Consulta planteada por el gobierno de Qubec en virtud de la

Ley sobre consultas a la Corte de apelaciones, L.R.Q., ch. R-23,

con relacin a la constitucionalidad de los artculos 8 a 19, 40 a
53, 60, 61 y 68 de la Ley sobre la reproduccin asistida, L.C.
2004, ch. 2 (Con respecto a la)

2008 QCCA 1167

CORTE DE APELACIONES
CANAD
PROVINCIA DE QUBEC
SECRETARA DE MONTREAL
N :

500-09-015177-041

FECHA: 19 DE JUNIO DE 2008

ANTE:

LOS HONORABLES PAUL-ARTHUR GENDREAU J.C.A.

JACQUES CHAMBERLAND J.C.A.
PIERRETTE RAYLE J.C.A.

CON RESPECTO A LA CONSULTA PLANTEADA POR EL GOBIERNO DE

QUBEC EN VIRTUD DE LA LEY SOBRE CONSULTAS A LA CORTE DE
APELACIONES, L.R.Q. ch. R-23, CON RELACIN A LA CONSTITUCIONALIDAD
DE LOS ARTCULOS 8 A 19, 40 A 53, 60, 61 Y 68 DE LA LEY SOBRE LA
REPRODUCCIN ASISTIDA, L.C. 2004, ch. 2.
PROCURADOR GENREAL DE QUBEC
ACTOR
c.
PROCURADOR GENERAL DE CANAD
RECURRIDO

SENTENCIA

I INTRODUCCIN
[1]
A solicitud del gobierno de Qubec1, la Corte debe dar respuesta a la
siguiente cuestin:
1

Los decretos Consulta a la Corte de apelaciones sobre la Ley de reproduccin asistida, D. 11772004, G.O.Q. 2005.II.62, el 15 de diciembre de 2004, y Modificacin del decreto n 1177-2004
relativo a una consulta a la Corte de apelaciones sobre la Ley de reproduccin asistida, D. 732006, G.O.Q. 2006.II.1290, el 14 de febrero de 2006, dictados en virtud de la Ley sobre consultas
a la Corte de apelaciones, L.R.Q. ch. R-23.

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PGINA: 2

Los artculos 8 a 19, 40 a 53, 60, 61 y 68 de la Ley sobre reproduccin

asistida2, L.C. 2004, ch. 2, exceden, en todo o en parte, la competencia del
Parlamento de Canad en los trminos de la Ley constitucional de 1867?3

[2]
La Corte empezar, antes que nada, por recordar el contexto que rode a la
sancin de la Ley sobre reproduccin asistida (la Ley) antes de resumir el
contenido y exponer las pretensiones de las partes en la presente consulta. La Corte
proceder enseguida al estudio de la cuestin planteada recordando en primer lugar
las etapas del anlisis constitucional en el contexto del federalismo canadiense
antes de describir los diversos campos de competencia constitucional invocados por
cada parte y aplicar los principios analticos enunciados en las diversas
disposiciones legislativas afectadas por la consulta. La Corte concluir su estudio
dando respuesta a la cuestin trada a su conocimiento por el gobierno de Qubec.

II HISTORIAL DE LA LEY
[3]
No es intil recordar el contexto de adopcin de la Ley exponiendo
sumariamente las diversas acciones legislativas y administrativas tomadas por el
Parlamento y el gobierno federal en materia de procreacin asistida durante los
ltimos aos.
[4]
Inquietndose por las repercusiones morales, religiosas, jurdicas y sociales
de los progresos de la ciencia en materia de reproduccin asistida4, el gobierno de
Canad dict, el 25 de octubre de 1989, un decreto creando la Real comisin sobre
las nuevas tcnicas de reproduccin (la Comisin Baird, por el nombre de su
presidente, la seora Patricia S. Baird, pediatra)5. sta se encarg de investigar y
formular recomendaciones respecto a la utilizacin de nuevas tcnicas de
reproduccin en Canad. El 15 de noviembre de 1993, la Comisin Baird present
su informe final6; concluy a la necesidad que el Parlamento legisle para prohibir
ciertas actividades o tcnicas juzgadas inaceptables (la clonacin humana, la
creacin de hbridos animales-humanos, etc.). Recomend igualmente al
Parlamento la creacin de una comisin nacional encargada de reglamentar los
aspectos considerados aceptables de diversas tcnicas de reproduccin asistida y
expedir los permisos a las personas que deseen aplicar estas tcnicas 7.
[5]
En el mes de abril de 1995, Sant Canad solicit a un grupo de discusin,
formado por investigadores y expertos, su opinin acerca de la investigacin y las
experiencias realizadas con embriones humanos. As como la Comisin Baird, el
grupo de discusin constat la necesidad de prohibir ciertas actividades e
investigaciones con embriones humanos, a ttulo de ejemplo las relativas a la
2

3
4
5
6

Segn el ttulo abreviado de la Ley relativa a la reproduccin asistida e investigaciones conexas,

L.C. 2004, ch. 2, que recibi la sancin real el 29 de marzo de 2004.
Los artculos afectados por la consulta se reproducen en el anexo.
Debate de la Cmara de los comunes (6 de abril de 1989), p. 186 (M. OKurley).
C.P. 1989-2150, 25 de octubre de 1989.
Real comisin sobre las nuevas tcnicas de reproduccin, Un cambio en la dulce espera (informe
final), Ottawa, 1993 (la seora Patricia Baird).
Ibid., vol. 1, p. xxxiv et p. 123 143.

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PGINA: 3

clonacin. Reiter igualmente la importancia de establecer la reglamentacin a

travs de un organismo administrativo nacional, con relacin a los tipos de
investigaciones con embriones humanos8.
[6]
El 27 de julio de 1995, la ministra federal de Salud de la poca, la seora
Diane Marleau, solicit a los investigadores y a los practicantes del campo mdico,
abstenerse durante un tiempo, de utilizar nueve prcticas y tcnicas relativas a la
reproduccin asistida. Entre las prcticas y tcnicas afectadas por esta moratoria
voluntaria puede mencionarse la eleccin del sexo del nio a nacer en funcin a
criterios no mdicos, los contratos de madres de alquiler y la clonacin humana. La
ministra anunci al mismo tiempo la creacin de un comit consultivo encargado de
aconsejar a Sant Canad con relacin al respeto de la moratoria9.
[7]
El 1 de junio de 1996 el Reglamento sobre el tratamiento y distribucin de
esperma destinado a reproduccin asistida entr en vigor10. Este reglamento
uniformiza, a escala canadiense, las normas de control de donacin de esperma en
materia de reproduccin asistida. El esperma debe antes que nada sometido a un
conjunto de tests a los efectos de reducir el riesgo de transmisin de enfermedades.
[8]
El 14 de junio de 1996, el primer proyecto de ley relativo a la reproduccin
asistida fue presentado a la Cmara de los comunes11. El Proyecto de ley C-47
contiene catorce artculos; enumera una serie de actos prohibidos y prev las
sanciones aplicables por contravenciones a la ley. El proyecto de ley se refiere a la
vez a las tcnicas de procreacin asistida juzgadas totalmente inaceptables (la
creacin de cigotos provenientes de material reproductivo humano y animal, la
seleccin del sexo de los embriones a nacer, etc.) y a la comercializacin del cuerpo
(la prohibicin de retribucin a las madres de alquiler).
[9]
En junio de 1996, Sant Canad public un documento que explica a la
poblacin canadiense el contenido del Proyecto de ley C-47. Este documento
presenta igualmente el marco general de un segundo proyecto de ley que agregara
al primero una seccin destinada a reglamentar las tcnicas de reproduccin
asistida juzgadas aceptables12.
[10] El Proyecto de ley C-47, sin embargo, muri en papel, tras el resultado de
las elecciones federales de 1997.
[11] En junio de 2000, Sant Canad, tras haber consultado con las provincias
respecto a una eventual ley federal que prohba ciertas tcnicas de reproduccin
8

10
11

12

Grupo de discusin sobre la investigacin con embriones, Investigaciones con embriones

humanos en Canad (Informe final), Ottawa, 1995, p. 2-3.
Sant Canad, Comunicado 1995-57, La minstra de Salud anuncia una moratoria respecto a
nueve tcnicas y prcticas de reproduccin (27 de julio de 1995).
D.O.R.S./96-254, adoptado en virtud de la Ley sobre alimentos y drogas, L.R.C. ch. F-27.
P.L. C-47, Ley relativa a las tcnicas de reproduccin humana y operaciones comerciales
vinculadas a la reproduccin humana, 2da sesin, 35to Parlamento, 1996 (Proyecto de ley C47).
Sant Canad, Las nuevas tcnicas de reproduccin y de gentica: Fijar lmites y proteger la
salud, Ottawa, ministerio de Aprovisionamientos y Servicios Canad, junio de 1996.

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PGINA: 4

asistida y que reglamente otras, public un informe de las discusiones realizadas y

los comentarios recogidos13.
[12] Este documento menciona un cierto consenso acerca de la necesidad de
actuacin del Parlamento federal en materia de reproduccin asistida; da igualmente
cuenta de las objeciones planteadas por ciertas provincias14, entre ellas Qubec,
con respecto a la parte reglamentaria de una eventual ley federal sobre la materia.
[13] El 9 de mayo de 2002, dando seguimiento a las recomendaciones del Comit
permanente de salud sobre anteproyecto de ley relativa a la reproduccin asistida15,
el ministro de Salud present ante la Cmara de los comunes el Proyecto de ley C56, Ley de reproduccin asistida16. El mismo enumer las actividades y tcnicas
prohibidas, reglamenta las permitidas bajo condiciones, creaba una agencia de
control y aplicacin de la ley, instaur un rgimen de recoleccin de informaciones y
estableca las sanciones aplicables a las violaciones a la ley, este proyeto contena
en alguna medida el marco general de la Ley actual.
[14] Derrotado nuevamente en septiembre de 2002, el Proyecto de ley C-56 fue
reemplazado al mes siguiente por el Proyecto de ley C-13, Ley relativa a las
tcnicas de reproduccin asistida e investigaciones conexas17. Idntico al proyecto
de ley precedente, el Proyecto de ley C-13 super las etapas del tercer debate en la
Cmara de los comunes y del segundo debate en el Senado tras haber sido
modificado segn las recomendaciones del Comit permanente de Salud 18. No
obstante, el mismo tambin termin derrotado en noviembre de 2003.
[15] El Proyecto de ley C-6, sucesor de los proyectos de ley anteriores y
verdadera consecuencia de los trabajos de la Comisin Baird, fue presentado en la
3ra sesin de la 37ma legislatura19. El mismo finalmente fue aprobado por la
Cmara de los comunes el 11 de febrero de 2004 y recibi la sancin real el 29 de
marzo de 2004.
[16] La Ley entr en vigor el 22 de abril de 2004, a excepcin de sus artculos 8,
12, 14 al 19, 21 al 59, 72 y 74 al 77. Los arts. 21 al 24 (salvo los incs. 24(1)a), e) y
g)), entraron en vigor el 12 de enero de 2006. El art. 8 entr en vigor el 1 de

13

14

15

16
17

18

19

Sant Canad, Discusin y comentarios escritos acerca de la legislacin federal propuesta en

materia de tcnica de reproduccin y de gentica, Ottawa, junio de 2000.
Ibid; el documento, sin embargo, no identifica a las provincias que se opusieron, aparte de
Qubec.
Canad, Cmara de los comunes, Comit permanente de salud, Reproduccin asistida: un
golpe a la familia, Ottawa, diciembre de 2001.
ra
mo
P.L. C-56, Ley de reproduccin asistida, 1 ses., 37 Parl., 2002.
da
mo
P.L. C-13, Ley relativa a la reproduccin asistida e investigaciones conexas, 2 ses., 37 Parl,
2003.
Canad, Cmara de los comunes, Comit permanente de salud, Primer informe, 12 de
diciembre de 2002.
P.L. C-6, Ley relativa a las tcnicas de reproduccin asistida e investigaciones conexas, 3ra
sesin, 37ma legislatura, 2003.

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PGINA: 5

diciembre de 2007, al mismo tiempo que el Reglamento de reproduccin asistida

(artculo 8)20 publicado en el Diario oficial de Canad el 27 de junio de 2007.
[17] Al da de hoy los arts. 12, 14-19, 24(1)a), e) y g), 40-59 y 76 no han entrado
en vigor y ningn otro reglamento ha sido dictado.
[18] Finalmente, la prueba revela que a largo del proceso de elaboracin de la
Ley, el gobierno de Qubec, a travs de cartas dirigidas al ministro de Salud,
manifest su desacuerdo; en su opinin, la parte reglamentaria de la Ley infringe el
reparto de competencias. El 18 de diciembre de 2007, el ministro provincial de Salud
y Servicios sociales, Philippe Couillard, present a la Asamblea Nacional el proyecto
de ley n 23 intitulado Ley sobre actividades clnicas y de investigacin en materia
de reproduccin asistida21.

