosexual en nuestro
pas.
Se hace de vital importancia reconocer que el Supremo Tribunal Federal que es el
guardin de la Constitucin por expresa delegacin del poder constituyente no puede
renunciar al ejercicio de este encargo, pues, si la Mxima Instancia rehye el desempeo de la
gravsima atribucin que le fue otorgada, la integridad del sistema poltico, el amparo de las
libertades pblicas (con la consecuente proteccin de los derechos de las minoras), la
estabilidad del ordenamiento normativo del Estado, la seguridad de las relaciones jurdicas y la
legitimidad de las instituciones de la Repblica quedarn profundamente comprometidas.
Voy concluyendo. Y al hacerlo, juzgo procedente la presente accin para, con fuerza
vinculante, declarar la obligatoriedad del reconocimiento, como entidad familiar, de la unin
entre personas del mismo sexo, siempre y cuando se renan los mismos requisitos que los
establecidos para la constitucin de la unin estable entre varn y mujer, adems de reconocer
tambin, con idntica eficacia vinculante, que los mismos derechos y deberes de los compaeros
en las uniones estables se extiendan a los compaeros en la unin entre personas del mismo
sexo.
Es mi voto.
733
ADI 4277/DF
ADPF 1332/RJ
05/05/2011
PLENO

VOTO
EL SEOR PRESIDENTE CEZAR PELUSO:
Luego de pronunciamientos tan brillantes y exhaustivos, empezando por el voto
realmente iluminado del Ministro Ponente y de todos los dems Ministros que siguieron,
vendra a ser imperdonable que yo intentara agregar algo ms, sobre todo con relacin a la
postura consensual del Tribunal con respecto a la condena a toda forma de discriminacin,
contraria no apenas a nuestro derecho constitucional, sino a la misma comprensin de la raza
humana a la cual todos pertenecemos con igual dignidad.
Me queda apenas justificar mi adhesin a las conclusiones sobre todo a los resultados,
a los dispositivos de ambas acciones de manera breve.
Empiezo diciendo que vera alguna dificultad de orden terico para conocer en las
demandas como acciones directas de inconstitucionalidad si no fuera el hecho que lo dispuesto
en el art. 1723 del Cdigo Civil no es una reproduccin exacta de lo escrito en el art. 226, 3 de la
Constitucin Federal. Porque, si lo fuera, obstculo terico y, en mi entender, constitucional,
estara en que no sera posible realizar la interpretacin conforme a la Constitucin de norma
infraconstitucional que se limitara, en tal hiptesis, a reproducir el texto constitucional.
Estaramos s, ante un caso de pura interpretacin constitucional que no podra ser objeto de
accin de inconstitucionalidad so pretexto de que tendramos que interpretar la propia
Constitucin de acuerdo con la Constitucin.
Pero la diversidad de redaccin de las normas permite, y creo que esto es, de modo
muy consistente, su racionalidad, la decisin del Tribunal de conocer en las demandas,
exactamente con base en la no coincidencia semntica en dos normas, de tal modo que es
posible observar lo dispuesto en el art. 1723 como un precepto susceptible de revisin a la luz
del art. 226, 3, y de otras normas constitucionales, que constan, adems, como causa petendi en
ambas demandas.
De ah, no puedo dejar de admitir la conclusin de que las normas constitucionales y,
en particular, la norma del art. 226, 3, de la Constitucin de la Repblica, no excluyen otras
modalidades de entidad familiar. No se trata de numerus clausus. De manera que permite decir
que, tomando en consideracin otros principios de la Constitucin, como el principio de la
dignidad, el principio de igualdad, el principio especfico de no discriminacin y otros, es lcito
concebir, en la interpretacin de todas estas normas constitucionales, que, adems de aquellas
explcitamente catalogadas en la Constitucin haya otras entidades que pueden ser tenidas
normativamente como familiares, tal como se da en el caso. Por qu? Porque varios elementos
de orden afectivo, en el sentido genrico, y de orden material de la unin entre personas del
mismo sexo, guardan relacin de comunidad con ciertos elementos de la unin estable entre
varn y mujer. Esta es la razn de la admisibilidad de la consideracin de la unin de dos
personas del mismo sexo no ms que eso en la hiptesis que estamos cogitando, como
entidades familiares para efectos constitucionales y legales.
Y la segunda consecuencia es que, en la disciplina familiar reconocible a la vista de una
interpretacin sistemtica de las normas constitucionales, no se puede dejar de reconocer y
este es mi fundamento, a cuyo respecto solicito venia para disentir de la posicin del ilustre
734
ADI 4277/DF
ADPF 1332/RJ
Ponente y de la de los dems que lo acompaaron en este punto que existe una laguna
normativa que requiere ser llenada. Y debe ser llenada, segn las reglas tradicionales, a travs
de la aplicacin de la analoga, ante, bsicamente, la similitud no igualdad de la similitud
