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DELITOS
PLURIOFENSIVOS,
UNISUBSISTENTES
Y
PLURISUBSISTENTES Definicin / EXTORSIN Conducta delictiva
pluriofensiva plurisubsistente / EXTORSIN Para su perfeccionamiento
no exige que el autor obtenga el provecho ilcito, sino que tenga el propsito
de obtenerlo / EXTORSION IMPERFECTA Se ocasiona cuando el
comportamiento del sujeto activo no logra doblegar la voluntad de la vctima,
en la medida en que sta hace, tolera u omite cosa distinta a lo exigido con la
finalidad indicada.
La doctrina habla, entre otros, de delitos mono ofensivos y
pluriofensivos, de delitos unisubsistentes y plurisubsistentes o de
ejecucin compuesta; los primeros se denominan as porque
menoscaban un bien jurdico; los segundos, principalmente dos
bienes jurdicamente tutelados. El criterio de delitos
unisubsistentes se cre para reemplazar la denominacin de
delitos de mera conducta y describir aquellos que se perfeccionan
con un acto nico; no admiten la tentativa. Los plurisubsistentes
requieren ms de un acto para su perfeccin; puede darse en
ellos el mencionado dispositivo amplificador del tipo penal.
La extorsin es conducta delictiva pluriofensiva plurisubsistente;
en cuanto a lo primero porque afecta la libertad de
audeterminacin y el patrimonio econmico; en relacin con lo
segundo, porque se necesita la existencia de actos que se
diferencian en el tiempo.
Otro aspecto que no se debe olvidar de dicho delito es que el
artculo 244 del Cdigo Penal no exige para su perfeccionamiento
que el autor obtenga el provecho ilcito o la utilidad ilcita,
cualquiera sea ella, o el beneficio ilcito sino que tenga el propsito
de obtenerlos -ingrediente subjetivo- debido al constreimiento a
la vctima para que haga, tolere u omita alguna cosa; si los obtiene
entonces se habla de agotamiento del delito.
En este orden de ideas, si una persona constrie a otra para que
haga, tolere u omita algo y su finalidad es obtener lo anotado, la
extorsin se perfecciona as no lo obtenga; si logra su propsito se
habla de agotamiento del delito; entonces, la no obtencin de lo
buscado por el autor de la extorsin no puede conducir a predicar
que se qued en el grado de tentativa.
Entonces cuando se habla de la extorsin imperfecta? Lo explica
claramente la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de
Justicia en sentencia de 10 de febrero de 1998, proceso N 9.627,
Magistrado Ponente doctor Ddimo Pez Velandia:
Por manera que cuando el legislador dice: El que constria a otro a
hacer, tolerar, u omitir alguna cosa, con el propsito de obtener provecho
ilcito para s o para un tercero, est exigiendo una conducta con
propsito definido capaz de doblegar la voluntad de una persona para
hacer, tolerar u omitir aquello que el sujeto activo de esa conducta quiere,
es decir, provecho que ha de ser necesariamente econmico, a juzgar por
la ubicacin de este tipo penal dentro de los delitos que protegen el bien

jurdico patrimonial de esa naturaleza. De donde debe inferirse

necesariamente que si el comportamiento del sujeto activo no logra
doblegar la voluntad de la vctima en la medida en que sta hace, tolera u
omite cosa distinta a lo exigido con la finalidad indicada (como acudir a la
autoridad, simular la entrega, salir del pas, etc.), el delito ha quedado en
la fase de la tentativa, porque es un hecho punible pluriofensivo de
resultado, ya que menoscaba principalmente dos bienes jurdicos: la
libertad de autodeterminacin y el patrimonio econmico, sin que sea
menester para este ltimo evento que el provecho se obtenga. Ello se
refiere al agotamiento; darle otro alcance a esa expresin, es considerar
consumado el delito con la sola amenaza del mal futuro, lo cual
ciertamente no estuvo en la mente del legislador, ni es el alcance que le
dan otras legislaciones similares . (Las subrayas no estn en el texto
original).

As las cosas, err el Juez de primera instancia al sostener que la

extorsin qued en el grado de tentativa porque una vez se pag
la extorsin fueron capturados Carlos Mario Posada Giraldo y
William Concha Pineda, as que el dinero no sali del mbito de
dominio de su propietaria; y no acert la defensa al desnaturalizar
dicho delito porque una de las personas extorsionadas dijo que si
queran le dieran muerte pero que ella no entregara ninguna
cantidad de dinero. Claro que hubo extorsin porque existi
constreimiento -constreir es el verbo rector- para que otro
entregara dinero, pero la persona constreida dio aviso al GAULA,
as que ella hizo algo distinto a lo que se le exigi, y por eso la
extorsin no se perfeccion. Repsese que acudir a la autoridad
es una de las hiptesis planteadas por la Sala de Casacin en el
aparte de la sentencia transcrito para sostener el criterio de
extorsin tentada.

