w

CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA

SALA PENAL TRANSITOR IA

CASACIN N 631- 2015
AREQUIPA

PODER JUDICIAL

El a1-raigo como presupuest o del peligro de fuga

Sumilla. Los criterios que el Juez debe tener en cuenta
para determinar el peligro de fuga estn vinculados al
arraigo, el mismo que tiene tres dimens iones: 1) La
posesin, 2) el arraigo familiar y 3) el arraigo laboral. De
presentarse estas circunstanc ias, desincentiv an la fuga del
imputado. Otro criterio relevante del peligro de fuga est
relacionado con la moralidad del imputado, esto es, la
carencia de antecedente s. La pena podr ser relevante, pero
si no constan elementos de conviccin respecto del
dictar
pos ible
es
no
procesal
peligrosis mo
de
personal
coercin
de
medida
una
ente
automticam
prisin preventiva. Asumir un peligro de fuga por la sola
condicin de extranjero del imputado importara un acto
discriminat orio por razn de la nacionalida d.

-SENTEN CIA DE CASACI N-

Lima, veintiuno de diciembre de dos mil quince.

VISTOS; en audiencia pblica; e l recurso de
casac1on por inobserva ncia de la garanta de motivaci n y por
quebranta miento de precepto procesal interpuest o por e l encausado CARLOS
os SNCHEZ contra el auto de vista de fojas dosciento s setenta y nueve,
el nueve de julio de dos mil quince, en cuanto confirman do en un extremo y
revocando en otro e l auto de primera instancia de fojas setenta y nueve, del
catorce de junio de dos mil quince, dict mandato de prisin preventiv a en su
contra por e l plazo de nueve meses; en la investigac in preparator ia que se
sigue a l y a otros por delito de colusin agravada -en calidad de cmplice
primario- e n agravio del Estado.
Interviene como ponente e l seor SAN MARTN CASTRO.

FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO . Que por Disposici n Fiscal de fojas ciento siete, del doce de junio

de dos mil quince, compleme ntada por Disposici n Fiscal de fojas ciento
cincuenta, del siete de agosto de dos mil quince - del cuaderno de casacin- ,
e l Fiscal Supraprov incial Corporati vo Especializ ado en Delitos de
corrupci n de funcionar ios forma liz investigac in preparator ia contra
veinte personas, entre funcionari os del Gobierno Regional de Arequipa y
miembros de empresas privadas, por delito d e colusin agravada en agravio
del Estado.

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PODER .JIJOIC&AL

SEGUNDO. Que mediante requerimien to fiscal de fojas una, del doce de junio

de dos mil quince, solicit al Juez de Investigaci n Preparatoria de

Paurcapata dicte mandato de prisin preventiva contra el encausado Carlos
Ros Snchez.
El citado Juez de la Investigaci n Preparatoria por auto de fojas setenta y
nueve, del catorce de junio de dos mil quince, previa audiencia, estim
parcialment e la prisin preventiva por el plazo de seis meses. Contra esa
decisin recurrieron en apelacin tanto la Fiscala Provincial cuanto e l
imputado Ros Snchez.
TERCERO. Que la Sala Penal Superior por auto de vista de fojas doscientos

setenta y nueve, del nueve de julio de dos mil quince, confirmando en un

extremo y revocando en otro el auto de primera instancia estim la medida
de pris in preventiva pero por e l plazo de nueve meses.
CUARTO. Que el encausado Ros Snchez interpuso recurso de casacin por

escrito de fojas trescientos veintinueve, del veintitrs de julio de dos mil

quince, bajo los motivos de infraccin de precepto constitucion al: principio
de legalidad penal: artculo 2.24, literal d), de la Constitucin, y de
infraccin de la garanta de motivacin: artculo 139, apartado 5, de la
Constitucin .
Concedido el recurso de casacin por auto de fojas trescientos cuarenta y
seis, del treinta de julio de dos mil quince, se elev el cuaderno a este
Supremo Tribunal con fecha treinta y uno de agosto de dos mil quince.
QUINTO. Que cumplido el trmite de traslados a las partes recurridas, este

Tribunal de Casacin por Ejecutoria Suprema de fojas setenta y ocho, del

seis de novi embre de dos mil quince, solo adm iti a trmite el citado recurso
por las causales de son inobservanc ia de precepto procesal y
quebrantami ento de la garanta de motivacin (artculo 429, apartados 4 y 2,
del Nuevo Cdigo Procesal Penal).
SEXTO. Que instruido e l expediente en Secretara, sealada fecha para la

audiencia el dieciocho de diciembre de dos mil quince, realizada sta con la

concurrenci a del Doctor Eduardo Alccer Povis, por el imputado y del
Doctor Alcides Chinchay Castillo, Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, el
~
estado de la causa es la expedir sente ncia.

