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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PORTUGUS

XIV Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus

A Omisso Legislativa na Jurisprudncia Constitucional

[Vilnius-Lituania, Junho de 2008]

Assessoras do Gabinete do Presidente, Joana Costa, Benedita Urbano, Assessor do Gabinete do Vice-Presidente
Joo Raposo e Assessores do Gabinete dos Juzes, Estrela Chaby, Joo Rodrigues e Francisco Xavier - todos do
Tribunal Constitucional, sob a orientao do Presidente do Tribunal, Conselheiro Rui Moura Ramos

A Omisso Legislativa na Jurisprudncia Constitucional1 [1]

1. Problemtica dos vazios jurdicos na doutrina jurdica (legal gaps)

1.1. Conceito de vazio jurdico (legal gap)


Em termos genricos, poder-se- sustentar que existe um vazio jurdico naqueles casos
2 [2]
em que se constata que o tecido normativo no contm a previso de um caso
. Uma dita
ausncia de previso de um caso (caso omisso), materializada num silncio legislativo (na
ausncia da interpositio legislatoris), pode resultar de variados factores, como sejam, a
incompletude do sistema jurdico, a abertura ou falta de densidade de certas normas ou, pura e
simplesmente, a desnecessidade de regulamentao. Como afirma Baptista Machado, nenhum
legislador capaz de prever todas as relaes da vida social merecedoras de tutela jurdica, por
mais diligente e precavido que seja. H mesmo situaes que so imprevisveis no momento da
elaborao da lei, ao lado das que, embora previsveis, escapam previso do legislador. Alm
de que este, em relao a certas questes previstas, pode no querer decidir-se a regul-las
directamente, por no se sentir habilitado a estabelecer para elas uma disciplina geral e
abstracta suficientemente definida3 [3] .
Concretizando um pouco, possvel descortinar diversos tipos de vazios jurdicos.
Assim, fazendo um apanhado das vrias figuras mencionadas na doutrina nacional, regista-se a
referncia a lacunas jurdicas, a omisses legislativas, a situaes extra-jurdicas ou espaos
[1] No presente relatrio, a meno Constituio da Repblica Portuguesa (ou, abreviadamente, CRP), de 2 de
Abril de 1976, refere-se, salvo indicao em contrrio, redaco resultante das alteraes introduzidas pelas Leis
Constitucionais n.s 1/82, de 30 de Setembro, 1/89, de 8 de Julho, 1/92, de 25 de Novembro, 1/97, de 20 de
Setembro, 1/2001, de 12 de Dezembro, 1/2004, de 24 de Julho e 1/2005, de 12 de Agosto.
ainda utilizada, no que respeita Lei sobre a Organizao, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional,
a abreviatura LTC (Lei n. 28/82, de 15 de Novembro, na redaco resultante das alteraes introduzidas pelas Leis
n.s 143/85, de 26 de Novembro, 85/89, de 7 de Setembro, 88/95, de 1 de Setembro e 13-A/98, de 26 de Fevereiro).
Em Anexo a este Relatrio, apresenta-se o Acrdo n 474/2002, do Tribunal Constitucional.
Os Acrdos do Tribunal Constitucional portugus citados esto disponveis no endereo electrnico
www.tribunalconstitucional.pt.
[2] Oliveira Ascenso, O Direito. Introduo e Teoria Geral. Uma perspectiva luso-brasileira, Coimbra, 1995, p. 425.
[3] J. Baptista Machado, Introduo ao direito e ao discurso legitimador, Coimbra, 1990, pp. 192-3.

jurdicos livres e abertura das normas. No mbito da teoria geral do direito, os vazios jurdicos
que mais se destacam so as lacunas jurdicas. No plano especfico do Direito Constitucional, o
relevo dado por igual s lacunas jurdicas e s omisses legislativas.

1.1.1. A lacuna jurdica


A maior parte da doutrina portuguesa tem utilizado um conceito de lacuna jurdica
tributrio da doutrina alem, definindo-a como uma incompleio do sistema normativo que
contraria o plano deste ou, mais simplesmente, uma incompletude contrria a um plano
(planwidrige Unvollstndigkeit)4 [4] -5 [5] .
Existem distintos tipos de lacunas. De seguida, eles iro ser referidos, advertindo-se
desde j para a possibilidade de se verificar alguma sobreposio conceptual.
No plano mais genrico da teoria geral do direito, so vrios os autores que procuram
classificar os diversos tipos de lacunas.
Baptista Machado comea por distinguir dois tipos de lacunas: as lacunas da lei e as
lacunas do direito.
As primeiras, tambm designadas de lacunas de regulamentao, ocorrem naquelas
situaes em que se observa uma ausncia de regulamentao legal. Elas podem ser lacunas
prprias, de coliso ou teleolgicas. As lacunas prprias (ou ao nvel das normas ou
ainda de primeiro nvel) surgem quando uma norma no pode ser aplicada se no for
acompanhada de uma outra determinao legal no contida na lei (por exemplo, uma norma que
fixa um prazo para a prtica de um facto no pode ser aplicada porque a lei no contm a forma
de contagem desse prazo). As lacunas de coliso verificam-se em consequncia da
contradio entre duas normas legais que, no podendo aplicar-se simultaneamente, como que
se anulam uma outra da, justamente, resultando uma lacuna. Por fim, quanto s lacunas
teleolgicas (ou de segundo nvel), no j a aplicao de uma norma que exige uma outra
determinao legal no contida na lei, como no primeiro caso, mas a aplicao da teleologia de
uma norma ou de um complexo normativo que leva determinao da lacuna e necessidade
do seu preenchimento (sendo pois este o campo de aplicao da analogia). As lacunas
teleolgicas podem ser patentes (em que no h qualquer regra aplicvel ao caso) ou
latentes ou ocultas (em que h uma regra geral aparentemente aplicvel ao caso, caso que
todavia reclama um tratamento especial ou mesmo excepcional).

[4] No plano da teoria geral vejam-se Oliveira Ascenso, ob. cit., p. 427, J. Baptista Machado, ob. cit., p. 194 e F. J.
Pinto Bronze, Lies de Introduo ao Direito, Coimbra, 2002, pp. 881-2.
No plano jurdico-constitucional, vejam-se J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7
edio, Almedina, p. 1235, e Jorge Bacelar Gouveia, Manual de Direito Constitucional, vol. I, Coimbra, 2005, p. 668.
[5] Considera demasiado redutora esta concepo de lacuna jurdica, Castanheira Neves. A propsito do conceito
adoptado pela generalidade da doutrina, o autor critica a insistente fidelidade aos postulados ideolgicos do
positivismo jurdico e ao seu legalismo pois no s se continua a imputar ao legislador legal a plena titularidade e
disponibilidade (ainda que potencial) sobre o mundo jurdico, como tambm apenas pela extenso (se no j
explcita, pelo menos implcita) do ordenamento positivo-legal se traam os limites do prprio direito. () subsistem
contra este entendimento das lacunas as exigncias da vida jurdica concreto-real, com a historicidade que lhe
essencial e os imperativos do prprio cumprimento da funo da validade normativa especfica do direito, ao servio
da qual no pode deixar de estar tambm a lei e o seu prescrito sistema positivo. Cfr. A. Castanheira Neves,
Metodologia Jurdica. Problemas fundamentais, Coimbra, 1993, pp. 216-7.

No que se refere s lacunas do Direito, elas resultam da ausncia de enquadramento


por parte do direito no seu todo includos aqui, pois, todos os princpios e valores extra-legais.
Estas lacunas s podero preencher-se recorrendo a princpios e valoraes supra-legais (um
6 [6]
desenvolvimento do direito ultrapassando o quadro da lei, ou ultra legem) .
Oliveira Ascenso, por seu turno, refere as lacunas de previso e as de estatuio.
Relativamente s primeiras, falha a previso de um caso que deve ser juridicamente regulado.
J no que se refere s segundas, h previso mas no se estaturam os efeitos jurdicos
7 [7]
correspondentes .
O mesmo autor menciona tambm as lacunas ocultas e as lacunas tcnicas. As
primeiras verificam-se quando h regras aparentemente genricas, que parecem cobrir todo um
sector. Porm, atravs da interpretao restritiva, conclui-se que no foi explicitada uma
excepo ou restrio que deveria existir de harmonia com o prprio sentido da lei. So ainda
consideradas lacunas ocultas aquelas situaes em que a matria prevista, mas por
interpretao ab-rogante se conclui pela liquidao dos preceitos em contraste, ou do preceito
para o qual se no encontra um sentido. Quanto s lacunas tcnicas, elas ocorrem quando a
8 [8]
lei impe um fim, e falta o processo ou o rgo indispensveis para a obteno desse fim .
J Pinto Bronze distingue vrios tipos de lacunas a partir da utilizao de diferentes
critrios. Temos, antes de mais, a dicotomia traduzida na existncia de, por um lado, as lacunas
normativas, de previso, ou autnticas, e, por outro lado, as lacunas de regulao, de
estatuio, ou inautnticas. As primeiras registam-se quando a mediao judicativa no s
por si bastante para viabilizar a aplicao a um certo caso de uma dada norma jurdica,
exigindo-se para o efeito uma nova disposio que se encontra a menos na lei e tornando-se
assim necessria, pelo menos s vezes, para colmatar essa falha de poltica legislativa, uma
nova deciso do legislador. As segundas, que no inviabilizam a estrita aplicao da lei vo,
contudo, afect-la (pois, atento o respectivo plano, podem originar verdadeiras denegaes de
justia), e que se mostram possveis de ser colmatadas pela instncia de deciso, se esta
revelar, como deve, a inteno [] e [] a teleologia da lei.
Temos depois a distino entre as lacunas da lei e as lacunas do direito. Quanto s
primeiras, o autor comea por advertir que se trata de um conceito genrico, que engloba os
tipos j discriminados. No que respeita ao seu conceito, so lacunas que ocorrem sempre que o
plano de regulao ou a teleologia prpria de uma certa lei, discretamente considerada, no-la
revelem incompleta ou inadequada, impendendo especialmente sobre a jurisprudncia judicial o
dever de as integrar. Quanto s segundas, elas traduzem as omisses censurveis ao
legislador que ele prprio ser chamado, em primeiro lugar, a colmatar.
Centrando-nos agora nas lacunas de direito, o mesmo autor declara que, de um ponto
de vista normativo, elas podem ser patentes (quando do plano ou da teleologia da lei decorre
que ela deveria oferecer regulao para um determinado nmero de casos e, todavia, isso no
acontece) e ocultas (quando a lei disponibiliza a mencionada regulao, s que esta se revela
prtico-normativamente inadequada, pelo que dever ser objecto de uma restrio, v. gr. sob
forma de uma reduo teleolgica). J numa perspectiva cronolgica, elas podem classificarse em iniciais e subsequentes (consoante, e respectivamente, o legislador a quem a
omisso deve ser atribuda ou censurada, dela haja tido, ou no, conhecimento), - na global
pressuposio do deveniente sentido do direito vigente, nomeadamente atentas as interpelantes
[6] Cfr. J. Baptista Machado, ob. cit., pp. 194-9.
[7] Oliveira Ascenso, ob. cit., p. 428.
[8] Oliveira Ascenso, ob. cit., pp. 429-30.

exigncias sintetizadas nos princpios normativos e as questes juridicamente significativas


9 [9]
inovadoramente decorrentes do dinamismo da realidade histrico-social .
Passando para o plano especfico do Direito Constitucional, Gomes Canotilho fala em
lacunas constitucionais autnomas e heternomas. As primeiras surgem quando se constata
a ausncia, no complexo jurdico-constitucional, de uma disciplina jurdica, mas esta pode
deduzir-se a partir do plano regulativo da constituio e da teleologia da regulamentao
constitucional. As lacunas constitucionais heternomas resultam do no cumprimento das
ordens de legislar e das imposies constitucionais concretamente estabelecidas na
constituio. Como se ver, este ltimo tipo de lacunas corresponde ao conceito de omisses
legislativas constitucionalmente relevantes (ver infra, ponto 1.2.2.). Retornando s lacunas
autnomas, elas consubstanciam autnticas lacunas de regulamentao, subdividindo-se em
dois distintos grupos. Pode haver lacunas ao nvel das prprias normas, quando um
determinado preceito constitucional incompleto, tornando-se necessria a sua
complementao a fim de poder ser aplicado; pode, igualmente, haver lacunas de
regulamentao quando no se trata da incompletude da norma mas de uma determinada
10 [10]
.
regulamentao em conjunto
Ainda no plano constitucional, Jorge Miranda define as lacunas por confronto com a
figura das omisses legislativas (com as quais no devero ser confundidas), como situaes
constitucionalmente relevantes no previstas [na prpria Constituio]. O autor d conta da
existncia de lacunas intencionais e no intencionais, tcnicas e teleolgicas, originrias
11 [11]
e supervenientes, sem contudo densificar estes conceitos
.
Bacelar Gouveia define as lacunas jurdico-constitucionais como a ausncia de uma
soluo que o Direito Constitucional requeira, dentro do seu especfico mbito regulativo. De
forma genrica, o autor assinala o carcter compsito da noo de lacuna jurdica, a qual
formada por dois elementos: o elemento objectivo, que consiste numa incompleio ou
ausncia de norma aplicvel a uma dada situao concreta e individual, que no tem uma
soluo normativa directa, e o elemento finalstico que consiste numa incompleio que
contraria o plano do ramo do Direito em causa, pois que, se tivesse previsto essa situao, no
teria nela consentido, estipulando a orientao em falta, evitando assim que isso pudesse
12 [12]
suceder
.
1.1.2. A situao extrajurdica

13 [13]

ou os espaos livres de direito

Para Oliveira Ascenso, a situao extrajurdica reporta-se queles casos que no esto
regulados pelo direito pelo simples facto de que no possuem relevncia jurdica especfica;
14 [14]
mais especificamente, porque no precisam de ser juridicamente regulados
. Na esteira de
Oliveira Ascenso, Bacelar Gouveia define como situao extrajurdica aquela em que no se
estabelece qualquer norma ou princpio, nem tal se afigurando necessrio, pois que se enfrenta

[9] Cfr. F.J. Pinto Bronze, ob. cit., p. 883.


[10] Ver J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1236.
[11] Jorge Miranda, Manual, II, Coimbra, 2003, pp. 270 e 274.
[12] Jorge Bacelar Gouveia, Manual, cit., pp. 668-9.
[13] Oliveira Ascenso, ob. cit., pp. 426-7.
[14] Ibidem.

um caso que no pertence ao mbito regulativo do Direito. Aproximando-a do plano


constitucional, e extraindo o seu conceito do confronto com a figura da lacuna, este autor
defende que no existir nenhuma lacuna jurdico-constitucional se certa hiptese no
encontrar norma por no a merecer () seja porque no , de todo, juridicamente relevante,
15 [15]
seja porque s deve ter uma soluo ao nvel de outro ramo do Direito
.
Parece poder ser assimilada a esta figura aquela a que Castanheira Neves e Gomes
Canotilho apelidam, na senda da doutrina alem, de espaos jurdicos livres ou espaos
16[16]
livres de direito (rechtsfreie Rume)
. A propsito desta ltima, Castanheira Neves ensina
que, se deve perguntar-se at onde a realidade humana, particularmente a realidade da
convivncia humano-social () objecto do direito ou se haver de considerar intencionalmente
atingida por ele, no deve perguntar-se menos que dimenses, domnios ou espaos dessa
realidade se devero subtrair ou se ho-de ter por subtrados normatividade jurdica. Como
ajuza, o que est essencialmente em causa saber at onde e em que termos dever o direito
atingir a vida humana, ou enquanto ser exigvel e justificado que ele a atinja como sua
dimenso prtico-constitutiva. Sendo consensualmente aceite entre a doutrina que existem
situaes da vida para as quais o ordenamento jurdico vigente no dispe de solues
normativas aplicveis e a exigirem assim um juzo decisrio de autonomia normativamente
constitutiva , isso leva a que, inevitavelmente, se coloque a questo seguinte: qual o critrio
que nos permitir saber quando estamos perante um caso desses e no antes j no domnio do
17[17]
espao livre de direito?
. Poder dizer-se que estamos aqui no domnio do ajurdico, ou,
se se preferir, perante domnios da realidade em relao aos quais se verificou uma deliberada
renncia a uma directa regulamentao18 [18] .
Jorge Miranda transpe para o plano constitucional a figura das situaes extrajurdicas
ou extraconstitucionais (por vezes referenciada, como assinala, de situao de lacunas
absolutas), fazendo-a corresponder a situaes deixadas deciso poltica ou
19 [19]
discricionaridade do legislador ordinrio
. Como se ver em seguida, assim entendida, a
situao extrajurdica de Jorge Miranda assimila-se ideia de abertura das normas
constitucionais de Gomes Canotilho.
1.1.3. A abertura das normas
Gomes Canotilho chama a ateno para a circunstncia de que no domnio do direito
constitucional se verifica, com mais intensidade do que noutros domnios jurdicos, a ideia da
abertura e incompletude normativa intencional. Esta incompletude, diferentemente do que
sucede no caso das lacunas, no contrria ao plano regulativo constitucional. Antes foi o
legislador constituinte que, deliberadamente, optou por no disciplinar certos domnios da
realidade social, remetendo a respectiva regulao para as fontes infraconstitucionais (pode
dar-se o caso de ser a prpria constituio a deixar intencionalmente por regular certos domnios
20[20]
da realidade social
). Quis, deste modo, deixar um espao livre de actuao normativa ao
legislador, permitir a luta poltica e adaptao das normas constitucionais evoluo da
[15] Jorge Bacelar Gouveia, Manual, cit., pp. 668-9.
[16] A. Castanheira Neves, ob. cit., pp. 207-8, e J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1236.
[17] Ver A. Castanheira Neves, ob. cit., pp. 207-8 e 213.
[18] A. Castanheira Neves, ob. cit., pp. 216 e 224.
[19] Jorge Miranda, Manual, II, cit., p. 270.
[20] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1236.