CONCIERTO PARA DELINQUIR / NUMERO DE INTEGRANTES Su

configuracin no exige la participacin de un nmero determinado de
personas el artculo 340 del Cdigo Penal actual no fija un nmero mnimo
especfico, la interpretacin sana es que sean dos.
Qu sucede en cuanto al nmero de integrantes en el concierto
para delinquir? El argumento de la defensa para solicitar que se
confirme la sentencia en relacin con este punto es que la norma
utiliza el trmino, que califica de gaseoso, varios.
El artculo 340 del Cdigo Penal inicia su descripcin de concierto
para delinquir as: Cuando varias personas se concierten
La defensa sostiene que los tratadistas no se han puesto de
acuerdo sobre el nmero y el nico que habla con claridad es
Mario Arboleda Vallejo cuando sostiene que no puede hablarse de
dos personas como varios sino tres o ms.
Con respeto la Sala advierte que ese criterio no puede ser vlido
porque no tiene apoyo en el tipo penal antes sealado y
dependera entonces del inters de cada defensor porque si los

que se asocian son tres entonces el argumento sera que el

nmero mnimo es de cuatro y as sucesivamente. Si la norma
estipula que varias personas acuerden cometer delitos
sencillamente lo que hay que entender es que sea ms de una, o
es que, se pregunta la Colegiatura, si dos personas se
conciertan para cometer delitos no es el de concierto para
delinquir el que cometen?
El doctor Luis Carlos Prez en la obra citada sostiene: Quien se
une a otro u otros para salir en campaa delictivasabe que
debe precaverse contra todos los factores adversos, y no se
propone dejar las huellas de sus pasos. Pero estas seales
quedan y misin de los jueces es reconstruir la conducta
sobre esos datos, como sucede con cualquiera de las otras
infracciones (pp. 468-469. La subraya no est en el texto
original).
Lo que hay que distinguir no es si son dos o tres o ms, porque
sencillamente el trmino varios es indeterminado, sino la
finalidad que ellos persiguen, por eso la Sala de Casacin Penal
de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 23 de septiembre
de 2003, proceso N 17.089, con ponencia del doctor Edgar
Lombana Trujillo, ense:
Tanto en el concierto para delinquir como en la coautora y
las dems formas de participacin de varias personas en la
comisin del delito se requiere de un nmero plural de
agentes, pero contrario a lo que acontece en estas ltimas,
donde esa concurrencia es puramente eventual, tratndose
del concierto tiene el carcter de necesario, sin que la norma
que lo tipificaba al momento de su comisin, como lo tipifica
ahora, exija un nmero especfico de concertados (La
subraya es de la Sala).
Entonces, si el legislador del ao 2000 hubiera querido que el
nmero mnimo de concertados fuera de tres, habra hecho como
en la Ley 95 de 1936 que defini en el inciso primero del artculo
208, modificado por el artculo 3 del Decreto 2525 de 1963:
Cuando tres o ms personas se asocien con el propsito de
cometer delitos, cada una de ellas incurrir, por ese solo
hecho, en la pena de cinco a catorce aos de presidio, sin
perjuicio de la sancin que le corresponda por los dems
delitos que cometa.
Pedro Pacheco Osorio, otro de los maestros del derecho penal en
Colombia al igual que Luis Carlos Prez, por no mencionar sino
dos,
que
las
nuevas
generaciones
de
abogados
desgraciadamente han ido olvidando, anota que el sealamiento
del nmero es arbitrario pero necesario para eliminar
imprecisiones y perplejidades en los casos prcticos.

Pues bien, si el artculo 340 del Cdigo Penal actual no fija un

nmero mnimo especfico, sencillamente la interpretacin sana es
que ese es de dos, la que elimina perplejidades en los casos
prcticos, siempre y cuando acuerden cometer delitos, as el que
se busque cometer siempre sea extorsin, como en el caso
concreto, porque la norma tampoco consigna que deben ser
distintos.

TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA

SALA DE DECISIN PENAL

Santa Marta, veinte (20) de enero de dos mil diez (2010)

Proceso N 47 001 60 01018 2008 80090
Magistrado Ponente: Juan Bautista Baena Meza
ASUNTO
Resolver los recursos de apelacin interpuestos por la Fiscala y
la defensa contra la sentencia de 11 de septiembre de 2009,
mediante la cual el Juez Penal del Circuito Especializado de
Santa Marta conden a William Concha Pineda y Carlos Mario
Posada Giraldo como coautores de extorsin agravada en grado
de tentativa y los absolvi de concierto para delinquir.
HECHOS

Segn la sentencia apelada:

La gnesis de esta investigacin tuvo ocurrencia el da 22 de
agosto de 2008, cuando aproximadamente a las seis de la tarde,
la seora Amalia Prada Navarro al llegar a su casa fue
informada que dos sujetos a bordo de una motocicleta
estuvieron en el establecimiento comercial de su propiedad, de
nombre Mause Solution, informndole el administrador del
aludido local, seor Eusebio Gmez, que aquellos eran
miembros del grupo delincuencial Los Mellizos, as mismo le
exigieron la suma de cien mil pesos ($100.000) por concepto
de inscripcin y ochenta ni pesos ($80.000) como cuota para
prestar seguridad y vigilancia en la zona, entregndole un
abonado celular correspondiente al nmero310-7295782. Uno
de los sujetos se identific como el comandante Jairo, con
quien se tuvo varias conversaciones, grabndose algunas de
ellas, acordando la suma de setenta mil pesos como parte de
pago de la suma exigida.
Una vez reportada esta situacin ante el GAULA se procedi
por parte de estos a realizar un operativo tendiente a
desmantelar la agrupacin, es as como el da 15 de agosto de
2008 siendo las 17:05 horas llegaron hasta el local comercial
dos personas en una moto marca Honda de color rojo de placas
GRK-62B, uno de ellos quien vesta jean azul y camisa color

rojo entr al establecimiento y entabl conversacin con el

administrador, quien le entreg la suma de sesenta mil pesos
($60.000) por el pago de la extorsin, dinero que fue recibido
por el seor quien se identificaba como el comandante Jairo, y
en (el) preciso momento en que los extorsionistas se aprestaban
para emprender la huida, los policiales les dieron captura en
flagrancia encontrndoseles el dinero producto de la extorsin
y unos celulares marca Nokia
LA SENTENCIA APELADA
Consign el Juez de primera instancia que los acusados
solicitaban dinero a comerciantes de la avenida El Libertador de
Santa Marta bajo amenazas de muerte, exigencia que se hizo
concretamente a Amalia Prada Navarro, propietaria del
establecimiento denominado Mause Solution, y a Eusebio
Gmez Olarte, administrador del mismo, quienes rindieron
testimonio. Hizo un recuento de la forma cmo actuaron los
procesados el da en que fueron capturados y cmo lo hacan
previamente.
Expuso que esos testimonios y otros hablaban de la
responsabilidad penal de Carlos Mario Posada Giraldo y
William Concha Pineda; sostuvo que el primero no era
mototaxista pues siempre acompaaba en los diferentes eventos

delictivos a ste, amn de que ambos fueron capturados en

flagrancia y tienen anotaciones por el delito de extorsin.
Sostuvo, adems, que era un indicio poderoso el hecho de que
Carlos Mario Posada mantena la motocicleta encendida, lo que
sealaba la predisposicin a escapar, y cuando agentes de
Polica lo abordaron aceler el vehculo con el nimo de huir,
razn por la cual aqullos lo derribaron.
Acot el Juez de instancia que Posada Giraldo y Concha Pineda
eran coautores; el papel del primero era transportar al segundo,
quien reciba los dineros producto de la extorsin, y en el caso
concreto la extorsin se qued en grado de tentativa pues
inmediatamente fueron pagados quedaron a disposicin de los
agentes captores, es decir, la voluntad de la vctima fue
doblegada pero no sali del mbito de dominio de ella.
En relacin con el delito de concierto para delinquir consider
el juzgador que no haba lugar a condenar a los mencionados
seores porque si bien es cierto que la Fiscala lo denunci en el
escrito de acusacin tambin lo es que no hizo la
correspondiente evaluacin de los hechos, limitndose a relatar
los hechos producto de la extorsin; de hacerlo, prosigui el
Juez a quo, violara el principio de congruencia pues condenara
por un delito que no consta en la acusacin.

SUSTENTACIN DE LA APELACIN DE LA FISCALA

La seora Fiscal Cuarta Delegada ante el GAULA sustent el
recurso en relacin con la absolucin por el delito de concierto
para delinquir, solicitando, por lo tanto, que esa se revocara y la
Sala emitiera sentencia condenatoria.
Sostuvo que los procesados concertaron extorsionar en nombre
de la banda Los Nevados, de la que hacen parte, a comerciantes
de los barrios Libertador y Alczares de esta ciudad, y algunos
fueron escuchados, por eso se les imput a aqullos ese delito, y
se demostr as que cometieron el delito de concierto para
delinquir agravado segn el artculo 340-2 del Cdigo Penal, el
que es de mera conducta.
RESPUESTA DE LA DEFENSA
El defensor de Carlos Mario Posada Giraldo al descorrer el
traslado correspondiente solicit que se mantuviera la
absolucin por el delito de concierto para delinquir alegando
que el artculo 340 del Cdigo Penal utiliza el trmino varios
que es gaseoso y ningn tratadista se ha puesto de acuerdo sobre
el nmero de personas; el nico que habla con claridad es el
doctor Mario Arboleda Vallejo, cuando sostiene en la pgina
1.115 de su obra que jams puede hablarse de dos personas
como varios, que debe entenderse como tres o ms cuando
tienen la finalidad de cometer delitos; la Fiscala no pudo