20

21

D.O.R.S. 2007/137; el reglamento rige la obtencin del consentimiento de los donantes en

materia de reproduccin asistida.
Este proyecto retoma el proyecto de ley 89, Ley sobre actividades clnicas y de investigacin en
materia de reproduccin asistida y que modifica otras disposiciones legislativas, cuyo principio
haba sido aprobado por la Asamblea nacional de Qubec el 14 de abril de 2005, pero que muri
en el papel tras las elecciones provinciales de marzo de 2007. El proyecto de ley n 23 fue
descripto de la siguiente manera en la exposicin de motivos que lo acompa:
Este proyecto de ley busca encuadrar las actividades clnicas y de investigacin en
materia de reproduccin asistida de manera a asegurar una prctica de calidad,
segura y acorde a la tica. Busca, adems, favorecer la mejora continua de los
servicios en esta materia.
Al respecto, el proyecto de ley prev que toda actividades de reproduccin asistida,
salvo excepciones, debe ser ejercida en un centro de reproduccin asistida al cual el
ministro de Salud y Servicios sociales haya expedido la habilitacin correspondiente
y sea dirigido por un mdico. ste debe asegurar especialmente que las actividades
que all sean ejercidas respetarn una prctica de calidad, seguridad y que sea
conforme a la tica. El proyecto prev igualmente que el centro debe obtener la
aprobacin de sus actividades a travs de un organismo reconocido por el ministro.
Por otra parte, el proyecto de ley condiciona todo proyecto de investigacin relativo a
actividades de reproduccin asistida a la aprobacin y seguimiento de un comit de
tica de la investigacin.
El proyecto de ley prev la rendicin de cuentas para cada uno de los centros a
travs de un informe anual de actividades. Atribuye poderes de inspeccin al ministro
y prev que ste ltimo puede solicitar al Consejo del Colegio profesional de mdicos
de Qubec dictmenes acerca de la calidad, la seguridad y la tica de las actividades
de reproduccin asistida y acerca de la competencia profesional de los mdicos de
un centro, as como acerca de las normas a seguir para confirmar el nivel de calidad,
de seguridad y tica de las actividades de reproduccin asistida.
En fin, el proyecto de ley confa poderes de reglamentacin al ministro, y al gobierno
con relacin a los centros de reproduccin asistida y sus actividades y dispone las
sanciones administrativas y penales para asegurar el respeto a las disposciones de
la Ley.

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PGINA: 6

III EL CONTENIDO DE LA LEY

[19] Sumariamente, la Ley alcanza a todas las actividades clnicas y de
investigacin en materia de reproduccin asistida. Identifica los actos prohibidos (los
actos prohibidos) as como aquellos que no pueden ser ejercidos ms que con la
obtencin de una autorizacin y respetando ciertas condiciones (las actividades
reglamentadas, art. 10-13). Instaura un mecanismo de recoleccin de datos
personales vinculados a las personas que hayan recurrido a las reproduccin
asistida y precisa las circunstancias que permiten su divulgacin, estableciendo un
registro destinado a guardar el conjunto de toda la informacin (arts. 14-19). Crea la
Agencia canadiense de control de la reproduccin asistida (la Agencia) (arts. 2153). En fin, impone sanciones penales a su contravencin (arts. 60-64).
[20] La Ley penaliza, antes que nada, una serie de tcnicas y actos vinculados a
la reproduccin asistida. El art. 5 prohbe la clonacin humana, la creacin de
hbridos o quimeras con el objetivo de transplantarlas a seres humanose incluso en
otra especie que no sea la humana. Los arts. 6-7 enuncian el principio de la no
comercializacin del cuerpo prohibiendo toda forma de retribucin a las madres de
alquiler, as como la compra-venta de vulos, espermatozoides, embriones in vitro,
clulas o genes humanos. El art. 8 prohbe la utilizacin y recoleccin de material
reproductivo humano con el objetivo de crear un embrin, as como la utilizacin de
un embrin in vitro sin el consentimiento del donante. En fin, el art. 9 prohbe la
recoleccin y utilizacin de vulos o esperma proveniente de una persona menor de
18 aos.
[21] La Ley prohbe, seguidamente, salvo conformidad con los reglamentos y con
autorizacin de la Agencia, una segunda serie de actividades vinculadas a la
reproduccin asistida (arts. 10-13). Estas actividades reglamentadas consisten
entre otras en la manipulacin, la modificacin o tratamiento de material
reproductivo humano con el objetivo de crear un embrin; la modificacin, la
manipulacin, el tratamiento o utilizacin de un embrin in vitro; la combinacin de
genoma humano al de otra especie; el reembolso de los gastos en que hayan
incurrido los donantes y las madres de alquiler. Estas actividades reglamentadas
se refieren ms bien a la prctica clnica que a la investigacin en materia de
reproduccin asistida. En fin, el art. 13 prev que estas actividades reglamentadas
deben ser ejercidas en un establecimiento habilitado por la Agencia (art. 40).
[22] La Ley instaura tambin un mecanismo de recoleccin obligatoria de
informaciones relativas a personas que recurrieron a la reproduccin asistida (art.
14). Enumera las situaciones y condiciones aplicables a la comunicacin de las
mismas (arts. 15-18). Prev las modalidades de acceso a las informaciones
conservadas por las personas afectadas, as como las de su destruccin (art. 16).
En fin, crea un registro en el cual deben figurar las informaciones de dichas
personas (art. 17).
[23] La Ley cre igualmente la Agencia canadiense de control de la reproduccin
asistida, rgano encargado de la aplicacin de la ley (art. 21). La Agencia es el
organismo administrativo encargado de la expedicin de las autorizaciones relativas

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PGINA: 7

a las actividades reglamentadas y de vigilar tanto la aplicacin de la Ley en

Canad como la evolucin de la procreacin mdicamente asistida en adelante
(arts. 22, 24, 40-53).
[24] El art. 65 de la Ley acuerda al gobierno federal un vasto poder de
reglamentacin que afecta especialmente al conjunto de los aspectos vinculados a
la determinacin de las actividades reglamentadas, al establecimiento de
condiciones aplicables a las autorizaciones previstas en la Ley, a la elaboracin de
calificaciones requeridas a los fines de la obtencin de las autorizaciones, al
establecimiento de normas relativas a las instalaciones en las cuales las
actividades reglamentadas sern ejercidas22.
[25] En fin, la Ley hace pasible de sanciones penales que van de multa (de hasta
CAN$ 500.000) a pena privativa de libertad (de hasta 10 aos) toda contravencin a
la Ley y a sus reglamentos (art. 60-64).

IV LAS PRETENCIONES DE LAS PARTES

A.

El Procurador general de Qubec

[26] El Procurador general de Qubec reconoce que las manipulaciones genticas

y la comercializacin de material reproductivo humano, objeto de las prohibiciones
tipificadas en los arts. 5-7 de la Ley, corresponden al derecho penal y, en
consecuencia, a la competencia exclusiva del Parlamento. Estas disposiciones no
son cuestionadas. Las mismas radican esencialmente en la clonacin humana, la
determinacin del sexo de un embrin (por razones distintas a la mdicas), la
creacin de un embrin in vitro o su conservacin (para fines distintos a la
generacin de un ser humano), el trasplante en este campo, la creacin de
quimeras o hbridos, la retribucin a las madres de alquiler y la comercializacin de
gametos y otros materiales reproductivos humanos.
[27] El Procurador general de Qubec pretende, por otra parte, que los arts. 8-19,
40-53, 60, 61 y 68 de la Ley son contrarios al reparto de poderes previsto en la Ley
constitucional de 1867 y, consecuentemente, invlidos. Sostiene que el carcter
verdadero de las disposiciones atacadas consiste en reglamentar todo el sector de
la prctica mdica vinculado a la reproduccin asistida, incluyendo a los
profesionales de la salud y a los establecimientos de salud en cuyo seno estos
profesionales realizan la relacin mdico-paciente, y los aspectos civiles de la
reproduccin mdicamente asistida.
[28] El Procurador general de Qubec estima que las disposiciones atacadas
inciden, as, en forma injustificada respecto a las competencias reconocidas a las
provincias por la Ley constitucional de 1867 en los numerales 7, 13 y 16 del art. 92 y
en el art. 93, es decir, los poderes exclusivos de las legislaturas provinciales en
22

Ntese, sin embargo, que aparte del Reglamento sobre reproduccin asistida (artculo 8),
ninguno de los reglamentos a los que se refiere la Ley, ha sido adoptado hasta la fecha, supra,
nota 20.

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PGINA: 8

materia de creacin y administracin de hospitales; en materia de propiedad y

derecho civil; y en materia de educacin y formacin de los profesionales de salud.
[29] El Procurador general de Qubec afirma que las disposiciones atacadas
pretenden uniformar las normas relativas a la prestacin de servicios mdicos en
materia de reproduccin asistida. A travs de los arts. bajo anlisis y los
reglamentos que los mismos permiten adoptar, la Ley regira la totalidad de los
aspectos propios a la prestacin de servicios en materia de reproduccin asistida,
un campo de competencia provincial exclusiva. Por ejemplo, el consentimiento de
los donantes (art. 8), el reembolso de los gastos realizados por stos (art.12), el
derecho de ejercicio de los mdicos y de los establecimientos en los cuales
trabajan (arts. 10 y 13), el derecho de ejercicio en materia de investigaciones (art.
40(2) a (7)), la confidencialidad de las informaciones recogidas y su divulgacin
(arts. 14-19) e incluso, el control de la aplicacin de la Ley a travs de mecanismos
de inspeccin y la imposicin de sanciones administrativas y penales (art. 46 y
sigtes.). El Procurador general de Qubec seala de igual manera que el amplio
poder reglamentario previsto en la Ley que, segn ste, permite al gobierno federal
reglamentar de manera aun ms intrusiva la prctica mdica por todo Canad (art.
65).
[30] Ahora bien, contrariamente a los arts. 5-7 que prohben formalmente ciertas
actividades vinculadas a la procreacin asistida y que corresponden sin
cuestionamientos al derecho penal, el Procurador general de Qubec considera que
el tratamiento de la infertilidad y la reproduccin mdicamente asistida corresponden
al campo de la salud, y que, en consecuencia, las disposiciones de la Ley que las
reglamentan son inconstitucionales.
[31] Segn el Procurador general de Qubec, el efecto de las disposiciones
atacadas respecto a la legislacin quebequense confirma sus pretensiones con
relacin a su carcter verdadero. La Ley se inmiscuye sin disimulo en la prestacin
de servicios de salud en materia de reproduccin asistida y en los aspectos civiles
vinculados a sta, ambos campos de competencia provincial. La Ley tendra as por
efecto sustraer a un sector completo del campo de la salud a la competencia
provincial. El Procurador general de Qubec considera que ms de 14 leyes y
reglamentos quebequenses relativos al campo de la salud se vern afectados por la
Ley; por ejemplo, los arts. 11 al 25 del Cdigo civil de Qubec relativos al
consentimiento para cuidados y la no comercializacin del cuerpo; el art. 541 del
Cdigo civil de Qubec que declara la nulidad absoluta de todo contrato de vientre
de alquiler; la Ley de servicios de salud y los servicios sociales 23, con relacin al
derecho de ejercicio de los establecimientos de salud en materia clnica y de
investigacin, su gestin, su control, su vigilancia, el consentimiento a los cuidados y
la comunicacin de las informaciones personales; el Cdigo de las profesiones24, la
Ley mdica 25, y el Cdigo deontolgico de los mdicos 26, relativo al derecho del
ejercicio de los mdicos, el control de la prctica mdica, el consentimientos a los
23
24
25
26

L.R.Q., ch. S-4.2.

L.R.Q., ch. C-26.
L.R.Q., ch. M-9.
R.R.Q., ch. M-9, r. 4.1.

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PGINA: 9

cuidados, la aprobacin de investigaciones y la confidencialidad de las

informaciones; la Ley sobre acceso a los documentos de organismos pblicos y la
proteccin de las informaciones personales 27, as como la Ley sobre proteccin de
informaciones personales en el sector privado28, en lo que atae a la recoleccin,
proteccin y comunicacin de informaciones personales.
[32] El Procurador general de Qubec pretende igualmente que las disposiciones
atacadas no pueden ser justificadas por el poder del Parlamento en materia penal
que se halla prevista en el nm. 91(27) de la Ley constitucional de 1867. Sostiene
que el simple hecho de hecho de crear prohibiciones para cuyo incumplimiento se
prevn sanciones no basta para convertir a una ley referida a competencias
provinciales en una ley penal vlida, para ello aun faltara que esta ley tenga por
objeto reconocido por el derecho penal. Ahora bien, en su opinin, los artculos
atacados de la Ley no buscan proteger a la poblacin contra un mal legtimo ni
contra un efecto perjudicial o indeseable. La procreacin asistida, realizada de
acuerdo a las reglas del arte, no constituye un hecho punible ni un mal contra el
cual se deba defender a los Canadienses.
[33] El Procurador general de Qubec pretende que las disposiciones en cuestin
no pueden verse legitimadas a travs de un objetivo de prevencin contra un mal
eventual puesto que, segn la misma lgica, todos los campos de la salud podran
ser reglamentadas por el Parlamento federal. Por lo dems, los efectos importantes
de la Ley sobre la legislacin quebequense demuestran que sta afecta
principalmente a las competencias provinciales y no a un objeto vlido de derecho
penal. Aun cuando sea vasto, el poder del Parlamento en materia de derecho penal
no es ilimitado y no puede, segn el Procurador general de Qubec, servir de
justificacin a una invasin aun mayor de las competencias de las provincias.
[34] Segn el Procurador general del Qubec, aunque el campo de la salud, en su
conjunto, pueda ser considerada como una cuestin vaga, es posible delimitar
ciertos aspectos tales como la prctica mdica, es decir, varios aspectos que la Ley
aborda y que, sin embargo, se sitan bajo la gida de las competencias provinciales
exclusivas.
[35] El Procurador general de Qubec alega, en fin, que el art. 68 no confiere
ningn seguro al Procurador general de Canad para justificar la validez
constitucional de la Ley. Este artculo ilustra, antes bien, el malestar del Parlamento
respecto a la constitucionalidad de su Ley y no viene a atenuar la invasin que sta
propicia.
B.

El Procurador general de Canad

[36] El Procurador general de Canad defiende la validez de las disposiciones

atacadas apoyndose en el poder del Parlamento de legislar en materia de derecho
penal (nm. 91(27) de la Ley constitucional de 1867). Considera que la
27
28

L.R.Q., ch. A-2.1.

L.R.Q., ch. P-39.1.