21 [21]

realidade constitucional
. No direito constitucional a abertura de um grande nmero das suas
normas materializa-se, deste modo, num silncio do texto constitucional.
A este propsito da abertura das normas constitucionais, poder-se- inferir, sem grande
margem de erro, que a existncia de normas abertas se verifica com mais frequncia naquelas
constituies que atribuem ao legislador ordinrio uma importante tarefa de incluso e
integrao social e econmica e que, concomitantemente, possuem um grande nmero de
normas que fixam, de forma mais ou menos concreta, fins e objectivos ao Estado,
nomeadamente ao legislador ordinrio.
Convm, por ltimo, realar que a falta de densidade das normas constitucionais que
resulta da sua abertura no deve confundir-se com aquela que resultar da presena de
conceitos indeterminados no texto constitucional. Porventura, poder afirmar-se que a utilizao
de conceitos indeterminados e clusulas gerais mais comum no direito privado do que no
direito constitucional. Seja como for, a verdade que eles tambm esto presentes no texto da
nossa Constituio (vejam-se, a ttulo exemplificativo, os de igualdade real, eficincia do
sector pblico, repartio justa dos rendimentos e da riqueza, efectiva ligao comunidade
22 [22]
nacional
), devendo o seu preenchimento ter em considerao os princpios, os valores e
os interesses constitucionalmente relevantes. Isso mesmo assinalado por Jorge Miranda, que
alerta ainda para o facto de que o legislador, no obstante nestes casos ter uma margem
bastante razovel de conformao normativa, no poder transfigurar o conceito, de modo a
que cubra dimenses essenciais e qualitativamente distintas daquelas que caracterizam a sua
inteno jurdico-normativa; e o que se diz do legislador deve dizer-se, at por maioria de
23 [23]
. A propsito ainda dos conceitos indeterminados, Cardoso da Costa
razo, do intrprete
chama a ateno para o papel preponderante que cabe ao Tribunal Constitucional no seu
24 [24]
preenchimento
.
1.2. A omisso legislativa inconstitucional
1.2.1. A problemtica das omisses legislativas inconstitucionais tem preocupado
moderadamente a doutrina portuguesa pois se, por um lado, a Constituio de 1976 prev, no
seu artigo 283., a existncia de um controlo de inconstitucionalidade por omisso, concentrado
25 [25]
e em via principal
, por outro lado, no tm sido muitas as ocasies em que o Tribunal
26 [26]
.
Constitucional tem tido a oportunidade de efectuar este tipo de controlo

[21] Neste preciso sentido, J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1236.
[22] Conceitos indeterminados extrados, respectivamente, dos artigos 9, 81, 103 e 121 CRP.
[23] Cfr. Jorge Miranda, Manual, II, cit., p. 262.
[24] Jos Manuel Cardoso da Costa, A jurisdio constitucional em Portugal, Coimbra, 1992, p. 67.
[25] Em Portugal existe, luz da Constituio de 1976, um controlo misto-complexo (Gomes Canotilho). Assim,
prosseguindo com uma tradio que vem da Constituio de 1911 (primeira constituio republicana), est
consagrado o controlo concreto e difuso (de matriz norte-americana), cabendo a todos os tribunais controlar a
conformidade constitucional das normas, no devendo aplicar aquelas que julgue inconstitucionais (art. 204 CRP).
Das decises dos tribunais ordinrios em matria de inconstitucionalidade poder haver recurso para o Tribunal
Constitucional, nos casos e nos termos previstos na Constituio e na Lei Orgnica do Tribunal Constitucional. Para
alm deste controlo concreto e difuso, existe ainda um controlo abstracto das normas, preventivo e sucessivo, e o
controlo da inconstitucionalidade por omisso, a cargo do Tribunal Constitucional.
[26] Jorge Miranda prope, como meio de revitalizao deste tipo de controlo, a possibilidade de vir a admitir-se uma
segunda via de subida ao Tribunal Constitucional, difusa e concreta. Pereira da Silva, por seu turno, manifesta a sua
perplexidade pelo facto de o problema das omisses legislativas se encontrar excludo do controlo concreto e difuso.

Subjacente a este tipo de controlo de inconstitucionalidade por omisso est a delicada


questo da conciliao entre a autonomia poltica do legislador ordinrio (e a correspectiva
liberdade de conformao normativa) e a necessidade de assegurar a subordinao do mesmo
legislador Constituio, alicerada no reconhecimento da sua supremacia no seio do
ordenamento jurdico (reconhea-se-lhe ou no um carcter dirigente ou mesmo to s
programtico27 [27] ). De forma mais especfica, est em causa a conciliao entre a liberdade de
conformao normativa do legislador e o dever de legislar imposto em certos casos pela
Constituio. A questo fundamental a ter em considerao , deste modo, a da determinao
28 [28]
. Como pano de fundo desta problemtica, temos o princpio
das fontes do dever de legislar
da separao dos poderes.
A soluo para esta questo no fundo, a da graduao da subordinao (ou, no caso
especfico que interessa, da vinculao) do legislador ao texto da Lei Fundamental deve ser
encontrada no prprio texto constitucional, mais especificamente, na densidade das suas
normas. Dito de outro modo, esta questo deve ser encarada como um problema tcnicojurdico e, deste modo, enfrentada numa ptica normativa e no vista enquanto questo
poltica ou, pelo menos, exclusivamente poltica.
1.2.2. A omisso legislativa configura uma no-execuo constitucional, uma
desobedincia a uma obrigao constante das normas do texto constitucional. O legislador
constituinte portugus no individualizou um conceito de omisso legislativa inconstitucional.
Contudo, ao limitar a actuao do Tribunal Constitucional aos casos em que no foram
adoptadas medidas legislativas necessrias para dar operatividade a normas no exequveis por
si mesmas, insinuou que no qualquer silncio do legislador que dever ser atendvel para
efeitos de uma deciso de inconstitucionalidade por omisso.
Com base nisto, a doutrina nacional distingue entre a omisso legislativa e a omisso
29 [29]
(legislativa) inconstitucional ou constitucionalmente relevante
. A distino prende-se com o
tipo de normas constitucionais em relao s quais se verificou a desobedincia, a inrcia ou a
passividade do legislador. Isto faz com que a maior parte dos autores associe esta temtica da
tipologia das normas constitucionais, procurando estabelecer a sua prpria classificao, para
em seguida estabelecer quais aquelas que, ao no serem cumpridas pelo legislador ordinrio,
30 [30]
vo originar uma omisso constitucionalmente relevante
. Este modo de perspectivar o
Como se ver mais adiante (vide infra ponto 4.7.), esta possibilidade, ainda que no consagrada
constitucionalmente, de certa forma j uma realidade na nossa prtica jurisprudencial.
Ver Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo VI, Coimbra, 2001, p. 294, e Jorge Pereira da Silva,
Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas. Contributo para uma Teoria da
Inconstitucionalidade por Omisso, Lisboa, 2003, p. 17.
[27] Jos Manuel Cardoso da Costa, A jurisdio, cit., p. 32.
[28] Neste exacto sentido, J. Pereira da Silva, ob. cit., p. 15.
[29] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., pp. 1033-35; Jorge Miranda, Inconstitucionalidade por
omisso, in Estudos sobre a Constituio, 1 vol., Lisboa, 1977, pp. 341-2 e, do mesmo autor, Manual de Direito
Constitucional, tomo VI, Coimbra, 2001, p. 283; Jorge Bacelar Gouveia, Manual, cit., p. 671; Lus Nunes de Almeida,
El Tribunal Constitucional y el contenido, vinculatoriedad y efectos de sus decisiones, in Revista de Estudios
Politicos, n 60-61, Abril-Setembro, 1988, p. 867.
[30] L. Nunes de Almeida, El Tribunal Constitucional, cit., p. 865; Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., pp.
1034-5 e 1172-3; Jorge Miranda, Inconstitucionalidade, cit., pp. 333 e 335 e, do mesmo autor, Manual, VI, cit., p.
287 e Manual, II, cit., pp. 244 e ss, em especial a partir da p. 251; Vieira de Andrade, ob. cit., pp. 381-2; Pereira da
Silva, ob. cit., p. 23.

problema das omisses legislativas criticado, na doutrina nacional, por Pereira da Silva, que
considera esta abordagem exclusivamente processualista e, nesse sentido, redutora porque
inadequada para abarcar todo o alcance jurdico da figura das omisses legislativas. Em seu
entender, esta perspectiva processualista inverte em larga medida a ordem natural dos
factores, porquanto constri a figura da omisso legislativa que se situa no campo substantivo
luz de um dos termos de uma classificao de normas constitucionais, apenas porque este
se encontra presente numa norma de natureza processual. Ora, o artigo 283., como norma
processual que , no tem por misso definir a figura material da omisso legislativa, nada
permitindo a concluso segundo a qual s h omisso do legislador quando este no emane as
normas necessrias concretizao de normas constitucionais no exequveis por si mesmas.
() o artigo limita-se () a estabelecer um meio de controlo, a cargo do Tribunal Constitucional,
de uma modalidade particular de omisso do legislador. Nada no seu enunciado permite retirar a
ilao de que no existem outros meios de controlar jurisdicionalmente as omisses do
31 [31]
legislador, nem to-pouco que no existem outras modalidades de omisso legislativa
.
1.2.3. Quanto questo das normas constitucionais cujo incumprimento pode gerar
uma omisso constitucionalmente relevante, h que fazer algumas observaes.
Antes de mais, importante reiterar a ideia de que a verificao de uma
inconstitucionalidade por omisso no pode ser aferida em face do sistema constitucional em
bloco, antes s-lo- em face de uma especfica norma cuja no exequibilidade pe em causa o
cumprimento da Constituio32 [32] .
Para alm disso, importa chamar a ateno para a circunstncia de que o legislador
constituinte no estabeleceu nem forneceu qualquer critrio para a determinao das normas
no exequveis por si mesmas, pelo que, como foi oportunamente mencionado, a generalidade
dos autores procura estabelecer uma classificao das normas constitucionais que impem um
dever de actuar ao legislador de acordo com o grau de vinculao nelas detectado.
H uma divergncia doutrinal quanto s habitualmente denominadas normas
programticas. Enquanto a generalidade da doutrina (Gomes Canotilho, Vital Moreira, Vieira de
Andrade e Manuel Afonso Vaz) expressamente afasta a possibilidade de o incumprimento de
uma norma programtica poder originar uma inconstitucionalidade por omisso, Jorge Miranda
assume uma posio em alguma medida divergente, admitindo que as normas no exequveis,
sejam elas preceptivas ou programticas, quando no tornadas operativas pelo legislador
originrio podem gerar uma inconstitucionalidade por omisso. Reconhece, porm, que no nos
mesmos termos. Assim, na norma preceptiva inexequvel, a inconstitucionalidade produz-se
() logo que a norma constitucional entra em vigor ou transcorrido o prazo dado ao legislador
para a complementar. Na norma programtica, ocorre quando o legislador se queda passivo
perante os condicionalismos econmicos e sociais de que depende a sua efectivao, no os
procurando conformar ou promover, ou, no limite, estando eles j verificados, no emitindo a
33 [33]
correspondente orientao prospectiva ao servio dos fins constitucionais
.

[31] Ver J. Pereira da Silva, ob. cit., p. 14.


[32] Neste preciso sentido, Jorge Miranda, Inconstitucionalidade, cit., pp. 341-2 e, do mesmo autor, Manual, VI, cit.,
p. 284, e J. C. Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, 2001, p.
380.
[33] Jorge Miranda, Manual, VI, cit., p. 287. Ver ainda, Manual, II, cit., pp. 255-6. Uma posio prxima da de Jorge
Miranda a adoptada por J. Pereira da Silva, ob. cit., pp. 31 e 33.
Cfr. J. C. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 383; J. Pereira da Silva, ob. cit., pp. 21-3.

Por ltimo, est em causa ainda saber se as normas cujo incumprimento gera uma
inconstitucionalidade por omisso so apenas as regras ou tambm os princpios
constitucionais. Quanto a esta questo, parece haver hoje um razovel consenso no seio da
doutrina nacional na verdade, mais no que toca aceitao dessa possibilidade e no tanto
quanto aos termos em que ela deve ser aceite. Para Gomes Canotilho e Vital Moreira afigura-se
evidente que a inconstitucionalidade por omisso dever abranger, pelo menos, o caso de no
cumprimento dos princpios-normas. Mais problemtico se apresenta, na sua perspectiva, o
caso dos princpios no escritos, ou seja, () os princpios que se deduzem implicitamente das
normas constitucionais mas que no constituem princpios-normas. Em relao a estes j se
poder aceitar que a sua violao s por via da inconstitucionalidade por aco possa ser
34 [34]
. Para Jorge Miranda, quase sempre a norma constitucional inexequvel por si
aferida
mesma ser uma norma-preceito; o autor defende que no de excluir, no entanto, que
tambm em relao a certos princpios possa ocorrer um problema de exequibilidade por via
35 [35]
legislativa
. Para Pereira da Silva, na grande maioria dos casos a densificao legislativa
dos princpios constitucionais remete para o dever geral de legislar. Admite, porm, que apenas
perante uma situao determinada se poder verificar se certo princpio constitucional exige ou
no do legislador que actue no sentido de o consolidar normativamente em determinado
36 [36]
sentido
.
1.2.4. De tudo o que j foi exposto, pode, desde j, concluir-se com segurana que no
ordenamento jurdico portugus se opera com um conceito jurdico, e no naturalstico, de
37 [37]
omisso legislativa
. Com efeito, no basta um simples no fazer (ou, por outras palavras,
no cumprir um dever geral de legislar), torna-se necessrio no fazer algo a que se estava
jurdico-constitucionalmente obrigado (ou tambm, no cumprir um dever especfico de legislar),
pelo que as omisses legislativas inconstitucionais geram um vazio de regulao que no
colmatvel com recurso ao instrumentarium prprio da integrao. Gomes Canotilho e Vital
Moreira sustentam que para a omisso legislativa assumir relevncia do ponto de vista do seu
38
controlo constitucional, ela dever conexionar-se com uma exigncia constitucional de aco
[38]
. Ainda assim, ao dever jurdico-constitucional do legislador ordinrio no corresponde
automaticamente um direito fundamental legislao, posio que partilhada pela
39 [39]
generalidade da doutrina
.
Para alm disso, apesar de algumas divergncias doutrinrias em relao aos
aspectos assinalados, poder-se- ensaiar uma tipologia de situaes de omisso
40 [40]
. So elas as seguintes: situaes de ausncia, de
constitucionalmente relevante
desadequao e de deficincia ou insuficincia.

[34] J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra, 1993, p. 1048.
[35] Jorge Miranda, Manual, VI, cit., p. 285.
[36] J. Pereira da Silva, ob. cit., pp. 27.
[37] J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 1047. Ver ainda J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit.,
p. 1033, e J. Pereira da Silva, ob. cit., pp. 11 e 58.
[38] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1033. Num sentido idntico, Jorge Miranda, Manual, VI, cit.,
p. 286; J. Pereira da Silva, ob. cit., pp. 11-2.
[39] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., pp. 1036-7, e J. Pereira da Silva, ob. cit., p. 11.
[40] Ver J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 1047.

a) As situaes de ausncia podem consistir na omisso pura e simples de adopo das


medidas legislativas necessrias para dar exequibilidade s normas constitucionais impositivas
(por outras palavras, na falta ou inexistncia total de normas a regular uma determinada
matria). Podem, de igual modo, existir situaes de ausncia quando determinadas normas
constitucionais no possuem suficiente densidade para se tornarem exequveis por si mesmas,
reenviando implicitamente para o legislador ordinrio a tarefa de lhes dar exequibilidade prtica41
[41]
. Como exemplo deste tipo particular de situao, os mesmos autores mencionam a
necessidade de definio legal dos crimes de responsabilidade poltica e a definio do regime
geral do direito de oposio que decorrem, respectivamente do artigo 117., n. 3, e do artigo
42 [42]
40. da CRP
.
b) As situaes de inadequao que alguma doutrina mais recente invoca surgem
na sequncia do no cumprimento, por parte do legislador ordinrio, da obrigao de melhorar,
actualizar, aperfeioar ou corrigir as normas existentes.
Reportando-se s situaes em anlise, Gomes Canotilho defende que em relao a
elas a omisso no consiste na ausncia total ou parcial da lei, mas na falta de adaptao ou
aperfeioamento das leis existentes. Segundo o autor, esta carncia ou dfice de
aperfeioamento das leis assumir particular relevo jurdico-constitucional quando, da falta de
melhorias ou correces, resultem consequncias gravosas para a efectivao de direitos
43 [43]
fundamentais
.
Tambm Pereira da Silva alude a esta figura. Em seu entender, so dois os casos em
que se poder falar numa obrigao de correco ou adequao de normas existentes.
Antes de mais, refere as denominadas inconstitucionalidades deslizantes ou situaes
constitucionais imperfeitas ou em trnsito para a inconstitucionalidade. A sua ocorrncia fica a
dever-se ao facto de a lei vigente ter ficado estagnada no tempo, no acompanhando o
processo evolutivo da realidade constitucional. Existe, nestes casos, um processo contnuo de
inconstitucionalizao de determinada norma, sendo que o prolongamento da inactividade do
legislador para alm de determinado limite, mais ou menos preciso, convolar definitivamente a
situao normativa vigente em inconstitucional. Inconstitucionalidade essa que no reside
propriamente na lei vigente, que era originariamente conforme com a Constituio (e,
porventura, ainda o ser), mas sim na falta de interveno legislativa destinada a adaptar s
novas realidades a norma jurdica em causa. Estar deste modo estabelecida a conexo com a
44 [44]
figura da inconstitucionalidade por omisso
.
Os outros casos em que se verifica um dever de correco ocorrem quando as
prognoses do legislador se revelam erradas. Em relao a estes ltimos, o autor parece em
larga medida acompanhar a atitude prudente do Tribunal Constitucional (que assinala), no
sentido de que ser mais difcil nestes casos de erro de prognstico do legislador ordinrio impor
45 [45]
a figura da inconstitucionalidade por omisso
.

[41] Como alertam Gomes Canotilho e Vital Moreira (ob. cit., p. 1047), esta hiptese s adquire autonomia quando
as normas constitucionais no se configurem, juridicamente, como ordens concretas de legislar ou como imposies
permanentes e concretas.
[42] J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 1047 e J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1035.
[43] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1035.
[44] J. Pereira da Silva, ob. cit., p. 59.
[45] J. Pereira da Silva, ob. cit., pp. 59 e 66.

c) As situaes de insuficincia ou deficincia. Tambm em relao a este tipo de


situaes se podem individualizar duas hipteses. Temos, ento, os casos de omisso
legislativa parcial no intencional, j anteriormente analisados.
Para alm destes, temos ainda aqueles casos em que a concretizao de uma
determinada norma constitucional impositiva est ela mesma dependente do ulterior
desenvolvimento legislativo de uma lei j existente (por exemplo, foi emanada uma lei de bases,
46 [46]
a qual, porm, carece de posterior desenvolvimento atravs dos respectivos decretos-leis)
.
1.2.5. At agora o discurso centrou-se mais na questo das normas constitucionais
cujo incumprimento determina a verificao de uma omisso legislativa constitucionalmente
relevante. Do mesmo modo, o decurso do tempo importante nesta verificao. Ser, contudo,
ao que parece, abusivo considerar que a inconstitucionalidade por omisso se consubstancia
numa inconstitucionalidade ratione temporis. Por outras palavras, exceptuando os casos em que
as normas constitucionais impositivas estabelecem um prazo que o legislador ter que cumprir
(apenas o fez a ttulo excepcional para aquelas normas a que alguma doutrina designa de
ordens de legislar), o mero decurso do tempo no pode ser visto per se como um critrio
aceitvel para determinar a verificao ou no verificao de uma omisso legislativa relevante
para efeitos de controlo da constitucionalidade. De certa forma, est aqui presente a ideia de
que o que se deve ter verdadeiramente em considerao so as consequncias jurdicas da
inrcia do legislador, sendo certo que a partir do momento em que a constituio entra em vigor,
o legislador dever cumprir as normas constitucionais impositivas. Ou seja, a omisso legislativa
s se tornar relevante quando a inrcia ou passividade do legislador ordinrio assumir em
concreto ou perante as circunstncias concretas que se vivem num determinado momento
histrico o significado de uma alterao ao projecto constitucional.
Na doutrina portuguesa, h quem acentue mais os resultados da inrcia do legislador e
h quem acentue mais a questo do decurso do tempo.
Gomes Canotilho constitui um exemplo do primeiro caso. Para este autor a figura da
inconstitucionalidade por omisso no se conexiona necessariamente com os prazos ou
tempos dentro dos quais deveria ter havido a interpositio legiferante necessria para tornar
exequveis os preceitos constitucionais. A relevncia constitucional da omisso dever antes
ser aferida fundamentalmente pela importncia e a indispensabilidade da medida legislativa
para dar operatividade prtica s normas constitucionais do que a fixao de eventuais limites
47 [47]
ad quem
. Posio prxima a de Vieira de Andrade, para quem a omisso legislativa
(total) facilmente detectvel, bastando confirmar a necessidade real da interveno legislativa
48 [48]
para a exequibilidade das normas constitucionais
.
Jorge Miranda, por sua vez, parece atribuir um peso mais relevante ao decurso do
tempo, sustentando que a ausncia ou insuficincia da norma legal no pode ser separada de
determinado tempo histrico; exceptuando os casos em que no texto constitucional seja prfixado um prazo de cumprimento de certo tipo de normas, a verificao da inconstitucionalidade
por omisso depender da natureza das coisas, ou seja, da natureza da norma constitucional
no exequvel por si mesma confrontada com a situao da vida que esteja a verificar-se sua

