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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

~2. MODALID ADES DEL HECHO PUNIBLE

. Accin y omisin
Los tipos pueden describir supuestos de accin (comisin) o de omisi
ny
n este sentido: A) un delito es de accin cuando la norma prohbe una condu
or lo que la infraccin consiste en realizar el comportamiento prohibido, Comoera,
ede con el hurto (art. 162, CPen.); y B) es de omisin cuando la nnnaordena:
zar una accin, consistiendo la infraccin en omitir el comportamiento ord
ado, como es el caso de la omisin de socorro (art. 108, CPen.).
e

-vEVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

[. Dolo y culpa
La infraccin a la norma puede ser dolosa o culposa, por lo que se debe
istinguir: A) un delito es doloso cuando en el momento del hecho, el autor sabe
ue est realizando la conducta tpica (art. 79, CPen.); y B) es culposo cuando
autor no sabe que est realizando el comportamiento tpico, pero lo

)r falta de cuidado (art. 84, CPen.).

1. Consumacin y tentativa
A) En los delitos dolosos hay consumacin cuando,el autor realiz todos los
ementos del tipo objetivo, por lo que si concurren los dems presupuestos (an
uridicidad y culpabilidad), corresponde imponer la pena prevista en la ley,
lr ejemplo, si el autor ha consumado un homicidio porque mat a la vctima,
ez debe imponer una pena tomando como base la escala prevista en la norma,
'cir. entre ocho y veinticinco aos de reclusin o prisin (art. 79, CPen.).
B) Tambin los delitos dolosos admiten como modalidad la tentativa, en
ndida como el comportamiento de quien con el fin de cometer un delito de
~minado comienza su ejecucin, pero /lO lo consuma por circunstancias aje
iS a su voluntad (art. 42, CPen.), caso en el cual la consecuencia es
mnucin de la escala de punibilidad aplicable (art 44, CPen.).

'. Autora y participacin criminal


En la mayora de los casos, el tipo est redactado previendo que la conduc
sea real izada por una sola persona, pero pueden concurrir varios protagoni
landa concurren varias personas en la comisin del hecho se debe distinguir
tre autores y partcipes. A su vez, la participacin admite dos modalidades:
TIplices e instigadores (arts. 45 y ss " CPen.),

En nuestrO derecho, la evolucin de la teora del delito no fue otra cosaque

la adaptacin, y a vece s reproduccin, de ~os puntos d~ vista q~e mucho antes


ya haban sido formulados en Europa contmental, y mas especrficamente en el
derecho alemn 1,
Sin embargo, a diferencia de lo que sucedi en los sistemas jurdicos eu
topeas, la necesaria arti~ulacin ,~ue de~e existir entre cada teora de la pena y
los distintos modelos de lmputaclOn, no fue suftclentemente destacada en nues

'tromedio 2,
23. EL SISTEMA CLSICO
l. Ideologa jurdica y mtodo del positivismo
El positivismo fue la ideologa que orient al derecho penal desde fines
del siglo XIX, imponiendo una concepcin estrechamente ligada a la interpre
tacin del derecho positivo 3, que desarroll como tesis fundamental que los
problemas jurdicos deban resol verse exclusi vamente con el auxilio de la cienda del derecho 4.

El positivismo parti de una distincin entre: A) la valoracin , decisin


poltica que es funcin del legislador; y B) el conocimiento de la ley qe es la
funcin adjudicada al juez. As, la teora de.! delito tiene por finalidad ofrecer
soluciones al juez.
Para su elaboracin , el jurista debe recolectar el material del derecho vi
gente, pues las normas conforman su objeto de conocimiento 5, por lo que tanto
el derecho natural como la filosofa son preconceptos, Ello le permitir deducir
Sobre esto y 10 que sigue cfr. RlGHI, Teo ra de la pena, cit., ps. 78 y ss,
RIGHI, Te ora de la pena , cit.
Cfr. HOERSTER, En defensa de l posicivism o jlrdico , Barcelona, 1992, ps. 9 y ss.
4 Cfr. JESCHECK, Tracado., . , cit., p. 183.

La norma es para el jurista equi valente al hecho para el cientifico que cultiva una ciencia na

111
EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

110

11. El modelo bipolar


Considerando que la poltica criminal presupona una concepcin u .
ria del derecho penal y consiguientemente de la pena, la poca pudo ser carac_
terizada como regida por un modelo bipolar por la existencia -de dos sistemas
desconectados, ya que: A) la teora de la pena estaba destinada a la bsqueda de
, eficacia desde la perspectiva de la prevencin especial; B) la dogmtica del de,
lito cumpla la funcin de establecer lmites a la pretensin punitiva 6
Domina la etapa una ciencia penal desintegrada por la coexistencia
tre una teora de la pena orientada al cumplimiento de objetivos de poltica
criminal de acuerdo con puntos de vista preventivo especiales, y una teora
del delito para la que las normas jurdicas eran su objeto y la lgica su m
todo. Ese escenario de aislamiento fue caracterizado por la afirmacin de
Liszt, para quien el derecho penal constitua una barrera infranqueable para la
poltica criminal 7.
Lo cierto es que Liszt no procur elaborar una teora del delito que ann(}-'
nizara con su teora de la pena, lo que 10 hubiera asociado a la formulacin d
un derecho penal de autor, con lo que su definicin del derecho penal como rifran
queable barrera, signific: A) que la bsqueda de una pena eficaz, encontraba
un lmite en los derechos del acusado; y B) que a diferencia de los positivistas
italianos que se deslizaron hacia corrientes autoritarias, la infranqueable barre
ra mantuvo a Liszt dentro de los confines de un derecho penal vinculado al Es
tado de Derecho.

tre amboS
B) La12.teora del tipo fue elaborada en Alemania para poder interpretar el
59 del Cdigo Penal (StGB) de la poca 13, es decir, por la necesidad de es
clarecer el alcance de un texto de derecho positivo que admita la relevancia de
loSerrores que recaan sobre elementos pertenecientes a la tipicidad. Es por ello
que sin perjuicio de. su vincu~acin con el princ~pio de legalidad, en su evolu
cin posterior a Behng slgllloasOClada a la teona del error, lo que Ciertamente
na fue siempre advertido en nuestro pas 14.
C) Descartando la teora de los imperativos, el positivismo sostuvO que la
caracterstica de la accin de ser contraria a derecho no dependa del conoci
miento del autor, sino de su contrariedad normativa, es decir de una pauta ob
jetiva de valoracin ts. Como consecuencia de esa visin "formal" de la anti

Cfr. BELlNG, Esquema del derecho penal..., cit., p. 19


Cfr. HOERSTER, En defensa .... cit., ps. 50 Y ss.
lO Cfr. JESCHECK, Tracado... , cit._ p. 182.
11 Dado que el obj~tivo de la dogmtica es hacer calculable el derecho, pues de 10 que se trata es
poder anticipar la sentencia. 10 decisivo es que la teora de::! delito sea sencilla y armnica, es decir que
no tenga contradicciones. La claridad se obtiene: 1) haciendo que cada elemento cumpla una funcin
distinta; y 2) siguiendo un mtodo lgico, 10 que explica que el modelo positivista clasiftcara los ele
mentos del delito en externos e internos. Y que debieran ser analizados de afuera hacia adeCltro.

III. Una teora formal del delito


La consideracin de que slo es cientfico lo que puede verificarse por

medio de la experiencia, en una concepcin que considera que el texto legal es

la realidad y la lgica lo que permite inferir conceptos, caractersticas de una

dogmtica basada en la utilizacin del mtodo deductivo y estrictamente ligada

a la interpretacin de los textos legales, necesariamente deba generar una con


JESCHECK, Trarado ... , cit., p. 183.
La famosa frase segn la cual "El derecho penal es la infranqueable barrera de la poltica cri

minal", fue la expresin con la que Franz van Liszt puso de manifiesto esa tensi '.n ~ n 1q()~

.'

rmal del delito 8, que desde tanto las valoraciones de la filosofa


-neIOO.l O
'd
9
~re la psico1ogla
y e 1a e't'Ica.
.,
consecuencia de la preocupaClon por ofrecer un modelo cuya cia
c
orno
. dorn~da de que cada el~mento cumpliera una funcin distinta, surgi la
nda~'oeruatripartita del delito 10. Siguiendo un mtodo lgico. sus elementos
oOC IO lasificados en externos e internos 11, por lo que el comportamiento de~
fueron canalizado de afuera haCia
. adentro:
bra se~) El concepto de accin fue situado como base del sistema, generando
oncepcin natural que si bien tuvo en cuenta la concurrencia de la volun
~:crescindi de sucontenido. Lo decisivo para.el positivismo ~:a si el com
:aJTliento haba SIdo o no realizado con capaCidad de mervaClOn muscular,
pO lo cual los problemas a considerar fueron adems del movimiento corporal,
a~odificacin del mundo externo (el resultado) y la relacin de causalidad en

sus conceptos de las normas jurdicas, con lo que queda claro .que la tare
jurista no es crear sino interpretar, es decir, poner en claro la Proposicin ~
dica. La dogmtica jurdica se agota as en descubrir una proposicin j
que existe, pero no est expresamente formulada.
Finalmente, el jurista construye el sistema, pues slo el orden siste
garantiza la seguridad jurdica, ya que permite: a) dominar el orden jUrdico.
b) resolver el problema particular, es decir, el caso.
'

Cfr. BEUNG, Esquema del derecho pella/..., cit., p. 19.


BELlNG. Esquema del derecho pena/..., cit., p. 43.
14 Cfr. BAC1G.\LUPO, E., Tipo y error, l' ed., Cooperadora de Derecho Y CieClcias Sociales, Bue
nos Aires, 1973; 2' cd .. Hammurabi, Bu~nos Aires, 1988; 3' ed. Buenos Aires, 2002.
1S Si bien la distincin entre ilcito y .:ulpabilidad tiene origen en von lhenng, corresponde a la eo
n'a de la s Ilormas de Bindiug el mrito de haber dado un significado autnomo a la antijuridicidad, con
secuencia de su conocida lfnnacin de que eh realidad la accin punible no lesiona la ley penal , sino
la norma que conc'eptualmente la precede , de modo que la teora del injusto puede ser captada exclu
slvamente a partir del contenido de dichas nOflW.S. Cfr. SACHER DE KOSTER, lA evolucin... , cit., ps.
t2

Il

6 Cfr.
7

53 v '"

112

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

DERECHO PENAL. PARTE GENERI\L

IV. Influencia del positivismo en el derecho argentino


se fue el modelo penal que inspir a Soler, cuya obra represent un
bio paradigmtico para el derecho penal argentino, aunque no contiene el
de sistematizacin de los tratados europeos de su poca, lo que fpe admitido
el propio autor invocando que en todo caso, "alguien tena que cargar con
responsabilidades de la primera tentati va" 20.
Hay pues en nuestro medio un derecho penal previo y otro posterior
1940, fecha en que se conoci la primera edicin de su libro, cuya lectura pone~'
de manifiesto la marcada orientacin que recibi del modelo penal
do por el positivismo en Alemania.

V. Objeciones al sistema

16

..

~fr.
~.
Cn"~m'"''

.,
5CHUNEMANN, "Introd.u ccin..." , cil. p.44 d.onde expll' ca q "1
.. 'd"
con a 1antlJun
d
h ICldad
.,de ,,UIUl
acclo n tlplca ' por la n to, no slgm
. 'f'Icab a otra cos a que
" su incompatibilidadue
Cf B
e erec POSItiVO.
"17

eL<NG, Bq"= d,1dmd", p' MI..., "r., p. 23.


"
"f. KOHliR, "Wr 'mp'''' ' "...",
p; . y " .