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PODER .JUOIC&AL

Que deliberada la causa en secreto y votada e l mismo da, este

Supremo Tribunal cumpli con pronunciar la presente sentencia de casacin
sealndose para la audiencia de lectura de la misma el da de la fecha.

SPTIMO.

FUNDAMENT OS DE DERECHO
Que, conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema de
fojas setenta y ocho del cuaderno de casacin, del seis de noviembre de dos
mil quince, los nicos motivos de casacin admitidos son inobservancia de
precepto procesal y quebrantamiento de la garanta de motivacin. Al
respecto, la defensa del encausado Ros Snchez en su recurso forma lizado
denuncia que medi una motivacin aparente acerca del " peligro de fuga'
en relacin a los factores que lo determinan y a las razones para aumentar el
plazo concreto de la prisin preventiva.

PRIMERO.

Que el auto de vista impugnado en casacin precisa lo s iguiente:

A. A pesar de que e l imputado tiene esposa y dos hijos con residencia en el
pas, la vinculacin con su pas natal: Espaa, y con fami liares cercanos
que habitan all, adems del inte nso movimiento migratorio que tiene,
determinan la facilidad no solo de salir del pas, sino de instalarse en
otro.
B. La gravedad de la pena no es suficiente para concluir peligro de fuga.
Para el concreto caso se valor la facilidad de rehuir a la justicia y la
magnitud de l dao causado.
C. Para aumentar e l plazo de prisin preventiva, de seis a nueve m eses, se
limit a mencionar que la prisin preventiva no es un adelanto de pena,
no tiene por finalidad generar escarmiento en el investigado, sino
nicamente asegurar s u presencia al proceso.

SEGUNDO.

Que el anlisis del recurso se centra en los a lcances que tiene la

norma procesal respecto de la acreditacin y sentido interpretativo del
peligro de fuga en orden, fundamentalmen te, al arraigo, esto es, cmo ha de
interpretarse el peligro de fuga y qu lineamientos de acreditacin es del
caso asumir y cmo aplicarlos en un caso concreto.
Cabe desde ya afirmar que se trata de una circunstancia que rige para la
determinacin del riesgo de fuga. En buena cuenta, se trata de datos que la
experiencia acredita como significativos de un mayor o menor pe ligro, pero
datos que abstractamente considerados nada s ignifican. No se erigen en
nte al
criterios automticos que deban ser considerado o valorado judic'
TERCERO.

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PODER JUDICIAL

margen de su concurrencia efectiva en el caso concreto, sino meramente

indicativos, nunca vinculantes y han de valorarse de modo individualizado
[ASENCIO MELLADO, JOS MARA: Derecho Procesal Penal, Tirant lo
Blanch, Valencia, dos mil ocho, pgina ciento noventa y dos].
Que, ahora bien, el peligro procesal (periculum in mora) es el
elemento ms importante para valorar en un auto de prisin preventiva. ste
tiene un carcter subjetivo, pero objetivado legalmente a travs de diversos
criterios de carcter meramente enumerativos, y, por ende, reconoce un
margen de discrecionalidad en los jueces. La Ley, como se sabe, establece la
presencia de dos peligrosismos: fuga -que es el paradigma del periculum
libertati!r, y obstaculizacin (artculos 268, apartado l , literal c y 269270 del Nuevo Cdigo Procesal Penal).
El peligro de fuga hace referencia a la probabilidad de que el imputado en
caso de permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la accin de la justicia,
evitando ser juzgado o bien se vaya a sustraer de la pena que se le podra
imponer [LLOBET RODRGU EZ, JAVI ER: Proceso Penal Comentado, cuarta
edicin, Editorial Jurdica Continental, San Jos, dos mil nueve, pgina
trescientos ochenta y ocho] .
Dentro de los criterios que el Juez debe tener en cuenta para determinar el
peligro de fuga estn aquellos vinculados a la situacin personal, fam iliar y
econmica del imputado, conocido como ' arraigo' -que tiene esencialmente
~un carcter objetivo, y ni puede afirmarse con criterios abstractos, sino debe
/
analizarse conforme al caso concreto- (artculo 269 del Nuevo Cdigo
Procesal Penal). El arraigo debe ser entendido como el establecimiento de
una persona en un lugar por su vinculacin con otras personas o cosas. El
arraigo tiene tres dimensiones: l) La posesin, 2) el arraigo familiar y 3) e l
arraigo laboral. El primero se refiere a la existencia de un domicilio
conocido o de bienes propios situados dentro del mbito de alcance de la
justicia. El segundo se circunscribe al lugar de residencia de aquellas
personas que tienen lazos familiares con el imputado. E l tercero se expresa
en la capacidad de subsistencia del imputado, que debe provenir de un
trabajo desarrollado en el pas. Todo ello, visto en su conjunto, acreditara el
establecimiento de una persona en un determinado lugar. Es claro que estas
circunstancias de arraigo, de presentarse, desincentivan la fuga del imputado
[DEL Ro LABARTHE,
GONZALO: La Prisin Preventiva en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Temas penales en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Penal,
Lima, dos mil ocho, pgina noventa y sieteJ.
~
CUARTO.