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PGINA: 10

constitucionalidad de los artculos atacados se halla justificada, entre otras, por la

teora del doble aspecto que permite a dos rdenes del gobierno legislar sobre
aspectos distintos de una misma materia, por ejemplo, la salud. El carcter
verdadero de la Ley y sus disposiciones es el de proteger la salud, la seguridad y la
moralidad pblica. Procediendo de esta manera, la esencia misma de la Ley
constituye un objeto vlido de derecho penal.
[37] El Procurador general de Canad defiende la validez de la tcnica legislativa
utilizada, es decir, la tipificacin de prohibiciones a las cuales se formulas ciertas
excepciones que son objeto de una reglamentacin precisa. Igualmente sostiene
que los efectos de las disposiciones atacadas respecto de la legislacin
quebequense son menores, que la Ley no entra en conflicto con las leyes y
reglamentos quebequenses, sino que, antes bien, instituye un marco legislativo
complementario.
[38] A ttulo subsidiario, el Procurador general de Canad sostiene que, aun
cuando exista invasin de las competencias provinciales, los artculos atacados
constituyen una parte integrante e indisoluble de la Ley y, consecuentemente, son
vlidas.
[39] Segn el Procurador general de Canad, las disposiciones atacadas buscan
proteger a las personas vulnerables (art. 9), la moralidad pblica (arts. 8, 9, 11,
12(1) y 12(2)), la salud y la seguridad pblica (art. 10 y 12(3)) e incluso son
necesarias para el cumplimiento de estos objetivos (arts. 13-19, 40-53, 60 y 61). La
procreacin mdicamente asistida, aunque sea socialmente deseable a los efectos
de solucionar los problemas vinculados a la infertilidad, sigue siendo un campo
nuevo en la ciencia y conlleva varios riesgos relativos a la salud y a la seguridad de
las personas involucradas, es decir, donantes, receptores o los nios por nacer. La
reproduccin asistida constituye un fenmeno reciente y en constante evolucin; en
tal contexto, el acceso sin seguridad o ticamente condenable a la reproduccin
asistida constituye un mal que exige la intervencin legislativa del Parlamento.
[40] Segn el Procurador general de Canad, el efecto de las disposiciones
atacadas respecto de las competencias provinciales es secundario, por lo que
carece de entidad suficiente para que se declare su inconstitucionalidad. Recuerda
que la teora del doble aspecto y la presencia de un campo tan vasto y borroso
como el de la salud conducen naturalmente a la posibilidad de una cierta
superposicin inevitable en un sistema federal tal como el nuestro. Pretende que las
disposiciones atacadas afectan a un aspecto muy restringido de la prctica mdica y
no al conjunto del campo de la salud; las mismas tienen en vista principalmente al
trabajo en laboratorios y no la relacin paciente-mdico (art. 10, 11, 13, 40(1), 42 y
61). Las disposiciones atacadas y los reglamentos que vendrn a completarlas
coexisten y coexistirn de manera complementaria y no conflictiva, con la legislacin
provincial en vigor. As, el art. 8 de la Ley se refiere al consentimiento de los
donantes de embriones o de material reproductivo humano no se opone a la
aplicacin del derecho provincial pertinente habida cuenta que la definicin misma
del trmino consentimiento precisa que ste debe ser otorgado de acuerdo al

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derecho aplicable en la materia, lo que verosmilmente incluye al derecho

provincial (art. 3).
[41] El Procurador general de Canad menciona igualmente la ausencia de
conflicto entre los arts. 6 y 12 de la Ley, que prohben la retribucin al alquiler de
vientres en el primer caso y que permite el reembolso de los gastos en que stas
incurrieron en el segundo, y el art. 541 del Cdigo civil de Qubec que consagra la
nulidad absoluta de los contratos de vientres de alquiler. Sostiene que estos
artculos no permitirn validar un contrato nulo segn el derecho provincial puesto
que el nm. 6(5) de la Ley precisa que el mismo no afecta la validez de los acuerdos
de maternidad substituta que hayan sido concluidos en base al derecho provincial.
[42] De igual manera, la creacin de una agencia nacional encargada de la
vigilancia y de la aplicacin de la Ley no afecta en nada el control que ya ejercen las
provincias en materia de salud y disciplina de los profesionales de este campo.
Nada impide la coexistencia de distintos niveles de inspeccin y regulacin. En
suma, el Procurador general de Canad sostiene que si existe invasin, la
superposicin es mnima y no afecta, por as decirlo, a las leyes quebequenses
relativas a la salud.
[43] El Procurador general de Canad estima igualmente que la tcnica legislativa
empleada, es decir, la tipificacin de prohibiciones dotadas de excepciones que son
objeto de una reglamentacin, es un ejercicio vlido de la competencia del
Parlamento en materia de derecho penal. Cita en apoyo de esta pretensin los
casos Hydro-Qubec29, RJR-MacDonald Inc. c. Canada (P.G.)30 y la Consulta
relativa a la Ley sobre armas de fuego31. Agrega que, as como el medio ambiente al
que se refiere el caso Hydro-Qubec, la salud es un campo vasto y complejo que no
est afectada a una competencia constitucional exclusiva, razn por la cual es
posible establecer un rgimen reglamentario sustentado en una ley penal vlida.
[44] El Procurador general de Canad sostiene, a ttulo subsidiario, que, aun
cuando la Corte concluyera que existe una invasin, las disposiciones de la Ley
seran, por otra parte, vlidas porque forman parte de una ley penal vlida. En
efecto, el rgimen puesto en marcha por las disposiciones atacadas busca asegurar
la proteccin de la salud y la seguridad de las personas que recurren a la
procreacin asistida desde una ptica de respeto a los valores morales de la
sociedad canadiense. La presencia de excepciones en materia de reproduccin
asistida, el control y la vigilancia de las actividades que se benefician de
excepciones y la recoleccin de informaciones son, adems, elementos necesarios
para el cumplimiento funcional del objeto de la Ley.
[45] En fin, el Procurador general de Canad rechaza la aplicacin del art. 94 de
la Ley constitucional de 1867, invocando que la competencia a la fuente de la Ley es
la del Parlamento en materia de derecho penal y no de derecho civil. Estima que el
art. 68 de la Ley, lejos de reconocer alguna debilidad constitucional de la ley, ilustra
29
30
31

[1997] 3 R.C.S. 213.

[1995] 3 R.C.S. 199.
[2000] 1 R.C.S. 783.

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antes bien la teora del doble aspecto y del concepto de superposicin aceptable
en nuestro sistema federal.

V ANLISIS
[46]

Antes que nada, conviene realizar dos comentarios preliminares.

[47] Primero, de acuerdo a las informaciones proporcionadas por los abogados

del Procurador general de Canad, la constitucionalidad de la Ley no ha sido
cuestionada a nivel federal.
[48] En segundo lugar, la posicin del Procurador general de Canad se limita a
alegar que la Ley fue concebida, y adoptada, nicamente en funcin a la
competencia del Parlamento en materia de derecho penal (nm. 91(27) de la Ley
constitucional de 1867). No resulta, pues, necesario ni til preguntarnos si las
disposiciones atacadas podran ser adoptadas en virtud del poder del Parlamento de
legislar sobre la paz, el orden y el buen gobierno de Canad (art. 91 de la Ley
constitucional de 1867, la teora de las dimensiones nacionales).
[49] La Corte describir, en primer lugar las etapas del anlisis constitucional al
cual la consulta la invita en el contexto del federalismo canadiense; recordar
enseguida los parmetros aplicables a los diversos campos de competencia
constitucional invocadas por las partes; y proceder, finalmente, al anlisis de la Ley
y a la aplicacin de los principios enunciados precedentemente antes de dar
respuesta a la cuestin planteada en la consulta.
A.

El anlisis constitucional y el federalismo canadiense

[50] El anlisis de la validez constitucional de una disposicin legislativa bajo el

ngulo del reparto de poderes determinado por la Ley constitucional de 1867 consta
de dos partes: en primer lugar, debe indagarse el carcter verdadero o la
caracterstica dominante, y despus de determinar a qu rbrica de competencia
esta caracterstica se refiere en mayor medida a los efectos de decidir si la
disposicin atacada corresponde a la competencia del orden del gobierno que la
haya adoptado32.
[51] El carcter verdadero de una ley o una disposicin legislativa, o su
caracterstica dominante, debe ser determinada bajo dos aspectos: el objetivo
perseguido por el legislador que la adopt (o su objeto) y su efecto jurdico 33.
[52] El objeto de una ley o una disposicin es el objetivo perseguido por el
legislador al momento de adoptarla. El mismo a menudo se halla enunciado en el
mismo texto de la ley o disposicin atacada, empero, puede tambin ser deducido a
partir de documentos extrnsecos como el Diario de Sesiones del cuerpo legislativo
32

33

Consulta relativa a la Ley sobre seguro de desempleo (Can), art. 22 y 23, [2005] 2 R.C.S. 669, n
8; Consulta relativa al matrimonio entre personas del mismo sexo, [2004] 3 R.C.S. 698, n 13;
Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego (Can), supra, nota 31, n 15.
Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego (Can), supra, nota 31, n 16.

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o una publicacin del Gobierno. A fin de determinar el objeto de una ley, puede ser
til identificar el problema que el legislador busca corregir; el contexto de adopcin
de una ley no puede, pues, revelarse ms pertinente34.
[53] El estudio del efecto de una ley o una disposicin consiste en examinar sus
consecuencias prcticas o jurdicas. Se trata, en suma, de analizar cmo una ley
ser aplicada y cmo afectar a la vida cotidiana de los ciudadanos. Puede que el
efecto de una ley revele un objeto distinto al que sta enuncia. El efecto jurdico de
una ley se refiere a la manera en que el texto legislativo en su conjunto influye en
los derechos y obligaciones de quienes se hallan sujetos a su imperio 35.
[54] Tras haber determinado el carcter verdadero de la ley o de la disposicin
atacada, se debe, acto seguido, identificar los cargos de competencia enumerados
en la Ley constitucional de 1867 a los cuales sta se refiere36.
[55] Las rbricas de competencia no son estticas, su contenido se ajusta en
funcin a la evolucin de la sociedad canadiense de manera que el pacto
confederado pueda responder a las nuevas realidades37, sin que sea necesario
modificar continuamente el texto; el ms alto tribunal del pas emplea a menudo la
metfora del rbol vivo y sugiere adoptar una interpretacin progresiva o un
enfoque evolutivo38. En sntesis, las competencias que la Ley constitucional de
1867 atribuye a uno u otro orden de gobierno son esencialmente dinmicas.
[56] El recurso a esta interpretacin evolutiva, o progresiva, no debe, sin
embargo, justificar una invasin de parte de un orden de gobierno del campo de
competencia exclusiva del otro.
[57] El ejercicio que consiste en fijar los lmites a la evolucin de una competencia
constitucional dada en funcin de la estructura poltica canadiense es delicado, dado
que cada uno cuenta con su propia concepcin del federalismo y su propia
percepcin del punto de equilibrio entre el poder federal y el provincial39.
[58] Siendo as, el anlisis de la validez constitucional de una ley o una
disposicin legislativa exige guardar en mente ciertos principios vinculados a la
esencia misma del federalismo canadiense, especialmente con relacin al reparto
de competencias entre la federacin y las provincias. En la Consulta relativa a la
34

35

36
37
38
39

Consulta relativa a la Ley sobre seguro de desempleo (Can), art. 22 y 23, nota 32, n 15 y 16;
Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego, supra, nota 31, n 17.
En la Consulta relativa a la Ley sobre seguro de desempleo (Can), art. 22 y 23, supra, nota 32, n
27, la magistrada Deschamps seala la importancia del examen de los efectos de la ley o
disposicin atacada recordando que en el caso Saumur c. Ciudad de Qubec, [1953] 2 R.C.S.
299, una medida legislativa sobre el control de calles fue declarada inconstitucional porque, por
su efecto dominante era utilizada como medio de censura; vanse tambin Consulta relativa a la
Ley sobre armas de fuego (Can), supra, nota 31, n 18; R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463,
482.
Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego (Can), supra, nota 31, n 25.
Consulta relativa a la Ley sobre seguro de desempleo (Can), art. 22 y 23, supra, nota 32, n 9.
Consulta relativa a la Ley sobre seguro de desempleo (Can), art. 22 y 23, supra, nota 32, n 9.
Ibid., n 10.

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secesin de Qubec40, la Corte Suprema de Canad record los principios que

constituyen la base del federalismo canadiense:
43. El federalismo era la respuesta jurdica a las realidades polticas y
culturales que existan en la poca de la Confederacin y aun existen hoy
da. En la poca de la Confederacin, los dirigentes polticos haban dicho a
su respectiva colectividad que la unin canadiense permitira conciliar unidad
y diversidad. [...]
El reparto de poderes entre el federal y las provincias fue un reconocimiento
jurdico de la diversidad de los primeros miembros de la Confederacin, y
testifica el deseo de respetar esta diversidad en el seno de una sola y misma
nacin acordando importantes poderes a los gobiernos provinciales. La Ley
constitucional de 1867 fue un acto de edificacin de una nacin. Ella fue la
primera etapa de la transformacin de colonias dependientes cada una del
Parlamento Imperial para su administracin en un Estado poltico unificado e
independiente donde los diferentes puebles puedan resolver sus
divergencias y, animados por un inters mutuo, trabajar juntos para la
realizacin de objetivos comunes. El federalismo fue la estructura poltica que
permiti conciliar unidad y diversidad.
52. Estos principios guan la interpretacin del texto y la definicin de las
esferas de competencia, el alcance de los derechos y obligaciones as como
el rol de nuestras instituciones polticas. Hecho tambin importante, el
respecto de estos principios es indispensable para el proceso permanente de
evolucin y desarrollo de nuestra Constitucin., este [TRADUCCIN] rbol
vivo segn la clebre descripcin del caso caso Edwards c. Procurador
General de Canad, [1930] A.C. 124 (C.P.), p. 136. [...]
56. En un sistema federal de gobierno como el nuestro, el poder poltico es
compartido por dos rdenes de gobierno: el federal, por una parte, y las
provincias, por la otra. La Ley constitucional de 1867 atribuy a cada uno de
ellos su propia esfera de competencia. Vase, por ejemplo, Liquidadores del
Banco Martimo de Canad c. Recaudador General de New Brunswick,
[1892] A.C. 437 (C.P.), pp. 441 y 442. Corresponde a los tribunales controlar
los lmites de la soberana de ambos gobiernos, Northern Telecom Canada
Lte c. Sindicato de trabajadores de la comunicacin de Canad, 1983 CSC
25, [1983] 1 R.C.S. 733, p. 741. En su interpretacin de nuestra Constitucin,
los tribunales siempre tuvieron en cuenta el principio del federalismo
inherente a la estructura de nuestros acuerdos constitucionales, la estrella
que les ha guiado desde el principio.
58. El principio del federalismo es un reconocimiento de la diversidad de los
componentes de la Confederacin y de la autonoma que disponen los
gobiernos provinciales para asegurar el desarrollo de su sociedad en sus
propias esferas de competencia. La estructura federal de nuestro pas facilita
40

[1998] 2 R.C.S. 217, paragr. 43, 52, 56, 58 y 66.