Cfr. BUSCH, Rlchard., \1(!demas tral),s(o nnaciol1,


I ' ' d I
.
Santa Fe de Bogo t, 1969, ps. 3 y ss.; STRATENWERT:'
a
e delito , tr:d.
recho penaL , cit. , p. 568.
' erec o pellal..., Cit. , p. 27 2: JAKOBS, De
20 Cfr. SOLER. Derecho nenal aroenlino '
l '
.
.
1
o
, Clt., e ne proloQoescntnp_nf.:>ohr""r"~,,, l (),'''' _ LA.

" r..

~n I~ona

?or C~stellanos,

mutaci n encontr un mbito particularmente crtico en los de

B) Es~ .~~ siendo muy evidente el fracaso de los positivistas en sostener

juridicidad 16, slo fueron admitidas las causas de justificacin


previstas por el derecho positivo 17
D) La teora psicolgicade la culpabilidad fue planteada en Un ~Jc.t:n~ ...::
de decadencia de la Idea de hbertad en la segunda mitad del siglo XIX
auge de un positivismo cuya inclinacin a lo f ctico surge evidente. La '
cin de que la culpabilidad es la relacin subj etiva del autor con el
reiter la utilizacin de criterios formales de delimitacin 18 El juicio de
pabilidad no se hizo depender de una valoracin sino de una constatacin
existencia de un nexo psicolgico entre el hecho y su autor 19 .
.

La transformacin del sistema de la teora del delito elaborado por el pa,


siti vismo puede ser atribuida a la confluencia de distintos factores, pero slo
cabe considerar aqu los que se relacionan con la impugnacin de algunas de
sus propOSICiones.
A) Interesa en primer lugar la que se formul al concepto natural de ac
cin, consecuencia de la admisin de que lo importante no era el fenmeno f
sico y fisiolgico implicado. As, en el comportamiento del autor de una injUlia
no resultan decisivas las sensaciones acsticas y auditivas, sino el sentido so
cial del hecho en cuanto expresa desprecio o menoscabo para el honor de la vc
tima.

113

de0n1ISI0
. d a orruslOn
.. , 'Impropia
. 2 1.
.
. de ,causalidad en 1a d enom1l1a
eXIsteLI1ClUnsufciencia del concepto de tipo descriptivo de Beling, limitado a
.
. .e )' dal adecuacin
que supone no valorar el comportarruento,
fue puesta
""JUICIO
. d
'
..., .t seto por la existenCia
eI
e ementos normativos
y su b'Jet!. vos. Los pri
.a. roanl le
.
.
. ' de valo
"'"
rque para exammar
su concurrenCIa
no es 'bl
pOSI e presc1l1dlr
~ po v los segundOS porque alteraron el orden de anlisis objetivo-subje
22
raciones, J
.
por el esquema pOSltlvISt21
.
to
ues
tivo prop
. d,e supuest?s n~ prev..'lstos ~n la ley que --co.mo el estado
D) La existenCIa
de neces
- requenan admltlr la JustlftcaCI?n del hecho, pusI~ron ~n eVI
dencia laidad
necesidad de ~:formularuna concepclOn f~rmal de l~ antlJundlCldad,
ue agotaba la valo~~Clona u~ J~lClO de con.st~taclOn normatl va .
q E) La concepclon pSlcologlca no permltlo ex~hcar la ausencia de culpa
bilidad de los inimputables, de q~I~~es obr~ coaccIOnados o se encuentran en
situaciones de necesidad por cO]slOn de bienes de Igual valor. Pero lo que se

present como ms decisivo fue ':lue no ?;rmiti fundamentar la culpabilidad

respectO de autores que obran en 1l1fraCClOn de un deber de cuidado, sin repre


sentarse la produccin del resultado 23 .

VI. Qu queda del positivismo?


Si la dogmtica penal vinculada sistemticamente en la forma propuesta
por los positivistas debi ser sustituida, fue consecuencia de la insatisfaccin
generada por las soluciones a las cuestiones de derecho material que su modelo
propuso
De.esta conclusin empricamente demostrable, no es posible. deducir que
ninguna de las frmulas de ese modelo mantenga vigencia en el derecho penal
de hoy, que, por ejemplo, mantiene en lo sustancial el esquema ~uatripartito

fonnulado desde fines del siglo XIX.


Ms an . Algunas formulaciones carentes de defensores en la dogmtica
penal contempornea mantienen significativa Yplausible vigencia desde pers
pectivas poltico-criminales. As, por ejemplo, aunque no se defina hoy la cul
pabilidad como el reflejo anmico de la realidad, se invoca esa idea cuando se
21 Cfr. BACIG ALUPO, E., Delitos imp ropios de omisin, Buenos Aires,

1 970~ RlGHI, "Delitos

omi5ivos equivalentes a la comisin activa de un de1ito. El derecho penal espaol de fin de siglo" , en
1:',.Jlu d'10.1 en homenaje
Bogota,
. a El1n.que Baclgalupo,
'
' 1999, ps. 186 y ss.

' Cf, G05'''-, KMI


:' Comid",,'o

",,= Do"""0" , 6,, lo ,,' no


.

,pll~, como" d, Kohb"" h ,=<10

.
'
del def"" Do,o", 1984, p. 6.
proP'" ,llml"" 1, "Ip' '"com"eo"

del nmblto del derecho pcn al, o la de Soler que en nuestro medi o opuso a un a culpabilIdad real (dolo)
otra presunta (culpa), corresponde rev alorizar la admi sin de que en los delitos culpsos no hay nexo
argumentando que bastaba un es tado psqu ico caracteri zado por la posibilidad de prever Y la falta de
previsin. As, Radbruch , cuya sistemu.ca <:le la teora del delito puede cfr. en SCHMLDHAuSER, " So'
. r,. . b c1\,t~ ........ ..< .: --.", 11 -~ .. - - '") 1 . _ _ _

114

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

enuncia un princ ipio que permite impugnar los supuestos de incriminac - ~


la simple causacin de un res ultado 24
IOn

VII. Teora del delito e individualizacin de la pena


El modelo de teora del delito ofrecido por el positi vismo no era
con las pautas que para la individualizacin de la pena exiga la teora
tiva, segn la cual deba medrsela en funcin de la magnitud del injusto y
grado de culpabilidad del autor.
A) Ese criterio de individualizacin requera conceptos de antij
y culpabilidad cuantificables, atributos de los que carecan las definiciones
positivismo, si se tiene en cuenta que:
1) Al estar determinado por la existencia o no de una autorizacin
tiva el comportamiento poda ser o n o antijurdico, pero no permita un
m omento de valoracin para medir el injusto.
2) Algo similar ocurra con la culpabilidad 15, pues al sujeto se le
fl ejado correctamente la realidad y p or ello era culpable, o no lo era en el
puesto inverso. En otras palabras: el modelo admita culpables e inculpabIet
pero no sujetos ms culpables que otros 26 .
B) La necesaria conclusin es que en el modelo positivista la pena no
da medirse de acuerdo con las pautas de la teora absoluta, y por ello en ese
cenario bipolar la individualizacin de la pena era de incumbencia
la teora de la pena, por lo que no debe llamar la atencin que en ese
usaran criterios de prevencin especial.
En este sentido, resu lta interesante constatar que en nues tro medio,
ms calificado representante del positivismo legal , severo crtico del
tivi s mo criminolgico y consiguientemente de la prevencin especial en
versin italiana, pese a seguir el pensamiento de BeJing en la teona del de
utiliz pautas preve ntivo-especiales en el mbito de la individualizacin de
pena 27.

24 Aunque tiene razn Zaffaroni cuando recogiendo la reformulacin del finalismo afirma
principio de culpabilidad as enunciado induce a error, pues la exclusin de la responsabilidad
es consecuenci a de exigencias de la ti picidad subjetiva, lo cierto es que sigue aludiendo al
como nullum crimen sine culpa , cfr. ZAFFARONI, Tratado.. . , cit., l. IV, p. 33, como quienes lo
deran un principio de poltica crimin al vi nc ulado a la idea del Estado de Derecho . Cfr. JESCHECK,
cado... , cit., p. 19; FERRAJOLJ, Derecho)' razn. .. , cit., p. 93; BACIGALUPO, E. , D erecho penaL, d I.,
p. 171 ; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 70 y ss.
25 Otro punto de vista en BACIGALUPO, E., Principios co nscicucirmales de derecho penal,
Aires, 1999, p. 260, nota 10, a quien la impos ibilidad de establecer relaci o nes cuantitati vas
marco de la teora psicolgica no le parece de todos modos absoluta.
26 Cfr. SOLER, Derecho penal argenrino, cit., t. n , ps. 418 y ss., y especialmente FONTN B
TRA , Tratado ... , cit., t. Ill, p. 282.
27 Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, ci t. , l. n, ps. 418 y ss.

115

. LOS l'IEOKAC'iTI Ai'!OS


.

denci del modelo positivista


ll

t. J)etlI
, d e 1 d e l'no tormulado

A) Si bien el modelo de teo.n~,


por los neokantianos
de a una etapa de trallSl Clon , por lo que no supuso un cambiO radical,
correspOb~ s significati vOS que gener al sistema que haban fo rmulado Liszt y

toscartl
10- ~
. '
.
.
"jaen algunas. preCISiones
prev ias:

sehng1). e,..o
~ el met~
' d~ dI
" .

Se abandon
e pOSitiVismo
basado en la observacin Y la
descripcin~ que fuero~ su~utUldas por la comprensin y la valoracin propias

de las2)ciencas
del esptrl tu , Y
Supuso la adop~in de un esquerr:~ t~leolgico q~e sacrific la preocu
i6n por la coherencIa del modelo pOSitiVista, en funCln de la obtencin de

~enninados fines

del derecho penal.


.
e B) En el nuevo mode lo puede advertllse una mayor vinculacin con las
teoras absolutas de la pena, como consecuencia de que la teora del delito fue
reformulada con la fmalidad de ofrecer soluciones ms justas, lo que permite
sealar que presenta como caractersticas: 1) la generacin de un significativo
desorden metodolgico; 2) la preoc upacin por la bsqueda de ideales, espe
cialmente por lograr pautas de justicia en la solucin del caso; y 3) el abandono
de la bipolaridad, como consecuencia de una mayor incidencia de la teora re
tributiva de la pena.
ll. Sistemtica de los neoclsicos
A) Pese a las crticas dirigidas al positivismo, los neokantianos no formu
laron cambios de significacin en la teona de la accin, pero re nunciaron al es
fuerzo causal en los delitos de omisin, refugindose en la nocin de antijuri
dicidad para formular la teora de la accin esperada 28.
B) La impugnacin del clsico concepto de tipo descriptiv o, exclusiva-.
mente integrado por elementos que se captan mediante 1a percepcin sensorial,
fue consecuencia de la admisin de otros: 1) que exigen valoraciones, como los
denominados normativos; y 2) de los que por estar referidos a una particular fi
nalidad del autor, desarticulaban el sistema positivista que analizaba la conduc

ta de afuera hacia adentro .


Se abandon as, al menos parcialmente, una sis temtica que haba pro
puesto considerar primero los presupuestos objetivos (externos) Y recin des
pus los internos (subjetivos).
28 Los ncokantianos revalorizaron la teora formal de las fuentes del deber de FEUERBACH, Tra

rado..., cit., p. 66; sustituye ndo en la omisin los intentos de afirmar una causalidad fctic a, para pre

dicar la existencia de una causalidad jurdica. Cfr. MERKEL, Paul , Derecho penal , t.I , trad. de P. Do
n do, Madrid, sin fec ha, ps. 163 y ss.; GRAF ZU DOHNA, Alexander, La escrucrura ... , cit., ps. 29 y ss.;
SAUER, Derecho penaL, cit., ps. 146 y ss.; MEZGER, Edmund, Trarado ... , cit. , t. 1, ps. ,2 94 y ss.~ De
~_ _re:;;~
:..:
:ho penal... , ci t..

0. 120.

116

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

C) La insuficiencia de un concepto fonna! y su sustitucin por 1 .