demostrar cmo Carlos Mario Posada Giraldo y William

Concha Pineda se concertaron previamente para cometer
delitos, slo se investig el denunciado por la seora Amalia
Prada Navarro.
SUSTENTACIN DE LA APELACIN DE LA DEFENSA
Inici su intervencin diciendo que defenda a Carlos Mario
Posada Giraldo y que el defensor de William Concha Pineda
opt por no apelar.
Manifest que en el juicio se demostr que su cliente no
intervino en nada, segn lo dijo la misma Polica, ya que se
qued como a 50 metros de distancia en la moto esperando que
el seor a quien llevaba en la parrilla cobrara unas boletas.
Anot que el Juez dijo que no se prob que Posada Giraldo
fuera mototaxista y l -el apelante- no pudo probar lo contrario
debido al momento en que asumi la defensa, sin embargo en
sus manos quedaron copias de las pruebas que le hizo llegar al
Ministerio Pblico pero ste no se present a la audiencia de
juicio oral; sin embargo, hay elementos probatorios en los que
constan que Carlos Posada era mototaxista.
Sostuvo que solamente se investig la comisin del delito de
extorsin a la seora Amalia Prada Navarro y la Fiscala slo
present como pruebas unas entrevistas que de conformidad con

10

el artculo 314 del Cdigo de Procedimiento Penal no

constituyen prueba sino que son gua para el investigador. Aleg
que dicho delito no es de mera conducta; es pluriofensivo, es
decir, requiere dos momentos, como lo afirma la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia, uno cuando se atenta contra la
libertad; otro, cuando se atenta contra la propiedad; que su
verbo rector es extorsionar, que significa constreir u obligar a
otro a hacer algo que no quiere para obtener provecho ilcito de
ese acto, pero si el sujeto activo no logra su cometido, como
cuando la seora Amalia Prada Navarro dijo que si queran la
mataran pero ella no daba un peso se pregunta -el impugnantesi all hubo extorsin.
La Corte, prosigui la defensa, dice que la accin no es idnea
cuando no se logra el propsito querido, as que si la seora
mencionada no dio el dinero exigido, sino que lo que se tendi
fue una trampa al procesado, no se configur la extorsin
porque los delitos contra la propiedad se cometen cuando los
bienes salen del dominio de su propietario lo que no ocurri en
el caso concreto. Insisti en que Amalia Prada Navarro fue
quien llam repetidas veces a un celular y preguntaba si iban a
cuidarlos y consigui que el acusado fuera a buscar $60.000 y lo
capturaron.
Pidi que se revocara la sentencia en el punto que apel.

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RESPUESTA DE LA FISCALA
La seora Fiscal Cuarta Delegada ante el GAULA dijo que no
era el momento para que la defensa presentara pruebas, lo que
se debi hacer oportunamente, pues ahora no se pueden
cuestionar.
Afirm que

Carlos Mario Posada Giraldo, miembro de la

tenebrosa banda Los Nevados, fue visto por varios comerciantes

inermes porque los extorsionaba corriendo el riesgo de perder
sus vidas, pero con valenta denunciaron este hecho; fueron los
acusados quienes se presentaron a pedir cuotas de afiliacin y
cuotas peridicas y fueron capturados en flagrancia. No fue un
solo comerciante, dijo, el que declar en el proceso, fueron
varios y reconocieron a los procesados como los que cobraban
las llamadas vacunas extorsivas agravadas porque si no
cumplan con el pago atentaran contra sus vidas, as que se
debe mantener la condena.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
El tipo penal por el cual se conden es del siguiente tenor:
Extorsin. El que constria a otro a hacer, tolerar u omitir
alguna cosa, con el propsito de obtener provecho ilcito o
cualquier utilidad ilcita o beneficio ilcito, para s o para un
tercero, incurrir en prisin de diecisis (16) a veinticuatro (24)

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aos y multa de ochocientos (800) a mil ochocientos (1.800)

salarios mnimos legales mensuales vigentes

Y aquel por el cual se los absolvi reza:

Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten
con el fin de cometer delitos, cada una de ellas ser penada, por
esa

sola

conducta,

con

prisin de cuatro (4) a nueve (9)

aos

La doctrina habla, entre otros, de delitos mono ofensivos y

pluriofensivos, de delitos unisubsistentes y plurisubsistentes o
de ejecucin compuesta; los primeros se denominan as porque
menoscaban un bien jurdico; los segundos, principalmente dos
bienes

jurdicamente

tutelados.

