2.3.

Antecedentes,

influencias,

sistemtica

y marco institucional del Cdigo de 1852

2.3.1. El Proyecto de Cdigo Civil de 1847
El Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica del Per de 1847 es el
antecedente inmediato del Cdigo de 1852. El Proyecto se divide en un
Ttulo Preliminar y tres Libros: el Libro Primero, que se denomina
De las personas y de los derechos que como tales tienen; el Libro
Segundo que se titula De las cosas, del modo de adquirirlas, y de los
derechos que las personas tienen sobre ellas; y el Libro Tercero,
que se ocupa De los derechos que unas personas tienen sobre
otras, o de las obligaciones que nacen de los contratos o cuasicontratos. El Libro Primero se encuentra dividido en cinco
secciones. La seccin 1 se ocupa de las personas segn su estado
natural; la seccin 2 de las personas segn el estado civil; en la
seccin 3 se regula la paternidad; la seccin 4 aborda a la familia;
mientras que en la, seccin 5. a se reglamenta los derechos y las
obligaciones de los guardadores. El Libro Segundo del Proyecto
contiene siete secciones, cuyos encabezados son: 1 Nociones
generales sobre las cosas; 2 De los modos naturales de adquirir
dominio; 3 Del modo civil de adquirir dominio por la prescripcin,
enajenacin o donacin; 4 Del modo de adquirir dominio por la
herencia; 5 De los derechos que los cnyuges tienen sobre sus
bienes propios y comunes; y del de los padres sobre los bienes de
sus hijos; 6 De las servidumbres; y 7 Del patronato y de las
capellanas. En el Libro Tercero, que es el ms extenso de todos, se

contemplan nueve secciones: 1 De las convenciones; 2 De los

contratos consensuales; 3 De los contratos aleatorios; 4 De los
contratos reales; 5 De los contratos fundados en la confianza; 6
De las libranzas y letras de cambio; 7 De los pactos y contratos
que aseguran el cumplimiento de otras obligaciones; 8 De las
obligaciones que nacen del consentimiento presunto; y 9 De los
modos de acabarse las obligaciones.
En conjunto, la fuente que predomina en el Proyecto es el Derecho castellano histrico y destacan en importancia las Siete Partidas, las leyes de Toro y la Novsima Recopilacin. La divisin de las
personas por su estado natural y por su estado civil, si bien originaria
del Derecho Romano, procede, en la especificidad de la estructura
social, de las leyes espaolas. En ella se incluyen maestros, pupilos,
labradores, profesores, discpulos, mdicos, cirujanos, boticarios, sangradores, legos y eclesisticos. Las Siete Partidas agrega a su vez
a los ingenuos, siervos, libertos, varones, mujeres, clrigos y laicos
como sujetos de una vasta regulacin. La propia Novsima
Recopilacin, en la que se constata un predominio del Derecho
Pblico sobre el Derecho Privado, regula en el Libro VIII la actividad
de mdicos, cirujanos, boticarios y barberos. La presencia de las
Leyes de Toro, manifiesta en las disposiciones sobre herencias y el
mantenimiento de cuotas hereditarias de los cnyuges e hijos
naturales reconoc os voluntariamente por el padre quienes perciben
la quinta parte de los bienes del padre (artculo 522).
El Derecho moderno tambin ejerci una repercusin importante.
As, la supresin de diferencias entre nobles y plebeyos, cuyo
distingo es una nota caracterstica de los dispositivos hispanos,

queda implcitamente eliminada. No hay ttulo nobiliario que se

halle presente en las relaciones civiles o polticas. En este punto, la
influencia

filosfica

de

la

Ilustracin

se

armoniza

con

las

prescripciones constitucionales de la Repblica peruana y con la

normatividad del Cdigo Civil napolenico, al que se sigue en este
criterio abolicionista de las diferencias nobiliarias.
En general, se observa que el Proyecto de 1847 exhibe mayores lazos
con el Derecho hispano que el propio Cdigo de 1852. La insistencia en
el matrimonio civil no debe sugerir el olvido del resto del artculo a la
trama legislativa del Derecho castellano. El rea ms afrancesada se
encuentra en la regulacin de la propiedad y de los contratos, las
reas de una dinmica social ms intensa.

2.3.1.1. El imperio de la ley

El Ttulo Preliminar, en el que desfilan quince artculos, est expresamente orientado a servir de cobertor legal a todos los cdigos, y no
solamente al Cdigo Civil en cuyo proyecto se ubica. No es otra la
conclusin si se atiende a la frase que preside el Proyecto: Ttulo
Preliminar a los Cdigos. Como es usual en el Derecho moderno de
la codificacin, el Ttulo Preliminar del Proyecto sita a la ley en la
cima del sistema jurdico. Prcticamente, todos los artculos de ese
apartado con una u otra excepcin, se ocupan de la vigencia de
la ley en el tiempo o en el espacio. As, por ejemplo, el artculo I
establece que toda ley o mandato legislativo sancionado y publicado
conforme a la Constitucin prescribe un deber o concede un dere -

cho. Aun cuando la estructura de los enunciados normativos no

siempre postule un deber u otorgue un derecho, para los legislado res la ley era concebida en trminos tan obligatorios que no se ima ginaba otra cosa que la conformidad o disconformidad de las conducta sociales con la legislacin existente. Incluso en el artculo IV del
mismo Ttulo Preliminar se consigna: Las leyes obligan a todos los
habitantes del Per, los que no pueden dejar de hacer lo que las
leyes prescriben, ni practicar lo que prohben, pero pueden ejercitar
el derecho que se les concede. Este galimatas gramatical no busca
otra cosa que medir todo comportamiento humano a la luz de la ley
positiva.
El Proyecto estipulaba que pasados doce das de la publicacin en el
diario oficial, las leyes entraban en vigencia en la capital de .1a
Repblica y en las provincias del departamento de Lima. En las pro vincias del interior la vacatio legis tena una duracin de dos meses,
Y solo recin entrara en vigencia la ley. Se advierte un marcado
realismo frente a las condiciones geogrficas del pas y en este caso,
ms all de consideraciones formalistas, el legislador se muestra
sensible a la realidad. Habra sido muy difcil, seguramente, que una
ley dictada en Lima y publicada en el diario oficial pudiera ser conocida
en provincias como Puno, Ayacucho, Chachapoyas, o Tarapac al da
siguiente de su publicacin. 189 El Proyecto se aferra, as mismo, al
dogma de la irretroactividad de las leyes (artculo III). Implcitamente
acoge la teora de los derechos adquiridos. La postura del Proyecto
se revela tan radical como impracticable, puest9 que abraza no sola mente al Derecho Civil, sino tambin a otros cuerpos legales. Esa
suerte de Ttulo Preliminar a todos los Cdigos hara inviable, por

ejemplo, la retroactividad en Derecho Penal donde, como se sabe, constituye uno de los pilares de las teoras garantistas, que procuran favorecer a los reos con la pena ms benigna. El purismo frente a la teora
de los derechos adquiridos distrae al legislador, y si antes, al regular
la vacatio legis de la ley, mostraba un criterio razonable, en el punto
referido a la retroactividad de las normas prevalecan las convicciones ideolgicas de un liberalismo sin matices.
La recusacin de otras fuentes formales distintas a la ley se
manifiesta de diferentes modos. Por un lado, los jueces no pueden
dejar aplicar las leyes bajo ningn pretexto o excusa, ni juzgar por
otras leyes que las de los cdigos, y nunca por la costumbre o uso
(artculo V). Si por uso entendemos a la costumbre judicial, este
artculo excluye tanto a la costumbre propiamente dicha como a la
jurisprudencia de las cortes. Si el juez advierte duda, oscuridad, contradiccin o falta de alguna norma, deben consultar a las Cortes Su periores, y estas a su vez a la Corte Suprema (artculos VII y VIII).
No queda muy claro si entre las prerrogativas de las Cortes Superio res y de la Corte Suprema est la de resolver en torno a las dudas,
oscuridad, contradiccin o falta de alguna ley. Pareciera que cuando
se trata de duda, oscuridad o contradiccin, tales prerrogativas estuviesen implcitas. Sin embargo, de la lectura del artculo IX puede
concluirse que los tribunales, incluyendo a la propia Corte Suprema,
carecen a simple vista de la atribucin de colmar lagunas cuando
falta alguna ley, pues, en tal caso, la Suprema solicitar a las cma ras legislativas integrar tales lagunas pasndoles el respectivo proyecto. Segn el Proyecto, hasta en caso de duda, oscuridad o contradiccin, la Corte Suprema est obligada a consultar a las cmaras

legislativas y, en su receso al Consejo de Estado (artculo X). A la

Corte Suprema se le ha confiado actuar como vigilante de la plenitud
legislativa del ordenamiento legal, desde que est obligada a dar
cuenta a las cmaras legislativas de los defectos que encontrare en la
legislacin (artculo XII).
Probablemente, el artculo ms valioso del Ttulo Preliminar desde el
punto de vista de la administracin de justicia sea la admisin
restringida de la equidad. En efecto, el artculo XI establece que mien tras se absuelvan las consultas sobre la duda, oscuridad o contradiccin, sta no impedir el que los jueces resuelvan conforme a los
principios de equidad. No obstante las restricciones de tal facultad,
la presencia de una concepcin iusnaturalista que no se conforma
con la sola legislacin positiva deja una puerta entreabierta In el
reconocimiento a los principios de equidad. En este aspecto el
Proyecto de 1847 revela una superioridad tcnica frente al cdigo
napolenico, que no lleg a plasmar en frmulas legislativas el
recurso a la equidad. Lamentablemente, el Cdigo Civil de 1852
elimin la equidad como un elemento de integracin jurdica (artculo
9). El Proyecto insiste en una precisin semntica, cuando en el
artculo XIII consigna que en la palabra hombre se entiende
comprendida la mujer, y las disposiciones de la ley abrazan ambos
sexos, siempre que ella distinga expresamente. Finalmente, el Ttulo
Preliminar se empe en intentar todo un programa de codificacin,
inusual en este tipo de textos legislativos. Tal vez se explique por la
necesidad de dotar al pas cuanto antes de estos instrumentos
legales. Los propios comisionados, por s o por presin del gobierno,
queran tener a la vista un plan de elaboracin de cdigos. Su

cumplimiento se hara ineludible si se prescriba en el propio Proyecto

un programa de este gnero. Ni siquiera aqu el legislador declin en
su fe en los efectos de ley.
La confianza del legislador ante su fuente ms preciada, la ley, lo habra
de llevar a considerar, contra toda lgica y evidencia histrica, que la
costumbre o el desuso no derogan las leyes (artculo VI).
Cotidianamente nos encontramos ante normas que han sido deroga das por su desuso. Es quiz el artculo ms ideolgico de todos: ni
siquiera figura en el Code, el cuerpo que por antonomasia instaura el
imperio de la ley.
El Proyecto del Cdigo Civil no hace suyo el principio de la ignorantia
iuris non escusant (la ignorancia de la ley no exime de su
cumplimiento), al que se afilian los cdigos modernos. Si bien el legislador sustrae la norma del Ttulo Preliminar sirvindose de este procedimiento para que en el campo del Derecho Pblico la dispensa no
pueda oponerse, por ejemplo, si se desconocen normas de observancia
obligatoria en el Derecho Penal, su incorporacin entre los dispositivos interiores del Cdigo Civil conlleva la dispensa de la ignorancia de
la ley para los efectos civiles a ciertos sujetos entre los que se hallan
los labradores que viven en despoblado y a los pastores que viven
errantes en despoblado (artculo 12). Es curiosa la prescripcin que
con respecto a las mujeres sanciona el cdigo: Las mujeres gozan de
los derechos que les concede este cdigo; y estn obligadas a lo que
prescribe sin que les valga la ignorancia. Tal precepto debe ser
aplicable, conforme indica el proyecto, a las mujeres que residen en
los centros urbanos. La dispensa alcanzara slo aquellas mujeres

que viven en despoblado y a las mujeres que hubieran contrado

matrimonio con maridos que fueran labradores que viven lejos de un
conglomerado urbano o que estuvieran casadas con pastores
errantes o ubicados lejos de un centro poblado (artculo 14). El
Proyecto no dispensa del conocimiento de la ley a las mujeres
campesinas solteras, convivientes, divorciadas y viudas. Sin
embargo, un juez inteligente habra incluido tales situaciones a
partir de un simple argumento analgico a par all donde hay la
misma razn existe el mismo derecho. La aceptacin de esta
dispensa ubicaba al Proyecto en un sitial de avanzada en el
Derecho comparado de la poca; desafortunadamente, el Cdigo de
1852 no hizo suya esta propuesta legislativa. Un lacnico artculo
estipul: Los varones y las muge-res gozan de los derechos, y
estn sujetos a las obligaciones que establece este cdigo
(artculo 11).

2.3.1.2. Las personas

El Proyecto de 1847 clasificaba a las personas segn su estado
natural. Se contemplaba la distincin entre los nacidos y los que estn
por nacer (artculo 1); entre varones y mujeres, a quienes se
reconoce los mismos derechos y obligaciones, exceptundose los
casos especificados en este cdigo (artculo 10); entre mayores y
menores (artculo 15.); y entre capaces e incapaces (artculo 17).
Ciertamente, la igualdad de los sexos ante la ley estba muy
restringida. As, el legislador consideraba necesario sealar en
artculos separados que los varones gozan de todos los derechos y

tienen todas las obligaciones (artculo 11), mientras que en el caso

de las mujeres, stas gozan de los derechos que les concede el
cdigo, y estn obligadas a lo que prescribe. En ambos supuestos
se establece que la ignorancia de la ley no exime el cumplimiento de
los deberes civiles, excepto a los labradores que viven en
despoblado y los pastores que viven errantes o en despoblado, en
caso de varones, y a las mujeres casadas con estos (artculos 12. y
14.). La mayora de edad de fijaba en los 25 aos, cuando viviese el
padre; y en 21, si hubiese muerto. La figura de la capacidad relativa
estaba consagrada en el proyecto y favoreca a los menores de edad
que hubieran alcanzado los 18 aos de edad o estuviesen prximos a
la mayora (artculos 15 y 16). En este sentido, segn el artculo 77
del Proyecto, los casados que hubiesen cumplido los 18 aos de edad
pueden administrar por s los bienes propios y los de su mujer, y
enajenar sus bienes races propios, sin precisin de probar la
necesidad y utilidad, pero sin perjuicio de la restitucin.
Entre las normas relativas a la capacidad, se estableci que para
gozar de sta se requera tener la razn sana y discernimiento. Seran incapaces los locos, los fatuos, y los prdigos declarados (artculo 17). Se especificaba que para ser declarado prdigo era necesario que se le pruebe haber dilapidado ms de una tercera parte de
sus bienes. La dilapidacin consistira en prdidas de juego, gastos
de saraos, convites, paseos o mujeres pblicas, obsequiar a
personas a quienes no se debe obligacin, comprar cosas por el doble
de su valor, vender cosas por menos de la mitad del valor, firmar
obligaciones que no se ha contrado (artculo 20.). En cuanto a la
distincin entre las personas segn el estado civil, tratada en la

seccin 2.a, se define la condicin de los naturales y extranjeros, as

como lo tocante a los vecinos, ausentes y transentes. Se considera
vecino al que tiene domicilio o la mayor parte de sus bienes en un
pueblo (artculo 36). El tema de los ausentes, es decir, quienes se
hallan fuera del lugar de domicilio o residencia, est desarrollado con
amplitud por el legislador, en los artculos 49 al 72 del Proyecto. Un
aspecto novedoso que se contempla es el de los desaparecidos. El
artculo 51 precisaba que si desaparece un padre dejando hijos
menores de edad, sera la madre quien cuidar de ellos, y pasar a
ejercitar todos los derechos del marido y la administracin de los
bienes de los hijos; si la madre hubiera muerto sin estar declarada la
ausencia, segn el artculo 52, se diferir el cuidado de los hijos
menores a un guardador provisional. As mismo, los artculos 57 al
65 estaban consagrados a la posesin provisional de los bienes del
ausente por parte de los herederos. Se establecieron las reglas de
reputar vivo al ausente mientras no se pruebe lo contrario, y de
considerarlo muerto si se ignorase su paradero hasta llegar a cumplir
los noventa aos de edad (artculos 66 y 67).
El Proyecto introduca la categora jurdica de los transentes, que era
intermedia entre las del vecino y la del ausente, y que consista en
hallarse de trnsito en un lugar para pasar a otro sin fijar residencia.
Esta categora, contenida en los artculos 73 y 74 del Proyecto, como
otras, no lograra ser incluida en el texto del Cdigo Civil de 1852.
Bastara un rpido vistazo del Cdigo y de su Proyecto para
constatar que aquel estaba concebido para alguien que sea varn,
mayor de edad, propietario, casado y con renta para movilizar los

bienes. Fuera del juego estaban las mujeres. A la mujer casada se le

consideraba dentro del pupilaje, es decir, bajo el poder de otro, junto a
los menores de 21 arios, que dependan an de sus padres o guardadores, y los esclavos, que dependan de sus amos (artculo 79). Ala
mujer se le limitaba la personera en juicio y la capacidad para testar, as
como se le restringa celebrar esponsales, administrar sus bienes dote
, disponer de los bienes de la sociedad de gananciales,
celebrar contratos o ejercer un oficio. Sucede que, a mediados del siglo
XIX, en el Per, las mujeres todava asomaban como objeto de placer
en el imaginario de la poca. Los viajeros extranjeros ofrecan nutrido
material sobre este aspecto de la mentalidad urbana del Ochocientos. El
paseante francs Max Radiguet (Landerneau, 1816 Pars, ca.
1880), quien visitaba el Per entre 1841 y 1845, menciona un conocido
pasaje del proceso de canonizacin de Santa Rosa de Lima en sus
Souvenirs de l'Amrique Espagnole de 185619 en el que se condensa
la percepcin habitual que se tena de las mujeres de la capital,: Santa
y limea: primero tendr que ver llover rosas para creerlo!.
Otros rasgos de la estructura social que se trasvasaron al Proyecto, pero
que no encontraron cabida en el cdigo, fueron la diferenciacin
inesperada en un cdigo moderno entre profesor y discpulo,
contenida en el ttulo 5 de la seccin 2a del Libro Primero, y la mencin
a los mdicos, cirujanos, boticarios y sangradores, contenida en el ttulo
6. de la citada seccin. Segn los legisladores el profesor de ciencias
o artes estaba obligado a cuidar de los estudiantes o aprendices; a
tratarlos bien y a ensearles la ciencia, arte u oficio que el discpulo trata
de aprender, y podan, si fuera necesario, corregirlos con moderacin
y blandura (artculos 84 y 85). Los discpulos, por su parte, estaban
obligados a respetar y obedecer al profesor; a tratarlo con atencin, de