I
una antijuridicidad material vinculada con la daosidad social genera~
hecho punible, abri espacio para la admisin de causas supralegales da
ficacin, y en el mbito de la indi vidualzacin judicial de la pena, para e
graduar el injusto en funcin de la gravedad de la lesin del bien
D) Finalmente, el desarrollo de la concepcin normativa en el
trato fue consecuencia de la preocupacin por la bsqueda de un
mn para el dolo y la culpa, mantenidos como especies de la culpabilidad
fue entendida como un juicio de reproche, es decir como un juicio de '
no poda agotarse en una simple constatacin como en el modelo po
Como de lo que se trataba era de valorar si le poda ser reprochada al
la formacin de una voluntad contraria al deber, necesariamente se
proceso de objetivizacin del juicio de culpabilidad. De la consideracin
interno la preocupacin se desplaz al anlisis de las circunstancias
que podan haber incidido en el mbito de libertad del autor 29

lII. La antijuridicidad como daosidad social


A) La sustitucin de una concepcinjormal por un concepto material
antijuridicidad supuso el desarrollo de tres nociones bsicas: 1) el cont.. ,,;A - J
injusto de un comportamiento, no se agota en la constatacin de la e
de una excepcin a la norma prohibitiva; 2) un concepto material de
cidad equivale a la causacin de un perjuicio social; y 3) una accin es
mente disvaliosa cuando lesiona un bien jurdico, causando ms dao que
neficio 30.
B) Mediante la exclusin del injusto en virtud del principio de la
cin de bienes en la teora de la antijuridicidad, se pudo fundamentar la
cia de un estado de necesidad supralegal 31 lo que supuso sacrificar pautas
delidad al derecho positivo.
C) Pero lo ms trascendente con relacin a la teora de la pena es que
configur un concepto de injusto ms funcional con las exigencias retri
Es que al definir la antijuridicidad como la caracterstica de la accin de
dao social, los neokantianos utilizaron un concepto mensurable, pues
del conjunto de comportamientos contrarios a derecho, algunos son ms
jurdicos que otros.
.
Consiguientemente, se ofrecan ms posibilidades a la ecuacin
en el mbito de la individualizacin judicial de la pena, pues como un

117

determinaba ms contenido de injusto, ello fundamentaba un au


de la pena que corresponda imponer al autor 32.

'o' n normativa de la culpabilidad

IVcoocepCI

Dado que la teora psicolgica elaborada por el positivismo no poda


p.)

ar los supuestos de culpa inconsciente, es verdad que la preocu

~n! tral de Frank en 1907 fue buscar un denominador comn para el


~16nlce~ulpa, pero lo es tambin que formula una teora de la culpabilidad

_.

aoloy, a 'onada con la teora retributiva, ya que: 1) afirma que lo que puede ser
ns re a~~o" al autor es su formacin de voluntad contraria al deber; y 2) agre

~:10 que determina la culpabilidad, es que haya habido una motivacin


~133.
.
. que para los neokantlanos
.
La idea del juicio de reproche permite
conclUlf

\aculpabili
es un juicio de valor y no la sin:ple. constatacin de un d~t~ fc
dad
. lo que tambin se observa en Goldschffildt 0'" cuando asocia el jUlC10 de
!t;~bilidad
. a que el s~jeto haya,o no podido motivarse por ~a represen~~cin
~ldeber jurdico, Y mas claro aun desde Freudenthal por la mcorporaclOn de
Ilfdea de exigibilidad. como fundamento del, reproche
. B) Pese a la lllSU[ClenCla de la concepclOn normatlYa elaborada por la SIStemtica neoclsica, principalmente vinculada a sus dificultades en el mbito
~ la leora del error 36, lo cierto es que tambin en este estrato elabor un con
cepto mensurable, pues como es evidente dentro del conjunto de los compor
tamientos culpables, algunos merecen mayor y otros menor reproche 37.
Se elabor entonces una nocin que permita medir la pena segn la ma
yorp menos culpabilidad puesta de manifiesto por el autor en el momento del
btcho. AS, por ejemplo: 1) se puede postular que es ms culpable quien obr
~npremeditacin, pues teniendo ms posibilidades de motivarse por cumplir
Iaborma, opt por su violacin: y 2) a la inversa, entre dos autores de un delito
culposo, se puede formular menor reproche al individualizar la pena a quien,
porno haberse representado un resultado, tuvo menos posibilidades de adecuar

?s.

su conducta conforme a derecho.

32 CfL MEZGER, Edmund, Trarado ... , cit., t.1I , p. 424.

II CfL FRANK, Estructura del concepto de culpabilidad, trad. de Sebastin Soler, Seminario de

Derecho Penal, U niversidad de Chile, 1966.


34 CfL GOLDSCIiMlDT , James, La concepcin... , cLL, ps. 3 y ss.
29 Crtic:tmt:nre, vase FR1SCR, "El error como causa de exclusin del injusto y/o como
exclusin de la culpabilidad", en FRrSCH - PUFPE - KrNDHAUSER - GRNWALD - PAEFFGEN, El
el! el derecho penal, Buertos Aires, 1999, ps. \4 y ss.
30 Cfr. MA YER, Nonnasjurdicas)' normas de cultura, Buenos Aires, 2000, ps. IOl Yss.
31 Cfr. MEZGER, Edmund , Derecho penaL., eiL p. 183.

3S CfL MEZGER, Edmund, Tratado ... , cit., t. n , ps. 9 y ss.; Derecho penaL, cit., ps. 189 Y ss.;

~A:UMANN, Derecho penal, ci t., p. 205 . Crticamente GRAFZU DO HNA, Alexander, La estnctura ... ,

ps. S9 y ss.
}6 Cfr. MAYER, Normas jurdicas .... cit., p. 123 .
;......~__3i_ _CfL MEZGER, Edmund. Tra tado ... . ciL t. 11. l)S . 424 v "Ji
CIt..

118

EVOLUCIN DE Li\ TEORA DEL DEUTO

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

V. Influencia del sistema neoclsico en el derecho argentino


A) En la medida en que no s upu so un cambio radical, la Sustitucin
modelo positi'vista por el llamado neoclsico no gener traumas mayore
nuestro medio, en lo que sin duda influy que la personalidad ms gra s
que entre nosotros tuve esa transicin haya sido Jimnez de Asa, quien
articular la influencia que recibi de su maestro Franz von Liszt, el peso
tfico de una produccin insuperable que impuso al nuevo modelo como
trina dominante, y su capacidad de adaptacin para incorporar las innov
dogmticas de la poca.
B) Pese a ello, el derecho argentino no super el divorcio que habacarac_
terizado la obra de Soler, quien luego de predicar una nocin del delito re
por criterios propios de un derecho penal de accin, haba abandonado al
parcialmente ese punto de vista en el mbito de la teora de la pena.
1) Puede explicarse que Soler admitiera que la medicin de la pena debaade.
cuarse a la peligrosidad del autor, pues no haca otra cosa que pagar tributo a la
polaridad del modelo positivista, como tambin que se considerara vinculado
la regla que le pareci dominante en el derecho vigente (art. 41, CPen.).
2) Resulta menos entendible que quienes en nuestro medio recibieron
influencia del modelo neokantiano, lo que les hizo postular una concepcin
material del injusto y una culpabilidad normativa, hayan seguido afirmando
que lapeligrosidad deba ser considerada un dato central, y en el caso de Ne1.
exclusivo, para determinar la medida de la pena 38.

25. EL F1NALISMO

I. Una teora del delito asociada a la concepcin retributiva de la pena


El finalismo, que surgi en la dcada del 30 y se convirti en concepcin
dormnante en la posguerra europea 39, irrumpi entre nosotros por la obra de
Bacigalupo y Zaffaroni 40, quienes superando las fuertes crticas de aquellos
38 Quienes en nuestro medi o adoptaron la sistemtica neokantiana, no expresaron criterios unifor
mes en el mbito de la individualizacin judicial de la pena, pu es mientras CREUS, Carlos, Derecho p.
na/. Parte general, cit., p. 500, siguiendo a Soler combin criterios retributivos 'J preventivo especia
les; N EZ, Tralado... , cit., t. ll, p. 457, sostuvo que el fun damento de la medida de las penas divisibles
estaba dado por "la mayor o m enor peligrosidad del delincuente" ,
39 Las principales obras del finalismo que se conocieron en nu estro medio fueron la traducc in de
Friker de La teora de la accinfinaLisla (195 1), la de Cerezo Mir de El nuevo sistema del derecho pe
nal (1964), la de FOfllfuJ Balestra del Derecho penal. Parte general (1956) y de la I j' edicin alemana
de W ELZEL; Derecho penal. alemn (1970) y la traducci n de Crdoba Roda del Trarado de derec/w
penaL (1962) de Maurach.
40 Cfr. de BACtGALUPO, E. , La nocin de aUlor en el Cdigo Penal, Buenos Aires. 1965: Culpa
bilidad... , cit.; Tipo y error, cit. , y Delitos impropios... , cit., as como la l' edicin de sus Lineamiel1to;,
y de ZAFFARONI, Teora del deliro, Buenos Ai res. j 973, ob ra que modi flc.ara posteriormente tanto ~n
el Manual..., cit., como en el Trarado... , cit., que correspooden a una poca posterior.

119

nsuraron por importar una doctrina extranjera incompatible con

ce
.... Jos derechO
'
q~
positivo, .
Impusler~n
en nuest~o me d'lO e I nuevo ~ode.lo, por lo

nuestrO ponde adJ' udicarles tanta ImportancIa como la que habla temdo Soler
que corres
. taaos antes.

~In De acuerdo con esta concepcin I~ mi sin del derecho es proteger los vaelementales de la vida en com~mdad, ya que ~onsidera que la sociedad
JO~integrada por personas que reahzan comport~m~entos vincula?os a la es
ferade bienes de otros sUJetos, a los ql:le se debe adJudicar un detenmnado valor
41

SOCI'al
tico-En
. ese modelo con~tltuye
.
la medida en que
una teora qUE caracteriza el
valoro disvalor del obrar humano: estableCIendo bases pa~~ u n.a administracin

de justicia justa e I,guahtana, el ,Sistema adoptado por el tmahsmo sup,uso una


estrecha vincu)aclOn con la teona a?soluta de la.pena, ya que la reaCClOn penal
destinada a realizar el Ideal de JustIcIa fue aSOCIada a una accin humana que
supone una infraccin a la norma 42.

u. Las estructuras lgico.objetivas


A) El escenario previo a la irrupcin del finalismo estaba dado por un es
quema que hab.~ puesto en ~vid~ncia dificulta?es para elaborar e~ concepto de
accin, impreCIsIOnes en el ambrto del tIpO de IDJUStO 43 y senas dIficultades en
el plano de la culpabilidad, especialmente en lo relativo al trato dado al error de

prohibicin.
En sustitucin de una metodologa regida por la lgica y la abstraccin,
Welzel adopt el mtodo ontolgico que supone el reconocimiento de una rea
lidad prejurdica, conformada por estructuras lgico-objetivas que vinculan al
jurista, obligndolo a edificar sus proposiciones desde la naturaleza de las co
sas, generndose as una sistemtica definida como realista, por oposicin al
idealismo precedente 44.
B) Dado que en la realidad los hombres planifican sus comportamientos,
yaque conocen la causalidad y por ello la dominan, orientando su actividad a
lograr determinadas metas, ese d ato ntico determina un concepto de accin
prejurdico. La accin no es un proceso causal ciego, sino ejeI~ icio de una ac
ti vidad fi nal 45.

41 efe. WELZEL, Derecho penaL alemn..., cit., ps. l y ss.