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tambin la participacin en la democracia al conferir poderes al gobierno que

se cree es el mejor posicionado para alcanzar un objetivo social en el
contexto de dicha diversidad. De acuerdo a la Consulta relativa a la Ley de
Iniciativa y Referndum, [1919] A.C. 935 (C.P.), p. 942, el objetivo de la Ley
constitucional de 1867
[TRADUCCIN] no era fusionar a las provincias en una sola, ni poner
a los gobiernos provinciales en un estado de subordinacin con
relacin a una autoridad central, sino el de establecer un gobierno
central en el cual estas provincias estaran representadas, revestido
de una autoridad exclusiva nicamente en la administracin de las
cuestiones en que las mismas tengan inters comn. Bajo esta
reserva, cada provincia debe guardar su independencia y autonoma,
dependiente directamente de la Corona.
Ms recientemente en el caso Haig c. Canad, 1993 CSC 58, [1993] 2 R.C.S.
995, p. 1047, los magistrados que formaron la mayora declararon que las
diferencias existentes entre las provincias racionalmente forman parte de la
realidad poltica de un rgimen federal. Esta indicacin, que tena en vista la
aplicacin del derecho federal a las diversas provincias, tiene, no obstante,
un alcance ms general. La Corte expres en forma unnime un punto de
vista semejante en el caso R. c. S. (S.), 1990 CSC 65, [1990] 2 R.C.S. 254,
pp. 287 y 288.
66. Es cierto, en forma ms que segura, que la democracia expresa la
voluntad soberana del pueblo. Sin embargo, esta expresin debe tambin ser
considerada en el contexto de los dems valores institucionales que
estimamos pertinentes en la presente consulta. Las relaciones entre la
democracia y el federalismo significan, por ejemplo, que pueden coexistir
mayoras distintas e igualmente legtimas en las diversas provincias y
territorios as como a nivel federal. Ninguna mayora es ms o menos
legtima que las dems en tanto que expresin de la opinin democrtica,
aunque, por cierto, sus consecuencias variarn segn la cuestin que se
halle en juego. Un sistema federal de gobierno permite a diferentes
provincias poner en marcha polticas adaptadas a las preocupaciones y a los
intereses particulares de su poblacin. Al mismo tiempo, Canad en su
conjunto es tambin una colectividad democrtica en cuyo seno los
ciudadanos persiguen y realizan objetivos a escala nacional por intermedio
del gobierno federal actuando en los lmites de su competencia. La funcin
del federalismo es el de permitir a los ciudadanos integrar simultneamente
colectividades distintas y perseguir objetivos tanto a nivel provincial como
federal.

[59] En la Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego, la Corte Suprema de

Canad recuerda que la determinacin del cargo de competencia al cual la ley o
disposicin atacada se refiere no constituye una ciencia exacta:

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26. La determinacin del cargo de competencia al que corresponde una ley

particular no constituye una ciencia exacta. En un sistema federal, cada
orden de gobierno puede esperar que su competencia se vea afectada en
cierta medida por el otro. Como el magistrado presidente Dickson lo sostuvo
en el caso General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1
R.C.S. 641, p. 669, debe esperarse que exista una superposicin de
medidas legislativas y a ello debemos adaptarnos en un Estado federal. Las
leyes que corresponden principalmente a la competencia de un orden de
gobierno pueden desbordarse o contener efectos secundarios, que afecten
a los campos de competencia del otro orden de gobierno. Constituye, as,
una cuestin de equilibrio y de federalismo: ningn orden de gobierno est
aislado del otro, ni puede usurpar sus funciones.

[60] Las reglas del reparto de competencias constitucionales no fueron

concebidas de manera trazar los lmites precisos de un sistema de lgica perfecta y
a proscribir, de esta manera, los desbordes o repercusiones indirectas que una ley
correspondiente a la competencia de un orden de gobierno pueda tener respecto al
otro orden41. El hecho de que una ley o disposicin afecte a una materia que no
corresponde a la autoridad que la ha legislado no permite concluir que sta es
obligatoriamente invlida; el tribunal debe verificar la constitucionalidad de la ley o
de la disposicin indagando, por una parte, si la misma forma parte de un rgimen
legislativo vlido y, por otra, si ella est suficientemente integrada al mismo42.
[61] Las materias enunciadas en la Ley constitucional de 1867 no constituyen
compartimientos cerrados43; puede, pues, darse el caso que ambos rdenes de
gobierno legislen sobre el mismo tema, cada uno dentro de su campo de su
competencia exclusiva. De lo que resulta la teora del doble aspecto; el poder de un
orden de gobierno de legislar sobre un aspecto de una manera no afecta al poder
del otro orden de gobierno de legislar sobre un aspecto de dicha materia que
corresponda a su propia competencia44.
[62]

El profesor Hogg resume como sigue la teora del doble aspecto45 :

Podramos preguntarnos por qu una ley que presenta ambas
caractersticas: federal y provincial no debe ser entendida como
correspondiendo a la competencia tanto del Parlamento federal como de las

41

42

43

44
45

Federacin de productores de aves de corral de Qubec c. Pellerand, [2005] 1 R.C.S. 292, n 31;
Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161, 180-181.
Consulta relative a la Ley sobre seguro de desempleo (Can), art. 22 y 23, supra, nota 32, n 8;
Brande Kitkatla c. Columbia Britnica (Ministerio de las Pequeas y medianas empresas, del
Turismo y la Cultura), [2002] 1 R.C.S. 146, n 58; Global Securities Corp. c. Columbia Britnica
(Comisin de Valores), [2000] 1 R.C.S. 494; General Motors of Canada Ltd. c. City National
Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641.
Consulta relativa a la Ley sobre seguro de desempleo (Can.), art. 22 et 23, supra, note 32,
paragr. 8; Hodge c. La Reina (1883), 9 App. Cas. 117 (Privy Council), p. 130; Citizens Insurance
Co. of Canada c. Parsons (1881), 7 App. Cas. 96 (Privy Council), p. 107-108, 116-117.
Consulta relativa a la Ley sobre seguro de desemplo (Can.), art. 22 et 23, supra, note 32, n 8.
Peter Hogg, Derecho constitucional canadiense, vol. 1 (Loose-Leaf Edition), Toronto, Carswell,
2001, p. 15-8.

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legislaturas provinciales. A primera vista, tal resultado parece incompatible

con lo estipulado en los arts. 91 y 92 que cada lista de competencias
corresponde exclusivamente al Parlamento o las legislaturas. No obstante,
el Privy Council desde el principio anunci que cuestiones que en un
aspecto y para un propsito se subsumen en el art. 92, puede que en otro
aspecto y para un propsito distinto se subsuman en el 91. Esta
interpretacin pas a ser conocida como la doctrina del doble aspecto.
[]
En otras palabras, la doctrina del doble aspecto indica el camino para la
moderacin judicial. Cuando el tribunal considera que las caractersticas
federales y provinciales de una ley son aproximadamente iguales en
importancia, entonces, la conclusin ser que una ley de este tipo puede
dictada tanto por el Parlamento o una legislatura.

[63] Conviene igualmente sealar que el rol del tribunal llamado a expedirse bajo
el ngulo del reparto de competencias entre el Parlamento y las legislaturas acerca
de la constitucionalidad de una medida legislativa no consiste en evaluar el mrito,
la sabidura, la oportunidad o la eficacia. Esta carga recae, en el marco de sus
competencias constitucionales respectivas, al Parlamento y a las legislaturas
provinciales46.
[64] Finalmente, la presuncin de constitucionalidad significa que corresponde al
gobierno de Qubec, en tanto que recurrente contra la Ley, demostrar que las
disposiciones atacadas no corresponden a la competencia del Parlamento47.
B.

Los campos de competencia invocados

[65] Ambos rdenes de gobierno invocan la salud como justificacin, uno para
defender la validez de la Ley, y el otro, su inconstitucionalidad.
[66] Para el Procurador general de Qubec, la salud constituye una materia que,
sin haber sido objeto de una atribucin especfica, se refiere a cuatro cargos de
competencia provincial, entre los que se enumeran en los arts. 92 y 93 de la Ley
constitucional de 1867.
[67] El Procurador general de Canad, por otra parte, es de opinin que la Ley
busca la proteccin de la salud, que se trata de un objetivo legtimo y reconocido de
derecho penal y que el mismo es una cuestin que corresponde a su competencia
exclusiva en los trminos del art. 91 de la Ley constitucional de 1867.
[68] La Corte examinar ahora los campos de competencia del Parlamento y de
las legislaturas provinciales en materia de salud y luego en materia de derecho
46

47

Qubec (Ministerio de Justicia) c. Canad (Ministerio de Justicia), [2003] RJQ 1118, 1135
(Consulta relativa al proyecto de ley C-7 sobre el sistema de justicia penal para adolescentes); R.
c. Malmo-Levine c. Caine, [2003] 3 R.C.S. 571, n 5.
Nova Scotia Board of Censors c. McNeil, [1978] 2 R.C.S. 662.

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PGINA: 18

penal en virtud de la Ley constitucional de 1867 y a la luz de los precedentes

jurisprudenciales.
La salud
[69] Ya hemos dicho que la salud no constituye una rbrica especialmente
designada en la Ley constitucional de 1867. Se trata de un campo vasto y difuso,
cuyos lmites precisos a los efectos de la competencia constitucional no siempre
resultan de fcil identificacin.
[70] Tradicionalmente, las legislaturas provinciales son las que han legislado en
materia de salud. Sin embargo, ello no ha impedido al Parlamento expedirse,
ocasionalmente, sobre esta materia, especialmente pero no en forma exclusiva, por
va de su competencia en materia de derecho penal.
[71] El anlisis ser conducido en tres etapas: la competencia tradicional de las
provincias, la competencia del Parlamento y la evolucin reciente de la competencia
provincial.
a)

La competencia tradicional de las provincias

[72] La competencia de las provincias en materia de prestacin de cuidados y

dems actividades corolarias procede efectivamente de cuatro cargos de
competencia enumerado en los arts. 92 y 93 de la Ley constitucional de 1867.
[73] A travs del nm. 92(7) de la Ley constitucional de 1867, se atribuy en
forma exclusiva a las legislaturas provinciales la carga de supervisar los
establecimientos de salud hospitales, asilos, hospicios o refugios, con excepcin
de los hospitales de marina su mantenimiento y administracin. Conjugando los
nms. 13 y 16 del art. 92, los aspectos civiles de la prctica mdica y las relaciones
mdico-paciente corresponden a las legislaturas provinciales a las cuales se
reconoci, adems, el poder de desarrollar y gerenciar el sistema hospitalario as
como un rgimen de seguro de salud y seguro por hospitalizacin 48.
[74] Por otra parte, el art. 93 de la Ley constitucional de 1867 acuerda poderes
exclusivos a las provincias en materia de educacin, sin restriccin con respecto a la
naturaleza y alcance de esta materia en Qubec49.
[75] En el caso Oficina canadiense de comercializacin de huevos c.
Richardson50, la Corte Suprema afirm que no solamente las provincias tienen el
poder determinar las condiciones de admisibilidad al ejercicio de una profesin, sino
que tambin estn dotadas de la competencia necesarias reglamentar al conjunto
de las profesiones.
48

49

50

Consulta relativa a la Ley de empleo y seguro social, [1936] R.C.S. 427; The Canadian
Indemnity Company c. Procurador General de Columbia Britnica, [1977] 2 R.C.S. 504; Eldridge
c. Columbia Britnica (Procurador General), [1997] 3 R.C.S. 624.
McKinney c. Universidad de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229; Consulta relativa a la Ley de educacin
pblica, [1993] 2 R.C.S. 511; Potter c. Qubec (Procurador General), [2001] R.J.Q. 2823 (C.A.).
[1998] 3 R.C.S. 157, paragr. 78; vase tambin R. c. Morgentaler, supra, nota 35.