palabra o por escrito; [y] a contraerse al estudio con asiduidad y

empeo (artculo 88). Es probable que dichas normas intentasen
morigerar las duras condiciones de alumnos y aprendices frente a los
maltratos de profesores y maestros pero, aun cuando un puede
encontrarse un afn humanitario en las disposiciones del Proyecto,
resulta evidente el carcter jerarquizado de la relacin. Se introduce una
figura convencional por la cual los maestros pactan con los padres o
guardadores, mediante instrumento pblico o privado, las condiciones
de la enseanza, incluyendo el tiempo que debe estar el discpulo bajo
su poder, los servicios personales que han de exigir del aprendiz, y
quin debe darles alimentos, vestuario y la calidad de stos (artculo
90). Una norma curiosa ordenaba, bajo pena de multa, prisin o cierre
del establecimiento, que ningn maestro con tienda pblica o taller
puede excusarse de recibir y hacerse cargo de no menos de cuatro
aprendices (artculo 95).
Si el ttulo 6 se refera a los mdicos, boticarios, cirujanos y
sangradores, el ttulo 7, en tanto, estaba consagrado al estado
religioso: los legos y eclesisticos (artculos 101 a 117). Sin embargo,
una de las inclusiones legislativas que mejor grafic el panorama social
de la poca es la concerniente a los ingenuos, siervos o libertos,
prevista en el ttulo 8 de la seccin 2.a. La redaccin asertiva del
artculo 118 del Proyecto Con relacin al estado civil son tambin
las personas ingenuos, siervos y libertos, sin ms fue matizada en el
numeral equivalente del artculo 95 del texto definitivo del Cdigo Civil,
en que se antepuso un elemento suspensivo: mientras subsisten los
efectos de la antigua esclavitud. El artculo 119 del Proyecto defina
como ingenuo es decir, persona libre al que nace de madre libre; el

hijo de madre liberta; y el hijo de aquella que hubiese nacido despus de

jurada la independencia. Era considerado esclavo, si despus no
obtena su libertad, nicamente el que se hallaba Constituido en clase
de tal al tiempo del gobierno espaol o antes que se hubiese jurado la
independencia (artculo 120). Se introdujo la frmula, recogida por el
cdigo, de que nadie nace esclavo en el Per y que el esclavo que
vena al Per se haca libre por el solo hecho de pisar el territorio
(artculo 121). La norma contenida en el numeral 122, por la cual los
siervos estn obligados a servir a sus amos, fue ampliada en el
Cdigo-Civil, en el artculo 99, al hecho de que esos servicios seran
brindados en retribucin de los alimentos, proteccin y asistencia en
sus enfermedades. En el caso de los libertos, estos deberan servir a
sus patrones hasta la edad de 21 aos, por los alimentos, educacin y
vestido que han recibido desde su nacimiento. Pasado ese tiempo, los
libertos seran adscritos al fundo para que trabajasen a cambio de un
salario. Podan separarse del servicio del patrono si acreditaban tener
otro oficio o industria y, bajo este supuesto, quedaban bajo vigilancia de
las autoridades locales (artculos 130 a 133). Se consider necesario
precisar que todo lo adquirido por los siervos o libertos a travs de
medios lcitos es de su propiedad, sin participio alguno de los amos o
patrones (artculo 134). El ttulo 9, finalmente, se encargaba de regular
la manumisin, que, excepto por la norma que obligaba al liberto a
asistir al que fue su amo en la pobreza, vejez y enfermedades (artculo
144), pas con leves modificaciones al texto definitivo del cdigo.
No obstante que en las pginas de los diarios de la capital El Comercio
o El Heraldo de Lima abundaban avisos que ofrecan recompensas para
quienes dieran informacin por la fuga dar' negros, asiticos e indgenas
de diversa edad, el Proyecto call cualquier referencia explcita a estos

grupos tnicos, a quienes asimilaba a una condicin igualitaria abstracta

que la realidad se encargaba de desmentir, incluso tratndose de los
hombres libres.
El proyecto no regulaba el contrato de locacin de servicios de
domsticos. Una laguna que llen el Cdigo Civil de 1852, entre los
artculos 1632 y 1633, en una forma absolutamente asimtrica, como
se ver luego al estudiar el cdigo mismo.
2.3.1.3. La familia
En cuanto a los temas de Derecho de la familia, el Proyecto evidenciaba
su deuda con la tradicin hispana. La seccin cuarta, en su ttulo 1, se
refera al poder domstico, que consista en la facultad o autoridad
que tiene el padre de familia sobre las personas de su mujer, hijos,
criados y sirvientes (artculo 196). De acuerdo con esa facultad, de
ostensible cuo patriarcal, se consagraba en la legislacin civil un tipo
de familia de ndole asimtrica, en la que el padre de familia varn
ocupaba un lugar de privilegio. Cabe destacar que los codificadores de
1847 adoptaron aqu un tipo de familia que englobaba no solamente
a los miembros de una unidad cohesionada por los vnculos de
consanguinidad y afinidad, sino que incorporaba a una esfera de
convivencia ms amplia, que inclua a criados y sirvientes, y hasta a
los hijos espurios. El Proyecto se adscribi as, ms bien, a una nocin
de grupo domstico, que enlazaba a todas las personas que
convivan bajo un mismo techo, en torno a la autoridad de un cabeza
de familia. La autoridad de la madre se encontraba en una condicin
supletoria, pues tena el mismo poder en defecto de padre (artculo
202).

El Proyecto de 1847 acoga la institucin del consejo de familia, a la

que se dedicaba el ttulo 2, de la seccin 4a. Desde entonces tal
figura fue objeto de regulacin legislativa en todos los cdigos civiles y
proyectos de tales en el Per.
El parentesco por consanguinidad llegaba hasta el sexto grado en
la lnea colateral, mientras que no tena lmites en lnea recta sea
ascendente o descendente. El parentesco por afinidad en lnea recta
comprenda a los suegros, suegras, yernos y nueras; mientras que el
parentesco colateral por afinidad inclua a los cuados y cuadas, que
resultaban parientes en segundo grado. El concepto que animaba al
proyecto era el de la familia extendida. Graficaba esta postura el
artculo 196 que defina al poder domstico como la facultad o
autoridad que tiene el padre de familia sobre las personas de su
mujer, hijos, criados y sirvientes. Ni ms ni menos que el pater
familias romanos con la nica diferencia de que no se inclua a los hijos
emancipados ni a sus mujeres.
La idea de matrimonio laico y matrimonio catlico es el gran tema
de debate de la poca. Aun cuando predominaba la ortodoxia catlica, ya
se oan voces disidentes que con el transcurrir del siglo fueron in
crescendo. 2.3.1.4. El Derecho de las cosas
El Proyecto de 1847 no se adscribi ciertamente a la concepcin ultraindividualista del Code en cuanto a la propiedad, como tampoco lo
hara el Cdigo Civil de 1852. La larga definicin de propiedad, o dominio, que brindaba el Proyecto, como el derecho que se tiene sobre
alguna cosa, por el cual se impide que otro la ocupe, con la facultad de
disponer de ella, a no ser que la ley o el pacto lo impida (artculo
319.), guardaba un ostensible parentesco con el Derecho hispano. 193

Fue reemplazada por la redaccin simple y tcnicamente ms moderna del artculo 460. del Cdigo Civil: propiedad o dominio es el derecho de gozar y disponer de las cosas. Se observa en la redaccin
del Proyecto que el derecho de propiedad comprenda las facultades
de excluir la ocupacin de la cosa por un no propietario (se impide
que otro la ocupe), y de disponer de ella; sin embargo, no se deca
nada de la facultad clsica del goce. Asoma, por lo dems, la limitacin
del ejercicio al titular del derecho slo por ley o pacto. Es probable que
en la intencin de los codificadores estuviese presente ms la
proteccin de la propiedad inmueble que la idea ms general de cosa
que preside la redaccin definitiva. Al referirse a los dominios directo
y el dominio til, usando modismos ms bien arcaizantes, el
artculo 321 del Proyecto distingua el dominio en pleno, cuando el
seor tiene en s todos los efectos del dominio; y menos pleno, cuando
estn divididos los efectos del dominio entre dos seores. Y prosegua
el artculo 322: De los dos seores, uno es directo, y el otro til;
directo es el del terreno a quien se paga un cnon en reconocimiento
del dominio, sea en dinero o en especie; seor til, el que trabaja el
terreno y percibe los frutos industriales o solo los naturales, pagando
el cnon en dinero o en especie.
El cuo arcaizante se evidenci en las conceptualizaciones ms
importantes del Derecho de las Cosas. As, para los redactores del
Proyecto, una cosa era todo lo que presta utilidad al hombre, est en
su patrimonio o fuera de l, pero se precisaba que solo las cosas en
cuanto estn en el patrimonio del hombre son objeto de tratamiento
legal (artculos 306 y 307). Esta redaccin fue corregida en el texto
definitivo, aunque no la teora subyacente en el articulado: las cosas se

dividan en corporales e incorporales, explicndose que las primeras

eran las que se tocan con los sentidos y son susceptibles de peso y
medida; las segundas, las que no se pueden tocar, como los derechos
y las acciones (artculo 308).
La divisin de las cosas en corporales e incorporales proceda del
Derecho Romano; en tanto que la divisin de las cosas muebles e
inmuebles tiene por fuente el Code. Esta ltima divisin estaba marcada
por el carcter de la cosa: inmuebles eran las cosas que no podan
pasar de un lugar a otro sin alterar su sustancia; los muebles, en
cambio, se movan por impulso extrao. Las cosas no se indicaba si
corporales, incorporales, o ambas son tambin muebles e inmuebles:
muebles, las que se pueden transportar de un lugar a otro
conservndose intactas; inmuebles, las que no se pueden pasar de un
lugar a otro sin destruirlas, hacer mudar su forma (artculo 309).
La opcin del artculo 455 del Cdigo Civil de 1852 fue llana: las cosas
muebles eran las que podan ser trasladadas sin alteracin; las dems
simplemente son inmuebles. Una definicin casi risuea asomaba
en el artculo 310 del Proyecto: las cosas muebles o se mueven por
accin propia, o por un impulso extrao; las primeras se llaman
semoventes. Esta diferenciacin estaba pensada, sin duda, para una
sociedad todava orientada hacia el mundo rural. Hay, en efecto, ms
disposiciones sobre la propiedad inmueble que sobre la propiedad de los
bienes muebles o inmateriales. Por otro lado, la distincin del artculo
311 entre las cosas fungibles, que se consumen con el uso, y las no
fungibles, que no se consumen y sirven sin mudar de forma, fue
cambiada en el artculo 458 del Cdigo Civil, en la parte que defina las
cosas no fungibles como las que no se consumen, aunque se deterioren con el uso.

Aunque estaban instalados en la tradicin, los codificadores de 1847, al

tratar sobre el Derechos de las Cosas, no echaron mano a la antigua
distincin entre los derechos en la cosa (in rem), y los derechos a la
cosa (ad rem).
En lo concerniente a la posesin, el Proyecto exhibe una teora en que
se equilibran los hechos y el animus subjetivo. Las ideas de Ihering
(1818-1892) no llegaron a ser recogidas an por los codificadores.
Tambin podra decirse lo mismo de la postura de Savigny (17791861)
sobre la posesin. Lo que parece interesar ms al legislador es una
regulacin prctica del derecho de las cosas, entroncada con el Derecho
hispano y romano, y matizada por el Code napolonico, antes que
detenerse en los debates tericos de los juristas alemanes de la Escuela
Histrica, interesados bsicamente por el examen heurstico de las
fuentes romanas. En cualquier caso, no era difcil que los codificadores
estuvieran familiarizados con los exponentes de la Escuela Histrica.
Circulaban ya ediciones francesas que divulgaron las ideas de Savigny,
Puchta e Ihering. Incluso, como hemos visto, un jurista peruano de la
temprana poca republicana como Vidaurre, hacia 1834, citaba a
Savigny en su Proyecto del Cdigo Civil peruano. La posesin., que
para el Proyecto era la aprehensin corporal de una cosa con nimo de
retenerla para s (artculo 326), se distingua en natural y civil; de
buena o de mala fe; natural o violenta; con justo ttulo o sin justo
ttuln(artculos 327. a 330.). La posesin llamada natural se tiene
por mera aprehensin de la cosa, mientras que la posesin civil se
defina como la que se tiene por ministerio de la ley, aun sin la
aprehensin corporal (artculo 327). La posesin de buena fe era la
que tiene una persona que se cree seor de ella, frente a la posesin
de mala fe o injusta, que se tiene creyendo que la cosa pertenece a

otro (artculo 328). La posesin natural se presentaba como la que

se adquiere sin arrebatarla a otro, en tanto que la posesin violenta
era la que se adquiere tomando la cosa por fuerza y quitndola a otro
aunque pertenezca al que la arrebata (artculo 329). En cuanto a la
posesin con justo ttulo, se obtena por alguno de los medios previstos
en el Proyecto (artculo 330). Los codificadores se referan a la
posesin precaria, que se tena sobre una cosa a nombre de su
dueo y a voluntad de ste (artculo 331).
En lo relativo a los modos de adquirir el dominio, la herencia
hispana es de destacar. As, en el artculo 323 se adoptaba la diferencia entre los modos originarios y derivativos; los primeros eran
los que permitan adquirir una cosa que es de ninguno, mientras
los segundos correspondan en propiedad a otro. Los modos originarios, segn la teora tradicional, eran dos: la ocupacin y la acce sin, a los que se aadi despus la invencin; el modo derivativo
era uno solo: la tradicin o entrega de la cosa. 195 La transferencia de
dominio por enajenacin de la cosa se estipul, a diferencia del Code,
mediante la tradicin, es decir, la entrega que se hace a uno de una
cosa, para que la posea y haga propia (artculo 467). Segn el
Manual del abogado americano, se conocan: la tradicin real, cuando
se entrega la cosa de mano en mano, o por induccin en ella; la
tradicin de breve mano, cuando comprando una cosa que tenemos
en nuestro poder por otro ttulo como el de arrendamiento, se finje
que la restituimos al dueo y que nos la entrega despus; la tradi cin de larga mano, cuando estando v.g. el vendedor y comprador a
la vista de la cosa dice aquel a ste que se la entrega; y la tradicin
simblica, cuando se da alguna seal, como las llaves del granero

que encierra el trigo vendido. 196 Por lo dems la adquisicin por

ocupacin (caza, pesca o hallazgo e invencin) mereci un trato pormenorizado, que reproduca fielmente las normas del Derecho castellano en esa materia.
2.3.1.5. Las herencias
El Proyecto, siguiendo al Derecho romano, distingue a las herencias
en testamentarias y legtimas (artculo 506); es decir, las que proce den de la voluntad testamentaria o del mandato de la ley ante la
ausencia de testamento. La herencia alcanzaba hasta el sexto grado
en lnea colateral. Ms all de este grado, heredaba el fisco (artculo
520). El Cdigo Civil de 1852 haba de reducirla vocacin sucesoria al
cuarto grado. As mismo, se mantena la figura hispana del quinto de
los bienes del causante a favor de los hijos naturales. En ningn caso,
el hijo natural cuyos padres no se hubiesen casado, pero que
carecieran de impedimentos nupciales poda heredar igual a lo que
corresponda a cada hijo legtimo (artculos 523. y 523.). El derecho
al quinto del hijo natural se redujo ante los gastos del funeral y entierro, y se perda cuando concurra a la herencia con otros hijos con
derecho a alimentos (artculo 525).

De acuerdo al Proyecto de 1847, el derecho a testar se obtena a los

18 aos. Carecan del mismo los religiosos y religiosas profesas,
que no haban obtenido a su vez exclaustracin. El Proyecto no dis tingua entre los votos plenos y perpetuos y los votos simples. La
prohibicin de testar no alcanzaba a quienes solo profesaban votos
simples, quienes tenan la libre disposicin de sus bienes. Curiosa-

mente, los obispos solo pueden hacer testamento de los bienes patri moniales, y de los adquiridos por cualquier otro medio que no sea el
obispado (artculo 555). La norma confunda aqu el aspecto civil y
el eclesistico, y confunda tambin la propiedad de individuo con la
que detentaba una persona jurdica o corporacin como la Iglesia. En
todo caso, el inters manifiesto por regular la vida religiosa pona en
evidencia este aspecto conservador de la propuesta legislativa. En la
misma tnica, a la mujer se le otorgaba el derecho a testar; sin em bargo, se le impidi el derecho testamentario, cualquiera que sea su
estado civil o su nivel de instruccin.
Con un criterio liberal, que segua a la poltica legislativa y a la
orientacin constitucional, no podan ser herederas las manos muestras, excepto los hospitales y casas de educacin. Tampoco poda ser
heredera el alma del testador (artculo 574). Esta norma persegua una circulacin fluida de los bienes, e indirectamente pretenda
eliminar las capellanas laicas y eclesisticas que intentaban garantizar que el alma del testador pasaba del purgatorio al paraso, mer ced de las oraciones tributadas en su memoria y gracias a las
rentas que producan los bienes afectados. Tampoco podan ser
herederos el confesor de quien redactaba el testamento, los
parientes del confesor en cualquier grado, siempre que no fuesen
tambin parientes del testador; ni los ahijados del testador. La
insistencia para excluir al confesor y a sus parientes ratificaba el real
protagonismo de los administradores de ese sacramento sobre el
nimo de quienes redactaban sus testamentos. El legislador quera
prevenir y limitar esa influencia.

El artculo 620 insertaba una indicacin un tanto extraa: si una

persona muere de muerte violenta, estn obligados los herederos a
seguir la causa para el descubrimiento del crimen y castigo del reo; si
no lo hacen pierden el derecho a la herencia. No haba ningn incon veniente en que se estipule que los herederos investigasen la causa
de la muerte, y persiguiesen al homicida si lo hubiese; pero de all a
negarles la herencia si no lo hicieran expresaba una pintoresca forma
de exclusin hereditaria que se dej en manos del juez.
Los testadores, por otro lado, se hallaban prohibidos de: 1, dar
poder para que un comisario extienda el testamento; 2, la institu cin
fideicomisaria; y 3., poner en el testamento la clusula derogatoria,
llamada as porque si se hace nuevo testamento, no se entenda
derogado el primero, si el segundo no la contena (artculo 621.). La
figura del comisario testamentario consista en aquella persona ca paz de otorgar testamento en virtud del poder que el titular le confera."' La figura haba sido objeto de duras crticas por Manuel Loren zo
de Vidaurre,n quien argumentaba que los poderes tendran lugar si
fuese permitido hacer lo que el testador no pudo o no quiso hacer por
s mismo. Si el comisario no tena autoridad para nombrar here dero,
constituir mejoras, sustituir a los herederos o desheredar, ni para
sealar legados, el poder sera intil. Si, por el contrario, era
arreglado a la voluntad del testador, entonces sera una repeticin
del poder y nada ms. El Proyecto asuma, pues, tal como se concibe
en nuestros das, que el otorgamiento del testamento era un acto
individual, en el que no caba dar poder a otro para que en su nombre
redactase y firmase el testamento.

Segn explicaba en 1831 el Diccionario razonado de Escriche, el

heredero fideicomisario era la persona a quien el heredero fiduciario
est encargado por el difunto de restituir desde luego o pasado algn
tiempo el todo o parte de la herencia. Llmase tambin heredero oblicuo, porque no perciba directa e inmediatamente del testador los
bienes de la herencia, sino mediante la interposicin de otra persona.
Si el fideicomisario muere antes de la adicin o recibo de la herencia,
pasa a sus herederos el derecho que le compete, con tal que la sustitucin sea pura y no condicional.
En cuanto a la prohibicin de la herencia fideicomisaria, figura
tpica del Derecho Romano y castellano, el Proyecto quera que no
existiesen intermediarios entre el testador y sus herederos. La herencia fideicomisaria haca posible que el testador dispusiera que la masa
hereditaria, o parte de ella, pasar a un heredero fiduciario, quien a
su vez deba de entregar los frutos o rentas a un heredero fideicomisa rio. De tal manera que el dominio no era pleno ni para el fiduciario ni
para el fideicomisario. La voluntad del testador se impona, invadiendo
inclusive el derecho de dominio de los herederos. Segn el Manual del
abogado americano, el fideicomiso es todo aquello que con palabras
oblicuas o precativas dispuso el difunto en testamento o codicilo, se
diese a alguna persona. Es, prosigue, de dos maneras: universal y
singular.201
Se sientan las bases de un Derecho hereditario moderno y hasta
peruano: se concilia la voluntad testamentaria con la herencia forzo sa; no se sigue un sistema puro, sino que asoma un hibridismo jurdi co, que llega hasta el Derecho testamentario actual.

