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SENADO FEDERALSUBSECRETARIA DE EDIES TCNICAS

JULHO A SETEMBR01977
AN014 NMERO 55

REVISTA DE INFORMAAO LEGISLATIVA


a. 14 n. 55

- julho/setembro

1977

Publkao trimestral da
ubsecretaria de Edies Tcnicas
do Senado Federal

Fundadores:
Senador AURO MOURA ANDRADE
Presidente do Senado Federal
(1961-1 967)
e
Dr. ISAAC BROWN
Secrethrio-Geral da PresldBncla
do Senado Federal

(19 4 6 1967)

DlreBo:
LEYLA CASTELLO BRANCO RANGE

Chefe de RedaBo:
ANA VALDEREZ AYRES NEVES DE ALENCAR

Capa de GAETANO R

ComposiHo e Impress60:
Centro GrBfico do Senado Federal

Toda correspond6ncla deve ser dlrlgida A Subsecretaria de Edies Tcnicas


Federal

- Anexo I, llo
andar - Telefone: 223-4897 - 70000 - Brasiila-DF

R. tnt. leglsl.

Brasllia

a14

n.55

jul./set.

- Senado

1977

0 s conceitos emitidos em artigos de colaboraao


so de responsabilidade de seus autores

Preo deste exemplar: Cr$ 30,OO


Pedidos, pelo reembolso postal, Subsecretaria
de Edies Tcnicas

Tiragem: 10.000 exemplares

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Revista de Informao legislativa.


Brasilia, Senado Federal.

Ano 1-

n.

1-

maro 1964-

v. trimestral
Ano 1-3, n. 1-10, publ. pelo Servio de Informao Legislativa; ano 3-9,
n. 11-33, publ. pela Diretoria de Informao Legislativa, ano 9- n. 34- publ.
pela Subsecretaria de Edies Tcnicas.
Diretores: 1964-

Leyla Castello Branco Rangel.

ISSN 0034-835X
1. Direito - Peri6dicos. I. Brasil. Congresso. Senado Federal, Subsecretaria de Edies TBcnicas. II. Rangel, Leyla Castello Branco, dir.

CDD 340.05
CDU 34(05)

COLABORABO

- Pinto Ferreira . .. . . . . . . . .. . . .
Os Direitos Individuais na Constituio - Raul Machado Horta . . . . .. . . . . . . .
Ministrio Pblico e Procurador-Geral da Repblica - Rosah Russomano ... . .
Intervencionismo estatal e Direito Penal Econmico - Arx da Costa Tourinho
Dos freios e contrapesos entre os Poderes do Estado - Fides Ommati . .. . . . . .
Os prejulgados, as smulas e o T.S.T.- Paulo Emilio Ribeiro de Vilhaa .
Justia agrria - paz social e desenvolvimento econmico - Otavio Mendona
A Faculdade de Direito e a Escola do Recife

Do controle jurisdicional dos atos administrativos no Brasil - Floriana Quadros Martins de Oliveira . .. . ...... .. ......... . .. . .. . .. . .. . .. ..... .. ... ..
Direitos vida, ao prprio corpo e s partes do mesmo (transplantes). Esterilizao e operaes cirrgicas para "mudana de sexo". Direito ao cadver
e a partes do mesmo - Antnio Chaves .. . . . . . . . . . .. . .. ... ... .. . . . .. . .
Aspectos jurdicos da gesto dos bancos de desenvolvimento - Arnoldo Wald
A reforma universitria e a crise do ensino jurdico

- Inocncia

M. Coelho

Fonnao bhica de um comunicador social voltado para a realidade brasileira


- R. A. Amara1 Vieira .................................................
Aspectos polticos da fundao da Faculdade de Direito - Silveira Neto

Indexab de textos legislativos - a experincia da Subsecretaria de Aniise


do Senado Federal - Yamil e Sousa Dutra . . . .. .. . . . . . . . . . .. .. . . . . .. . .

227

DOCUMENTAAO

Divrcio - Emenda Constitucional no 9, de 28-6-77

. . . . . . . . . . .. . .. . . .. . . .. .. .

245

NOTICIARIO

Notas e Comentrios

.........................................................

291

PUBLICAES

Obras publicadas pela Subsecretaria de Edies Tcnicas

. ... . . .. . . . . . . ... . . .

299

COLABORAO

A Faculdade de Direito e a
Escola do Recife

PINTOFERRE~~IA

I
Louuao Faculdah de Direito
A lenda mais bela do que a verdade, fala mais imaginao, A fantasia
e ao sentimento do povo. A Faculdade de Direito do Recife uma tradio,
uma legenda, um smbolo. Comemora o seu sesquicentenrio, com as justas
homenagens que lhe so tributadas. Conserva o mesmo nome d e sua histbria,
que a admirao da posteridade manteve, na perpetuao do seu simbolismo.
Fundada no sculo passado, por obra da Assemblia-Geral, quando
D. Pedro I sancionou a Carta de lei de 11 de agosto de 1827, diploma criador
de duas Faculdades ou dois cursos jurdicos em So Paulo e em Olinda, sendo
Ministro referendrio da dita lei Jos Feliciano Fernandes Pinheiro, Visconde
de So Leopoldo. Ambas as academias cresceram, agigantaram-se, dominaram
a inteligncia brasileira.
O curso jurdico ento fundado em Olinda tinha apenas 9 cadeiras, funcionando com nove lentes proprietrios e quatro lentes substitutos, os primeiros
com ordenados dos desembargadores dos Tribunais de Relao, podendo jubilar-se com o ordenado inteiro, tendo 20 anos de servio; e os lentes substitutos
com ordenados anuais de 800$000.
O curso jurdico instalou-se solenemente em 15 de maio de 1828, no potico
Mosteiro de So Bento em Olinda, na beleza de suas colinas e no entremeio
dos leques viridentes dos coqueiros. As aulas abriram-se em 2 de junho, matriculando-se 41 estudantes, tendo ento o Dr. Loureno Jos Ribeiro proferido
a aula inaugural.
Em 1854, transferido para o Recife, foi instalado em um pardieiro da Rua
do Hospcio, tendo ao seu lado o curso anexo e a biblioteca. Somente em 1911
passou para o reluzente e rico palacete onde hoje tem a sua sede.
Sobre a secular instituio, so conhecidos dois livros mais importantes:
Clvis Bevilaqua, Histriu da Faculdade de Direito do Recife (Rio. 1927,
2 vols.) e Odilon Nestor, Faculdade de Direito do Recife, traos de sua histria
(Recife, 1930, 2a ed., 1976). Atualmente o brilhante escritor Nilo Pereira, relatando a sua evoluo mais recente e o perfil globalizante de sua influncia,
trouxe novo e valioso estudo histrico e crtico da legendria escola, com o
poder incomparvel do seu amor prpria histria da Faculdade, que embala
sentimentalmente o seu corao e o seu estilo de prosador admirvel.
R. Inf. legisl. Braslia

o.

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E1 camino es siempre mejor que lu posada, escreve Cervantes. A Faculdade


no pra, tem um futuro ascendente. Com ela tudo se sublevou na histria
intelectual do Recife, rompendo os diques da rotina psquica. Foi a forja onde
se preparou o destino cultural do nordeste.
A grandeza intelectual e moral da Faculdade, que tem crescido sempre
no lento correr dos tempos, est sobretudo nc seu feitio humanista. Tomou em
toda a sua vida, mais a feio de universidade, com a viso globalizante e
transformadora do seu meio, do que a atitude formalista de uma reduo ao
formalismo da prtica forense. Nisto consistiu a sua grandeza. Formou, sem
dvida, famosos praxistas e advogados, mas foi imenso o nmero de jurisconsultos, filsofos, poetas, economistas, socilogos, ensastns, polticos e estzdistas,
agitadores de idias que abalaram a sociedade, no aceleramento do progresso
e no bloqueio ou desceleramento da rotina.
A filosofia a cabea da emancipao do homem, ensina a dialtica. Este
impacto da filosofia tomou a Faculdade transcendente a uma poca, tornou-a
trans-histrica.
Desde a sua fundao at a atualidade, a sua histria de afirmaes e no
de negatividades, com nomes simblicos e representativos no direito e no
campo enciclopdico de vrios saberes humanistas.

No sculo assado, a chamada Escola do Recife, com Tobias Barreto,


Castro Alves, S vio Romero, Martins Jnior, Faelante da Cmara, Artur Orlando, Clvis Bevilaqua, e outros, representou um ponto culminante na histria
do pensamento brasileiro. Representou uma abordagem enciclopdica e humanista na cultura, com refluxos na alma popular e no resplendor do pensamento
abstrato. A poesia condoreira de Castro Alves fascinou uma gerao inteira e
voltou-se para o povo. Tobias despertou a conscincia do Pas para a filosofia,
Slvio Romero e Artur Orlando foram pioneiros notveis da sociologia, Clvis
Bevilaqua renovou completamente o direito civil e o conjunto do saber jurdico
nacional, era a viso humanista do mundo.
Sem que faltassem os grandes juristas, como Paula Batista, Vicente Pereira
do Rego, Meneses Drumond, Soriano de Souza, Antnio Coelho Rodrigues,
Joo Vieira de Arajo, Jos Higino Duarte Pereira.
No perodo de 1920 a 1960 outros vultos de mestres engrandeceram a
academia, cada um com o seu perfil e a sua personalidade, como Neto Campelo,
Laurindo Leo, Virgnio Marques, Odilon Nestor, Anibal Freire, Gondim Filho,
Genaro Guimares, Herslio de Souza, Otvio Tavares, Joaquim Amazonas,
Gilberto Amado, Sebastio do Rego Barros, Adolfo Cime, Andrade Bezerra,
Assis Chateaubriand, Metdio Maranho, Mrio Castro, Joaquim Pimenta, Jos
Toaquim Almeida, Alfredo Freire, Srgio Loreto, Evandro Neto, Barreto Campe10, Luiz Guedes Alcoforado, Agamenon Magalhes, Edgar Altino, Gondim Neto,
Mrio de Souza, Soriano Neto, Abgar Soriano, Nehemias Gueiros, Lus Rodolfo,
Murilo Guimares, Luiz Delgado, Anbal Bruno. So nomes que evocam um
passado, testemunham uma grandeza, simbolizam uma epopia de cultura, com
a sua galeria de admiradores.
A Faculdade de Direito no se agasalhou em uma concha. Saiu para o
mundo, para viver no mundo e tambm contest-lo e transform-lo. O roman6

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tismo dos seus estudantes sacrificou a vida elo ideal, como Demcrito de
Souza Filho, que desapareceu em um mun o sacrificado pela violncia da
paixo poltica. O seu sangue fez germinar de novo a liberdade no Pas, a
liberdade espezinhada e deflorada, amargurada e pisada pelo arbtrio.

Sendo hoje uma unidade integrante da Universidade Federal de Pernambuco, fundada pelo desvelo do Dr. Joaquim Amazonas, houve uma oca em
que se procurou demolir a sua fidalguia histrica, realizando a mu ana da
sua sede, bem como da sua biblioteca, na murmurao incontida da inveja.

Mas os seus diretores reagiram, na defesa da autonomia da Faculdade,


como Murilo Guimares, Lourival Vilanova, Mrio Batista, Pinto Ferreira e
Hilton Guedes Alcoforado.
Mrio Batista foi o campeo e estrategista mximo dessa batalha, com a
sua bravura e a sua coragem cvica, a sua inteligncia e o seu saber de jurisconsulto, provocando a admirao dos seus contemporneos, inclusive em uma
batalha forense que teve culminncia em uma memorvel sentena do saudoso
e douto Juiz federal Artur Maciel.

O Governo da Repblica, com a sbia e acertada deciso do Presidente


Ernesto Geisel, compreendeu o valor dessa tradio, a riqueza do seu simbolismo, amparando as pretenses da Congregao, prestigiando o desejo da
autonomia da Faculdade e da conservao do seu nome, com a autoridade
de Chefe de Estado.
Qual a destinao histrica da Faculdade?
A misso esta: transmitir a Faculdade de Direito intacta e enriquecida
s novas geraes. Enriquecida pelo saber, intacta no seu culto de defesa da
lei e da Constituio, moralizada pelo empenho da realizao da justia social.
Os seus mestres so arquitetos de almas. Jovens estudantes que a se formaram, engrandeceram a Faculdade, mesmo fora dela, porm conservando o
seu esprito de cultura e de saber, como Andrade Lima Filho, Mauro Mota,
Aderbal Turema, Nilo Pereira, Alvaro Lins, uma listagem que, se no infindvel, sobremaneira rica na sociologia, na histria, na literatura, na expanso
do sortilgio do talento.
A sua influncia ~olticafoi semme marcante. Grandes estadistas do
Imprio formaram-se nissa Academia projetaram o seu esprito no mundo
brasileiro. Assim tambm na Repblica. A legenda ainda relembra os seus
passos pisando nos corredores da escola: Nabuco de Arajo, o Baro de Cotegipe, Souza Dantas, o Visconde do Rio Branco, Joaquim Nabuco, Joo Alfredo,
Rui Barbosa, Rosa e Silva, Epitcio Pessoa, e tantos outros, sem falar no seu
primeiro diretor, Arajo Lima, o futuro Marqus de Olinda.
Atualmente outra pea central e de extraordinria vitalidade, o seu
curso de mestrado, criado e organizado durante a diretoria de Pinto Ferreira,
e hoje sob a competente coordenao de um mestre do saber, do jurista-filsofo
Lourival Vilanova, tendo ao seu lado figuras da categoria de Torquato Castro,
Tos de Moura Rocha, Murilo Guimares, Glucio Veiga, Souto Borges, Nelson
'Saldanha, Everardo Lima, Rui Antunes, Nilzardo Carneiro Leo, Cludio Souto,
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como um grande plo cultural no desenvolvimento do Nordeste, um verdadeiro


sol com o seu planetrio.
A grandeza da Faculdade est na sua histria, no seu assado, na sua
legenda d e saber humanista, de par com as lutas empreendi as pela emancipao da cultura e pela defesa da liberdade. Est na coragem cvica dos
seus mestres e alunos, que acreditam na fora do direito. Est na f no direito
ideal, na lei, na Constituio, na justia social.
A grandeza da Faculdade de Direito est na sua f no progresso, na
coragem de dizer a verdade e na crena no poder do es irito. O impacto desta
fora irresistvel e demolidor, porque a fora cria ora do es rito, da lei
que inspira a justia social, "o leite da bondade humana". &hakespeare,
Macbeth, I, cena 11.)
A Faculdade de Direito do Recife no a bela adormecida dos contos
de fada. No o cisne branquejando dolente nas guas. A Faculdade asseme&a-se antes A guia real. A guia fez o seu ninho. Mas no para repousar na
eternidade do descanso e da paz tranqila: no remanso do seu ninho relembra
o passado. E desperta agitada, olha o horizonte, as suas asas entreabertas deslizam no cu de um azul metlico pronta para as lutas do futuro. , a guia
imbatvel sonho da poesia e da legenda.
Atualmente a Faculdade engalanada festeja o seu sesquicentenrio, sob o
comando e orientao do seu Diretor, Francisco de Assis Rosa e Silva Sobrinho.

2)

II
Tentatiua globalizante de interpretao da Escola do Recife
A chave d e todo o escritor a capacidade de pensar. esta tendncia
que leva a uma tentativa global de interpretao da chamada Escola do Recife.
Este movimento de idias no ficou estacionado no tempo, os segmentos do
tempo lhe foram indiferentes. E um movimento dinmico que sobrevive na
atualidade em uma nova fase de desenvolvimento.

A Escola do Recife representa uma caminhada no tempo. O seu nome


prende-se a uma cidade A beira de verdes e azulados mares, de uma limpidez
azul do cu, de matas verdejantes e cheirosas, e a uma Faculdade de esprito
inquieto e um pouco rebelado, na poca quase uma universidade, porque era
um verdadeiro laboratrio efervescente de idias filosficas, sociais, polticas,
alm da sonoridade d a poesia dos seus literatos.
A Escola do Recife foi um centro de aglutinao de pensadores de vrias
regies do Pas, um baiano como Castro Alves com a sua poesia condoreira,
dois sergipanos, Tobias Barreto e Slvio Romero, um cearense do quilate intelectual de Clvis Bevilaqua, um pernambucano como Martins Jnior, na
qualidade d e seus vultos centrais, pioneiros e desbravadores. Movimentou-se
com uma paixo de idias e tambm de polmicas. Nada de grandioso sem
paixo, afirmou Hegel na sua Filosofiu da H2st6riu. Desses vultos a serenidade
somente sobressai na frieza geomtrica e cartesiana de Clvis Bevilaqua, dotado de uma suave personalidade.
Mais tarde, outros vultos se agregaram ao fascnio das idias primitivas,
como Joaquim Pimenta, Gumercindo Bessa, Laurindo Leo, Artur Orlando,
8

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Graa Aranha, que tanto contribuiu para o modernismo, e outras figuras comtelares.
Contudo no parou a. O esprito da Escola do Recife sobrevive na
grandiosa obra de Pontes de Miranda, princi almente em seus livros Sistema
de Cidncia Positiva do Direito (1922), Intro u m h Sociologia Geral (1928)
e O Problema Fundamental do Conhecimento, defendendo as duas principais
idias do movimento, a saber, o monismo e o evolucionismo, alm da linha
ideolgica da filosofia cientfica.

i'

ClISvis Bevilaqua, em sua Histria da Faculdade de Direito do Recife (Rio


de Janeiro, 1927, 2 vols., 11, pg. 127), esclarece o problema, quando trata
da irradiao da Escola do Recife: "Pontes de Miranda, autor da Cibnciu
Positiva do Direito, dois slidos e bem documentados volumes, se se acha colocado em ponto mais distanciado da evoluo da idia do direito, do que o
alcanado pela Escola do Recife, filho dela, desenvolveu-lhe os princpios,
para seguir novos rumos."
Mais tarde, Pontes de Miranda continuou a sua notvel obra jurdica, genial
e enciclopdica, culminada com o Tratado de Direito Privado, j meio despreendida da linha jurdica inicial, pelo prprio contedo, pelo apuro tcnico
e amplitude de viso.
Este esprito, porm, com uma retomada de posio do cientista social
globalizante, continua na obra de Pinto Ferreira, a quem o saudoso imortal
Mcio Leo saudou como criador de uma nova fase de desenvolvimento da
Escola do Recife.