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[76] Agregando a las rbricas enumeradas en los nms. 7, 13 y 16 del art. 92 la

de la educacin atribuida a las provincias en los trminos del art. 93, constatamos
que la competencia de stas en materia de salud consta de gran vastedad. Incluye
la reglamentacin y la gestin de las profesiones relativas a la medicina y a las
ciencias de la salud, la investigacin mdica, las facultades de medicina, los
institutos mdicos de todo gnero as como la higiene y los cuidados acordados a
personas con capacidades diferentes y a los enfermos mentales51.
[77] Este cuadro pintado a grandes rasgos de la competencia de las provincias en
materia de salud basta habida cuenta que el Procurador general de Canad no
ataca verdaderamente la competencia de sus compaeros confederados.
Recprocamente, el Procurador general de Qubec tampoco pretende que el
Parlamento jams pueda intervenir en materia de salud. As pues, la salud no
constituye un monopolio en el paisaje constitucional canadiense.
b)

La competencia del Parlamento en materia de salud

[78] En el da a da, la salud constituye un campo de actividades que si no

constituyen preocupaciones que incumben a las legislaturas provinciales, uno que
ha sido adquirido. El Parlamento pueden intervenir en este mismo campo y lo ha
hecho en diversas ocasiones a travs de tres vas muy distintas: ejerciendo su
poder residual de aprobar leyes en aras de la paz, el orden y el buen gobierno, a
travs de su poder general de legislar52 o su competencia en materia de legislacin
penal. Examinaremos brevemente cada una de estas vas.
[79] En el presente caso, el Procurador general de Canad renunci a invocar el
nm. introductorio del art. 91 de la Ley constitucional de 1867 que le atribuye el
poder de sancionar leyes en aras de la paz, el orden y el buen gobierno de Canad,
con respecto a todas las materias que no se subsuman en las categoras que se
atribuyen en forma exclusiva a las legislaturas provinciales. Reconoce, as, que la
Ley no se inscribe en dicho poder general y, forzosamente, no plantea la teora de
las dimensiones nacionales y tampoco la de la urgencia.
[80] En efecto, esta competencia federal residual53, consta de dos puntos: la
situacin de la urgencia nacional y la seguridad o inters nacional. nicamente la
seguridad individual de los participantes en la reproduccin asistida de nios
nacidos de sta debe ser protegida. Con relacin a la urgencia, tampoco se muestra
con ms fuerza que la que se mostraba en tiempos de la Comisin Baird, puesto
que transcurrieron quince aos entre la primera intervencin en la Cmara de los
comunes con respecto a la reproduccin asistida y la sancin de la Ley.

51

52

53

Sobre la reglamentacin de las profesiones vanse: Colegio de abogados de Columbia Britnica

c. Mangat, [2001] 3 R.C.S. 113, n 38; Grald-A. Beaudouin, La constitution du Canada, 3ra
edicin, Montreal, Wilson & Lafleur, 2004, p. 644.
Eldridge c. Columbia Britnica (Procurador General), supra, nota 49; Chaoulli c. Qubec
(Procurador General), [2005] 1 R.C.S. 791, paragr. 16.
Henri Brun y Guy Tremblay, Droit constitutionnel, 4ta d., Cowansville, Ediciones Yvon Blais,
2001, p. 550.

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PGINA: 20

[81] Los comentarios que preceden importan a fin de evitar que nos veamos
tentados a legitimar la Ley a raz de un deseo de uniformizacin a escala nacional o
a raz del temor comercializacin de material reproductivo humano a escala nacional
o inter-provincial.
[82] Antes de declarar a una materia de inters nacional, es necesario que el
tema en cuestin trascienda las competencias provinciales54. Esta materia debe
estar provista de unicidad, particularidad e indivisibilidad que las distingan
claramente de las materias de inters provincial, y cuyos efectos incidan en la
competencia provincial de una manera que resulte compatible con el reparto
fundamental de poderes legislativos que efecta la Constitucin55.
[83] Si el Procurador general de Canad hubiera deseado legitimar su preferencia
por la dimensin nacional del problema atacado, no podra haberse contentado con
hacerlo por va de la competencia en materia de derecho penal, esperando as
vencer a las exigencias que comporta el ejercicio de su competencia residual de
legislar por la paz, el orden y el buen gobierno.
[84] El poder de legislar del Parlamento le ha permitido jugar un rol vital en
materia de cuidados de la salud en el pas. As, pudo fijar normas nacionales con
respecto a programas provinciales de seguro de salud, y ello, con el objetivo de
facilitar el acceso a los cuidados de salud comparables para todos los canadienses.
Segn la Ley canadiense sobre la salud56, el gobierno federal contribuye as de una
manera condicional al financiamiento de seguros de salud provinciales. Como lo
seal el magistrado La Forest en el caso Eldridge57, este mtodo ha sido validado
por la Corte Suprema en la Consulta relativa al Rgimen de asistencia pblica en
Canad58.
[85] El Parlamento puede, en fin, intervenir en materia de salud bajo el ngulo de
su competencia exclusiva en derecho penal. La jurisprudencia demustra varias
intervenciones en la materia que la Corte examinar, en su debido momento, al
estudiar la rbrica constitucional del derecho penal.
c)

La evolucin reciente de la competencia provincial en materia de salud

[86] Los fallos recientes de la Corte Suprema confirmaron la competencia general

de las provincias en materia de salud.
[87] En el caso Schneider c. La Reina59, el ms alto tribunal de nuestro pas
delimit la frontera entre los campos de la salud y el derecho penal. La salud, en
tanto que materia constitucional, puede ser objeto de legislacin tanto federal como
provincial de acuerdo a la naturaleza y el alcance de la cuestin abordada. En dicho
54
55

56
57
58
59

Schneider c. La Reina, [1982] 2 R.C.S. 112 p. 131.

R. c. Crown Zellerbach Canada Ltd., [1988] 1 R.C.S. 401, 432. Vase tambin R. c. HydroQubec, supra, nota 29, paragr. 64 y siguientes.
L.R.C.1985, ch. C-6.
Eldridge c. Columbia Britnica (Procurador General), supra, nota 53, paragr. 25.
[1991] 2 R.C.S. 525, 567.
Supra, nota 55.

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PGINA: 21

caso, la ley analizada se refera a los estupefacientes, un campo generalmente

reglamentado por el legislador federal. La Corte Suprema, no obstante, reconoci
que tratamiento mdico por toxicomana corresponde a la competencia provincial
bajo la rbrica de salud en los trminos del nm. 92(16) de la Ley constitucional de
1867. Siendo que la toxicomana no constituye un hecho punible sino ms bien un
estado psicolgico requiere intervencin mdica y social de parte de la provincia 60,
la Corte Suprema reconoci el carcter intra vires de la Ley de tratamiento contra la
herona de Columbia Britnica.
[88] Unos diez aos ms tarde, la competencia general de las provincias en
materia de salud fue otra vez confirmada por la Corte Suprema de Canad en el
caso R. c. Morgentaler:
El nm. 92(7) de la Ley constitucional de 1867 acuerda a las provincias la
competencia legislativa general sobre los hospitales y los nms. 92(13) y (16)
le atribuyen competencia sobre la profesin mdica y la prctica de la
medicina. El nm. 92(16) les acuerda adems competencia general en
materia de salud en su territorio: Schneider c. La Reina, [1982] 2 R.C.S. 112,
p. 137:
[...]
Por otra parte, estamos de acuerdo en afirmar que los cargos de
competencia del art. 92 invocados por el recurrente atribuyen a las provincias
la competencia respecto de los cuidados de la salud en general, incluida la
cuestin de los costos y la eficacia, la naturaleza del sistema de salud y la
privatizacin de los servicios mdicos61.

[89]

En Bell Canada c. Qubec (CSST) 62, el magistrado Best sostuvo:

La competencia legislativa general en materia de salud corresponde a las
provincias, bajo reserva de la competencia limitada del Parlamento,
accesoria a las atribuciones expresas de competencia del art. 91 de la Ley
constitucional de 1867 o consecutiva al poder de urgencia relativo a la paz, al
orden y el buen gobierno de Canad: Schneider c. La Reina, [1982] 2 R.C.S.
112, p. 137, del voto del magistrado Dickson aun no haba nominado a
magistrado presidente que se expres en nombre toda la Corte. Esta
competencia ha sido histricamente considerada como devuelta a las
provincias por el nm. 92(16) de la Ley constitucional de 1867,
generalmente todas las materias de naturaleza puramente local o privada en
la provincia, aunque probablemente no se haya previsto en 1867 el alcance
considerable de esta competencia.

[90] En forma ms reciente, la Corte Suprema de Canad confirm la

preponderancia provincial en materia de legislacin relativa a la salud en los casos
60
61
62

Ibid., p. 137.
R. c. Morgentaler, supra, nota 35, 490-491.
[1998] 1 R.C.S. 749, 761.

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PGINA: 22

Chaoulli c. Qubec (Procurador General)63 y Mazzei c. Columbia Britnica

(Direccin de Servicios de Psiquiatra Forense para Adultos)64. En el caso Chaoulli,
la magistrada Deschamps da cuenta de la extensin de la competencia provincial,
reconociendo que la prestacin de cuidados de salud integra el corpus legislativo
provincial:
17. [...] La Ley canadiense de salud no constituye, pues, sino un marco
general que deja un amplio margen de apreciacin a las provincias [...]
18. La competencia de las provincias sobre la salud se halla establecida en
forma ms clara. La Ley constitucional de 1867 prev que las provincias
tienen competencia en materias de naturaleza local o privada (nm. 92(16)),
sobre la propiedad y los derechos civiles (nm. 92(13)) y sobre el
establecimiento de hospitales, asilos, instituciones y hospicios de caridad
(nm. 92(7)). En Qubec, los servicios de salud se dispensan en aplicacin
de la Ley sobre servicios de salud y servicios sociales, L.R.Q., ch. S-4.2
(LSSSS). Esta ley reglamenta los establecimientos en los cuales los se
dispensan servicios de cuidado a la salud y enuncia los principios que guan
la prestacin de cuidados de salud en Qubec. De esta manera, segn el art.
5 LSSSS, los quebequenses tienen derecho a recibir los servicios de salud y
servicios adecuados en el plano cientfico, humano y social, con continuidad
de manera personalizada y segura65.

[91] En suma, los fallos ms recientes de la Corte Suprema de Canad confirman

la competencia provincial general sobre el conjunto de las normas relativas a la
prestacin de cuidados de salud, respecto de la implementacin, la administracin y
el control de establecimientos que dispensan tales cuidados y sobre la formacin y
los mecanismos de inspeccin y de verificacin de las competencias de las
profesiones vinculadas con la salud.
El derecho penal
[92] Aun cuando no sea ilimitada, la competencia del Parlamento en materia de
derecho penal constituye un vasto campo de competencia federal que ocupa un
lugar aparte como cargo de competencia federal66.
[93] En el caso RJR-MacDonald Inc. c. Canad (Procurador General)67, la Corte
Suprema recuerda la naturaleza plena de esta competencia cuyo alcance siempre
fue definido en forma amplia, los trminos del nm. 91(27) de la Ley constitucional
de 1867 deben ser interpretados como atribuyendo al Parlamento la competencia
exclusiva en materia de derecho penal en el sentido ms amplio [in the widest
sense of the terms].

63
64
65
66
67

Supra, nota 53.

[2006] 1 R.C.S. 326, paragr. 31 36.
Supra, nota 53.
Consulta relativa a la Ley sobre las armas de fuego, supra, nota 31, 803.
Supra, nota 30, 240.

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PGINA: 23

[94] La competencia del Parlamento en materia de derecho penal se manifiesta

principalmente pero no en forma exclusiva a travs del Cdigo penal: la Ley sobre
alimentos y drogas68, la Ley sobre productos peligrosos69, la Ley sobre el domingo70
y la Ley sobre el tabaco71 constituyen ejemplos del ejercicio vlido de la
competencia en materia de derecho penal.
[95] La legislacin que el Parlamento dicte en ejercicio de su competencia
exclusiva en materia de derecho penal debe ser intrnsecamente represiva puesto
que tal es la fundamental naturaleza del derecho penal.
[96] La Corte Suprema hace largo tiempo determin lo que debe entenderse por
hecho punible72:
Un hecho punible es un acto que la ley prohbe imponiendo las sanciones
penales apropiadas; pero como las prohibiciones no son promulgadas en
vaco, puede perfectamente buscarse el mal o el efecto daino o
pblicamente indeseable que la ley busca perseguir. Este efecto puede
afectar a intereses sociales, econmicos o polticos; y el legislador tuvo en
vista la supresin de dicho mal o la proteccin de los intereses amenazados73

[97]

Esta definicin fue retomada por la jurisprudencia en diversas ocasiones74.

[98] Un hecho punible es, pues, un acto que la ley prohbe porque constituye un
mal o porque a l afecta un efecto daino o indeseable para el pblico. Se trata de
suprimir el mal o de proteger los intereses amenazados por el efecto que produce
aquello que se prohbe. La prohibicin debe referirse a un objetivo pblico legtimo
relativo al derecho penal. La paz, el orden, la seguridad, la moralidad y la salud son
los objetivos habituales del derecho penal75.
[99] Tres criterios han sido constantemente aplicados para determinar el carcter
penal de una ley, ellos son: a) la presencia de una infraccin, b) referente a un
objetivo pblico de derecho penal, y c) la existencia de una sancin que afecta a la
infraccin76.
68
69
70
71
72

73
74

75

76

S.R.C. 1927, ch. 76.

L.R.C. 1985, ch. H-3.
S.R.C. 1952, ch. 171.
L.C. 1997, ch. 13.
Consulta relativa a la validez del inc. a) del art. 5 de la Ley relativa a la industria lctea, [1949]
R.C.S. 1, 49.
R.J.R.-Macdonald, supra, nota 30, paragr. 28.
Cervecera Labatt du Canada Lte c. Canad (Procurador General), [1980] 1 R.C.S. 914; R.J.RMacDonald Inc. c. Canad (Procurador General), supra, nota 30; R. c. Hydro-Qubec, supra,
nota 29; R. c. Malmo-Levine, supra, nota 47.
Vanse especialmente : Consulta relativa a la validez del inc. a) del art. 5 de la Ley relativa a la
industria lctea, supra, nota 73 ; R. c. Hydro-Qubec, supra, nota 29; R.J.R-MacDonald Inc. c.
Canad (Procurador General), supra, nota 30.
Vanse especialmente, Cervecera Labatt du Canada Lte c. Canad (Procurador General),
supra, nota 75 ; R. c. Wetmore, [1983] 2 R.C.S. 284; R. c. Hydro-Qubec, supra, nota 29; R.J.RMacDonald Inc. c. Canad (Procurador General), supra, note 30; R. c. Malmo-Levine, supra, nota
47.