2.3.2. Fuentes y sistemtica del Cdigo Civil de 1852

A pesar de la notable influencia ejercida por el Code sobre el Cdigo
Civil peruano de 1852, ella no debe sobrevalorarse. El aserto de que el
texto peruano fue un cdigo afrancesado, ltimo testimonio de aquellas codificaciones tempranas que recibieron la impronta del cdigo
francs, como sugirieron, hace varios aos atrs Jos Luis de los
Mozos,202 en Europa, y Estuardo Nuez,203 en el Per, debe ser revisada.
Los pocos estudios comparatistas que se han formulado insinan, ms
bien, la existencia de enfoques divergentes de numerosas instituciones
y principios jurdicos. 204 Quedan por despejarse, sin embargo, muchas
dudas. Lamentablemente las sucesivas comisiones que se ocuparon
de su redaccin no dejaron rastro alguno de los antecedentes
utilizados, ni algn documento o exposicin de motivos que diera luz
para conocer las razones que impulsaron a los codificadores a seguir
una u otra opcin legislativa. Tampoco hasta hoy dicho cdigo ha sido
objeto de un estudio pormenorizado que aclare la procedencia de sus
dispositivos. No es el momento de examinar aqu caso por caso la
matriz de sus principios y de sus normas, pero coincidimos con el
profesor Bernardino Bravo Lira, para quien el mencionado cdigo
constituira un caso singular. En el proceso codificador latinoamericano
que precedi a la promulgacin del Cdigo Civil chileno de Andrs Bello.
Sugiere Bravo Lira que el contenido de este tiene similitudes con las
obras de algunos textos prcticos espaoles como el Febrero
Novsimo de Tapia, aparecido los aos 1828 y 1845. El peruano fue,
en rigor, el primer cdigo latinoamericano pensado desde esta parte
del mundo.

El Cdigo Civil de 1852, considerado, a su vez, por Alejandro

Guzmn Brito, como la primera codificacin autnoma en Amrica,
recoga ya en gran parte el bagaje jurdico tradicional. En cierta forma el
Cdigo constitua una suerte de concentrado de Derecho Comn.
Advirtase adems, como ha reparado Sandro Schipani, que el cdigo
peruano, en cuanto fruto de la doctrina, portaba consigo esquemas
jurdicos enraizados en un nivel muy profundo [...]. No poda ser de
otro modo, pues en l se afincaba el Derecho Romano y el IUS de los
juristas medievales e hispanos. En el Per, Jos Antonio Barrenechea,
colaborador de la segunda etapa de La Gaceta Judicial (etapa de 1874
a 1876), emita el siguiente juicio: Su fondo fue la antigua legislacin
espaola y su forma la del Cdigo de Napolen. Dos verdades a
medias las de Barrenechea, puesto que las notas originales de que
est dotado el Cdigo Civil peruano no deben hacer olvidar que el
Code napolenico fue el modelo fundamental del que aquel tom
mucho de su contenido. Lo mismo ocurra con la sistemtica, que si
bien recoga el diseo en tres libros, como en el ar quetipo galo,
ofreca tambin una distribucin de las materias harto distinta. En el
Libro Segundo del texto peruano se incluye lo atinente a la herencia
y al rgimen de bienes en el matrimonio; materias que en el francs
se albergan en el Libro Tercero. Este ltimo libro, en el cdigo francs,
trata de los diferentes modos de adquirir la propiedad, mientras que en
el equivalente peruano se concentra en las obligaciones y los
contratos. No es cierto, pues, que la forma sea exactamente igual al
cdigo francs, como tampoco lo fue todo su contenido.
Varios autores entre ellos Alfonso Benavides Loredo en su tesis
doctoral de 1918, Bosquejo sobre la evolucin poltica y jurdica de la

poca republicana del Per han advertido la carencia de material

que permita trazar los antecedentes que inspiraron a los artfices del
Cdigo Civil de 1852. Como antecedentes de l dice Benavides
no se conserva ninguna memoria, ni acta documentada que permita
determinar y establecer con exactitud el origen de las instituciones jurdicas que contiene; y que nos pueda dar a conocer las ideas de los
codificadores.212 Sobre el punto, se puede decir que el cdigo peruano
tena como fuentes a la antigua legislacin espaola (las Siete Partidas, las Leyes de Toro, con sus glosas y comentarios), as como tam bin la Nueva Recopilacin y la Novsima Recopilacin. El tratamiento dispensado a las personas, el matrimonio, las relaciones
familiares, la sucesin y las formalidades testamentarias, lo mismo
que la regulacin de las capellanas, el patronato y de los censos enfitetico, consignativo y reservativo, son de inocultable raigambre hispana. En su trabajo Benavides Loredo alude a la opinin del antiguo
profesor de Derecho Civil de San Marcos, Eleodoro Romero Salcedo,
de cuyos apuntes de clase se desprenderan las analogas tan
grandes que existen entre nuestra legislacin civil vigente, y el Cdigo
boliviano de Santa Cruz, que ste aos despus dispuso fuese
adoptado en el Per.213 Benavides se refiere sobre todo al enorme
parecido entre el Ttulo Preliminar de uno y otro cdigo. Unas veces
dice el estudioso sanmarquino se calcan casi ntegramente hasta
en su numeracin, como pasa con los artculos 1 y 2 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Santa Cruz y del Cdigo Civil vigente. Para
confirmar el nexo que une al Cdigo Civil peruano con el cdigo
santacrucino, Alfonso Benavides cita varios ejemplos. As, el artculo I del
Ttulo Preliminar del Cdigo Santa Cruz estipulaba que las leyes
obligan en todo el territorio del Estado, y sern ejecutadas en cada

lugar en virtud de su solemne promulgacin; mientras que el artculo

I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1852 precisaba que las
leyes obligan en todo el territorio de la Repblica despus de su
promulgacin. Ms saltante era, segn Benavides, la semejanza
textual del artculo II de ambos documentos legislativos, al consagrar
el precepto de que la ley no dispone sino para lo venidero, y no puede
tener

efecto

retroactivo.

Dice

Benavides

quedas

mismas

comparaciones podran hacerse en los dems numerales del Ttulo

Preliminar de ambos cdigos. Aade el estudioso limeo que en otros
artculos simplemente se alteraba el orden de la numeracin o se
vara una que otra palabra. As, cita el artculo 89 del cdigo
confederado, que establece que no

hay matrimonio,

si

los

contrayentes no manifiestan, de un modo externo, su libre y mutuo

consentimiento manifestado de un modo externo; mientras que el
artculo 133 del cdigo de 1852 reza no hay matrimonio, si los
contrayentes no manifiestan, de un modo externo, su libre y mutuo
consentimiento. Compara Benavides Loredo as mismo, el artculo
129 del cdigo santacrucino por el cual los cnyuges se deben
recprocamente fidelidad, socorros y asistencia; en tanto que el
artculo 174 del cdigo peruano estipula que los cnyuges se deben
recprocamente fidelidad, socorros y asistencia. Cita tambin el
artculo 130 del texto confederado: el marido debe proteger a su
mujer, y sta obediencia al marido; que en el cdigo peruano se
trasvasara al artculo 175: el marido debe proteger a la mujer, y la
mujer obedecer al marido. Por ltimo, sostiene que en varios casos
dos artculos del Cdigo Santa Cruz han sido condensados en uno
solo del cdigo peruano, como en los artculos 8. y 11. del primero,
que estipulaban que la extranjera que casare con un norperuano

seguir la condicin de su marido, y que la mujer nor-peruana casada con un extranjero seguir la condicin de su marido; preceptos
que, segn Benavides, se haban condensado en el artculo 41. del
Cdigo Civil de 1852: la peruana casada con extranjero, y la extranjera casada con peruano siguen la condicin de sus maridos. El
estudioso registra tambin el fenmeno inverso, por el cual un artculo
del texto confederado se convierte en dos numerales del Cdigo Civil
de 1852. Servan como ejemplo los artculos 169 y 173 del Cdigo
Santa Cruz, que en el cdigo peruano corresponden a los numerales
221 y 222, y 264 y 268, respectivamente.
Es posible, ciertamente, que los codificadores que elaboraron en
distintos momentos el Cdigo Civil de 1852 se sirvieran de los modelos
santacrucinos. Sin embargo, es preciso tener en consideracin que las
normas a las que se refiere Benavides estaban tambin redactadas en
los mismos trminos en el Code napolenico, de donde se deducira
que el cdigo francs tuvo al menos dos canales de penetracin en el
Cdigo Civil peruano: por va directa y a travs de la mediacin de los
cdigos civiles confederados. La obra de Santa Cruz, aunque
aborrecida, cumpli un papel que la historiografa jurdica no ha
destacado: la economa legislativa. El esfuerzo de adaptacin legal del
cdigo galo ya haba sido ejecutado parcialmente en el Cdigo Civil
santacrucino, lo cual facilitaba el trabajo de los comisionados que
deban llevar a cabo una tarea parecida. No era lo mismo adecuar el
Code directamente que hacerlo a travs de un cuerpo legal que ya
haba practicado parecido empeo. En este caso, los cdigos civiles de
la Confederacin cumplan un papel semejante al de un pre cdigo,

al de un proyecto o esbozo, que anticipaba al futuro cdigo peruano de

1852.
La presencia del pensamiento ilustrado europeo encontrara eco
en la idea misma de codificacin. La genuina ambicin del presidente
Ramn Castilla y de su ministro Jos Gregorio Paz Soldn, el esme rado esfuerzo de los comisionados, la abdicacin ideolgica de juristas
radicales como Pedro Glvez, Manuel Toribio Ureta y Jos Luis Gmez Snchez, el acuerdo final entre liberales y conservadores, y la
determinacin de Echenique para promulgar el Cdigo, deben de ser
entendidos bajo la ineludible directiva poltica de sucesivos gobiernos
ilustrados de plasmar legislativamente los cdigos bsicos, ms all
de sus diferencias coyunturales. El lema de la poca era por lo me nos desde la asuncin de Castilla al poder en 1845 la codificacin.
No se explicaban, sin esta finalidad programticamente pensada, los
apuros del mariscal Castilla de dictar un proyecto inacabado. Como
se sabe, ellhiminismo, desde el siglo XVIII, inici un formidable ata que
al lus Commune y tribut un verdadero culto a la codificacin.
Beritham, joven ilustrado, y discpulo de Blackstone defendera la codificacin (palabra acuada por l, en ingls, codification) en nombre
de la conocibilidad (otra palabra de su creacin). Pero cmo --se
preguntaba se puede esperar que los ciudadanos respeten el Dere cho si no lo conocen?'" Los elocuentes discursos de Bentham, pronto
traducidos al francs y posteriormente al espaol, tuvieron vasta repercusin en Amrica. En las pginas de El Mensajero, peridico dirigido en Londres para el lector hispano por el ingls Rodolfo Ackermann y el espaol Jos Blanco White, corran en cada entrega los
postulados del jurisconsulto ingls a favor de la organizacin
sistemtica y sinttica de las leyes. Los juristas peruanos que

participaron en las distintas comisiones encaminadas a la formacin

de los primeros cdigos simpatizaban intensamente con esas ideas.
Pero eran conscientes tambin que necesitaban de ellas en la justa
medida. Acaso las codificaciones europeas que lograron plasmarse
no fueron el resultado del buen juicio, la transaccin y el clculo?
Ningn cdigo europeo fue el resultado de cabezas calientes, sino
ms bien de cabezas fras. Napolen fue un poltico sagaz al
respecto. Ante el fracaso de los proyectos codificadores de la
revolucin, llam como sus colaboradores para su obra legislativa a
juristas moderados, incluso polticamente comprometidos con el
antiguo rgimen que la revolucin impugnaba. En lugar de filsofos
radicales, convoc lcidamente agens de loi, a hombres de Derecho o
juristas profesionales. Solo a partir de esa convocatoria su aspiracin
codificadora tendra xito.
Al igual que los codificadores nacionales se representaban seguidores del moderado Portalis, Castilla y Echenique se vean a s mismos
como los soberanos europeos que dotaron de una legislacin moderna a
sus respectivas naciones, contemporizando la filosofa de las luces y la
vieja tradicin legal. La codificacin peruana fue, en realidad, el fruto de
un conjunto complejo de factores sociopolticos y de convicciones ideolgicas. Advirtase el clima de prudencia y mesura que acompa la
etapa final del proceso codificador peruano. Nada de excesos, pocas innovaciones respeto a la tradicin castellana e intangibilidad de la fe
catlica. Los artfices saban a carta cabal que una feliz combinacin
de idealismo y de pragmatismo asegurara la efectiva dacin de los
cdigos. De la misma manera que haban fracasado los proyectos de la
revolucin francesa, que nunca se convirtieron en textos legislativos,

del mismo modo se frustraran los proyectos radicales de Manuel Lorenzo de Vidaurre y las ponencias provocadoras de Jos Luis Gmez
Snchez y Francisco Javier Maritegui. Es necesario enfatizar que las
codificaciones exitosas del Ochocientos no fueron la factura de jvenes
turcos, sino de juristas conservadores, con los pies bien puestos sobre
la tierra, como Manuel Prez de Tudela y Andrs Martnez.
2.3.3.

Las

instituciones

2.3.3.1. El predominio absoluto de la ley

El presidente Castilla haba dispuesto en la ley del 21 de diciembre de
1849 que apenas los nuevos cdigos se pongan en observancia, ser
prohibido en lo absoluto, so pena de nulidad y responsabilidad, fundar
los decretos, fallos y sentencias en materia civil en otras leyes, doctrinas, reglas o textos que los artculos de los cdigos (artculo 5.).
Aada luego categrico, en el mismo numeral: Es prohibido igualmente a los abogados y a las partes, citar o apoyar sus recursos,
alegatos o informes en otros textos que las citadas disposiciones de los
cdigos. Se defina de este modo el monopolio de la ley de la ley del
cdigo sobre las otras fuentes normativas. De un solo decreto se
mataba la pluralidad de fuentes que haba sostenido al Derecho Comn. De la misma manera corno se limitaban las fuentes formales,
Castilla y su Ministro de Justicia, Manuel Ferreyros, restringan la
libertad interpretativa de la magistratura consignando el siguiente
artculo: Los jueces no podrn hacer otra interpretacin de los art culos, que la que resulte usual y gramatical de sus palabras, bajo la
misma pena del artculo anterior (artculo 6). Aqu se planteaba
indirectamente el principio in claris non fit interpretatio, vale decir,

que los textos normativos claros y evidentes no necesitan ser interpretados.

El legislador tambin prevea la posibilidad de lagunas y el modo
de colmarlas: Cuando los cdigos no hayan dispuesto para el caso
que juzgue o estn oscuros en su decisin, el juzgado o tribunal que se
hallare en tal embarazo, elevar los autos a la Corte Suprema, para
que sta declare el principio o regla que no estando comprendida en
los cdigos, sirva al juez para decidir o para proceder en el pleito
consultado, oyendo para el efecto dicha Corte Suprema el informe de
dos salas distintas de la corte o cortes superiores que quiera consul tar (artculo 7.). Conforme a la ley del 21 de diciembre de 1849 se
creaba un equivalente del refer legislatif, y se confiaba esta tarea no
al Consejo de Estado, como ocurri en Francia, sino a la Corte
Suprema de la Repblica. Esta se converta en el cenculo de las
directivas interpretativas en torno a las disposiciones del Cdigo Civil y
el de Enjuiciamientos Civiles. Deba de haber existido un alto grado
de con fianza poltica en dicho rgano para que un soberano
aprehensivo como Castilla dejase en manos de la Corte Suprema esa
tarea. En efecto, el artculo 8. de la mencionada ley, dejaba abierto un
amplio abanico de mecanismos de integracin de las lagunas a
discrecin del tribunal ms alto de la justicia peruana: La Corte
Suprema para hacer la declaratoria de que habla el artculo anterior,
se apoyar en los principios de jurisprudencia, en las reglas del
Derecho Comn y en la equidad natural, sin hacer uso de los textos,
de las compilaciones de leyes hoy vigentes; pudiendo los letrados en
tales casos apoyar sus defensas en los mismos principios. El
formalismo del legislador encuentra en este punto un lmite crucial: el