El

criterio

de

delitos

unisubsistentes se cre para reemplazar la denominacin de

delitos de mera conducta y describir aquellos que se
perfeccionan con un acto nico; no admiten la tentativa. Los
plurisubsistentes requieren ms de un acto para su perfeccin;
puede darse en ellos el mencionado dispositivo amplificador del
tipo penal.
La

extorsin

es

conducta

delictiva

pluriofensiva

plurisubsistente; en cuanto a lo primero porque afecta la libertad

de audeterminacin y el patrimonio econmico; en relacin con
lo segundo, porque se necesita la existencia de actos que se
diferencian en el tiempo.

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Otro aspecto que no se debe olvidar de dicho delito es que el

artculo

244

del

Cdigo

Penal

no

exige

para

su

perfeccionamiento que el autor obtenga el provecho ilcito o la

utilidad ilcita, cualquiera sea ella, o el beneficio ilcito sino que
tenga el propsito de obtenerlos -ingrediente subjetivo- debido
al constreimiento a la vctima para que haga, tolere u omita
alguna cosa; si los obtiene entonces se habla de agotamiento del
delito.
En este orden de ideas, si una persona constrie a otra para que
haga, tolere u omita algo y su finalidad es obtener lo anotado, la
extorsin se perfecciona as no lo obtenga; si logra su propsito
se habla de agotamiento del delito; entonces, la no obtencin de
lo buscado por el autor de la extorsin no puede conducir a
predicar que se qued en el grado de tentativa.
Entonces cuando se habla de la extorsin imperfecta? Lo
explica claramente la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia en sentencia de 10 de febrero de 1998,
proceso N 9.627, Magistrado Ponente doctor Ddimo Pez
Velandia:
Por manera que cuando el legislador dice: El que constria a
otro a hacer, tolerar, u omitir alguna cosa, con el propsito de
obtener provecho ilcito para s o para un tercero, est

14

exigiendo una conducta con propsito definido capaz de

doblegar la voluntad de una persona para hacer, tolerar u omitir
aquello que el sujeto activo de esa conducta quiere, es decir,
provecho que ha de ser necesariamente econmico, a juzgar por
la ubicacin de este tipo penal dentro de los delitos que protegen
el bien jurdico patrimonial de esa naturaleza. De donde debe
inferirse necesariamente que si el comportamiento del sujeto
activo no logra doblegar la voluntad de la vctima en la medida
en que sta hace, tolera u omite cosa distinta a lo exigido con la
finalidad indicada (como acudir a la autoridad, simular la
entrega, salir del pas, etc.), el delito ha quedado en la fase de la
tentativa, porque es un hecho punible pluriofensivo de resultado,
ya que menoscaba principalmente dos bienes jurdicos: la
libertad de autodeterminacin y el patrimonio econmico, sin
que sea menester para este ltimo evento que el provecho se
obtenga. Ello se refiere al agotamiento; darle otro alcance a esa
expresin, es considerar consumado el delito con la sola
amenaza del mal futuro, lo cual ciertamente no estuvo en la
mente del legislador, ni es el alcance que le dan otras
legislaciones similares . (Las subrayas no estn en el texto
original).

As las cosas, err el Juez de primera instancia al sostener que la

extorsin qued en el grado de tentativa porque una vez se pag
la extorsin fueron capturados Carlos Mario Posada Giraldo y
William Concha Pineda, as que el dinero no sali del mbito de
dominio de su propietaria; y no acert la defensa al
desnaturalizar dicho delito porque una de las personas
extorsionadas dijo que si queran le dieran muerte pero que ella

15

no entregara ninguna cantidad de dinero. Claro que hubo

extorsin porque existi constreimiento -constreir es el verbo
rector- para que otro entregara dinero, pero la persona
constreida dio aviso al GAULA, as que ella hizo algo distinto
a lo que se le exigi, y por eso la extorsin no se perfeccion.
Repsese que acudir a la autoridad es una de las hiptesis
planteadas por la Sala de Casacin en el aparte de la sentencia
transcrito para sostener el criterio de extorsin tentada.
En este orden de ideas, para nada incide en la comisin del
delito que Amalia Prada Navarro, en caso de haber sucedido as,
haya llamado a cualquiera de los ahora sentenciados para que
pasara por la cantidad que deba entregar.
La defensa se opone a la sentencia alegando que el Juez a quo
dijo que Carlos Mario Posada Giraldo, as ste lo afirmara, no
se dedicaba a transportar personas en motocicleta, o para utilizar
la palabra acuada popularmente, no era mototaxista. Hay que
reconocer que fue una equivocacin del juzgador sostener que
Carlos Mario Posada no era mototaxista, lo que aprovech la
defensa para argir lo contrario; sin embargo, el argumento
defensivo no tiene la virtualidad de destruir la realidad de lo que
se prob en cuanto a la autora del mencionado seor en el
delito imperfecto de extorsin. No son los oficios los que evitan
o llevan a las personas a delinquir sino las propias decisiones, y
en el presente proceso se logr establecer que Posada Giraldo

