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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO EGRGIO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Paciente: Welllington Nascimento de Carvalho


Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
Impetrante: Bruno Shimizu
Autos de Origem n 050.09.004313-8 (Controle n. 105/09)
1 Vara Criminal de So Paulo
Apelao Criminal n 990.09.330615-8
8 Cmara de Direito Criminal do Tribunal de Justia de So
Paulo

Bruno Shimizu, brasileiro, Defensor Pblico do Estado de So


Paulo, com domiclio para intimao na Rua Abro Ribeiro, n 313 1

andar

sala

018,

Barra

Funda,

So

Paulo/SP,

vem,

respeitosamente, presena de V. Exa., com fundamento no art. 5,


inciso LXVIII, da Constituio Federal, e nos artigos 647 a 667 do
Cdigo de Processo Penal, impetrar o presente

HABEAS CORPUS
Com pedido de provimento liminar

em favor de Welllington Nascimento de Carvalho, RG n.


33.456.178, filho de Angela Maria do Nascimento, contra ato da

Colenda 8 Cmara Criminal do Egrgio Tribunal de Justia do Estado


de So Paulo, pelos argumentos de fato e de direito a seguir
apresentados.

Dos fatos
O paciente foi denunciado como incurso no artigo 14, caput,
da Lei 10.826/03. Ao final da instruo, foi condenado pena de 02
(dois) anos de recluso, em regime fechado.

Ocorre

que

arma

encontrada

com

paciente

estava

descarregada.

Quanto tipicidade da conduta de portar arma descarregada,


fundamentou-se na r. sentena, singelamente:

O fato de estar o revlver desmuniciado no afasta a


tipicidade da conduta.

defesa

recorreu

da

r.

sentena,

provimento, em segunda instncia, ao apelo.

No corpo do v. acrdo, aduziu-se:

tendo

sido

negado

A bem de ver, ainda, de somenos estivesse a referida


arma

desmuniciada,

poruqanto

esse

aspecto

no

impede a caracterizao do delito previsto no artigo 14,


caput, da Lei 10.826/2003.

Impetra-se, portanto, o presente remdio constitucional a fim


de que se reconhea a atipicidade material da conduta pela qual o
paciente foi condenado.

Do cabimento
A questo que se ventila por meio do presente remdio
constitucional, por certo, cinge-se esfera meramente jurdica,
independente de qualquer aprofundamento na prova dos autos. No
se questiona que a arma estivesse desmuniciada, visto que tal fato
foi reconhecido pela sentena e pelo acrdo.

Logo, no h questo ftica a ser discutida. Questiona-se,


isso sim, a interpretao do artigo 14 do Estatuto do Desarmamento
que, no entender do impetrante, no abarca o porte de arma sem
potencialidade lesiva nas condies em que se encontrava.

A matria, portanto, plenamente cabvel em sede do presente


writ.

Do mrito: Da atipicidade da conduta e do regime de


cumprimento de pena
Arma que no seja idnea, nas circunstncias concretas em que
encontrada

ou

utilizada,

para

efetuar

disparos

no

rene

ofensividade exigida pelo tipo e por um Direito Penal Democrtico.


Alis, meio absolutamente ineficaz ou exemplo de crime
impossvel, nos termos do artigo 17 do Cdigo Penal, o porte de arma
que, nas condies em que se encontrava, no poderia gerar o risco
de disparos. Pode configurar infrao administrativa, mas nunca
crime.
No se pode confundir ofensividade com poder de intimidao.
Poder de intimidao tambm tm a arma de brinquedo ou o
simulacro de arma. Ocorre que a criminalizao do porte de arma de
fogo no tem como fundamento o poder de intimidao, mas sim, sua
potencialidade lesiva.
Qualquer conduta, para criar um risco proibido relevante, nos
termos da incriminao mencionada, deve reunir duas condies, a
saber: i) eficcia da arma e ii) disponibilidade de uso imediato da
arma, segundo sua finalidade.