Derecho Natural. De haber abrazado la poltica legislativa de Castilla

un

rgido

esquema

legalista,

simplemente

habra

recurrido

operaciones analgicas de auto-integracin legislativa, pero no fue

as. El legislador acudi a mecanismos de integracin heternoma que
no se situaban en el plano de un sistema legal hermticamente
cerrado, sino en esferas que rebasan la frontera legal (los principios de
jurisprudencia y las reglas del Derecho Comn) y que rebasan incluso
el plano jurdico (la equidad natural). Llama la atencin igualmente que
se concediese a la defensa el uso de las mismas operaciones de
integracin heternoma de las lagunas legales. Solo es posible
explicar esta postura a partir del entroncamiento visible de la
codificacin moderna que el legislador juzgaba natural por el contexto
histrico y la prctica judicial y forense--- con la cultura jurdica del Ius
Commune, habituada al recurso de fuentes no siempre legislativas.
Sin embargo, la recurrencia a los principios de la jurisprudencia, a
las reglas del Derecho Comn y a la equidad natural deba de
regirse por ciertas solemnidades. No era una concesin gratuita y
sencilla, de extendida aplicacin. Se trataba de una situacin lmite De
all que el legislador tomase sus precauciones: La declaracin de la
Corte Suprema en los casos del artculo anterior, no servir sino para
decidir o proceder en el caso consultado, hasta causar ejecutoria,
despus de seguidas las instancias y trmites establecidos. Pero se
cuidar por la misma Corte Suprema de solicitar del cuerpo legislativo
disposiciones generales para llenar estos vacos, sometindole al
efecto en sus primeras sesiones una memoria de los casos en que
haya habido necesidad de las consultas (artculo 9). Se procuraba,
como era obvio, desalentar una posible prctica repetida de esta

atribucin

conferida

la

Corte

Suprema,

pero

recortada

inmediatamente despus.
La confianza poltica del presidente Castilla hacia la Corte Suprema,
no obstante sus conocidas aprehensiones respecto a este rgano, no
desapareceran con el tiempo. La ley del 22 de noviembre de 1850,
dictada un ao despus, acusaba nuevamente la persistencia del
gobernante de premunirla del papel de refer legislatif En el stimo
considerando de esta ley, se lee: Que entre tanto, el mismo cuerpo
legislativo, en los artculos 7, 8 y 9 de la ley [del 21 de diciembre de
18491, ha previsto el remedio para los casos de insuficiencia u
oscuridad de los cdigos, autorizando a la Corte Suprema para que
establezca o declare principios y reglas, cada vez que las Cortes
Superiores o los Juzgados necesiten recurrir a ella consultando sobre
las dudas y embarazos que se susciten en el seguimiento de los
pleitos. Esta plena confianza en el tribunal de mayor jerarqua de la
administracin de justicia del pas ciertamente se conecta con la
presencia de jueces de su entera confianza. Resulta preciso recordar al
lector distrado que las reformas de la judicatura en el pas se iniciaron
con la Repblica y no consistieron sino en el cambio y recambio de los
elementos que componan los rganos judiciales, segn su grado de
adhesin o rechazo al gobierno de turno. De manera que no se
hallaban en juego consideraciones puramente tericas. Por el
contrario, la coyuntura poltica ms deleznable tena aqu un papel
imprescindible. Fenecido el gobierno de Castilla e instaurado el de
Echenique, como por encanto esa fe en la Corte Suprema se
desvaneci. As, el Cdigo Civil promulgado por el rgimen de
Echenique borr de un plumazo la figura del refer legislatif. Las

reglas no seran otras que las estipuladas en el Cdigo Civil y,

especficamente, en el Ttulo Preliminar.
Uno de los compiladores de las leyes, decretos y rdenes del Per
republicano, Juan Oviedo, tom el cuidado de aclarar que las leyes del
mariscal Castilla en torno a la valoracin de las fuentes y a los mecanismos de integracin de las lagunas haban sido derogadas en
virtud de los artculos VIII y X del ttulo preliminar del Cdigo Civil, as
como por los artculos 1821, 1822, 1823 y 1824 del Cdigo de
Enjuiciamientos Civiles, recientemente promulgados. Qu estipulaban
estas normas en materia de integracin? El artculo VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil de 1852 estableca que los jueces no
pueden dejar de aplicar las leyes, ni juzgar sino por lo dispuesto en
ellas. De esta manera se consolidaba la preeminencia de la ley sobre
las otras fuentes formales como la doctrina, la jurisprudencia y la
costumbre. Solo la ley, nada ms que la ley. Este precepto en torno a
la obligatoriedad de la magistratura de aplicar el texto legislativo
contenido en el cdigo parta de una idea cara a la Ilustracin,
conforme a la cual un cdigo trata de ser una ley completa y
omnicomprensiva, en la cual quedan regulados todos los problemas
de la materia unitariamente acotada. Exactamente igual que un
tratado de geometra, un cdigo no poda quedar interrumpido.
Afirmados los axiomas bsicos y los principios debe procederse por
va deductiva hasta las consecuencias particulares. Una vez acotada
la materia a tratar (a saber, el Derecho Civil) se establecen los
principios generales, y de esas normas ms amplias se infieren
deductivamente todas las dems, de modo que en el cdigo quede
contenido toda una rama del Derecho. Los ilustrados, a partir de un

criterio racional y optimista, crean que este propsito de exhaustividad, de totalidad, era realizable. Pero, como anotaba Francisco Toms y Valiente, en pocas posteriores el cdigo ha reducido su
pretensin y se ha conformado con regular tan slo los principales y
ms generales problemas de un sector del ordenamiento jurdico.
La figura del refer legislatif, que el presidente Castilla haba
incorporado como atribucin de la Corte Suprema que ante la oscu ridad o insuficiencia de las leyes poda apelar a los principios de la
jurisprudencia, a las reglas del Derecho Comn y a la equidad
natural se convirti en la versin final del Cdigo Civil de 1852 en
una facultad del Parlamento. Se lee en el artculo X del ttulo prelimi nar que las consultas [propuestas por los jueces] se elevarn al Po der Legislativo, por la Corte Suprema, con el respecto informe favora ble o adverso. La Corte Suprema pierde, pues, el papel directriz que
se le haba asignado en materia de interpretacin. Solamente est
obligada a dar cuenta al Congreso, en cada legislatura, de los defectos
que notara en la legislacin (artculo XI). Se extiende a esta misma
obligacin de dar cuenta de las omisiones legislativas a los jueces y
tribunales superiores, los cuales, naturalmente no podrn recurrir
directamente al Congreso, sino por intermedio de la Corte Suprema
(artculo XII).
El Cdigo Civil peruano super al francs en un punto esencial
de la Teora del Derecho, puesto que mientras que el artculo cuarto
del Code del se limitaba a expresar que el juez que se rehusara a
juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o de insuficiencia de la ley,
podr ser perseguido como culpable de delegacin de justicia, sin

mencionar los medios a los que debe recurrir el juzgador; aqul, con
gran acierto, ofrece ciertas pautas: Los jueces no pueden suspender
ni denegar la administracin de justicia, por falta, oscuridad o insuficiencia de las leyes; en tales casos, resolvern atendiendo: 1 al esp ritu de la ley; 2 a otras disposiciones sobre casos anlogos, y 3 a los
principios generales del Derecho. El cdigo nacional en este aspecto
sigue y perfecciona parcialmente al Cdigo Civil austraco de 1811,
que consignaba: Si la ley no es aplicable enteramente a un hecho, el
juez tomar en consideracin los casos anlogos, los motivos y, en
defecto de stos, los principios de Derecho Natural y las circunstancias (artculo VII del Ttulo Preliminar). Esta norma sobre integracin
de las lagunas jurdicas es quizs una de las ms destacadas de
nuestro antiguo ordenamiento civil Su influencia en los cdigos latinoamericanos posteriores es inocultable. Debe tenerse en cuenta que
el cdigo peruano es el primero en Amrica Latina en recurrir a estos
mecanismos de heterointegracin. Ya el Proyecto del Cdigo Civil para
la Repblica del Per de 1847 haba estipulado que, sin perjuicio de
las consultas a la Corte Suprema y a las Cmaras Legislativas (artculo X), los jueces deban colmar las lagunas conforme a los principios
de la equidad.222
Todo el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1852, del
mismo modo que el Ttulo Preliminar del Code, procura determinar
con claridad la centralidad de la ley en el mbito del sistema jurdico.
Se encuentran semejanzas saltantes en casi todo el articulado del
Ttulo Preliminar. Es fcil colegir que el legislador peruano copia ad
literam al Cdigo galo. Por ejemplo, el artculo primero que estipula
que las leyes obligan en todo el territorio de la Repblica, el artculo

segundo que establece que la ley no dispone sino para lo venidero y

que no tiene carcter retroactivo, el artculo cuarto que prescribe
que las leyes de polica y de seguridad obligan a todos los habitantes
del Per, son exactamente iguales a los numerales 1, 2 y 3 del
Code napolenico, respectivamente.
La ascendencia del Iluminismo legalista en el cdigo peruano es
ms categrica que en el francs al incluir una norma que no figura
en el texto galo: Las leyes no se derogan por la costumbre ni por el
desuso (artculo VI del Ttulo Preliminar). Nuestro cdigo as, en
este punto, como anota Len Barandiarn, se confes ms racionalista, dogmtico y adscrito al jus scriptum, que el napolenico.223 Ello
supona la primaca de la ley sobre la costumbre. Esquizofrenia jurdica
para un pas marcado por el pluralismo cultural y la masiva presencia
indgena. Los ilustrados asumieron que la ley era el nico vehculo
para la configuracin del fenmeno jurdico, a la vez que exhiban
subestimacin de la costumbre, a la que describan como el producto
de un pasado irracional, obra annima, popular y desprovista de las
luces de que eran portadores tan solo filsofos cultos y legisladores
iluminados. Bentham, hacia 1802, escribi sobre el particular: El
Derecho escrito es el nico que puede merecer en verdad el nombre
de ley. El Derecho no escrito deca-- es propiamente hablando tan
slo un Derecho conjetural, una ficcin de la ley. En la base de la
ley escrita hay algo seguro, manifiesto: hay un legislador, hay una
voluntad, hay una expresin de voluntad y se conoce perfectamente la
poca de su nacimiento. El Derecho no escrito no tiene nada de eso.
Se desconoce su origen, crece continuamente, nunca puede estar
terminado y se modificado sin que nadie se aperciba de ello [...]. La

gran utilidad de la ley es su certidumbre . 224 En consecuencia, solo

los cdigos generan seguridad jurdica, certeza acerca de lo que es
Derecho vigente, mxime cuando son pocos, breves y de fcil lectura.
No ocurre lo mismo con el Derecho consuetudinario, contenido
cuando lo est en recopilaciones ilegibles y contradictorias.
2.3.3.2. Las personas
El Libro de las Personas, de factura adscrita a los derechos romano,
cannico y castellano, asume desde el inicio una posicin estamental.
Nada hay que recuerde el carcter ms o menos igualitario del Cde
napolenico. As, insiste en la divisin romana, seguida por la legisla cin espaola de incluir las dos conocidas divisiones: De las personas
segn su estado natural y De las personas segn su estado
civil. La primera divisin, segn el estado natural, trae a su vez
las siguientes subdivisiones: los nacidos y por nacer, los varones y
mujeres, los mayores y menores de edad, los capaces e incapaces.
La segunda divisin, segn el estado civil, se ocupa de las
subdivisiones que siguen: de la dependencia e independencia de las
personas en el ejercicio de sus derechos civiles, subordinando a
mujeres casadas, hijos menores, hurfanos, esclavos e incapaces;
de los peruanos y extranjeros; de los vecinos y ausentes; de los
clrigos, y de los ingenuos; libres y libertos.
La minuciosa clasificacin no responda slo a una tcnica ingenua del legislador, carente de intenciones. Por el contrario, dejaba
traslucir con claridad la composicin social existente y la determinacin de estatutos jurdicos diferenciados. Se observa, sin embargo,
que el cdigo promulgado acusaba ya una drstica reduccin de las

esferas estamentales, si se le compara con la legislacin espaola y

con el Proyecto del Cdigo Civil de 1847, en cuanto concierne la divisin de las personas por su estado civil, sin duda, como resultado de
los cambios operados en la mentalidad y la estructura de clases de la
poca. Como hemos visto, el aludido Proyecto, que sirvi de base principal al futuro cdigo, traa en adicin a las diferencias ya mencionadas, otras muchas: los transentes (como figura intermedia entre los
vecinos y ausentes); los casados y solteros; los profesores y sus discpulos; los mdicos, cirujanos, boticarios y sangradores, y los legos y
eclesisticos.225 La tipologa sociolgica del Proyecto constituye una
acabada pieza legislativa que traza con perfeccin y al detalle el paisaje estamental de su tiempo.
La diferencia entre profesores y discpulos haba sido objeto de una
cuidadosa regulacin en el Proyecto. La distincin entre legos y
eclesisticos, basada en el otorgamiento de rdenes clericales fue, en
el Proyecto, mucho ms extensa que en el propio Cdigo Civil, en el
que se suprimi la alusin al trmino lego y a cualquier mecanismo de
regulacin de su comportamiento, que se asumi comprendido entre
las leyes civiles en general. El marcado inters por regular la vida
religiosa denota la notable presencia que en la vida cotidiana y polti ca
tienen la Iglesia y sus ministros. El Proyecto prohiba a los religiosos
recurrir a Roma por dispensas, indultos u otra gracia, mientras que el
Cdigo Civil suprima la prohibicin, limitndose a sealar que tales
trmites se haran por intermedio del Supremo Gobierno. En este
aspecto, aun cuando no existieron actas de debates que compulsasen
los conflictos ideolgicos desatados en el interior de la Comisin
Revisora entre liberales y conservadores, no se puede dudar del triunfo
de los segundos, quienes, sin asumir una postura plenamente eclesial y

papista, evitan prohibir expresamente tales trmites a la vez que

preservan los intereses del Estado.
El Cdigo Civil de 1852, como es bien sabido, no eliminaba la figu ra de
la esclavitud. Ms all del estigma poltico e ideolgico de esta carencia
en un cuerpo legal que se juzgaba moderno suprimida con apuro
mediante decreto en 1854, la lnea retardataria frente al abolicionismo
termin por imponerse. El papel de los liberales haba consistido en
aliviar la condicin de los esclavos y en incluir normas que facilitasen su
manumisin. Ante el desconocimiento de las actas de debates, que,
como se dijo, nunca se publicaron y de las que no existen rastros en los
archivos, resulta preciso compulsar el Proyecto (en el que los liberales
tuvieron un mayor protagonismo) con el propio cdigo. De una lectura
atenta de los mismos se concluye que las reglas son esencialmente las
mismas. En principio, quien hubiera nacido esclavo en el Per antes de
jurada la independencia, esto es, el 28 de julio de 1821, haba de
continuar en tal estado. Figurmonos que naci el esclavo el 27 de julio
de ese ao; a la fecha de la entrada en vigor del Cdigo, el 29 de julio
de 1852, tendra 31 aos; en consecuencia, se mantendra esclavo
mientras viviese. Si el esclavo viviese setenta aos caso raro
entonces haba de adquirir la libertad el ao de 1892, fecha en el que
desapareca la esclavitud, a no ser que el esclavo caso inslito alcanzase una edad mayor. De donde resulta que, lejos de modificar la
fecha determinada por San Martn, en 1821, se le confirmaba, con el
propsito de postergar la abolicin general de la esclavitud.
La inclusin de numerosos artculos dedicados a los domsticos en el
rea reservada a la locacin de servicios en lugar de configurar una
relacin jurdica simtrica y horizontal propia de la locacin de servicios
, sancionaba un rgimen vertical e inarmnico, cuyas disposiciones

acentuaban el rol subordinado de los domsticos. As, conforme al

artculo 1633, la tasa, pago y buenas cuentas de los jornales o salarios
de criados, mereca entera fe el seor, mientras no se probase lo
contrario. Segn el artculo 1634, los criados de cualquiera clase que
fueran, podan ser despedidos en todo tiempo, aunque no se expresase
la causa, sin otra obligacin que el pago de su jornal o salario
devengado. Por otro lado, el artculo 1635 estipulaba que los criados
podan ser despedidos cuando los patrones quisieran, si no haban recibido anticipaciones de vestido o de dinero. En caso de haberlas
recibido agrega el dispositivo se les obligar a servir por el tiempo y
precio convenido, salvo que hubiese alguna causa grave para su
salida. Mediante este mecanismo era muy fcil alegar que los
sirvientes haban recibido vestido y dinero para extender el tiempo de
sus servicios. Adems de esta especie de derecho de retencin que
autorizaba el Cdigo sobre las personas, se hallaba implcita tambin la
posibilidad de que fuesen perseguidos por la fuerza pblica o por
cualquier particular para ser repuestos en la casa del patrn, si hubiesen
optado por la fuga; bastaba que se arguyese que haban recibido
anticipos de vestido y dinero. Los afectados con dichas normas seran
especialmente negros, chinos e indgenas. Los diarios de la poca, El
Comercio y El Heraldo de Lima estaban llenos de avisos que ofrecan
recompensa a quien diera noticia o llevase consigo a casa a cualquier
chinito, negrito o indiecito, tal vez perdido, pero, con mayor
certeza, fugado.
2.3.3.3. Las mujeres
La historia legislativa de los derechos de la mujer en el Per republicano
acus un trnsito gradual a la ampliacin de su ejercicio. El Cdigo Civil
de 1852 encierra, sin embargo, el elenco ms acabado de restricciones.

Si las normas generales del cuerpo civil cuidaban de atribuirle facultades

y obligaciones generales cuando estipulaban que las mujeres se
sometan a las leyes de la Repblica (artculo 11) o cuando con la
expresin hombre la ley tambin se referan a ellas (artculo 10), las
normas particulares no dudaban plasmar una sistemtica limitacin de
sus prerrogativas. As, la mujer casada se hallaba bajo la patria potestad
del marido (artculo 28, inciso 1); segua su condicin si, siendo
peruana, se casaba con extranjero, y si, siendo extranjera, contraa
nupcias con peruano (artculo 41), y tena por domicilio el del marido
(artculo 50). Estaba tambin obligada a habitar con el marido e,
incluso, a seguirlo donde l tenga por conveniente residir (artculo
176.). Bajo una tpica frmula patriarcal, el marido debe proteger a
la mujer, y la mujer obedecer al marido (artculo 175. ). Una clara
disparidad entre varones y mujeres flua, as mismo, en una causal de
divorcio polmica: el adulterio que poda ser invocado por el marido
de ser cometido por la mujer aunque fuera una sola vez. Por el
contrario, la mujer no poda demandar al marido sino por concubinato
con otra, o por incontinencia pblica (artculo 192, incisos 1 y 2).
El cdigo restringa severamente la actuacin econmica de la mujer
cuando le prohiba dar, enajenar, hipotecar, adquirir a ttulo gratuito u
oneroso, mientras no interviniese el marido o sin que este prestara su
consentimiento escrito (artculo 182). El cdigo consagraba una
incapacidad general de contratacin a la mujer casada (artculo
1247). De esta forma, los contratos que practicaba la mujer casada,
sin autorizacin del marido, eran rescindibles (artculo 2281), salvo
si se referan a algn ramo de la industria o comercio en el que
ejercan pblicamente (artculo 2284). En materia de sucesin legal

la mujer era considerada heredera solo si no existan parientes

dentro del cuarto grado y mientras no se hubiese divorciado por culpa
suya (artculo 880). Es verdad que se le confiaba la cuarta conyugal,
es decir, la cuarta parte de los bienes del marido que hubiese muerto
con testamento o sin l, pero en tal caso, era preciso que la, viuda
acreditase carecer de lo necesario para subsistir (artculo 918).
Estaba igualmente incapacitada de demandar por s, o ser
demandada o presentarse en juicio, sin autorizacin del marido.
Paradjicamente, no requera de tal autorizacin si era acusada en
una causa criminal (artculo 179). Solo estaba dispensaba de aquella
autorizacin en las causas de nulidad de matrimonio (artculos 164
a 169), o cuando estuviera divorciada (artculo 145 del Cdigo de
Enjuiciamientos Civiles) o ausente el marido (artculos 147 y 148 del
Cdigo de Enjuiciamientos), o si ste se hallase imposibilitado de
prestar

su

consentimiento

(artculo

146

del

Cdigo

de

Enjuiciamientos).