fctica entre ambas entidades cogitadas: la unin estable entre varn y mujer y la unin entre
personas del mismo sexo. Y esta similitud entre ambas situaciones es la que me autoriza a decir
que la laguna consecuente debe ser rellenada por algunas normas. Y la pregunta se formula en
los siguientes trminos: a travs de qu clase de normas?
El Ministro Marco Aurlio hizo amplia defensa de la necesidad de la aplicacin, a las
relaciones afectivas, de las normas propias del derecho de familia. No por cuestin de vanidad,
sino por registro histrico, fui uno de los primeros ms de veinte aos atrs, en una
conferencia pronunciada en la Asociacin de los Abogados de So Paulo y, despus, publicada
en la Revista de los Abogados, de la misma Asociacin a sustentar, contra la entonces
jurisprudencia dominante en el Tribunal de Justicia de So Paulo, en un tiempo en que no
existan normas directas que reglamentaran la unin estable, que no podan ser aplicadas las
soluciones que la jurisprudencia, para atender exigencias propias del hecho social, venan
invocando sobre todo normas del derecho no familiar, como sociedad de hecho, sociedades de
orden econmico, etc. Y fui el primero en aplicar, en el Tribunal de Justicia de So Paulo, en
caso de unin estable, las normas del derecho de familia. Por qu? Porque realmente estas
uniones, o estas asociaciones, o relaciones marcadas sobre todo por la afectividad,
evidentemente no podan ser sometidas a las normas que regulan las sociedades de orden
comercial o de orden econmico.
De manera que, para solucionar la cuestin trada a nuestro conocimiento, en mi
opinin y en el de todos los Ministros del Tribunal, nicamente pueden ser aplicadas las
normas correspondientes a aquellas que, en el derecho de familia, se aplican a la unin estable
entre varn y mujer. Pero no todas, porque no se trata de situaciones absolutamente idnticas,
sino, como todos lo dijimos, de equiparacin porque no existe, en verdad, igualdad. Y, por
tanto, es necesario respetar aquello que cada institucin, en s, tiene de particular, no apenas por
su naturaleza extrajurdica, sino tambin por la naturaleza normativa de cada cual.
Donde, tambin juzgando procedente la accin, estamos, como bien lo dijo el Ministro
Gilmar Mendes, ante un campo que llamara hipottico, que, en relacin a los desdoblamientos
de este importante fallo del Supremo Tribunal brasilero, no podemos examinar
exhaustivamente por diversos motivos. Primero, porque las peticiones no lo requirieron y,
segundo, porque ni siquiera nuestra imaginacin sera capaz de prever todas las consecuencias,
todas las situaciones posibles derivadas del pronunciamiento del Tribunal.
Por qu esto? Porque como tambin lo sostuvo el Ministro Gilmar Mendes, carecemos
de un modelo institucional que el Tribunal pudiera reconocer y definir de manera clara y con
capacidad de responder a todas las exigencias de aplicacin a hiptesis que an no han sido
concebidas.
Qu significa esto? Que de la decisin del Tribunal, importantsima, sobra espacio
dentro del cual, pienso yo, con la debida venia pensamiento estrictamente personal debe
intervenir el Poder Legislativo, a partir de hoy, de este fallo, necesita exponerse y reglamentar
las situaciones en la aplicacin de la decisin del Tribunal ser justificada tambin desde el
punto de vista constitucional. Se da, por ende, una cierta convocatoria que este fallo del
Tribunal implica con relacin al Poder Legislativo, para que asuma esta tarea, a la cual al
parecer hasta ahora no se ha sentido muy propenso a ejercer, la de reglamentar la referida
equiparacin.
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ADI 4277/DF
ADPF 1332/RJ
Esta decisin tomada hoy por el Tribunal, si bien resulta por s misma operativa, no
cierra los espacios para la reglamentacin por parte del Congreso Nacional. Ella, creo yo,
convoca al Poder Legislativo a colaborar con la misma a los efectos de superar todas las
situaciones que son, en verdad, dramticas desde el punto de vista social, habida cuenta que
resultan de una discriminacin absolutamente injustificable.
Ya no me extiendo y, al hacerlo, felicito al Ponente, en primer lugar, y luego a todos los
dems Ministros por las brillantes argumentaciones y justificaciones, congratulndome tambin
con el Tribunal por la posicin que hoy ha tomado por unanimidad.
Es mi voto.
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PLENO
EXTRACTO DEL ACTA
PONENTE
RECURRENTE
RECURRIDO
REPRESENTANTE
RECURRIDO
RECURRENTE
REPRESENTANTE
RECURRIDO
INTERVINIENTE
INTERVINIENTE
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
REPRESENTANTE
INTERVINIENTE
:
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REPRESENTANTE
INTERVINIENTE
:
:
REPRESENTANTE
INTERVINIENTE
REPRESENTANTE
INTERVINIENTE
REPRESENTANTE
:
:
:
:
:
MIN. AYRES BRITTO