42 WELZEL, Derecho penal alemn... , CiI. , ps. 281 Y ss.
43 En la sistemtica neoclsica elaborada por los neokantianos , el tipo haba :kjado de ser punto
de referencia para la teora del eaor, especialmente como consecuencia de la teora del dolo y la de los
eiemen/os negativo s del tipo. Esa ampliacin del concepto de tipo, comprensivo de las causas de jus
IIficacin, necesariamente desdibuj la distincin entre tipo y antijuridicidad.
4-l efr. WELZEL.. Derecho penal alemfL .. , ciL; ps. 44 Y ss.
45 WELZEL, Derecho venal alemn... . cit.. DS 39 y ss.

121
120

Si bien el mtodo ontolgico aplicado 0.1 concepto de accin no


ninguna consecuencia prctica en ese estrato, la accin finalista se
concepto de tipo en los delitos dolosos, generando reacciones en el
los de imprudencia.

lII. El nuevo sistema de la teora del delito


A) La reformulacin para los delitos dolosos de comisin supuso la
cin de una tipicidad compleja, pues la subsuncin 110 slo depende de
cuacin de la conducta a la descripcin de sus aspectos externos, sino
de la intencin del autor 46.
En la sistemtica del finalismo deba considerarse en este mbito: 1) el
objetivo, comprensivo de elementos descriptivos y normativos, que pudo
ser punto de referencia para el dolo y el error de tipo, excluyndose la .
si el comportanuento no poda ser subsumido en la descripcin legal; y 2) el
subjetivo 47, integrado por W1 concepto neutro 48 de dolo y en su caso otras
cias de la misma ndole, con la contrapartida de la considenicin del error de
con consecuencias jurdicas diversas segn fuera o no inevitable 49.
B) Si la tajante distincin entre elementos externos e internos del
haba sido abandonada en el mbito de la tipicidad, anlogas
permiti el desarrol1o de un especfico injusto personal en la teora de la
juridicidad 50, a la que se caracteriz por la concurrencia de: 1) un dis
resultado, representado por la daosidad social implicada en la lesin de
bien jurdico; y 2) un disvalor de accin, expresado en una voluntad
puesta en evidencia mediante una ejecucin socialmente relevante,
fuera defectuosa 51.
C) En el mbito de la culpabilidad, el finalismo gener una retorml
de la concepcin normativa que, depurada de los elementos del concepto
colgico, permiti establecer ms claramente los presupuestos del juicio
proche 52, predicando consecuencias ms coherentes para la consideracin
46 . Cfr. WELZEL, El nuevo slstelJUl... , cit., p5. 3i Y ss.; Derecho penal alemn ... , cit., p5. 66 y
M AURACH, Tratado .. . , cit, t. I, ps. 301 Y SS.; WESSELS, Dert"cho ptmal ... , cit., ps. 51 y ss.;
Tratado ... , cit., ps. 209 y SS.; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 141; MAURACH - ZIPF,
recho pena/... , cit., 1. I, p5. 331 y ss.; BACIGALUPO, E., Lineamiemos... , cit.; Derecho penal..
y SS.; ZAFFARONl , Teora del delilD, cit., ps. 233 y ss.; Tratado .... cit., 1. III, ps. 269 y SS.; 7.AHAKUNI
ALAGIA - SLOKAR, Derecho penaL, cil., ps. 377 y ss.

47

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

... ' n en el marco de la denominada teora estricta de la culpa


ck:IprolublclO ,
d endencia de la polmica -hoy superada- que en su tiempo
D)ConiO ePstena eS innegable que se impusO como concepcin dominan
1 uevofSIeci soluciones
'
- mas
/ plausibles
.
e~,
que los modelos precedentes,
--_hleo o 'emplos
r
'de 1a poslclon
.., de garante como
. _ ~ll"" d
elocuentes: 1) 1a teona
~lUyeo o eJ
..' d
. ,,
' d 1
~ lade imputacin enlo~ delitos ImproplOs e orruslOn 5\y 2) 1. a teona
e

1iiida'l53. .

: f.iiid'lheehO para d>stmg""

cwn
la autona de la partlC.pa
emmnal ".

Revalorizacin de la teora de la retribucin

.c mO el modelo de Welzel parta de una fundamentacin tico-social del

_ . b~ penal, en un mar.co

~l~bal de redimensio~amiento de los valores, ge


~ do un proceso de etlzaCLOn del derecho ale~an en el co~texto de ~osgue
lgica consecuencia fue una revalonzaciOn de.l~ teona r~tnbutl va que
pUso'l adopcin de un modelo en el que la culpablhdad no solo era presu

nerta

S.usto sino tambin fundamento y medida de la pena.

P.J p~ro como el derecho deba edificarse sobre la naturaleza de

las cosas,
necesitaba demostrar la existencia del lib~e albedro, para lo cual predic
mo contradiccin slo aparente que el delito concretara para el derecho pe
nal un abuso de la libertad, o ms precisamente la falta de uso de sta, repro
'hable attulo de culpabilidad que se retribuye mediante la pena; yen cambio
pareciera para la criminologa como producto causal de la disposicin y el

mundo circundante 56.


Consider que el anlisis de la libertad sealaba que no exista tal contra
dicci6n, pues la culpabilidad no significaba una decisin libre a favor del de
lito. sino una dependencia de la coaccin causal de los impulsos por parte de un
sujeto capaz de autodeterminacin conforme a sentido. As, consider al delito
por e.ntero el producto de factores causales, siendo suficiente para afirmar la
culpabilidad, la suposicin o la indicacin de un porcentaje de la medida en que
tambin la voluntad libre del autor junto a la disposicin Yel medio ambiente,
haban participado en la gnesis del hecho punible 57.
Esa reafirmacin de la culpabilidad como ejercicio inadecuado del libre
albedro determinaba que no pudiera afirmarse respecto de sujetos que en el
momento del hecho carecan de alternativas a la infraccin a la norma.

Cfr. KOHLER, "La imputacin ... ", cit., ps. 78 y ss.

48 La sistemtica del finali srno supuso un acotamie nto del concepto de dolo, al que como

cuencia de no comprender la conciencia de la antijuridicidad, se denomin neutro O avalorado.


49 Cfr. WELZEL, Derec/w penal alemn ... , CiL, ps. 57 y ss.
50 WELZEL, Derecho penal alemn. .. , CiL, p. 74.
51 As, el finalismo defendi una teora subjetiva de la tentativa, para cuya punibiJjdad
como fundamento el disvalor de la accin, y no la puesta en peligro del bien j uridico.
j2 Cfr. SCH NEMANN, "Introduccin .. .", cit., p. 55.

51 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., ps. 194 y ss.

54 WELZEL, Derecho penal alemn. .. , cit., ps. 246 Y ss.


SS WELZEL, Derecho penal alemn ... , cit., ps. 118 Y"Ss.
56 Cfr. WELZEL, El nuevo sistema ... , cil., ps. 31 y ss.; Derecho penal alemn... , cit., ps. 66 y ss.
1\1~~ _~. ro-,
.'~ __ '11 ~ ........ n .?IP.- ".. t,r MonnJ olpmn c;t.. os. 66 V ss.
o

122

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

V. El finalismo como modelo dominante

A) Al menos hasta hace poco tiempo, el sistema del finalis


considerado opinin dominan te en la dogmtica contempornea mo
58 pu
niones ulteriores , que rechaza ron la teora final de la accin , adm'itie es ,
principales consecuencias sistemticas del modelo de Welzel, especialrr mJi
reformulacin del concepto de dolo y su traslado al tipo subjetivo.
Pero aun entre quienes adoptaron la sistemtica del finalismo pudo
tirse un fuerte rechazo a la concepcin ontolgica, es decir a admitir
lgico-objetivas que desde la perspectiva de un finalismo ortodoxo de
siderarse vinculantes para el sistema del derecho penal 59.
1) AS, por ejemplo, el fundamento que se ofrece para mantener el
to de accin como base de la teora del delito no expresa respeto del mtodo
tolgico, ya que se lo vincula con razones prcticas relacionadas con la uti
de mantener la funcin delimitadora de ese concepto, porque permite el'
ya en un primer nivel supuestos que Son irrelevantes para el derecho
2) Tambin la dogmtica posterior al finalismo puso en tela de:

jante distincin entre causas de justificacin e inculpabilidad, cu

que necesariamente generaran las consecuencias diversas que trad'

te fueron sealadas por el finalismo.


Ello supuso relativizar que necesariamente las causas de justificacin
vieran como efecto una mayor amplitud de la exclusin de responsabilidad
la generacin de un deber de tolerancia 62, la posibilidad de admitir el
Cfr. WELZEL, El nuevo sistema ... , cit.; Derecho pellal alemn.... cit., ps. 39 y SS.;
t. 1, ps. 149 y SS.; KAUFMANN, "La fun.cin del concepto de accinen la [eora del
lito", Irad. de Jos Cerezo Mir, en Revista Jurdica Veracruzana, Mxico, enero-junio 1974. p.
"Fulldamentacin del deberjurdico y delimitacin de la tipicidad", en Ensayos de derecho
minologa en honor de Javier Pilla y Palacio", trad. de Cuello, Mxico, 1985, ps. 253 y ss.;
estado de la doctnna del injusto personal", trad. de LeopoldoSchiffrin, en Nuevo Pensamief/(O
ao 4, Buenos Aires, 1975; GbSSEL, Karl-Heinz, Dos estudios.... cit., ps. 12 y ss.; BUSCH. Richanl,
Moderna.r trall.rjormaciones.. .. cit., p. 16; WESSELS, Derecho penaL..., cit., ps. 19 y ss.; STRATEN.
IVERTH, Derecho pe/ud... , cit.. ps. 109 y ss.; F..sER -BURKHARDT, Derecho penal, Madrid, 1995. po.@,
y ss.; SCHONEMANN, "Introduccin... ", cit.. ps. 61 y SS.; BACIG!\LUPO, E., Lineam iento$..., Cil. ps.
y ss.; Derecho penal..., cit., ps. 197 y ss.: ZAFFARONI, Mamlal de derecho penal. Parte genera/,
nos Aires, 1985, ps. 327 y ss.; Tracado ... , cit., t. IIl, ps. 11 y ss.: ZAFFARQNI _ALAGIA _SLOKAR.
recho penal... , cit., ps. 364 y SS .; RIGHI - FERNNDEZ. Derecho penal. cit.. ps. 109 y ss.; modelo
es tambin seguido en lo Sustancial por JESCHECK, Tratado.. . , cit. . ps. 209 y SS., luego de la formulll
cin de su concepto social de accin.
58

Tratado ... , cit.,

59 yOtro
ps. 13
ss. punto de vista en HIRSCH,

Derecho penal. Obras completas,

t. r, Buenos Aires, 1999,

60 efr. SCH NEM.ANN, "Introduccin.....,cit., p. 58, quien sugiere una reformulacin del concep
to,
pues
como puede
haberevitable.
imputacin peno.l en c;)Sosde falta de accin, sugiere definir la accin cama
un movimiento
COrporal
61 As, WELZEL, Derecho penal alemn ... , cit., p. 122; BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. ji;
RIGHI - FERNi.NDEZ, Derecho penal, cit., p. 195, donde de todos modos se lo pone en tela de juicio,
62 As. MAURACH, Tratado.. . , cit., t. I, p. 367; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 84; JESCHECK,
Tratado__ .. cit., p. 298; RIGHI - FERNNDF7. Dprprh" np",o! r; ' ~ 'O".
_A ________

_ ,

._

123

, 1'1 extensin a los partcipes 64, consecuencias tradicionalmen


b.' y,
'
.
..
. en 'los supuestOS de !I1culpablhdad. .,
.,
.6180 a:> r otra parte generalIzada la convlCClOn de que la afirmaclOn de la
~. ~: ~ omo fundamento Y presupuesto de la pena no debe considerarse
. _. Ih a. cde un libre albedro vinculante por imperio de criterios ontolgi
C1a
'". _~ uen
. .
'i

. de la nawraleza de las cosas 65. Se conSidera, en cambIO, que se
orrecta opcin polti~o-cr~minal, que el ~~recho penal no quisiera
autas de autodetermmaclOn en la valoracIOn de los comportamien
a p 'eI1do

.
h umana d e un d etermmIsmo
..
apoyarse en 1a Imagen
conse
dl
.liUllreten
'
.
, .
cuyos presupuestos no pueden acredItarse con mayor certeza empmca
de la libertad 66.
4) EL abandono de la defensa de las estructuras lgico-?bjetivas. afect. la
- _ erencia del modelo de Welz:l: ya q~e ,un modelo d.e, teona del delIto ~nen
~ por consideraCIones de pohtca cnmmal estableclO una nueva tenslOn en
~ armona del sistema Y la consideracin del problema que el jurista enfren
cUando debe resolver un caso. . .
.
El sistema ortodoxo del finahsmo Impuso la conOCIda teora estricta de la
cu/jbil idad , se~n la cual un er.ror sobre los presupu~stosfcti~os de una cau
sa dejustificacion debe :er conSIderado error.d.e prohlblclon, d.epl1d~ maltera
do el dolo, por lo que solo excluye la culpabIlIdad cuando es mvencIble.
Un sistema edificado sobre la naturaleza de las cosas no poda adjudicar
consecuencias iguales a situaciones diversas, por lo que siendo evidente que un
error de tipo (el autor no saber que mata) es ms intenso que un error de prohi
bici6n (el autor sabe que mata, pero cree equivocadamente que tiene derecho a
hacerlo), deba necesariamente generar consecuencias distintas. Dado que la
distincin es esencial no caba identificar ambos supuestos, por lo mismo que
la muerte de un hombre en legtima defensa no poda ser asimilada a matar un
mosquito 67.