[46] Ver J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., pp. 1047-48.
[47] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1037.
[48] Cfr. J. C. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 382.

margem (inclusive a situao que, sua margem, esteja por aco o legislador ordinrio a criar).
Em seu entender, o rgo de fiscalizao tem de medir e interpretar o tempo decorrido esse
tempo que fora dado ao rgo legislativo (competente) para emanar a lei, devendo concluir-se
pela existncia de uma omisso legislativa relevante sempre que, tudo ponderado, se
reconhecer que o legislador no s podia como devia ter emitido a norma legal, diante de
determinadas circunstncias ou situaes em que se colocou ou foi colocado 49[49] .
1.2.6. Fala-se ainda, a propsito das omisses legislativas relevantes, de situaes em
que elas geram, no uma inconstitucionalidade por omisso, mas sim uma inconstitucionalidade
50 [50]
por aco
.
51 [51]

,
o caso das denominadas omisses parciais, distintas das omisses totais
havendo unanimidade na doutrina nacional no sentido de considerar que apenas as segundas
originam sempre uma inconstitucionalidade por omisso, ao invs das primeiras, que podem
gerar, consoante os casos, uma inconstitucionalidade por omisso ou uma inconstitucionalidade
por aco, por violao do princpio da igualdade.
A omisso parcial verifica-se naqueles casos em que a lei concretizadora da norma
constitucional impositiva regula uma matria mas no todos os seus aspectos; a interveno do
legislador incompleta porque excluiu ex silentio do seu mbito de aplicao um grupo de
pessoas ou situaes, sem que haja uma razo objectiva e um fundamento razovel que
52 [52]
justifiquem a disparidade de tratamento
.
O que vai determinar o tipo de inconstitucionalidade por omisso ou por aco o
saber se a actuao insuficiente ou deficiente do legislador ordinrio foi intencional ou no. Se
se confirmar que houve a inteno deliberada de contemplar certas pessoas ou certas
situaes, ento h uma violao do princpio da igualdade expressamente consagrado no
artigo 13. da CRP e presente em muitas outras disposies constitucionais. Se, pelo contrrio,
a actuao do legislador ordinrio resultar, sem mais, da incompleta ou incorrecta apreciao
das situaes de facto, mas sem que tenha havido a inteno de beneficiar apenas certas
53 [53]
pessoas ou situaes, ento teremos uma inconstitucionalidade por omisso
. Neste ltimo
caso, o silncio o objecto de controlo, no primeiro motivo de impugnao.
Esta figura da omisso parcial no concita consenso entre a doutrina. Assim, se Gomes
Canotilho afirma que o conceito jurdico-constitucional de omisso compatvel com omisses
54 [54]
legislativas parciais ou omisses relativas
, a mesma figura criticada por Rui Medeiros
que a denomina de inconstitucionalidade por aco omissiva , por entender que ela implica um

[49] Jorge Miranda, Inconstitucionalidade, cit., pp. 345-6 e, do mesmo autor, Manual, VI, cit., pp. 287-8.
[50] Vide infra ponto 3.6..
[51] Havendo quem utilize ou refira a existncia de uma diferente terminologia para identificar a mesma dicotomia.
Mais concretamente, fala-se em omisses absolutas e relativas. Na doutrina nacional, veja-se Jos Manuel Cardoso
da Costa, La justice constitutionnelle dans le cadre des pouvoirs de ltat (Rapport Gnral), in Annuaire
International de Justice Constitutionnelle, III, 1987, p. 22, e J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1035.
[52] Sobre a omisso parcial ver, entre outros, J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., pp. 1035-6; Jorge
Miranda, Manual, VI, cit., pp. 286 e ss..
[53] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1036. Ver ainda, Jorge Miranda, Manual, VI, cit., p. 288.
[54] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1035.

55 [55]

ntido enfraquecimento do princpio da igualdade


. Ainda assim, o autor considera que,
mesmo existindo uma omisso constitucional de legislar e uma discriminao inconstitucional, o
mais que se pode admitir que, nestes casos, ocorre, cumulativamente, um fenmeno de
inconstitucionalidade por aco e de inconstitucionalidade por omisso e, a ter que se optar por
algum deles, deve evitar-se o regime, praticamente incuo, da fiscalizao da
inconstitucionalidade por omisso56 [56] .
Pense-se, outrossim, naquela situao em que se verifica a abrogao pura e simples
das normas legais que davam exequibilidade s normas constitucionais dela carecidas,
originando com isso o incumprimento da Constituio. Como assinalam a generalidade dos
autores, com base, alis, no que tem sido a jurisprudncia do Tribunal Constitucional, nestes
casos o que h verdadeiramente uma situao de inconstitucionalidade por aco, em que o
57
objecto de controlo a norma abrogatria e no a situao de omisso legislativa que ela gera
[57]
.
1.2.7. Finalmente, cumpre ainda referir um ltimo problema relacionado com as
omisses legislativas, que o de saber se elas ainda devero ser consideradas
constitucionalmente relevantes naqueles casos em que o pedido de fiscalizao foi feito num
momento em que o processo de criao do acto legislativo j est em marcha.
Esta questo j se colocou na prtica quando, por exemplo, foi pedida a fiscalizao da
inconstitucionalidade por omisso por falta de regulao legal do referendo local
58 [58]
. Quanto a ela, parece haver consenso entre a doutrina no
constitucionalmente previsto
sentido de que no basta a apresentao de um mero projecto ou proposta de lei e, muito
menos, a manifestao de meras declaraes de inteno, para que se possa aceitar que a
omisso legislativa no merece j um juzo negativo por parte do Tribunal Constitucional. Isso
mesmo decorre, com mais ou menos variaes, das palavras de eminentes constitucionalistas.
Para Jorge Miranda, se o projecto ou proposta de lei ainda no esto aprovados, haver
omisso legislativa relevante, uma vez que s conferem exequibilidade a normas
constitucionais medidas legislativas actuais e no futuras ou potenciais. J no se justificar
qualquer juzo de inconstitucionalidade por omisso se o processo j est concludo no rgo
59 [59]
legislativo competente e se dele j no depende a edio da norma
.
Gomes Canotilho e Vital Moreira entendem que para cessar a situao de omisso
inconstitucional do legislador preciso que haja lei, no podendo bastar a existncia de
intenes ou processos legislativos. Admite-se que o Tribunal aguarde algum tempo razovel
para se pronunciar no caso de estar pendente uma iniciativa legislativa. Mas quando se
pronuncia o Tribunal Constitucional no pode dar por cessada a omisso pelo facto de haver tal

[55] Cfr. Rui Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade. Os autores, os contedos e os efeitos da deciso da
inconstitucionalidade da lei, Lisboa, 1999, p. 513.
[56] Rui Medeiros, ob. cit., p. 520.
[57] Ver L. Nunes de Almeida, El Tribunal, cit., p. 867, e, do mesmo autor, Le Tribunal, cit., pp. 202-3; J. M.
Cardoso da Costa, La justice, cit., p. 23; J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 1050; Jorge Miranda,
Manual, VI, cit., p. 289, e, do mesmo autor, Manual, II, cit., pp. 254-5; J.C. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 382, nota
30; J. Pereira da Silva, ob. cit., pp. 17-8.
[58] Vejam-se, a este propsito, os pontos 3.5. e 4.2..
[59] Jorge Miranda, Manual, VI, cit., p. 290.

iniciativa legislativa. A omisso s cessa com a existncia da lei que d exequibilidade norma
60 [60]
constitucional
.
Bacelar Gouveia, aceitando tambm ele que a aprovao na generalidade de projectos
de lei, tal como a iniciativa legislativa, nenhumas garantias oferece de que a lei seja
efectivamente emitida, vai, no entanto, mais longe, lembrando que o problema no se confina
Assembleia da Repblica. Com efeito, aps a aprovao parlamentar das leis h ainda que
contar com a interveno do Presidente da Repblica e do governo, que podem obstar,
respectivamente atravs do veto e da recusa de referenda ministerial, concluso do
procedimento legislativo. Conclui o autor que no seria totalmente descabido formular outro
entendimento da locuo rgo legislativo competente constante do artigo 283., n. 2, da
Constituio, () no sentido de abranger igualmente estes dois rgos, por serem
61 [61]
intervenientes no processo legislativo
.
1.3. A caracterizao das instncias de justia constitucional enquanto
legislador negativo ou enquanto legislador positivo
1.3.1. Antes de se abordar esta especfica questo, conveniente prestar um
esclarecimento prvio.
No pode deixar de se aludir ao facto de que a figura da inconstitucionalidade por
omisso consagrada na nossa Constituio sofreu j algumas alteraes por fora da reviso
constitucional de 1982. Com efeito, em virtude da primeira reviso constitucional, o rgo
controlador deixou de ser o Conselho da Revoluo e passou a ser o Tribunal Constitucional
(cuja criao imediata resultava de uma ordem de legislar inserida nesta mesma reviso), e a
sano prevista para os casos em que se verifica uma omisso legislativa constitucionalmente
relevante passou a materializar-se num simples aviso ou advertncia ao legislador, doravante
deixando de existir a possibilidade de o rgo encarregado do controlo poder sugerir as
correces necessrias (ou fornecer instrues) para a ulterior interveno do legislador
ordinrio. O Conselho da Revoluo podia formular recomendaes nos termos dos artigos
62 [62]
146. e 279. da CRP
. A consagrao constitucional destas sentenas de recomendao
leva consigo a ideia de que a sanao da omisso legislativa inconstitucional implica uma
63 [63]
actividade do legislador ordinrio
. No se deve entender, porm, que, como assinala Jorge
[60] Cfr. J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., pp. 1048-9;
[61] Ver Jorge Bacelar Gouveia, Anotao ao Acrdo n 36/90 do Tribunal Constitucional, in O Direito, Ano 122, II
(Abril-Junho), 1990, p. 423.
[62] O artigo 146 (Competncia como garante do cumprimento da Constituio), entretanto revogado, dispunha o
seguinte: Na qualidade de garante do cumprimento da Constituio, compete ao Conselho da Revoluo:
a) ()
b) Velar pela emisso das medidas necessrias ao cumprimento das normas constitucionais, podendo para o efeito
formular recomendaes;
c) ().
Por sua vez, o artigo 279 (Inconstitucionalidade por omisso) dispunha nos seguintes termos: Quando a
Constituio no estiver a ser cumprida por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as
normas constitucionais, o Conselho da Revoluo poder recomendar aos rgos legislativos competentes que as
emitam em tempo razovel.
[63] Sobre o papel do Conselho da Revoluo enquanto rgo de controlo da constitucionalidade por omisso, ver
Armindo Ribeiro Mendes, El Consejo de la Revolucin y la Comisin Constitucional. El control de la

Miranda, o Conselho da Revoluo pudesse fazer leis sob a forma de recomendaes que o
mesmo seria indicar as normas legislativas adequadas finalidade de tornar exequveis as
normas constitucionais. Do mesmo modo, as recomendaes no podem consubstanciar
qualquer espcie de iniciativa legislativa e nem equivaler a qualquer espcie de solicitao de
prioridade na fixao da ordem do dia. Como conclui, velar pela emisso das medidas
legislativas necessrias aos cumprimento das normas constitucionais () tarefa
64 [64]
completamente distinta da de sugerir quais devam ser essas medidas
.
1.3.2. Prestado este esclarecimento prvio, pode dizer-se que, independentemente de
se discutir se o controlo da inconstitucionalidade por omisso visa a conduta omissiva do
legislador (viso mais poltica) ou as consequncias jurdicas a que o silncio do legislador
65 [65]
,
conduziu (viso normativa) questo que no resulta muito debatida na doutrina nacional
a concepo dominante em Portugal acerca da misso do Tribunal Constitucional a de que ele
exerce uma funo de controlo de carcter essencialmente negativo, no se podendo substituir
66 [66]
ao legislador ordinrio ou vincul-lo na sua actuao
.
1.3.3. A ideia de que, no controlo concentrado abstracto, o rgo de justia
constitucional funciona como um legislador negativo ou tem uma funo legislativa negativa
ideia de origem kelseniana significa que ele tem uma funo de cassao, limitando-se a
expulsar ou eliminar da ordem jurdica as normas que esto em desconformidade com a
67 [67]
Constituio
.
Transpondo esta ideia para o instituto da inconstitucionalidade por omisso, dir-se- que
o Tribunal Constitucional no pode substituir-se ao legislador, criando a norma ou normas em
falta, ou mesmo, to s, instando o legislador a actuar, indicando o timing e o contedo da
68 [68]
69 [69]
criao da(s) mesma(s)
. Ele um contralegislador e no outro legislador
. Do texto da
constitucionalidad de las leyes (1976-1983), in Revista de Estudios Politicos, n 60-61, Abril-Setembro, 1988, pp.
844 e 848 (este autor informa que o Conselho da Revoluo usou parcimoniosamente a sua faculdade de formular
recomendaes, apenas o tendo feito duas vezes durante a vigncia do texto constitucional originrio: uma para
recomendar Assembleia da Repblica que emitisse as medidas legislativas necessrias para tornar exequvel a
norma constitucional que proibia as organizaes de ideologia fascista, e a outra para recomendar ao governo que
adoptasse as medidas legislativas necessrias relativas ao trabalho domstico. Mais informa o autor que houve mais
trs iniciativas de fiscalizao que, todavia, no deram lugar a recomendaes. Ver ainda J.J. Gomes Canotilho/Vital
Moreira, ob. cit., p. 1049, e Jos Manuel Cardoso da Costa, El Tribunal Constitucional portugus: origen histrico,
in Revista de Estudios Politicos, n 60-61, Abril-Setembro, 1988, p. 837.
[64] Jorge Miranda, Inconstitucionalidade, cit., pp. 351-2. Ver ainda, do mesmo autor, Manual, VI, cit., p. 280.
[65] Mas no totalmente esquecida. Assim, Pereira da Silva (ob. cit., p. 13) sustenta que o objectivo do apuramento
da desconformidade constitucional pressuposta na omisso legislativa no a conduta omissiva em si mesma, mas
a situao objectivamente registada na ordem jurdica em consequncia dessa conduta o sentido normativo
implcito que se deduz do silncio e que atenta contra a Constituio.
[66] Ver L. Nunes de Almeida, El Tribunal, cit., p. 876; Rui Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade. Os
autores, os contedos e os efeitos da deciso da inconstitucionalidade da lei, Lisboa, 1999, pp. 494-5 e 514; J.J.
Gomes Canotilho, A concretizao da constituio pelo legislador e pelo Tribunal Constitucional, in Nos dez anos
da Constituio, Lisboa, 1986, p. 353; J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., pp. 1048-9; Jorge Miranda,
Inconstitucionalidade, cit., pp. 346 e 351 e, do mesmo autor, Manual, VI, cit., p. 283; Vital Moreira, Princpio da
maioria e princpio da constitucionalidade: legitimidade e limites da justia constitucional, in Legitimidade e
legitimao da Justia Constitucional (Colquio no 10 Aniversrio do Tribunal Constitucional Lisboa, 28 e 29 de
Maio de 1993), Coimbra, 1995, pp. 195 e 197; Jos Manuel Cardoso da Costa, Algumas reflexes em torno da
justia constitucional, in Perspectivas do Direito no incio do sculo XXI (Studia Iuridica Colloquia, n 3), Coimbra,
p. 121; J. C. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 384.
[67] Cfr. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 891.
[68] Neste preciso sentido, Nunes de Almeida, El Tribunal, cit, p. 875.

nossa Constituio resulta bem claro que existe uma preferncia do legislador como rgo
70 [70]
concretizador ou executor da Constituio, do seu projecto
.
O controlo da inrcia ou inactividade do legislador ordinrio no pode implicar uma
efectiva coaco sobre o mesmo. E isto porque, como se viu, o que est em causa neste tipo de
controlo no impor a vontade do rgo que controla sobre a do rgo controlado, antes o que
se pretende reafirmar a supremacia da Constituio.
A ideia, sufragada pela doutrina nacional, de que o Tribunal Constitucional actua como
um legislador negativo corresponde a uma concepo tradicional acerca das funes deste
rgo de justia constitucional.
Mais recentemente, alguns sectores da doutrina estrangeira, apoiando-se, alis, numa
jurisprudncia cada vez mais criativa, tm defendido que a jurisdio constitucional deve possuir
tambm uma funo integradora ou concretizadora, actuando como um verdadeiro legislador
(legislador positivo ou activo). A doutrina nacional no parece rever-se neste filo doutrinal.
1.3.4. Em termos de efeitos, a doutrina tem qualificado as decises proferidas pelo
Tribunal Constitucional em sede de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso como
sentenas de mera verificao ou de reconhecimento71 [71] 72[72] , possuidoras de uma eficcia
73 [73]
meramente declarativa
. Este tipo de sentenas no se confunde com as sentenas
74 [74]
apelativas ou de delegao
, uma vez que o seu objectivo o de dar conhecimento ao
rgo legislativo competente do incumprimento do seu dever especfico de legislar,
constitucionalmente fixado. Sem pr em causa esta assero, Gomes Canotilho considera que a
funo do tipo de controlo da constitucionalidade em anlise a de assegurar uma forma de
publicidade crtica e formalizada contra os incumprimentos da Constituio.
Ainda no que respeita aos efeitos da deciso de inconstitucionalidade por omisso,
alguns autores sustentam que ela no possui nenhuma eficcia jurdica directa ou que est
75 [75]
desprovida de qualquer efeito vinculante
. Como compreender estas afirmaes?
Fundamentalmente, no sentido de que a deciso proferida pelo Tribunal Constitucional nesta
sede no s no elimina (ou anula) a inconstitucionalidade (esta s deixar de existir quando se
verificar a interpositio do legislador) como, igualmente, tem efeitos negativos e no de

[69] Vital Moreira, ob. cit., p. 196.


[70] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., pp. 1310-11, e Jorge Miranda, Inconstitucionalidade, cit., p.
336. Perfilha ainda esta ideia Rui Medeiros, ob. cit., p. 497.
[71] Nunes de Almeida fala em decises de mero reconhecimento ou meramente verificativas (El Tribunal, cit, pp.
875 e 882); Vital Moreira, ob. cit., p. 197 (refere que as decises de inconstitucionalidade por omisso so de mero
reconhecimento da inconstitucionalidade).
[72] J. M. Cardoso da Costa, Algumas reflexes, cit., p. 123 e, do mesmo autor, A jurisdio constitucional em
Portugal, cit., p. 62.
[73] Salientam a eficcia meramente declarativa das decises proferidas em sede de fiscalizao da
inconstitucionalidade por omisso, entre outros, Nunes de Almeida, El Tribunal, cit, p. 875.
[74] Assim o entende Nunes de Almeida, El Tribunal, cit, p. 876.
[75] J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., pp. 1049, Vital Moreira, ob. cit., p. 197, e Nunes de Almeida, El
Tribunal, cit, p. 882 e, do mesmo autor, Le Tribunal, cit., p. 213.

conformao normativa
em falta.