A Escola do Recife no assim s um movimento preso no envoltrio do


passado. Este passado foi catapultado para o presente, desprendendo-se do seu
carter primitivo de alienao germanista, especialmente em Tobias, para tomar
conhecimento da autodinmica do seu contedo e da dialtica da sua extenso.

Tentativa de balunqo m'ttco


Determinados escritores vem na Escola do Recife um
e heterogneo. Clvis Bevilaqua afirmou na Histria da Facu dade de Direito
do Recife que as suas orientaes filosficas eram variadas e cada um trazia a
sua soluo. Outros crticos relembram uma relevante e substancial unidade
na linha e na orientao fundamental dos estudos e convices.

$ip0

A questo da unidade da Escola do Recife relativa. A escola positivista


francesa teve os seus dissidentes. O marxismo teve suas faixas enormes de dissidncia e de polmicas: o leninismo, o stalinismo, o trotskismo, o revisionismo,
o fabianismo, o marxismo chins, em linhas discordantes e polmicas.
O rprio contedo dos debates da Escola do Recife, notvel pela sua
varieda e, era um convite As divergncias, pois dificilmente haveria um acordo
intransigente de todos os seus adeptos em filosofia, religio, direito, sociologia,
economia, crtica literria e poesia.

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De acordo com Lus Washington Vita, em seu Panorama da Filosofia no


Brasil (Porto Alegre, 1968), a doutrina adotada pelos pioneiros da Escola do
Recife foi "uma somatria do evolucionismo e do monismo".
O monismo, que tanto seduziu a escola, uma doutrina globalizante e
totalizadora, abri ando a possibilidade de no ser totalmente materialista nem
espiritualista. To ias Barreto cindiu a unidade do mundo, como Noir, em
duas partes: movimento e sentimento. Absorvia sem querer a orientao da
obra de Spinoza nos Principias de Filosofia Cartesiana. Esta linha ideolgica
ressurgiria posteriormente com grande brilho e esplendor no monismo neutra1
de Bertrand Russell e Tames Jeans. O excessivo naturalismo de Tobias esvasiou-se
muito em um dos trabalhos finais de sua vida intitulado Recorduo c
k Kant,
em uma virada para o idealismo nas vestes outonais da sua existncia.
O outro elemento filosfico fundamental da Escola do Recife foi o evolucionismo. No evolucionismo latejava uma sedutora verdade, em suas linhas gerais,
a que quase nenhum movimento filosfico, econmico ou sociolgico se furtava:
Marx, Engels, Hegel, Comte, Tarde, Stuart Mill, Durkheim.
Um grande mestre brasileiro, Miguel Reale, em seu ensaio O Culturalismo
du Escolu do Recife (em Horizontes do Direito e da Histria, So Paulo, 1955),
relembra passagens notveis de Tobias, onde declara que o mundo social
livre e distinto do determinismo da natureza, acentuando que o mundo social
refaz "artisticamente" e com normas a luta fundamental pela vida, que reina,
no normada, no mundo cultural. Contudo esta tendncia culturalista, ou tambm idealista, que sobressaiu no ensaio Recordao de Kant, no dominou nos
seus discpulos a mar montante do naturalismo.
O grande esforo vlido da Escola do Recife foi o convite ao debate filosfico e cultural. Preparou o ambiente filosfico do Pas. Combateu o ecletismo,
o exagerado espiritualismo, mas ainda com certo despreparo que no permitiu
a lcida divulgao e criao filosfica.
A anttese das limitaes trouxe compensaes, afiorou idias, suscitou polmicas, marchou para a compreenso do Brasil, abriu caminho para os filsofos
brasileiros do futuro, como Pontes de Miranda, Miguel Reale, em algumas
regies fazendo brotar uma intensidade rara de curiosidade filosfica, sobretudo
no Cear, paraso dos filsofos brasileiros, com Farias Brito, Djacir Meneses
e Alcntara Nogueira, afora mestres outros de saber incontestvel no necessariamente filiados ao movimento da Escola do Recife.

I v
Viso do Brasil
interessante salientar que, ainda em uma poca de inteira alienao
cultural do Pas, a Escola do Recife voltou uma detalhada ateno para o
Brasil.
A palavra alienao surgiu na filosofia hegeliana, com a Fenomenologia do
Espirito (Phaenomenologie des Geites) e foi apropriada pelo arsenal filosficodialtico do marxismo, com o nome de Entfremdung, Entaesserung, e outros.
Tobias Barreto lutou contra os falsos orientadores do Pas, pretendendo
que as solues dos problemas nacionais no deviam ser importadas e nem
1O

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subtradas da prpria ndole da nossa histria. Em diversos ensaios analisou a


reali,dade brasileira, com observaes detalhadas, e famoso, assim como pleno
de curiosidade e de saber, o seu Discurso em Mangas de Camisa. O seu livro
publicado em alemo com o titulo Uma Carta Aberta Imprensa Alem uma
crtica demolidora do regime de D. Pedro 11, uma descrio social e cultural
do Brasil em moldes vivamente crticos.
Esta preocupao foi ainda maior em Slvio Romero, autor de uma
monumental Histria da Literatura Brasileira ( l a edio, 1888) e de vrios
trabalhos sobre folclore, lendas e cantigas brasileiras, contos populares. Combateu camarilhas polticas, foi deputado federal, sugeriu anlises crticas da
realidade brasileira.
Artur Orlando escreveu um importante livro sobre o Brasil, que ainda
hoje pode ser lido com prazer e proveito, com o ttulo Brasil. A Terra e o Homem
( Recife, 1913), que constitui brilhante anlise da realidade brasileira.
Martins Jnior o autor de uma Histria do Direito Nacional (2s edio,
Pernambuco, Arquivo Pblico Estadual, 1941), ainda hoje lida e comentada.
Quanto a Clvis Bevilaqua, basta relembrar o seu projeto do Cdigo
Civil, redigido em tempo relmpago pela fora do seu saber acumulado em
aprofundados estudos, Cdigo Civil que um monumento das letras jurdicas
nacionais, e a cuja acuidade jurdica e sensibilidade do mundo ptrio deve a
sua longa durao, apesar da sua reconhecida inspirao germnica.
Esta penetrao na vida brasileira j uma afirmativa vigorosa do processo
social e histrico da desalienao, que prossegue no pensamento das novas
geraes brasileiras.

v
A Poesia da Escola do Recife
A inspirao nasce de uma suprema tenso de todas as foras.

O momento inicial da Escola do Recife comea com uma inquietante


inspirao potica. Castro Alves e Tobias Barreto foram os seus
representantes e figuras simblicas, formando a chamada escola con oreira da
poesia nacional ou do hugoanismo socialista.

zrincipais

Castro Alves formou a sua genial personalidade nas noites oleosas da


Bahia, ouvindo o baticum intercalado dos atabaques; o maior poeta romntico do Pas, que vive entretanto apenas uma ardorosa juventude, como uma
flecha lanada em linha reta ao sol, e que mergulha no cosmo deixando um
rastro de faiscaes estelares, pelo espao infinito e pelo tempo sem fim.
o poeta dos escravos, lder do abolicionismo, irmo intelectual germano
da raa sofrida e espoliada.
Na sua poesia retumba o mundo africano, trabuca o cateret, e se percebem
o eco e o burumbum dos atabaques tamborilando no babaru das mussambas.

Tobias Barreto no tem a grandeza potica de Castro Alves. Entretanto, por sua vez um poeta incomum, que apenas tem a sua estatura
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11

potica diminuda em comparao com o gnio do seu contemporneo baiano,


estando a sua obra hoje condensada no livro D b e Noites.

A sua poesia dedicada a uma mulher, Amlia, cheia de efuso lrica.


A ouuerture em versos brancos cheia de solenidade, as oitavas seguintes so
delicadamente belas e formam uma espcie de allegro; as oitavas finais em
versos sficos so magoadas em triste e plangente ritornello, com o sabor dos
velhos cancioneiros.
Tobias inspirou-se mais na natureza, na vida histrica e popular da nao, preocupou-se com temas filosficos, o enigma do universo, o trabalho,
o sombrio mistrio do mundo que culmina no canto filosfico VBos e Quedas.
Castro Alves mais arrojado, mais ardente, mais impetuoso, mais engajado
na questo social da poca - o abolicionismo -, um arquiteto de almas.
Martins Jnior se volve para a tendncia da chamada poesia cientfica.
Talvez fosse possvel colocar a poesia de Augusto dos Anjos (1884-1913) com
o seu livro Eu (1912), embora no sendo diretamente ligado ao magistrio de
Tobias, porm influenciado pelo evolucionismo, dentro do clima ideolgico da
escola. Augusto dos Anjos fala do "cosmopolitismo das moneras" e da "simbiose das coisas", de que o ser humano vinha e descendia, proclamando as
relaes da conscincia humana e da matria na clebre frase: "Eu, filho do
carbono e do amonaco".

E que a atmosfera cultural do Recife do fim do sculo dilatou-se para um


ambiente mais amplo, relembrando Mrio Sete no livro Arruar, que tal poca
foi a de maior prestgio intelectual da cidade.
Os aliados longnquos e involuntrws da Escola do Recife
Determinados pensadores podem ser considerados aliados longnquos e
involuntrios da Escola do Recife.
Segundo Lus Washington Vita, o eminente homem de letras e escritor
Euclides da Cunha foi parente espiritual do grupo, pela sua atitude e formao
intelectual. Foi vivamente influenciado por Comte, Spencer, era um antimetafsico plenamente convencido da sua rota mental, rom eu os diques da rotina
psz'quica, viveu um grande momento de desalienao a cultura nacional, com
um sentimento de angstia pelos problemas ptrios, do Amazonas lendrio,
onde o homem permanece o mesmo intruso impertinente da criao, at os sertes da epopia cantada em prosa.

A legenda de Canudos a anlise sociolbgica dos desnveis de classe, da


ente miservel e ignorante dos sertes, para quem a viso dramtica
pobre
de Euc ides despertou a ateno nacional.

Outro aliado longnquo e involuntrio da Escola do Recife foi Epitcio


Pessoa (1885-1942), Presidente da Repblica, estadista, magistrado e jurisconsulto, que foi Ministro da Justia e Negcios Interiores (1898-1901) do Presidente Campos Sales, na poca da elaborao do projeto do Cdigo Civil e do
Cdigo de Ensino, que reformulou a instruo secundria e superior.
12

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O livro de Clvis, intitulado Em Defesa do Projeto do Cdigo Ciuil Brasileiro (Rio, 1906), em primeiro lugar dedicado a Epitcio Pessoa que, ao lado
de Clvis, assim contribuiu para a elaborao do grande monumento das letras
jurdicas nacionais, pela indicao do nome do jurisconsulto cearense.
Epitcio Pessoa bacharelou-se em 1886 pela Faculdade de Direito do Recife,
Clvis um pouco antes na turma de 1882. Como Ministro de Estado empenhouse em dotar o Pas com um Cdigo Civil, chamando justamente a um jurista do
norte, Clvis, para executar o trabalho (1889), nomeando uma comisso para
rev-lo sob a sua presidncia, acompanhando mais tarde a sua discusso na
Cmara dos Deputados. Quando voltou o projeto ao Senado, em 1915, foi Epitcio Pessoa designado para redigir o respectivo parecer.
Foi assim, com a sua lcida colaborao e estmulo, que o jovem mestre
Clvis Bevilaqua, ainda jovem de certa maneira, com cerca de quarenta anos,
teve a honra de elaborar, para glria do Brasil, esse monumento jurdico, onde
se revela a grandeza do pensamento da Escola do Recife, a sua sensibilidade
para com o Pas, influenciando toda a vida nacional.
Rui Barbosa outro aliado longnquo da Escola do Recife. o prprio
Clvis Bevilaqua quem assim o situa na sua Histria da Faculdade de Direito
do Recife (Rio, 1927, 2 vols., 11, pgs. 91-93), no captulo intitulado Tobias Barreto e a Escola do Recife. Rui fez os dois primeiros anos na Academia do Recife
(1866 e 1867), contudo no segundo ano Drumond o simplificou, apesar do seu
grande talento e saber, levando-o a ir estudar em So Paulo, tendo os seus contemporneos julgado o caso como inexplicvel.
Rui Barbosa, em So Paulo, foi morar na penso dos baianos, onde
residia Castro Alves. Era So Paulo uma cidade liberal, cujo grande mestre se
centralizava na figura do professor Jos Bonifcio, o Moo, sobrinho e neto do
patriarca da Independncia e que contava entre os seus discpulos diletos tanto
a Joaquim Nabuco como Rui Barbosa.
Foi Rui Barbosa uem traduziu o livro demolidor intitulado O Papa e o
Concilio, atacando a in alibilidade do Papa decretada pelo Conclio Vaticano I,
mas a edio, financiada por seu bolso, encalhou nas livrarias, Rui sendo
acusado de comunista.

Com esse relacionamento ideolgico com Castro Alves, Rui coincidiu com
o pensamento da democracia formulado por Tobias, e a leitura das suas notveis
conferncias na campanha presidencial de 1919, no fundo, mostra ser o equivalente neobarroco do pensamento picaresco de Tobias sobre a democracia e o
liberalismo, exposto em artigos de jornais provincianos pouco divulgados.
interessante salientar a tendncia filosfica de Rui aplaudindo As Bases
da F de Lord Balfour, e a inclinao idealista de Tobias na fase final de sua
vida em sua Recordapio de Kant.
O advento da Repblica, com o seu grande idelo o Rui Barbosa, favoreceu a expanso do pensamento democrtico e do libera smo ideolgico d a Escola do Recife.
Esses aliados de gnio personificam o acidental na evoluo da lei histrica.

Hi

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Entretanto, no meio desses aliados involuntrios e longnquos ou dos adeptos mais apaixonados da escola, a verdade que Tobias Barreto, Slvio Romero e
Clvis Bevilaqua foram indiscutivelmente as trs figuras mais poderosas do
movimento, constituindo um autntico triunvirato intelectual.

O Pioneiro: Tobias Barreto


Tobias Barreto de Menezes, poeta, filsofo, jurista e crtico, nasceu na
vila de Campos (hoje Tobias Barreto), em Sergipe, aos 7 de junho de 1839 e
morreu em 26 de junho de 1889, no Recife, em uma casa Rua do Hospcio.
Estudou as primeiras letras na sua terra natal, entre 1848 e 1849, depois
partindo para a cidade de Estncia, a estudando latim com o padre Domingos
Quirino de Souza e lies de msica com o maestro Marcelo Santa F, demorando-se no local at 1852.
No ano seguinte coroou as suas lies de latinidade com o padre Jos Alves
Pitangueira, convivendo na mesma casa do mestre e logo depois, aos 16 anos,
abriu um curso de primeiras letras, no labor do magistrio, a que dedicaria a
sua vida inteira.
Em 1857 submeteu-se a concurso da cadeira de latim em Itabaiana, sendo
aprovado com brilhantismo, a permanecendo at 1860.
O ano de 1861 foi passado na Bahia, onde conviveu com o seu famoso
parente, o repentista Moniz Barreto, preparando-se em diversas matrias, inclusive filosofia. Era seu propsito ingressar no seminrio e receber ordens sacras.
Um estranho destino o aguardava, pois somente passou uma noite e um dia no
seminrio, indo depois residir com alguns sergipanos.
Levava a vida na biblioteca pblica como um incorrigvel leitor. Em 1862,
viajou para o Recife, quase sem nenhum dinheiro, mas, dourado de esperanas.
Em janeiro de 1863 foi atacado de varola, gravemente, porm, curando-se, repassou os preparatrios e matriculou-se em maro de 1864 no curso jurdico,
diplomando-se em dezembro de 1869, aos trinta anos.
Depois de diplomado inaugurou um colgio secundrio no Recife, seguindo
em 1871 para a pequena cidade de Escada, onde aprendeu alemo, l vivendo
durante 10 anos. Em Escada aprendeu o alemo sozinho, o que levou Joo do
Rio desavisadamente a divulgar que Tobias aprendeu alemo trepado numa
escada. Na pequenina cidade esteve em frequentes lutas com os juzes da
comarca e mandes da aristocracia rural. Tambm instalou uma pequena
tipografia, imprimindo folhetos e jornais desabusados.
Em outubro de 1881 encerra-se o perodo de Escada. Aps uma terrvel e
dramtica luta com os herdeiros do seu sogro, foi ameaado de morte, com a
casa atacada por capangas.
No ano seguinte, em memorvel concurso, conseguiu o lugar de lente na
Faculdade de Direito, apesar das oposies movidas.
O seu tempo d e magistrio foi bastante curto, de 1882 a 1889, porm nos
ltimos dois anos a doena quase no lhe permitia comparecer s aulas. Ensinou
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e regeu as cadeiras de filosofia do direito, direito pblico, direito criminal,


economia poltica - talvez tenha sido o primeiro autor brasileiro a conhecer
Marx - e, afinal, prtica de processo, cadeira que lhe coube quando deixou de
ser substituto e transformou-se em catedrtico.
Morreu em plena misria, "reduzido As propores de pensionista da caridade pblica", como escreveu.
Na poesia foi com Castro Alves o fundador da escola condoreira, e sua
ao foi a de reagir contra o decadente lirismo lamartiniano, que chegara a um
extremo de banalidade.
Os melhores crticos realam a personalidade potica de Tobias, embora
seja um poeta inferior a Castro Alves, relembrando a sua atividade no campo
de tal reao potica contra o decadente lirismo.