__ _ .

parnque un estado de necesidad genere deber de tolerancia, no es suficiente obrar en funnde la pre
servacin de un bien de mayor valor, por lo que se exige que la diferencia tiene que ser "esencial".
63 As. el error de prohibici.n no necesariamente est referido ala antijuridicidad, pues segn doc
trino uniforme ]: suposicin errnea de la co ncurrencia de un estado de necesidad disculpante se rige
por las mismas regla~.
64 As. MAURACH, Tralado ... , cit., L 1, p. 367; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 85: STRATEN
WERTH. Derecho pena!.. . cit., p. 415; BACIGAL UPO. E., Lineamientos... , cit.. p.51; RIGHI -FERNN
DEl. Derecho penal. cit., p. 196: pero si se admite la inculpabilidad de quien acta en sL'pueStos de co
lisin de bienes iguales cuyos titulares son terceros, no puede afirmarse la culpabilidad del partcipe
que colabora con un autor amparado por un estado de necesidnd disculpante.
65 efr. HIRSCH, Derecho penal..., cit.,p. 171, para quien la cuestin decisiva no es si existe cllibre
albedro. sino que sa es la representaci6n que predomina en la sociedad. es decir.la .visin del mundo
que se vive en ella.
66 As, JESCHECK. Trcllado. __ , cit.. p. 371; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. l. p. 655.
67 CfI. WELZEL, Dere cho penal alemn. __ cit., ps. 199 y ss.; BUSCH, Richard, Modernas trans
formaciones. __ , cit., ps. 43 yss.; STRATENWERTH, Derecho pena/.... cit., ps . 304 y SS.; ESER - BURK
i....-.HARm nPForh" no",,1 rit
,1 f, Si hien la teora "estric[a" de la culpabilidad ha dejado ser domi
f)

124

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Aun admitiendo que son esencialmente errores de prohibicin, por


rar que no es plausible aplicarles la escala del delito doloso, la teora limitada
la culpabilidad resolvi estos casos acudie~do a las reglas del. error de tipo,
la base de que para el derecho penal no hay diferencia entre accIOnes jUrdicame .
irrelevantes (matar un mosquito) y acciones jurdicamente permitidas; ya qu lile
decisivo no es que ambos errores sean esencialmente diversos, sino buscar la e ~
jor solucin en funcin de consideraciones poltico-criminales 68
roeB) Consecuencia de lo anterior fue que deba considerarse dominante en
actualidad, un modelo penal onentado por las siguientes pautas: 1) fundarn~n.
tacin del ills puniendi en las llamadas teoras unificadoras retributivas
modo que las exigencias de prevencin del delito encuentren lmites en la "
del Estado de Derecho; 2) interdependencia entre presupuestos de
sistema procesal acusatorio, respeto a las garantas constitucionales, indi
lizacin de la pena en funcin de criterios retributivos, y ejecucin penal regida
por pautas de humanidad; y 3) ordenacin de la teora del delito sobre la
de un modelo finalista heterodoxo, es decir, ms vinculado a las
de cada proposicin que a sus presupuestos metodolgicos.
('()nop<"

VI. El concepto de ilcito circunscripto al disvalor de accin


A) Corresponde preguntarse si dichas conclusiones han sido puestas
tela de juicio por la denominada sobreexaltacin 69 de la posicin finalista
originada en Zielinski, concreta una concepcin subjetiva del injusto
exclusivamente a la prohibicin y el disvalor de la accin, pues aunque
un punto de vista que no ha prevalecido en Europa, ha tenido considerable in.
cidencia en nuestro derecho 70.
De las principales consecuencias que este modelo genera en el seno de la
teoria del delito, interesa considerar las siguientes: 1) dado que la finalidad es
la columna vertebral de la accin, debe considerarse que el ilcito jurdico-oe.
nal es ilcito de accin 71; 2) la delimitacin entre finalidad y conciencia del
nante en i\kmania, lo sigue siendo en nueslro medio: cfr. ZAf-l'ARONI - ALAGlA -SLOKAR,
penaL , cil., p. 700; todava BACIGALUPO, E., Derecho pe/UlL, cit, ps. 430 y SS.; e inclusive RlGHI
FERNANDEZ, Derecho penal, cit., p. 240.
68 Cfr. JESC HECK, Tratado ... , cit., p. 420; !v!AURACH - ZIPF, Derecho penal.., cit., t. 1, ps.
y ss.; SCHNEMAN N, "Introduccin...", cit., ps. 59 y ss.; GRNWALD, "Acerca de las variantes
leora de la culpabilidad limilada", en El error en el derecho penal, Buenos Aires, 1999, ps. 167
Para ver el es lado actual de la discusin en mreslro medio, cfr. BRUZZONE, " Un regreso a la distiJ
entre 'error de hecho' y 'error de derecho'? A propsito del es lado de la discusin nacional en el mbilO
del error en el derecho penal", en DOelrina Penal, ao 15, 1992-A-16, Depalma, Buenos Aires.

As, SCHNEMANN, "Iotroduccin._.", cit., p. 61.


70 Cfr. SANCINETTI, Teora del delito ... , cit.; Fundamentacin. .. ; !lcito personal y panicipacwll,
Buenos Aires, 1997.
71 Cfr. ZIELINSKI, Disvalor... , cit., ps. 5 y ss.; SANCINETTI, Teora del delilo ... , cit., ps. 43 y ss.;
Fundamentacin. .., cit, ps. 11 y ss.; Ilcito persona/..., cit~ ps. 19 y ss.
69

125

. en virtud de la separacin sistemtica entre ilcito y culpabilidad,

Jor. oe~~:~~a naturaleza de ~a cosa 72, debiendo ser considerada segn I.a, fun
~,den 1 prohibiciones jUndlCO-penales como normas de deterrmnacIOn 73;
. ' meramente casu al ,no db'
.
elOnde
. d as I resultado una contmgenCla
e e jugar mn
3), SIen o leen el concepto de ilcito de los delitos dolosos de comisin, como
guo papeen los de omisin ni en los de imprudencia, ni en los llamados delitos
~fip<>C0doS por el resultado 74; 4) a la fundamentacin subjetiva del ilcito se co
ah
. , su b"jetlvamente f un d amentad a, por Io que Ia repre
. Ica de su exclUSln
rres~~~n del autor de la situacin f~ctic.a debe ser la base para la cali~cacin
~'d' a de la accin 75; y 5) para eVltar mdeseadas lagunas de pumblhdad, se
:an~ona el dogma de la accesoriedad limitada a hechos principales tpicamen
te contrarios a derech? 76.
. , .'
.
.
En un sistema onentado por un concepto de illclto clrcunscnpto al dlsvalor
deJa accin: 1) el resultado expre;;ado enla lesin ~e U? bien jurdico es confinado
acUfllplir una funcin dec ondlC Ion obJetiva de pum~lhdad 77; 2) el prototipo de in
'usto se sita en la tentatIVa 78; 3) el concepto de peligro concreto pasa a ocupar el
~tro de inters 79; Y4) dado que tienen similar contenido de injusto, se adjudica
al delito consumado la misma pena que a la tentativa acabada so.
B) Establecidas sus pautas principales, corresponde aclarar que esta mo
dernaconcepcin subjetiva de la antijuridicidad no pone en tela de juicio la po
sibilidad de ofrecer una fundamentacin del ius puniendi en el marco de las lla
madas teoras unificadoras retributivas, si se tiene en cuenta que:
1) Luego de sostener que el resultado es una contingencia casual, por lo
ques postula que el ilcito se limite al disvalor de la accin, se lo aprecia como
e
un concepto mensurable que permite concretar el principio de proporcionali
d,ad, yaque es factible graduar el injusto por medio de su progresividad, apo
yndose en que la teora de la tentativa permite graduar el ilcito desde el co
mienzo de ejecucin hasta el agotamiento del plan de la accin tpica 81 .

12

Cfr. ZlELINSKl, Disvalo r... , cit., ps. 83 y ss.

'13 Z1ELlNSKl, Disvalor... , cit., ps. 90 y ss.


,~ Cfr. ZIELlNSKI, Disvalor... , cit., ps. 143 y ss.; SANCINETTI, Teora del delito ... , cit., ps. TI y
ss.llcilO personal... , cit., p. 26. Crticamente STRATENWERTH, Accin)' resultado en derecho penal,

BQenos Aires, 1991, ps. 50 y ss. y 61 Y ss.


75 Cfe ZIELINSKl, Disvalor ... , cit., ps. 263 y ss.; SANClNETTI, Teora del delito ... , cit., ps. 511 y ss.
76 Cfe ZIELINSKI, Disvalor... , cit., ps. 358 y ss.; SANCINETTI, Teora del deliro ... , cil., ps. 627 y
SS..; IITcilO personal..., cit., ps. 57 y ss.
77 Cfr. ZIELINSKI, Disvalor... , cit., p. 238, donde la fun.cin del resultado como criterio de nece
sidad de pena aparece vinculado al carcter fragmentario del derecho penal.
78 Cfr. STRUENSEE, Dolo ... , cit., ps. 32 y ss.; SANCINETTI, J/cilO persona/..., cit., ps. 33 y ss.
79 Cfr. SANCINETII, Teora del delito ... , cit., ps. 211 y ss.
80 Cfr. ZIELlNSKI, Disvalor ... , cit., p. 163; SANCINETTI, Teora del delito ... , cit., ps. 483 Y ss.;
Fundamentacin... , cit., ps. 123 y ss.; Ilcito persona/..., cit., ps. 33 y ss.
1o-~_...;..._8_I__C.o:fr. SANCINETII, Teora del delito ... . cit., p. 136.