La mujer en general, sin interesar su estado, no poda participar com o

testigo testamentario (artculo 683, inciso 2). Por su gnero, tampoco
poda ser guardadora de menores, salvo que fuera ascendiente del
menor (artculo 331, inciso 2), ni fiadora (artculo 2082, inciso 4).
Tampoco estaba facultada para actuar como apoderada, a
no ser del marido. Si fuese soltera o viuda nicamente poda
representar a sus parientes en lnea recta o a sus colaterales en
segundo grado (artculo 199, inciso 4 del Cdigo de Enjuiciamientos
Civiles). As mismo, no podan expedir libranzas, es decir, emitir un

mandato para que una persona entregue a un tercero cierta cosa o

cantidad determinada (artculo 1956 de Cdigo Civil).
A pesar de la condicin disminuida en la que se hallaba, el cdigo, sin
embargo, conceda a la mujer ciertos beneficios, que en ocasiones
parecan ms bien pesadas cargas. As, era guardadora del
marido incapaz (artculo 322), defenda a su marido ausente (artculos
184, 185 y 188 del Cdigo de Enjuiciamientos Civiles). Poda
contraer matrimonio a los 16 aos, cuando la edad mnima de la
aptitud nupcial de los varones era de 18 (artculo 141). Tambin
tena el derecho de ejercer la patria potestad sobre sus hijos legtimos
en ausencia, incapacidad o impedimento del marido (artculo 73), lo
mismo que la patria potestad de todos sus hijos ilegtimos (artculo
286), incluyendo en ese amplio rubro a los naturales reconocidos
(artculo 285). El otorgamiento del derecho materno a la patria
potestad haba de dar pie a una consulta legislativa de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, que, en realidad, estaba Ms
cerca de una nota de protesta, para exigir la derogatoria de los
artculos 285. y 286. porque estimaba que:
La educacin domstica, la debilidad del sexo, los peligros que
corren en el trfico con los hombres y en el manejo de los negocios,
las hacen por lo regular insuficientes e incapaces para la
administracin de los bienes, que requiere siempre la energa del
varn y su experiencia. Razn por la que este cargo se ha estimado
viril en todas las legislaciones, dejando a juicio de los padres,
encargar a las madres la tutela de los menores, cuando las han
juzgado capaces de esta funcin y han discernido que solas o

acompaadas podan superar su debilidad natural, alentadas por el

amor, que suele, a veces, obrar prodigios.
El cdigo, al consignar el derecho a la patria potestad de la madre sobre
los hijos legtimos, legitimados y adoptivos en defecto del padre, y de
todos los ilegtimos con respecto a ella misma, superaba la vieja tesis
del Derecho romano clsico, conforme a la cual la patria potestad era
atributo exclusivo del padre. La mujer, bajo esta perspectiva tradicional,
solo poda ejercer la tutela o guarda de sus hijos menores. Un notable
comentarista de la legislacin civil, Toribio Pacheco, sali precisamente
al paso de la postura de la Corte Suprema. Pacheco calificaba de
injuriosa para las madres la nota cursada por el ms alto tribunal de
justicia. Privar a las madres de la patria potestad constituira una
intolerable monstruosidad, porque se desconocera los deberes que
la naturaleza ha grabado en el corazn del hombre y de todo hijo bien
nacido.
La legislacin civil de 1852 acordaba tambin el derecho de la mujer
casada de mantener a sus hijos en su poder, a pesar del divorcio,
siempre que fuese honesta (artculo 202). La mujer no responda, as
mismo, de las deudas del marido, aunque se obligase mancomunadamente (artculos 188 a 190). Tena, por otro lado, derecho a
adquirir servidumbres reales (artculo 1171) y gozaba del derecho de
retracto en la venta judicial que se hiciese de los bienes para pagar las
deudas del marido (artculo 1501, inciso 1; artculo 1504). Por otra
parte, tena la hipoteca legal en los inmuebles del marido por razn de
dote y bienes parafernales (artculo 2033, inciso 5). En el supuesto de
que no hubiese firmado una escritura extendida por el marido sobre los
bienes dotales se presuma que no haba prestado su consentimiento y

sobre el particular no se admita prueba en contrario (artculo 1014).

Como se dijo, tambin poda ser mandataria de su marido (artculo
1929). No requera, finalmente, autorizacin de su cnyuge para testar
o suceder por testamento o ab intestato con beneficio de inventario
(artculo 183).
2.3.3.4. La condicin de los hijos
La distincin entre hijos legtimos e ilegtimos era notoriamente marcada
en el Cdigo Civil de 1852 y traduca en ese sentido los valores de la
poca. Pero si bien la condicin de los hijos naturales procreados por
padre y madre que no tuvieran impedimento para contraer matrimonio
en el momento de la concepcin era sustancialmente menor, los
adulterinos e incestuosos estaban virtualmente relegados a la condicin
de parias. Los hijos legtimos estaban bajo el amparo de la patria
potestad del padre (artculos 285 y 290); eran tambin los primeros
parientes llamados a la sucesin del padre (artculo 874); tenan el
status de herederos forzosos de sus padres, abuelos y dems
ascendientes (artculo 638) y, adems, las hijas o descendientes legtimas gozaban del derecho de recibir dote de su ascendiente paterno
(artculo 980, inciso 1). Los hijos ilegtimos en general estaban bajo la
potestad de la madre (artculo 286). Los padres estaban obligados a
prestar alimentos a toda clase de hijos, por lo que se inclua tambin a
los hijos adulterinos (artculo 244, inciso 3). Sin embargo, los
descendientes ilegtimos no podan exigir alimentos en los casos
siguientes: cuando hubiesen cumplido veintin aos, a no ser que se
hallasen habitualmente enfermos; cuando se les hubiese asegurado la
subsistencia hasta la misma edad; y cuando se les hubiese enseado
alguna profesin, arte u oficio con el que pudiesen subsistir (artculo
263). El hijo ilegtimo poda, as mismo; contradecir su filiacin materna

y paterna (artculo 241). Incluso era considerado heredero forzoso de la

madre, siempre que esta no dejase descendientes legtimos (artculo
896). La madre igualmente, en reciprocidad, era considerada heredera
forzosa de sus hijos ilegtimos, siempre que no fuesen adulterinos
(artculo 904). Los hijos ilegtimos, as mismo, podan heredar a sus
parientes maternos, aun cuando hubiesen sido reconocidos por su padre
natural (artculo 908). En la herencia testamentaria, los padres y
ascendientes, cuando tuviesen hijos o descendientes legtimos o hijos
adoptivos, solamente podan disponer libremente hasta el quinto de sus
bienes, fuese favor de sus descendientes o deudos, o fuese en favor de
extraos (artculo 696). Por esta va podan muy bien beneficiar a los
hijos ilegtimos con un quinto de sus bienes (artculo 736). Finalmente,
los hijos naturales reconocidos por sus padres eran considerados
herederos forzosos, conforme a las siguientes reglas: a) heredaran todo
cuando el padre carezca de descendientes, de ascendientes legtimos y
de madre partcipe de la herencia; b) heredaran la mitad cuando no
sobreviviesen descendientes legtimos, pero s ascendientes del
causante; c) heredaran el quinto, sobreviviendo hijos o descendientes
legtimos (artculo 892, incisos 1, 2 y 3). Incluso para el goce de las
capellanas, si no existiesen descendientes legtimos, podran ser
llamados los naturales reconocidos (artculo 1193).
A los hijos adulterinos, es decir, a los concebidos por padre o madre
casados con terceros, les asista solo un derecho alimentario como a
cualquier hijo ilegtimo (artculo 244, inciso 3). Empero, la obligacin de
alimentar al hijo ilegtimo procreado por hombre casado, corresponda a
la madre antes que al padre (artculo 254). Se crea posiblemente que
con esta norma se desalentaba a las mujeres solteras de involucrarse
con hombres casados, pero ciertamente se incentivaba a los hombres

casados a buscar relaciones fuera del matrimonio, porque ello les

aseguraba cierto grado de impunidad. Ahora bien, la obligacin de
prestar alimentos del hijo adulterino hacia sus padres solo favoreca a la
madre, pues este hijo jams debe alimentos a su padre (artculo
254). Por otro lado, el hijo adulterino respecto de la madre, es decir, el
concebido por mujer casada, no goza de los derechos que respecto de
ella tienen, sin distincin, los ilegtimos en general (artculo 243),
como, por ejemplo, el estado de familia derechos hereditarios. En este
caso tampoco la obligacin alimentaria recproca se extenda ms all
de la madre y el hijo (artculo 254). Esta suerte de apartheid legal de los
hijos adulterinos los privaba igualmente del derecho de suceder en la
herencia legal. El artculo 913 reza sobre el particular, con indiferencia
burguesa: Respecto del padre, sus hijos ilegtimos que no son
naturales reconocidos, as como respecto de la madre sus hijos
adulterinos, no tendrn derecho de heredar ab intestato, sino
nicamente a que se les d alimentos. Para que no queden dudas
sobre la restriccin patrimonial del hijo adulterino, especialmente del
concebido por mujer casada, en quien la ley se ensaaba con especial
intensidad, el artculo 894 del Cdigo Civil, consagraba: No hay
distincin entre los hijos ilegtimos para suceder en los bienes e la
madre, o de los parientes maternos. Se exceptan recalca los hijos
adulterinos por parte de la madre. La norma que segua a continuacin,
el artculo 895, prescriba adicionalmente: los hijos adulterinos por
parte de la madre no estn comprendidos sino en las disposiciones que
se refieren expresamente a ellos.

2.3.3.5. El matrimonio y divorcio

En el Proyecto del Cdigo Civil de 1847 asomaron dos posturas claramente diferenciadas en materia de regulacin matrimonial. Los comisionados liberales Jos Luis Gmez Snchez, Julio Rospigliosi y
Francisco Javier Maritegui suscribieron un proyecto en mayora,
mientras que el presidente de la Comisin de Cdigos, Manuel Prez de
Tudela, y el comisionado Manuel Lpez Lisson entregaron su propia
ponencia en minora. La mayora liberal inclua el matrimonio entre los
contratos consensuales. As, el artculo 971 del Proyecto estipulaba: El
matrimonio considerado civilmente, es un contrato consensual por el que
un hombre y una mujer se rene en sociedad con el objeto de procrear y
educar a la prole y de prestarse recprocos auxilios; recalcaban a
continuacin que para los efectos civiles y polticos, la ley considera al
matrimonio como un contrato (artculo 972). Por su parte, los
comisionados en minora, si bien estimaban al matrimonio como un
contrato consensual, no ubicaban la figura en el ttulo relativo a los
contratos consensuales, sino en el Libro de las Personas, con un
ttulo independiente denominado Del matrimonio. Insistan adems
en que, conforme al matrimonio, un hombre y una mujer se unen en
sociedad indisoluble y de por vida, con el fin de procrear y de prestarse
recprocos auxilios. Pareciera que con este nfasis (que hemos
resaltado) hubieran querido los codificadores evitar el peligro del
divorcio vincular. Mientras que los comisionados de la mayora
prescriban que el matrimonio civil se contrajese ante funcionarios del
Estado como los gobernadores, subprefectos y prefectos (artculos
1001 a 1005), los comisionados en minora, por el contrario,
planteaban en el artculo 10 de su ponencia que seguan siendo los

ministros de la Iglesia Catlica, conforme a los ritos del Santo

Concilio de Trento quienes lo celebraban. Las causas matrimoniales
derivadas de la nulidad del matrimonio o del divorcio, segn
Maritegui, Gmez Snchez y Rospigliosi, deban ser de conocimiento
de los tribunales civiles ordinarios; Lpez Lisson y Prez de Tudela
patrocinaban, en cambio, la jurisdiccin eclesistica. Segn el artculo
75 de su proyecto minoritario: Los tribunales eclesisticos son los
nicos competentes para fallar sobre todas las causas relativas al
matrimonio y divorcio; quedando a los jueces seculares expedita su
jurisdiccin para la de esponsales, alimentos, cuidado de los hijos,
litis espensas, restitucin de dotes y criminales sobre adulterio.
Maritegui, en la ya citada Vindicacin redactada con motivo de la
nota cursada al Ministerio de Justicia por el Presidente de la Comisin
de Cdigos, Manuel Prez de Tudela, planteara la necesidad de
adoptar una serie de reformas en el campo del Derecho familiar. As,
entre los artculos que, en su juicio, deban de agregarse al Cdigo
Civil, inclua uno dedicado al divorcio por consentimiento mutuo. De
all que conviniese con el inciso 15 del artculo 1039, propuesto en su
ponencia por Gmez Snchez, y que no obtuvo mayora por la oposicin
del comisionado Rospigliosi. Pronuncindose a favor de esa postura,
Maritegui argument in extenso a favor del divorcio por consentimiento
mutuo y, en un tono que bien podra ser suscrito hoy por un jurista
contemporneo, en contra del carcter contencioso del proceso sobre
divorcio:
No conoce el corazn humano dice Maritegui, el que no est
cerciorado de que tanto los hombres como las mujeres son

variables, y que muchas veces se fastidian hoy de aquello que ms

apetecieron ayer. No conoce el mundo, el que ignora que muchos
casados se separan voluntariamente, y cada uno va a vivir en su
casa y sin contacto el uno con el otro. Es esto un mal, y un mal que
ley no puede evitar, y sobre el cual guardan las vigentes un
misterioso silencio. Y debe ser as. Podra la ley obligar a que
viviesen juntas personas que no se aman, que se ven con
fastidio, y que tal vez se detestan? No sera crear el desorden en
lugar de reprimirlo? No podra ser esta unin forzada, causa de
rias, de escndalo, y de que se ocurriese tal vez al pual o al
veneno, para romper un lazo que violentamente se quera
estrechar? Y la ley no producira males en lugar de bienes? Y
no ensea la razn, y lo ha demostrado Jeremas Benthan, que no
debe sancionarse la ley que produce ms males que bienes, y
que debe derogarse si alguna existe de esta clase?
Y prosigue:
Nadie

puede

negar

que

existen

casados

que

viven

separadamente, y cada uno por su cuenta. Pero si hay bienes,

los administra el marido, que es tal vez causa de esa separacin
y que o nada da a la mujer o lo hace con tanta parsimonia, que no
puede con ella subsistir. La necesidad la obliga a sta a la
prostitucin o a entablar contra el marido un juicio de divorcio.
Cunto tiene que sufrir! Cunto que gastar! Cunto tiempo
que perder! Y tal vez el medio que adopt para verse libre de
resbalar, es la causa principal de su cada, y de los males que le
deben sobrevenir. Si el divorcio en cuanto a la habitacin existe

de hecho, si la ley no lo puede impedir, si el tratar de impedirlo

producira ms males que bienes por qu no concederlo el
Derecho? Por qu no evitar pleitos? Por qu en el Cdigo no ha
de haber consecuencia y conformidad en el plan?

Maritegui cuestion los efectos que generaba un pleito de divorcio, que debera obtenerse sin gastos, sin las molestias de un juicio y
sin los funestos resultados que un pleito trae consigo. Acota luego:
Si el capricho separa a los cnyuges acota, es necesario que el
legislador impida que ese capricho degenere en odio, para que
mejor acordados vuelvan aquellos a unirse, y cese el mal de la
separacin. Estoy seguro de que si el pleito se entabla, la
separacin es eterna. He visto casados que despus de una
separacin han vuelto a unirse: pero no he visto esa unin
despus de un pleito.
Empero, sugiri el codificador que no poda intentarse el divorcio
por mutuo convenio: a) si exista prole del matrimonio; b) si no haban transcurrido tres aos del matrimonio; y c) si haban pasado
ms de 25 aos despus de que se celebr. Solicitaba tambin, como
antes haba sugerido Vidaurre siguiendo a Platn y Montesquieu,
que las causas de divorcios pudiesen decidirse por jueces rbitros en
virtud de compromiso y terminarse por transaccin. En el caso de
transaccin, planteaba que no podan las partes llevar a efecto el divorcio convenido sino en uno de los tres casos previstos.
Aunque Maritegui no simpatizaba mucho con las causas no con:
sensuales de divorcio, sostena la idea de que fuesen sometidas ya

sea

tribunales

arbitrales,

que

presumiblemente

estaran

conformados por amigos y parientes de los cnyuges ms

entendidos que un juez en los problemas que afectan la relacin de
los casados; o en todo caso, que los procesos se diesen bajo la
jurisdiccin civil. En abierta polmica con Prez de Tudela y Lpez
Lisson, esgrima:
No hay un solo prctico que deje de ensear que las causas que
se promuevan sobre el matrimonio son de las que llaman los
juristas mixti fori: que los jueces civiles deben conocer de todo lo
relativo al contrato, y los eclesisticos solo de lo que pertenece al
Sacramento. Sin embargo, los Seores Tudela y Lpez Lisson
establecen, que los tribunales eclesisticos son los nicos
competentes para fallar sobre las causas relativas al matrimonio
y divorcio. Qu variacin tan caprichosa! Qu abatimiento! Que
sumisin tan ciega, de hombres que admitieron el cargo de
legislar! El pblico tiene a la vista las razones que compelieron a
la mayora de la Comisin para presentar su proyecto: la gente
de buena fe y que busca el acierto, le dar la razn; la turba, que
no piensa, se escandalizar y blasfemar: no se darn los
Cdigos, y saldrn defectuosos si se dieren: y todo esto se deber
a los Seores Tudela y Lpez Lisson.
A la larga, como se sabe, predominara en el Cdigo promulgado
la posicin conservadora. El artculo 132 sancionaba: Por el matrimonio se unen perpetuamente el hombre y la mujer en una sociedad
legtima, para hacer vida en comn, concurriendo a la conservacin
de la especie humana. Ratificabaa esta postura en forma

categrica el artculo 134: El matrimonio legal contrado es

indisoluble; acbase slo por la muerte de alguno de los cnyuges.
Todo lo que se pacte en contrario es nulo y se tiene por no puesto. Al
estilo de un texto constitucional, el legislador civil pretenda evitar
futuras reformas que introdujesen el divorcio absoluto, las mismas
que, de producirse, seran rritas y sin efecto legal. Naturalmente,
esta postura no pasaba de ser una simple declaracin de principios,
que no tena el poder de detener modificaciones futuras. De all que
entre 1931 y 1933, cuando todava se hallaba en vigencia el Cdigo Civil
de 1852, el legislador hubiera podido decretar diversas formas de
divorcio vincular, valindose simple y llanamente de leyes del mismo
rango que las derogadas.
El Cdigo Civil decimonnico tambin sancion el sometimiento de
las causas relativas al matrimonio y al divorcio a los tribunales
eclesisticos. Unicamente los juicios por esponsales, alimentos, cui dado de los hijos, litis expensa, liquidacin y devolucin de bienes,
causas criminales sobre adulterio y en general de todas las causas
sobre los efectos civiles del matrimonio y del divorcio seran competencia de los jueces seculares (artculo 138). Se trataba, pues, de una
victoria retardada del proyecto en minora. En ese sentido, los artfices
del ttulo sobre el matrimonio no fueron precisamente los miembros de
la tercera comisin de cdigos, sino Prez de Tudela y Lpez Lisson,
integrantes de la primera comisin revisora.
El divorcio, as mismo, quedaba establecido como la simple separacin de los casados, pero quedaba subsistente el vnculo matrimo nial (artculo 191). Entre las causas de divorcio figuraban el adulterio
de la mujer, el concubinato o la incontinencia pblica del marido, la
sevicia o trato cruel, el atentado contra la vida del cnyuge, el odio

capital (manifestado en rias graves), las injurias repetidas. A dichas

causas se sumaban: los vicios incorregibles de juegos, la
embriaguez, disipacin y prodigalidad; la negativa del marido a pres tar
alimentos a la mujer; el abandono de la casa comn; la negativa al
desempeo de las obligaciones, conyugales; la ausencia sin justa
causa por ms de cinco aos; la locura o furor permanente que hi ciese imposible la cohabitacin; una enfermedad crnica contagiosa;
y la condena de uno de los cnyuges a pena infamante (artculo
192). El diseo de estas causales, as como las razones de excusa
(el perdn, cohabitacin o reconciliacin en el adulterio), definiran
desde entonces el rumbo causalstico del divorcio en el Per. Con
artculos ms o con artculos menos, los cdigos de 1936 y de 1984
reproduciran el edificio legal construido por el viejo cdigo de 1852.
Este es quizs uno de los ms clamorosos casos de subsistencia institucional durante la poca republicana.
2.3.3.6. La propiedad
En el Libro Segundo del Cdigo Civil peruano (De las cosas. Del
modo de adquirirlas, y de los derechos que las personas tienen sobre
ellas), se acusa tambin una serie de diferencias respecto al Code.
La factura ultra-individualista de este, al definir la propiedad como
el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera ms
absoluta sin otra limitacin que la impuesta por las leyes y los
reglamentos (artculo 544), es reemplazada en el cdigo de 1852 por
una frmula menos declamatoria: Propiedad o dominio es el derecho
de gozar y disponer de las cosas (artculo 460). Se suprime la
expresin de la manera ms absoluta, pero se prescinde tambin de
la limitacin de las leyes y los reglamentos.