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decidi libremente cometer el delito de extorsin, el que se

qued en el grado de tentativa. Se confirmar la sentencia.
Por otra parte, se debe revocar la misma en relacin con la
absolucin por el delito de concierto para delinquir? La Fiscala
pide que s; la defensa, que se confirme.
La Sala considera necesario hacer algunas precisiones en torno a
dicha conducta delictiva apoyndose en la doctrina. En el delito
de concierto para delinquir no se necesita que sus autores se
conozcan personalmente, al respecto Silvio Ranieri dice:
Tampoco se necesita que las personas estn materialmente
reunidas, que se conozcan recprocamente, que estn unidas por
un acto formal, etc., pues basta que pueda decirse que existe el
vnculo que las une de un modo duradero, con carcter de
permanencia, que es lo que distingue la asociacin para
delinquir del simple acuerdo criminoso (Manual de Derecho
Penal, Tomo IV, Parte especial, Editorial Temis, Bogot, 1975, p.
213).

Luis Carlos Prez:

Es verdad que la asociacin o el concierto delictivo no se
prueba por escrito, como la existencia de una compaa
comercial. Bastan elementos externos que la sealen, sin que el
juez est obligado a rastrear estatutos o compromisos
subyacentes. El acuerdo y la ayuda recproca, de donde resulta el
vnculo, se traducen de distintos modos, sin necesidad de que los

17

cuadrilleros lo testifiquen ante alcalde o notario, ni lo pregonen

en manifiestos o proclamas. (Derecho Penal, Tomo III, Editorial
Temis, 1984. p. 468)

Qu sucede en cuanto al nmero de integrantes en el concierto

para delinquir? El argumento de la defensa para solicitar que se
confirme la sentencia en relacin con este punto es que la norma
utiliza el trmino, que califica de gaseoso, varios.
El artculo 340 del Cdigo Penal inicia su descripcin de
concierto para delinquir as: Cuando varias personas se
concierten
La defensa sostiene que los tratadistas no se han puesto de
acuerdo sobre el nmero y el nico que habla con claridad es
Mario Arboleda Vallejo cuando sostiene que no puede hablarse
de dos personas como varios sino tres o ms.
Con respeto la Sala advierte que ese criterio no puede ser vlido
porque no tiene apoyo en el tipo penal antes sealado y
dependera entonces del inters de cada defensor porque si los
que se asocian son tres entonces el argumento sera que el
nmero mnimo es de cuatro y as sucesivamente. Si la norma
estipula que varias personas acuerden cometer delitos
sencillamente lo que hay que entender es que sea ms de una, o
es que, se pregunta la Colegiatura, si dos personas se

18

conciertan para cometer delitos no es el de concierto para

delinquir el que cometen?
El doctor Luis Carlos Prez en la obra citada sostiene: Quien se
une a otro u otros para salir en campaa delictivasabe que debe
precaverse contra todos los factores adversos, y no se propone dejar las
huellas de sus pasos. Pero estas seales quedan y misin de los jueces
es reconstruir la conducta sobre esos datos, como sucede con
cualquiera de las otras infracciones (pp. 468-469. La subraya no est
en el texto original).

Lo que hay que distinguir no es si son dos o tres o ms, porque

sencillamente el trmino varios es indeterminado, sino la
finalidad que ellos persiguen, por eso la Sala de Casacin Penal
de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 23 de
septiembre de 2003, proceso N 17.089, con ponencia del
doctor Edgar Lombana Trujillo, ense:
Tanto en el concierto para delinquir como en la coautora y las
dems formas de participacin de varias personas en la comisin
del delito se requiere de un nmero plural de agentes, pero
contrario a lo que acontece en estas ltimas, donde esa
concurrencia es puramente eventual, tratndose del concierto
tiene el carcter de necesario, sin que la norma que lo tipificaba
al momento de su comisin, como lo tipifica ahora, exija un
nmero especfico de concertados (La subraya es de la Sala).