A reao f-la ele quanto ao fundo e quanto forma. Quanto ao fundo,


abandonando o subjetivismo infecundo e impertinente e procurando assuntos
mais gerais; quanto forma, inoculando nos versos mais audcia de linguagem,
mais impetuosidade de movimento, mais colorido de imagens: um lrico brilhante pela imaginao, enternecedor pelo sentimento.
Mas o que havia de sentimento e imaginativa em Tobias Barreto no fez
dele somente um poeta: produziu tambm um orador e um conversador incomparvel. Imaginai um esprito desabusado, hbil em fazer um especial consrcio de lirismo, de humor e de erudio; um homem versado numas poucas d e
lnguas e nas respectivas literaturas; uma memria assombrosa, cheia de fatos
cientficos, de apreciaes estticas, de pilhrias e anedotas de toda a casta, e
tereis uma idia da sua conversao, do seu talento de prosear. E o orador era
nele aquele mesmo palestrador, um pouco mais excitado, mais nervoso e mais
eloqente pela comoo.
O orador assomava na tribuna: era um pequeno homem nervoso, excessivamente nervoso; a figura atraa logo pela singular expresso do rosto, pela admirvel conformao da testa, pela estranha fulgurao dos olhos. Comeava a
falar; a voz era forte, vibrante; timbrada, sonora, sem a mais leve aspereza. O
discurso principiava doce, suave, mas no surdina; era doce, porm logo de
princ io claro, ntido, de todo inteligvel; o tom era simples, mas a torrente
cerra ira e abundante. Logo aps, o calor ia dominando o orador, a imaginao
desprendia o vo: ouviam-se ento coisas de uma beleza rara.
Assim o descreveram os seus contemporneos e admiradores.
Depois de 1870, Tobias abandonou completamente a poesia. Dedicou-se
crtica no campo da filosofia, da religio, da poltica, do direito.
Leu a fundo o ositivismo, o darwinismo, o evolucionismo, demorou-se no
exame da cincia re igiosa alem de Strauss e Baur. Por uma estranha ironia do
destino, o ex-seminarista transformou-se no campeo da luta anticatlica.

A leitura dos publicistas e jurisconsultos alemes, Mohl, Gneist, Ihering


levou-o a uma nova intuio do direito, fecundou e aprimorou a cincia jurdica
brasileira.
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Assinalou com razo Hermes Lima, o mais autorizado bigrafo de Tobias,


que a sua "Escola, da qual ele foi o centro princi al, no fixou princi ios, no
construiu sistema, mas abriu perspectivas, ras ou orizontes, semeou i ias em
fontes peregrinas, criou um c h a intelectuaf Este clima generalizou-se pelo
Brasil afora e dentro dele viveram quantos evoluram com a nao, tivessem ou
no aprendido com Tobias. Mas Tobias foi o ande animador dessa ofensiva
contra os velhos moldes e os velhos rumos; de e a flama de que os demais se
aqueciam; dele o mpeto que a discpulos e seguidores se comunicava; dele o
ardor combativo, o gosto pelos altos estudos. Mas a atmosfera do saber, de
cultura no Brasil do sculo IX deveu mais a Tobias e A Escola do Recife do
que a quaisquer outras individualidades ou instituies".

Em filosofia, Tobias vinculou-se sobretudo ao pensamento alemo, Haeckel


e Noir (1829-1889), Hartman, Schopenhauer, Kant, principalmente aos dois
rimeiros. Quem maior influncia exerceu foi a obscura ersonalidade filosfica
s e Noir, porm este tinha uma inspirao spinozista, a a ironia de ter sido
Tobias spinozista sem o saber e sem o querer, com a diferena de que Spinoza
era um gnio e Noir um pensador obscuro.

Farias Brito percebeu esse relacionamento, na sua obra A FinalMundo (terceira parte, livro I, cap. V, pg. 89), quando observou:

do

"A idia fundamental de Noir esta: que o universo se compe de tomos


inteiramente iguais, dotados de duas propriedades tambm originariamente
iguais, uma interna, outra externa, que so: o sentimento e o movimento".
"O que isto?" pergunta Farias Brito, que responde: "No ser difcil compreender: puro spinozismo. Noir transporta para o tomo, isto , para o infinitamente equeno, sob a denominao de sentimento e movimento, exatamente
os dois atri utos que Spinoza concede ao infinitamente grande ou A substncia,
isto , o pensamento e a extenso."

Tobias nega o monismo naturalstico, com o seu maior fundamento - a


concepo mecanicista do mundo -, fazendo como sua a distino kantiana nas
estes Vigentes de Filosofiu e Direito: "a lei da motivao no exclui a liberade, pois que no 6 uma lei de causalidade mecnica".

g.

Dai a sua concluso: "Schopenhauer diz: tudo vontade''. O idealismo e o


materialismo dizem: tudo fora; para aquele - fora e espirito; para este - fora
e mthria. O monismo porm responde: tudo ao mesmo tem o vontade e fora.
Como fora aparece, como vontade ; ou,para falar a iingua e Kant, como fora
fenmeno, como vontade, noumenon , isto a coisa-em-si (Ding-an-&h)
kantiana.

O monismo haeckeliano relembra Spinoza, quando Haeckel escreve em


Os Enigmas do Universo e O Monbmo (em Religio e Euoluo, Porto, 1919,
segunda edio, pgs. 113-114): "O nosso Deus monista, considerado como ente
universal, abrangendo o Cosmo inteiro - O Deus Natura de Spinoza e Goethe, 6
idntico A energia eterna que anima todas as coisas e, longe de ser hostil A matria, ue enche o espao, est-lhe unida para formar com ela a substncia eterna
e Jinital
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Sem o querer, Tobias reflete algo de Spinoza, do grande Spinoza da obra


Renuti des Curtes Principiorum Philosophiue (Principias de Filosofia Curtesiana)
e de outras obras.
Tobias estimulou e excitou a atividade filosbfica no Brasil, ampliando a
sua influncia pela seduo pessoal da sua figura, pela sua intelectualidade
neobarroca e picaresca a um tempo sb.
Antes de morrer, queria que se lhe abrisse a cabea, porm a es osa no
asta de
permitiu, dizendo: "basta de tanta glria". Talvez quisesse dizer:
tanta fome." Tinha dez filhos a sustentar.
As obras mais importantes de Tobias so: Dias e Noites, coleo de suas
poesias; inmeros e valiosos artigos sobre direito, filosofia, religio, crtica literria, publicados em jornaizinhos que editava, como O Americano, Um Sinal dos
Tempos, A Comarca de Escada, O Desabuso, O Pouo d e Escada, Aqui para N6s,
A Igualdade, Contra a Hipocrisia (onde se encontra o famoso artigo Delitos
por Omisso), Ensaios e Estudos de Filosofiu e Crtica (1875), Um Discurso
em Mangas de Camisa (1879), Traos sobre a VZda Religiosa no Brasil (1881),
Mandato Criminal (tese de concurso, 1882), Estudos Alemes (1882), Teoria
da Mora (1883), Direito Autoral (1883), Introduo ao Estudo do Direito
(1883), Menores e Loucos em Direito Criminal (1886), Traos de Literatura
Comparada (1882), Recordao de Kunt etc.
Publicou tambm cinco nmeros de um jornalzinho em alemo intitulado
Deutscher Kaempfer, que somente ele leu possivelmente, outro trabalho alemo
intitulado Brasilien wie es zst (1875) e Uma Carta Aberta Imprensa Alemil
(Ein m e n e r Brief and die Deutsche Presse), este publicado em Escada em 1878.
A produo alem de Tobias est praticamente perdida, exceto a Carta
Aberta Imprensa Alem, da qual sb existem dois exemplares, um na Biblioteca
Nacional, onde a li em 1940, e outro ertencente h biblioteca do famoso advogado
pemambucano Afonso Batista, atua ente na posse de seu filho M6rio Batista.
Resta ainda examinar o pensamento poltico de Tobias, geraimente desconhecido. No sb pregou o abolicionismo na imprensa e no verso, mas foi ainda
um dos primeiros e mais autorizados evangelistas da democracia, quando, no
jornal O Americano, fazia a mais retumbante proclamao de f como republicano convicto, ridicularizando a Constituio imperial como o livro de nossas
misrias. A sua filosofia poltica est sintetizada na seguinte fbrmula:
"O verdadeiro solar do liberalismo a democracia. Ou seja, o governo
de todos por todos, como se exprime em frmula absoluta, ou seja,
como melhor se compreende, o governo de todos pelos eleitos de todos,
o certo que, racionalmente concebida, a democracia no tolera esta
reunio de verdades de princpios e verdades de circunstncias, que
forma a constituio dos governos mistos.
em suma a liberdade, operando como fora,
operando como tendncia, em todos os tomos do corpo
sua completa harmonia e felicidade.
Ao passo, pois, que a liberdade uma fora individual, fora ativa e
consciente, a igualdade , apenas, como vimos, um pendor social; e ao

R,

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asso ue as leis da liberdade so subjetivas, as que regulam a igualgade oIjetivas e estranhas A vontade do indivduo.
A democracia sensata, que proclama a liberdade como o seu magno
princpio, no pode prometer a igualdade seno como resultado de
todas as foras contrabalanadas no seio da sociedade; no quer bater
o cordel na cabea do povo, no quer passar a rgua na superfcie dos
mares."
Ainda falando sobre a liberdade e os partidos polticos elucida Tobias
Barreto em seu livrinho Ein offener Brief (pg. 3 6 ) :
"Os partidos polticos entre n6s valem para mim a mesma coisa. Eu
busco embalde o que eles significam. Tudo no Brasil: Deus e o diabo,
o papa como o imperador, a igreja, o teatro, a bolsa, a monarquia, a
repblica, tudo tem o seu partido.. . S a liberdade no tem o seu;
digo a liberdade especialmente como setztimento de honra e de deuer,
e no como deusa, ou fantasma de que to entusiasticamente falam os
nossos liberais."
Seria ainda interessante finalizar este documentrio, com o elemento humorstico, anedtico e picaresco de Tobias. De uma feita foi convidado e ingressou
em um clube literrio-histrico, mas lhe foram cobrar a mensalidade, ao intelectual pobreto, e este recusou, res ondendo: "Diga que ser besta de graa
ainda vai, mas ser besta pagando Bemaisp*.
Numa outra oportunidade disseram ao Juiz, com que ele teria uma audincia, que Tobias iria armado. Tobias levou uma banana debaixo da sua roupa,
parecendo uma istola. O Juiz solicitou que ele apresentasse a arma. Ele retirou
a banana do bo so e disse: "Tome l, senhor Juiz".
A um juiz de Escada ele encaminhou o seguinte verso, por causa de um
processo crime previsto no art. 219 do Cdigo Criminal do Imprio, levando o
Juiz a despronunciar o ru:
"Namoro no 6 crime / Considerando que as flores / Existem para o
nariz, / E as mulheres para os homens, / Na opinio do juiz; / Considerando que as moas, Ariscas como a erdiz, / Devem ter seu perdigueiro, / Na opinio do juiz; / Consi erando que a gente / No
pode viver feliz / Sem fazer seu namorico, / Na opinio do juiz; /
Amemos todos, amemos, 1 Cupido quem o diz; / Pois namoro no
crime, na opinio do Juiz. . ./

Assim foi Tobias, caboclo, beiudo, acorcundado, que dedilhava o violo


com a mesma mestria com que senhoreava a metafsica, homem de botequim
e de gabinete, que teve a pacholice ou a genialidade de redigir livros em
alemo e publicar um jornal na mesma lngua com o ttulo "Deutscher Kaempfer"
no vilarejo de Escada, e do qual era o nico escritor e leitor.
VI11
Os Diretores da Faculdade de Direito
Pela Diretoria da Faculdade de Direito do Recife j passaram as figuras
mais ilustres do Brasil.
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O primeiro Diretor do Curso Jurdico em Olinda foi Pedro de Arajo Lima,


depois Marqus de Olinda, um autntico estadista do Imprio, seguindo-se-lhe
Marciel Monteiro ou o Baro de Itamarac, depois Tomais d e Noronha, Lopes
Gama, sendo afinal o quarto e ltimo diretor efetivo do dito curso jurdico de
Olinda o eminente Bernardo Jos da Gama, Visconde de Goina, afora diretores
interinos.
Nos tempos da academia no Recife foram diretores: Pedro Francisco de
P a d a Cavalcanti (Visconde de Camara ibe), Joo Alfredo Correia de Oliveira,
Jos Silveira de Souza, Jos Joaquim Sea ra, Jos Izidoro Martins Jnior, Antnio
Adelino de Luna Freire, Joaquim Tavares de Mena Barreto, Augusto Vaz, Adolfo
Cirne, Sofrnio Portela, Neto Campelo, este sendo o diretor da poca do
centenrio.

Mais tarde ocuparam a diretoria: Virgnio Marqus, Jos oaquim de


Almeida, Andrade Bezerra, Joaquim Amazonas, que foi o funda or da Universidade do Recife em 1946 e depois transformada na Universidade Federal
de Pernambuco, Edgar Altino, Soriano Neto, Murilo Guimares, Lourival Vilanova, Mrio Neves Batista, Pinto Ferreira, Hilton Guedes Alcoforado e Francisco de Assis Rosa e Silva Sobrinho.

Na galeria dos vice-diretores, cargo criado recentemente, devem ser mencionados: Srgio Loreto Filho, Everardo Luna, Pinto Ferreira e Heraldo Jos
de Almeida.
So nomes que representam a Faculdade, cada um ii sua maneira, com o
seu estilo, a sua personalidade com uma filosofia rtica de vida, contribuindo
de diversos modos para o engrandecimento inte ectual, moral e material da
instituio.

IX

Os Moinhos & Deus

"Os moinhos de Deus moem devagar, mas moem finssimo", afirmou


Shakespeare.
O carro da histbria movimenta-se As vezes com rapidez fulmnea, ora com
extrema lentido e desceleramento, mas h uma finalidade do mundo, uma
finalidade da histria, uma tendncia secular.
Esta finalidade da histria a humanizao do poder. *A histria o
progresso da conscincia da liberdade", expressou-se Hegel com intuio genial.
"O Estado tambm a realizao da idia moral", sustentou ele. Contudo
na histria o Estado se autolimita, esta autolimitao jurdica garante a liberdade; contudo a liberdade sofre limitaes com respeito i liberdade alheia e A
dignidade da pessoa humana, para permitir a convivncia e a ordem.
Poder, ordem, liberdade, constituem a tdogia constitucional suprema, com
suas limitaes e freios recprocos.
A Faculdade de Direito do Recife, na irmanao com as demais Faculdades
do Pas, formam todos os grandes instrumentos desse ideal.
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Os seus grandes vultos retomam do passado. "Os mortos governam os


vivos", salientou Comte. As suas vozes ecoam e vibram na poca do sesquicentenrio. Num gesto de saudao e amizade relembram o caminho do direito,
da justia social, dos valores ticos eternos; faiscaro no alto as asas imortais
da justia, a violncia desaparecer numa nuvem de p, fumaa e desespero,
orque Deus criou o mundo para a beleza da humanidade e no para a
aesgraa e a loucura humanas.
Na noite do sesquicentenrio, com arecero todos: os mortos e os vivos,
os primeiros representados nas vestes outorais da tradio, todos os mestres
das Congregaes numa festa de irmanao, pois as Faculdades de Direito so
o santurio da lei, o sensrio da justia.
Saem das telas alvinitentes, do bronze, do mrmore, das estatuetas histricas, dos retratos e tomam assento simblico nas Congregaes, neste momento
solene da histria do direito brasileiro.
Braslio Machado que flameja para "suspender as duas conchas serenas
da justia".
um mulato de talento, Tobias Barreto, que ensina: "A fora que no
vence a fora no se faz direito; o direito a fora que matou a prpria
fora".
o verbo do direito consagrado em Rui Barbosa, que proclama:
"Debaixo destes tetos duas evidncias h que nos consolam, nos desma inam e chegam a desconvencer-nos da morte: a continuidade da
tra io e a continuidade da Justia. Bolonha, famosa outrora entre
as cidades letradas, chamada por antonomsia, a um tempo, a douta
e a livre, associando nas suas antigas moedas, h legenda solene de
seus direitos, "libertas", o foro or excelncia do mestre. "Bonomia
docet". A So Paulo indis utave mente, lhe cabem os dois ttulos do
mesmo braso: professa a iberdade e endina a justia."
:
E este o lema das Faculdades de Direito do Pas, deixando plena, vertical,
erecta, a soberania da liberdade e da justia.
Epitcio Pessoa relembrando o restgio da legalidade. O eminente
mestre da Faculdade de Direito do Rec e reergue a solenidade da lei. A sua
fora est na sua imaginao realista. Epitcio Pessoa tirava proveito dos
clculos dos inimigos para os seus prprios clculos. No Parlamento o tribuno
nato, de palavra cortante e flexivel como o ao, surgia em defesa da legalidade,
abatendo-se sobre o adversrio. Ao seu pensamento rico, elstico e multicor,
encaixava-se o eixo da vontade.
Afinal levanta-se o vulto lendrio de Clvis Bevilaqua, que vem do norte,
que vem do Cear, essa terra de gigantes pensadores, com quem o Brasil
inteiro se irmana para a sua venerao de sbio e de santo, para engrandecer
o direito, e aparecendo na limpidez azul do cu, ressurge no esprito dos
homens, para relembrar a sua grande frase, com a clareza geomtrica de um
cartesiano nato, e como herana de toda uma nao:
'
"Liberdade dentro da ordem, igualdade em face da lei e justia garantindo a ordem, a liberdade e a igualdade."