76 [76]

e, por fim, no obriga o legislador a adoptar as medidas legislativas

1.3.5. Apesar do que acabou de ser dito sobre a eficcia das sentenas de mera
verificao ou reconhecimento, oportuno fazer algumas aclaraes.
Antes de mais, elas no so de modo algum incuas, existindo sempre um juzo mnimo
77 [77]
sobre a oportunidade poltica da aprovao do acto devido
.
Para alm disso, no se pode sustentar que, tendo o Tribunal Constitucional verificado a
existncia de uma omisso legislativa relevante, o legislador ordinrio no fique vinculado a
legislar. Sucede que, como conclui Nunes de Almeida, essa vinculao deriva do prprio texto
constitucional e no da deciso do Tribunal, a qual no desencadeia, por si prpria, um
78 [78]
processo legislativo
. Uma posio em tudo idntica adoptada por Jorge Miranda, que
afirma que a verificao de uma omisso constitucionalmente relevante to-pouco cria qualquer
obrigao jurdica para o rgo legislativo, apenas declara uma obrigao preexistente.
Finalmente, ao dar conhecimento ao rgo competente da verificao de uma omisso
constitucionalmente relevante, o Tribunal Constitucional no estar a praticar um acto de mera
cortesia ou simplesmente a transmitir a sua deciso. Com efeito, a sua actuao dever ser
vista como uma forma intencionada de sublinhar perante o rgo competente a ilicitude da
79 [79]
omisso inconstitucional em que est incurso e o seu dever constitucional de lhe pr cobro
1.3.6. Em suma, se houvesse que caracterizar a actividade do Tribunal Constitucional
portugus como activismo, moderao ou minimalismo, a doutrina nacional optaria pela ideia de
actuao minimalista, associada a uma concepo negativa das respectivas funes no que
toca a esta sua competncia fiscalizadora em sede de controlo da inconstitucionalidade.
Parafraseando Gomes Canotilho e Vital Moreira, a funo de controlo do TC essencialmente
negativa, sendo a sua vocao no a de definir aquilo que (ou seria) conforme Constituio
80 [80]
mas sim o que no conforme com ela
. Indo um pouco mais longe, Vital Moreira defende
a rejeio, em via de princpio, das concepes de activismo ou de criatividade do juiz
constitucional, as quais tm fundamentado em larga medida a prtica das chamadas sentenas
manipulativas ou construtivas. Porque, como adverte, a o juiz constitucional assume
inequivocamente a veste do legislador e, em vez de se limitar a declarar a inconstitucionalidade
das normas que o legislador emitiu, permite-se criar ele mesmo normas em substituio do
legislador, ou imputar deliberadamente ao legislador normas diferentes das que este
81 [81]
efectivamente emitiu
.

[76] Vital Moreira, ob. cit., p. 198.


[77] J. M. Cardoso da Costa, A jurisdio constitucional em Portugal, cit., p. 62.
[78] Cfr. Nunes de Almeida, El Tribunal, cit., p. 882 e, do mesmo autor, Le Tribunal, cit., p. 209.
[79] J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., pp. 1049.
[80] Cfr. J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 1049.
[81] Vital Moreira, ob. cit., pp. 197-8.

2. Os termos do controlo da inconstitucionalidade por omisso na Constituio,


na jurisprudncia constitucional e na lei
2.1. O lugar da Constituio na ordem jurdica portuguesa
Dispe o n. 3 do artigo 3. da CRP que a validade das leis e dos demais actos do
Estado, das regies autnomas, do poder local e de quaisquer outras entidades pblicas
depende da sua conformidade com a Constituio. Trata-se, em suma, da consagrao do
princpio da constitucionalidade, de que decorre a atribuio Constituio do carcter de Lei
Fundamental do pas e a consequente afirmao da sua supremacia sobre todos os demais
actos do Estado. Assim, no sistema legal portugus, a Constituio ocupa o lugar cimeiro na
82 [82]
83
hierarquia das fontes
, com a qual todos os demais actos do Estado se ho-de conformar
[83]
84 [84]
sob pena de invalidade. A doutrina portuguesa
tem ainda evidenciado, para o que agora
importa especialmente considerar, que no obstante aquele artigo 3. se referir apenas a actos
do Estado, o princpio da constitucionalidade que dele decorre vale igualmente para as omisses
inconstitucionais; quer dizer, para os casos em que omitido um acto legislativo que exigido
pela Constituio.
Sobre o conceito de Constituio adoptado e desenvolvido pelo Tribunal Constitucional
deve sublinhar-se, neste contexto, que para alm da Constituio formal, entendida como
complexo de normas formalmente qualificadas como constitucionais, tem a jurisprudncia
constitucional feito referncia chamada Constituio material, entendida como um direito
constitucional no escrito que, embora tenha na Constituio formal os seus fundamentos e
85 [85]
limites, a completa e desenvolve
.
O Tribunal tem tambm frequentemente reconhecido a existncia de princpios
constitucionais implcitos, como, por exemplo, o princpio da culpa ou o princpio da proteco
da confiana, nsitos no princpio do Estado de direito democrtico expressamente consagrado
no artigo 2. da Constituio.

[82] Controvertida na doutrina portuguesa tem sido apenas a questo da sua relao com o direito da Unio
Europeia. Sobre o tema dispe hoje expressamente o artigo 8, n 4, introduzido pela Lei Constitucional n 1/2004
(6 reviso constitucional), nos termos do qual: As disposies dos tratados que regem a Unio Europeia e as
normas emanadas das suas instituies, no exerccio das respectivas competncias, so aplicveis na ordem
interna, nos termos definidos pelo direito da Unio, com respeito pelos princpios fundamentais do Estado de direito
democrtico. Trata-se, porm, de questo sobre a qual o Tribunal Constitucional nunca foi (antes ou depois da
introduo na Constituio do preceito supra referido) expressamente chamado a pronunciar-se.
[83] No apenas no sentido de que no podem, pelo seu contedo, contrariar princpios ou preceitos constitucionais,
mas tambm no sentido de que ho-de ser praticados por quem, nos termos da Constituio, possui competncia
para o efeito e ho-de observar a forma e seguir o processo constitucionalmente previstos.
[84] Assim, nomeadamente, Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 217
[85] Nas palavras de Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1013-1014 entende-se por Constituio
material o conjunto de fins e valores constitutivos do princpio efectivo da unidade e permanncia de um
ordenamento jurdico (dimenso objectiva), e o conjunto de foras polticas e sociais (dimenso subjectiva) que
exprimem esses fins ou valores, assegurando a estes a respectiva prossecuo e concretizao, algumas vezes
para alm da prpria constituio escrita. Por sua vez Jorge Miranda (Manual, cit., p. 29) define-a como o acervo de
princpios fundamentais estruturantes e caracterizantes de cada Constituio em sentido material positivo; a
manifestao directa e imediata de uma ideia de Direito que se impe numa dada colectividade (seja pelo
consentimento, seja pela adeso passiva); a resultante primria do exerccio do poder constituinte material; e, em
democracia, a expresso mxima da vontade popular livremente formada.

O Tribunal Constitucional j tem admitido, na sequncia do que tambm vem sendo o


entendimento da doutrina portuguesa mais representativa, que a Constituio no regula tudo
quanto dela deveria ser objecto e, nesse sentido, que no se trata de uma lei sem lacunas. A
concretizao mais desenvolvida do conceito de lacuna constitucional tem sido, porm, mais
desenvolvido pela doutrina do que pela jurisprudncia constitucional. Segundo Gomes
86 [86]
Canotilho
uma lacuna normativo-constitucional s existe quando se verifica uma
incompletude contrria ao plano de ordenao constitucional. Dito por outras palavras: a
lacuna constitucional autnoma surge quando se constata a ausncia, no texto normativoconstitucional, de uma disciplina jurdica, mas esta pode deduzir-se a partir do plano regulativo
87 [87]
da constituio e da teleologia da regulamentao constitucional. Tambm Jorge Miranda
88 [88]
admite sem reservas e aponta vrios exemplos de lacunas na Constituio
, que define
como situaes constitucionalmente relevantes no previstas.
2.2. A expressa consagrao constitucional da competncia do Tribunal
Constitucional para investigar e apreciar a inconstitucionalidade por omisso
Referem os artigos 277. a 281. da CRP que o objecto do pedido de apreciao da
constitucionalidade ou legalidade (no caso de fiscalizao abstracta) ou o objecto do recurso de
constitucionalidade ou legalidade (no caso de fiscalizao concreta) constitudo,
necessariamente, por normas jurdicas. Inconstitucionais so, nos termos do disposto no artigo
277. da Constituio, as normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela
consignados. Dessa forma, os preceitos supra referidos delimitam a competncia do Tribunal
Constitucional, em matria de fiscalizao da constitucionalidade, em funo do conceito de
norma, entendida na jurisprudncia constitucional como quaisquer actos do poder pblico que
contenham uma regra de conduta para os particulares ou para a administrao, um critrio
de deciso para esta ltima ou para o juiz ou, em geral um padro de valorao de
89 [89]
.
comportamento
A Constituio estabelece efectivamente, no seu artigo 283., n. 1, que a requerimento
do Presidente da Repblica, do Provedor de Justia ou, com fundamento em violao de direitos
das regies autnomas, dos presidentes das Assembleias Legislativas das regies autnomas,
o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o no cumprimento da Constituio por omisso das
medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais.
A Constituio no estabelece nenhum processo especial para a investigao e
averiguao da inconstitucionalidade por omisso das medidas legislativas necessrias para
tornar exequveis as normas constitucionais, cabendo essa tarefa, em termos que veremos

[86] Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., pp. 1107-8.


[87] Jorge Miranda, Manual, cit., pp. 299-303.
[88] Ob. cit., pp. 302-303.
[89] Assim, e independentemente do seu carcter geral e abstracto, cabem dentro do conceito de norma, tal como
este vem sendo concretizado pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional, no apenas os actos legislativos (leis,
decretos-lei e decretos legislativos regionais), mas quaisquer outros actos normativos do poder pblico, tais como
regulamentos, provindos do Estado, de institutos pblicos, de associaes pblicas ou de entes pblicos territoriais
distintos do Estado, como sejam as regies autnomas ou as autarquias locais, desde que, como se refere no texto,
contenham uma regra de conduta para os particulares ou para a administrao, um critrio de deciso para esta
ltima ou para o juiz ou, em geral, um padro de valorao de comportamento. Fora do conceito de norma ficam,
para este efeito, os actos polticos, os actos administrativos, as decises judiciais e os actos jurdico-privados, tais
como os negcios jurdicos.

melhor mais frente, Lei sobre a Organizao, Funcionamento e Processo do Tribunal


Constitucional.
2.3. A jurisprudncia constitucional relativa competncia do
Constitucional para investigar e apreciar a inconstitucionalidade por omisso

Tribunal

90 [90]

Da Constituio, designadamente do seu artigo 221.


, decorre efectivamente que
ao Tribunal Constitucional que cabe a ltima palavra em matrias de natureza jurdicoconstitucional, sendo, nesse sentido, adequada a referncia ao Tribunal Constitucional como o
91 [91]
intrprete oficial da Constituio
.
O Tribunal Constitucional tem efectivamente procurado concretizar com algum detalhe
os poderes que, de acordo com a Constituio, lhe esto cometidos em matria de investigao
92 [92]
e apreciao da inconstitucionalidade por omisso de legislar. Assim, em vrios acrdos
,
tem o Tribunal afirmado que uma inconstitucionalidade por omisso s verificvel quando
existir em concreto uma especfica incumbncia dirigida pela Constituio ao legislador e que
este se abstenha de a satisfazer.
Nesse sentido tem o Tribunal sempre repetido que: () a interveno do legislador no
se reconduz aqui ao dever que impende sobre o rgo ou rgos de soberania para tanto
competentes de acudir s necessidades gerais de legislao que se faam sentir na
comunidade jurdica (isto , no se reconduz ao dever geral de legislar), mas antes algo que
deriva de uma especfica e concreta incumbncia ou encargo constitucional
(Verfassungsauftrag). Por outro lado, trata-se de uma incumbncia ou imposio no s
claramente definida quanto ao seu sentido e alcance, sem deixar ao legislador qualquer margem
de liberdade quanto sua prpria deciso de intervir (isto , quanto ao an da legislao) em
tais termos que bem se pode falar, na hiptese, de uma verdadeira ordem de legislar -, como
o seu cumprimento fica satisfeito logo que por uma vez emitidas (assim pode dizer-se) as
correspondentes normas ()93 [93] .
94 [94]

No mesmo sentido pode ler-se no Acrdo n. 424/2001


: () data do pedido,
estavam reunidas as circunstncias tpicas de uma omisso legislativa (mesmo acolhendo uma
viso restritiva do conceito), pois se configurava uma muito concreta e especfica incumbncia
cometida pela Constituio ao legislador, perfeitamente definida no seu sentido e alcance, sem

[90] Nos termos do qual compete especificamente ao Tribunal Constitucional a funo de administrar a justia em
matrias de natureza jurdico-constitucional.
[91] Convir aqui recordar que o sistema portugus de fiscalizao concreta da constitucionalidade tem sido
frequentemente designado como um sistema misto, que assenta num esquema de repartio de competncias
entre as diferentes instncias e o Tribunal Constitucional. No , por um lado, um sistema, como o austraco ou o
alemo, onde, existindo tambm um Tribunal Constitucional, as instncias no tm competncia para se pronunciar
sobre questes de constitucionalidade. Mas tambm no , por outro lado, um sistema de judicial review, na medida
em que as decises dos tribunais da causa so recorrveis para um tribunal constitucional especfico, exterior
jurisdio ordinria.
[92] Cf. mais recentemente, o Acrdo n 474/2002, j disponvel por via electrnica em
www.tribunalconstitucional.pt, que refere a anterior jurisprudncia do Tribunal Constitucional - e, j antes, da prpria
Comisso Constitucional - nesta matria.
[93] Assim, designadamente, para alm do j citado Acrdo n 474/2002, tambm o Acrdo n 276/89.
[94] Igualmente disponvel no endereo electrnico supra citado.

deixar qualquer margem de liberdade quanto sua deciso de intervir ou no, mostrando-se
cumprido o desiderato constitucional logo que emitidas as correspondentes normas.

Tambm na doutrina portuguesa mais frequentemente referenciada pelo


Tribunal praticamente unnime o entendimento de que o objectivo do artigo
283. da Constituio, ao consagrar o instituto da fiscalizao da
inconstitucionalidade por omisso, no consiste em pretender que se proceda a
uma apreciao dos resultados globais da aplicao da Constituio, mas
apenas a uma apreciao de uma concreta e especfica situao de violao
dela, necessariamente demarcada a partir de uma norma suficientemente
densificada, a que o legislador ordinrio no confere exequibilidade.
95 [95]

Assim, Gomes Canotilho


assinala que o conceito jurdico-constitucional de omisso
no se identifica com o conceito naturalstico, pelo que no se trata apenas de um simples
negativo no fazer do legislador; trata-se de este no fazer aquilo a que de forma concreta e
explcita estava constitucionalmente obrigado. Ou seja, omisso legislativa, jurdicoconstitucionalmente relevante, existe quando o legislador no cumpre ou cumpre
incompletamente o dever constitucional de emanar normas destinadas a actuar as imposies
constitucionais permanentes e concretas.
96 [96]

Tambm Jorge Miranda


se escuda, quanto a este preciso ponto, na jurisprudncia
do Tribunal Constitucional, fixada no Acrdo n. 276/89 j referido, acrescentando que a
inconstitucionalidade por omisso tal como a inconstitucionalidade por aco no se afere
em face do sistema constitucional em bloco. aferida em face de uma norma cuja no
exequibilidade frustra o cumprimento da Constituio. A violao especifica-se olhando a uma
norma violada, e no ao conjunto de disposies e princpios. Se assim no fosse, o juzo de
inconstitucionalidade seria indefinido, fluido e dominado por consideraes extrajurdicas e o
rgo de garantia poderia ficar remetido ao arbtrio ou paralisia.

97 [97]

Finalmente, Vieira de Andrade


refere, a propsito da inconstitucionalidade por
omisso: [] Dos diversos requisitos de verificao deste tipo de inconstitucionalidade,
interessa-nos acentuar agora que tem de tratar-se do incumprimento de uma certa e
determinada norma e no do conjunto de determinaes e de princpios constitucionais.
Adoptando uma formulao mais elaborada, dominante na jurisprudncia e doutrina alems, h
omisso legislativa sempre que o legislador no cumpre, ou cumpre insuficientemente, o dever
constitucional de concretizar imposies constitucionais concretas. Julgamos que s h
inconstitucionalidade por omisso e, portanto, censura jurdico-constitucional ao legislador na
medida exacta em que o dever de legislar seja materialmente determinado ou determinvel. A
possibilidade de verificao da inconstitucionalidade depende, pois, do grau de densidade da
norma impositiva e, consequentemente, do grau de vinculao do legislador em face da
Constituio []

[95] Gomes Canotilho, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, Coimbra Editora, 1982, 332 e segs. e 481
e segs.
[96] Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, Coimbra Editora, 2001, 284 e segs.
[97] Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, pp 380 e
segs.).

Como se concluiu no Acrdo n. 474/2002, do que se acaba de dizer decorre, em


suma, que a disposio constitucional em que se funda a invocao da inconstitucionalidade
por omisso tem que ser suficientemente precisa e concreta para que o Tribunal possa
determinar, com segurana, quais as medidas jurdicas necessrias para lhe conferir
exequibilidade, sem ter de se pronunciar sobre opes polticas eventualmente diversas. Assim,
quando as possibilidades deixadas pela Constituio ao legislador ordinrio so praticamente
ilimitadas, o Tribunal no pode determinar, por critrios estritamente jurdicos, o incumprimento
do dever de legislar. E, consequentemente, como a verificao jurisdicional da
inconstitucionalidade por omisso no pode assentar num juzo poltico, ela torna-se invivel.
Resumir-se-, pois, este ponto dizendo que a verificao da inconstitucionalidade por omisso
supe a existncia de uma concreta e especfica situao de violao da Constituio,
demarcada a partir de uma norma suficientemente densificada, a que o legislador ordinrio no
conferiu atempadamente exequibilidade.
O Tribunal Constitucional no elaborou doutrina acerca das consequncias da
verificao da existncia de uma situao de no cumprimento da Constituio por omisso das
medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais, limitando-se,
nos contados casos em que considerou verificada uma situao de inconstitucionalidade por
omisso, a, em cumprimento do artigo 283., n. 2, da Constituio, dar disso conhecimento ao
rgo legislativo competente.
2.4. A concretizao, na Lei do Tribunal Constitucional, da competncia do
Tribunal Constitucional para investigar e apreciar a inconstitucionalidade por omisso
Os poderes do Tribunal Constitucional para investigar e apreciar a inconstitucionalidade
das omisses legislativas so essencialmente definidos pelo artigo 283., n. 1, da Constituio,
preceito a que j nos referimos e, nos termos do qual, a requerimento de alguma das entidades
a indicadas, compete ao Tribunal Constitucional apreciar e verificar o no cumprimento da
Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as
normas constitucionais.
Na sequncia desta previso constitucional estabelece-se depois na LTC um processo
destinado apreciao e verificao daquela forma de inconstitucionalidade. No artigo 67. da
referida Lei estipula-se que ao processo de apreciao do no cumprimento da Constituio por
omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais
aplicvel, salvo quanto aos efeitos, o regime previsto nos artigos 62. a 65. para os processos
de fiscalizao abstracta sucessiva. Em sntese, a se refere que o pedido de apreciao da
inconstitucionalidade pode ser apresentado a todo o tempo (artigo 62., n. 1), autuado pela
secretaria em 5 dias e apresentado de seguida ao presidente do Tribunal Constitucional que tem
10 dias para decidir da sua admissibilidade (artigo 62., n. 1). Admitido o pedido e junta a
resposta do rgo a quem caberia emitir a norma, ou decorrido o prazo fixado para o efeito sem
que tenha havido resposta, entregue uma cpia dos autos a cada um dos juzes,
acompanhada de um memorando onde so formuladas pelo presidente do Tribunal as questes
prvias e de fundo a que o Tribunal dever responder bem como de quaisquer elementos
documentais reputados de interesse (artigo 63., n. 1). Decorridos 15 dias, pelo menos, sobre a
entrega do memorando, o mesmo submetido a debate e, fixada a orientao do Tribunal sobre
as questes a resolver, o processo distribudo a um relator designado por sorteio ou, se o
Tribunal assim o entender, pelo presidente (artigo 63., n. 2). Concluso o processo ao relator
por este elaborado, no prazo de 40 dias, um projecto de acrdo de harmonia com a orientao
do Tribunal (artigo 65., n. 1). Esse projecto posteriormente distribudo a todos os juzes e o
processo concluso ao presidente para inscrio em tabela na sesso do Tribunal que se realize
decorridos 15 dias, pelo menos, sobre a distribuio das cpias (artigo 65., n. 1).