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PGINA: 24

[100] Ocurre en ocasiones que las prohibiciones cuentan con excepciones y, dado
el caso, con una reglamentacin detallada que los precisa o enmarca. La
introduccin de un rgimen de excepciones en una ley que corresponde al campo
del derecho penal no tiene obligatoriamente por efecto constituir un medio para
desviar la reglamentacin de una materia de competencia provincial exclusiva. Sin
embargo, para que la ley conserve su naturaleza penal, el rgimen de excepciones
debe, en alguna medida, constituir algo accesorio respecto de la prohibicin; ste se
limitar, pues, a determinar el alcance de la prohibicin o a reducir su campo de
aplicacin. Desde luego, el fundamento de la ley aun debe ser la demostracin de la
voluntad legislativa de reprimir un mal o un efecto daino o indeseable77.
[101] Prohibir y reglamentar no son intercambiables. Una ley vlidamente dictada
por el Parlamento en ejercicio de su competencia en materia de derecho penal
puede incluir un rgimen reglamentario sin que por ello pierda su carcter penal,
mientras que una ley de naturaleza reglamentaria que prohba un cierto
comportamiento e imponga una sancin no necesariamente constituir una ley de
naturaleza penal. En el caso Hydro-Qubec, cit., los magistrados Lamer e Iacobucci,
aun cuando hayan votado en disidencia, precisaron que una ley no se convertir en
una de naturaleza penal por el solo hecho de contener una prohibicin a la que se
afecta una sancin, el anlisis debe ir ms lejos:
46. La ley que impone una prohibicin y una pena no necesariamente ser
de naturaleza penal. En efecto, a veces leyes de naturaleza reglamentaria
prohben la violacin de sus disposiciones y reglamentos e imponen las
penas que se aplican en caso de incumplimiento. Una ley de naturaleza
reglamentaria que establezca tales prohibiciones y penal no tendra sentido.
Sin embargo, como el magistrado La Forest, lo reconoci en el caso
Thompson Newspapers Ltd. c. Canad (Director de encuestas e
investigaciones, Comisin sobre prcticas restrictivas del comercio), [1990] 1
R.C.S. 425, pp. 508-517, y en el caso R. c. McKinlay Transport Ltd., [1990] 1
R.C.S. 627, p. 650, las penas prescritas en un contexto de reglamentacin lo
han sido por razones pragmticas o prcticas y no tienen por efecto
transformar dicha ley en una ley penal (vanse igualmente los casos
Wetmore, Scowby y Knox Contracting, que ya fueron citados). En derecho
ambiental, as como en derecho comercial o en derecho tributario, no
siempre es posible asegurar el respeto a la ley a travs de las tcnicas
habituales de aplicacin de reglamentos, tales como inspecciones peridicas
o imprevistas, de lo que resulta la necesidad de disponer de un fuerte
elemento disuasivo, es decir, la amenaza de sanciones penales, para
asegurar el respeto de las normas prescritas por la ley. El magistrado La
Forest se fund en este razonamiento para concluir que las penas previstas
en la Ley de competencia (en el caso Thompson Newspapers) y por la Ley
de impuesto a la renta (en McKinlay Transport) no incidan en la calificacin
de stas como leyes reglamentarias a los fines del art. 8 de la Carta
canadiense de los derechos y libertades.

77

R. c. Furtney, [1991] 3 R.C.S. 89.

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PGINA: 25

47. Al mismo tiempo, una ley penal no tiene porqu estar compuesta
nicamente por prohibiciones generales. La misma puede, como lo seal el
magistrado La Forest en el caso RJR-MacDonald, cit., pp. 263-264, contener
vlidamente excepciones relativas a ciertas conductas sin que por ello pierda
su carcter. Vanse igualmente Lords Day Alliance of Canada v. Attorney
General of British Columbia, [1959] R.C.S. 497; R. c. Morgentaler, cit.; R. c.
Furtney, [1991] 3 R.C.S. 89. Puede que estas excepciones tengan por efecto
establecer regmenes de reglamentacin confiriendo una cierta medida de
poder discrecional sin que por ello se modifique la naturaleza de la ley, como
lo fue la situacin en el caso RJR-MacDonald, cit.78

[102] Prohibir no equivale a reglamentar; el tribunal debe examinar el alcance de

un rgimen reglamentario as como el contexto en el cual ste se aplica a fin de
determinar su verdadera naturaleza. Para reconocer la validez constitucional de un
rgimen reglamentario a ttulo de derecho penal, no basta que se la califique como
excepcin o derogacin, deber ser de naturaleza penal y aplicarse en tal contexto 79.
[103] La excepcin debe permitir la derogacin a la prohibicin general y no
constituir el fundamento de la legislacin en causa. As, la excepcin es accesoria
de la prohibicin y no a la inversa; sta es la diferencia entre una ley de naturaleza
penal y una ley de naturaleza reglamentaria80.
[104] La tcnica legislativa que consiste en instaurar una prohibicin provista de
excepciones no compromete, pues, necesariamente el carcter penal de una ley.
Esto ser as cuando el rgimen de excepciones creado contribuya a definir la
infraccin o a fijar su alcance. Las excepciones sirven, pues, para identificar las
restricciones lgicas y prcticas de la competencia federal en materia de derecho
penal [...]81. As lo fue en los casos Morgentaler, Furtney y RJR-MacDonald,
citados, en los cuales la naturaleza penal de las leyes atacadas fue confirmada a
pesar de la presencia de un rgimen de excepciones que permitan, bajo ciertas
condiciones, la conducta prohibida.
[105] Aun cuando se reconozca y sea deseable en un rgimen parlamentario, esta
tcnica de redaccin legislativa que asocia prohibicin y excepcin no debe servir
para confundir la categora de actos que el Parlamento vlidamente tipific en virtud
de la Ley ni a violarlos de dicha manera82. Es cierto que nicamente el Parlamento
tiene el poder de definir un hecho punible aunque, para hacerlo, deba recurrir a
diversas tcnicas de redaccin83. Por otra parte, si la tcnica escogida es la de la
reglamentacin, sta debe servir para definir la extensin de un tipo penal 84. Si la
reglamentacin sirve a otro fin, la rbrica de derecho penal se convierte, pues, en un
78
79
80
81

82
83
84

R. c. Hydro-Qubec, supra, nota 29.

Ibid., paragr. 48.
Ibid., paragr. 52-53.
R.J.R-MacDonald Inc. c. Canad (Procurador General), supra, nota 30, paragr. 56. Vase
tambin R. c. Morgentaler, supra, nota 35; R. c. Furtney, supra, nota 78.
R.J.R-MacDonald Inc. c. Canad (Procurador General), supra, nota 30, paragr. 56.
R. c. Hydro-Qubec, supra, nota 29, paragr. 150.
Ibid., paragr. 151.

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PGINA: 26

pretexto para invadir un campo de actividad que no corresponde a la competencia

constitucional del Parlamento.
[106] As, la competencia plenaria del Parlamento en materia de derecho penal no
le permite inmediatamente adoptar una reglamentacin detallada en toda materia 85
puesto que ello tendra el indeseable efecto no reservar un espacio adecuado para
que ambos niveles de gobierno puedan ejercer su competencia86. Finalmente, la
complejidad de una ley no puede a priori hacerle perder su carcter penal87.
[107] En el mismo orden de ideas, la presencia de disposiciones que permitan
acuerdos de equivalencia constituye otro ndice de la naturaleza reglamentaria de
una ley. Esta cuestin fue abordada por los magistrados disidentes en el caso
Hydro-Qubec, cit.; en su opinin, este tipo de disposicin confirma la naturaleza
reglamentaria de una ley, pues las provincias no tienen competencia para dictar
leyes penales y el gobierno federal tampoco puede delegar tal competencia [...] 88.
En tal caso, si una es dictada por una provincia en virtud de un acuerdo de
equivalencia, debe necesariamente ser de naturaleza reglamentaria, pues no puede
mantener la equivalencia a una ley penal sin poder de la legislatura provincial en la
materia.
[108] En suma, la presencia de una prohibicin dotada de una sancin que
persigue un objetivo pblico legtimo o un fin habitual del derecho penal permite
presagiar a priori del carcter penal de una ley. Sin embargo, el anlisis de la
naturaleza, del alcance as como del contexto de las disposiciones atacadas es
necesario y esencial para su caracterizacin.
[109] Particularmente en el caso en que se ataca solo a ciertas disposiciones de la
ley, como el caso de autos, la naturaleza y el alcance verdadero de la ley deben ser
analizados teniendo en cuenta el doble contexto en el cual se sita: el contexto
global de la ley cuya valides, en su conjunto, no se cuestiona y el contexto
especfico, propio de las disposiciones afectadas.
[110] En el presente caso, esta dualidad resulta particularmente importante puesto
que los arts. 5, 6 y 7 de la Ley constituyen un ejemplo incuestionable de una
iniciativa legislativa de derecho penal deseada por todos a fin de combatir un mal en
base a un objetivo constitucionalmente legtimo reforzando con sanciones penales a
las disposiciones que prohben ciertas actividades juzgadas prohibidas. Cuando
llegue el momento de examinar si las dems disposiciones de la Ley comparten
tambin las caractersticas de la legislacin penal, el contexto que les resulta propio
y el objetivo que de ellos se desprende sern determinantes.
[111] Todas estas precauciones en el proceso de evaluacin de la naturaleza de
las disposiciones resultan necesarias a los efectos de respetar el pacto federal
inicial, de preservar la soberana legislativa tanto del Parlamento como de las
85
86
87
88

Cervecera Labatt du Canada Lte c. Canad (Procurador General), supra, nota 75, 934.
R. c. Hydro-Qubec, supra, nota 29, paragr. 153.
Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego, supra, nota 31, paragr. 37.
R. c. Hydro-Qubec, supra, nota 29, paragr. 57.

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PGINA: 27

legislaturas provinciales, dando as respuesta a los numerosos desafos que nos

plantea nuestra poca. La cooperacin de ambos rdenes de gobierno
compaeros en la federacin, iguales aunque sean diferentes es deseable a fin de
dar satisfaccin a los intereses comunes de los canadienses.
[112] Esta cooperacin ser vera comprometida si una ley penal tiene por efecto
una invasin especial en un campo de competencia provincial. En el caso RJRMacDonald, el magistrado La Forest sostuvo que no basta que una ley contenga las
tres caractersticas tradicionales de una ley penal para que sta sea vlida:
32. [...] El legislativo federal posee vasta competencia en lo que respecta a
la aprobacin de leyes en materia penal relativas a las cuestiones de salud,
y esta competencia no se halla circunscrita sino por las exigencias que
requieren que stas contengan una prohibicin acompaada de una sancin
penal, y que repriman un mal legtimo que afecta a la salud pblica. Si una
ley federal determinada posee estas caractersticas y no implica, por otra
parte, una invasin especial a la competencia provincial, entonces, nos
hallamos ante una ley vlida en materia penal; vase Scowby, cit., pp. 237238.89

[113] En resumidas cuentas, la salud se incluye en el reparto de competencias

legislativas: la competencia de las provincias en la materia es predominante
mientras que la competencia federal exclusiva en derecho penal es vasta y
ciertamente constituye una rama principal de este rbol vivo que es la Constitucin
canadiense. Ambos rdenes de gobierno compartiendo el mismo deseo de
proteccin de la salud de los canadienses, deben cooperar, respetar la competencia
del otro respecto a un tema de primera importancia, aceptar que puedan existir
legislaciones paralelas90 y evitar usurpaciones engaosas. He aqu todo un
programa constitucional.
[114] Queda ahora por ver si las disposiciones atacadas de la Ley constituyen un
ejercicio vlido en materia de derecho penal, si buscan reprimir hechos punibles en
materia de reproduccin asistida o si, antes bien, constituyen una reglamentacin de
la prctica mdica.
C.

El anlisis de la Ley y la aplicacin de los principios

[115] El anlisis ser conducido en dos etapas de acuerdo a las enseanzas de la

jurisprudencia: primero, se indagar el carcter verdadero de las disposiciones
atacadas y, segundo, la calificacin de stas a la vista del reparto de competencias
legislativas entre el Parlamento y las legislaturas.
89

90

R.J.R-MacDonald Inc. c. Canad (Procurador General), supra, nota 30; Vase tambin R. c.
Hydro-Qubec, supra, nota 29, paragr. 36 y siguientes; R. c. Malmo-Levine, supra, nota 47,
paragr. 209.
Consulta relativa a la Ley sobre seguro de desempleo, supra, nota 32, paragr. 8, donde se citan
los siguientes casos: Kitkatla c. Columbia Britnica (Ministerio de las Pequeas y Medianas
empresas, del Turismo y de la Cultura), [2002] 2 R.C.S. 146, paragr. 58; Global Securities Corp.
c. Columbia Britnica (Comisin de Valores), [2000] 1 R.C.S. 494; General Motors of Canada Ltd.
c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641.

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PGINA: 28

El contexto relativo a la intervencin legislativa

[116] La Ley constituye la respuesta legislativa a las recomendaciones contenidas
en el informe de la Comisin Baird. En su informe final, presentado en noviembre de
1993 e intitulado Un paso a tomar con cuidado, los comisionados expusieron dos
recomendaciones fundamentales. La primera se refiere a la adopcin de leyes de
carcter penal con el objetivo de tipificar como hechos punibles cierto nmero de
actividades con rotundamente inaceptables tales como: la clonacin humana, la
creacin de hbridos de animales y humanos y la comercializacin de la
procreacin91.
[117] La segunda recomendacin se refiere a la creacin de una comisin nacional
de tcnicas de reproduccin a los efectos de reglamentar en forma general el
conjunto de las actividades clnicas y de investigacin en esta materia. Se trata de
un organismo nuevo, independiente y financiado por el gobierno federal [...] creado
por el Parlamento para ejercer la responsabilidad global de la reglamentacin en
este campo92. Y la Comisin agreg:
Una comisin nacional permitir establecer y aplicar en todo el pas normas y
medidas de control consecuencias, globales y eficaces, al contrario de lo que
resultara si se opta por una reforma federal puntual, ministerio por ministerio,
o si depositramos nuestra fe en las medidas tomadas por cada provincia o
territorio, o en iniciativas no gubernamentales o en la auto-reglamentacin93.