CONGRESO NACIONAL
ABGLT
DE SO PAULO
INSTITUTO BRASILEO DE DERECHO DE FAMILIA
IBDFAM
Decisin: Tradas en conjunto al conocimiento del Tribunal, la Accin Directa de

Inconstitucionalidad 4277 y la Impugnacin por Incumplimiento de Precepto Fundamental 132,
tras el voto del Seor Ministro Ayres Britto (Ponente), juzgando la prdida parcial de objeto de
la ADPF, recibiendo pedido residual como accin directa de inconstitucionalidad, y procedentes
ambas acciones, se levant la sesin. Se inhibi el Seor Ministro Dias Toffoli. Ausente con
justificacin la Seora Ministra Ellen Gracie. Hicieron uso de la palabra, en nombre del
recurrente en la ADI 4277, el Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador General de la
Repblica; por el recurrente en la ADPF 132, el profesor Luis Roberto Barroso; por la Abogaca
General de la Unin, el Ministro Luis Incio Lucena Adams; por los amicus curiae CONECTAS
Derechos Humanos, Instituto Brasileo de Derecho de Familia; Grupo Arco Iris de
Concienciacin Homosexual, Asociacin de Gays, Lesbianas, Bisexuales, Travestis y
Transexuales; Grupo de Estudios en Derecho Internacional de la Universidad Federal de Minas
Gerais y Centro de Referencia de Gays, Lesbianas, Bisexuales, Travestis, Transexuales y
Transgneros del Estado de Minas Gerais; ANIS Instituto de Biotica, Derechos Humanos y
Gnero; Asociacin de Incentivo a la Educacin y Salud de So Paulo; Conferencia Nacional de
Obispos de Brasil y la Asociacin Eduardo Banks, hicieron uso de la palabra respectivamente, el
profesor Oscar Vilhena, la Dra. Maria Berenice Dias, el Dr. Thiago Bottino do Amaral; el Dr.
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Roberto Augusto Lopes Gonale, el Dr. Diego Valadares Vasconcelos Neto, el Dr. Eduardo
Mendona, el Dr. Paulo Roberto Iotti Vecchiati, el Dr. Hugo Jos Sarubbi Cysneiros de Oliveira
y el Dr. Ralph Anzolin Lichote. Presidi la sesin el Seor Ministro Cezar Peluso. Sesin
plenaria del 04/05/2011.
Decisin: Prosiguiendo con el anlisis del caso, el Tribunal recibi la Impugnacin por
Incumplimiento de Precepto Fundamental 132 como accin directa de inconstitucionalidad, por
unanimidad. Se declar, por unanimidad, la prdida parcial de objeto del pedido originalmente
formulado en la ADPF. Se rechazaron todas las preliminares, por votacin unnime. Acto
seguido, y tambin por unanimidad, el Tribunal juzg procedentes ambas acciones, con efecto
erga omnes y fuerza vinculante, se autoriz a los Ministros a decidir individualmente sobre la
misma cuestin con independencia de la publicacin de la sentencia. Vot el Presidente,
Ministro Cezar Peluso. Se inhibi el Seor Ministro Dias Toffoli. Sesin plenaria del 05/05/2011.
Bajo la Presidencia del Seor Ministro Cezar Peluso. Estuvieron presentes los Seores
Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Joaquim
Barbossa, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia y Luiz Fux.
Siendo Procurador General de la Repblica el Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.
As doy fe,
Luiz Tomitatsu
Secretario

Adi 4277

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Adi 4277

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Supremo Tribunal Federal

Direccin de Anlisis de Jurisprudencia

ACCIN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 4277 DISTRITO FEDERAL

MIN. AYRES BRITTO

SUMARIO: 1. IMPUGNACIN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO

Supremo Tribunal Federal

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MINISTRO AYRES BRITTO PONENTE

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ACCIN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 4277 DISTRITO FEDERAL

MIN. AYRES BRITTO

INFORME DEL PONENTE

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Art. 1597. Se presumen concebidos dentro del matrimonio a los hijos:

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Diario de sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente (Suplemento B), p. 209.