P F
iP

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Direitos Individuais na
Constituio
Professor

RAULMACWOHORTA

Catedrhtico de Direito C ~ I I s t i t U c i ~ d
da Faculdade de Direito da,Universidade
Federal de Mias Gerais.

SUMARIO: 1. Historicidade dos Direitos lndividuais. 2. Consagrao formal na Constituio


Moderna. 3. Transformaes no co~nstitucionalismo do aps-guerra. 4. Estado Social de Direito e
Estado Liberal. 5. Os Direitos Individuais no Projeto e na Constituio Federal de 1967. 6. Os Direitos e Garantias Individuais na Emenda Constitucional Federal no 1. 7. As modificaes da reviso constitucional. 8. 0 s Abusos de Direitos Individuais e Politicos. 9. As inovaes introduzidas pela Emenda no 1. 10. Defesa do regime democrtico. 11. Solues da Lei Fundamental da
Repblica Federal da Alemanha. Posio da Suprema Corte Norte-Americana. 12. A Guarda Judiciria do regime democrtico e dos Direitos Individuais no sistema constitucional brasileiro.
1. A concepo dos direitos indivitduais reflete condicionamentos
histricos, politicos e filosficos, que se tornam responsveis por aproximaes ou afastamentos das formas concretas de organizao poltica.
A liberdade no mundo antigo no desfrutou do mesmo alcance da liberdade no mundo moderno. Tornou-se famosa a apresentao antittica das
duas concepes, de acordo com a posio ocupada pelo homem diante
do poder. A liberdade no mundo antigo 6 concebida como participao
no poder do Estado, enquanto a liberdade no mundo moderno se avalia
na medida em que o indivduo se afirma em face do poder do Estado.
Na primeira verso, o homem goza de instantes ou de momentos de liberdade, que se confundem com as decises adotadas nos comicios ou
nos rgos de deliberao coletiva. a liberdade em funo da comunidade, dotada de valor transpersonalista. Na segunda concepo, a liberdade se pe em relaik com uma deciso individual sem compromisso
prvio com o poder. Ao contrrio, ela se ope ao poder e edifica a ordem
individualista. A concepo de liberdade do mundo antigo, com o indivduo se dissolvendo no Estado, acaba se projetando no mundo moderno, atravs de doutrinas comunitrias que afirmam a primazia de valores coletivos sobre os individuais. O exerccio do poder politico revela
que o conflito entre as duas concepes no se encerrou, e ele se renova
nos fundamentos ideolgicos do Estado moderno.
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2. A fixao dos direitos individuais foi obra de sculos, que demandou a lenta maturao do pensamento filosfico; a superao da
idia medieval dos direitos corporativos; o declnio do Estado monrquico
absolutista. A idia se localiza no prprio alvorecer do pensamento humano, que procura afirmar-se por intermdio da liberdade criadora do
esprito. A consagra50 formal, tcnica e jurdica dos direitos individuais
mais recente no tempo, coincidindo com a organizao constitucional
do Estado. A Constituio surgiu para realizar a dupla tarefa originaria:
organizar os poderes do Estado, dentro de pauta de competncias fixadas previamente, e declarar os direitos naturais, imprescritveis e inalienveis do homem. A Constituio se identificaria nessa matria especfica, e
onde no houvesse texto organizatrio para tal contedo, deixaria de
existir a Constituio. A definio material de Constituio, que se encontra consubstanciada no artigo 16 da Declarao francesa dos Direitos do
Homem e do Cidado, correspondia a uma exigncia da lgica poltica
do sculo XVIII.

A tcnica formal de consagrao dos direitos individuais veio revelar, no seu documento mais famoso, a preocupao de conferir preeminncia, na organizao do Estado, aos princpios informadores da ordem
individualista. A Declarao dos Direitos precedia o texto da Constituio. Era a sede da superlegitimidade constitucional. A crtica ulterior
demonstrou que no se justificava a precedncia, e a tcnica deve ser
compreendida luz das circunstncias da poca, quando a Constituio se elaborou tumultuariamente, sob as presses do poder revolucionrio. A tcnica de 1789, observa Georges Burdeau, converte a Constituio em simples mecanismo e deixa de fora a idia de direito que lhe
deve ser imanente (Traite de Science Politique
vol. III, pg. 129).
por isso mesmo, artificial a separao entre organizao constitucional
estatal, objeto da Constituio, e enunciao dos princpios gerais de
obra
sua atividade, objeto da Declarao de Direitos (Cf. Burdeau
citada
pdg. 120).

A filosofia do poder poltico est na Declarao de Direitos. Ela revela o finalismo do poder. 0 s textos norte-americanos e a Declarao
francesa de 1789 indicam a profundidade do rompimento com as estruturas polticas anteriores, o que se torna particularmente notado na rea
do Estado francs dos fins do sculo XVIII. A sociedade corporativa e
estamental substituda pela sociedade individualista. O sdito cede
lugar ao cidado. A pessoa sem direito diante do poder absoluto passa a
ser titular de direitos subjetivos oponiveis ao poder. A finalidade dos direitos individuais a limitao efetiva do poder. O contraste com o poder
o trao dominante dos direitos individuais no constitucionalismo liberal
dos sculos XVIII e XIX. Assinalou Maurice Duverger que a Declarao
de Direitos de 1789 no repositrio de artigos apriorsticos, de carter
puramente doutrinrio. Ao contrrio, cada artigo se volta contra um abuso
do antigo regime, que buscava eliminar, e a nfase no dado poltico se
explica porque era poltica a opresso essencial e mais visvel (Droit
Constitutionnel et Institutions Politiques
1955
pgs. 2001201). 0 s
direitos individuais libertavam o homem e, ao mesmo tempo, se transformavam no instrumento de resistncia diante do poder. a concepo da

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liberdade-resistnia, na qual se registra dulplo movimento. O primeiro,


no rumo dos direitos individuais, ampliando as reas de atuao livre do
Iiomem dentro da sociedade. O segundo, limitando a ao do Estado na
medida em que se amplia a ao do indivduo. A imagem do Estado de
Direito se identifica com os objetivos do Estado Liberal do sculo XIX.
O poder internamente distribudo a diversos rgos, obediente a regra da
separao, e a Declarao de Direitos assegurando, exteriormente, a expanso da ordem individualista, tais os aspectos que se apresentam unitariamente na viso do Estado-liberal de Direito.

3. O crescimento das tarefas do Estado, na ordem economica, e


a amplitude do poder nacional, na ordem poltica, vo alterar, nas Constituies elaboradas nos dois perodos ps-blicos do s6culo XX, a posio do indivduo diante do poder. A liberdade-resistncia, que exprime uma atitude de hostilidade e de desconfiana em face do poder, ser
temperada pela liberdade-participao, que procura aproximar o individuo do Estado para solucionar os problemas concretos e angustiadores
do homem moderno. A solidariedade social reclama do Estado o atendimento de obrigaes positivas. O comportamento negativo, dominado
pela proibio de fazer o que pudesse prejudicar o livre desenvolvimento
dos direitos individuais, vai ser gradualmente substitudo pela obrigao
de fazer, a fim de minorar sofrimentos e atender as necessidades do homem. Direito a subsistncia, direito ao trabalho, direito assistncia e
previdncia, dii-eito a instruo, direito habitao, direito ao emprego
so os novos direitos do homem. Os textos constitucionais registram o
acrscimo e a complementao. A segurana social deve conviver com
a liberdade individual. A ao dos governos passa a ser admitida como
necessria. Burdeau acentua, no exame desse dado novo, que, ao contrrio das liberdades pblicas, cujo desenvolvimento se fez na base da
absteno do Estado, os direitos sociais reclamam uma interveno cons1948
tante do poder pblico (Manuel de Droit Public - Paris
cig. 291).

O direito de propriedade, que a ordem liberal e individualista elevou


a categoria de direito sagrado e inviolvel, passou a experimentar atenuao decorrente da funo social. O contraste entre as pocas fica claramente evidenciado na posio destinada ao direito de propriedade. A
Conveno francesa, no perodo agitado do governo revolucionrio, tornou inequvoca a aliana entre a burguesia nascente e os proprietrios do
"ancien regime", quando mandou aplicar severssima pena aos que propusessem lei agrria ou qualquer lei subversiva da propriedade territorial,
coii~erciale industrial (Cf.Lon Duguit
Trait de Droit Constitutionnel
vol. III
pag. 655). Modernamente, no constitucionalismo poltico e
social da segunda dcada do sculo, a ConstituiSo do Mxico, de 5 de
fevereiro de 1917
quando a Europa se consumia na fogueira da priregulou amplamente o direito de propriedade, em
meira grande guerra
artigo que compreende, aproximadamente, duas mil, oitocentos e quarenta palavras (2.840), para submet-la ao regime mais conveniente ao
ir:teresse pblico (art. 27). A Constituio de Weimar, de I 1 de agosto de
1919, que apareceu como um dique para conter a agitao revolucionria
na Alemanha do primeiro apSs-guerra, deu relevo funo social da pro-

R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set, 1977

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priedade, declarando que ela cria obrigaes e seu uso deve ser condicionado ao interesse geral (art. 153). E, rompendo os canones do direito
individualista, a Constituio conferiu ao Reich competncia para legislar sobre socializao das riquezas naturais e as empresas economicas
(art. 7 - 13). No segundo aps-guerra de 1939-1945, a Constituio
da Repblica Francesa, de 27 de outubro de 1946, em seu prembulo, depois de ter reafirmado solenemente os Direitos e as Liberdades do
Homem e do Cidado consagrados pela Declarao de Direitos de 1789,
acrescentou-lhes os princlpios polticos, econmicos e sociais, particularmente necessrios ao nosso tempo, incluindo entre eles o que autoriza
transformar em propriedade da coletividade "o bem, a empresa, ou a explorao que adquirir as caractersticas de servio pblico nacional ou
de monoplio de fato". A ConstituiBo da Repblica Italiana, de 27 de
dezembro de 1947, inspirando-se no texto frances, admite, mediante indenizao, a transferncia ao Estado e a organismos pblicos de empresas nas quais o interesse geral tornou-se preeminente (art. 43). A Lei
Fundamental da Repblica Federal Alem, de 23 de maio de 1949, mantm
na competncia da Federao a legislao sobre a transferncia de terras,
recursos naturais e meios de produo propriedade coletiva ou a outros
tipos de explorao coletiva (art. 73, 5 15). A Constituio Federal Brasileira, de 18 de setembro de 1946, antecipou-se s Constituies francesa, italiana e alem, acima citadas, para inscrever, na ordem econmica e social, o principio de que o uso da propriedade seria condicionado ao bem-estar social, e lei caberia, com observncia do artigo 141,
pargrafo 16, promover a justa distribuio da propriedade com igual
oportunidade para todos (art. 147). A Constituio Federal de 24 de janeiro de 1967 no interrompeu as conquistas de 1946, pois, alm de ter
previsto a desapropriao por interesse social (art. 150, 5 22), para fins
de reforma agrria, (art. 157 e 5s) tornou a funo social da propriedade
principio da ordem econdrnica (art. 157 - 111).
Nas Constituies democrticas dos Estados ocidentais, os direitos
individuais experimentaram a contribuio dos novos tempos, como se
v no tratamento ao direito de propriedade. J no ele o direito sagrado
e inviolvel, como proclamou a Declarao de Direitos de 1789 (art. 17),
e no ocorre ao constituinte ou legislador de nossos dias qualificar de
subversiva a lei de reforma agrria, com assentimento geral, a exemplo
do que se fez na Conveno francesa de 1793. As limitaes que a propriedade passou a sofrer, no seu uso, despiram esse direito individual
da ortodoxia com que fora contemplado nos textos do liberalismo revolucionrio e individualista. Ao invs do direito sagrado e inviolvel - Ia
propridt 6tant un droit inviolable et sacr, dizia o artigo 17 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado - a propriedade j se apresenta como diritto affievolito, tantas as restries que lhe acabaram sendo
impostas no direito constitucional moderno, para ajust-la aos fins de
sua funo social. A salvao da Repblica no est, evidentemente, na
perda da propriedade, mas as revises operadas no constitucionalismo
democrtico j no justificam a amarga increpao que Harold Laski
aplicou aos ricos colaboradores de Ptain e Laval: "Perca-se a Repblica,
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R. Inf.

legisl. Brasilia a. 14 n. 55 jul./set.

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mas se salvem as nossas propriedades" (F, Razn y Civilizacin


torial Abril - Buenos Aires - pg. 150).

- Edi-

4. A modernizao dos direitos individuais pelo concurso dos direitos sociais no afeta a grandeza da Declarao de Direitos. A matria
permanente nas Constituies democrticas, e o que ocorreu, para usarmos a linguagem do constituinte francs de 1946, foi o acrscimo dos
princpios polticos, econmicos e sociais, particularmente necessrios
ao nosso tempo. A dvida para com o pensamento e a ao liberal perdura
nos textos constitucionais. Da a consagrao dos direitos individuais, o
que representa a permanente continuidade entre os textos modernos e
a matriz do liberalismo constitucional do sculo XVIII. 0 s acrscimos correspondem imagem do Estado moderno, que no , exclusivamente,
Estado de direitos individuais, para ser, ao mesmo tempo, Estado de
direitos sociais. A Constituio poltica se completa na Constituio social.
O Estado Liberal de Direito transfigura-se no Estado Social de Direito,
e neste o ordenamento jurdico garante a liberdade e tambm assegura,
pelo menos dentro de determinados limites, as condies da existncia
La Redo cidado isolado, no dizer de Forsthoff (Cf. Ernst Forsthoff
pubblica Federale Tedesca come Stato di Diritto e Stato Sociale
bn
Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico
julho-setembro 1956 - pg.
547).

O Estado Social de Direito, com fundamentos democrticos e antitotalitrios, a soluo moderna para afastar a seduo irracional do totalitarismo poltico e econmico, que acena com a segurana econmica
e elimina a liberdade do homem, transformando a pessoa naquela trgica
figura dos Irmos Karamazov, que se prosternava, clamando: "Melhor
ser que nos transforme em escravos, mas dai-nos de comer". (F. M.
Dostoyevski
Obras Completas - Los Hermanos Karamazovi
Tomo
111
Aguilar Editor - Madrild - pg. 985.) O individualismo politico do
constitucionalismo liberal removeu o absolutismo monrquico, e esta
foi sua grande tarefa histrica. O Estado Social de Direito est sendo
edificado no constitucionalismo democrtico do segundo aps-guerra para
distanciar as massas da atrao transpersonalista do Estado Totalitrio,
que ope a coletividade ao indivduo para melhor destruir a liberdade do
homem e submet-lo as decises tirnicas do poder poltico sacralizado.
Recasens Siches, analisando com penetrao filosfica os erros do transpersonalismo moderno, disse, com propriedade, que o Estado, assim como
o sbado, foi feito para o homem (Cf. Filosofa de1 Derecho
Mxico
- pg. 499). necessrio evitar que as correes do individualismo no
acabem erigindo em soluo os equvocos do transpersonalismo totalitrio, convertendo o homem em pea do Estado.

5 . A elaborao da Constituio Federal de 24 de janeiro de 1967


beneficiou-se com a larga experincia, nacional e estrangeira, sobre direitos individuais. Organizando um regime democrtico e republicano,
dentro dos antecedentes brasileiros de forma de governo, a matria e o
contedo dos Direitos Individuais no deveriam sofrer alteraes profundas. A Constituio Federal de 1946 exprimia a experincia brasileira de
mais de meio sculo de prtica e de funcionamento dos direitos individuais
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no regime republicano. O tema estava amadurecido no Direito Constitucional brasileiro.