[118] La Comisin, al insistir en la urgencia de crear tal organismo en vista de una

accin global a nivel nacional, seala que las provincias y los organismos
profesionales pueden, mientras tanto, intervenir y desde ahora dedicarse a
controlar la utilizacin y la proliferacin de tcnicas de reproduccin en el seno del
sistema de salud gracias a la posicin emprica de nuestras recomendaciones94.
Los comisionados estiman, sin embargo, que la accin provincial debe ser temporal
y es, en su opinin, el ltimo recurso que mantendra la fragmentacin de las
normas aplicables al pas. Al respecto su opinin se halla expresada en el resumen
que contiene la introduccin del informe:
Empero, estas medidas [las que dictan las provincias y los organismos
profesionales] no son sino provisorias. El gobierno, defensor del inters
pblico, debe circunscribir y reglamentar la utilizacin de nuevas tcnicas de
reproduccin. Ninguna otra institucin tiene poderes suficientemente vastos
ni mandato para hacerlo. Es importante instalar sin ms tardanza las
estructuras y el proceso abierto y amplio que necesitan los canadienses para
resolver estos dilemas cada vez ms graves, que dejan su marca en la vida
de cada uno y se hallan entramados en nuestra sociedad. La utilizacin que
hagamos de las tcnicas de reproduccin no es en s misma, una cuestin
mdica, sino ms bien social; ella tiene sus races en el campo del derecho,
91
92
93
94

Supra, nota 6, vol. II, p. 618, 746 et 747.

Ibid., p. 750.
Ibid., p. 751.
Ibid., p. 623.

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PGINA: 29

de la prevencin, de la educacin, del comercio, de las ciencias y de la

poltica de la investigacin. Cuestiones de tal importancia para las mujeres y
los nios, tanto del punto de vista de su salud como de su status jurdico y la
opinin que de ello se forme, no puede variar de una provincia a la otra. Este
campo evoluciona rpidamente y la poblacin canadiense necesita que el
gobierno intervenga. Existen, evidentemente, precedentes, por ejemplo el
organismo encargado de conceder las licencias de radiodifusin y
teledifusin y asegurar la reglamentacin y vigilancia en este campo en
inters del pblico canadiense. La utilizacin de tcnicas de reproduccin es
una cuestin que reviste una importancia, al menos, tan grande para
nosotros en tanto individuos y como miembros de la sociedad95.

[119] En sntesis, la Comisin Baird busca una prohibicin formal y completa de

ciertas prcticas, pero reconoce, por otra parte, que otras son deseables pues
favorecen la fertilidad y consecuentemente la creacin de nuevas familias. La
Comisin deseaba ver como una realidad estas nuevas familias en un marco bien
definido, conforme a las reglas de la tica y basada en la saluda del hombre, de la
mujer y del nio. Este objetivo no sera alcanzado, a sus ojos, sino a travs de la
implementacin de una comisin o agencia que acte en base a parmetros,
directivas y reglamentos definidos por el gobierno federal que sean aplicables al
conjunto de la poblacin canadiense.
[120] Las actividades cuya reglamentacin recomend la Comisin Baird se
refieren a la investigacin y al tratamiento contra la infertilidad. Segn las
estadsticas de 1991/1992, 8.5% de las parejas padecan infertilidad96. A menudo
percibida como un problema tpicamente femenino, la infertilidad afecta tambin a
los hombres y, en varios caos, las anomalas son detectables en ambos. El doctor
Franois Bissonnette, el experto del Procurador general de Qubec, estima que
todas las causas de infecundidad no son conocidas aunque muchas de ellas sean
atribuibles a anomalas anatmicas o funcionales en uno u otro de los integrantes de
la pareja. Califica a la infertilidad como patologa y la considera como un estado
que afecta a la salud. En su opinin, los hombres y las mujeres que padecen de
problemas de fertilidad se enfrentan a un estrs psicolgico extremo que incluye la
disminucin de la autoestima, el aislamiento, la prdida de control, los problemas
sexuales y la depresin97. Este diagnstico y la calificacin de la infertilidad la
comparte completamente el doctor Jeff Nisker, el experto del Procurador general de
Canad98.
El objeto y los efectos de la Ley
[121] La Ley, una de cuyas partes constituye el objeto de la consulta, no solamente
est construida de acuerdo a las proposiciones de la Comisin Baird, sino que
traduce fielmente sus recomendaciones. As, se divide en dos grandes partes: la
primera enumera los actos prohibidos por ser inaceptables en todo tiempo y la
95
96
97
98

Ibid., p. 623 y 624.

Informe pericial del Dr. Franois Bissonnette, anexos adjuntos vol. XXIII, p. 8621.
Ibid.
Informe pericial del Dr. Dr Jeff Nisker, anexos adjuntos vol. XXIV, p. 9003 et 9004.

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PGINA: 30

segunda, expone las actividades reglamentadas, para retomar los mismos trminos
de la Ley.
[122] Con relacin a todo aquello que no se halle completamente prohibido, la Ley
constituye un cdigo completo que rige el conjunto de las actividades clnicas o de
investigacin en relacin con la procreacin asistida. En efecto, el Parlamento, antes
que nada, habilit al gobierno a reglamentar ms de 25 campos de actividades
relacionadas con la reproduccin asistida con normas relativas a la calificacin y a la
autorizacin del material, las instalaciones y las personas comprometidas con
dichas actividades reglamentadas y a la forma en que debe obtenerse el
consentimiento del donante de material reproductivo humano. Seguidamente cre la
Agencia a la que confi el doble mandato de calificar y autorizar, conforme con la
reglamentacin los establecimientos y las personas comprometidas en las
actividades de reproduccin asistida por una parte y, por otra, vigilar la aplicacin de
la Ley. Para el ejercicio de esta ltima responsabilidad, se atribuy a la Agencia
amplios poderes de control, inspeccin, visitas y bsquedas. Tambin le fue
confiado el establecimiento y la conservacin de los registros obligatorios en el cual
deben figurar las informaciones mdicas de los donantes de material reproductivo
humano y embriones in vitro, las personas que han recurrido a alguna tcnica de
reproduccin asistida y los nios nacidos de tales tcnicas. Igualmente se encarg a
la Agencia la puesta en marcha del rgimen expedicin de licencias a los hospitales,
a las clnicas o a los centros de investigacin y a las personas dedicadas a estas
actividades reglamentadas. La Ley determin, en fin, que el gobierno podr declarar
a los reglamentos dictados por una provincia como equivalentes a los que l mismo
haya decretado.
[123] Este resumen sumario y simplificado de la Ley deja ver la voluntad legislativa
de cubrir todo el campo de la reproduccin asistida tanto en lo que se refiere a la
prctica clnica como a la investigacin. Al respecto, la Ley puede ser calificada
como legislacin global y exhaustiva sobre el tema, tal como lo quiso la Comisin
Baird.
[124] Ofrecer a parejas que padecen infertilidad la posibilidad de tener hijos y, en el
marco colectivo, reducir el nivel de infertilidad es un objetivo sano, deseado y
deseable. Ahora bien, el tratamiento contra la infertilidad puede revestir diversas
formas como la fecundacin in vitro y la inseminacin artificial que, aunque
excepcionales99, son de acuerdo a una constatacin de Sant Canada de 1999,
considerados por la poblacin como parte integrante de la medicina establecida 100.
De igual manera, la sociedad canadiense acepta y aprueba la investigacin gentica
reconociendo, sin embargo, la necesidad de una reglamentacin que enmarque
estas actividades y asegure a su ejercicio un ambiente seguro y conforme a la tica.
En sntesis, la Ley busca la proteccin de la salud y el respeto de los valores
compartidos por el conjunto de la sociedad canadiense.
99

100

Segn el experto Bissonnette, la mayor parte de los casos de infertilidad (85-90%) son tratados
como terapia estndar como la medicacin o la ciruga. Informe pericial del experto Bissonnette,
anexos adjuntos, vol. XXIII, p. 8621.
Sant Canada, Techniques de reproduction et de gntique, Informacin general (1999), Ottawa,
1999, p. 3-5.

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PGINA: 31

El carcter verdadero de la Ley

[125] Aunque el Parlamento pueda legislar en materia de salud cuando este
aspecto es accesorio a una de las competencias exclusivas, la competencia general
en la materia corresponde a las legislaturas. Esta constatacin ya fue explicada con
anterioridad.
[126] El Procurador general de Canad sostiene que la Ley fue vlidamente
dictada en virtud de su competencia en materia de derecho penal previsto en el
nm. 91(27) de la Ley constitucional de 1867. Hemos visto precedentemente que
esta competencia es vasta, pero no ilimitada y que para calificarse bajo esta rbrica
una ley debe satisfacer tres condiciones: un objeto vlido de derecho penal, una
prohibicin y una sancin.
a)

El objeto legtimo de derecho penal

[127] Conviene, antes que nada, recordar ciertos principios que ya hemos
desarrollado. El Parlamento puede definir lo que considera ser un mal que
conviene reprimir en aras del mejor inters de la sociedad. Sin embargo, ello no
debe constituir un medio oculto de legislar en un campo que no es el suyo. Ahora
bien, si la proteccin de la salud pblica puede ser materia de derecho penal, no es
menos cierto que, de manera general y desde el origen de la Confederacin, la
salud ha sido considerada una competencia provincial.
[128] Qu implica la misma en los trminos de la Ley?
[129] La reproduccin asistida no es solo legal, sino deseada, por no decir
reclamada, a tal punto que la Comisin Baird y el experto Nisker, en nombre del
Procurador general de Canad, recomiendan que ella sea incluida en los serviciois
pagados en el marco del rgimen del seguro de salud en Canad. Ahora bien, el
objetivo proclamado de justificar el marco legislativo de derecho penal de la
reproduccin asistida es asegurar la proteccin de la salud y el respeto a las reglas
de la tica. El objetivo del Parlamento no es, pues, prohibir actos malos en otros
trminos un mal sino asegurar que la actividad deseada y alentada sea
conducida correctamente.
[130] En su presentacin ante el comit encargado del estudio del Proyecto de ley
C-6 en el Senado, el 18 de febrero de 2004, el ministro de Salud, Pierre Pettigrew,
seal, por un lado, la importancia de definir las actividades aceptables para los
canadienses y, por otra, la necesidad de reglamentar la reproduccin asistida. El
mismo declar:
Actualmente, a ttulo de ejemplo, nada existe en el derecho canadiense que
impida a alguien clonar a un ser humano. [...] En consecuencia y sin ms
tardanza, ha llegado el tiempo de demostrar valor y actuar en este campo.
Debe establecerse de una vez por todas cuales son las actividades
aceptables para los canadienses con relacin a aquellas que hallan oposicin
y que justifican la imposicin de una sancin penal.

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PGINA: 32

[...]
Este proyecto de ley, desde hace largo tiempo esperado, tiene tres objetivos
principales: proteger a los canadienses que recurren a tcnicas de
reproduccin asistida para fundar una familia, sin comprometer su salud y su
seguridad; prohibir las prcticas inaceptables como la clonacin humana y
asegurar que la investigacin vinculada a la reproduccin asistida, que podra
llevar a tratamientos contra la infertilidad y enfermedades graves, sea llevada
a cabo en un ambiente reglamentado101.

[131] As, el ministro present su proyecto de ley no sealando el aspecto penal

que se refiere a los actos o actividades inaceptables para la sociedad canadiense
que, en suma, constituyen el mal que debe ser combatido. Respecto a la parte
atacada de la Ley cuyo objeto persigue, en realidad, prohibir la prctica deficiente de
las actividades deseadas, el experto Nisker sintetiza en stos trminos el objetivo
perseguido:
En resumen, la Ley de Reproduccin Asistida, en base a 15 aos de
desarrollo, incluidas las consultas con los profesionales, cientficos y socios a
un gran costo de tiempo de muchos canadienses y los recursos financieros
de Sant Canada ha proporcionado un marco para la prctica clnica que se
halla cientficamente probado, seguro en general y en el mejor inters de las
mujeres y/o parejas canadienses. La Ley tiene por objeto proteger a las
mujeres que se someten a las prcticas de reproduccin asistida, as como
los nios que nacen como resultado de estas prcticas. La Agencia de
Reproduccin Asistida podra supervisar la conservacin y elaboracin de
informes de complicaciones de salud de las mujeres, como el sndrome de
hiperestimulacin ovrica, y los problemas quirrgicos, as como problemas
de salud de los nios, como la ceguera y deterioro cognitivo asociado a
formar parte de un mltiplo gestacin102.

[132] Que la prctica de la reproduccin asistida y la investigacin en esta materia

estn enmarcadas, puede aceptarse razonablemente. Estas actividades no son las
nicas en esta situacin. Otras numerosas intervenciones mdicas y actividades de
investigacin son tambin tan delicadas y presentan riesgos importantes para el
paciente o tienen un algo grado de peligrosidad para los investigadores y el pblico.
He ah porqu se halla reglamentadas o controladas por protocolos cientficos
rigurosos y no son llevados a cabo sino despus que el paciente haya sido
perfectamente informado y haya manifestado su expreso consentimiento. Son las
organizaciones profesionales y los gobiernos respecto de los hospitales, las clnicas
y los laboratorios bajo su jurisdiccin los que generalmente emiten las reglas de

101

102

Deliberaciones del Comit permanente de Asuntos sociales, ciencias y tecnologa del Senado,
fascculo 1 (18 de febrero de 2004), p. 2 (el seor Pierre Pettigrew).
Supra, nota 99, p. 8996.