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PODER .JUOtCIAl.

Que, analizando el caso concreto, est acreditado que el imputado

Ros Snchez tiene esposa e hijos con residencia en Per, y registra actividad
laboral conocida, razn de ser de su presencia en el pas. No se trata, por lo
dems, de un accionista, administrador -cuando los hechos- o gerente de la
empresa EPYSA-PER, cuyo poder econmico y contactos en el exterior
podran indicar la probabilidad de alejarse del pas.
No cabe duda, por tanto, que el imputado tiene arraigo. Los autos de
primera instancia y de vista as lo acreditan. Sin embargo, fundamentan el
peligro de fuga en dos aspectos: i) la vinculacin del imputado a su pas
natal: Espaa, con presencia de familiares cercanos que hacen viable la
posibilidad de abandonar el pas, y ) el intenso movimiento migratorio, que
facilitara la posibilidad de salir del pas.
QUINTO.

Que es cierto que los alcances del arraigo en el pas tambin pueden
valorarse desde los lazos familiares que el imputado mantiene en el exterior,
ms an si es extranjero, situacin que le permitira abandonar el pas y
refugiarse en su localidad de origen cuando advierte riesgo para s. Sin
embargo, esta situacin tiene que ser apreciada caso por caso.
Si se tiene en cuenta que prima facie est consolidado el arraigo del
imputado, pues vive en el pas, tiene estatus de residente, su familia nuclear
est con l y su centro de labores es una empresa residenciada en el Per,
slo podra afirmarse la persistencia del riesgo de fuga si se toma en
consideracin otros datos que permitan concluir razonablemente que se
alejara de la justicia peruana para evitar su procesamiento, enjuiciamiento y,
en su caso, la condena correspondiente.
Estos factores concurrentes deben ser evaluados con suma atencin desde
que un acercamiento genrico al problema, asumiendo un peligro de fuga por
la sola condicin de extranjero del imputado, importara un acto
discriminatorio por razn de la nacionalidad. En efecto, cuando se acredite
indubitablemente que un procesado extranjero tiene arraigo en el pas, ello
permite entender un riesgo menor de peligro de fuga, salvo que conste
razonablemente otros datos de ese orden que vislumbren un slido riesgo
fundado de fuga.

SEXTO.

Que un criterio tomado en cuenta para determinar el peligro de

fuga fue el intenso movimiento migratorio del imputado Rios Snchez,
aunque se trata de viajes por motivos laborales, vinculados a su labor
profesional, de corto alcance y de regreso inmediato al Per. Al respecto, la

SPTIMO.

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Sentenc ia del Tribuna l Europeo de Derecho s Humano s del diez de