O Projeto de Constituio Federal, encaminhado ao Congresso Nacional pelo Presidente da Repblica, revelou, entretanto, o propsito de
conferir tratamento diverso aos direitos individuais. Rompendo com a
tcnica adotada na Constituio Federal de 1946, o Projeto, em seu artigo
149, depois de assegurar aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas,
o direito vida, a liberdade, ao trabalho e a propriedade, enumerou, sinteticamente, em vinte e cinco itens, os direitos e as garantias individuais
reconhecidas pelo texto. Figuravam na enumerao a liberdade de conscincia, crena e culto (art. 149, 11); a livre manifestao de pensamento
e de informao (art. 149, 111); a inviolabilidade do domiclio (art. 149, IV);
a liberdade de reunio e de associao (art. 149, V); a livre escolha de
trabalho e de profisso (art. 149, VI); a inviolabilidade da correspondncia (art. 149, VII); a garantia do direito de propriedade (art. 149, VIII). Os
direitos individuais no estavam expressamente definidcs e se deferia a
lei a competncia para estabelecer os termos em que os direitos e as
garantias individuais seriam exercicios, visando ao interesse nacional, a
realizao da justia social, preservao e ao aperfeioamento do regime democrtico (art. 150). O Senador Antnio Carlos Konder Reis, Relator da Comisso Mista encarregada do exame do Projeto de Constituio, ass,naloii. em seu parecer, que existia, no dominio dos direitos individuais, "um problema de tcnica legislativa", pois "o projeto preferiu
a forma sinttica enunciando exclusivamente os institutos, deixando lei
ordinria a faculdade de caracteriz-los". E, em face dos reparos ao dado
tcnico, comentou que "os receios e suspeitas de uma possvel deturpao dos referidos institutos", na lei ordinria, atingiam, afinal, o prprio
Congress:, Nacional (Cf. Parecer n? 32, de 1966 (C.N.) - Separata
pg. 50).
Na aprovao do Projeto de Constituio, em primeira discusso,
o dissdio com a tcnica da formulao sinttica dos direitos individuais
22 de
ficou registrado nos Anais (Cf. Dirio do Congresso Nacional
novembro de 1966
fls. 1.248). Na verdade, o Projeto praticamente retirava os direitos individuais do domnio da rigidez constitucional para
inclu-10s na rbita da elasticidade constitucional. A elasticidade, na lio
de Luigi Rossi, permite que uma Constituio, atravs de frmulas sintticas e genricas, se adapte as variveis exigncias dos tempos e das
Elasticit della Costituzione).
circunstncias (Cf. Giuseppe Chiarelli
As normas constitucionais elsticas no devem, entretanto, abranger setores essenciais da Constituio. A regulamentao legislativa dos direitos individuais poderia instaurar, em setor fundamental, a incerteza de
critrios e a instabilidade decorrente de mutaes polticas. Esvaziaria a
substncia da Declarao de Direitos, impedindo, ao mesmo tempo, o
controle da constitucionalidade das normas ordinrias de regulamentao por ausncia de princpios informadores no texto constitucional, o
que dispensaria a subordinao hierrquica (Cf. Sergio Fois
Principi
pg. 41).
Costituzionali e Libera Manifestazione de1 Pensiero
Os direitos individuais devem ser objeto, em princpio, de normas
completas, s se admitindo a in1egra.o ulterior nos casos indispens-

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veis de regulamentao. A regulamentao legislativa ampla dos direitos


individuais, como preconizava o Projeto de Constituio, afastava-se de
nossos melhores antecedentes e se aproximava de tcnicas formalmente
adotadas no cor~titucionalismomarxista. A Constituio da U.R.S.S., em
seu artigo 125, limita-se a dizer que a lei garantir aos cidados soviticos
as liberdades de palavra, imprensa, reunio, desfiles e manifestaes de
rua. A Constituio nomeia e d'eclina as liberdades, em classificao sinttica, deixando que a lei venha regulamentar o exerccio dos direitos. A
Constituio da Tcheco-Eslovquia, no captulo dos Direitos e Deveres dos
Cidados, garante a liberdade da pessoa, para acrescentar, em seguida,
que a liberdade da pessoa pode ser limitada ou suprimida em virtude da
lei. Consagra os direitos de reunio e de associao, mas, simultaneamente, confere a lei a competncia para regular o seu exerccio. Admite
ainda que, em determinadas circunstncias, a lei estipular as limitaes
que podero atingir os direitos e as liberdades dos cidados. A Constituio da Repblica Socialista Federativa da Iugoslvia, de 7 de abril
de 1963, no obstante o acertado princpio de que as liberdades e os
direitos do homem e do cida~dosero exercidos com fundamento na prpria Constituio, anulou, em grande 'parte, o alcance do enunciado constitucional pe!as numerosas e abundantes invocaes da lei, convertida
em instrumento de ampla regulamentao dos direitos fundamentais.

A tcnica do Projeto de Constituio desencadeou, no Congresso


Nacional, generalizado mov;mento no sentido de restabelecer o texto
da Constituio Federal de 1946, na parte dos Direitos e Garantias Individuais. Com esse objetivo, foram apresentadas as emendas rimos 310
e 326, de autoria do Senador Eurico Resende; 451, do Senador Josaphat
Marinho; 700, do Senador Milton Campos; 825, do Senador Wilson Gonalves. A regulamentao ampla dos direitos individuais, na via da legislao ord,inria, como regra geral, era substituda pela tcnica de
1946, na qual prevalecia a definio do contedo dos direitos indivi'duais,
ficando para a regulamentao legislativa, quando indispensvel, o desdobramento das exigncias contidas na prpria Constituio. Assim ocorreu, por exemplo, com o direito de reunio. A Constituio Federal de
1946 dizia que "todos podem reunir-se, sem armas, no intervindo a
polcia seno para assegurar a ordem pblica. Com esse intuito, poder
a policia designar o local para a reunio, contanto que, assim proce5 11). O contedo e
dendo, no a frustre ou impossibilite" (art. 141
os limites do direito de reuni50 estavam fixados na Constituio. A lei
ordinria no poderia criar outras condies restritivas. O poder de polcia se encontrava previsto para fins definidos, e no se impunha, no
texto constitucional, a autorizao prvia do direito de reunio, a juzo
da autoridade policial. A Lei no 1.207, de 25 de outubro de 1950, que
regulamentou o dispositivo constitucional, inspirou-se no preceito constitucional. Regulando a competncia policial, para designao do local
da reunio, procurou atalhar abusos que pudessem impossibilitar o exerccio do direito constitucional, indicando aos interessados o uso do
mandado de segurana a fim de garantir o direito de comcio. No imps
licena prvia da polcia. Limitou-se a exigir que o promotor do comcio
fizesse a devida comunica~oa autoridade policial, vinte e quatro horas
antes de sua realizao, pelo menos, com a finalidade de acautelar a

R. InF. legisl. Braslio a. 14 n. 55 iul./set.

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ordem pblica. O Projeto de Constituio, afastando-se do texto de 1946,


limitou-se a assegurar a liberdade de reunio e de associao (art. 149,
V), sem qualquer outra indicao sobre o contedo, os limites e o alcance
de tais direitos. Este exemplo, e a exemplificao pode ser ampliada aos
demais direitos individuais, demonstra a ruptura entre a tcnica do Projeto e a tecnica da Constituio de 1946. As resistncias elasticidade da
tcnica inovadora eram compreensveis e, no obstante os altos objetivos
invocados, no se justificava a dispensa sumria de experincia constitucional j consolidada na prtica e na jurisprudncia sobre direitos individuais. A Comisso Mista do Congresso Nacional inclinou-se pelo
restabelecimento de tcnica enunciadora dos direitos individuais da Constituio de 1946, aprovando a Emenda n? 326, apresentada sob o patrocicio do Senador Eurico Rezende e com o apoiamento de dezoito membros do Senado Federal.
A redao final do Projeto de Constituio reproduziu a enumerao
ampla e definidora dos Direitos e Garantias individuais, restabelecendo a
tecnica preferida no Direito Constitucional brasileiro (Cf. Dirio do Congresso Nacional - 22 de janeiro de 1967 - pg. 471).
A fonte dos Direitos Individuais da Constituio Federal de 1967
encontra-se no texto da Constituio de 1946. A reproduo no 6 rigorosamente literal. Houve abandono de matria que figurava na Constituio anterior, alm de correo ou acrscimos. A regra sobre o carter secular dos cemitrios, realmente deslocada no campo dos direitos
individuais, no foi reproduzida. Simplificou-se, com vantagem para a
tcnica constitucional, o direito de requerer certido. O direito de reunio
recebeu, como na Constituio de 1946, definio do contedo e dos
limites, mas ficar sujeito ao princpio da comunicao prvia autoridade nos casos designados em lei (art. 150, 5 27). A igualdade perante
a lei foi melhor explicitada, deixando o campo indefinido em que se encontrava (art. 150, 3 10).
Preservou-se o principio do devido procedimento legal (art. 150, 5 20);
a primazia do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada (art. 150, 5 30); a competncia do Poder Judicirio para apreciar
qualquer leso de direito individual (art. 150, 5 40). Restabeleceu-se, na
sua plenitude, o princpio da prvia autorizao oramentria, em cada
exerccio, para cobrana do tributo (art. 150, 5 29), que havia sido revogado pela Emenda Constitucional no 18, de 10 de dezembro de 1965
(art. 25). As garantias processuais da priso e a individualizao da pena
foram conservadas (art. 150, 55 12 e 13). A instruo criminal continua
contraditria (art. 150, 5 16), e o princpio de ampla defesa dos acusados,
com os recursos a ela inerentes, no desapareceu da regra constitucional
(art. 150, 5 15). Manteve-se a recusa de extradio do estrangeiro por
crime poltico ou de opinio e a de brasileiro (art. 150, 5 19). O jri permaneceu como instituio soberana (art. 150, 5 18). O habeas corpus e
o mandado de segurana so garantias constitucionais (art. 150, $5 20 e
21). Assegurou-se o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao por necessidade o u utilidade pblica ou por interesse social (art.
150, 5 22), neste ltimo caso, mediante prvia e justa indenizao em
ttulos especiais da dvida pblica, com clusula de exata correo mo28

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netria, para a desapropriao da propriedade territorial rural (art. 157, VI,


lo). A ao popular no perdeu a categoria de instrumento de defesa

do patrimnio de enti'dades pblicas (art. 150, g 31). Acrescentou-se garantia individual nova, que impe "a todas as autoridades o respeito a integridade fsica e moral do detento e do presidirio" (art. 150,
14), que
adveio da Emenda no 604, de autoria do Deputado Arnaldo Nogueira, com
o apoio de cento e vinte e quatro membros da Cmara.
6 . A Emenda Constitucional n? 1, de 17 de outubro de 1969,
deixou claro, em considerando do texto prornulgatrio, que a Constituio de 24 de janeiro de 1967 foi mantida, "na sua maior parte", e para
demonstrar a afirmao indicou, minuciosamente, os dispositivos do texto
constitucional originrio que permaneceram inalterados, "salvo emendas
de redao". A relao longa, mas basta assinalar, na parte DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, que a Emenda Constitucional Federal no 1, promulgada com a invocao de atribuies conferidas pelos
ATOS INSTITUCIONAIS n.os 5 e 16, de 13 de dezembro de 1968 e 14 de
outubro de 1969, respectivamente, manteve e reproduziu no texto unificado resultante da reviso, sem qualquer interferncia de emendas modificativas, supressivas ou aditivas, vinte e oito pargrafos do artigo 150
da Constituio Federal de 1967, os quais passaram a integrar o artigo
153 da Constituio Federal Emendada. Portanto, dos trinta e cinco pargrafos dedicados aos Direitos e Garantias Individuais apenas oito receberam alteraes na sua estrutura anterior, conservando os demais a
redao que Ihes deu o constituinte de 1967. A ocorrncia significativa,
pois se os promulgadores do texto emendado pretendessem se desembaraar da filosofia poltica adotada naquele importante setor da Constituio, bastaria a adoo de outra tcnica, como a da submisso das liberdades e direitos individuais ao enquadramento posterior da lei, para se
alcanar instrumento maiis dcil ao do poder. Preferiu-se manter o
estilo constitucional brasileiro, que tem sua fonte na Constituio Imperial de 1824, o qual mereceu a expressiva confirmao do constituinte
federal de 1967 e do nobre inspirador do Projeto da Constituio Federal
daquele ano, o eminente Presidente Castello Branco.
7 . Na rea constitucional dos Direitos e Garantias Individuais, a
Emenda no 1 introduziu modificaes nos
80, 11, 18, 21, 22, 28, 29 e
33 do artigo 150 da Constituio Federal de 1967. O g 80, que dispe
sobre a liberdade de manifestao de pensamento, de convico poltica
ou filosfica, de prestao de informao independentemente de censura,
recelbeu acrscimo na sua parte final, para proibir o preconceito de religio e as publicaes e exteriorizaes contrrias a moral e aos bons
costumes, assim excludas das formas constitucionais de livre manifestao do pensamento, da convico poltica ou religiosa e da prestao
de informao independentemente de censura, verbis:
"No sero, porm, toleradas a propaganda de guerra, de subverso da ordem ou de preconceitos de rdigio, de raa ou de
classe, e as publicaes e exteriorizaes contrrias moral e
aos bons costumes."
O 11, mantend~oa vedao de pena de morte, de priso perptua,
de banimento ou de confisco, que se consignou na redao originria da

R.

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Constituio de 1967, recebeu ampliao para contemplar as excees


dos casos de guerra psicolgica adversa, ou revolucionria ou subversiva,
nos termos da lei, enquanto o texto primitivo s previa a exceo da
pena de morte no caso de guerra externa, na forma da legislao militar
aplicvel. Tambm no tocante ao perdimento de bens por danos causados
ao errio ou no caso de enriquecimento ilcito, a Emenda introduziu alteraes, para melhor identificar os destinatrios da norma nas diversas
situaes do cargo, da funo ou do emprego, seja na administraao
direta como na indireta, abandonando a terminologia mais restrita do
texto originrio:
"No haver pena de morte, de priso perptua, de banimento,
ou confisco, salvo nos casos de guerra externa, psicolgica adversa, ou revolucionria ou su~versiva,nos termos que a lei determinar. Esta dispor, tambm, Sobre o perdimento de bens
por danos causados ao errio, ou no caso ,de enriquecimento
ilcito no exerccio do cargo, funo ou emprego na administrao pblica, direta ou indireta."

O 5 18 do atual artigo 153, suprimiu a referncia a soberania do


jri, mantendo a instituio, que perdeu, entretanto, a garantia constitu-

cional dos veredictos soberanos. O atual 5 21 cortou no anterior correspondente, que trata do mandado de segurana, a palavra individual
na expresso direito individual lquido e certo, para evitar interpretaes
restritivas quanto ao alcance da garantia constitucional e com ela incompatvel, como, alis, esclareceram decises conclusivas, proferidas ainda
na vigncia da Constituio Federal de 1967. O 5 22, que assegura o direito de propriedade e prev os casos de desapropriao, recebeu o aditamento da facultada forma indenizatria do pagamento em ttulos da
dvida pblica com clusula de exata correo monetria. O 5 28 condicionou a liberdade de associao a licitude de seu fim
" assegurada a liberdade de associao para fins lcitos" -, explicitando o que
no se entendera necessrio fazer no texto da Constituio de 1967.

O 5 29 foi modificado para suprimir a regra da ,prvia autorizao


oramentria na instituio ou aumento de imposto, de modo a permitir a
lei tributria de aumento ou de criao do imposto fora da legislao da
receita que integra o oramento, desde que sua vigncia no coincida
com o exerccio financeiro seguinte. A supresso da regra da prvia
autorizao oramentiiria no quer lei de aumento ou de criao do imposto coincidindo com o exerccio de sua cobrana. O texto introduziu
maicr flexibilidade na elaborao da legislao fiscal, para atender, como
se presume, a casos d'e manifesta urgncia no perodo final do exerccio
financeiro em curso. A tarifa de transporte e o imposto sobre produtos
inciue:rializados foram includos na dispensa da vigncia da lei antes
do incio do exerccio financeiro, ficando assim redigido o 5 29 da Emenda
Constitucional no 1:
"Nenhum tributo ser exigido ou aumentado sem que a lei o
estabelea, nem cobrado, em cada exerccio, sem que a lei que
o houver institudo ou aumentado esteja em vigor antes do
incio do exerccio financeiro, ressalvados a tarifa alfandegria,
3C

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e a de transporte, o imposto sobre produtos industrializados e


o imposto lanado por motivo de guerra e demais casos previstos nesta Constituio."