El cdigo peruano reproduce literalmente, en el artculo 462, la

norma francesa (artculo 545) conforme a la cual no se puede obli gar
a nadie a ceder su propiedad, sino por utilidad pblica, legalmente
declarada y previa indemnizacin de su justo valor. Puede encontrarse
aqu una serie de normas bastante afines Un punto importante en el
que disiente es en la transferencia del dominio, pues, mientras para el
Code basta el simple consentimiento, el artculo 574 de aquel precisa
que la enajenacin se completa con la tradicin de la cosa. Era
impensable adems que el cdigo francs, renuente a toda forma de
propiedad vinculada, regulase las capellanas y el patronato como lo
haca el nuestro (artculos 1189 a 1218). En cuanto a los dems
aspectos del Derecho de las cosas, como la posesin, o los modos de
adquirir el dominio de los bienes, los legisladores se cieron en gran
medida a lo incluido en el Proyecto de 1847.
Finalmente, en materia de obligaciones y contratos se detecta
una marcada similitud. La definicin de contrato contenida en el artculo 1101 del Code, como el convenio celebrado entre dos o ms
personas por el que se obligan a dar, hacer o no hacer alguna cosa,
era la misma que flua del artculo 1226 del cdigo peruano. Los
requisitos de validez de los contratos contemplados en el artculo 1235
de este ltimo, no hacan ms que repetir el numeral 1109 del Code
francs. As mismo, el artculo 1236 del cdigo peruano sancionaba
con nulidad el contrato practicado por error sobre la sustancia de la
cosa, exactamente igual al artculo 1119 del modelo galo. El artculo
peruano 1245, que estableca la capacidad para contratar, era una
copia del artculo 1123 del cdigo francs. Lo era tambin el artculo
1255, que sancionaba como ilcita la causa contraria a las leyes,

idntico al artculo 1133 del Code. Igualmente, el 1257 del Cdigo

nativo que estableca el principio de obligatoriedad de los contratos
reproduce literalmente el artculo 1135 del ordenamiento galo. En el
rea contractual, se observaban, sin embargo, una serie de rasgos
distintivos que evidenciaban con nitidez el esfuerzo de los legisladores
por adecuar el orden legal a la realidad existente. Se hallaba, por
ejemplo, el rubro dedicado a los domsticos (artculos 1633 a 1636),
al regular la locacin de servicios. El contenido de estos artculos,
examinados ya en el presente trabajo al tratar de las personas,
trasuntaba sin eufemismos una inmensa desigualdad social y exhiban
descarnadamente en paos menores al Derecho Civil de la poca.
Si bien el Cdigo Civil estableca que ninguno puede vincular
bienes en el Per ni fundar capellanas, y se determinaba con cla ridad que todas las propiedades son enajenables (artculo 1194), se
acab por aceptar como un hecho consumado la existencia de aque llas. Esta posicin fue muy distinta a la del Code napolenico, que
puso fin a toda forma de propiedad vinculada y a diversas formas de
desdoblamiento de la propiedad. Un proyecto liberal habra supri mido sin miramientos las capellanas, pero nuestro cdigo opt por
prohibir su instalacin y a regular las existentes. El estudio de la
folletera

forense

arroja

evidencias

prohibiciones legislativas en

el

que,

no

obstante

las

Per, seguan constituyndose

propiedades vinculadas, es decir, sustradas al mercado inmobiliario,

incluso despus de la dacin del Cdigo Civil, el 28 de julio de 1852.
Hasta hubo necesidad de dictar un dispositivo, el decreto del 1 de
agosto de 1846, mediante el que se dispona que los fiscales y
agentes fiscales se opusiesen a la institucin de vinculaciones en
los testamentos y que los escribanos no las autorizasen. Otra ley, la

del 5 de setiembre de 1849, acord disponer la nulidad de las

disposiciones sobre bienes vinculados a favor de manos muertas
que se hubiesen celebrado contra lo dispuesto en la ley del 20 de
diciembre de 1829.
Nuestro ordenamiento civil adopt ciertamente una postura
realista

sobre

el

particular,

pero

tambin

una

perspectiva

conservadora. La eliminacin de la propiedad vinculada, como las

capellanas, por ejemplo, estaba bajo el gobierno de una poltica
legislativa gradual y programtica. Para corroborar lo expresado aqu
basta advertir que la prohibicin para vincular bienes no presida el
ttulo de las capellanas, sino un apartado artculo del mismo ttulo
con lo que se lastimaba una franca desvinculacin de la tierra y los
predios urbanos. El artculo 1189, bajo el cual se iniciaba el
tratamiento de las capellanas, solo traa una definicin clsica de
las mismas: es la fundacin de una renta de que debe gozar una
persona con la obligacin de celebrar o hacer celebrar un nmero de
misas o desempear ciertos cargos.
El artculo siguiente, el 1190, distingua las capellanas entre s:
son colativas las instituidas con autoridad eclesisti ca, y que sirven
de ttulo para ordenarse; las dems son legas. El artculo 1191
insista

en

otra

clasificacin

procedente

del

viejo

Derecho

castellano: Son de libre nominacin las capellanas en que se puede

nombrar, para su goce, a cualquiera persona que tenga los requisitos
exigidos en la fundacin; y son de familia las capellanas en que se
debe nombrar persona de familia determinada. A su vez el artculo
1192 fijaba como regla a seguir la voluntad del funda dor. Qu
necesidad haba para incorporar estas reglas? Su inclu sin

constitua, en verdad, una especie de invitacin a que continuasen

existiendo. Esto es tan cierto que el artculo 1207, que regula el
patronato privado, estableca que este consista en el derecho de
presentar la persona que haba de obtener el beneficio o la capella na vacante.
El proceso de desamortizacin inmobiliaria en el Per, es decir,
el levantamiento de las cargas que sustraan los bienes a la ley de la
oferta y la demanda, se remontaba a las reformas borbnicas que
fueron incluidas en las Novsima Recopilacin del ario 1805. As, una
Real Resolucin del rey Carlos IV, fechada el 20 de febrero de 1796,
confirmada por una circular real del 20 de setiembre de 1799, recogi da en el libro I, ttulo 12, ley 6. de la Novsima, prohiba hacer
capellanas u otras fundaciones perpetuas sin la licencia real y previa
consulta de la cmara. Esta autorizacin regia haba de considerar
la necesidad conocida o la utilidad pblica de la fundacin; la renta
con la que se haya de hacer que sea suficiente congrua para
mantener con decencia al clrigo que la haya de poseer; y del
servicio que ste haya de prestar a la iglesia o capilla donde se funde.
Otra ley espaola del 27 de setiembre de 1820, que se supone
deba regir tambin en el Per, suprimi y restituy a la clase de
libres todos los mayorazgos, patronatos y cualesquiera otra especie
de vinculaciones de bienes races, muebles, semovientes, censos,
juros, foros o de cualquier otra naturaleza, y dispona que nadie
podr en lo sucesivo, aunque sea por va de mejora, ni por otro ttulo
ni pretexto, fundar mayorazgo, fideicomiso, patronato, capellana,
obra pa ni vinculacin alguna sobre ninguna clase de bienes o de
derechos, ni prohibir directa o indirectamente su enajenacin.

Durante el Per Republicano, las saludables medidas adopta das

en Espaa por la Novsima Recopilacin (que exiga para la
constitucin de las capellanas la autorizacin regia) y la ley del 27
de setiembre de 1820 (que sencillamente abola las capellanas) su frieron serios tropiezos y postergaciones. Podra decirse que la poltica desamortizadora espaola, a pesar de hallarse impulsada por
un gobierno de monarqua absoluta, fue mucho ms enrgica que
la tendencia legislativa del rgimen republicano instaurado en el
Per. En efecto, una de las leyes ms importantes del Per del siglo
XIX fue dictada por el presidente Agustn Gamarra, con la autoriza cin
de su ministro Jos Mara Pando, el 20 de diciembre de 1829. De
conformidad con el artculo 160 de la Constitucin de 1828, que
estableca que todas las propiedades eran enajenables a cualquier
objeto que pertenezcan; se dispuso que todos los bienes de vinculacin laical de cualquier gnero sean enajenables, con la calidad de
no poder disponer de ellos en favor de manos muertas . 242 Como se
puede observar, la norma no incluye en el proceso de desamortiza cin a las capellanas eclesisticas o colativas (llamadas as por que se conferan por colacin del obispo), sino nicamente a las de
naturaleza laical. No obstante esta restriccin asumida de antema no, seguramente con el propsito de evitar fricciones con la Iglesia
Catlica, la misma tendencia desamortizadora asumi una posicin
minimalista respecto de las llamadas capellanas laicales, legas o
mercedarias (as denominadas porque el sacerdote que las celebra
lo hace en virtud de la merced o estipendio respectivo). Por esta
razn, el artculo 2 de la ley del 20 de diciembre de 1829 se limita ba
a prescribir que los actuales poseedores [de las capellanas le gas,
no de las eclesisticas o colativas] podrn disponer libremente, Con

arreglo a las leyes, en sus das, o para despus de ellos, de la mitad

de los bienes vinculados, reservando la otra mitad para el inmediato
sucesor, quien tendr la misma facultad en su caso, sin reservar
cosa alguna. nicamente si faltasen los llamados a la fundacin,
los actuales poseedores podran disponer libremente de los bienes
vinculados (artculo 4). Un desincentivo para que los poseedores se
acogieran a la libre disposicin de la mitad de los bienes de las
capellanas (si concurran con los llamados a disfrutar de ellas) tena
lugar cuando se les obligaba al reconocimiento y pago de las
pensiones que gravaban los bienes y a la cancelacin de los derechos
alimentarios de quienes deban percibirlas (artculo 5).
Es posible que en esta tibia poltica desamortizadora concurrieran
ms consideraciones prcticas que de principio. De un anlisis de la
legislacin intermedia sobre desamortizacin (la que transcurre
entre la Independencia y la promulgacin del Cdigo Civil) acusa un
repetido inters de los gobiernos de turno por hacer suya la renta y
las pensiones que las capellanas generaban, probablemente con el
objeto de sufragar los gastos ordinarios del Estado y los que
demandaban las consecutivas guerras civiles .El artculo 1195 del
cdigo, cuando estableca que los actuales poseedores de
capellanas de familia pueden disponer de ellas y enajenar los
capitales, salvas sus pensiones, sujetndose a las leyes especiales,
no haca sino ratificar los alcances de la ley del 20 de diciembre de
1829. Lo propio haca el artculo 1194 del Cdigo Civil que
estipulaba la prohibicin de vincular bienes en el Per y fundar
capellanas desde que no extingua las vinculaciones realizadas
antes de la dacin del cdigo. La propia norma convalidaba

implcitamente la existencia de las capellanas que se hubiesen

fundado irregularmente, de manera contraria la ley, entre el 11 de
enero de 1829 y el 27 de julio de 1852, pues esta prohibicin cerraba
las puertas para las fundaciones venideras, mas no cancelaba a
las ya constituidas. En vista de que las capellanas colativas no
podan enajenarse libremente por tratarse de bienes eclesisticos, el
Cdigo Civil recurri a su laicalizacin para facilitar que se
desvinculasen. As, las capellanas colativas que no alcanzaban
para la congrua sustentacin de los capellanes quedaban
reducidas a la clase de legas y sujetas a sus mismas reglas
(artculo 1169). Por consiguiente, quienes las posean al tiempo de
su laicalizacin se hacan dueos de la mitad y conservaban
durante toda su vida el usufructo de la otra mitad, para que a su
muerte la gozara el inmediato sucesor. Este se haca dueo de la
mitad reservada y se converta en dueo de la mitad reservada,
extinguindose recin la capellana. 244 Aun as, los capitales
correspondientes a las pensiones de misas y seminarios con que
estaban gravadas las capellanas no eran de libre disposicin de sus
poseedores. De all que la parte que podan disponer los capellanes
fuese solo de la mitad que quedaba libre, despus de deducir lo que
corresponda a esos gravmenes. En lugar de introducir soluciones
mediatizadas y confusas, habra bastado que el cdigo, despus de
derogar la ley del 20 de diciembre de 1829, plantease la desaparicin
pura y simple de toda forma de capellana, sea lega o eclesistica, y
suprimiese, al mismo tiempo, el pago de cualquier pensin o renta, tal
vez para fijar algn monto de rescate por parte de sus poseedores y a
favor de los beneficiarios.

El Cdigo Civil, por otro lado, ratific la supresin de los mayorazgos.

Consista el mayorazgo en un derecho que tiene el primognito ms
prximo de suceder en los bienes dejados, con la condicin de que se
conservasen ntegros perpetuamente en su familia. Esa pala bra,
usada como sustantivo, provena de la expresin latina major natu
(mayor de nacimiento, primognito), porque el derecho de suceder
sola pasar de primognito en primognito. El mayorazgo ataba, pues,
el patrimonio de una familia sobre todo el inmobiliariopor causas
nobiliarias, bajo la esperanza de que al nombrar a un familiar no
desapareciese de la memoria de los hombres. Su sana extincin, en
trminos de la economa moderna, se remontaba a la poltica
desamortizadora de Carlos III, a fines del siglo XVIII. Este monarca,
por decreto del 28 de abril y cdula del 14 de mayo de 1789, 'sancion la
prohibicin de fundar mayorazgos y perpetuar la enajenacin de
bienes races sin real licencia. La norma, incluida en la ley XII, ttulo
XVIII de la Novsima Recopilacin estipulaba que:
Teniendo presente los males que dimanan de la facilidad que ha
habido en vincular toda clase de bienes perpetuamente, abusando
de la permisin de las leyes. y fomentando la ociosidad y soberbia de
los poseedores de pequeos vnculos y patronatos, y de sus hijos y
parientes, y privando de muchos brazos al Ejrcito, Marina,
agricultura, comercio, artes y oficios; he resuelto, que desde
ahora en adelante no se puedan fundar mayorazgos, aunque
sea por va de agregacin, o de mejora del tercio y quinto, o por
lo que no tengan herederos forzosos, ni prohibir perpetua mente
la enajenacin de bienes races o estables por medios directos
o indirectos, sin preceder licencia ma, o de los Reyes mis
sucesores la cual se conceder a consulta de la Cmara.

En el Per Republicano, por medio de normas constitucionales, se

determin la prohibicin de fundar mayorazgos. 247 Las leyes especiales
del perodo intermedio entre la Independencia y los primeros cdigos
hicieron lo propio, como tambin los cdigos, el de Santa Cruz primero y
el de 1852 despus (artculo 1194.). La legislacin observaba una
postura realista frente a los mayorazgos ya constituidos, incluso frente
aquellos que lo haban sido en contra de la ley. Debe convenirse, sin
embargo, que la actitud gubernamental fue ms enrgica frente a la
subsistencia de los mayorazgos que frente a las capellanas.
Posiblemente, la forma de gobierno republicana adoptada y la
consecuente supresin de los ttulos nobiliarios concurrieron a esta
posicin ms beligerante. Por otro lado, es probable que el Estado
estuviese ms inclinado a tolerar la subsistencia de vinculaciones
basadas en las convicciones religiosas como las capellanas que, por
medio de las preces de los beneficiarios instituidos, facilitaran el
trnsito por el purgatorio (donde iban a parar el mayor nmero de almas,
porque nadie pensaba que fuera tan malo como para irse al infierno
ni tan bueno como dirigirse al cielo), que de los mayorazgos, fundados
en un sentimiento aristocrtico que hasta cierto punto colisiona ba con
las formas institucionales de la Repblica.

2.3.3.7. Los censos

La actitud del legislador frente a los censos era igualmente errtica.
La historia legislativa inicial de la Repblica exhibe un marcado inters
por reducir el monto de las pensiones que los censatarios estaban
obligados a pagar a los censualistas. Cierto porcentaje del cnon era
igualmente aplicado al sostenimiento de centros de estudios. "Incluso,

la legislacin denotaba un aprovechamiento fiscal de los censos y sus

rditos, sobre todo con motivos de las luchas caudillescas. Hasta un
decreto promulgado por Vivanco en Arequipa, seguramente a
instancia de su Ministro, Toribio Pacheco, el 28 de diciembre de
1857, deja de tomar al capital impuesto como base de la redencin lo
cual la haca completamente ilusoria, para tomar como fundamento
el cnon mismo. Esta norma marcara la pauta futura en liberacin de
censos. La parte considerativa de este decreto, expresaba el espritu de
la poltica desamortizadora de la poca:
Que las disposiciones legales que actualmente rigen no concilian ni los
intereses del Estado, ni los de los propietarios [censatarios] ni de los
mismos censualistas, porque, por una parte no se ha logrado ni puede
lograrse el objeto que la ley se propuso de proporcionar un nuevo medio
de amortizar la deuda pblica, exonerando al mismo tiempo a la propiedad de los gravmenes que sobre ella pesan, y, por otro, los dueos
de los capitales acensuados [censualistas] quedan siempre sujetos la incertidumbre y a la contingencia en la percepcin del cnon que les corresponde.
[] Que sustituyndose el Estado a los propietarios y proporcionado a
stos un medio fcil y cmodo de libertar sus propiedades, se ofrece a la
vez a los censualistas todas las garantas apetecibles de seguridad y
fijeza en el pago de las pensiones [...]. Que esa seguridad ser tanto
mayor, si se concede a los mismos censualistas el derecho de pedir el
reembolso de sus capitales.
Santa Cruz, como se ha visto, prohibi la imposicin de censos
consignativos y reservativos, pero mantuvo los censos enfituticos. Los
codificadores de 1852, si bien prohibieron gravar los bienes inmuebles
con censos o vinculaciones perpetuas (artculo 1909), tambin es cierto

que mantuvieron la figura en sus distintas modalidades. Es ms,

establecieron para el censo enfitutico plazos contractualmente
convenidos en verdad bastante extensos. El Cdigo Civil estipulaba, por
ejemplo, que la duracin de los censos se contaba por aos o por vidas.
Si se celebrase por una, dos o ms vidas, sin designar la persona o
personas en cuyas cabezas se constituye, cada vida equivale a
cincuenta aos. Si no se expresaba la duracin cada vida equivaldra a
los cincuenta aos. En caso de no expresarse el plazo se entenda que
lo era por la vida del enfituta que era el dueo del dominio til (artculo
1890). Adems, los plazos de los censos consignativo y reservativo era
indeterminado, como reza explcitamente el artculo 1908. Los
censos no constituan propiamente un vnculo sobre la propiedad; ms
bien se trataba de un desdoblamiento del dominio que, por lo mismo,
disminua el valor del predio en el mercado inmobiliario. Los censos
estaban clasificados en censo enfitutico llamado simplemente
enfitusis, censo consignativo y censo reservativo. El propio Cdigo
Civil de 1852 decidi conservar esta denominacin (artculo 1885) que
no era otra que la seguida en el Derecho de Castilla, a la vez que
dedicaba numerosas normas a su regulacin (artculos 1185 al 1920).
El censo enfitutico fue definido por el cdigo como el contrato por el
cual una persona (el censualista) transfera a otra el dominio til (el
censatario o enfiteuta) de un fundo por cierto rdito o cnon anual, pero
conservaba el dominio directo (artculo 1886). El censo consignativo
consista, segn el artculo 1908 del Cdigo Civil, en el derecho de
cobrar [del censualista], por tiempo indeterminado cierto rdito o cnon
anual, en virtud de haberse impuesto el capital respectivo sobre un
fundo, cuyo poseedor no est obligado a redimirlo [el censatario]. Es
bastante probable que el origen del censo consignativo, en su modalidad