O resultado da soma dessas duas categorias consiste na ofensa


tpica a um bem jurdico supraindividual.
Para a punibilidade dos delito de posso, torna-se imprescindvel
a constatao efetiva de um risco proibido relevante na posse do
objeto material da conduta. Do contrrio, haveria uma outra etapa de
antecipao da tutela penal e desse modo, chegaramos e um perigo
de perigo de leso a bem jurdico, o que, por bvio, inadmissvel
frente demanda de fragmentariedade e subsidiariedade que
contornam o direito penal.
Existem, na verdade, trs grandes fases do processo de
materializao da disponibilidade (no caso da arma de fogo): i) a
arma deve ser apta para o uso; ii) o objeto material deve ser levado
de maneira que possa ser utilizado; iii) segundo sua natureza
especfica.
Uma vez constatada a disponibilidade sobre o objeto, segundo
esses requisitos, que surgem condies para que se materialize a
ofensividade exigida pelo aspecto material da tipicidade.
Assim, no coerente afirmar que o simples fato de uma
pessoa ter em seu poder uma arma desmuniciada possa constituir um
delito. Ou seja, o simples fato de o agente no haver registrado a
arma no justifica a imposio de uma sano penal, j que no se
constata um perigo imediato de leso a qualquer bem jurdico.

Ainda que a arma desmuniciada seja, em tese, apta para o uso,


no

rene

condies

de

uso

imediato

segundo

sua

natureza

especfica.
De fato, o direito penal no pode se preocupar com condutas
que sequer geram dano em abstrato sociedade, ou seja, pelo fato
da arma desmuniciada no poder ser utilizada sozinha para efetuar
disparos, no pode provocar danos imediatamente, no havendo
tipicidade material, sendo que a conduta do paciente atpica. Nesse
sentido:
No porte de arma de fogo desmuniciada,
preciso distinguir duas situaes, luz do princpio
de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a
arma desmuniciada, mas tem a munio adequada

mo,

de

modo

viabilizar

sem

demora

significativa o municiamento e, em conseqncia,


o eventual disparo, tem-se arma disponvel e o
fato realiza o tipo; (2) ao contrrio, se a munio
no existe

ou est em lugar inacessvel de

imediato, no h a imprescindvel disponibilidade


da arma de fogo, como tal - isto , como artefato
idneo a produzir disparo - e, por isso, no se
realiza a figura tpica (STF, RHC 81057, Min. Rel.
Seplveda
25.05.2004)

Pertence,

Primeira

Turma,

j.

Pelos motivos expostos, a jurisprudncia deste C. STJ no


admite a incriminao pelo porte de arma desmuniciada. Assim, essa
C. Corte sequer tem considerado arma a arma desmuniciada, a
lesar-se o prprio princpio da legalidade a incriminao nesses
termos.
Nesse sentido:
Arma de fogo (porte ilegal). Arma sem munio
(caso). Atipicidade da conduta (hiptese). 1. A
arma, para ser arma, h de ser eficaz; caso
contrrio, de armano se cuida. Tal o caso de
arma de fogo sem munio, que, no possuindo
eficcia, no pode ser considerada arma. 2. Assim,
no comete o crime de porte ilegal de arma de
fogo, previsto na Lei n 10.826/03, aquele que
tem consigo arma de fogo desmuniciada. 3.
Agravo regimental provido. (STJ 6 T. - AgRg no
HC 76998/MS Rel. HAROLDO RODRIGUES j.
15.09.2009)
Assim, impossvel o reconhecimento da tipicidade da conduta
praticada pelo paciente.
Subsidiariamente,