O 5 33, submetendo a lei brasileira a sucesso de bens estrangeiros


situados no pas, torna eventualmente aplicvel a lei pessoal, do de cujus,
em substituio a redao anterior da lei nacional. O captulo dos Direitos e Garantias Individuais recebeu o acrkscimo de seu atual 5 34,
que prev a legislao sobre aquisio da propriedade rural por brasileiro e estrangeiro residente no pas, pessoa natural ou jurdica, podendo
estabelecer condies, restries, limitaes e outras exigncias, para
a defesa da integridade do territrio, a segurana do Estado e a justa
distribuio da propriedade.
8 . A preocupao de corrigir abusos adquiriu nfase que singulariza o texto constitucional de 1967. A Constituio de 1946 no foi
indiferente a esse problema. A livre manifestao do pensamento, no
texto da Constituio anterior, no impedia a responsabilidade pelos abusos cometidos (art. 141, 5 50). Proibiu-se a propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem poltica e social, ou dle preconceitos de raa ou de classe (art. 141, 5 59, que ficava excluda da
proteo constitucional da liberdade de pensamento. Consagrou-se a defesa do regime poltico institudo na Constituio, vedando a organizao,
o registro ou o funcionamento de qualquer partido poltico ou associao,
cujo programa ou ao contrarie o regime democrtico, baseado na
pluralidade dos partisdos e na garantia dos direitos fundamentais do homem (art. 141, 5 13). Reprimiu-se toda e qualquer forma de abuso do poder
econ6mico (art. 148). A ConstituiGi Federal de 1967 responsabiliza os
abusos cometidos na rea da livre manifestao do pensamento, de convico poltica, filosfica e da prestao de informao e tambm exclui
da proteo dispensada pela liberdade constitucional "a propaganda de
guerra, de subverso da ordem ou de preconceitos de raa ou de classe"
(art. 150, 5 80). Mantm a ortodoxia do regime poltico, impondo aos partidos a observncia do regime representativo e democrtico, baseado na
pluralidade partidria e na garantia dos direitos fundamentais do homem
(art. 149, I), e atuao permanente, dentro de programa aprovado pelo
Tribunal Superior Eleitoral, sem vinculao, de qualquer natureza, com
a ao de governos, entidades ou partidos estrangeiros (art. 149, 111). A
preservao do regime ainda se torna ostensiva na regra que veda proposta de emenda constitucional tendente a abolir a Repblica ou a Federao (art. 50, 3 l?). A represso ao abuso do poder econmico, caracterizado pelo domnio dos mercados, a eliminao da concorrncia e o
aumento arbitrrio dos lucros, constitui principio bsico da ordem econmica (art. 157, VI). A correo de abusos no ficou nesse domnio,
que encontra correspondncia no texto da Constituio de 1946. A Constituio Federal de 1967 ampliou a rea de controle do exerccio das
liberdades individuais, prevendo caso novo, com sano correspondente.
O projeto de Constituio, originrio de iniciativa do Presidente Castello
Branco, consignava em seu artigo 151 que:
"O abuso de direito individual ou poltico de qualquer pessoa
natural com o propsito de subverso do regime democrtico ou
R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set. 1977

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de corrupo importar na suspenso por dois a dez anos daqueles direitos, declarada mediante representao do Procurador-Geral da Repblica ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo da ao civil ou penal que couber."
No Congresso Nacional, a Emenda no 326 propols nova redao
para o citado artigo, restringimndo o alcance do abuso dos direitos individuais a liberdade de pensamento, de convico poltica ou filosfica
e prestao de informao, ao exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou
profisso, ao direito de reunio e a liberdade de associao. A emenda
prevaleceu. A matria nova ficou assim contemplada no artigo 151 da
Constituio Federal, que, tornando explcita a possibilidade de suspenso ao domnio exclusivo dos direitos polticos, assegura ao incriminado
a mais ampla defesa:
"Aquele que abusar dos direitos individuais previstos nos $5 80
(livre manifestao de pensamento, de convico poltica ou filosfica e a prestao de informao), 23 (exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso), 27 (direito de reunio), e 28
(liberdade de associao) do artigo anterior, e dos direitos polticos, para atentar contra a ordem democrtica ou praticar a
corrupo, incorrer na suspenso destes ltimos direitos pelo
prazo de dois a dez anos, declarada pelo Supremo Tribunal
Federal, mediante representao do Procurador-Geral da Repblica, sem prejuzo da ao civil ou penal cabvel, assegurada ao paciente a mais ampla defesa."
Acrescentou-se pargrafo nico, no existente no texto originrio e
na Emenda n? 326, para estender a modalidade do abuso de direitos individuais e polticos ao titular de mandato eletivo federal o que, nos casos
concretos, iria determinar o necessrio confronto do texto novo com a
ampla inviolabilidade que protege as opinies, as palavras e votos dos
membros do Congresso Nacional (art. 34), insuscetvel, em principio, de
qualificao penal ou de responsabilidade, conforme est assentado na
doutrina constitucional e na jurisprudncia parlamentar.
9 . O artigo 151 e seu pargrafo nico da Constituio de 1967
encontram correspondncia no atual artigo 154 e pargrafo nico da
Emenda Constitucional Federal n? 1, encerrando o captulo dedicado aos
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. As disposies em referncia
sofreram modificaes apreciveis. No caput do artigo 154, suprimiu-se a
particularizao dos direitos individuais suscetveis de enquadramento na
concepo do abuso do direito, tornando-se genrica a incidncia. Por
outro lado, em redao geradora de dvida, o texto atual dispe sobre
suspenso daqueles direitos, amplamente, sem adotar a atenuao da
Constituio de 1967, permitindo apenas a suspenso dos direitos polticos. A outra importante alterao envolve um corte na eficcia da imunidade material e processual do congressista. A Constituio de 1967
dispunha que o processo por abuso dos direitos individuais e pollticos,
quando configurvel em titular de mandato eletivo federal, dependeria
de licena da respectiva Cmara, a qual, por votao secreta, resolveria
sobre o pedido. A Emenda Constitucional no 1 dispensou a audincia
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R. Inf. legisl. Brasilia a. 14 n. 55 jul./set.

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da Cmara a que pertencer o congressista e tambm tornou de incidncia global a respectiva norma, quando tornou aplicvel o procedimento a qualquer mandato eletivo, suprimindo a limitao ao mandato
federal da Constituio de 1967. A Constituio Emendada manteve a
representao do Procurador-Geral da Repblica, para denncia do abuso, e conservou, em providncia acauteladora, a jurisdio exclusiva do
Supremo Tribunal Federal no julgamento do processo de abuso dos direitos constitucionais. O artigo emendado tomou a seguinte redao:

"O abuso de direito individual ou poltico, com o propsito de


subverso do regi'me democrtico ou de corrupo, importar
a suspenso daqueles direitos de dois a dez anos, a qual ser
declarada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante representao do Procurador-Geral da Repblica, sem prejuzo da ao
cvel ou penal que couber, assegurada ao paciente ampla defesa.
Pargrafo nico
Quando se tratar de titular de mandato eletivo,
o processo no depender de licena da Cmara a que pertencer."

10. A trgica experincia do totalitarismo poltico e os sofrimentos


de duas grandes guerras, em nosso sculo, determinaram a difuso de
medidas de defesa preventiva do regime poltico democrtico, seja na
legislao ordinria ou, diretamente, no plano mais alto da norma constitucional. O principio da lealdade ao regime se propagou de tal forma na
legislao e na jurisprudncia das naes democrticas que estudioso
das novas tendncias chegou a dizer que as medidas administrativas e
legislativas adotadas em nome da lealdade e da segurana frequentemente entram em conflito com o tradicional critrio de justia e as antigas
Nationzl Security and Individual
liberdades do cidado (Cf. Lord O'Brien
Cambridge - 1955). que as tcnicas de defesa do regime
Freedom
poltico despertam, via de regra, larga controvrsia na sociedade democrtica, cujos padres de convivncia poltica ainda refletem poderosa
influncia da filosofia liberal do governo. O ordenamento poltico democrtico no homogneo, e nele as correntes polticas antagonizam suas
divergncias para a disputa das preferncias populares, dentro do estilo
competitivo da atividade poltica. A democraticidade do ordenamento no
homogneo pressupe, ao mesmo tempo, a ao da maioria, que governa,
e a da minoria, que diverge. A garantia da minoria poltica problema
fundamental do ordenamento democrtico, mas o exerccio dos direitos
individuais no deve ser encarado unilateralmente, seja no plano exclusivo
da minoria ou da maioria. necessrio que se procure estabelecer o
compromisso sobre os princpios fundamentais do regime, a fim de que
um grupo no se entregue tarefa de demoli-los, sob pretexto de exerccio
da crtica democrtica. Publicista italiano, analisando o alcance da regra
da Constituio da Itlia (art. 54), que impe a todos os cidados o dever
de fidelidade a Repblica e o de observar a Constituio e as Leis, admitiu
a constitucionalidade das proibies que visam a tutelar a pacfica convivncia social, resguardar o ordenamento constitucional democrtico, garantir o respeito s leis, punindo o incitamento direto e imediato ao
violenta, subversiva da Constituio, antidemocrtica e ilegal. O incita-

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mento e a instigao caem no domnio dos fatos. A influncia direta que


exercem sobre a vontade de terceiros tornam aquelas manifestaes
verdadeiros instrumentos de ao material. O incitamento e a instigao
de aes violentas e ilegais fraturam o acordo constitucional, prejudicando o respeito recproco que as partes em dissdio devem observar no
Principi Cosinteresse da prpria coexistncia poltica (Cf. Srgio Fois
titurionali e libera manifestazione de1 pensiero - pg. 169).

11. As iniqidades do totalitarismo poltico, com sacrifcio integral


das liberdades individuais, levou o constituinte da Lei Fundamenta4 da
Repblica Federal da Alemanha a dispensar particular a t e n a aos instrumentos constitucio~naisde defesa do regime. Trata-se, contemporaneamente, de tcnica mais desenvolvida no plano da norma constitucional,
distinguindo-se pela intensidade da regra proibitiva e pela escolha do
rgo ao qual se entregou a defesa jurisdicional do regime.

A lembrana da tirania nazista inspirou as tcnicas constitucionais


de defesa do regime poltico. Atento a essa origem, Ernst Friesenhahn
sustenta que o ordenamento fundamental democrtico liberal (freiheitliche
demokratische Grunderdmung) no pode deixar as liberdades e as regras
do jogo democrtico a disposio dos grupos polticos e dos homens que
aspiram exclusivamente a destruir os princpios fundamentais do regime
e instalar o absolutismo poltico. A experincia da Repblica de Weimar,
com o dissidio irremedivel entre partidos de extrema direita e de extrema
esquerda, e a insidiosa passagem da legalidade a ilegalidade, nos anos
de 1932-1933, explicam as disposies da Constituio de Bonn para
La Giurisdizione
assegurar a defesa da (democracia (Ernst Friesenhahn
Costituzionale nella Republica Federale Tedesca - Giuffr Editore
1965
pg. 122).

A ordem constitu~io~na~
alem veda o partido inconstitucion,ale pune
o abuso dos direitos individuais. O artigo 21-2, da Lei Fundamental da Repblica Federal, de 23 de maio de 1949, assim define o partido incosnstitucional:
"0s partidos que, pelos programas ou atitudes de seus membros,
tendam a violar a ordem constitucional liberal e democrtica,
eliminar ou pr em perigo a existncia da Repblica Federal
Alem so inconstitucionais. Cabe ao Tribunal Constitucional
Federal decidir sobre a questo de sua inconstitucionalidade."
Em duas oportunidades, o Bundesverfassungsgericht - Tribunal Constitucional Federal - foi chamado a aplicar o artigo 21-2, da Lei Fundamental, para reconhecer, nos casos concretos, a existncia de partidos
inconstitucionais e, por isso, incompatveis com a ordem constitucional
democrtica. No primeiro julgamento, o acrdo de 22 de outubro de 1952
proclamou a inconstitucionalbdade do Sozialistiche Reichspartei (SRP), que
arregimentava os remanescentes do nacional-socialismo. Na segunda deciso, proferida a 17 de agosto de 1956, o Tribunal reconheceu que o
#ommunistische Partei Deutschlands (KPD)
Partido Comunista Alemo
- tambm era organizao poltica inconstitucional. Nos dois julgamentos

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de inconstitucionalidade, o Tribunal Constitucional Federal assinalou o


grau de malignidade dos partidos antidemocrticos, preconizando a necessidade de limitar a atividade ou mesmo de remover definitivamente da
vida pblica os movimentos que solapam as bases fundamentais da convivncia democrtica. Admitiu o Tribunal Constitucional que essa exigncia
de defesa do regime envolve determinado contraste com os princpios
liberais. Todavia, enfrentando o problema no terreno em que ele se apresenta, esclarece o julgado que o moderno constituinte democrtico no
deve consentir na participao responsvel e juridicamente garantida,
para formao da vontade estatal, de grupos que rejeitam e combatem
os valores constitucionais fundamentais, perturbando o funcionamento do
sistema institucional, para destrui-lo (Cf. Da Giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht in tema d'anticostituzionallt dei partiti policiti - In
Giurisprudenza Costituzionale
Ano III - 1958
pgs. 442/444).

A defesa do regime imps a criao do chamado abuso de direitos


individuais, cuja ocorrncia poder determinar a perda de direitos fundamentais, conforme dispe o artigo 18 da Lei Fundamental da Alemanha:
"Todo aquele que abusar da liberdade de opinio, especialmente
da liberdade de imprensa (art. 50, I ) , da liberdade de ensino
(art. 50, 3), da liberdade de reuni50 (art. 80), da liberdade de
associao (art. 9?), do sigilo das comunicaes postais, telegrficas e telefnicas (art. IO), do direito de propriedade (art.
14) e do direito de asilo (art. 16, 2), para combater a ordem
constitucional liberal e democrtica incorrer na perda desses
direitos fundamentais. Compete ao Tribunal Constitucional Federal pronunciar a perda e fixar sua extenso."

A iniciativa do procedimento poder partir do Bundestag, do Governo


Federal ou do Governo Estadual (Landesregierung). A deciso determina
o direito alcanado e, no caso de perda temporria, a durao da respectiva suspenso, que no poder ser inferior a um ano (Cf. Slvio Lessona
La Funzione de1 Tribunale Federale della Wepubblica Tedesca
In
Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico - outubro-dezembro - 1964
pg. 809).

Nos Estados Unidos, a defesa do regime democrtico no surgiu de


regra constitucional explcita, como na Alemanha. Apareceu no texto de
lei ordinria, sem aquela finalidade declarada, a princpio, e sua implantao contou com a fecunda interpretao jurisprudencial da Suprema
Corte, sempre cautelosa na admissibilidade de restries ao exerccio
de direitos individuais. Essa conduta tornou-se responsvel pela elaborao de regras jurisprudenciais que enquadram, nos casos concretos, o
comportamento em dissdio com a segurana interna e a concepo do
regime poltico. Originariamente, na aplicao da Lei sobre Espionagem,
de 15 de junho de 1917, no perodo da primeira grande guerra, a maioria
da Corte inclinou-se pela clusula da tendncia perigosa, para abranger
e caracterizar o comportamento poltico de grupos minoritrios inconformados. Bastaria o perigo inerente a determinada atividade ou manifestao, e no a probabilidade ou realidade do comportamento perigoso,
para legitimar a medida repressiva da liberdade. nessa linha que se
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inscreve o caso DEBS VS. United States (249 - US


211 (1919), no
qual a Suprema Corte manteve a condenao de dirigentes do partido
socialista norte-americano por instigao a desobedincia das foras
armadas. Holmes e Brendeis no integraram a maioria que consagrou,
em sucessivas decises da Suprema Corte, a regra ou teste da tendncia
perigosa, e as opinies dissidentes que sustentaram acabou modificando
a jurisprudncia anterior, para dar origem a doutrina do perigo claro e
iminente
clear and present danger. Disse Holmes, no caso SCHENK
VS. UNITED STATES, de 1919, que o importante era apurar se as palavras
empregadas, em determinadas circunstncias e por sua natureza, representam ou no um perigo claro e atual, acarretando os males que o Congresso tem o direito de impedir. uma questo de proximidade e grau
(Cf. Rocco J. Treolini
American Constitutional Law - Mac Millan
Com,pany
1959
pg. 410).

A regra do perigo claro e iminente utilizada para avaliar a periculosidade de manifestaes que podem advir do uso imprprio da liberdade
de pensamento, e se o comportamento d margem ou conduz a um
perigo claro e iminente para a ordem poltica, as medidas repressivas
da autoridade recebero o beneplcito judicirio. A clusula do perigo
claro e imediato foi aplicada pela Suprema Corte no famoso caso Dennis
v. United States (341. U. S. 494; 71 Sup. Ct. 857 - Ed. 1 .I37 - 1951), no
qual confirmou a condenao de onze dirigentes do Partido Comunista
norte-americano, incursos no Smith Act, de 1940. 0 s votos ento proferidos pelos Ministros da Suprema Corte encerram oportunas lies sobre a
conduta do governo democrtico em face de ideologia rival e situam com
muita propriedade problemas modernos dos direitos individuais.

Franlcfurter, em seu longo voto, admitiu, desde logo, que cabe ao


Governo, no exerccio da prpria soberania, preservar sua existncia,
defendendo-se contra ameaas internas ou externas. Dando o seu acordo
a uma afirmativa do Juiz Douglas, a Frankfurter tambm parece um erro
tratar uma conspirao como se ela fosse um seminrio de teoria poltica.
Advertiu, entretanto, que o direito reconhecido ao Governo para exercer
seus poderes e defender as instituies no inclui a intolerncia em face
de opinies e palavras contrrias aos conceitos da maioria. A forma com
que uma sociedade trata suas minorias, especialmente atravs dos direitos
legais que Ihes atribui, constitui definitiva demonstrao do grau de civilizao por ela alcanado. prefervel errar a favor da liberdade, ao invs
de errar contra ela.
O Juiz Jackson, no mesmo julgamento, assinalou o conflito das concepes constitucionais com as situaes emergentes da sociedade moderna, trabalhada pelo profundo dissdio de ideologias antagonicas.
Projetando o debate no tempo, lembrou que a Constituio norte-americana fora redigida quando as foras mais importantes na luta entre a
liberdade e a autoridade estavam representadas pelo governo, de um
lado, e o cidado, do outro. Contemporaneamente, intrometeram-se entre
o Estado e o cidado grupos e organizaes polticas amplamente financiadas e rigidamente disciplinadas.
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R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set. 1977

o fenomeno novo, que altera os pressupostos do tratamento clssico


aos direitos individuais, e nos autoriza a dizer que a lealdade a Repblica
e Constituio pode chocar-se tragicamente com a s.ubmisso ideolgica
ao Partido, quando este se orientar por objetivos contrrios aos que se
encontram fixados na ordem constitucional.