Sobre as consequncias da deciso que vier a ser proferida pelo Tribunal


Constitucional, limita-se o artigo 68. a dispor que a deciso em que o Tribunal Constitucional
verifique a existncia de inconstitucionalidade por omisso tem o efeito previsto no n. 2 do
artigo 283. da Constituio, que se limita a estabelecer que quando o Tribunal Constitucional
verificar a existncia de inconstitucionalidade por omisso dar disso conhecimento ao rgo
legislativo competente. Nem a LTC nem qualquer outro diploma, designadamente o Regimento
da Assembleia da Repblica, se referem expressamente a quem ou ao modo como deve ser
removida a omisso legislativa, como infra se ver mais desenvolvidamente no ponto 5.
3. A omisso legislativa inconstitucional enquanto objecto de apreciao pelo
Tribunal Constitucional
3.1. Formulao do pedido ao Tribunal Constitucional
No sistema portugus, existe para a fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso
um processo especial, que compreende uma regra quanto legitimidade activa. Podem requerer
ao Tribunal Constitucional a apreciao e verificao do no cumprimento da Constituio por
omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais
apenas o Presidente da Repblica, o Provedor de Justia ou, com fundamento em violao de
direitos das regies autnomas, os presidentes das Assembleias Legislativas das regies
autnomas dos Aores e da Madeira (artigo 283., n. 1, da CRP).
A legitimidade para apresentar requerimentos ou recursos ao Tribunal Constitucional
portugus depende do tipo de processo em causa. Ora, importa antes de mais assinalar que a
competncia deste Tribunal no se limita apreciao da inconstitucionalidade e da ilegalidade.
Esto-lhe tambm atribudas, entre outras, competncias relativas a processos eleitorais, a
referendos nacionais, regionais e locais, a declaraes de patrimnio e rendimentos bem como
de incompatibilidades e impedimentos dos titulares de cargos polticos.
Restringindo a anlise fiscalizao da inconstitucionalidade de normas, importa
distinguir, para demonstrar a especialidade da legitimidade activa para requerer ao Tribunal
Constitucional a verificao da inconstitucionalidade por omisso, entre, de um lado, os
processos de fiscalizao concreta e, de outro, os processos de fiscalizao abstracta da
constitucionalidade artigos 277. a 283. da Constituio; artigos 51. a 85. da LTC.
Os primeiros iniciam-se pela interposio para o Tribunal Constitucional de recursos de
decises proferidas em processos que correm termos nos tribunais da jurisdio comum (cvel,
criminal, administrativa), podendo interpor recurso para o Tribunal Constitucional aqueles que,
latu sensu, so sujeitos processuais nestes processos (assim, v.g., o autor e o ru, o arguido, o
Ministrio Pblico).
Face sistematizao da LTC, os processos de fiscalizao abstracta da
constitucionalidade subdividem-se nas seguintes categorias: processos de fiscalizao
preventiva, processos de fiscalizao sucessiva e processos de fiscalizao da
inconstitucionalidade por omisso.
Tm legitimidade para requerer ao Tribunal Constitucional a apreciao preventiva da
constitucionalidade de normas o Presidente da Repblica, o Primeiro-Ministro, um quinto dos
Deputados Assembleia da Repblica e os Representantes da Repblica nas regies
autnomas dos Aores e Madeira (artigo 278. da Constituio). A legitimidade de cada uma
destas entidades depende do tipo de acto normativo em causa (por exemplo, a dos
Representantes da Repblica est limitada s normas constantes de decreto legislativo
regional).

Podem dar incio a processos de fiscalizao sucessiva da inconstitucionalidade o


Presidente da Repblica, o Presidente da Assembleia da Repblica, o Primeiro-Ministro, o
Provedor de Justia, o Procurador-Geral da Repblica e um dcimo dos Deputados
Assembleia da Repblica. Quando o pedido de declarao de inconstitucionalidade se fundar
em violao dos direitos das regies autnomas, tm legitimidade activa os Representantes da
Repblica, as Assembleias Legislativas das regies autnomas, os presidentes das
Assembleias Legislativas das regies autnomas, os presidentes dos Governos Regionais ou
um dcimo dos deputados respectiva Assembleia Legislativa.
No processo de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso a legitimidade activa
assume, pois, carcter francamente restritivo.
3.2. A omisso legislativa inconstitucional nos recursos de constitucionalidade
Como ficou exposto no ponto anterior, apenas as entidades referidas no n. 1 do artigo
283. da CRP podem colocar ao Tribunal Constitucional questes de inconstitucionalidade por
omisso, objecto de um processo prprio.
Sucede, porm, que, por vezes, em sede de recursos de fiscalizao concreta da
inconstitucionalidade de normas aplicadas pelas decises dos tribunais comuns, os recorrentes
invocam inconstitucionalidades por omisso. O Tribunal Constitucional no toma, nestes casos,
conhecimento da questo de inconstitucionalidade por omisso, por falta de legitimidade dos
recorrentes e por no ter sido utilizado o mecanismo processualmente adequado (exemplos:
Acrdos n.s 32/90; 79/94; 190/97; 238/97; 499/97; 125/98; 232/98; 330/98; 326/01).
O nmero de processos de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso muito
pouco significativo, contando-se, at presente data, apenas sete decises do Tribunal
Constitucional proferidas em processos deste tipo (a primeira em 1 de Fevereiro de 1989 e a
98 [98]
ltima em 19 de Novembro de 2002)
. Importando referir que o Tribunal Constitucional
proferiu at ao presente cerca de 14.300 decises, no se contando neste nmero as decises
singulares.
Todos os processos de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso foram
intentados pelo Provedor de Justia.
A LTC estabelece que o requerimento que incorpora o pedido de apreciao do no
cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar
exequveis as normas constitucionais dirigido ao presidente do Tribunal Constitucional. Deve
ali ser especificada qual a norma constitucional (ou quais as normas constitucionais) a que falta
exequibilidade por omisso das medidas legislativas necessrias (artigo 51., n. 1, da LTC, que
inicia as disposies comuns, aplicveis aos processos de fiscalizao abstracta, conforme
definidos na LTC).
J sucedeu na prtica do Tribunal vir o pedido acompanhado de pareceres ou
informaes jurdicas (assim, Acrdos n.s 182/89, 276/89).

[98] Houve ainda um processo, iniciado no sistema anterior criao do Tribunal Constitucional, e que para este
veio a transitar, em que foi proferido o Acrdo n. 9/83. Nesta deciso, o Tribunal decidiu no tomar conhecimento
do pedido, formulado pelo Conselho da Revoluo, e mandar arquivar um processo transitado da Comisso
Constitucional em que era solicitado parecer sobre a eventual existncia de inconstitucionalidade por omisso.

No processo n. 36/90, o Tribunal admitiu que, num mesmo requerimento, o Provedor de


Justia apresentasse um pedido de fiscalizao sucessiva da inconstitucionalidade e um pedido
de apreciao da inconstitucionalidade por omisso. Os pedidos ambos relativos questo da
possibilidade de transmisso do direito ao arrendamento para habitao nos casos de cessao
de unio de facto em que haja filhos menores foram apreciados no mesmo processo, e
decididos num nico Acrdo (n. 359/91).
3.3. Apreciao da omisso legislativa inconstitucional por iniciativa do Tribunal
Constitucional
O Tribunal Constitucional portugus no tem poderes para, ex officio, apreciar uma
inconstitucionalidade por omisso.
H referncias, em algumas decises do Tribunal tiradas em processos de outro tipo
(cfr. supra, ponto 3.1.), eventualidade de determinada situao poder configurar uma
inconstitucionalidade por omisso, mas como mero obiter dictum, ou seja, sem qualquer carcter
decisrio e sem que dessa afirmao se retirem consequncias.
Assim sucedeu, por exemplo, no Acrdo do Tribunal Constitucional n. 55/85, proferido
num processo de fiscalizao concreta, em que o Tribunal analisava uma norma do Cdigo de
Processo Penal. Era recorrente um arguido, condenado pelos tribunais comuns pela prtica de
um crime de homicdio.
Ali se afirmou que, em determinada forma de processo criminal (o processo de
querela), por no estarem contemplados meios de conservao dos elementos probatrios de
origem verbal, apenas em casos excepcionais o tribunal de recurso poderia alterar a deciso de
facto. Concluso face qual depois se escreveu:
Esta objeco, no plano em que se situa a anlise do TC [Tribunal Constitucional] no
procede. que verdadeiramente ela no pe em causa a constitucionalidade do art.
469. do CPP [Cdigo de Processo Penal]. Por, sim, em questo, e neste ponto, a
constitucionalidade do sistema processual-penal, atacado por no conter normas que
salvaguardem a posio do arguido que pretenda do tribunal de recurso a reavaliao
da deciso de facto da 1 instncia. Mas, neste enfoque, o que tal raciocnio
consequenciar a existncia de uma inconstitucionalidade por omisso: o legislador
no estaria a passar a acto certa imposio legiferante porventura nsita no art. 32-, n.
1, da CR [Constituio da Repblica].
De uma inconstitucionalidade deste tipo, prevista no art. 283. da CR, no tem, todavia,
que se conhecer num processo desta natureza.
Idntica referncia eventualidade de uma inconstitucionalidade por omisso, mas sem
carcter decisrio, encontra-se no Acrdo n. 174/93, proferido no mbito de um processo de
fiscalizao sucessiva da constitucionalidade.
3.4. Alcance da omisso constitucionalmente relevante
A Constituio e, em conformidade, a LTC, referem-se expressamente omisso das
medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais (artigo 283.,
n 1, da CRP e 67. da LTC).
Tendo em considerao a tipologia dos actos legislativos previstos no artigo 112., n. 1,
da CRP, as medidas legislativas em falta podero ser leis, decretos-leis ou decretos legislativos
regionais. Daqui decorre que se a Constituio no estiver a ser cumprida por falta de outro tipo

de actos normativos ou por falta de actos de outra natureza (v.g., polticos, administrativos), no
se verificar uma omisso constitucionalmente relevante.
No pois possvel apontar uma inconstitucionalidade por omisso por falta de um acto
que no tenha carcter legislativo nem apontar uma omisso por no se tornar exequvel norma
no-constitucional (por exemplo, uma lei de valor reforado).
O que est em causa, no sistema portugus, apreciar e verificar, por esta forma, o no
cumprimento da Constituio.
3.5.
Decises do
Tribunal
inconstitucionalidade por omisso

Constitucional

de

no

verificao

da

Conforme ficou exposto no ponto 3.2., o Tribunal Constitucional recusa a apreciao de


questes de inconstitucionalidade por omisso inseridas em recursos de fiscalizao concreta
da inconstitucionalidade, com base na falta de legitimidade dos requerentes e no erro na forma
de processo. No esto, aqui, em causa casos de verdadeira recusa de apreciao de pedidos
de inconstitucionalidade por omisso, pois que no estava em causa o uso do meio processual
prprio.
No que concerne possibilidade de recusa por razes formais, de assinalar que cabe
ao presidente do Tribunal Constitucional admitir o pedido de fiscalizao da
inconstitucionalidade por omisso, sendo porm certo que esta deciso preliminar de aceitao
no faz precludir a possibilidade de o Tribunal vir, em definitivo, a rejeitar o pedido (artigo 51.,
n.s 2 e 4, da LTC).
Se o presidente do Tribunal Constitucional considerar que o requerimento inicial
apresenta falta, insuficincia ou manifesta obscuridade quanto aos elementos que deve conter
(supra, ponto 3.2.), notifica o autor do pedido para suprir as deficincias (artigo 51., n. 3, da
LTC).
O pedido no admitido quando formulado por pessoa ou entidade sem legitimidade ou
quando as deficincias que o requerimento apresente no sejam supridas (artigos 52., n. 1,
62., n. 1, parte final, e 67. da LTC). A competncia para a deciso de no admisso do pedido
no , no entanto, do presidente, mas sim colegial (artigo 52., n.s 2 e 3, da LTC).
Importa aqui considerar ainda a situao particular que decorre do facto de, na
pendncia do processo de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, vir a ser publicado
acto legislativo que colmate a omisso.
Na jurisprudncia do Tribunal Constitucional portugus contam-se trs casos (os
processos que deram origem aos Acrdos n.s 276/89, 638/95 e 424/01) em que, durante a
pendncia do processo, veio a ser publicado no jornal oficial acto legislativo relativo matria
objecto dos respectivos pedidos. O Tribunal proferiu nestes casos, por unanimidade, uma
deciso de mrito (afastando a possibilidade de se estar perante um caso de no conhecimento
do pedido, por inutilidade superveniente com a consequente extino da lide), tendo por no
verificada, face ao facto da publicao dos actos normativos, a inconstitucionalidade por
omisso. Teve-se, assim, como data relevante para apreciar a omisso a data da prolao da
deciso.
Estas situaes no constituem, pois, na jurisprudncia constitucional portuguesa, casos
de recusa de conhecimento da inconstitucionalidade por omisso, mas antes casos em que,
conhecendo de fundo, o Tribunal se pronunciou pela inexistncia de inconstitucionalidade por
omisso.

O mesmo sucedeu no Acrdo n. 36/90, embora, neste caso, no houvesse ainda,


data da deciso, acto normativo publicado no jornal oficial. Tinha, porm, sido j aprovado na
generalidade, na Assembleia da Repblica, um projecto de lei quanto matria objecto do
pedido, o que foi pelo Tribunal Constitucional considerado suficiente para no ter por verificada a
inconstitucionalidade por omisso. Na doutrina, esta questo no consensual, como j se viu
supra, no ponto 1.2.7..
No Acrdo n. 359/91, o Tribunal Constitucional portugus no teve por verificada a
inconstitucionalidade por omisso. Foram vrios os fundamentos invocados, entre os quais a
inexistncia de um especfico e concreto dever de legislar sobre a matria em causa (a
transmisso da posio de arrendatrio em caso de cessao de unio de facto em que existam
filhos menores) imposto pela Constituio. A inexistncia deste especfico dever no foi, pois,
vista como causa de recusa de apreciao da inconstitucionalidade por omisso, mas, mais uma
vez, como fundamento de uma deciso de mrito.
O Acrdo foi proferido em processo, j referido supra (ponto 3.2.), em que pelo mesmo
requerimento foi formulado um pedido de fiscalizao sucessiva (quanto a um assento do
Supremo Tribunal de Justia, que veio a ser declarado violador do princpio da no
discriminao dos filhos nascidos fora do casamento) e um pedido de apreciao da
inconstitucionalidade por omisso.
Pode ler-se na referida deciso:
Em conformidade com o juzo de avaliao formulado no pedido, verificar-se-ia no
ordenamento jurdico inconstitucionalidade por omisso de uma medida legislativa que
expressamente determine que as normas dos n.os 2, 3 e 4 do artigo 1110. do Cdigo
Civil, so aplicveis, com as necessrias adaptaes, as unies de facto nos casos em
que h filhos menores.
Isto porque, segundo tal entendimento, na eventualidade de o assento vir a ser
declarado inconstitucional, e apesar de os tribunais passarem ento a dispr da
possibilidade de aplicar, por analogia, aquelas normas s unies de facto em que haja
filhos menores, nada garante que, para os mesmos, a aludida aplicao analgica seja
um imperativo constitucional.
Nos termos do artigo 283., n. 1, do texto constitucional, assiste ao Provedor de Justia
legitimidade para requerer a apreciao e verificao do no cumprimento da
Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis
as normas constitucionais.
() uma inconstitucionalidade por omisso s verificvel, quando existir em concreto
uma especfica incumbncia dirigida pela Constituio ao legislador que este se
abstenha de satisfazer (cfr., sobre este tema, Gomes Canotilho, Constituio Dirigente e
Vinculao do Legislador, Coimbra, 1982, pp. 325 e segs., Gomes Canotilho e Vital
Moreira, ob. cit., 2. vol., p. 549, e Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo
II, 2. ed., Coimbra, 1983, pp. 393 e segs.).
Ora, luz das consideraes anteriores, no pode dizer-se que a medida legislativa
reclamada pelo Provedor de Justia decorra de um especfico e concreto dever de
legislar imposto pela Constituio, em termos de o seu incumprimento gerar uma
inconstitucionalidade por omisso.
A admitir-se a necessidade dessa medida, decorreria ela do dever geral que impende
sobre os rgo de soberania com competncia legislativa de satisfazer as necessidades
gerais de legislao sentidas pela comunidade.
Com efeito, o artigo 36., n. 4, da Constituio, prescreve que os filhos nascidos fora do
casamento no podem, por esse motivo, ser objecto de qualquer discriminao,
proibindo, simultaneamente, a edio de normas contrrias a esse princpio.