requer-se

alterao

do

regime

de

cumprimento de pena, tendo-se em vista a patente incorncia em

que incorreu o r. juzo sentenciante ao fixar o regime fechado quando


a pena-base foi mantida em seu mnimo legal.
Assim, v-se que, apesar de ter julgado favorveis todas as
circunstncias judiciais do art. 59 do CP, o regime foi fixado de forma
mais gravosa que a possvel.
Pelas razes expostas, a jurisprudncia unnime ao exigir
coerncia do juzo sentenciante ao estabelecer a pena-base e ao fixar
o regime de cumprimento, uma vez que ambas as providncias tm
por fundamento legal o mesmo artigo 59 do Cdigo Penal. Nesse
sentido , alis, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
No se verifica a apontada omisso, eis que, conforme
explicitado no aresto embargado, reconhecida a primariedade
do ru, condenado pela prtica de roubo, e fixada a penabase

no

mnimo

legal

em

razo

das

favorveis

circunstncias judiciais, de rigor que a reprimenda


seja cumprida no regime aberto, visto que no supera
quatro anos, sendo inadmissvel a imposio de regime
prisional mais severo, com base apenas na presuno de
periculosidade daquele. (STJ - EDcl no AgRg no HC 74418 /
SP 6 T. Rel. Haroldo Rodrigues, j. 03.09.2009, g.n.).
No mesmo sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justia
sumulou a matria, afirmando que, quando a pena-base fixada em
seu

grau

mnimo,

no

pode

ser

estabelecido

regime

de

cumprimento de pena mais severo com fundamento na gravidade do


delito. Confira-se:
SMULA N 440: Fixada a pena-base no mnimo legal,
vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do
que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito.
Cabe mencionar que no necessria a dilao probatria para
se constatar que as circunstncias judiciais so todas favorveis ao
paciente, na medida em que o prprio juiz, aps realizar a anlise de
todo o quadro probatrio, considerou que as circunstncias judiciais
so favorveis, o que sequer foi questionado pelo Ministrio Pblico.
De outra parte, o simples fato de o ru ser reincidente no
obsta o estabelecimento de regime de cumprimento menos gravoso.
Assim, o regime inicial de cumprimento dever ser o aberto ou, ao,
menos, semi-aberto, nos termos do art. 33, 2, alnea c, do CP.
Assim, no havendo motivao idnea no h como se
estabelecer o regime de cumprimento mais gravoso, conforme o teor
da Smula n 719 do STF:
SMULA

719:

IMPOSIO

DO

REGIME

DE

CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA


PERMITIR EXIGE MOTIVAO IDNEA.

Logo,

deve

ser

estabelecido,

ao

menos,

regime

de

cumprimento semi-aberto, conforme o teor da Smula n 269 do


STJ:
269. admissvel a adoo do regime prisional semi-aberto
aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4
(quatro) anos se favorveis as circunstncias judiciais.
Destarte, caso no acatada a tese relativa atipicidade da
conduta, requer-se, ao menos, a readequao do regime de pena
imposto.

Do pedido
No presente caso, verifica-se a existncia do periculum in
mora, pois o paciente encontra-se submetido a grave e irreparvel
dano, vez que est a cumprir pena corporal por fato atpico.
Note-se que, caso indeferida a liminar, estar-se- referendando
constrangimento ilegal e violando o ordenamento jurdico e a
Constituio, situao na qual o Poder Judicirio ter falhado em sua
misso de proteo dos direitos fundamentais. O fumus boni iuris,
por sua vez, aflora face desnecessidade de qualquer dilao
probatria para que se perceba o constrangimento ilegal, bastando a
leitura dos documentos juntados.

Diante do exposto, requer-se, liminarmente, seja o paciente


posto em liberdade.

Subsidiariamente, ainda em sede de pleito liminar, requer-se a


imediata transferncia do paciente para o regime semi-aberto ou,
caso o paciente j tenha progredido de regime, para o meio aberto.

No mrito, aguarda-se a concesso da ordem para o fim de


cassar-se o acrdo combatido, dada a atipicidade da conduta
pela qual foi condenado. Subsidiariamente, requer-se a concesso
da ordem para alterar-se o regime de cumprimento de pena.

So Paulo, 1 de setembro de 2010.

BRUNO SHIMIZU
Defensor Pblico

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