12. Como resolver o conflito entre o regime e a compreenso equivocada dos direitos individuais? Onde comea e onde termina o direito
que assiste ao regime democrhtico de se opor sua destruio? Em que
momento o uso das liberdades pblicas poder transformar-se em perigo
para as instituies e a ordem pblica? So indagaes e problemas que
o Direito Constitucional clssico no resolveu e que reclamam, por isso
mesmo, solues compatveis com a nova situao histrica. claro que
no se deve aguardar a destruio da ordem constitucional democrtica,
para cuidar de defend-la, pois, como bvio, a defesa perderia oportunidade e objeto. Por outro lado, no se pode dispensar o equilbrio no
emprego dos meios de conteno, para no eliminar, pelo temor, a prpria
liberdade e retroceder aos tempos da doutrina absolutista da traio
implcita, que autorizava punir os presumveis e no revelados pensamentos ntimos de sdito sobre o Soberano, a juzo da autoridade. A segurana do Estado no deve sacrificar inutilmente a liberdade e nem a
liberdade legitimo comprometer a segurana da nao.
A controvrsia entre maioria e minoria indispensvel ao funcionamento do regime democrtico. O sistema representativo moderno proveio
da disputa entre maioria e minoria parlamentar. A existncia da minoria
dado discriminante do regime poltico, identificando o regime democrtico, como sua ausncia oferece nota tpica do regime totalitrio, seja
na verso absolutista do sculo XVIII ou na concepo de monocracia do
sculo atual. A democracia, na forma de Hans Kelsen, expresso do
relativismo poltico e pressupe, no seu funcionamento, o compromisso
entre minoria e maioria.
As tcnicas de defesa do regime democrtico devem propiciar a
permanncia desse compromisso, pois, se assim no fizerem, acabaro
paralisando o seu funcionamento, com sccrifcio dos direitos individuais.
Assume, portanto, particular importncia a escolha do rgo ao qual se
confiar a tarefa de tornar efetiva a preservao do regime poltico consagrado pela Constituio, quando ameaado pelo procedimento anmalo
do cidado, de grupos ou entidades hostis.
A Emenda Constitucional no 1, mantendo a competncia do Poder
Judicirio, atravs de rgos altamente qualificados para controlar a
democraticidade dos partidos polticos (arts. 137, 1; 152, 111) e o exerccio constitucional dos direitos individuais e polticos (arts. 154, pargrafo nico), no se afastou do estilo judiciarista da Co~nstituioRepublicana de 1946. Conservou, portanto, a saudvel regra que faz depender de
deciso do Supremo Tribunal Federal a eventual suspenso de direitos
polticos por abuso dos direitos individuais e polticos. A preferncia pelo
Supremo Tribunal Federal deve ser interpretada como expresso da confiana generalizada que a nao deposita no mximo intrprete da ConstiR. Inf. legisl. Brasilia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

37

tuio e das Leis. Decidir sobre abusos de direitos individuais e polticos


, em substncia, interpretar a Constituio, e a natureza fundamental
do tema no justificaria deslocamento para o domnio de rgo poltico.
Por outro lado, a partir da Constituio Federal de 1946, verificou-se a
integrao do Poder Judicirio na rea de preservao direta do regime
poltico, mediante tarefa constitucional deferida Justia Eleitoral. Na
Constituio Federal Emendada, o Tribunal Superior Eleitoral, rgo especializado do Poder Judicirio, continua no exerccio da atribuio eminente do controle programtico e ideolgico dos partidos polticos, para
verificar a conformidade dos mesmos ao regime representativo e democrtico, baseado na pluralidade de partidos e na garantia dos direitos
fundamentais (art. 152, 1). A ampliao da guarda judiciria ao caso especfico do abuso de direitos individuais e polticos, com o propsito de
~ubversodo regime democrtico ou de corrupo, no justifica temores
sobre a sorte do regime e das liberdades individuais. Ao contrrio, a
preferncia constitucional pelo Supremo Tribunal Federal tranquilizadora e o funcionamento das instituies certamente confirmar o acerto
da soluo.
Recolhe-se, finalmente, do exame deste tema, no Direito Constitucional brasileiro e no estrangeiro, que o tratamento constitucional dos
direitos individuais, sem prejuzo da fidelidade as razes do pensamento
poltico do governo democrtico, est senclo objeto de ajustamento s
exigncias da sociedade contempornea, mais exposta ao assalto de
ideologias agressivas, que rondam perigosamente a cidade democrtica,
para siti-la e instaurar no seu interior a sede do poder totalitrio.
N.R.: - A Emenda Constitucionai n.O 7, de 13 de abril de 1977, alterou os $ 5
do art. 153 que passaram a ts a seguinte redao:

4.O

e 29

4.O - A lei no poder excluir d a a p r d a o do PUdw Judicirio qualquer


leso de direito individual. O ingresso em juizo poder ser condicionado a que
se exauram previamente as vias aclminislmtivas, descle que no exigida garantia
de instncia, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a deciso
sobre o pedido."
(Redao anterior (Emenda Constitucional n.O 1, de 1969):
''S 4.'
A lei no W e r excluir da aprecia&
do Poder Judicirio qualquer
leso de direito in~dividual.")

"1 29
Nenhum tributo ser exigido ou aumentado sem que a lei o estabelea,
nem cobrado, em cada exerccio, sem que a lei que o houver institudo ou
aumentado esteja em vigor antes do incio do exerccio financeiro, ressalvados a
tarifa alfandegria e a de transporte, o imposto sobre produtos industrializados
e outros especialmente indicados em lei complementar, alm do imposto lanado
por motivo de guerra e d e m a l casos previstos nesta Constituio."
(Reda.o anterior (Emenda Constitucional n.O 1, de 1969):
''a 29 - Nenhum tributo ser exigido ou aumentado sem que a lei o estabea,
nem cobrado, em cada exercicio, sem que a lei que o houver M i t u f d o ou aumentado estrja em vigor antes do incio do exercicio financeiro, ressalvados a
tarifa alfandegria e a de transporte, o imposto sobre p r o d u h industrializados
e o imposto lanado por motivo de guerra e &mais casos previstos n e h
ConstituiSto.")
38

R. Inf. legisl. Braslia

a.

14 n. 55 jul./set.

1977

Ministrio Pblico
e
Procurador-Geral da Repblica

Professora Titular de Direito Constitucional e de Direito Adminiktrativo


da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pelotas (RS).

1 . Em todo giripo social, os interesses diversificam-se, sendo clssica a dicotomia que os individualiza como privados e pblicos.

Naturalmente, tendo-se em linha de conta a natureza humana - e


sua inexorvel falibilidade -, tornou-se indispensvel que se providenciasse no sentido de defend-los, j que se no poderiam furtar a ataques e a leses.
A medida que a evoluo se processou, para resguardar os interesses
privados, surgiu e imps-se a figura do advogado.
R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set. 1977

39

Para resguardar os interesses pblicos, surgiu e imps-se o Ministrio Publico.


2 . Se lanarmos um olhar as franjas do pretrito, verificaremos
que o Ministrio Pblico tem suas raizes cravadas em pocas remotas.
Nc Egito, em tempos relativamente recentes, atravs de escavaes,
descobriram-se textos nos quais se discriminavam deveres de funcionrios reais, os quais, hoje, em sua maior parte, se acham na esfera do
Ministrio Pblico.

H 4.000 anos, embrionariamente embora, emergia o ofcio de


nossos dias.

Entretanto, riscou-o a Antigidade clssica. Tanto na Grcia, como


em Roma, os Procuradores dos Csares deveriam tutelar, no interesses
gerais, de cunho estatal, mas, sim, interesses do soberano, defendendoos em juzo.
Na Idade Mdia, porm, surgiram funcionrios fiscais, aos quais se
deferiram atividades hoje inerentes ao Ministrio Pblico.
Em verdade, foi preciso que se desdobrassem os sculos para que
se lhe imprimisse fisionomia caracterstica.
Exatamente o sculo XIV,em Frana, marcou o momento histrico
em que este fenmeno se processou.
Os Procuradores do Rei passaram a defender os interesses do Estado. Portanto, interesses sublinhados pela generalidade.
3 . Firmou-se, assim, o Ministrio Pblico. E, com o rolar dos tempos, sua competncia se foi dilatando.

Junto aos juzos a que tinha acesso, continuou defendendo aqueles


interesses.
Mais do que isto - passou a promover a justia repressiva, em
nome do grupo social.
E veio a zelar pelos interesses particulares, desde que, pela sua
essncia, merecessem a preocupao do Poder Pblico.

Assim, iniciou-se sua interveno em processos de emancipao, nas


aoes em que os incapazes surgissem como partes, nos casos, finalmente, que, embora desenrolados entre particulares, face a seu sentido, se
interligassem expressivamente ao interesse geral.
De maneira bsica, porm, sua ao se faz sentir na rbita criminal.
Se a represso dos crimes deveria escapar a iniciativa privada, em
regra insatisfatria, tornou-se mister que se agisse com o objetivo de
levar avante a acusao do indiciado e com o objetivo de atingir a aplicaco das sanes devidas.
40

R. Inf. legisl. Broslio o. 14 n. 55 iul./set.

1977

Por isso, no crime, em principio, a ao pblica, competindo ao


Ministrio Pblico.
4 . Pela dominncia de suas atribuies penais, pelo fato de, na
maior parte das vezes, tomar a si a acusao, visando, por via de conseqncia, a condenao, consideram-no muitos nocivo, seno odioso.
Na realidade, porm, se o ajustarmos a moldura que lhe autntica, logo inferiremos que tais consideraes no procedem.
Isto porquanto o Ministrio Pblico no atua - e refugiria a sua
dinmica no grupo social, se assim o fizesse - sempre para acusar e
demandar condenao.
.Antes, a acusao deve transfigurar-se em defesa e o pedido de
condenao transfigurar-se deve em pedido de absolvio, desde que a
causa do litigante particular ou do acusado seja justa.
Se assim no proceder, atravs de seus rgos, o oficio sob exame
estar sofrendo negativas e perigosas distores.
5 . O Ministrio Pblico - como no-lo ensina a doutrina - traduz
o oficio.
Ofcio ativo, que coopera, sem ordenar, nem coordenar.
Na expresso do jurista, pede, litiga, promove, tendo originado
esta atividade promotora a designao de Promotor.

Reveste-se a mesma de funda importncia na sociedade hodierna,


que dela no pode prescindir.
Tanto que se tornou obrigatria por fora de lei (princpio da
legalidade) ou por fora de determinao constitucional, como sucede
em nosso meio, desde 1934.
Como decorrncia dos fins a que se prope, sobre ela no podem
infletir critrios de oportunidade ou de convenincia.
O Ministrio Pblico, atravs de seus rgos, situados em diversos
nveis, peculiares ao escalonamento hierrquico, deve velar pelo cumprimento dos preceitos normativos em geral; deve tutelar os interesses
estaduais; deve, ainda, como verificamos anteriormente, proteger interesses de certas pessoas, como incapazes e ausentes.

De acordo com esta linha diretiva, pois, em que se no insinuam os


critrios supramencionados, tanto na esfera da Unio, quanto na dimensc dos Estados-membros, exercer suas atribuies, sempre que
necessjrio for.
Cabendo-lhe o "promover", no possui o Governador do Estadomembro competncia para trancar-lhe a ao. Como no a possuiria o
Presidente da Rpublica.
Sua insero no texto constitucional, alis, adensa sua relevncia.
R. Inf. legisl. Braslia a. 1 4 n. 55 jul./set.

1977

41

Revela, incisivamente, a obrigatoriedade do oficio.


Ofcio que, por via de conseqncia, no pode ser impedido, enlaado, conduzido neste ou naquele sentido.
Antes, exercitvel como o , atravs dos rgos que lhe so inerentes, dinamizar-se-, sem que se toque em sua liberdade, qual se deve
reservar um plano muito alto. To alto quanto o interesse pblico,
sobre o qual a justia ir infletir.
6. Por fora da Constituio atual, de conformidade com a orientao que lhe imprimiu a Emenda Constitucional no 1, de 1969, os preceitos pertinentes ao Ministrio Pblico acham-se inseridos no captulo
relativo ao Poder Executivo.

Em seu texto originrio, a Lei Suprema de 1967 o havia includo na


parte atinente ao Poder Judicirio.
A orientao atual parece mais exata, de vez que os rgos que o
integram no so rgos judicirios.

Antes, so-no administrativos.


Tanto que, na lio do jurista, pode o Ministrio Pblico ser reputado como um ramo heterotpico do Poder Executivo.
De qualquer sorte, colocando-se a margem seu posicionamento na
Constituio, observa-se, a saciedade, que sua relevncia avulta, a medida que o tempo se escoa.
Amplia-se, pois, sua esfera de ao, dilatando-se, paralelamente, a
esfera sobre a qual recai a competncia do Procurador-Geral da Repblica, chefe do Ministrio Pblico Federal.
Um estudo, epidrmico embora, que efetuemos sobre o texto constitucional, par-nos- a mostra exemplos comprobatrios da veracidade da
assertiva.
Em determinadas ocasies, aquela autoridade age de acordo com o
que se tornou nossa tradio.
Assim, por exemplo, quando, em caso de interveno federal, para
prever a execuo de lei federal, ordem ou deciso judiciria, ou para
exigir a observncia dos princpios constitucionais da Unio, representa
junto ao Supremo Tribunal Federal.
Com a adoo, em nosso meio, do controle da constitucionalidade
das leis em tese, veio o Procurador-Geral da Repblica a ter competncia
para representar, junto ao Tribunal supra-referido, colocando em pauta
lei ou ato normativo federal ou estadual.
Esta competncia para representar, hoje, face a Emenda Constitucional no 7, de 1977, invade rea mais extensa.
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R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

A autoridade sob nosso enfoque pode representar junto quele pretrio excelso, tambm para a interpretao de lei ou ato normativo, quer
pertinente esfera federal, quer a estadual.

Mais do que isto - tem competncia para pedir ao Supremo Tribunal Federal a avocao de causas processadas perante quaisquer jufzos ou Tribunais, quando decorrer imediato perigo de grave leso a
ordem, a sade, segurana ou 5ts finanas pblicas, para que se suspendam os efeitos da deciso proferida e para que o conhecimento integral da lide lhe seja devolvido.
E competente , igualmente, para representar face ao mesmo Tribunal, com o objetivo de pedir medida cautelar.

Funcionar, ainda, o Procurador-Geral da Repblica junto ao Conselho Nacional da Magistratura.


7. Toda esta gama de competncias - em cujo mrito no visa
este trabalho a penetrar -, e que referidas foram exemplificativamente,
cabe, insistimos, autoridade em tela. Ao Procurador-Geral da Repblica, nomeado pelo Presidente da Repblica (nomeao livre) e submetido a demisso ad nutum.

Num plano ideal, de supor-se que o Chefe do Executivo jamais


venha a enredar aquela autoridade, impedindo-a de agir, quando o deva
fazer. E que jamais a impulsionar, no sentido de atuar indevidamente.
De imaginar-se , numa palavra, que nunca tente macular a sutileza de sua misso, sua quase sacralidade, flexionando-a a motivos de
oportunidade ou de convenincia.
Entretanto, nem sempre o que ideal existe, em nvel de abstrao,
real , em nvel de concretitude.
Da, a necessidade que emerge, que avulta, que se impe, no sentido
de que se procure e de que se consagre uma distinta orientao.
8 . Sem chegarmos concluso de Pontes de Miranda, que reputa
o Procurador-Geral, desde que livremente demissvel, mero "agente poltico do Governo", no podemos esquecer que nosso Pas se engasta na
Amrica Latina, onde fortes determinantes histricas nos conduzem,
muita vez em sentido negativo.
Sem pensarmos, como aquele jurista, que a eleio deveria substituir a nomeao e a demissibilidade livre, cremos que, face expresso
do Ministrio Pblico em si, a independncia de seu Chefe deve ser assegurada. E que o deve ser atravs de garantias.
H, em verdade, garantias, que o texto estabelece, tutelando os
rgos que o integram, donde sua atuao liberada e isenta.
No entanto, esta iseno e aquela atuao claudicam - ou correm
o risco de volatilizar-se -, precisamente, no relativo a figura que se
R. Inf. legisl.

Brostio a. 14 n. 55 iul./set.

1977

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encontra no topo do Ministrio Pblico Federal - o Procurador-Geral


da Repblica.
Nomeado pelo Presidente da Repblica, de acordo com as exigncias
constitucionais, , como temos iterativamente acentuado, demissivel ad
nutum.

No existe, em verdade, no texto da Lei Bsica, referncia expressa


a livre demissibilidade, como antes sucedia.
No obstante, esta persiste, projetando seqelas sobre os Estadosmembros e permitindo-lhes reputar tambm livremente demissveis seus
Procuradores-Gerais.
Mais do que isto - a escolha, no plano federal, que, antes, passava
pelo crivo do Senado Federal, que a deveria ratificar, para validar a nomeao, hoje, td tambm livre, cabendo to-s ao Presidente da Repblica.
9. Escolhido por esta autoridade, passvel de ser por ela afastado
de sua posio, o Procurador-Geral da Repblica no se encontrar, em
verdade, na ambincia que lhe indispensvel.
No raro, poder sofrer o impacto de presses.
E a elas talvez se flexione. Por mais raras que sejam suas virtualidades. Por mais frreo que seja seu carter. Por mais rgida que seja sua
conscincia moral.
Tudo porquanto, ao fim e ao cabo, ele um ser humano. Ser humano que carrega consigo suas fragilidades inelutveis, suas carncias
e que no se pode subtrair a trama de "suas circunstncias".
Ora, se acaso se flexionar aquelas presses - em que pese a leso
que atingir o interesse geral, em que pese a negatividade de sua ao
ou de sua eventual omisso -, estar a negar a Justia.
10. A situa~o,que focalizamos em abstrato, despindo-a de conotaes poltico-partidrias, em nosso entender, levanta um desafio.
Talvez pudesse ser este desafio enfrentado, retomando-se, preliminarmente, chancela do Senado Federal, num corte terminante nomeao livre.
Esta volta ao que foi, cremos, no simbolizaria um retrocesso, no
sentido pejorativo da expresso; mas, antes, face ao atual contexto, encarnaria um primeiro e significativo passo, para que outros, ulteriormente e a curto prazo, fossem dados.
Na busca de soluo - e o problema fica em aberto aos de maior
viso e de mais fundas vivncias - que conceda o embasamento, corporificado em garantias slidas, a quem deve agir em diferenciadas dimenses e a quem denunciar deve, se caso for, mesmo as mais altas autoridades. Com destemor. Sem recuos. Sem conflitos internos. Sem medo.
Sem que, numa palavra, transfigure sua alma no "campo de batalha"
de que nos fala o filsofo.
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Inf, legisl. Braslia o. 14 n. 55 jul./set. 1977

Intervencionismo Estatal
e
Direito Penal Econmico

Professor de Dineito Constitucional da


UFBa. Procurador da Repiiblica. Seoret&rio-Geraldo Instituto dos Advogados: da Balzta.