19

Entonces, si el legislador del ao 2000 hubiera querido que el

nmero mnimo de concertados fuera de tres, habra hecho
como en la Ley 95 de 1936 que defini en el inciso primero del
artculo 208, modificado por el artculo 3 del Decreto 2525 de
1963: Cuando tres o ms personas se asocien con el
propsito de cometer delitos, cada una de ellas incurrir, por
ese solo hecho, en la pena de cinco a catorce aos de presidio,
sin perjuicio de la sancin que le corresponda por los dems
delitos que cometa.
Pedro Pacheco Osorio, otro de los maestros del derecho penal
en Colombia al igual que Luis Carlos Prez, por no mencionar
sino

dos,

que

las

nuevas

generaciones

de

abogados

desgraciadamente han ido olvidando, anota que el sealamiento

del nmero es arbitrario pero necesario para eliminar
imprecisiones y perplejidades en los casos prcticos.
Pues bien, si el artculo 340 del Cdigo Penal actual no fija un
nmero mnimo especfico, sencillamente la interpretacin sana
es que ese es de dos, la que elimina perplejidades en los casos
prcticos, siempre y cuando acuerden cometer delitos, as el que
se busque cometer siempre sea extorsin, como en el caso
concreto, porque la norma tampoco consigna que deben ser
distintos.

20

La razn que adujo el Juez a quo para absolver a los procesados

del delito que se analiza es que la Fiscala no hizo la evaluacin
de los hechos y de condenar por un delito que no consta en la
acusacin se violara el principio de congruencia.
Curiosamente el juzgador hizo esta ltima afirmacin pese a
haber tambin afirmado que la Fiscala hizo mencin del delito
en el escrito de acusacin; en efecto, ste son los folios 1 a 6 de
la carpeta enviada a la Sala para el estudio del recurso de
apelacin y en el mismo consta que los procesados se
identificaron como miembros del grupo delincuencial Los
Mellizos que exigan determinadas sumas de dinero, razn por
la cual se les imput el delito de concierto para delinquir
agravado por darse para extorsin (Art. 340 inciso 2).
Adems, en la teora del caso la Fiscala expuso que probara
ms all de toda duda razonable que William Concha Pineda y
Carlos Mario Posada Giraldo cometieron, adems de extorsin,
el delito de concierto para delinquir, y despus de la prctica de
pruebas solicit en su alegato final que se dictara sentencia
condenatoria por los dos delitos y expuso el porqu de su
peticin.
La nica discordancia que encuentra La Colegiatura entre el
escrito de acusacin y las actuaciones posteriores de la Fiscala
es que en aqul se dice que los acusados hacen parte de Los

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Mellizos cuando en stas y en las pruebas practicadas se dijo

que integraban la banda delincuencial de Los Nevados,
discordancia que no desnaturaliza la comisin del delito por el
cual el Juez Penal del Circuito Especializado los absolvi.
En efecto, consta en audios que el 27 de julio de 2009 en la
audiencia de juicio oral Eusebio Gmez Morales testific que
los acusados cobraban cuotas extorsivas a nombre de Los
Nevados; Emrita Acevedo Barn manifest que un seor que
despus apareci en el peridico Aj y qu se present por lo
mismo a su negocio y dijo que era el encargado de cobrar por
dicha banda; Carol Quintero Narvez, secretaria de un
servicentro ubicado en Mamatoco sostuvo lo mismo; Yesid
Aseneth Brito Moreu tambin manifest bajo juramento que
William Concha a principios del mes de agosto de 2008 se
acerc hasta la refresquera de propiedad de ella diciendo que
era obligacin de todos los comerciantes pagar todos los
mircoles cuotas a Los Nevados, y si no lo haca la jodemos,
y ella entendi, como lo entendera cualquiera, que la mataran;
das despus regres acompaado de Carlos Posada.
De igual manera en la misma audiencia Martn Emilio Figueroa
Ramrez, comerciante, dijo que unas personas cuyas fotografas
aparecieron en la prensa, esto es, William Concha y Carlos
Posada, se presentaban como integrantes de la organizacin
mencionada; afirmacin semejante hizo Jaider Angulo Ricardo,

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que trabajaba para la poca de los hechos en un establecimiento

de comercio de la avenida Libertador.
Y para finalizar con esta enumeracin de pruebas, el agente de
la Polica Nacional, adscrito al GAULA, Jos Ojeda Badillo, en
dicha audiencia, ley lo que logr escribir literalmente sobre
una conversacin sostenida telefnicamente entre alias Jairo
-William Concha Pineda- y Amalia Prada Navarro; uno de sus
apartes dice: Nosotros somos los encargados de la zona,
nosotros somos de Los Nevadosnosotros les cobramos las
vacunas a las tiendas
As las cosas, se comprob que William Concha Pineda y
Carlos Mario Posada Giraldo, ya sea que sean integrantes de
Los Nevados o que actuaron ellos dos -ya el punto se analizsin ser miembros de esa banda cometieron el delito de concierto
para delinquir agravado porque la finalidad era extorsionar, de
conformidad con el inciso segundo del artculo 340 del Cdigo
Penal:
Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio,
desaparicin forzada de personas, tortura, desplazamiento
forzado, homicidio, terrorismo, trfico de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias sicotrpicas, secuestro, secuestro
extorsivo, extorsin, enriquecimiento ilcito, lavado de activos o
testaferrato y conexos, o financiamiento del terrorismo y
administracin de recursos relacionados con actividades