127
126

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

2) Se admite adems que el sistema vigente es un derecho penal d


bilidad, entendida sta como el reproche personal de que el autor haya e
do el ilcito, a pesar de haber estado en virtud de sus capacidades
condiciones de reconocer el juicio de disv alor expresado por el
co 82.
3) La culpabilidad es apreciada como reprochabilidad de la
del autor a una conducta determinada, realizadora de un disvalor, pOr l
o
concretara un juicio sobre la motivacin del autor 83.
4) El reconocimiento es an ms explcito cuando se planteael '
de si es factible derivar una decisin adversa al concepto de ilcito propuesto a
tir de las teoras de la pena 84, ya que se contesta afirmando que a pesar del
do embate sufrido por las teoras absolutas en los lti mos veinte aos, el
actual no ofrece algo ms definido que una teora de la unin.
5) Finalmente, se agrega que no es seguro que se pueda predicar
tinto, como consecuencia del desarrollo de la teora de la prevencin
positiva, de la que se sostiene que posiblemente no constituya otra cosa que
nueva teora de la unin, en la que la intimidacin se combina Con la
estabilizar la confianza en la norma como modelo de contacto social, por lo
bien puede ser entendida como sucednea de una teora absoluta de la pena
26. UNIDAD SISTEMTICA DE TEORA DEL DELITO Y POLTICA CRIMINAL

l. El racionalismo teleolgico
Aunque la propuesta de unidad sistemtica del derecho penal y la
criminal en el seno de la teora del delito formulada por Roxin no configur
nuevo sistema" en la medida en que no alter la topografa de los presu
del delito del finalismo, postul la necesidad de una reformulacin destinada
v1ncularlos al cumplimiento de fines poLtico-criminales 86.
Es evidente su importancia, pues como se ha sealado, recin se puede ha
blar de racionalidad orientada a fines, cuando los fines de la pena proc\amado~
por las teoras relativas fueron referidos a la teora del hecho punible, o si se
prefiere cuando la dogmtica del derecho penal fue entendida como un deri v~.': I.
do de la poltica criminal, lo que sucedi a comienzos de los aos setenta
do Roxin recondujo algunas reglas de la teora de la culpabilidad a puntos de
vista preventivos 87.
82

83

Cfr. ZIEl.JNSKl, Di.lvalor ... , CiL, p. 165.


ZIELlNSKI, Disvalor... , ci l., p. 166.

84 C rr. SANC1NET11, Teorfa del deliro ... , CiL, ps. 50 y


85

ss.

SANC1NE1TI, Teo ra del delito .. ., CiL, p. 52.

efe. Roxu~, Poltica criminal)' sistema ... , cit. , ps . .15 y SS.; SCHNEMANN, "Introduccin...",
cit., ps. 63 y ss.
87 Asi.. STR ATENWERTH,'
.
., Q u
l a leona
' ... "
. p. 169 .
aporta
,C1L,
86

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DEUTO

de partida fue que el moderno sistema del derecho penal deba ser

El pu~t~ leolscamente, o sea construido atendiendo a finalidades valo

ptura esiauie~ntemente, aunque los niveles de construccin del delito es

~vas ~do~~ a~pcctoS diferentes, Y por 10 mismo concreten valoraciones tam

~nref~~rentes del hecho punible, ?esde que todos :st~, relacionados ven
con
bl~n d~ias de una poI tica cnromal vmculada a la satlstacclon de fmes pre
ef.~gen e consider que esa unidad del fundamento terico penal generaba su
111OS.
s slstematlca.
.
:' 89
., eltin
.
.
" de la tlplCldad
. .
cl1
A) As,
por ejemplo, laldead.e
que el objeto
de la teona
de
, . " llcul
a ladetenmnablhdad de laley penal conforme al principio IHL
ado
bla ser .mell,
1
.
1ege, no so/ 1

. . / rechazar la concepci.n

tulla poena sme


o permltlO

~": :.'" d' la autori a Yadh,rira la t,oria del dominio d,l hecho, sino tambin

SU

~S~dlerar que la inclusin del dolo en el tipo deba ser considerada una con

eonl
" " propIO dIE
. uencia del mandato de deternunaclOn,
e stado de Derecho 90.

sec

B) Las causas de justiflcacin, como .expresiones de la solucin social de

conflictOS, concretan un conJunto?e pnnClplOS matenales de ordenacin, que una

vez elaboradas en el plano slstematlco, deben ofrecer solUCIOnes conveni.entes en

situaciones concretas, desde perspectivas poltico- crimr1ales. As, por ejemplo, la

dogmtica de la legtima defensa debe elaborarse en funcin de principios ordena

dores. como la prevalencia del derecho, la autoproteccin Yla proporcionalidad 91.

C) Descartada la idea de que la culpabilidad deba hacerse depender de la


posibilidad de~brar de otro modo: s~ propone para ese tercer nivel sistemtico
la determinaclOn de SI es necesano Imponer una pena al autor del comporta
mienro antijurdico, con arreglo a las exigencias tanto preventivo generales

como especiales

92.

n. La tipicidad come;> prohibicin abstracta


A) En un sistema que propone la misma concepcin poltico criminal
como pauta de referencia para la interpretacin dogmtica de los distintos pre
supuestos de punibilidad, la primera consideracin corresponde al hecho en su

contenido tpico de merecimiento de pena 93.


88 Cfr. ROXIN , Derecho pella/..., cit., L 1, p. 558; Po lrica criminal Y sisema del derecho penal,
trad. de Francisco Muoz Conde, Barcelona. 1972, ps. 33 y SS .; Pclrica criminal)' esrruClUra del de-
liro, trad. de Juan BustoS Ramrez Y H emn Hormazba1 Ma1are, PPU, Barcelo na, 1992, p. 35.
. 89 Cfr. ROXIN, Derecho penar. , ciL, t 1, p. 558; Polftica criminal YesmlCwra ... , cit., ps. 35 y ss .
90 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., ciL, t 1, p5. 275 Y SS.; poltica criminal)' sisrema ... , cit., ps. 43

y SS.; Poltica criminal y estructura ... , cit., ps. 48 Y ss.


91 Cfr. ROXIN, Derecho penal... , cit, t 1, ps. 554 YSS.; Poltica'criminal)' sistema ... , ciL, p5. 55
Yss.; Poltica criminal)' estrucfura ... , cit , ps. 54 Y ss.
92 Cfr. ROX1N, Derecho p ena L, cit., L 1. ps. 788 Y ss.

93 ROX1N, Derecho penaL , cit, t. 1, p. 299: cfr., asimismo , AMELU NG, "ContrilDucin.. .", cit, ps.

129
EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

128

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

. . al

La adscripcin al tipo de todas las circunstancias que


reprobabilidad, pone de relieve que se trata de un elemento de VAlv;r,..
bal del hecho 94, pero lo que se concreta en la tipicidad es la consi
comporlamiento conforme a pautas de prevencin y justicia, con indepcnaf'n,.;.::'
la persona del autor y de la situacin concreta de accin
B) Se trata de un enjuiciamiento abstracto que debe considerarse
ticamente necesario, porque previamente a cualquier hecho concreto, en
dida en que contiene una declaracin general de prohibicin, adems de su
cin preventivo general, el tipo permite el cumplimiento del principio
crimen, nulla poena sine lege.

IlI. La antijuridicidad como expresin de un conf1icto social


A) Roxin parte de la distincin entre los co nceptos sistemticos
de antijuridicidad e injusto, pues: 1) la primera designa una propiedad de la
cin tpica, consistente en su contradiccin con las prohibiciones y
del derecho penal ; 2) por injusto, entiende la propia accin tpica y
rdica, o sea, el objeto de valoracin de la antijuridicidadjunto con su
cado de valor 95.
Las causas de justificacin plantean el hecho en el contexto social y
conflictos de intereses que resultan de la interaccin social, como, por .
sucede entre: 1) el agresor y quien se defiende, en la legtima defensa; 2)
que salva y otro que debe sacrificar su propiedad al fin de salvamento, en el
tado de necesidad; o 3) entre el Estado que formula una persecucin penal
ciudadan o que ha cado en sospecha.
B) Estas colisiones inevitables de intereses deben ser resueltas CO nfAr,;,'
a principios de orden social, como es el caso de los de protecc in o de
nimiento del derecho. Se procura as un resultado que se aj uste lo ms
a las ideas dicrectrices de la poltica criminal, que no son distintas a las del
bito del tipo, slo que ganan una dimensin adicional como consecuencia de
inclusin de la concreta situacin de hecho 96.

IV. Culpabilidad y responsabilidad


A) La valoracin ulterior corresponde a la teora de la re sponsaDllluau,:
que no se ocupa del hecho ni como prohibicin abstracta ni como expresin
de un conflicto social concreto, ya que se dirige al autor la concepcin bsica
penal..., elL, t. l .>p. 299.
ROXIN, Derecho penal..., cit., t. lo p. 558; cfr., asimismo , AMEL.UNG, "Contribucin... ",

94 Cfr. ROXIN, Derecho


95

99 y ss.
96 Cfr. ROXIN , Derecho penaL , cit., t. 1, p. sn;dr., asimi smo, AMELUNG,
cit., ps. 99 y SS.; YSCHNEMANN, La jtmcinde la delimitacin de injusto)' culpabilidad.
ros de un sistema eurnf) p.() ripl r/PTPrhn np" 111 "R'lr..... .:ol"T'>'" 1 noc: .... ........" 1 -- -

Fl1ntfImen~

~lwAdO 9'1.
T

efectoS de resolver s tiene que ser castigado por el injusto

ftico-CrllJlln , a

Cl' a

s bien tambin aqu las pautas se deducen de los mis

. es por tanto otra: superada


~
uen
,.
. . dcpoltica
"': COllse
crimmal,
la perspectiva

.1tJ05 prtne~~lo~ l~echO en el injusto, lo que se cuestiona es la responsabilidad


lavalorac~n, ~e hace acreedor a una pena quien cumple determinados requi

del ~tor' l

shl, cen aparecer como "responsable" de una accin tpicamente an

sitOS que o a

mantiene as el tradicional concepto de culn~.bilidad como re.


.
.,
' do1a como
b'rdad
a la que entiende
como motlYaClOIl
T',,:fLlal
,tratan
R
proc~a t\ Ispe~fico en el tercer estrato del sistc\lla, al que redefine como resSUblllve e
99.
. , s~lo
'
ponsabilidad
En un esquema
de esta.naturaleza, el val~r rector d.e .l~ prevencwn
es
_
. o para precisar el entena de la nonnalldad, remltlendolo a cumphr una
'6~de complemento en la configuracin detallada de las tradicionales cau
d 100
sasnelde exclusin de la cu1pab'l'd
I la

PJIII':;C1l 98
' . 'n
::..~
B) OJO

fu
"e c e S

V. El conflicto entre las exigencias del sistema Yla solucin del caso
Concebido como reaccin contra una tradicin caracterizada por cons
trucciones sistemticas \0\ y conceptuales dependientes de tendencias filosfi
asy no de la poltica criminal, el sistema representa una particular articulacin
de la dogmtica del delito con las teoras relativas de la pena.
A) partiendo de la premisa de que la relevancia prctica de la teora general
del derecho penal es tan importante como la del sistema de consecuencias jurdi
cas, Roxin defiende las ventajas de una dogmtica penal sistemticamente vin
culada, a laque adjudica la virtud de concretar una frmula superad ora del con
flicto entre las exigencias del modelo y la solucin de la cuestin material 102.
Bllo es as, a condicin de que se admita que los ncleos problemticos
que se plantean en la aplicacin del derecho no son operaciones teorticas, sino
ms bien cuestiones prcticas que se vinculan con el interrogante de si deterrni
nada persona tiene o no que ser castigada por un comportamiento concreto.
B) La articulacin del modelo supone reconocer que el si de la punibilidad
es el tema central de la teora general, mientras que la teora de las consecuen
97 Cfr. ROXIN, Derecho pena/..., cit., t. 1, ps. 791 Y ss.

ROX1N , Derecho penal..., ciL , L 1, ps. 791 Yss.

99 ROXIN, Derecho penaL , cit., t. 1, p. 797 .

100 Cfr. SCHNEMANN, "Introduccin ...", cit., p. 66.

101 As, el dominio de la filosofa de Hegel hasta bien entrado el siglo XIX, sustituida desde 1870
por un naturalismo cientfico espiritual orientado por el ideal de cKactillld de las ciencias naturales, a
lo que sigui ya en el siglo XX la poca de 10.5 neokantianos primero, y despus, la referencia a estruc
98

turas ontolgicas fenomenol!!icas por el flnalismo.