de compra-venta de renta, respondiera a la necesidad de facilitar un

mecanismo de crdito que fuera moralmente lcito para la doctrina de la
Iglesia y que evitara las prohibiciones civiles y cannicas al prstamo
con inters. En ese sentido, era una suerte de encubrimiento y coartada
espiritual. De all que en los pases protestantes, donde poda
practicarse la usura directamente, no fuese necesario disimularla bajo la
forma de censos. Por otro lado, el cdigo tambin se ocupaba del
censo reservativo, que consista en el derecho de cobrar el cnon en
virtud de la cesin de un fundo, reservndose el primer propietario [o
censualista] el derecho de cobrar el cnon o pensin anual del propietario [el censatario] que lo sucediera (artculo 1908). Tambin en
este caso era probable que se escondiera detrs de la figura un verdadero mutuo.
La tendencia se inclinaba a redimir los censos, esto es, a extinguir la
titularidad dual del dominio con la finalidad que el dominio se consolide
en uno solo de los propietarios. El mecanismo adoptado bsicamente
consista en disminuir el monto de la redencin, que era una suerte de
rescate del bien para librarlo de sus cargas. Si el predio para ser
redimido requera del pago de todo el valor del fundo, la legislacin
disminua el precio del rescate o redencin. En el caso de la
enfiteusis, el problema resida en determinar en manos de quien
operara esa consolidacin: si en poder del propietario del dueo del
dominio directo (el rentista que cobraba el cnon del censo), o si en el
del propietario del dueo del dominio til (quien pagaba la renta y
arriesgaba la inversin sobre el fundo). La legislacin parece haber
optado finalmente, tras una serie de marchas y contramarchas, en
favor del dueo del dominio ti1. 256 En cuanto a la redencin de los

censos consignativo y reservativo, pesadas cargas para la agricultu ra, el cdigo prevea que los censatarios o poseedores del fundo
gravado podan redimirlos (artculo 19111'). Conforme al artculo
1914., inciso 2., el censo se extingua por la redencin o pago del
capital, que puede hacerse del todo en una vez, o partes que no sean
menores del dcimo, si no hay avenimiento del censualista
Recin despus de la promulgacin del Cdigo Civil de 1852 se tom
en serio la redencin de los censos. El proceso legislativo se inici con
la ley del 15 de diciembre de 1864. La parte considerativa de la norma
exhiba con elocuencia sus propsitos: la Constitucin y leyes
secundarias de la Repblica han propendido siempre a la absoluta
extincin de todo gnero de vinculaciones, opuestas por su naturaleza
al desarrollo de la riqueza nacional; y perteneciendo a esa clase de
imposiciones censstcas y capellnicas que impiden la enajenacin
de la propiedad, sin que hayan producido efecto las diversas leyes y
resoluciones expedidas con el indicado objeto.Esta ley del ao 1864
declaraba redimibles las imposiciones conocidas como censos consignativos, reservativos y capellanas, cualquiera que sea la aplicacin
de su renta (artculo 1). La redencin se haca oblando los censatarios, en dinero, la cuarta parte del valor de la imposicin o capital, si
gravaba fundos urbanos o si produca por renta el tres por ciento, y la
sexta parte cuando el gravamen recaa en fundos rsticos, o si produ ca una renta del dos por ciento (artculo 2). Tanto el trmite como la
consignacin del capital deba de hacerse ante la Direccin del Crdito
Nacional y no directamente ante el censualista o perceptor de la renta.
Debe recordarse que censualista era quien perciba la renta, mientras
que censatario quien la pagaba. La norma buscaba, pues, redimir la

propiedad de los censatarios, quienes presionaban en trminos

polticos para que se tomara esta medida. Los censualistas, que
debieron insistir o en la conservacin de los gravmenes a su favor o
visto que esta ltima alternativa se tornaba cada vez ms inviable
por la modernizacin de la economa y la creciente odiosidad que
despertaban las cargas sobre el dominio en el pago ntegro del
capital impuesto o, en el peor de los casos, en la cancelacin ms
ventajosa. La presin poltica por parte de los censualistas, a fin de
que el Estado cumpla con el pago de sus rditos, as como las propias
dificultades del fisco para cumplir con el abono del cnon a los
censualistas dio lugar a la expedicin de la ley del 17 de octubre de
1893, la misma que dejaba en libertad a censualistas y censatarios a
redimir los censos. En efecto, los censualistas que tengan la libre
administracin d sus bienes [propiedades an no redimidas] reza
el artculo 1 podrn contratar con los censatarios la redencin de los
gravmenes censticos de libre disposicin, segn las bases que se
crean convenientes. Pero, cuando no haya acuerdo entre los interesados, los censatarios podrn hacer la redencin depositando en la
Direccin General del Crdito Pblico, en dinero en efecto, la cuarta
parte del capital, si el censo es urbano, o la sexta si es rstico (artculo 2). El artculo 3 determinaba, por otra parte, que los censos
pertenecientes a manos muertas, menores de edad, incapaces o
que no fuesen de libre disposicin, podan ser redimidos por el
censatario con el pago a la Direccin del Crdito Pblico, en deuda
consolidada, de la cantidad suficiente para que los intereses de ese
papel [bono de deuda pblica] cubran el cnon censtico. As, se libraba
al Estado de continuar pagando la pensin a los censualistas, a la vez
que se incrementaban los fondos pblicos.

Cabe agregar, finalmente, que por una ley del 30 de setiembre de 1901
se dispuso que los conventos, monasterios y congregaciones religiosas
tuviesen, como cualquier otro sujeto particular, el entero dominio y la
plena administracin de sus bienes; pudiendo, en consecuencia,
enajenarlos y gravarlos a cualquier ttulo, sin necesidad de
formalidades (artculo 1). De esta manera el pas contemplaba el fin
de las capellanas eclesisticas y colativas y tambin el fin de los,
censos. Una resolucin del 7 de marzo de 1902, complementando la
norma anterior, prescribi que la redencin de censos o capellanas de
congregaciones religiosas se hara o por contrato entre los interesa dos, conforme al artculo 1 de la ley de 17 de octubre de 1893, o
mediante la entrega en efectivo a falta de convenio, a la vez que dispo na el pago por parte del censatario o poseedor de la cuarta parte del
capital, si el censo era urbano, o la sexta parte si era rstico. Por
ltimo, la ley 1447 del 7 de noviembre de 1911, dictada por Augusto B.
Legua durante su primer gobierno, prohibi a todos los propietarios
de bienes races la constitucin de derechos enfituticos y permita su
redencinconforme a complejas frmulas suministradas por el
matemtico Federico Villarreal tanto al dueo del dominio til
(censatario) como al dueo del dominio directo (censualista), mediante
un simple trmite judicial. Por su parte, el artculo 1288 del
flamante Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 dispuso que al
poseedor afectado con censos reservativos y consignativos, capellanas y dems gravmenes perpetuos solo le bastaba dirigirse al juez
civil para solicitar el levantamiento de las cargas. Acababa all la
larga historia de la desvinculacin de la propiedad en el Per.
2.3.4. Valoracin del Cdigo Civil

El Cdigo Civil de 1852, en verdad, reflejaba an la organizacin econmica y la mentalidad de una sociedad tradicional. El alto nmero de
artculos dedicado a la caza, la pesca y otras formas de ocupacin originaria; los abrumadores detalles sobre la actividad agrcola y la propiedad rural; su excesiva curiosidad por regular los diversos estamentos
sociales en el rubro del estado de las personas segn el Derecho civil,
en lugar de implantar una igualdad llana; la mezquina consideracin
de los hijos ilegtimos y de la cnyuge; la privacin de todo derecho
salvo el alimentario a los hijos adulterinos; el mantenimiento del
matrimonio y la jurisdiccin eclesistica; su tibia poltica de desvinculacin y desamortizacin de bienes; la carencia de un registro hipotecario moderno; el pobre impulso al registro civil; el tratamiento asimtrico
y paternalista de las relaciones entre amos y sirvientes; y la admisin
injustificable de la esclavitudderogada dos aos despus acusaban
con creces la vena conservadora del documento. Si bien en el momento
de su promulgacin, la ideologa moderada era el nico medio para
lograr polticamente que se le implante, transcurridos los aos, las
deficiencias y anacronismos saltaran a la vista.
El Cdigo Civil ignoraba totalmente las formas tradicionales de trabajo
de la tierra, que se basaban en la adjudicacin de una parcela por el
propietario al campesino, a cambio de un cnon o merced conductiva.
Ello era grave pues, aunque los legisladores conocan la existencia de
las comunidades indgenas, as como los contratos de compaerismo,
yanaconaje, colonaje, arrendires o pisantera, nada se dijo acerca de
ellos. La exclusin de tales formas contractuales se

deba

probablemente, como explica Trazegnies, a que la intencin del

legislador era hacer desaparecer ese sistema de trabajo que

consideraba incompatible con el orden econmico liberal; el Cdigo

Civil quera constituir propiedades agrarias modernas, trabajadas
como un todo mediante el sistema de asalariados. Sin las actas de
debates y sin la exposicin de motivos no es posible reconstruir la
llamada voluntad del legislador. No obstante tal ausencia, puede
inferirse el desdn de los codificadores hacia la realidad rural e
indgena, que sin duda conocan, provincianos como eran la mayora
de los codificadores. Ni los textos constitucionales ni los cdigos
condescienden a regular el mundo indgena; solo una larga lista de
disposiciones
tericamente

reglamentarias
igualitaria

les

procura
haba

normarlo.

La

dispensado

ideologa
desde

la

Independencia un nuevo trmino, que reemplazaba al humillante

pero realista de indios, por otro ms eufemstico, peruanos, antes
llamados indios, en contraposicin del de peruanos a secas.
El tratamiento de la esclavitud, aunque humanitario, resultaba
vergonzoso. En este punto el cdigo consagraba la diferencia tcnica
de tres clases de personas (ingenuos o libres, esclavos y libertos), excluyendo de la categora de libres a los que lo eran en virtud del famoso decreto de agosto de 1821. El artculo 96 seal taxativamente
que eran ingenuos solo los nacidos de madre libre o de madre liberta,
supuestos que aquellos no alcanzaban, a la vez que el artculo 105
los categorizaba como libertos. As mismo, el cdigo mantuvo la figura
del patronazgo para los nacidos de madre esclava despus de jura da
la Independencia.
En realidad, el Cdigo Civil no tuvo un carcter revolucionariamente libera1, a pesar de haber eliminado el fideicomiso sucesorio, el
poder para testar, la figura del comisario testamentario y el testa -

mento conjunto; no obstante haber ratificado tanto la supresin del

mayorazgo, cuanto la lenta agona de las capellanas laicales y eclesisticas; adems, haber facilitado la manumisin y aliviado los sufrimientos de la esclavitud, consignado el carcter consensual de la
compra-venta inmobiliaria, o limitado la herencia legal hasta el quinto grado en lnea colateral. En realidad, el Cdigo Civil de 1852 fue
ms bien eclctico, como lo reconoci con satisfaccin conservadora
Jos de la Riva-Agero, refirindose seguramente tanto a sus fuentes
como a su ideologa. Ese eclecticismo fue advertido tambin por un
juez experimentado, Luis Antonio Eguiguren, presidente de la Corte
Suprema, para quien:
El

codificador

pensamiento

peruano,
jurdico

aunque

extranjero,

estuvo
no

influido

quiso

por

olvidar

el
las

caractersticas de un medio social conservador. Se condujo, por

eso, con un espritu prctico y en muchas ocasiones original. En
la gestacin, por ejemplo, mientras el Cdigo francs fijaba
trescientos das, el peruano lo haca en 305. Quera po nerse en
contacto con los fenmenos de la naturaleza, con criterio ms
realista.
La sola referencia a la esclavitud, as como las regulaciones concernientes al clero situaban al cdigo en una lnea conservadora. En
efecto, si bien los viejos esclavos se beneficiaban con el decreto sanmartiniano del 12 de agosto de 1821, que determinaba que los
nacidos a partir del 28 de julio del mismo ao el da de la declaracin
de la Independencia eran automticamente libres, los jvenes
esclavos que haban nacido en una fecha inmediatamente previa al

28 de julio de 1821 se vean gravemente perjudicados no solo por el

decreto de San Martn, sino tambin por el propio Cdigo Civil de
1852, pues para entonces contaran con algo ms de treinta aos
de

edad.

Se

haca

necesaria

una

declaracin

poltica

de

manumisin general, la misma que no fue del todo percibida por los
codificadores: El carcter emblemtico de una declaratoria de
libertad sin indemnizaciones no lleg a ser captado por los juristas
que elaboraron el nuevo cuerpo civil.
En cuanto a la reglamentacin del clero, lo ms adecuado hubiera sido dejarla en manos de la propia Iglesia. Ms all de la
censura resulta preciso preguntarse por qu los codificadores no
decidieron de una vez por todas declarar la manumisin generalizada
de la esclavitud y por qu no se abstuvieron que reglar la vida
eclesistica. En cuanto a la esclavitud pueden ofrecerse algunas
hiptesis: 1) la ltima comisin estaba integrada primordialmente
por elementos conservadores que, bajo la batuta de Andrs Martnez,
preferan una extincin natural de la esclavitud por fallecimiento de
los ltimos siervos; 2) los codificadores haban optado por el fin
natural de la servidumbre para ahorrar recursos al fisco, evitando de
este modo el pago de una indemnizacin a los propietarios. La
conexin poltica de los codificadores con los regmenes de turno era
evidentemente estrecha, por lo que parece natural que defendieran
los intereses fiscales; 3) la extincin de la esclavitud, que dependa
ante todo de una deci sin poltica del Poder Ejecutivo, no estaba en
manos de los juristas encargados de la codificacin civil; 4) la influencia
de los patronos de esclavos haba sido tan fuerte que, fuese a travs de
la presin o de la confianza poltica con los codificadores, las cmaras

legislativas o el gobierno enervaran la manumisin, si no mediaba

el pago de una suma indemnizatoria. Es probable que hayan
concurrido todas esas posibilidades. En todo caso, la esclavitud habra
desaparecido completamente hacia fines del siglo por accin natural
del tiempo.
La regulacin de la vida eclesistica en el Cdigo Civil traduca
dos situaciones. Por un lado, graficaba la fuerte presencia de la Igle sia en las relaciones civiles, cuya jurisdiccin recin concluy hacia
1930; pero, por otro, revela el inters del Estado laico por reglamen tar,
por lo menos en parte, la actividad terrenal de los clrigos. Podra
pensarse que detrs de la aceptacin de la religiosidad se esconda
hasta cierto punto un afn de control poltico por parte de la Iglesia,
que, como siempre, pugnaba por su autonoma. Comparado con la
modernidad de los cdigos civiles santacrucinos, tal vez no pueda compartirse la opinin de Fernando de Trazegnies, para quien dicho cdigo
destilaba en la sociedad peruana un dosis de liberalismo ms alta que
todas las que haba recibido antes.263 El completo silencio de los cdigos
de Santa Cruz frente a los clrigos, y su implcita insercin en el
mbito civil, colocara a dicho ordenamiento en una postura ms
avanzada frente al cdigo peruano de 1852.
En marzo de 1937, a pocos meses de la entrada en vigencia del
Cdigo Civil de 1936, Jos de la Riva-Agero, uno de los defensores del
Cdigo de 1852, emita una opinin muy favorable sobre el cdigo
antiguo. Luego de dictaminar que el cdigo vala bastante ms que
su reputacin mediocre, deca Riva-Agero:

Anterior en tres aos y medie al afamado de D. Andrs Bello en

Chile, fue el primer intento feliz de armonizar las herederas leyes
romana y espaola con las innovaciones del Cdigo Napolen y las
peculiaridades de la naciente Repblica. No logr el nuestro la
robustez magistral de su casi coetneo cdigo chileno, ni su lapidario
estilo [...I, ni la gloriosa consagracin de llegar como l a modelo
adoptado por otros pases hispanoamericanos. Pero agrega
result sin duda alguna decoroso, adecuado, prctico, exento de
noveleras y del servilismo imitativo, entonces tan comn ante el
monumento legislativo napolenico; y antes bien, original a
trechos, y sabiamente conservador y autnomo. Est escrito en
sano y preciso lenguaje, como que lleva el sello de la perspicua
inteligencia de Prez de Tudela, y la lima del agudo y nitidsimo D.
Andrs Martnez, sus redactores principales.
Recordaba adems el historiador limeo que aunque menos conocido en el mundo, y menos alabado y comentado dentro y fuera, el
cdigo obtuvo el aplauso los juristas extranjeros. Se refera al compararista galo Raoul de la Grasserie, que haba emprendido el cotejo de
numerosos cdigos de distintos pases y que dedic al texto peruano
un volumen en 1896. Grasserie, iniciaba su juicio criticando la sistemtica del Cdigo de 1852:
El orden no es el de nuestro cdigo civil, ni an el de los otros hispanoamericanos; es insuficiente e inexacto, ya reproduciendo defectos de
clasificacin existentes en otras partes, ya incurriendo en nuevos. En
el libro de las personas, rene tres cosas bien distintas: el estado, la
potestad, la capacidad, y an disposiciones de procedimiento, como

las relativas a los registros del estado civil, y en fin ciertos contratos,
como el matrimonio; pero as pasa tambin en nuestros Cdigos
europeos. El libro segundo comprende, como el nuestro, dos objetos
diferentes: los bienes y la propiedad u otros derechos reales, entre
los cuales, por otra parte, existe todava conexin evidente; ha
olvidado ser completo acerca de este punto, y no ha reglado como lo
ha hecho el cdigo mexicano, entre los derechos sobre las cosas, la
propiedad literaria, dramtica, artstica e intelectual.
Prosegua Grasserie su crtica a la sistemtica del cdigo perua no, citando los ejemplos de la prescripcin, la donacin, la sucesin, el
contrato de matrimonio, como modos de adquirir derechos reales,
que segn el jurista galo otros legisladores acostumbran poner en
otros lugares. Por ltimo, Grasserie opinaba con razn que el
Libro tercero se limita enteramente a su asunto propio, pero que
se ocupa ms de los contratos que de las obligaciones. Ciertamente,
las obligaciones era una de las reas ms dbiles del cdigo nacional.
All, sostiene Grasserie, el legislador peruano se mostraba defectuosamente lacnico y se limitaba a una exposicin de la teora abstracta
heredada del formalismo y la casustica romana, en que la
extincin de las obligaciones est muy someramente tratada,
mientras que no se deca nada relativo a la prueba. As mismo, el
comparatista francs pona como blanco de sus crticas la ausencia de
normas de Derecho internacional privado. Conclua que el cdigo
peruano, no obstante sus defectos de sistemtica, era digno de estudio,
pues, si algunas veces pasa con demasiada rapidez sobre ciertos
objetos, profundiza en muchos otros. Las reas que para Grasserie
tendran ms inters en el cdigo peruano seran la teora de las

sucesiones, las donaciones, el contrato del matrimonio es decir, las

relaciones conyugales, la filiacin, entre otras, teoras en las que
encuentra ideas originales, sensatas al mismo tiempo, lgicas y a la
vez prcticas que deberan ser aprovechadas por los legisladores de
otras naciones.
2.4. El ocaso. El Cdigo Civil de 1852, un estrecho v estido que
se desgarra
Solo dos aos despus de promulgado el Cdigo Civil de 1852 se producan las primeras reformas de relieve en su cuadro institucional. Una
primera reforma legislativa afectara al campo del Derecho de las
personas, con la dacin de la norma que abola la esclavitud en el
Per. Ms all de los factores polticos, militares, econmicos e internacionales que concurrieron para que la manumisin legal se produjera, y no obstante que el decreto de Castilla del 3 de noviembre de
1854 consideraba indignos de la libertad nicamente a los esclavos o
siervos, que tomen las armas y sostengan la tirana del ex presidente
Echenique, que hace la guerra a la libertad de los pueblos con lo
que se envileca su espritu aparentemente magnnimo, resultaba
evidente que la norma trastoc el rgimen jurdico de la persona.
Desde entonces las diferencias entre ingenuos, siervos y libertos se

convirti en un asunto del pasado. Asombra, sin embargo, desde la

perspectiva del historiador del Derecho que, en ese punto, el cdigo
deviniese en un instrumento tan rpidamente anacrnico.
Por otro lado, el Cdigo Civil producto acabado del nacionalismo
peruano presentaba un marco cerrado de las relaciones jurdicas y
las limitaba al rgido esquema del Estado nacional. Exhiba, pues,
una pobreza extrema en lo que atae al Derecho internacional privado.
Tanto as que fue preciso que se dictase una ley especial el 22 de
mayo de 1861 que normase el tratamiento entre peruanos y extranjeros. Los signos del cambio encontraran resonancia en el trabajo de Flix Cipriano C. Zegarra, titulado precisamente La condicin
jurdica del extranjero en el Per. En el libro se intentaba un balance de
la ley positiva sobre el tema, adems de disear algunos principios
de universal aceptacin que tienden a esclarecer la posi cin de esos
individuos respecto de las instituciones bajo cuya salvaguardia moran,
y que suelen llenar en parte, sino en todo, los vacos inevitables de
todo cdigo. La organizacin interna del manual de Zegarra
comprenda diecisiete captulos y un apndice, en los que desfilaban
los principios generales de la materia; una resea histrica sobre la
condicin de los extranjeros; las clases de extranjeros; sus derechos
polticos y civiles; el tratamiento legal en cuanto a propiedad,
contratos, matrimonio obligaciones; documentos; ejercicio profesional;
condiciones de comercio; marina; delitos; religin; y atribuciones
diplomticas y consulares. La necesidad de una legislacin especial
sobre extranjeros inspir leyes corno la del 22 de mayo de 1861. Ya
en el siglo XX, se promulgaran las leyes 4145 y 4442, a la vez que el
Estado acoga las normas diseadas por el Congreso de Montevideo
de 1889. La deficiente regulacin que dispensaba el cdigo de 1852 al