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PGINA: 33

conducta y ordenan a las personas u organismos que aseguren el control y la

vigilancia103.
[133] Es cierto que, salvo Qubec que aprob su propia ley, las provincias y los
territorios no han legislado acerca de la reproduccin asistida. No obstante, el marco
general de control del ejercicio de las profesiones de la salud, de la prctica y la
investigacin mdica, de la conservacin de los expedientes mdicos y su gestin,
de la exigencia del consentimiento expreso del paciente al tratamiento y la
investigacin mdica, es aplicable. El examen del Cuadro que presenta las
principales disposiciones legislativas, reglamentarias y las decisiones del common
law aplicables al campo de la salud en las provincias y territorios de Canad aparte
de Qubec obrante en autos muestra que los gobiernos provinciales y territoriales
se interesan y monitorean las actividades de reproduccin asistida. Respecto a
cuestiones como la filiacin y al contrato de vientres de alquiler, a la muestra de una
parte del cuerpo humano, etc., son tambin objeto de reglamentacin, de legislacin
o decisiones judiciales; especficamente, en Qubec, en el Cdigo civil hallamos las
reglas aplicables al consentimiento a tratamientos, experimentos, muestra de
rganos o tejidos o de partes del cuerpo as las aplicables a la filiacin de los nios
nacidos de reproduccin asistida104.
[134] Ello implica, pues, que las actividades clnicas y de investigacin relativas a la
reproduccin asistida no se conducen en el vaco sino enmarcadas, en diversos
grados, en todas las provincias y territorios del pas.
[135] De esta manera, la reproduccin asistida no es un mal sino una actividad
deseada cuya prctica se halla, en el peor de los casos, enmarcada a igual ttulo
que las dems actividades mdicas delicadas o peligrosas, sea por leyes
especiales, sea en el marco de leyes generales relativas a la salud y la prctica
mdica.
[136] La finalidad de la reglamentacin autorizada por la Ley se encuentra explcita
en el informe de la Comisin Baird: se trata de crear normas nicas e idnticas para
todo el pas. Esta posicin se justifica por la importancia de las cuestiones y la
necesidad de reglas coherentes, nicas en todo el territorio canadiense. Desde el
primer captulo del informe, intitulado Cuestiones de inters nacional, la Comisin
afirma la necesidad de adoptar polticas y reglamentos globales:
Las numerosas consultas que hemos formulado, las informaciones que
hemos recogido y los anlisis que hemos llevado a cabo durante toda la
duracin de nuestro mandato nos lleva a compartir la opinin popular segn
la cual las nuevas tcnicas de reproduccin plantean cuestiones de amplitud
103

104

Vase al respecto el informe de la seora Bartha Maria Knoppers, anexos adjuntos, vol. XXIII, p.
8516 y siguientes, y el Cuadro que presenta las principales disposiciones legislativas,
reglamentarias y las decisiones de common law aplicables en el campo de la salud en las
provincias y territorios de Canad, aparte de Qubec, anexos adjuntos, vo. XXVI, p. 9206 y
siguientes.
Arts. 11-25 y 538-542 Cdigo civil de Qubec; Informe pericial de la seora Knoppers, anexos
adjuntos, vol. XXIII.

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PGINA: 34

e importancia tales que no solamente justifican, sino que requieren una

reaccin nacional. Rechazamos el punto de vista segn el cual las nuevas
tcnicas de reproduccin deben fragmentadas y que la responsabilidad
respecto a los diversos elementos debe ser dejada a las provincias o
delegada a los organismos profesionales que se auto-regulan, de manera
que cada provincia, e incluso, cada organismo tendra su propia
reglamentacin. Habida cuenta de la globalidad, la importancia profunda y la
indisolubilidad fundamental de las cuestiones en cuestin, estimamos que el
gobierno federal claramente se halla abocado a reglamentar las nuevas
tcnicas de reproduccin en virtud del mandato que le ha sido confiado para
asegurar la paz, el orden y el bueno gobierno del pas y en virtud de los
poderes que la Constitucin le reconoce con respecto al derecho penal, los
intercambios y el comercio, los gastos y otros campos pertinentes.
Estamos conscientes que la Constitucin reconoce a las provincias poderes
legislativos importantes en materia de salud. Sin embargo, una intervencin
nacional en el campo que nos ocupa se halla claramente justificada. El
Parlamento, en particular, tiene el poder, en virtud de la Constitucin, de
asegurar la paz, el orden y el buen gobierno del pas y el de reglamentar las
cuestiones que sobrepasan el marco local o provincial y que interesan al
conjunto del pas105.

[137] La profesora Franoise Baylis, que present una pericia, que obra en autos,
en apoyo de la tesis del Procurador general de Canad, hace suyas y adhiere sin
reserva a las conclusiones de la Comisin Baird. En su opinin, la voluntad de
adoptar una ley aplicable en todo el pas se funda esencialmente en la globalidad, la
importancia y la generalidad de las cuestiones que interesan a todos los
canadienses y, por tanto, sobrepasan el marco local.
[138] Por vlidas que resulten tales intenciones, ello carece de efecto para conferir
a la reglamentacin de la reproduccin asistida un objeto de natura penal. La
cuestin no radica en determinar si la Ley es la mejor o la peor, si alcanza o no sus
objetivos, sino si la misma persigue un objeto de derecho penal. Ahora bien, en
autos, salvo en el caso de los actos totalmente prohibidos, el expediente no revela
ningn mal que deba ser reprimido. ste demuestra, antes bien, una voluntad de
controlar una actividad mdica, tanto en su aspecto clnico como en el marco de la
investigacin porque ello favorecera una uniformidad juzgada deseable. La
pertinencia de una legislacin nica para todo Canad a los efectos de reglamentar
una actividad admitida y reconocida no constituye un objetivo atributivo de
competencia en materia de derecho penal.
[139] En resumen, el objeto fundamental y dominante de la parte atacada de la Ley
radica en la proteccin de la salud y no en la eliminacin de un mal. En
consecuencia, las disposiciones atacadas no pueden calificarse a ttulo de derecho

105

Supra, nota 6, vol. II, p. 645-646.

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PGINA: 35

penal de acuerdo a la Ley constitucional de 1867. Al respecto, recordar las palabras

del magistrado Sopinka en el caso R. c. Morgentaler106, viene a ser pertinente:
El nm. 92(7) de la Ley constitucional de 1867 acuerda a las provincias la
competencia legislativa general sobre los hospitales y los nms. 92(13) y
92(16) le atribuyen la competencia respecto de la profesin mdica y la
prctica de la medicina. El nm. 92(16) les acuerda tambin la competencia
general en materia de salud en su territorio: Schneider c. La Reina, [1982] 2
R.C.S. 112, p. 137. El caso Schneider nos indica la identificacin de la lnea
demarcatoria entre un texto legislativo vlido sobre la salud y una ley en
materia penal. En este caso, la Ley de tratamiento contra la herona de
Columbia Britnica fue juzgada intra vires pues su objeto no consista en
castigar a los toxicmanos, sino en tratarlos y velar por su seguridad. La
toxicomana no estaba enfocada en tanto que azote social sino en tanto
estado psicolgico que llama a una intervencin a la vez mdica y social (p.
138). Por consiguiente, si la preocupacin central de los textos legislativos en
autos fuera el tratamiento mdico para embarazos no deseados y la
seguridad de las mujeres embarazadas, y no la limitacin de servicios de
aborto destinados a proteger el inters pblico o en prohibir un mal pblico,
podra sostenerse que los textos constituyen una ley vlida en materia de
salud, dictados conforme a la competencia general de la provincia en esta
materia.

(El subrayado es mo)

[140] En forma ms amplia, la posicin sugerida por la Comisin Baird fue
adoptada por el Parlamento pone en cuestin uno de los principios que fundan
Canad: el federalismo. En una primera parte, la Corte ha desarrollado esta
cuestin sealando, entre otros, que los tribunales han protegido el reparto de
competencias legislativas a los efectos de evitar un desequilibrio en el
funcionamiento del pas.
[141] Ahora bien, si la parte atacada de la Ley fuera validada a ttulo de la
competencia federal en derecho penal, resultara que pocas actividades mdicas de
punta, si no ninguna, se veran salvadas, pues respecto de cada una de ellas podra
sostenerse la necesidad del control exclusivo del Parlamento bajo el argumento de
la necesidad de proteger la salud, respetar las reglas de ticas y las ventajas
vinculadas a una posicin uniforme en todo Canad. Porque, en efecto, los trabajos
realizados con virus o en nanotecnologa, la ciruga neonatal o la psicociruga, por
citar solo algunas de estas esferas de actividad, no deberan ser controladas por
una sola agencia con competencia en todo el pas dada su peligrosidad y los
problemas de tica que ellas plantean? Por lo dems, gracias a la evolucin de la
ciencia y de las tcnicas, al desarrollo de nuevos materiales y equipos, lo que ayer
era peligrosa hoy se ha vuelto corriente. El ejemplo de los transplantes de rganos
es elocuente al respecto.

106

Supra, nota 35, 490-491.

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PGINA: 36

[142] Por definicin, las actividades mdicas deben ser decididas y practicadas en
conformidad con las reglas de tica y someterse a las normas de proteccin de la
salud del paciente y de los intervinientes. Controlar una de ellas bajo el ngulo del
derecho penal abre una puerta al control de todas las dems y, con el mismo golpe,
esteriliza la parte esencial de la competencia provincial en materia de salud. Ello no
significa que una actividad particular no pueda verse prohibida so pena de una
sancin penal, como lo es el caso de los arts. 5, 6 y 7 de la Ley. Sin embargo, la
salud es el primer cargo de competencia provincial y no se limita a construir y
administrar los hospitales, clnicas y laboratorios. Ella incluye la reglamentacin de
las actividades que all se practican. Sustraer la prctica de la reproduccin asistida
del campo de competencia de la salud para incluirla en la del derecho penal corre el
peligro de convertirse en un caballo de Troya que disminuira singularmente la
competencia provincial en materia de salud permitiendo una reglamentacin
exhaustiva de otros campos de la prctica mdica y ms especialmente aquellos
cuya implementacin es reciente.
b)

Reglamentacin o infraccin?

[143] A diferencia de la situacin que prevaleci en el caso Consulta relativa a la

Ley sobre armas de fuego, la parte atacada de la Ley busca esencialmente
reglamentar una actividad relativa a la salud. En realidad, las infracciones no se
definen en la Ley sino que, por el contrario, dependen del ejercicio del poder
discrecional del gobierno. Es cierto que el texto legislativo crea las prohibiciones; si
ello es as no es sino porque la actividad perseguida no es la deseada, sino para
sujetar los establecimientos y los individuos a normas de ejercicio de esta actividad.
En suma, los hechos punibles por no decir crmenes, puesto que los delitos son
pasibles de hasta cinco aos de pena privativa de libertad establecen el marco
jurdico que asegura el respeto del ambiente escogido e impuesto por el reglamento
para la reproduccin asistida.
[144] Es cierto que el hecho de dictar una excepcin no hace que una ley pierde su
naturaleza de derecho penal. Sin embargo, en autos, la Ley no crea excepciones.
En efecto, el Parlamento concibi la Ley con el objetivo de permitir la reproduccin
asistida en Canad, sino en reservar el control al gobierno federal habilitndolo a
dictar normas de ejercicio y creando una agencia a la que se confa la vigilancia de
esta actividad. Esta arquitectura legislativa no crea excepciones a las prohibiciones,
sino que define el marco evolutivo del ejercicio de la actividad mdica de la
reproduccin asistida.
[145] En efecto, la Ley fue concebida en forma negativa, bajo forma de prohibicin
de un acto, salvo que le mismo sea llevado a cabo conforme a la reglamentacin y
si el que lo ejecuta detenta una autorizacin. Adems, la prohibicin no se refiere a
la actividad mdica como tal, a ttulo de ejemplo un procedimiento para obtener una
fecundacin in vitro. Ella nicamente busca imponer un marco para el ejercicio de
esta actividad a travs de la expedicin de una autorizacin y la definicin de
normas de competencia de los mdicos, de reglas para el buen funcionamiento de
las clnicas y un conjunto de otras disposiciones relativas a la prctica misma de la
reproduccin asistida como el consentimiento de la paciente, la recoleccin de

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PGINA: 37

informaciones y su gestin a travs de la Agencia. La prohibicin de naturaleza

penal viene, pues, a ser un mecanismo jurdico que permite decretar todas las
disposiciones relativas a la prctica y a la investigacin materia de reproduccin
asistida. En realidad, la prohibicin se halla dictada, en este caso, con el nico
objetivo de hacer respetar la reglamentacin y no imponer al infractor el estigma
asociado a una condena penal.
[146] En fin, el art. 68 de la Ley crea una situacin particular que podra permitir
que un acto sea interpretado como un hecho punible en una provincia sin que lo sea
en otra. En efecto, esta disposicin autoriza al gobierno federal a decretar que las
reglas aprobadas en una provincia sean equivalentes a las suyas. Ahora bien, una
norma puede ser equivalente sin que sea idntica. La interpretacin del texto penal
es estricta. Desde luego, la prohibicin podr variar de una provincia a otra. No
solamente esta situacin es nueva en derecho penal, sino que incluso demuestra
que el objetivo del Parlamento no radica en combatir una actividad ilcita, sino en
otorgar al gobierno federal el poder de reglamentar la reproduccin asistida.

VI CONCLUSIN
[147] A la vista de lo expuesto, la Corte contesta, pues, a la cuestin planteada por
la consulta en forma afirmativa. Los arts. 8 a 19, 40 a 53, 60, 61 y 68 de la Ley sobre
la reproduccin asistida, L.C. 2004, ch. 2, exceden la competencia del Parlamento
de Canad en los trminos de la Ley constitucional de 1867.

PAUL-ARTHUR GENDREAU J.C.A.

JACQUES CHAMBERLAND J.C.A.

PIERRETTE RAYLE J.C.A.

SRA Jocelyne Provost
SR Daniel Villeneuve
BERNARD, ROY
Por el recurrente
SR Ren LeBlanc
SR Sbastien Gagn
SR Jean-Robert Noiseux
JOYAL, LEBLANC
Por el recurrido
Fechas de las audiencias: 17, 18 y 19 de septiembre de 2007