Cfr. ROXl.N, Po lrica c~lninal y es rrucllI ra ... , cit., p. 40.

_ ....._ _ 102

"6) El injusto no es ni p~;turbacin d~ la e~istencia ni de la seguridad del

. 'dico, sino obJetlvaciOn de una actItud Illcorrecta ante la norma, sobre

JO~e que o ella establece un estndar como sucede en los delitos de peligro

,ase tO o bien se la. puede interpretar por medio de estndares a travs de la

....rl!C ,
objetiva IQ9.
n.Definida la accin como causacin evitable del resultado, se aclara que
se
de causacin de :esultados, en ~l sentido de los delit?s de resultado,
trllta
e tambin en la tentatIva se actua, SIllO de todos los movuruentos corpo
, uco,rnoscibles en su conformacin y, en su caso, de sus consecuencias.
,e~ e:a perspecti va, la e~itabilidad. se determina con ayu~a de la hiptesis de
el autor, si hubIese teOldo un motI va dorrunante para eVitar una determina

cias jurdicas tiene que ver en forma preponderante con el cmo de las
nes penales 103 .
Ambos problemas tienen el mismo rango, ya que no puede menos
chazarse la adopcin de las consecuencias jurdicas ms diferenciadas y
cucin penal ms moderna, si ellas son aplicadas a una persona respecto
cual lo socialmente adecuado es no imponer pena alguna 104.
C) Pero es paralelamente necesario, en el seno de la teora del ddito
donar construcciones orientadas por axiomas filosficos y estructuras
cas, orientando el modelo por las consecuencias jurdicas, lo que supone: CU tn=ll
los problemas dogmticos, cuya solucin no tiene int1uencia en la
pueden y deben ser dejados de lado; 2) que los conceptos jurdicos de la
general tie,nen. que s~r det~rminados de~de sus consecuencias jurdicas; y 3)
su conexlOn Slstematlca tiene que ongmarse en los ya expresados criterios
rectrices de poltica criminal 105.

ti

I~ccn, la habrae,vitado

.'

IDOun supraconcepto que permite englobar tanto el actuar doloso como el

COprudente. Si bien en el mbito del dolo no existe diferencia alguna con el


ncepto final de accin, al desplazarse el punto de vista desde la finalidad en
relacin con el resultado a las condiciones de evitabilidad de ste, se pretende
ofrecer un concepto que tambin incluye los comportamientos culposos, dado
~e se tratara de r~acciones imprud~~tes automatizadas, y ello a travs de las
:e$pectivas condiCIOnes de la eVltablhdad 111.

Esta concepcin corresponde a una poca ms reciente, reconoce la'


cia gravitante de Jakobs, quien elabor un edificio completo de doctrina sobre
base de la premisa de que en defmiti va para toda regla de la imputacin jun..l:_ft
penal, es posible ofrecer una explicacin preventiva sufIciente, surgiendo
sistema de derecho penal funcional, o si se prefiere final-racional 106.
1. La funcin de prevencin general positiva de la pena conforma una
ra de la imputacin cuyo objeto es establecer a qu persona ha de
para obtener la estabilizacin de la norma, para lo que considera necesario
siderar el comportamiento del sujeto, la infraccin de la norma y la culpabili
dad 107, en un sistema que requiere dos aclaraciones:
A) Se considera que el concepto de accin ofrece una nocin equvoca
aquello que ha de analizarse para la imputacin, pues ella requiere consid .........'
en primer lugar qu es un sujeto, enseguida lo que es el mundo exterior
ste, y por ltimo cundo se puede vincular la conformacin del mundo
rior con dicho sujeto, es decir, cundo debe serie imputada 108; y

l. La realizacin del tipo como fase de la imputacin


Definida la accin como causacin de un resultado individualmente evi
tibie, se deduce que el tipo no es slo una actividad corporal que causa un re
rultado (exclusivamente objetivo), ni tampoco slo el dolo (subjetivo), sino
oaestructura de elementos objetivos y subjetivos, y en este sentido: a) si bien
nada obliga a la formacin de conceptos de accin e injusto desvinculados del
.resultado, que por lo tanto no seran determinantes como base de la pena; b)
iampoco son adecuados los conceptos en los que el resultado contribuye im
prescindiblemente a condicionar la accin y el injusto, teniendo en cuenta que
la tentati va es punible 112.
Consiguientemente, si bien a veces se opera con una distincin entre disvalor
de accin (de intencin) y de resultado (de hecho), ello es al solo efecto de separar
en el injusto la parte subjetiva de la objetiva, por lo que se sugiere la idea de dis
valordel suceso, comprensivo del disvalor de una ejecucin de accin que ocasio
na unresultado y del disvalor de la objetivacin de la intencin ]13.

ROXIN, Polrica criminal)' estruuura... , cit., p. 42.

104 ROXIN, Pof{rica criminal y esrTllctura... , cil.

J05

110.

ur. La causaclon del resultado llldlvldualmente eVitable es apreciada

27. PREVENCIN GENRAL POSITIVA y TEORA DE LA IMPUTACIN

103

131

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

130

ROXIN, Poltica criminal y esmIClura ... , cil.

106 Cfr. STRATENWERTH, "Qu aporta la teora... ?", cit.. p. 169.

107 Cfr. JAKOBS,

Derecho pena/..., cil., p. 156; Fundamemos ... , cit.. ps. 13 y ss.

108 Ctr. J AKOBS, Derecho penal... , cit., ps. 169 y SS. , donde considera que el control de los'

debe excluirse del concepto de accin, pero la direccin de sta ha de determinarse siempre en
de las capacidades individuales del autor; cfr. , asimismo, "El concepto jurdico-penal de accin",
73 y ss., donde aclara que la teora de relacin especfica de imputacin objetiva no es un nuevO seg
mento de la teora general del injusto, sino que puntualiza el concepto de accin.

Ir

,.

109 Cfr. JAKOBS,

Derecho pena!. .. , cit., p. 173; Fundamentos ... . cit., ps. 179 y ss.

110 C fr. JAKOB S,

Derecho pellal ... , cit., p. 174.

111 JAKOBS, Derecho penal.... cit., p. 175.

111 JAKOBS, Derech o penaL. cit., p. 204.

113 JAKOBS D erec hO penal


... ,'
cIt., p. ?04
~
.

'

132

EV OLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

. . "n de regreso, criterio vinculado a comportamientos causales que se


p1i!h~b'ctO fuera del inters del d~recho penal 12 1: .
c;oJlSld~ exigencia de que el nesgo no permItido, creado por la accin,
~~ 1que se realiza en el resultado, obhga a conSiderar los supuestos
bay~ Sl o econcurrentes 122 , determinando la necesidad de dejar fuera de
rt~~g~~in: 1) la hipottica produccin del resultado, como consecuen
~O~I e a amenaza de riesgo distinta a la que lo caus en forma inmedia
ela./
resultado s generados fuera del mbito de dominio del autor,
18 I se producen por riesgos generales normales, es decir de una manera
porqu~iva J24; 3) comportamientos de la vctima contrarios al deber o a sus
Sorpre
.
deCISIvamente
' .
d
' , 125 ; 4 ) los casos en

eses que contnbuyen


aI
a pro
ucclOn
oler,
' tar de, so bre una vlctlma
' .
que en el momento
ue el resultado se pro duce mas
la creacin del riesgo no estaba amenazada 126; 5) sucesos que se desarro
Daro fuera de los mrgen: s de riesgo que objetivamente e;<stan en el mo
eo n de realizar la aCClOn 127 ; 6) los ~asos de . a~eleraclOn del nexo cau
sal 128to; 7) las hip teSI s de result~dos hlpercondIclOnados. 129 ; Y 8) para los
conflicti vos supuestos en que eXIsten dudas respecto de Sl una conducta al
ternativa adecuada al deber hubiera eVItado el resultado, se sugiere utilizar
el criterio de elevacin del riesgo 130.
E) Finalmente, con fundamento en que no crea un riesgo jurdicamente
desaprobado, se excluye la imputacin en los casos en que la accin ha sido cu

Con el tipo objetivo, parte externa del delito, surge el delito corno
tud social y, por tanto, penalmente relevante, que por otra parte es tarnb"
objeto del tipo subjetivo, en su configuracin anticipada en los delitos len
o anticipable en los de imprudencia 114.

:4t

II. La imputacin objetiva

;;105

A) La teora de la imputacin objetiva 11 5 se ocupa de la determinaci


las propiedades objeti vas y generales de un comportamiento imputable . n
necesario establecer reglas generales, especialmente en los delitos de'
do 11 6 , segn criterios que pueden ser reconducidos a dos races con c
distintos:
1) Por una parte, se trata de I.a finalidad propia de~ derecho penal de garan
.
trzar la segundad de las expectatIvas, de lo que, por ejemplo, se deriva que n
se pueda imputar como injusto un comportamiento socialmente adecuado
cuando tenga efectos daosos por un desgraciado encadenamiento de c' '
tancias 117 ; y
2) Por otra, los criterios de fa imputacin objetiva sirven a la forma de
gLllacin predominante en el derecho penal : la de los delitos de resultado 1
B) Se considera a la causalidad, tal como fue propuesta por la teora de
equivalencia de las condiciones, slo como una condicin mnima de la '
tacin objetiva del resultado, a la que debe aadirse aun la relevanciaj
de la relacin causal entre accin y resultado, para lo cual se debe verificar:
si en el momento en que fue ejecutada la accin constitua un peligro'
mente desaprobado, lo que la caracteriza como socialmente inadecuada; y 2) SI
ese peligro es el que se ha realizado en el resultado tpico producido 119.
C) Los principios de la imputacin objetiva se deducen de la finalidad d
la pena de garantizar expectativas normativas, y, en consecuencia,
1) la misma queda excluida cuando la accin conectada causalmente al re~
sultado producido, no supera los lmites del riesgo permitido 120 ; y
2) tanto en los delitos de comisin como de omisin, la imputacin
alcanza a quien es garante de la evitacin del resultado, lo que est estrec
mente asociado con la exclusin de la imputacin como consecuencia de

121 Cfr. JAKOBS, Derecho penal ... , cit. , p. 257 , donde ofrece como ejemplos los casos en que el re
sultado es consecuencia de la interve ncin de un tercero que no obra juntamente con el autor, o de la
onductao la situacin de la propia vctima; cfr., asimi smo, Ftmdamentos ... , cit. , ps. 121 Y ss. Crti c:J.
meDie efr_ROXIN , "Observaciones sobre la prohibicin de regreso" , en Cuadernos de Doctrina y Ju
risprudencia Penal, ao 6, nro. 3, Buenos Aires, 1997, ps. 19 y ss.
122 Cfr. JAKOBS, Derecho pena/..., c il.. ps. 267 y ss.; La imputaci6n objeliva ... , cit., ps. 101 Y ss.

123 Cfr. ya en RIGHl - FERNANDEZ, Derecho penal, cit. , p. 162; B AC1GALUPO, E., Derecho pe
M I..., cit., p. 280.
124 RIGHl- FERNANDEZ, Derecho p em ll, cit., p. 162 Y B ACIGALU PO, E., Derecho pella /..., cit.,

p. 281, ejemplificando con la vctima de lesiones que muere como consecuencia del incendio del hos
piUlI.
125 Cfr. BAClGALUPO, E ., Derecho pella /..., cit., p. 282.
126 BACIGALUPO, E ., Derecho vena /..., cit., p. 282, donde propone re,olver los conflictivos casos
~consecuencias tardas, excluyendo la imputaci n cuando stas n o fueron percibidas com o parte del
conflicto social ge nerado por la primer a lesi n, por lo que no co nmueven la co nfianza en la norma que
proh ibe el segundo resultado.
121 BACl~ALUPO, E. , Derecho penal... , ci l. , p. 284.