noviemb re de mil novecien tos sesenta y nueve, recada en el Asunto
Stgml ler contra Austria, establec i que Ja simple posibilid ad o faci lidad
que tiene el procesad o para pasar Ja frontera no implica peligro de fuga. De
esta forma, no puede estimars e el peligro de fuga en funcin a los diversos
viajes fuera del pas que puede realizar un imputad o extranje ro o peruano .
No es concluye nte, por tanto, los pocos o muchos viajes que un encausa do
rea lice al extranje ro. Lo que determin a un fundado peligro de fuga es que un
imputad o no tenga arraigo laboral, familiar o laboral y tenga contacto s en el
exterior que Je permitan alejarse del pas, a la vez que, concurre ntement e,
consten otros datos derivado s de la naturale za del hecho y de la graveda d de
la pena -el monto de la pena, tampoco debe ser examina do en forma aislada,
sino debe ser consider ado en relacin con otras circunst ancias, tales como
(i) el comport amiento del imputad o durante el procedim iento o en otro
posterio r, en la medida que indique su voluntad de someter se a la
persecuc in penal, (ii) la personal idad del imputad o y/o (iii) sus relacion es
privadas (sus vnculos familiare s, laborale s) [LLOBET RODRG UEZ, JAVIER:
obra citada, pginas trescient os ochenta y ocho guin trescient os ochenta y
nueve- ].
OCTA vo. Que, como ya se ha sostenid o abundan temente , la pns10n
prevent iva es una medida excepcio nal, frente a la situacin normal de
esperar el juicio en estado de libertad, o en su caso mediant e la restricci n de
la libertad en cualquie ra de sus manifest aciones que no comport e la
privaci n de la misma. En consecu encia, la privaci n de libertad ha de ser la
excepci n; y, se ha de adoptar cuando no existan otras medidas menos
gravosas para el derecho a la libertad a travs de las cuales puedan
alcanzar se los mismos fines que con aqulla [BARONA VILAR, SILVIA:
Derecho Jurisdic cional lll, 15 Edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, dos mil
siete, pgina cuatroci entos noventa y ocho]. Rige el principio hermen utico
rector de las normas relativas a prisin preventi va: el de favor Jjbertat is, o
de in dubio pro libertati s.
Es claro, por consigui ente, que en materia de derechos fundame ntales Ja
legalida d ordinari a debe ser interpret ada de la fonna ms favorab le para Ja
efectivid ad de dichos derechos ; de suerte, que Ja exigenci a del principi o de
necesida d se imponga, en cuya virtud, se requiere : (i) la excepci onalidad ,
confonn e a Ja cual la prisin preventi va nunca puede converti rse en regla
general y aplicars e cuando no cabe otra opcin para el cumplimiento de los
fines que Ja justifica n; y, (ii) la subsidia ridad, que obliga al r ano

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PODER .JlJC>tCIAL

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CASA CIN N 631 - 2015 /ARE
QUIP A

juri sdi cci ona l a exa min ar, no sl

o la con cur ren cia de Jos pre sup ues
tos
mat eria les que la pos ibil itan , sin o
tam bi n si exi ste alg una otra alte rna
tiva
me nos gra vos a par a el der ech o a Ja
libe rtad que , ase gur and o el cum plim
ien to
de los fine s de Ja pris in pre ven
tiva, ello no obs tan te, no sup ong
an el
sac rifi cio de aqu el der ech o fun
dam ent al [GIM ENO SENDRA , GIM
ENO:
Derecho Pro ces al Pen al, Col ex, Ma drid
, dos mil cua tro, pg ina qui nie nto s
trei nta y siet e] .
NO VEN O.

Qu e otro s crit erio s rele van tes del

ries go de fug a, que no cab e
pre sum irlo, est n en rela ci n a la
mo rali dad del imp uta do, las acu sac
ion es
per son ales y del cas o. st e car ece de
ant ece den tes - as lo han rec ono cid o
los
aut os de m rito -, no huy al inic iars
e las dili gen cias pre lim ina res e, inc luso
,
ya abi erta ste via j y reg res al pa
s par a som ete rse al pro ced imi ent o
de
inv esti gac in . No exi ste otro dat o
que per mit a adv erti r un ries go de
fug a
raz ona ble . La pen a pod r ser rele
van te, per o si no con stan ele me nto
s de
con vic ci n resp ecto del pel igro
sism o pro ces al no es pos ible
dic tar
aut om tic am ent e una me did a de coe
rci n per son al de pris in pre ven tiva
.
D CIM O. Qu e, en virt ud a Jo
pre ced ent em ent e exp ues to, es de con
clu ir que
los rg ano s juri sdi cci ona les de
mr ito ino bse rva ron las exi gen
cias
esta ble cid as en el art cul o 268 , lite
ral c, con cor dan te con el art cul o 269

del
Nu evo Cd igo Pro ces al Pen al.
Sob re esta s con side rac ion es se
lim it
nde bid am ent e Ja libe rtad del imp uta
do al imp one rse des pro por cio nad am
ent e
Ja me did a de coe rci n per son al
de pris in pre ven tiva a pes ar de
que
dem ost r arra igo y no se pre sen tan
otro s crit erio s que con cur ren tem ent
e
aut oric en a afir ma r Ja exi sten cia de
un fun dad o pel igro de fuga.
El Tri bun al Sup erio r, ade m s, inc rem
ent el pla zo de pris in pre ven tiva,
con
e l solo arg um ent o de que sta no
es un ade lan to de pen a, no tien e
por
fina lida d gen era r esc arm ien to en el
inv esti gad o, sin o ni cam ent e ase gur
ar
su
pre sen cia al pro ces o. Tal reso luc in
al hac er refe ren cia a pau tas gen era les
sin
refe ren cia a las con cre tas raz one s par
a un inc rem ent o del pla zo de priv aci
n
pro ces al de Ja libe rtad , imp orta una
mo tiva ci n irra zon abl e, que no pue
de
rati fica rse. No cab e otra opc in que
cas ar el aut o de vist a.
D CIM O PRI ME RO.