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terroristas, la pena ser de prisin de ocho (8) a dieciocho (18)

aos y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil
(30.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes

La Colegiatura, por ajustarse al caso que ahora se decide, repite

lo dicho en sentencia de 2 de diciembre de 2009, dentro del
proceso 47 288 61 04 798 2008 80212, contra Jos Luis Pea
Cantillo:
La palabra para, gramaticalmente una preposicin,
desde el punto de vista del derecho penal un ingrediente
subjetivo, es semejante a las expresiones con el
propsito, con la intencin, o semejantes, por lo tanto,
indica la finalidad perseguida por los sujetos activos; as
que si varias personas se conciertan para cometer los
delitos relacionados en el artculo trascrito por esa sola
razn cometen concierto para delinquir agravado, y si
adems cometen cualquiera de ellos, por ejemplo
extorsin, como en el caso concreto, hay concurso de
concierto para delinquir agravado y extorsin
En consecuencia, se revocar la sentencia en cuanto a la
absolucin del delito de concierto para delinquir agravado, lo
que comporta un aumento punitivo por el concurso con el delito
de extorsin agravada en grado de tentativa, y por ser este el
delito ms grave se respeta la dosificacin que al respecto hizo
el Juez a quo, pero se aumenta la sancin privativa de la libertad

24

en 36 meses ms para un total de 156 meses, guarismo que la

Colegiatura considera no excesivo habida cuenta de que la pena
mnima de prisin para el concierto para delinquir agravado es
de 8 aos; la multa se aumentar a 3.000 salarios mnimos
legales mensuales vigentes debido a que el juzgador la impuso
en cuanta de 2.000, pasando por alto que la sancin pecuniaria
mnima para la extorsin agravada segn el artculo 245 del
Cdigo Penal es de 6.000 y al hacer la rebaja de la mitad porque
se qued en tentativa el resultado de la multa en la suma
sealada por la Sala. Adems, se aumentar la pena accesoria
impuesta por el mismo trmino de la pena de prisin.
Con la decisin de aumentar las penas privativa de la libertad y
pecuniaria la Colegiatura no viola el principio de no reforma en
perjuicio porque en el caso concreto no se presenta la figura del
apelante nico porque si bien es cierto que apel slo un
defensor, tambin apel la Fiscala y el inciso segundo del
artculo 31 de la Constitucin Poltica lo que dice es:
El superior no podr agravar la pena impuesta cuando el
condenado sea apelante nico

E igual inciso del artculo 20 de la Ley 906 de 2004, consagra:

El superior no podr agravar la situacin del apelante nico

25

En mrito de lo expuesto, la Sala de Decisin Penal del Tribunal

Superior de Santa Marta, administrando justicia en nombre de la
Repblica y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO.- Modificar el punto primero de la parte resolutiva
de la sentencia de 11 de septiembre de 2009, en el sentido de
imponer a William Concha Pineda y Carlos Mario Posada
Giraldo ciento cincuenta y seis (156) meses de prisin y multa
de tres mil (3.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes
por ser coautores de extorsin agravada en grado de tentativa.
SEGUNDO.- Revocar la absolucin por el delito de concierto
para delinquir agravado; en su lugar, se condena a William
Concha Pineda y Carlos Mario Posada Giraldo por la comisin
de dicho delito, cometido en concurso con el anterior; el
aumento de la pena por este delito ya est efectuada en el punto
anterior, segn lo explicado en la parte motiva de la presente
sentencia.
TERCERO.- Modificar el punto segundo de la parte resolutiva
de la sentencia apelada; en consecuencia, se impone a William
Concha Pineda y Carlos Mario Posada Giraldo ciento cincuenta
y seis (156) meses de inhabilitacin para el ejercicio de
derechos y funciones pblicas como pena accesoria.

26

Contra la presente decisin, que se notifica en estrados, procede

el recurso de casacin; una vez en firme devulvase al Juzgado
de origen por intermedio del Centro de Servicios Judiciales del
Sistema Penal Acusatorio.
JUAN BAUTISTA BAENA MEZA

JOS ALBERTO DIETES LUNA

CARLOS MILTON FONSECA LIDUEA