Derecho internacional privado llevara a Alejandro Arenas, Decano

del Colegio de Abogados de Lima hacia 1897, a exigir una inmediata
reforma" En una poca como la actual se sorprenda el jefe del
gremio en que el comercio entre las Naciones tiene poderoso
incremento, en que la emigracin y la colonizacin aumentan cada
da, y en que la facilidad misma de las comunicaciones, contribuye a
que constantemente se presenten dificultades para resolver sobre la
eficacia y formalidades de los actos civiles; sobre los derechos relativos
a la familia, a la capacidad y al estado de las personas; y sobre la
nacionalidad de ellas, es natural que los hombres de ciencia se
preocupen del estudio del Derecho Internacional Privado, que
establece las reglas que deben de servir de punto de partida para
resolver tan importantes cuestiones.
El desarrollo industrial y mercantil rebasara ampliamente el
carcter domstico y rural de la economa que se reflejaba en el Cdigo Civil de 1852. Significativamente, durante las fiestas nacionales
de 1874, con ocasin de la entrega de premios de un concurso
convocado por La Gaceta Judicial, el presidente Manuel Pardo se
pronunciaba sobre la necesidad de las reformas en el campo de la
legislacin sustantiva. Saludaba Pardo en su discurso el hecho de que
la Gaceta fuese, ms que un peridico, una institucin dedicada al
examen, discusin y elaboracin ilustrada, conducentes a la reforma
de nuestra legislacin civil y criminal. Pardo aade:
[...] nuestros rpidos progresos sociales y polticos hacan
necesarias nuevas instituciones y haban dejado estrechas
muchas de las existentes en el desarrollo vigoroso que el pas
ha experimentado [...]. Nuestros cdigos y leyes orgnicas,

aunque hechas todas hace poqusimos aos, fueron estudiadas y

dictadas antes de los ltimos catorce arios, desde los cuales ha
comenzado nuestro progreso material, poltico y social. Cuando
los cdigos se hicieron deca Pardo, no haba en la Repblica
una sociedad annima; los bancos no se conocan; el billete al
portador est todava prohibido por nuestra legislacin; el
crdito hispotecario era ms bien una celada que una garanta;
la agricultura se trabajaba sin ms capital que el de esclavos
adscritos a cada fundo; cada pueblo era administrado en todos
los ramos por un sub-prefecto; y no se conoca por lo tanto esas
relaciones jurdicas que se establecen entre los cuerpos
administradores de servicios pblicos y los particulares.
Y prosigue:
En diez aos todo ha variado. Tenemos diez millones de emisin
fiduciaria, bancos en todas las capitales de Departamentos de la
costa, sociedades annimas por 50 millones de soles, las relaciones
entre gobernantes y gobernados modificadas por los cambios
numerosos que se han operado, puedo decirlo sin recelo, en
nuestra

forma

de

gobierno.

Todo

ha

cambiado

seala

.finalmente-- menos la legislacin civil.

Por una ley del 19 de diciembre de 1892, cuarenta aos despus
de la dacin del Cdigo Civil, debi regularse por primera vez la condicin de las marcas de fbrica. Ciertamente, la incidencia del cdigo
en el desarrollo econmico del pas no parece haber sido crucial. Sucede que ese documento fue discutido y promulgado antes de que el
Per acusara los efectos de la acumulacin del guano. No existan,

hacia 1852, bancos de emisin ni de descuentos, banca hipotecaria,

sociedades de seguros, ni empresas industriales o financieras de trascendencia. En 1871, Jos Antonio Barrenechea, comentando el atraso
del cuerpo civil sustantivo, sealaba que el legislador solo tuvo en
cuenta la propiedad inmueble, pues no contemplaba la emergencia de
bancos ni de seguros contra incendios, riesgos martimos, inundaciones, epizootias, terremotos, e ignoraba una multitud de instituciones
de crdito modernas. Agregaba lcidamente Barrenechea que el
codificador, preocupado casi obsesivamente por los inmuebles y la inmovilizacin de la propiedad:
(...) ha rodeado de infinitas precauciones la enajenacin de un bien
raz, perteneciente a un menor, por exigua que sea su
importancia, cuando hoy se puede enajenar millones de soles
consistentes en acciones de sociedades financieras o industriales,
en billetes de banco. Un cheque recalca rotundo, es ms
fuerte que el Cdigo. Los hechos han ido ms lejos que la ley; y
ya parece que ha llegado la poca de que sta llegue a
alcanzarlos.
Las crticas de Barrenechea se dirigan bsicamente a la movilidad
de los bienes en el mercado inmobiliario, aspecto que el cdigo
regulaba de manera insuficiente. No bastaban, sin duda, las sucesi vas normas que sobre desvinculacin se haban dictado. Era preciso
que la ley civil tuviese en cuenta la espiritualizacin de la propiedad,
que facilitara una mayor fluidez en las transacciones particulares.
El jurista, entonces decano del Colegio de Abogados de Lima, con gran
realismo, advierte esa flagrante limitacin:

- Aun en materia de inmuebles dice nuestro Cdigo est muy

lejos de los verdaderos principios. No hay propiedad segura mientras
no se sepa quines son los propietarios y cules son los gravmenes
impuestos a la propiedad (). Ni hay registro conservador de la propiedad ni hay ley hipotecaria. Vivimos en materia de propiedad, bajo
la ley de la casualidad, dejando la aplicacin a la mala fe (...) Desde
que se dictaron los Cdigos Civiles, todos estamos asistiendo a una
revolucin social que se refiere a los hechos morales, polticos y econmicos. La sociedad peruana sacude sus perezosos miembros y aspira
a una nueva vida; y la legislacin civil es un estrecho vestido que se
desgarra.
En su Memoria correspondiente al ario de 1874, Barrenechea como
Decano de la Facultad de Jurisprudencia sanmarquina, hizo el mismo reparo: el desgarrado vestido ha sufrido varios remiendos; pero
cuando ellos se multipliquen quedar rota la armona y la unidad que
son indispensables en todo trabajo legislativo.

Las crticas a la legislacin imperante no eran aisladas. As, en

la antes citada Memoria del Decano del Colegio de Abogados del ao
de 1897, se sostena que:
[...] el cdigo de Comercio corresponde a una poca en que no eran
conocidas entre nosotros las sociedades annimas, ni los
valores al portador, ni los Bancos de depsito y descuento, ni las
operaciones que estos practican. En la actualidad, las Sociedades
Annimas existen y representan la inversin de algunos millones
de soles y es indiscutible la necesidad de darles garantas y de
fomentar su creacin, por faltan entre nosotros los grandes

capitales necesarios para crear industrias productivas, porque

existen en nuestro suelo grandes riquezas que es conveniente
explorar; y porque la reunin de pequeos capitales, por medio
de las compaas annimas, sera el medio de establecer aque llas industrias y de explotar estas riquezas.
Sin embargo, no era slo la ausencia de reglamentacin para las
sociedades annimas lo que preocupaba a don Alejandro Arenas,
tambin centraba sus reparados a la inconveniente normativa de los
vales al portador:
Los valores al portador dice Arenas representan algunos
millones de soles. Conviene darles seguridades en cuanto a sus
efectos jurdicos, y garantizar as su existencia; porque su emisin es
el medio que tiene para realizar importantes operaciones, el Estado,
las instituciones que en l existen, las Sociedades constituidas entre
particulares, y stos mismos cuando emprenden una negociacin
importante. Con los valores al portador se consigue que contribuyan
eficazmente al desarrollo del comercio y de la industria, los
capitales particulares que slo buscan colocacin provechosa y que
les aseguren una renta. Idntico servicio prestan los Bancos de
depsito y descuento, nicos que al presente existen entre nosotros.
Bajo se responsabilidad y con la garanta que prestan sus propios
capitales, ponen en circulacin, en beneficio del comercio y de la
industria, los que se depositan en sus arcas y que de otro modo
quedaran inactivos.

Los reclamos de los juristas no tardaran en rendir sus frutos.

As, el 2 de enero de 1888 se dict la ley sobre hipotecas, llevados

hasta entonces en los registros de los secretarios judiciales; mientras

que el 2 de enero de 1889 y el 29 de setiembre de 1891 se regul el
funcionamiento de los Bancos Hipotecarios. Poco antes, por leyes del
15 de diciembre de 1864 y del 17 de octubre de 1893, se busc liberar
las trabas que limitaban la libre disponibilidad de la propiedad in mueble por va de la redencin de censos. La ley del 30 de setiembre
autorizaba, por su parte, la plena administracin y el entero dominio
de sus bienes a las comunidades religiosas. La Ley 643 del 4 de noviembre de 1907 dispondra la venta de bienes inmuebles de las corporaciones. La consolidacin definitiva de la enfiteusis se ordenaba por
ley 1447 del 7 de noviembre de 1911. La expropiacin forzosa se norm en las leyes del 12 de noviembre de 1900 y del 23 de octubre de
1903.

Pese a las importantes reformas legislativas reseadas, el entonces joven Pedro M. Oliveira (Lima, 1882-Buenos Aires, 1958), un tanto asombrado por la larga subsistencia del Cdigo Civil de 1852, afirmaba en la tesis de bachillerato que escribi a comienzo el siglo XX,
que nuestra legislacin civil no se armoniza con los principios econmicos. Para el futuro jurista y artfice del Cdigo Civil de 1936, que
precisamente integrara el grupo de trabajo constituido en 1922 para
la elaboracin de un nuevo cdigo, resultaba indispensable
introducir cambios profundos en la legislacin civil, adaptndola a los
nuevos principios econmicos. Oliveira no responsabiliza a los codificadores de 1852 del inadecuado tratamiento de las instituciones, sino
procura explicar que este se deba a las ideas imperantes en esa
poca. En realidad, como explica Oliveira, hacia 1852 ni los

jurisconsultos ni los economistas se haban dado cuenta de las

estrechas relaciones existentes entre el Derecho y la Economa: nadie
haba hecho ver, sistemticamente, cmo la libertad, la propiedad y la
responsabilidad eran axiomas comunes a la ciencia de lo justo y a la
ciencia de lo til.
Pudiera decirse que Oliveira sostena en su temprana tesis de
1903 postulados semejantes a los que dcadas despus se
defenderan desde el Law and Economics, si no fuera porque acusa
tambin de antieconmico al rgimen individualista en que se
inspiraba en cdigo decimonnico. El estudioso limeo planteaba
derogar la revocatoria de la donacin por supernacencia de hijos: el
donatario debe tener la seguridad de que no perder la propiedad de la
casa donada. Adems, la justicia exige que no se destruya la eficacia de
los actos y prcticas vlidas, amparadas en normas legales. 285 Citaba
en su apoyo los cdigos de Argentina, Chile y Holanda, que no
permitan la revocacin de la donacin por supernacencia de hijos.
Propona igualmente Oliveira la prescripcin de la herencia forzosa
condenada por todos los economistas, tesis acogida en Inglaterra y
los Estados Unidos, los dos pueblos que poseen en grado ms alto el
sentido econmico. El propietario insiste-- debe designar al
sucesor. El sistema de herencia libre es consecuencia necesaria del
derecho de disposicin, corolario del derecho de propiedad. Otro de
los planteamientos concretos de Oliveira descansaba en la supresin
de

los

plazos

mximos

en

los

contratos

de

arrendamiento

(introducidos para distinguirlos de la enfiteusis) porque violan la

libertad de contratacin y los principios econmicos. Adems, sugera
que las mejoras deban cancelarse a la devolucin del bien, por lo

que resultaba necesario derogar la norma que estableca que las

mejoras no eran abonables, salvo pacto en contrario. As mismo,
planteaba la innovadora idea de que se estipulase el arrendamiento a
partir de los frutos, para facilitar una mayor produccin agrcola. Este
pacto asomaba como una especie de contrato de participacin entre
el propietario y el arrendatario unjoint venture, diramos hoy.
Oliveira mostraba tambin su disconformidad con el Cdigo Civil de
1852 al recusar la capitalizacin de intereses en el mutuo, solo
permitida

despus

de

dos

aos

de

atraso

en

el

pago,

desconocindose a su juicio la naturaleza productiva del capital.

El autor citaba como modelo la legislacin italiana, que autorizaba la
capitalizacin de intereses que se produca con el simple requerimiento
al pago. La capitalizacin de intereses, deca, deba acogerse tambin
porque en las sociedades actuales se presta para la produccin y no
para el consumo.
Otra de las propuestas de Oliveira descansaba en la necesidad de
presumir el carcter oneroso del mandato y del depsito. No encontraba razn para declararlos gratuitos. Igualmente, se opona al usufructo como modalidad de explotacin del suelo, pues traba la circulacin de la riqueza y causa constantes litigios. Idntico rechazo
exhibi frente a la subsistencia del pacto de retroventa, porque antes
ste serva para asegurar el prstamo, ahora la hipoteca lo ha sustituido. Por el contrario, el pacto de retroventa dara pie a la simula cin y disfrazara la usura. La concepcin modernista que abrazaba
Oliveira lo llevaba a repudiar el retracto gentilicio, contemplado en el
cdigo de 1852, pues, a su juicio, viola la libertad de contratacin y la
libertad de la propiedad. Se pronunci igualmente por la extirpacin

del contrato de enfiteusis, porque traba la libre movilidad de la propiedad y es causa de constantes litigios. Debe abolirse y permitirse los
arrendamientos de larga duracin. Finalmente, planteaba tambin
la formal extincin de las reservas sucesorias que violaban la libertad
de la propiedad. Por este medio, al descendiente se le otorga el usufructo, despojando al propietario de la facultad de enajenar sus
bienes, lo cual contraviene la libre circulacin. Muchas de las ideas de
Oliveira seran posteriormente plasmadas en el Cdigo Civil de 1936,
de cuya Comisin Revisora el estudioso form parte. Cabe sealar, por
otro lado, que la proximidad poltica del jurista con el rgi men de
Legua hara de l un elemento protagnico no solo en el plano tcnico,
sino incluso en el de la poltica legislativa del Oncenio.
La promulgacin del Cdigo de Procedimientos Civiles, en el ao
de 1912, que reemplazaba al viejo Cdigo de Enjuiciamientos, repercuti tambin sobre el Derecho Civil en diversas formas. As, por
ejemplo, derogando la antigua institucin de la restitutio in integrum, o
restitucin por entero, que habilitaba a los menores cumplidos su
mayora de edad y, transcurridos tres aos desde entonces, a
solicitar la rescisin de los actos de disposicin practicados por sus
guardadores en perjuicio de sus intereses. Si era declarada fundada
por los tribunales, la restitucin por entero dejaba incluso sin efecto
las sentencias que se hubieran admitido. El nuevo cdigo procesal
vari igualmente el rgimen de la ausencia, el pago por consignacin
y la venta de objetivos pignorados.
El proceso de secularizacin del Derecho privado avanz inexorablemente desde 1852, merced a las insistentes crticas de los exponentes del pensamiento liberal decimonnico, pero tambin por un imperativo de adecuacin a una sociedad que cambiaba sus valores y

mentalidades. Una ley del 30 de setiembre de 1901 puso fin a las

manos muertas, aunque luego surgiran instituciones anlogas, como
los bienes de comunidades indgenas, de fundaciones y de beneficencia. El rgimen matrimonial sera sustancialmente alterado al per mitirse, mediante las leyes del 23 de setiembre de 1897 y del 23 de
noviembre de 1903, el matrimonio civil de los no catlicos. La incorporacin de los clrigos a la vida civil y comercial fue ms bien obra
de la jurisprudencia peruana, que elimin la distincin entre votos
perpetuos y simples.287Paralelamente, se asisti a una tendencia igualitaria a favor de la mujer y de los hijos ilegtimos y adulterinos. Esta
orientacin inspir la ley del 24 de octubre de 1890, en torno a la
validez de las obligaciones contradas por mujeres casadas, y abri,
sino una puerta, cuando menos una ventana para su incorporacin a la
actividad econmica. La condicin atroz de los hijos adulterinos fue
levemente mejorada por la jurisprudencia nacional, a partir de una
inteligente lectura del artculo 913 del Cdigo Civil de 1852, al considerarse que, an despus de la muerte del alimentante, la testa mentara estaba obligada a acudirle con una pensin alimenticia derivada de la misma masa hereditaria, desde que se trataba de una
obligacin transmisible.288 La intensa campaa librada desde los artculos periodsticos y tesis universitarias para la incorporacin del divorcio vincular encontr finalmente eco en la legislacin divorcista de
los aos treinta, que incluso incorpor la figura del mutuo disenso.
La creciente produccin normativa a nivel reglamentario sobre la
actividad de los trabajadores dependientes termin por privar al
contrato de trabajo de un carcter consensual. No faltaron, incluso,
voces que clamaban por la descodificacin de la figura para dotarla de

una entidad autnoma. Se expidieron, en este sentido, numerosas

normas que tutelaban la jornada de trabajo, la estabilidad en el em pleo y los beneficios sociales de obreros y empleados de comercio. Un
espritu tutelar se extendi al tratamiento de los indgenas, reviviendo
posturas proteccionistas muy parecidas a las que se consignaban en
la Recopilacin de Leyes de Indias. El tema de la personera jurdica
de las comunidades indgenas acab siendo aceptado por esta
legislacin tuitiva, aun cuando, del mismo modo que las leyes coloniales, no siempre tenan operatividad prctica.