. 114 JAKOBS , D erecho p ena/..., cit., ps. 223 y ss.

115 C fl'. JAKOB S, La imputacin objetiva ... , cit., ps. 13 y ss.; crticamente efr. ZAFFARONI- ALA'
GIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., ps. 444 y ss.
116 Cfr. JAKOBS , Derec ho p enal..., cit., p. 224.

128 BAClGALUPO, E., Derecho p ena/..., cit., p. 284.


129 Cfr. JAKonS, Derecho pena/... , cit., p. 278; otro punto de vis ta en BACIGALUPO, E., Derecho
pena/..., cit., p. 285, donde argumenta que aun mediando acumulacin tiene sentido renEnJlar el cum
plimeuto de la norma.
~
130 Cfr. ROXIN, Problem as bsicos .. . , cit., p. 128; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 156;

11 7 JAKOBS, Derecho p enal... , cit. , p. 225; asimi smo , vase FRlSCH, "La imputacin objetiva: es

tado de la cues tin", en ROXIN - JAKOBS - SCHNEMANN - FRl SCH - Kb HLER, Sobre el esrado tlt
la teora del deliro , Seminari o e n la Universida d Pompeu Fabra, Madrid, 2000, ps. 45 y ss.
118 Cfr. JAKOBS, Derecho pell a/..., cit., p. 225 ; FRl SCH, "La im putac in ... " , cit., ps. 45 y ss.
119 Cfr. BAClG ALUPO, E ., Derecho penal..., cit. , p. 27 3.
120 Cfr. JAKOBS, Derecho pena /... , cit., p. 241 ;

133

La imputaci6n objetiva ... , c it., ps. 43 y ss.

~AaGALUPO, E. , Derecho penal..., c it. , p. 286; lo que supone apartarse del modelo de JAKOnS , La
un/?.ulacin ob;etiva .... " it n 1 l?

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

134

135

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

bierta por el consentimiento o la actuacin a riesgo propio, del titular de Un


jurdico disponible 131.

"'

la mayor o menor afectacin de la validez de la norma, que lo es en

laClon condida en un obrar culposo, ya que slo pone de manifiesto la incom


or
. de sus proplOs
. asuntos 107.
,

. .Oled 1autor para el maneja

u:nc1a e

nI. Revalorizacin del delito imprudente


A) El funcionalismo ha completado el ciclo de revalorizacin de los
litas culposos, pues si recordarnos el modelo positivista de teora del del
cuya sistemtica fue bsicamente concebida en funcin del delito doloso, el
tema de Jakobs expresa la culminacin del proceso inverso, si se considera
en el sistema que propone se puede observar: 1) un acotamiento del ca
de dolo, al que se concibe slo como conocimiento 132; 2) la afirmacin de pau.
tas comunes para delitos dolosos e imprudentes en el mbito del tipo obj
3) el reconocimiento de que existe un tipo subjetivo en los delitos culposos;
un trato sistemtico comn en el mbito de la imputacin, que precede a la Con.
sideracin del ilcito y dems presupuestos de la pena; y 5) en lo especfico,
reformulacin del fundamento de punibilidad del delito culposo 133 .
B) Cuando se afirma que al tipo subjetivo pertenecen las circunstan\.:las
que convierten la realizacin del tipo objetivo en accin tpica, se aclara que
ello es comn al dolo y a la imprudencia:
1) As como la tipicidad del delito doloso no slo depende de la
cin del tipo objetivo sino adems del tipo subjetivo, es decir, fundamental_
mente del dolo del autor, y en su caso de otros elementos subjetivos 134
2) Partiendo de que el tipo subjetivo rene los elementos personales co
rrespondientes al suj,eto de la infraccin penal 135, se afmna la existencia de
tipo subjetivo del delito culposo, en la medida en que la imprudencia tiene
carcter individual.
De todos modos, se admite que la distincin entre tipo objeti va y subjetivo
no tiene la misma significacin que en el delito doloso, pues mientras en ste
se exige correspondencia entre lo ocurrido y lo que el autor saba, en el delito
culposo el autor ignora negligentemente que realiza el tipo.
C) Aunque existen formulaciones heterodoxas en las que se fundamenta
la punibilidad del delito imprudente en que el autor ha demostrado desprecio
por los bienes jurdicos ajenos 136, se advierte en Jakobs un fundamento estre
chamente vinculado a su teora de la pena. Ella le pemte explicar que los he
chos dolosos son conminados con pena superior que los imprudentes, por su re
Cfr. J'AKOB$, Derecho penal... , cil., ps. 288 y ss .; BACIGALUPO, E., Derecho penal.... cit.,
ps. 286 y ss.
132 Cfr. JAKOBS, Derecho penal... , CiL, p. 3 12.
131

133 Cfr. JAKOBS, "El delito imprudente". en Cuadernos de Doctrina y Jurisp rudencia Penal, ao
3, nro. 4-5, Bueo.os Aires, 1997, ps. 19 ,/ ss.
134 Cfr. JAKOBS, Derecho penal... , cil., p. 309: BACIGALUPO, E., Derecho penal ... , cit., p. 314.
135 Cfr. BACIGALUPO. E.. Derecho penal... . cit. , p. 338 ,
136 As, BACIG,\LUPO. E .. Derecho oenal.... ciL. n. ::nR.

1'1. La antijuridicidad

co~o motivos jurdicos para ej e


mportamien tos prohibidos, se las exphca afIrmando que se trata de
cutar
. 1mente soportabl es en consl d
' a su con
d cotas anmalas pero socia
eraClOn
~n uoc sea que al haber sido cometidas en situacin de justificacin, no eviden
a:xto.
.l "
. 'dIca d

1'8
,J.
falta de la motl'
aClOn jun
ommante
o .
Clan Se descarta que las causas de justificacin puedan derivarse de una o va
. "deas bsicas, por lo que no representaran otra cosa que motivos bien fun
nas 1 dado que el contemd o d e I
d
. , concretas d,e?e ser
~ados.
as ca~sas
e justlfiIcaClon
trado teniendo en cuenta el respectivo estado de la sociedad espeCIfica en
exue deben ser conSId erad as .
e B) Rechazadas las concepciones monistas, se clasifica a las causas de jus
tificacin en tres grupos: 1) las que son consecuencia de un comportamiento de
organizacin de ~a.vctima, c?~~,::s el ~aso de la legtima defensa; 2) l,as.que
derivan del prinCipiO de la defimclOn de mtereses por parte de la propia vlctlma,
como sucede con el consentimiento justificante; y 3) las que provienen del prin
Eipio de solidaridad, como en el caso del estado de necesidad agresivo \39.
C) Hacindose cargo de la polmica acerca de la exigencia de elementos
subjetivos de justifiCacin, J akobs sostiene que slo es posible decidir con arre
glo a las consecuencias 1'l0, concluyendo que ha de exigirse dolo (conocimien
to) pero no intencin de justificacin.
1) Pero faltando incluso el dolo de justifIcacin de cualquier clase, afirma
que la imputacin del hecho en tanto que antijurdico y consumado, decae en
vista de sus consecuencias no deseadas, ya que si el resultado fuera imputable
estara permitido impedir que el autor realice el resultado 141.
2) Tampoco los presupuestos subjetivos de la justificacin ofrecen difi
cultad en los delitos imprudentes, ya que al no requerir una tendencia especial
a la justificacin para excluir la imputacin del resultado, ni siquiera se nece
sitara conocimiento de la situacin justificante 142 .
A) Definidas las causas ?e justificacin

137

Cfr. J AKOBS. Derecho penal..., cit. , p. 312.

138 JAKOBS , Derecho penal..., cit., ps. 419 y ss.

Derecho pena/... , cit., p. 421.


Derecho penal..., cit, p. 432.
141 JAKO BS, Derecho pena/.. . , cil.. p. 434, donde sostie ne que as alladr6n que no se da cue nta que
f~rzando una puelta va a liberar a una persona encerrad'a antijurdicamente, se le podra impedir inter
VIniendo en sus bienes, y a continuacin el que lo impidi podra proceder a forzar la puerta.
_ _ _ __ 142 JAKOBS, Derecho penal... , cil., p. 438.
139 JAKOBS.

140 JAKOBS,

136

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

v. La culpabilidad

alizable individualmente, sino de si existe para la imputacin del


rernativa de organizacin que sea preferible en generaL La inexis
.aJtOf
- una a1te ' Itim determina que se aSigne
.
. de com
a1 autor una alternativa
a
. 'a de
aeJlCl
, estayuse le reproche que no 1a h aya utl'1'Izad o 149.
portl1I!ll:nto~ concepto de culpabilidad configurado f1l.".1cionalmente es apree nocin que nn
. de un f ruto d
iaClOn,
''f
A Sl es una
e regu
con orme a determl.
' d
i"
' .
. ~o corno
~~
. cipios derivados d
e ai
teona
e a prevenclOn
general
posItiva,
en el
SP;~ est determinado por la especfica estructura de la sociedad 150.

A) Se afirma la responsabilidad del autor de un hecho antijurdico


le falta la disposicin para motivarse conforme a la norma correspondo
este dficit n? se puede hacer entendible sin que afecte la c.onfianza ge~:r
la nOIT11a. ASI, la culpabIlIdad por un comportamiento antIJurdico, es
al
como responsabilidad por un dficit de motivacin jurdica dominante 143
lo que supone falta de fidelidad al derecho .

B) La funcin del concepto de culpabilidad consiste en caracterizar l


tivacin no conforme a derecho del autor como motivo de conflicto. En a
cuencia, cuando hay un dficit de motivacin jurdica ha de castigarse al
si injusto y culpabilidad no han sido minimizados mediante Una modO
del hecho, o de sucesos posteriores a ste (como en el desistimiento), y si la
punidad no se ve determinada por circunstancias situadas ms all del '
material 144.
Dado que el fin de la pena es mantener la confianza general en la
para ejercitar en el reconocimiento general de sta, el concepto de cu
no se orienta hacia el futuro, sino que de hecho est orientado hacia el
en la medida en que el derecho penal funciona, es decir, contribuye a
el ordenamiento 145.
C) Para la determinacin de la culpabilidad han de sealarse aque
damentos motivadores de la accin antijurdica por los que se debe consldenli!
responsable al autor, si no se quiere que por la infraccin de la norma se
la expectativa de que sta es vinculante en generaL As, la decisi9n de
o negar la inculpacin se relaciona con una plausibilidad psicolgico-social
el sentido de que existe una disposicin general a aceptar la responsabilicll
considerando la situacin en que el autor se encuentra, o renunciar a ella
Esa disposicin se basa en la tolerabilidad del alcance de la
dad, y existe con independencia de suposiciones sobre si el autor, en el
to del hecho, estaba dotado de libre albedro 147 . Aunque se afiIT11c que el
bito en el que se puede ser culpable es tambin libre, ello no implica
libertad de voluntad, sino la falta de obstculos jurdicamente relevantes
los actos de organizacin del autor 148.
D) Sobre la base de que la pena se limita a asegurar el orden social, en
culpabilidad ya no se trata de si el autor tiene realmente una alternativa de

143 Cfr. J AKOB S, Derecho penal..., cit., p. 586; Fundamentos... , cit., ps. 13 y ss.

144 Cfr. JAKOBS, Derecho penal. .. , cit. , p. 581.

145 JAKOBS , Derecho pellal..., cil.

146 JAKOBS, Derecho penal..., cit.,. p. 584.

147 Cfr. JAKOBS, Fundamentos... , cit. , p. 67.

148 Cfr. J AKOBS , Derecho penal..., cit., p. 586.

137

5S

1~9 JAKOBS. Derecho penal ... , cit. , p. 585.


ISO JAKOllS . Derecho lJenal.... cil.. o. 584.