No pode porm sustentar-se que, naquele preceito, se contenha uma imposio


concreta dirigida ao legislador em termos de este se encontrar constitucionalmente
obrigado, sob pena de omisso legislativa, a emitir uma norma do tipo daquela que vem
defendida pelo requerente.
A tudo isto acresce que, a declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria
geral, do assento de 23 de Abril de 1987, nos termos que atrs se definiram, impor que
o princpio constitucional da no discriminao dos filhos haja de ser obrigatoriamente
aplicado, em termos de o interesse dos filhos na atribuio do direito ao
os
arrendamento a que se reportam as normas dos n. 2, 3 e 4 do artigo 1110. do Cdigo
Civil, quando erigido em critrio relevante de atribuio daquele direito, haver de ser
respeitado tanto no caso dos filhos nascidos do casamento como no caso dos filhos
nascidos de unies de facto.
E assim sendo, no se verifica aqui, a necessidade de qualquer interveno do
legislador ordinrio dirigida ao preenchimento de uma omisso legislativa que, em bom
rigor, no existe.
3.6. Lugares paralelos
No mbito do processo de fiscalizao de inconstitucionalidade por omisso, referido
supra no ponto 3.1., o Tribunal Constitucional, se no conhecer do pedido ou no julgar
verificado o incumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias
para tornar exequveis as normas constitucionais, mas verificar que a questo colocada se
reconduz a outras situaes de inconstitucionalidade que se revelem de natureza anloga s
99 [99]
de inconstitucionalidade por omisso
, no pode, nem oficiosamente nem a requerimento,
utilizar o processo para apreciar e decidir essas questes, ainda que estejam em causa direitos
ou liberdades fundamentais.
100 [100]

Porm, em processos de fiscalizao de inconstitucionalidade por aco


, nos
quais adquirem maior relevncia os processos de fiscalizao concreta de inconstitucionalidade,
em que esto em causa recursos de decises jurisdicionais, seja com fundamento em recusa de
aplicao de normas por inconstitucionalidade (artigo 280. n. 1, alnea a), da Constituio),
seja por terem sido aplicadas normas cuja inconstitucionalidade foi suscitada pela parte
recorrente durante o processo (artigo 280., n. 1, alnea b)), ou, ainda, por terem aplicado
norma anteriormente julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional (artigo 280., n. 5 da
101 [101]
102 [102]
Constituio)
, este aprecia e decide questes colocadas pelas partes
, que podem
revelar casos de inconstitucionalidade anlogos a situaes de inconstitucionalidade por
omisso, em que est em causa a violao de direitos ou liberdades fundamentais.
Constituem exemplos destas situaes, os casos em que uma nova lei vem revogar a lei
at a vigente que tornava exequveis as normas constitucionais, os casos em que a
inconstitucionalidade das normas deriva da falta ou insuficiente concretizao do sistema legal
[99] Situaes que no constituindo tpicos casos de inconstitucionalidade por omisso originam
inconstitucionalidades de normas ou interpretaes normativas que so susceptveis de revelar casos de natureza
anloga.
[100] Abrange os processos de fiscalizao preventiva (artigos 278 e 279 da Constituio e 57 a 61 da Lei n
28/82, de 15 de Novembro (LTC)), de fiscalizao abstracta sucessiva (artigos 281 e 282 da Constituio e 62 a
66 da LTC) e de fiscalizao concreta da constitucionalidade (artigos 280 da Constituio e 69 a 85 da LTC).
[101] Cf. ainda artigo 70, n 1, alneas a), b), g) e h), da LTC.
[102] O Ministrio Pblico e as pessoas que, de acordo com a lei reguladora do processo em que a deciso foi
proferida, tenham legitimidade para dela recorrerem (artigo 72, n1, alneas a) e b), da LTC), em regra, as partes
vencidas e os terceiros directamente prejudicados pela deciso.

vigente e os casos em que a inconstitucionalidade resulta de a norma legal no prever na sua


regulao determinadas situaes ou prever determinados casos e no outros que se
103[103]
.
consideram anlogos, como se especificar no ponto 4.7.
Nos processos de fiscalizao concreta de constitucionalidade, verificados que estejam
os pressupostos processuais do tipo de recurso em causa, o facto de as partes invocarem,
erradamente, que as normas, segmentos normativos ou interpretaes normativas em
apreciao enfermam de inconstitucionalidade por omisso no impede que o Tribunal
Constitucional direccione a sua apreciao para os concretos vcios de inconstitucionalidade por
aco e os declare, de que exemplo o Acrdo n. 47/2007, que se referir no ponto 4.7., e o
Tribunal no est vinculado a apreciar a questo unicamente face ao parmetro constitucional
invocado pelo recorrente como tendo sido violado.
4. Apreciao e verificao das omisses legislativas inconstitucionais
4.1. Especificidades da apreciao da inconstitucionalidade por omisso
Como decorre das consideraes anteriores, sempre que existir uma imposio
constitucional de legiferao, suportada por uma norma suficientemente densificada quanto ao
seu sentido e alcance, no mbito da qual a omisso da necessria medida legislativa origina
uma situao de concreta e especfica violao, por inexequibilidade da norma constitucional,
poder o Tribunal, a requerimento das instncias com legitimidade para tal, apreciar e verificar o
no cumprimento da Lei Fundamental por omisso dessa medida legislativa.
A investigao e anlise da omisso legislativa feita com base nesse pressuposto,
podendo os respectivos processos de fiscalizao dizer respeito a qualquer matria em relao
qual a Constituio imponha, nos termos referidos, a prolao de medidas legislativas
necessrias exequibilidade das suas normas e, nesse mbito, a actividade desenvolvida pelo
Tribunal no apresenta qualquer aspecto diferenciador determinado pela natureza da matria
jurdica envolvida no pedido de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso.
Daqui resultam alguns traos caracterizadores do controlo da inconstitucionalidade por
omisso.
Por um lado, esse controlo fica excludo do mbito material da maioria dos recursos
onde o Tribunal intervm na sequncia de uma deciso judicial os processos de fiscalizao
concreta , no cabendo ao Tribunal apreciar os problemas de omisso legislativa que surjam
ao nvel da resoluo judicial dos problemas jurdicos concretos cf. pontos 3.6. e 4.7..
Por outro lado, trata-se de um recurso cujo objecto se esgota na apreciao e
verificao do incumprimento da norma normarum resultante de um concreto dever que o texto
fundamental faz recair sobre as instncias legiferantes competentes.
No entanto, apesar destes dados, subsistem alguns traos caractersticos da
interveno do Tribunal nesta sede, os quais podem ser facilmente apreendidos a partir da
considerao dos casos onde foi sindicada a omisso de medidas legislativas e que dizem
respeito ao critrio seguido no controlo de omisses legislativas impostas por direitos,
liberdades e garantias e por direitos econmicos, sociais e culturais e admissibilidade e
relevncia de omisses legislativas parciais.

[103] Quanto ao reflexo destes casos na doutrina ver supra ponto 1.2.6..

Assim, a partir da considerao das hipteses em que o pedido de fiscalizao da


inconstitucionalidade por omisso contendia com a exequibilidade de direitos fundamentais,
importa notar que a maioria dos casos colocados apreciao do Tribunal incidiu sobre
direitos, liberdades e garantias (cf. Acrdos n.s 182/89, 359/91, 638/95), cuja aplicabilidade
imediata (artigo 18., n. 1, da Constituio) estava prejudicada pela inexistncia de norma legal
ordenadora, concretizadora ou conformadora do direito em causa, por o seu exerccio
pressupo[r] necessariamente uma estrutura organizatrio-institucional mais ou menos
complexa, que o legislador ainda no edificou (Acrdo n. 90/84).
Assim sucedeu no caso subjacente ao Acrdo n. 182/89 no qual estava em causa a
omisso da medida legislativa prevista no artigo 35., n. 4, da Constituio (A lei define o
conceito de dados pessoais para efeitos de registo informtico), necessria para tornar
plenamente exequvel a garantia constante do n. 2 do mesmo artigo (So proibidos o acesso
de terceiros a ficheiros com dados pessoais e a respectiva interconexo, bem como os fluxos de
dados transfronteiras, salvo em casos excepcionais previstos na lei). Como se sublinhou nesse
aresto, a omisso legislativa censurada resultava da inexistncia de norma legal que definisse o
conceito de dados pessoais de modo a conferir eficcia proibio imposta no n. 2 do referido
artigo, tendo o Tribunal considerado necessria uma mediao legislativa ou interpositio
legislatoris que garantisse esse efeito.
J no Acrdo n. 351/91, o Tribunal apreciou e decidiu um pedido do Provedor de
Justia onde se requeria, a mais da fiscalizao abstracta sucessiva do Assento do Supremo
Tribunal de Justia, de 23 de Abril de 1987 (as normas dos n.s 2, 3 e 4 do artigo 1110. do
Cdigo Civil [transmisso da posio de arrendatrio em caso de divrcio ou de separao
judicial de pessoas e bens] no so aplicveis s unies de facto, mesmo que destas haja filhos
menores), a fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso de uma medida legislativa que
expressamente determine que as normas dos n.s 2, 3 e 4 do artigo 1110. do Cdigo Civil so
aplicveis, com as necessrias adaptaes, s unies de facto nos casos em que h filhos
menores.
Nesse aresto, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral,
do Assento do Supremo Tribunal de Justia, por violao do princpio da no discriminao dos
filhos, vertido no artigo 36., n. 4, da Constituio (os filhos nascidos fora do casamento no
podem, por esse motivo, ser objecto de qualquer discriminao e a lei ou as reparties oficiais
no podem usar designaes discriminatrias relativas filiao), mas deu por no verificada a
inconstitucionalidade por omisso entendendo que o referido preceito constitucional no
continha uma imposio concreta dirigida ao legislador em termos de este se encontrar
constitucionalmente obrigado, sob pena de omisso legislativa, a emitir uma norma do tipo
daquela que vem definida pelo requerente.
Por fim, no Acrdo n. 638/95 foi analisado o pedido do Provedor de Justia que
requereu ao Tribunal Constitucional a apreciao e verificao do no cumprimento da
Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequvel a norma do
artigo 52., n. 3, na qual se consagra o direito de aco popular ( conferido a todos,
pessoalmente ou atravs de associaes de defesa dos interesses em causa, o direito de aco
popular nos casos e termos previstos na lei, nomeadamente o direito de promover a preveno,
a cessao ou a perseguio de infraces contra a sade pblica, a degradao do ambiente e
da qualidade de vida ou a degradao do patrimnio cultural, bem como de requerer para o
lesado ou lesados a correspondente indemnizao). O Tribunal deu por no verificada a
inconstitucionalidade por omisso em virtude de, posteriormente ao pedido, ter sido promulgada
uma lei (Lei n. 83/95, de 31 de Agosto) que continha, no juzo do Tribunal, uma disciplina
global, integrada e tanto quanto possvel completa do direito de aco popular consagrado no
artigo 52., n. 3, da Constituio.

Apenas numa ocasio foi o Tribunal confrontado com um pedido de


inconstitucionalidade por omisso envolvendo um direito constante do catlogo dos direitos
econmicos, sociais e culturais (Acrdo n. 474/02), no tendo feito qualquer distino em
termos de os excluir da anlise dos casos de omisso legislativa.
Nesse Acrdo, o Tribunal decidiu um pedido do Provedor de Justia para que fosse
apreciada e verificada a inconstitucionalidade resultante da falta das medidas legislativas
necessrias para conferir plena exequibilidade, no que aos trabalhadores da funo pblica diz
respeito, norma contida na alnea e) do n. 1 do artigo 59. da Lei Fundamental (no qual se
dispe: [1.] todos os trabalhadores, sem distino de idade, sexo, raa, cidadania, religio,
convices polticas ou ideolgicas, tm direito: [e)] assistncia material, quando
involuntariamente se encontrem em situao de desemprego). Neste caso, o Tribunal,
concluindo pela existncia de uma omisso parcial, decidiu dar por verificado o no
cumprimento das medidas legislativas necessrias para tornar exequvel o direito previsto na
alnea e) do n. 1 do artigo 59. da Constituio.
O critrio seguido pelo Tribunal foi o de considerar, independentemente da natureza do
direito fundamental e da respectiva fora jurdica , se a norma constitucional possui as
caractersticas pressupostas pela verificao da existncia de uma inconstitucionalidade por
omisso, ainda que tal direito seja um direito social e no deva ser tido como anlogo aos
direitos, liberdades e garantias (Acrdo n. 474/02).
Quanto ao segundo aspecto atrs referido, importa comear por notar que, na maioria
dos casos decididos, o Tribunal foi confrontado com uma situao de total silncio legislativo
perante as concretas imposies constitucionais que estiveram na origem do pedido de
fiscalizao.
Cf., alm dos citados Acrdos n.s 182/89 e 638/95, o Acrdo n. 276/89 onde o
Tribunal ponderou um pedido de fiscalizao do Provedor de Justia relativo omisso das
medidas legislativas necessrias para tornar exequvel o artigo 120., n. 3, da Constituio (a
lei determina os crimes de responsabilidade dos titulares de cargos polticos, bem como as
sanes aplicveis e os respectivos efeitos); o Acrdo n. 36/90 onde foi pedido ao Tribunal,
tambm pelo Provedor de Justia, que fosse apreciado e verificado o no cumprimento do artigo
241., n. 3, da Constituio (os rgos das autarquias locais podem efectuar consultas directas
aos cidados eleitores recenseados na respectiva rea, por voto secreto, sobre matrias
includas na sua competncia exclusiva, nos casos, nos termos e com a eficcia que a lei
estabelecer); e o Acrdo n. 424/01 que decidiu um pedido do Provedor de Justia para que
fosse apreciada e verificada a omisso das medidas legislativas necessrias para tornar
exequvel a norma do artigo 239., n. 4, da Constituio (as candidaturas para as eleies dos
rgos das autarquias locais podem ser apresentadas por partidos polticos, isoladamente ou
em coligao, ou por grupos de cidados eleitores, nos termos da lei).
Por seu turno, a omisso de medidas legislativas a partir da incompletude de
determinado regime legal ou normativo foi questionada em dois casos.
O primeiro deles foi decidido pelo referido Acrdo n. 351/91, no qual o Tribunal afastou
a existncia de uma inconstitucionalidade por omisso.
No segundo caso, resolvido pelo Acrdo n. 474/02, o Tribunal, apesar de considerar o
facto de no existir consenso doutrinal e jurisprudencial sobre a questo de saber se quando
ocorre uma violao do princpio da igualdade, em virtude de uma imperfeita ou incompleta
concretizao de uma norma constitucional impositiva de legiferao, de tal modo que se cria
uma situao discriminatria entre os seus destinatrios, existe uma inconstitucionalidade por
aco, uma inconstitucionalidade por omisso ou eventualmente ambas (Acrdo n. 474/02),
concluiu pela existncia de uma omisso parcial, decidiu dar por verificado o no cumprimento

das medidas legislativas necessrias para tornar exequvel o direito previsto na alnea e) do n. 1
do artigo 59. da Constituio.
Impe-se tambm uma observao quanto aos casos relativos organizao do poder
poltico, dirimidos pelos Acrdos n.s 276/89, 36/90 e 424/01, para dar conta de que em todos
eles o legislador acabou por satisfazer, ainda antes da deciso do Tribunal, a necessidade de
regulamentao susceptvel de conferir exequibilidade s normas constitucionais.
Por fim, explicitados os casos em que o Tribunal Constitucional se pronunciou em sede
de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, resta apenas salientar que o Tribunal tem
tomado conhecimento, no mbito de recursos de fiscalizao concreta da constitucionalidade,
de questes prximas ou anlogas aos problemas levantados por omisses legislativas. Desse
assunto tratar-se- infra no ponto 4.7..
4.2. Critrio da determinao da existncia da inconstitucionalidade por omisso
No que diz respeito aos critrios que presidem determinao da existncia de uma
omisso legislativa susceptvel de censura constitucional, importa comear por notar que as
omisses relevantes em sede do processo de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso
so aquelas que se traduzem no no cumprimento de imposies constitucionais em sentido
estrito, ou seja, no no cumprimento de normas que, de forma permanente e concreta, vinculam
o legislador adopo de medidas legislativas concretizadoras da constituio (cf. Acrdo n.
474/02).
Em conformidade com esse entendimento, a verificao de uma omisso legislativa
exige a existncia, no plano constitucional, de uma concreta e especfica imposio legiferante,
constante de uma norma com um grau de preciso suficientemente densificado (Acrdo n.
474/02), ou seja, que exista em concreto uma especfica incumbncia dirigida ao legislador que
este se abstenha de satisfazer (Acrdo n. 359/91), imposio constitucional essa definida
claramente no seu sentido e alcance.
De facto, de acordo com o critrio seguido pelo Tribunal Constitucional, no est aqui
em causa uma fiscalizao do cumprimento do dever geral de legislar que impende sobre os
rgos de soberania com atribuies legiferantes destinado a acudir s necessidades gerais
da legislao que se faam sentir na comunidade jurdica e, bem assim, dos resultados
decorrentes do exerccio desse dever, mas sim uma sindicncia que visa apurar o cumprimento
das injunes constitucionais que estabelecem uma especfica e concreta incumbncia ou
encargo constitucional, claramente definida quanto ao seu sentido e alcance, sem deixar ao
legislador qualquer margem de liberdade quanto sua prpria deciso de intervir (cf. Acrdo
n. 276/89).
Em sntese, pode dizer-se, como se afirmou no Acrdo n. 509/02, que a
inconstitucionalidade por omisso surge quando a Constituio contenha uma ordem de
legislar, suficientemente precisa e concreta, de tal sorte que seja possvel determinar, com
segurana, quais as medidas jurdicas necessrias para lhe conferir exequibilidade.
Em todo o caso, o Tribunal afastou a existncia do no cumprimento da Constituio por
omisso legislativa quando, apesar de no existir um regime legal em vigor, exista uma iniciativa
do rgo legislativo no sentido de cumprir a imposio constitucional. Nestas circunstncias,
retratadas no mbito do Acrdo n. 36/90, entendeu o Tribunal que se pode duvidar-se de que
a apresentao de projecto ou proposta de lei tenha, s por si, a virtualidade de afastar a
existncia de omisso para efeito de declarao de inconstitucionalidade, a aprovao, embora
s na generalidade, de [...] projecto ou proposta [de lei] j dever considerar-se, em regra,
suficiente para tal efeito.

Como se mencionou, o objecto destes recursos consiste na fiscalizao do no


cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias exequibilidade
das normas constitucionais. A meno a medidas legislativas deve ser interpretada no sentido
de abranger os actos legislativos das instncias competentes (Assembleia da Repblica,
Governo e Assembleias Legislativas das regies autnomas), tal como os mesmos vm
configurados constitucionalmente.
Porm, ainda que o problema no tenha sido tratado em qualquer dos arestos
mencionados, afigura-se no ser de excluir, em absoluto, que o Tribunal, para aferir da
existncia de um problema de omisso legislativa, possa ter em conta ou relevar actos de
contedo normativo que versem sobre a matria em apreciao.
O Tribunal Constitucional pode avaliar a omisso legislativa decorrente da revogao de
leis que davam exequibilidade a normas constitucionais, sem que essa revogao fosse
acompanhada da emisso de uma outra lei susceptvel de dar resposta imposio
constitucional.
Porm, nestes casos, o Tribunal Constitucional tem entendido que esse facto
consubstancia uma verdadeira inconstitucionalidade por aco, susceptvel de ser conhecida
nos processos de fiscalizao concreta da constitucionalidade. Bem ilustrativo desse
entendimento a argumentao constante do Acrdo n. 39/84, onde se clarifica que [quando]
o Estado no d a devida realizao s tarefas constitucionais, concretas e determinadas, que
lhe esto cometidas, isso poder ser objecto de censura constitucional, em sede de
inconstitucionalidade por omisso. Mas quando desfaz o que havia sido realizado para cumprir
essa tarefa, e com isso atinge a garantia de um direito fundamental, ento a censura
constitucional j se coloca no plano da inconstitucionalidade por aco, imputada lei
revogatria.
Por fim, importa ainda notar que, no mbito da determinao de uma omisso
legislativa, o Tribunal Constitucional debrua-se essencialmente sobre a verificao dos
contedos normativos constitucionalmente exigidos no tendo competncia para pronunciar-se,
nesta sede, sobre a aplicao prtica que feita de um dado regime legal.
4.3. A metodologia da determinao da inconstitucionalidade por omisso
Quanto metodologia subjacente ponderao de uma omisso legislativa, o cerne da
questo, atenta a configurao do recurso de constitucionalidade em causa, passa pela
determinao do sentido jurdico-normativo do parmetro constitucional em causa, maxime no
que diz respeito a saber se a norma constitucional estabelece, ou no, uma imposio
legiferante no sentido de justificar a verificao do no cumprimento da Constituio, sendo esse
esforo metodolgico realizado, bem se v, tendo em conta recte, a partir das medidas
legislativas consideradas omitidas.
A esse nvel, pode dizer-se que o Tribunal tem conferido um peso diferenciado aos
tradicionais elementos da interpretao.
Desde logo, quanto ao elemento gramatical, importa salientar que o Tribunal
Constitucional no tem conferido a esse elemento interpretativo um peso determinante na
avaliao das imposies legiferantes cuja omisso seja censurvel (cf. Acrdo n. 182/89).
Assim, de acordo com as consideraes tecidas do citado aresto, pode dizer-se que no basta a
existncia uma mera remisso literal para os termos da lei, para que se d por verificada a
existncia de uma omisso legislativa inconstitucional.