Qu e es de ten er en cue nta que

el aut o de prim era
inst anc ia dis pus o Ja pris in pre ven tiva
de Ro s Sn che z por el pla zo de seis
me ses , que a Ja fec ha ya ven ci -es t
pre so des de el cat orc e de jun io lti mo
. An te la aus enc ia de un pre sup ues
to mat eria l de la pris in pre ven tiva
,
sol
o
cab e dic tar en su ree mp laz o el ma
nda to de com par ece nci a ~s
u '
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inmedia ta libertad. La privaci n de libertad sufrida, por su extensi n,

tambin impide la medida de coercin personal de impedim ento de salida
(vase artculo 296 , apartado 2), del Nuevo Cdigo Procesal Penal).
El mandato de compare cencia, en atencin a la pena del delito objeto de la
investig acin preparat oria y a la situacin personal del imputad o, debe
imponer se con las restricci ones fijadas en los artculos 287 y 288 del
aludido Cdigo Procesal . En concreto : la cauc1on - que permite
compati bilizar el derecho a la libertad con la necesida d de asegurar el
proceso - y las exigenci as vinculad as a su presenci a en el Juzgado , su
ubicaci n domicili aria y de trabajo, y la comunic acin de sus activida des y
VIajeS.

DECISI N
Por estas razones: l. Declarar on FUNDA DO el recurso de casacin por
inobserv ancia de la garanta de motivac in y por quebran tamiento de
precepto procesal interpue sto por el encausa do CARLOS Ros SNCHEZ; en
consecu encia: CASAR ON el auto de vista de fojas doscient os setenta y
nueve, del nueve de julio de dos mil quince, en cuanto confirm ando en un
extremo y revocan do en otro el auto de primera instancia de fojas setenta y
nueve, del catorce de junio de dos mil quince, dict mandato de prisin
preventi va de nueve meses en su contra; en la investiga cin preparat oria que
se le sigue por delito de colusin agravad a en agravio del Estado; y actuando
en sede de instancia : REVOC ARON el auto de primera instancia ya citado;
reformn dolo: DESES TIMAR ON el requerim iento de prisin preventi va
formulad o por el seor Fiscal Suprapro vincial Corpora tivo Especial izado en
Delitos de Corrupc in de Funcion arios; y, dictaron mandato de
compare cencia con las siguient es restricci ones: a) Concurr ir al mdulo
bsico de Paucarp ata cada fin de mes para finnar el libro o realizar el control
biomtri co correspo ndiente. b) comunic ar previam ente al rgano judicial si
va a viajar fuera de la localidad o al extranje ro, con la expresa m encin del
da de viaje y el da de retorno, as como los motivos del mismo. e) No variar
de domicili o sin previo aviso a la autorida d compete nte. d) Cumplir con las
citacion es y requerim ientos judiciale s obligato riamente . e) Pagar por
concepto de caucin la suma de diez mil soles. 11. ORDEN ARON la
inmedia ta libertad de Carlos Ros Snchez , que se ejecutar siempre y
cuando no exista mandato de detenci n o de prisin preventi va dispuest a por
autorida d
compete nte;
cursndo se
los
oficios
correspo ndientes .
111. DISPUS IERON que la present: ::ntenci a casatoria se le o : : -

PODER .Jr..JDCI AL

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CASA CIN N" 631 - 2015 /ARE QUIP
A

pb lica ; y, act o, seg uid o, se not ifiq

ue a to'cl ~s las par tes per son ada s a
la
inst anc ia. IV. MA ND AR ON que
cum plid os ~tos trm ites se dev uel
va
el
pro ces o al rg ano juri sdic cio nal de
orig en, y s.e arc hiv e el cua der nill o
de
cas aci n en esta Sup rem a Cor te.
Ss.
SA N MA RT N CA ST RO
PR AD O SALDARRIA
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SA LA S AR EN AS

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BA RR JOS AL V AR AW o

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PR NC IPE TR UJI LL O

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SE PUBLICO CONFORME ALEY

-9 -

2 1 DIC . 2615