Mais relevante, para poder concluir-se que a norma constitucional traa uma imposio
legiferante com o sentido atrs exposto ser a teleologia da norma, seja, num primeiro
momento, quanto intencionalidade prtica nela manifestada, seja, posteriormente, na aferio
da necessidade de medidas que a ponham em prtica, sendo essa teleologia compreendida
tendo em ateno a ratio iuris determinante da norma (elemento sistemtico).
Tambm o elemento histrico tem sido chamado colao nas decises do Tribunal,
quer ao nvel da definio do critrio subjacente determinao do sentido da norma
constitucional (cf. Acrdo n. 276/89), quer no que concerne ponderao de um dado regime
legal (cf. Acrdo n. 474/02).
Para alm do exposto, importa ainda referir que, naqueles casos em que o silncio
legislativo quebrado posteriormente ao pedido de fiscalizao, mas antes da deciso do
recurso, o Tribunal tem-se preocupado em verificar se as medidas legislativas adoptadas
satisfazem, ou no, o desiderato constitucional (cf. Acrdos n.s 276/89, 638/95 e 424/01).
Outro aspecto metodolgico relevante tem a ver com o facto de, perante uma omisso
parcial, o Tribunal perscrutar na delimitao legal existente o cumprimento ou o incumprimento
da imposio constitucional.
Por fim, ao contrrio do que sucede no mbito dos demais recursos decididos pelo
Tribunal Constitucional, no comum encontrar nas decises proferidas nesta sede referncias
de direito comparado e a casos dirimidos em instncias internacionais.
4.4. Medidas adicionais
Nos processos de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, o Tribunal
Constitucional, quando conclua pela inexistncia de medidas legislativas necessrias
exequibilidade de uma norma constitucional, limita-se a dar por verificado o no cumprimento da
Constituio, por omisso dessas medidas, sem adoptar quaisquer medidas adicionais, mesmo
no caso da omisso estar relacionada com a tutela de direitos fundamentais.
4.5. A omisso legislativa como elemento do exame de uma questo de
constitucionalidade
Como transparece das consideraes supra tecidas, a arquitectura jurdico-funcional da
fiscalizao de uma inconstitucionalidade por omisso resulta na criao de um instituto
processual de contornos bem delimitados que no esgota, num plano extensivo-horizontal, a
esfera de valorao judicativa de problemas de constitucionalidade conexos com uma alegada
incompletude de uma determinada norma ou regime legal, a ponderar nos processos de
fiscalizao da constitucionalidade por aco como infra se ver, mais detalhadamente, no
ponto 4.7..
Atenta a configurao dos poderes de interveno e das competncias cognitivas
reservadas ao Tribunal Constitucional, cumpre assinalar, no entanto, que o julgamento da
questo de constitucionalidade passa apenas pela formulao de um juzo de mrito
relativamente (s) norma(s) que constituem o objecto do recurso, no lhe competindo definir o
direito aplicvel a um problema jurdico concreto e, bem assim, proceder integrao de
eventuais omisses legislativas (relativas), ainda que a sua existncia possa implicar um juzo
de desconformidade constitucional, podendo, no entanto, ser chamado, em sede de fiscalizao
concreta da constitucionalidade, a sindicar os critrios normativo-jurdicos jurisprudencialmente
criados no seio de um processo metodolgico de integrao de lacunas legais (ex vi o disposto
no artigo 10., n. 3, do Cdigo Civil) como sucedeu no Acrdo n. 264/98.

Em todo o caso, no so raros os casos em que o Tribunal Constitucional, a propsito


de uma questo de constitucionalidade normativa em sede de fiscalizao da
constitucionalidade por aco, chamado a ponderar uma situao de omisso de um
determinado contedo legislativo susceptvel de inquinar a validade constitucional de uma
norma.
Tal realidade, apesar de assumir maior expresso no mbito dos processos de
fiscalizao concreta da constitucionalidade, pode ser prudencialmente ponderada, em sede de
fiscalizao abstracta (preventiva ou sucessiva), sendo que a projeco da deciso do Tribunal
e da motivao que a suporta assume, em face dessa diferenciada composio processual, uma
geometria claramente varivel.
De facto, no pode olvidar-se que nos processos de fiscalizao concreta os efeitos da
deciso do Tribunal e o alcance da respectiva motivao so directa e imediatamente
dirigidos a um operador judicial incumbido da concreta realizao judicativo-decisria do direito,
valendo, com fora de caso julgado, apenas no mbito do concreto processo no qual se suscitou
a interveno do Tribunal Constitucional.
Assim, nessa sede, os fundamentos de um eventual juzo de inconstitucionalidade
apenas podem considerar-se mediatamente endereados ao legislador, sendo incontornvel, no
entanto, que a produo legiferante ptria no se mostra indiferente ao teor dessas decises e
motivao que as sustenta.
De qualquer modo, estando em causa um juzo apenas vinculativo no domnio intra
processual, sobretudo ao nvel dos critrios normativos de deciso que se projecta o
julgamento do Tribunal Constitucional, sendo que, um juzo de anttese com a norma normarum,
fundado na ponderao de uma omisso legislativa relativa, acaba por envolver no excurso
motivatrio, como contra-plo negativo, o desenho de um critrio jurdico passvel de ser
mobilizado no caso concreto sem ruptura perante as injunes constitucionais.
Por outro lado, mas no seio da mesma realidade processual, cumpre assinalar que, em
face do regime previsto no artigo 80., n. 3, da LTC, o Tribunal pode mesmo impor uma
determinada interpretao da norma circunstancialmente em causa e ordenar que ela seja
aplicada no processo com a interpretao que conforme s exigncias constitucionais,
definindo, por esse meio, uma soluo de constitucionalidade totalmente modeladora do
sentido da regulamentao controvertida em juzo, comunicando, por essa via, aos operadores
jurdicos o modo como deve ser compreendido um determinado regime em conformidade com a
Constituio.
J no que concerne aos processos de fiscalizao abstracta da constitucionalidade,
pode entender-se que um juzo de inconstitucionalidade fundado na incompletude de um dado
regime constitui um indirizzo ao autor da norma, traduzido na necessidade de corrigir a
insuficincia assim sancionada.
4.6. Verificao da inconstitucionalidade por omisso
Nos termos do artigo 283., n. 2, da Constituio, quando o Tribunal Constitucional
verificar a existncia de uma inconstitucionalidade por omisso, dar disso conhecimento ao
rgo legislativo competente.
Esta formulao, menos incisiva do que a constante do texto original da Constituio
onde se consagrava a possibilidade do rgo de fiscalizao da constitucionalidade fazer
recomendaes aos rgos legislativos traduz a ideia de que o Tribunal, ao dar conhecimento
da existncia de uma omisso legislativa, est a realizar uma chamada de ateno para a

necessidade da omisso legislativa ser colmatada. Trata-se, no fundo, de um apelo do Tribunal


Constitucional, com significado poltico e jurdico, aos rgos competentes no sentido de estes
actuarem e emanarem actos legislativos necessrios exequibilidade das leis constitucionais
(cf. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Almedina, 7 edio, p.
1039).
Como tal, da deciso do Tribunal Constitucional no transparece qualquer critrio
modelador-concretizador da regulamentao legal em falta, nem, to-pouco, a adopo de
prazos recomendados para a adopo de alteraes.
Por outro lado, no havendo dvida de que o Tribunal Constitucional na fundamentao
da sua deciso, ao explicitar os motivos que justificam a deciso de no cumprimento da
Constituio, acaba por determinar o sentido e a extenso da omisso legislativa, da no
resulta a definio de qualquer critrio normativo que tenha a virtualidade de alterar ou
suplantar, com efeitos prticos, a omisso legislativa no que toca ao desenvolvimento do
regime legal, maxime, quanto sua aplicao pelas instncias jurisdicionais.
Deste modo, no que tange especificamente com a deciso do Tribunal Constitucional
neste mbito, designadamente quanto aos seus efeitos, temos que esta se esgota na verificao
do no cumprimento da Constituio de que se d conhecimento ao rgo legislativo
competente, no se encontrando previstos quaisquer outros efeitos.
4.7. Apreciao de lugares paralelos e decises a esse propsito proferidas
Como se disse no ponto 3.6., nos processos de fiscalizao de inconstitucionalidade
por aco, em particular nos processos de fiscalizao concreta, que incidem sobre recursos de
decises proferidas por outros tribunais, que o Tribunal Constitucional aprecia as questes
anlogas. Estas questes de constitucionalidade dizem respeito a normas, segmentos ou
dimenses normativas, desaplicadas pelas decises sob recurso com fundamento em
inconstitucionalidade, ou que, no obstante a acusao do vcio de inconstitucionalidade pela
parte recorrente, foram aplicadas pela deciso judicial como ratio decidendi, e constituem o
objecto do recurso de constitucionalidade.
104 [104] 105[105]

No Acrdo n. 47/2006
o Tribunal Constitucional teve que apreciar se
ocorria ou no uma situao tpica de inconstitucionalidade por omisso. Estava em causa o
recurso de uma deciso de desaplicao normativa efectuada pelo Supremo Tribunal de Justia,
com fundamento em inconstitucionalidade, em que o Tribunal apreciou a inconstitucionalidade
de normas revogatrias de normas que consagravam o direito de participao de representantes

[104] Neste aresto o Tribunal Constitucional decidiu:

a) a)
Julgar inconstitucional o artigo 40, n 1, do Decreto-Lei n 558/99, de 17 de Dezembro,
enquanto revoga os artigos do Decreto-Lei n 260/76, de 8 de Abril, que prevem a participao dos trabalhadores
nos rgos sociais de empresas pblicas, por violao do disposto nos artigos 54, n 5, alnea f), e 89 da
Constituio da Repblica Portuguesa;
b) b) Julgar inconstitucional o artigo 5, n 1, do Decreto-Lei n 276/2000, de 10 de Novembro,
enquanto aprova os novos estatutos da SATA, S. A. e revoga os anteriores, na parte em que prevem a participao
dos trabalhadores nos rgos sociais desta empresa pblica, por violao do disposto nos artigos 54, n 5, alnea f),
e 89 da Constituio da Repblica Portuguesa.

[105] Este acrdo foi tirado por maioria, com 2 votos de vencido.

dos trabalhadores nos rgos sociais das empresas pertencentes ao sector pblico, normas
estas que tornavam exequveis as normas constitucionais que previam esse direito.
Entendeu o Tribunal que tal situao no consubstanciava um caso de
inconstitucionalidade por omisso (como os recorrentes invocavam), mas sim de
inconstitucionalidade por aco, em virtude de no existir a omisso de medidas legislativas
para tornar exequvel a participao de representantes dos trabalhadores nos rgos sociais da
empresa em causa, mas antes a publicao de legislao revogatria de leis que j
consagravam essa participao.
A este respeito escreveu-se, citando Jorge Pereira da Silva:
De facto, no h grandes dvidas de que a revogao integral de uma lei
constitucionalmente devida acarreta a inconstitucionalidade por aco da prpria lei
revogatria. certo que esta lei s enferma de tal desvalor na medida em que, fazendo
renascer uma situao de incumprimento de um dever especfico de actuao
legislativa, est na origem de uma inconstitucionalidade por omisso. Por outras
palavras, embora tenha sido a lei revogatria a desencadear uma situao de vazio
normativo constitucionalmente inadmissvel, do ponto de vista dos valores jurdicos
negativos tudo se passa em sentido inverso, assumindo a inconstitucionalidade da lei
revogatria (inconstitucionalidade por aco) natureza consequente em relao
referida situao de vazio normativo (inconstitucionalidade por omisso). No entanto,
igualmente verdade que, na situao em anlise, o legislador no est apenas a no
fazer algo imposto pela Constituio, como prprio das omisses legislativas. O
legislador est antes a desfazer e, mais precisamente, est a desfazer algo que era e
prescrito pela Constituio. Por isso, a lei revogatria, que consubstancia o acto de
desfazer, no fiscalizvel (enquanto geradora de uma inconstitucionalidade) por
omisso, mas sim por via de aco (Dever de legislar e proteco jurisdicional contra
omisses legislativas, Lisboa, Universidade Catlica, 2003, p. 245 e ss., especialmente
pp. 282 e ss. e 286).

Assim, decidiu-se neste aresto julgar inconstitucionais tais normas revogatrias, por
ofensa dos direitos de participao dos trabalhadores nos rgos sociais das empresas
pblicas, consagrados nos artigos 54., n. 5, alnea f), e 89. da Constituio da Repblica
Portuguesa.
O Tribunal Constitucional tambm j apreciou casos em que se discutia a
inconstitucionalidade de normas em que era invocada falta de habilitao legal suficiente ou falta
de densidade normativa suficiente do quadro habilitante, em matria de restrio de direitos
fundamentais.
Assim, no recente Acrdo n. 155/2007106 [106] , o Tribunal Constitucional teve que
apreciar, alm do mais, da conformidade com a Constituio da norma do artigo 172., n. 1, do

[106] Neste acrdo o Tribunal decidiu:


i) Julgar inconstitucional, por violao do disposto nos artigos n.s 25., 26. e 32., n 4, da Constituio,
a norma constante do artigo 172., n 1, do Cdigo de Processo Penal, quando interpretada no sentido de
possibilitar, sem autorizao do juiz, a colheita coactiva de vestgios biolgicos de um arguido para determinao
do seu perfil gentico, quando este ltimo tenha manifestado a sua expressa recusa em colaborar ou permitir tal
colheita;
ii) consequencialmente, julgar inconstitucional, por violao do disposto no artigo 32., n 4, da
Constituio, a norma constante do artigo 126, ns 1, 2 alneas a) e c) e 3, do Cdigo de Processo Penal, quando

Cdigo de Processo Penal, quando interpretada no sentido de possibilitar, sem autorizao do


juiz, a colheita coactiva de vestgios biolgicos de um arguido para determinao do seu perfil
gentico, quando este ltimo tenha manifestado a sua expressa recusa em colaborar ou permitir
tal colheita.
Colocou-se a questo de saber se a Constituio autoriza a restrio dos direitos
fundamentais que esto em causa integridade fsica, liberdade geral de actuao,
reserva da vida privada e autodeterminao informacional , designadamente para a
prossecuo das finalidades especficas do processo penal, tendo em conta que o artigo 18.,
n. 2, da Constituio refere, na parte que ora importa considerar, que a lei s pode restringir os
direitos, liberdades e garantias, nos casos expressamente previstos na Constituio.
Concluiu-se, porm, que a Constituio autoriza, tendo em vista a prossecuo das finalidades
prprias do processo penal e respeitadas as demais e j referidas exigncias constitucionais, a
restrio dos direitos fundamentais integridade pessoal, liberdade geral de actuao,
reserva da vida privada ou autodeterminao informacional, citando-se o que se disse a este
107 [107]
respeito no Acrdo n. 254/99
.
De seguida, o Tribunal teve de averiguar se as normas contidas nos artigos 61., n. 3,
alnea d) e 172., n. 1, do Cdigo de Processo Penal e na Lei n. 45/2004, de 19 de Agosto (que
estabelece o regime jurdico das percias mdico-legais e forenses) constituem habilitao legal
suficiente para as restries que aqui esto em causa ou se, pelo contrrio, seria necessria
uma outra lei especfica que explicitamente autorizasse a recolha coactiva de substncias
biolgicas e a sua anlise gentica no consentida, ao mesmo tempo prescrevendo o respectivo
regime (i.e., estabelecendo os seus pressupostos materiais, formais, orgnicos e
procedimentais), tendo, no entanto, concludo que o problema no estava tanto na falta de
habilitao legal (i.e., na falta de norma que autorize a realizao coactiva do exame - essa
existe e decorre da conjugao dos preceitos constantes do artigo 6. da Lei n. 45/2004, de 19
de Agosto, e do artigo 172. do Cdigo de Processo Penal), mas, eventualmente, na falta de
densidade normativa suficiente desse quadro legal habilitante, que considerou no ocorrer na
situao em anlise.
O fundamento da inconstitucionalidade da norma em apreciao radicou no facto de o
acto em causa contender, de forma relevante, com direitos liberdades e garantias fundamentais

interpretada em termos de considerar vlida e, por conseguinte, susceptvel de ulterior utilizao e valorao a
prova obtida atravs da colheita realizada nos moldes descritos na alnea anterior.

[107] [] Tambm o direito reserva da intimidade da vida privada e familiar consagrado partida no n 1 do
artigo 25 da Constituio sem qualquer limite e, no entanto, o Tribunal Constitucional admitiu que em hipteses de
grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova (e, portanto, de conflito com o interesse na
prossecuo penal e com o princpio da verdade material) pode haver intercepo e gravao de comunicaes
telefnicas (Acrdo n 7/87, Acrdos cit., 9, pp. 7 ss., 35; cf., de modo semelhante, quanto ao uso, no consentido
pelo visado, de fotografia como prova em processo de divrcio, o Acrdo n 263/97, Dirio da Repblica, II Srie,
de 1-7-1997, pp. 7567, 7569). [] Tambm o direito de acesso a cargos pblicos electivos (artigo 50, n 1 da
Constituio) era, antes da reviso de 1989, consagrado sem limites partida alm dos que resultavam de outros
preceitos constitucionais directamente para os magistrados judiciais (artigo 221, n 3, hoje 216, n 3) ou atravs de
reservas de lei para os militares e agentes militarizados (artigo 270) e para as eleies para a Assembleia da
Repblica (artigo 153, hoje 150). Mas nos acrdos ns 225/85 e 244/85 (Acrdos cit., 6, pp.793 ss., 798-801 e
pp. 211 ss., 217-228) o Tribunal admitiu restries legais para os funcionrios judiciais (em vista do interesse na
separao e independncia das funes autrquica e judicial) e para os funcionrios e agentes da administrao
autrquica directa da mesma autarquia (em vista do interesse na independncia e imparcialidade do poder local).
Em ambos os casos as restries expressas na Constituio ou resultantes das reservas de lei em certas matrias
fundaram argumentos no sentido da admissibilidade de outras restries, em hipteses de conflito de direitos ou
interesses constitucionalmente reconhecidos.[]

e, por isso, a sua admissibilidade no decurso da fase de inqurito depender da prvia


autorizao do juiz de instruo, que, no caso em apreo, no ocorreu.
Porm, a maioria dos casos tpicos de apreciao de questes anlogas ocorrem em
situaes de discriminao, em que, alm de outros princpios, esto em causa situaes de
desigualdade material, de que se cita, a ttulo de exemplo, os Acrdos n.s 690/98, 1221/96 e
359/91.
Assim, no mbito criminal, no Acrdo n. 690/98, julgou-se inconstitucional, por
violao do disposto no artigo 20., n. 1, conjugado com o artigo 67., n. 1, da Constituio, a
norma constante do artigo 68., n. 1, alnea c), do Cdigo de Processo Penal, interpretada no
sentido de no admitir a constituio como assistentes, em processo penal, aos ascendentes do
ofendido falecido, quando lhe haja sobrevivido cnjuge separado de facto, embora no separado
judicialmente de pessoas e bens, e no tenha descendentes.
No Acrdo n. 1221/96, o Tribunal Constitucional decidiu julgar inconstitucional, por
violao do disposto no n. 4 do artigo 36. da Constituio da Repblica, a norma do n. 1 do
artigo 1793. do Cdigo Civil, na interpretao segundo a qual o regime nela previsto no
aplicvel s situaes de cessao de unio de facto, se constituda esta more uxorio, havendo
filhos menores nascidos dessa unio.
Esta norma do Cdigo Civil previa a possibilidade de o tribunal, em caso de divrcio, dar
de arrendamento a qualquer dos cnjuges, a seu pedido, a casa de morada da famlia, quer esta
seja comum quer prpria do outro, considerando, nomeadamente, as necessidades de cada um
dos cnjuges e o interesse dos filhos do casal.
Estava, pois, em anlise a determinao do universo de destinatrios da norma, que no
caso, consistia em saber se era igualmente aplicvel s situaes de cessao de unio de
facto, se constituda esta more uxorio, havendo filhos menores nascidos dessa unio.
Considerou-se que no estava em causa determinar se o texto constitucional pode, ou
no, ser interpretado de forma a tornar extensvel unio de facto o regime jurdico do direito de
famlia, ou se s situaes de facto podem ser aplicadas por via analgica as regras
108 [108]
,
estabelecidas para o casamento, mas, sim, face ao artigo 36., n. 4, da Constituio
cuidar de assegurar que o interesse dos filhos menores nascidos fora do casamento no deixa
de integrar um dos vectores do critrio a utilizar pelo julgador na determinao da casa de
109 [109]
.
morada da famlia

[108] O artigo 36 da Constituio da Repblica Portuguesa, sob a epgrafe Famlia, casamento e filiao,
determina no seu n. 4 que: Os filhos nascidos fora do casamento, no podem, por esse motivo, ser objecto de
qualquer discriminao e a lei ou as reparties oficiais no podem usar designaes discriminatrias relativas
filiao.
[109] Entendeu-se ainda neste aresto que no se podia objectar que o artigo 1793 do Cdigo Civil implica, na
medida em que reportado aos efeitos do divrcio, o status institucional adquirido pelo casamento, porque a
valorizao meramente formal desse argumento operaria uma discriminao reflexa quanto aos filhos nascidos fora
do matrimnio, pois o seu interesse na manuteno da residncia familiar no poderia ser atendido sempre que o
poder paternal fosse atribudo ao progenitor no proprietrio da casa de morada da famlia.

Neste aresto, manteve-se a linha jurisprudencial anteriormente seguida no Acrdo n.


110 [110]
359/91
, por se entender haver uma correlao entre as situaes contempladas nos n.s 2
e 3 do artigo 1110., do Cdigo Civil na interpretao que lhes foi dada pelo Assento do
Supremo Tribunal de Justia de 23 de Abril de 1987, no sentido de no serem aplicveis s
unies de facto, mesmo que destas haja filhos menores e no n. 1 do artigo 1793. do Cdigo
Civil, j que visam, aquelas, alm do mais, a destinao da casa de morada de famlia quando
os cnjuges vivam em casa arrendada, e, esta ltima, a destinao da casa de morada de
famlia pertena em comum ou prpria de um dos cnjuges.
4.8. Instrumentos tcnico-jurdicos utilizados pelo Tribunal Constitucional para
evitar lacunas resultantes de decises que consideram que uma norma viola a
Constituio
Quanto aos meios tcnico-legais utilizados pelo Tribunal Constitucional quando procura
evitar lacunas legais que possam advir da deciso por meio da qual se declarou que a lei ou
outro acto [normativo] violam a Constituio, importa salientar que a configurao constitucional
e processual relativa aos recursos de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso no faz
meno a qualquer instrumento normativo especfico mobilizvel com esse objectivo.
No entanto, em lugar paralelo relativamente aos processos de fiscalizao abstracta
sucessiva da constitucionalidade , a Lei Fundamental confere ao Tribunal alguns poderes ao
nvel da conformao dos efeitos da inconstitucionalidade.
De facto, enquanto que no n. 1 do artigo 282. da CRP se dispe que a declarao de
inconstitucionalidade (...) produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada
inconstitucional e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja revogado,
no artigo 282., n. 4, prev-se a possibilidade do Tribunal fixar os efeitos da
inconstitucionalidade com alcance mais restrito do que o assinalado, quando a segurana
jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo (...) o exigirem.
Ou seja, o Tribunal pode restringir os efeitos da declarao de inconstitucionalidade
relativamente ao efeito repristinatrio da decorrente e pode protelar o incio da produo dos
efeitos da declarao de inconstitucionalidade, eliminando a eficcia ex tunc decorrente do
os
referido regime-regra (cf., entre outros, os Acrdos n. 140/02, 616/03 e 323/05, nos quais o
Tribunal determinou que os efeitos da declarao de inconstitucionalidade se produzissem
apenas com a publicao dos respectivos arestos).
Por fim, o Tribunal pode tambm, nos termos do artigo 282., n. 3, da CRP, excluir a
ressalva de caso julgado a prevista quando a norma declarada inconstitucional respeitar a
matria penal, disciplinar ou de ilcito do mera ordenao social e for de contedo menos
favorvel ao arguido, circunstncia essa que confere ao Tribunal poderes de ampliar os efeitos
normais da declarao de inconstitucionalidade (v. Acrdo n. 232/04, que constitui, at data,
o nico aresto em que o Tribunal lanou mo do assinalado expediente, a decidindo fixar os
efeitos da inconstitucionalidade das normas [declaradas inconstitucionais] de modo que no
fiquem ressalvados os casos julgados relativamente a penas acessrias de expulso ainda no
executadas aquando da publicao desta deciso).

[110] O acrdo n. 359/91, de 9 de Julho de 1991 (publicado no Dirio da Repblica, I Srie, de 15 de Outubro de
1991), tirado em plenrio, por maioria, declarou a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, do assento do
Supremo Tribunal de Justia de 23 de Abril de 1987 (publicado no Dirio da Repblica, I Srie, de 28 de Maio de
1987), por fora da violao do princpio da no discriminao dos filhos contido no artigo 36, n. 4, da Constituio.

5. Efeitos da verificao de uma inconstitucionalidade por omisso


5.1. Deveres resultantes para o legislador parlamentar
Nos termos do artigo 283., n. 2, da CRP, a verificao da existncia de uma
inconstitucionalidade por omisso obriga o Tribunal Constitucional a dar disso conhecimento ao
rgo legislativo competente.
No mbito do sistema de controlo da constitucionalidade consagrado nacionalmente, os
efeitos da verificao de uma inconstitucionalidade por omisso no diferem em funo do rgo
legiferante com competncia para editar as medidas legislativas consideradas necessrias para
tornar exequvel determinada norma constitucional.
Quer a competncia para emanar a medida legislativa cuja falta conduziu verificao
de uma inconstitucionalidade por omisso se encontre constitucionalmente cometida
Assembleia da Repblica, ao Governo ou s Assembleias Legislativas das regies autnomas,
os efeitos de tal verificao esgotam-se no dever que sobre o Tribunal Constitucional impende
de dar conhecimento dessa omisso ao rgo com competncia legiferante para editar a norma
necessria superao da lacuna.
Quer isto significar que, ao invs do que sucede no mbito da fiscalizao da
inconstitucionalidade por aco, a deciso que verifique uma inconstitucionalidade por omisso
no dispe de eficcia jurdica concreta, sendo insusceptvel de, por si mesma e enquanto tal,
produzir qualquer tipo de alterao na ordem jurdica.
Trata-se aqui de uma decorrncia do tipo de controlo cometido ao Tribunal
Constitucional que, sendo estruturalmente negativo, no contempla a faculdade de imposio
positiva das iniciativas normativas consideradas necessrias para suprir a omisso
inconstitucional verificada no mbito do processo tpico, nem, a jusante, o poder de sindicar ou
reverter uma eventual inrcia do rgo legislativo destinatrio da comunicao, designadamente
o de o substituir na edio da norma em falta se este no suprir a omisso.
Tal soluo, justificada com fundamento nos princpios democrtico e da separao de
poderes entre os rgos de soberania, conduz a que a competncia a exercer pelo Tribunal
Constitucional no mbito da fiscalizao do no cumprimento de imposies constitucionais
legiferantes se situe, quanto ao seu alcance possvel, num nvel puramente declarativo, sem
possibilidade de interferncia autnoma, directa ou imediata sobre o sistema do direito
constitudo.
Embora sem carcter vinculativo, os pronunciamentos do Tribunal Constitucional que
concluam pela existncia de uma inconstitucionalidade por omisso, na exacta medida em que
so objecto, quer de imperativa comunicao ao legislador destinatrio da imposio
constitucional legiferante considerada incumprida, quer de obrigatria publicitao atravs da
respectiva publicao na I Srie-A do Dirio da Repblica (artigo 119., n. 1, alnea g), da
Constituio, e artigo 3., n. 1, alnea b), da LTC), no deixam de constituir apelos iniciativa do
rgo com competncia para editar a norma tida por necessria exequibilidade da
Constituio, apelos esses aos quais tende a reconhecer-se na doutrina um certo significado
poltico e jurdico (cfr. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7
edio, pg. 1039).
Vejamos mais de perto.

O Regimento da Assembleia da Repblica omisso no que toca s consequncias da


comunicao da deciso que verifica a existncia de uma inconstitucionalidade por omisso
legislativa, no prevendo ou impondo que a tal comunicao se siga algum tipo de iniciativa
parlamentar, designadamente o agendamento para discusso na cmara da questo sobre que
versou o pronunciamento do Tribunal Constitucional.
Daqui se segue que a susceptibilidade da deciso que declara a existncia de uma
inconstitucionalidade por omisso vir a influenciar, de forma positiva e consequente, o processo
legislativo se encontra na directa dependncia da iniciativa dos prprios grupos parlamentares,
surgindo a superao da lacuna tanto mais facilitada quanto maior se revelar a viabilidade de
formao de consensos no mbito da rea temtica carecida de interveno legislativa
mediadora por reconhecida imposio constitucional.
Tal efectivo condicionalismo constituir, de resto, um princpio de explicao para o
diferente modo como o legislador ordinrio reagiu nas duas nicas situaes em que o Tribunal
Constitucional verificou a existncia de uma inconstitucionalidade por omisso.
A primeira delas diz respeito ao Acrdo n. 189/92, de 01 de Fevereiro, atravs do qual
o Tribunal Constitucional deu por verificado o no cumprimento da Constituio por omisso da
medida legislativa prevista no n. 4 do seu artigo 35., necessria para tornar exequvel a
garantia constitucional do n. 2 do mesmo artigo.
Proibindo o n. 2 do artigo 35. da Constituio, na verso de 1982 (utilizao da
informtica), o acesso de terceiros a ficheiros com dados pessoais, salvo em casos excepcionais
previstos na lei, e remetendo o n. 4 desse mesmo artigo para a lei ordinria a definio do
conceito de dados pessoais, o Tribunal Constituio considerou essencial plena exequibilidade
daquela garantia uma mediao legislativa definidora do conceito de dados pessoais.
Este Acrdo foi publicado no Dirio da Repblica de 03 de Maro de 1989, tendo-selhe seguido no Parlamento diversas iniciativas tendentes a propiciar uma interveno legislativa
no mbito da defesa dos cidados contra o tratamento informtico de dados pessoais.
Exemplificativo da pronta reaco do legislador registada neste caso foi a apresentao
e admisso, logo na sesso parlamentar de 05 de Abril de 1989, de um projecto de resoluo
(projecto de resoluo n. 24/V) com vista realizao de um debate sobre a proteco dos
direitos dos cidados face utilizao da informtica e ao tratamento automatizado de dados de
carcter pessoal.
Dada sequncia ao processo legislativo na Assembleia da Repblica, a lei da proteco
de dados pessoais face informtica (Lei n. 10/91) viria a ser finalmente aprovada em 19 de
Fevereiro de 1991, tendo sido promulgada pelo Presidente da Repblica em 09 de Abril de 1991
e publicada no Dirio da Repblica de 29 de Abril de 1991.
Diferentes foram, porm, as consequncias que se associaram ao segundo dos
pronunciamentos do Tribunal Constitucional no mbito da verificao da existncia de uma
inconstitucionalidade por omisso.
Atravs do seu Acrdo n. 474/2002, de 19 de Novembro de 2002, o Tribunal
Constitucional deu por verificado o no cumprimento da Constituio por omisso das medidas
legislativas necessrias para tornar exequvel o direito previsto na alnea e) do n. 1 do seu
artigo 59., relativamente a trabalhadores da Administrao Pblica.

Considerou-se, ento, que o direito assistncia material previsto no artigo 59., n. 1,


alnea e), da Constituio, tendo que assumir necessariamente a forma de uma prestao
especfica, impunha ao legislador a previso, tambm no que concerne aos trabalhadores da
Administrao Pblica, de uma prestao social para aqueles que se encontrassem em situao
de desemprego involuntrio.
Este Acrdo foi publicado no Dirio da Repblica de 18 de Dezembro de 2002.
Todavia, justamente por se tratar de uma rea de interveno em que, em razo
provvel dos efeitos associados em matria de crescimento da despesa pblica, o consenso
parlamentar se encontra dificultado, designadamente quanto aos aspectos relacionados com os
termos e o contexto do regime a aprovar, ainda hoje subsiste a lacuna legislativa denunciada
pelo Tribunal Constitucional.
Pese embora a persistncia da omisso legislativa considerada inconstitucional, a
repercusso que no Parlamento no deixou de conferir-se ao pronunciamento contido no
Acrdo n. 474/2002 , ainda assim, expressiva da influncia poltica e jurdica que, no
obstante os seus efeitos meramente declarativos, as decises proferidas pelo Tribunal
Constitucional tendem a exercer sobre o processo legislativo e, em especial, sobre a concreta
prestao dos seus agentes concretizadores.
Com efeito, por iniciativa do grupo parlamentar do Partido Comunista Portugus, aos 20
de Fevereiro de 2003 deu entrada na Assembleia um projecto de lei para atribuio do direito a
subsdio de desemprego ao pessoal docente e investigador contratado por instituies do ensino
superior e de investigao pblicas (projecto de lei n. 234/IX).
Discutido e votado em reunio plenria de 02 de Outubro de 2003, tal projecto viria,
porm, a ser rejeitado com os votos contra dos Deputados dos grupos parlamentares que
integravam a coligao de apoio ao Governo ento em funes.
Esta iniciativa legislativa viria a ser repetida na legislatura seguinte (X Legislatura),
tendo-lhe correspondido a apresentao do projecto de lei n. 159/X, uma vez mais da autoria do
grupo parlamentar do Partido Comunista Portugus.
Dando expresso ao renovado objectivo de atribuio do direito a subsdio de
desemprego ao pessoal docente e investigador contratado por instituies do ensino superior e
de investigao pblicas, este projecto de lei, discutido e votado em reunio plenria de 08 de
Fevereiro de 2007, viria a ser a rejeitado por se lhe terem oposto os Deputados do grupo
parlamentar que apoia o Governo presentemente em funes.
Nessa mesma sesso plenria foram igualmente rejeitados, uma vez mais com os votos
contra dos Deputados que integram o grupo parlamentar que apoia o Governo, os projectos lei
n. 346/X/2 e n. 348/X, ambos entrados na Assembleia em 31 de Janeiro de 2007, o primeiro
por iniciativa do Bloco de Esquerda e o segundo pela mo do Partido Popular (CDS/PP).
Ambos os projectos se destinavam a permitir a atribuio, embora em termos no
inteiramente coincidentes, do direito ao subsdio de desemprego ao pessoal docente e
investigador contratado por instituies de ensino superior e de investigao pblicas.
Apesar de as iniciativas legislativas tendentes superao da lacuna legislativa
identificada no Acrdo n. 474/2002 se no haverem revelado at ao momento consequentes, a
verdade, porm, que o rgo legislativo competente nunca dissentiu do pronunciamento
contido naquele aresto, nem por qualquer forma rejeitou a necessidade de lhe dar seguimento.

Demonstrativa disso mesmo a circunstncia de, no mbito da X Legislatura, mas desta


feita por ocasio da discusso e votao, na especialidade, do Oramento do Estado para 2006
(proposta de lei n. 40/X), ocorrida na reunio plenria de 29 de Novembro de 2005, o
pronunciamento do Tribunal Constitucional contido naquele aresto haver influenciado o debate
parlamentar no sentido em que, para alm de a expressamente relembrado, conduziu a que
pelo Ministro dos Assuntos Parlamentares ento presente fosse justificado o atraso na mediao
legislativa considerada necessria execuo da Constituio, o que passou pelo anncio da
existncia de documentos preparatrios em discusso com os sindicatos tendo em vista a
criao de um quadro de proteco, estendido tambm funo pblica, nas eventualidades de
doena e desemprego.
Pese embora a influncia que nestes termos se pode considerar exercida pelo
pronunciamento do rgo fiscalizador, o certo que a persistente ausncia de mediao
legislativa conduziu j a que este caso fosse designado por caso de inconstitucionalidade por
omisso agravada (Jorge Miranda ao Jornal Pblico, edio on-line de 07 de Fevereiro de
2007).
Em suma: ainda que sem eficcia constitutiva possvel e mesmo que prontamente se
lhes no siga a aprovao da medida legislativa em falta, as decises de verificao de uma
inconstitucionalidade por omisso produzem sempre um efeito distncia o de sinalizar
institucionalmente a existncia de uma imposio constitucional legiferante por cumprir, no
deixando de conferir assim, no contexto do debate pblico, um certo tipo de legitimidade s
reivindicaes que porventura vierem sendo realizadas pelo sector ou sectores da sociedade
mais prejudicados pela omisso legislativa, nem, em ltima instncia, de criar condies para
uma eventual responsabilizao, no mbito da discusso parlamentar, dos agentes a cuja
inrcia puder ser imputada a persistncia da omisso legislativa denunciada em acrdo.
5.2. Deveres resultantes para outros rgos com competncia de produo
normativa
Uma vez que, conforme comeou por ser referido, a previso normativa dos efeitos
produzveis pela verificao de uma inconstitucionalidade por omisso una e indiferenciada,
no h qualquer particularidade de regime a assinalar em razo do rgo legiferante a quem
caiba a competncia para editar a medida legislativa em falta, valendo tudo quanto acima ficou
dito quer essa competncia se encontre cometida Assembleia da Repblica, ao Governo ou s
Assembleias Legislativas das regies autnomas.
Concluses
A Constituio da Repblica Portuguesa prev, no seu artigo 283., um processo
especfico destinado ao controlo do no cumprimento da Constituio por omisso das medidas
legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais. Considerando, porm,
o modo bastante restritivo como a lei e a jurisprudncia constitucional concretizam os termos da
sua admissibilidade, deve concluir-se que a sua importncia relativamente marginal. Para o
demonstrar bastar evidenciar que, em cerca de 25 anos de existncia do Tribunal
Constitucional, apenas foram apresentados sete pedidos de fiscalizao da constitucionalidade
por omisso de legislar e, destes, apenas em duas situaes o Tribunal Constitucional
considerou efectivamente verificada uma situao de inconstitucionalidade.

No que se refere s consequncias de uma tal deciso a Constituio apenas determina


que o Tribunal Constitucional deve dar disso conhecimento ao rgo legislativo competente.
Nem a Lei do Tribunal Constitucional nem qualquer outro diploma, designadamente o Regimento
da Assembleia da Repblica, se referem ao modo como deve ser ultrapassada a identificada
omisso de legislar, no prevendo ou impondo que a tal comunicao se siga qualquer tipo de
iniciativa legislativa. Porm, como mais desenvolvidamente j se evidenciou, quer a imperativa
comunicao ao rgo legislativo competente, quer a obrigatria publicitao da deciso atravs
da respectiva publicao em Dirio da Repblica, constituem relevantes apelos iniciativa do
rgo com competncia para editar a norma tida por necessria exequibilidade da
Constituio, aos quais tende a reconhecer-se um certo significado poltico e jurdico.
Pode, por outro lado, concluir-se que os mecanismos legais de que o Tribunal
Constitucional dispe para apreciar a inconstitucionalidade por omisso so suficientes. Para
esta concluso muito contribui o facto de, no sistema jurdico-constitucional portugus, o
processo especfico de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, a que nos temos vindo
a referir, no esgotar o leque de possibilidades de que o Tribunal Constitucional dispe para
controlar situaes de inconstitucionalidade por omisso. Como mais desenvolvidamente se
demonstrou no ponto 4.7. do presente relatrio, tambm no mbito dos processos de
fiscalizao da inconstitucionalidade por aco o Tribunal frequentemente aprecia e controla
situaes muito prximas das tipicamente consideradas como de inconstitucionalidade por
omisso, com efectiva influncia das suas decises no processo de criao do Direito.

ANEXO

ACRDO N. 474/02