SUMARIO:

Conceito de Intervencionismo Estatal.


Surgimento do Estado Intervencionista.
Conceito de Direito Penal Econmico.
Surgimento do Direito Penal Econmico.
Relacionamento entre Estado Intervencionista e
Direito Penal Econmico.

1.

Conceito de Intervencionismo Estatal

Reina, entre os diversos autores que trataram da matria, uma grande


discordncia a respeito do conceito de intervencionismo estatal. O fato principal est na extenso dada a expresso. Uns ampliando, outros restringindo. Sob o rtulo de intervencionismo, tem-se como explicado o "estatismo", o "corporativismo", o "capitalismo planificado", a "economia dirigiR. Inf. legisl. Brasilia a. 14 n. 55 jul./set.

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da", o "reformismo" e outros ismos. A impreciso absoluta. Louis Baudin


e Alain Barrre explicam que a palavra intervencionismo pejada de equivocidades e que, por isso mesmo, a sua definio dificultosa. (I)
A nosso ver, dois aspectos so imprescindveis para que sirvam de base
a existncia do intervencionisrno estatal: a propriedade privada e a livre
iniciativa que so os dois pilares fundamentais do sistema capitalista. O
intervencionisrno estatal s pode e s deve ser compatvel com o sistema
aludido. A razo bem simples. At mesmo vernacular. Interveno que
provm do latim interventio significa "ao de intervir; mediao, intercesso" (Dicionrio de Caldas Aulete). Para que o Estado interfira necessrio
que o objeto que sofre a interveno no lhe pertena, no lhe seja intrnseco ou prprio. E s no capitalismo possvel essa interferncia estatal.
Cabe ao setor privado a livre iniciativa dos empreendimentos; -lhe deferido
o posicionamento privilegiado de rbitro das suas prprias convenincias,
de modo que o momento para os investimentos econmicos aquele ditado
pelos seus prprios interesses. Se o Estado detm esse privilgio, se a iniciativa econmica enfeixada como um poder que a si pertence e apenas
a si, ento no h que se falar em intervencionismo estatal. Em um Estado
totalitrio no h possibilidade de medrar qualquer intervencionisrno. O
Estado a absorvente de toda a economia, no deixando margem para que
o particular tenha iniciativa. O Estado no tem objeto distinto dos seus interesses para se lanar a uma interveno. O panestatismo domina. Por isso
entendemos que o Prof. Ricardo Andreucci no foi feliz ao afirmar a "compatibilidade" do intervencionisrno "em tese" com "qualquer sistema econmico". ( 2 ) Em um sistema econmico onde inexiste a consagrao da livre
iniciativa e onde se repeliu a propriedade privada dos meios de produo,
no pode haver interveno estatal, porque o Estado j se constituiu na
pea fundamental e nica do jogo econmico. E o detentor, o dominus.
A definio de intervencionismo, realizada pelo aludido mestre, como "uma
tcnica de atuao estatal, valorativamente neutra, um possvel suporte
para inmeros aspectos que demandam uma tomada de posio poltica"
(3), no traduz a realidade, porque a naturalidade axiolgica (difcil de ser
alcanada, genericamente) a se acha inteiramente afastada.
Para Farjat, com razes, podem ser distinguidos dois sentidos dominantes de interveno: o intervencionismo social ou protetor e a interveno
em favor da concentrao. (4) O primeiro se exterioriza atravs da proteo
aos assalariados, aos consumidores, aos locatrios, aos acionistas inferiorizados usando-se de servios sociais, de regulamentao imperativa de contratos etc. O segundo tem por finalidade atrair em favor do Estado a soma
(

1) Manuel d'Economie Politique, Paris, vol. I, 1958.

( 2)

"O Direito Penal Econ6mico e o Ilcito Fical", Revista dos Tribunais, abril de 1971,
phg. 301.

3) 0p. cit., phg. 301.

4) "On peut d'abord relever deux "sens" dominants de l'intervention: l'intervention-

nisme social ou protecteur et l'intervention en faveur de la concentracion (la dernire couche, Ia dominante actieiie)" - Farjat - Droit dcmomique, Paris, Presses
Universitaires, pg. 222.
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de poderes que possibilitem a sua atuao no meio econmico. 13 o mesmo


autor, entretanto, depois de discorrer sobre aqueles dois sentidos de intervencionismo, que se refere a interveno coordenadora e reguladora como
a verdadeira funo do Estado, aquela que se dedica a salvaguarda do interesse geral.
Entendemos o intervencionismo estatal como a forma legal, atravs da
qual o Estado interfere na vida econmico-social, de cunho capitalista, com
a finalidade de promover o desenvolvimento material e atingir o bem-estar
social. Quando nos referimos a forma legal, porque o intervencionismo
no se pode efetivar, sem que haja um dispositivo de lei lato sensu permitindo-a. Fora da ser arbtrio e esse no se harmoniza, no se compadece
com o princpio garantidor dos direitos individuais de que ningum est
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei.
A interferncia do Estado, tendo como escopo o desenvolvimento material
e o bem-estar social, uma decorrncia do prprio fim da organizao estatal. No se concebe tal entidade que no esteja voltada para o bem pblico, principalmente quando, nos dias atuais, como afirma Ralph Miliband,
"Mais do que em qualquer poca anterior, os homens vivem a sombra do
Estado". (5) Se os homens esto cada vez mais dependentes do Estado,
necessrio que essa organizao preencha com maior ateno, com mais
dedicao os interesses gerais e sociais dos homens, justificando a sua prpria existncia, porque de nada vale um grande organismo estatal no qual
pululem insatisfeitas legies de homens, deixados a prpria sorte.
2.

Surgimento do Estado Intervencionista

A Revoluo Francesa de 1789 trouxe ao pinculo do mundo scio-poltico a inquietante burguesia, desencadeando o Estado Liberal, mas, no seu
seio, o germe desagregador desse tipo de organizao j estava inoculado:
o absentesmo estatal do mundo econmico e social. Entronizou-se o princpio que Gournay expressou como "laissez faire, laissez passer et le monde
va de lui-mme", princpio esse que foi o responsvel pelas maiores injustias ocorridas no campo social, quando a lei da oferta e da procura levava
ao absurdo de crianas de doze anos de idade trabalharem durante quatorze horas ou mais, por dia. A to apregoada e decantada "mo invisvel" no
foi, entretanto, suficiente para elidir as trs importantes causas econmicas
que iriam influir na superao dos princpios liberais: a acumulao de capital, o progresso tcnico e a concentrao de capitais. Pela primeira causa,
explica-se o desnvel da lei da oferta e da procura, uma vez que as empresas
com lucros demasiados, provenientes da explorao cios incansveis trabalhadores, no se preocuparam com a sorte do operariado que, cada vez
mais, aumentava a taxa de desemprego. Isso acarretou o desmascaramento
Estado na Sociedae Capitdkta, Rio de Janeiro, Zahar Editores, 1972, trad. de
Fanny Tabak,p&g.11.

( 5) O

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do princpio de que o nvel dos salrios tenderia ao ponto de equilbrio, como explica Modesto Carvalhosa. (O)
A segunda causa apresenta o desenvolvimento dos meios de comunicao e de transporte, a ampliao de diversos mercados, maior produtividade
de setores como o agrcola, especializao crescente do comrcio que vai
determinar um maior afastamento entre a realidade infra-estrutural econmica e a superestrutura poltica e um predomnio do capitalismo industrial.
Corbino, em palavras expressivas, retrata esse aspecto do progresso tcnico. (7)
I

Por fim, a concentrao de capitais impe um "irreversvel regime de


coalizes e protecionismos privados" (8), formando as grandes empresas que
ultrapassaram os limites de uma organizao estatal, ocasionando o que,
hodiernamente, se denomina de multinacionais.
O Estado Liberal, o tat Gendarme dos franceses, assistindo de braos
cruzados as disputas dos grupos econmicos, passou a ser carcomido por
uma liberdade que, gradativamente, acentuava as distncias entre pobres
e ricos, entre espoliados e espoliadores. As doutrinas sociais em prol dos
trabalhadores, foram conscientizando as massas operrias e o prprio Estado precisava precatar-se das investidas dos poderosos grupos econmicos.

Ao apagar das luzes do sculo XIX, diversas entidades estatais, j no


suportando o desenrolar da atividade econmica, comeam a efetivar a interveno. Assim que foram baixados textos legais de carter nitidamente
interventivos, tais como o "Sherman Anti Trust Act", em 1890, o "Combines
Investigation Act", em 1910, o "Clayton Act" e o "Federal Trade Comission
Act", em 1914. A legislao teve no incio uma natureza evidente de controle ao abuso do poder econmico, com vistas voltadas, precipuamente, aos
monoplios e cartis incipientes. A partir de 1914, no entanto, com o deflagrar da la Grande Guerra, a economia mundial sofreu uma imensa transformao: os armamentos intensivos desviaram recursos estatais e provocaram um maior controle do Estado sobre a economia do setor privado; o fracionamento do mercado internacional (novos Estados que nasceram e outros
"A conjugao dessas leis econ6micas da acumulao primitiva de capital e da
elasticidade da procura destruram os presupostos ofmecidus por Adam Smith, do
natural equiiibrio e harmonia, entre os fatores sociais da produo, quando previu
a aplicao perfeita, tamb6m ao mercado de trabalho, da lei da oferta e da procura. Esta propo~cionouurna situao especial de d!esemprego, subemprego e achatamento dos ganhos do fator humano da produ60" - Direito Econmico, "Ftev.
dos Tribs.", 1973, So Paulo, pg. 84.
7) "Se i prog;ressi della tecnica dwamte tutto i1 ,secolo scorso noai fassero s M i di
InteilbtA emzionde, B molto pababile che 10 Sijato liberale a m b b avub e molti
secoli. Ma i1 ritmo dei progfessi tecnici ebbe invece tale velocita da minarne ie
bai, dappriaa dsbolmente, poi sempre pi f d e n t e , fino alla crise finde" - I1
Crepumlo de1 Liberalismo, Giuffr, 1962, pg. 6.

( 6)

8) Modesto Carvdhosa, op. cit., p&g. 85.

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;Ice se fortaleceram) ocasiona, em diversos pases, dificuldades na balana


econmica, necessitando de um controle mais efetivo do Estado. Em certo
sentido como efeito da l a Guerra Mundial, abate-se sobre todo o mundo a
extensa crise econmica que foi a depresso do final da dcada de 1920 e
que precisou d e uma maior interferncia do Estado para debel-la. John
Keynes, em 1936, como afirma Dnio Nogueira, "consubstanciou em princpios tericos a filosofia moderna da interveno estatal na atividade econmica, com o fim de suplementar as foras econmicas que, como supunham os clssicos, tendiam automaticamente a restabelecer o equilbrio, numa posio correspondente ocupao plena". (O)
Finalmente, com a 2a Guerra Mundial (1939-1945), consolidou-se a tcnica do intervencionismo estatal, no s durante a poca blica, mas, tambm, no curso do aps-guerra. A atividade estatal se fixou em carter suplementar da atuao privada, id est, toda vez que o setor privado no estiver atendendo, convenientemente, s necessidades econmicas, caber a interferncia do Estado, podendo chegar ao grau mais elevado, mais intenso
de intervencionismo, quando o Estado monopoliza determinada atividade,
excluindo qualquer participao do particular, a no ser na medida em que
permita a legislao.
Nos dias que vivemos, no encontraremos qualquer ordem juridicoconstitucional que no consagre, expressamente, o intervencionismo estatal,
atravs dos mais variados meios. E uma imposio da complexidade do
mundo contemporneo. E um imperativo de ordem tcnica e social. Von
Mises, com a fora da sua autoridade intelectual, afirmou que "o acontecimento mais importante na histria dos ltimos cem anos foi a substituio
do liberalismo pelo estatismo". (I0) E razes no lhe faltam, embora o exagero seja manifesto no tocante exclusividade da importncia do "acontecimento".
3.

Conceito de Direito Penal Econmico

A conceituao do Direito Penal Econmico no tarefa despida de


certa dificuldade. E isso se comprova com a divergncia entre doutos que
se preocuparam com o tratamento da matria. Afora o problema da autonomia, defendida por poucos e negada por muitos, e que aqui no nos
oferece interesse em relao ao ponto enfocado, a questo fulcral diz respeito ao contedo do Direito Penal Econmico.

Que bens so tutelados pelo Direito Penal Econmico e qual seu objeto?
Essa resposta varia entre os diversos ordenamentos jurdicos, porque se
trata de algo histrico-condicionado e diverge, tambm, no mbito doutrinrio, como explica E.. Aftalin ao se referir Velha Europa. (11) Para
Alberto Venncio Filho - A Intervenb do E s m o no Domnio Econmico,
Rio de Janeiro, publicao da Fun&aoGetlio Vargas, 1968, pg. 12.
(10) Omnipotent Gwernment, New Haven Yalie Univwsity Press, 1945, pg. 44.
(11) "Esto explica que en la legislacin y la doctrina europeas no puede decirse que
hay acuerdo en cuanto a la extensin de1 concepto de Derecho penal econmico." Tratado de Derecho Penal Especial, tomo I, 1966, pg. 82.

9) Apud

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muitos doutrinadores franceses, verbi gratia, os direitos fiscal, financeiro


e trabalhista esto afastados do direito penal econmico, permanecendo,
apenas, as normas sobre preos, monoplio e abuso de posio dominante
no mercado. Na Alemanha, na Sua e na Holanda existe legislao consolidada ou ento codificao, reunidas, portanto, as normas penais, o que
acarreta indiscutvel facilitao para se verificar o contedo dogmtico de
tal direito que bem extenso, se no se apreende um ponto de referncia.
Jimnez de Asa um dos autores que critica a atomizao do Direito
Penal, entendendo que algumas leis especiais que, segundo alguns doutrinadores, do ensejo a formao de subdivises do ramo maior - o Direito
Penal - podem, perfeitamente, ser inseridas nesse tronco comum. (I2)
Indistingue ele Direito Penal Econmico do Direito Penal. Farjat, em obra
dedicada ao direito econmico, entende que o Direito Penal Econmico
est gizado pela finalidade econmica. (I3) Tal assero, entretanto, muito
vaga e imprecisa. O Direito Penal clssico, por oposio ao econmico,
tambm traz no seu bojo diversas normas que tm um objetivo econmico.
Ai esto os delitos contra o patrimnio. . . E, se formos mais radicais, poderemos vislumbrar na maior parte do Direito Penal um contedo econmico, um propsito econmico ou uma influncia de igual natureza. 13 o que
ocorre, praticamente, com todo o ordenamento jurdico, mesmo no se
adotando o unilateralismo economicista, porque o fenmeno mais intenso
e com maior extenso que vivenciamos numa sociedade onde o lucro a
principal meta , sem rebuos, o econmico.
Manoel Pedro Pimentel, um dos poucos, no Brasil, que escreveu uma
obra sobre Direito Penal Econmico, doutrina que esse um ramo distinto
tanto do Direito Penal Financeiro como do Direito Penal Tributrio. (I4) A
assertiva do autor s6 tem procedncia se se admitir como objeto do direito
penal financeiro ou tributrio apenas aquelas infraes administrativas, as
violaes que no tm carter penal e cujos infratores no esto sujeitos a
sanes de natureza criminal, vale dizer, h ilcitos, mas no delitos. O
prprio autor faz a distino ao afirmar que, em alguns casos de sonegao
fraudulenta de tributos, o agente no sofrer apenas sano fiscal, mas
"pena penal propriamente dita". (I6) Reconhece, portanto, o autor que o
(12) "Por Ia mala ruta de atomizar e1 DeTecho penal, y fundhdcise en la mera espe-

cialidad de ciertas leyes penal= - que pueden sin inwnvenknbe ser englobadas en
los prweptos de1 Cdigo Penal - se ha hablado de ciertm Derechas penaks e*cializados.. ." - Tratado de Derecho PenaJ, Losaa, t. I, pg. 47.

(13) "Le droit pnal Bconomique est indiscutablement marque par la finali% Bconomique.. - op. cik, pg. 52.

."

(14) "O Direito Penal Econdmico no se confunde com o Direito penal tributh-io. 33 o

que pensamos. S b ramos distintos e, segundo entendemos, no esto necess8riamente ligados ao Direito penal adminbtrativo" - "Direito Penal EconGmico", RT,
1973, pg. 17.
(15) Op. cit., p4g. 18.

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Direito Penal Tributrio ou Financeiro abrange to s ilcitos financeiros


ou tributrios, cuja conseqncia para o infrator apenas uma sano de
carter no penal. Ora, a denominao Direito Penal para os dois ramos
jurdicos citados, como se v, meramente expletiva e de penal nada
possuem.
O Direito Penal Econmico est a necessitar de uma delimitao do
seu contedo, de uma especificao do seu objeto. O ponto capital em torno
do qual deve girar toda a problemtica e o aspecto que deve servir como
critrio para assinalar o seu contedo a pbtica econmica estatal. Essa
diz respeito ao sistema de economia adotado pelo Estado, ao modo pelo
qual o organismo poltico dirige o relacionamento econmico na sociedade,
visando aos interesses polticos maiores do prprio Estado. Segundo Affonso
Pereira, a expresso aludida (poltica econmica estatal) tem, no pensar
dos doutrinadores, um sentido menos terico e muito mais prtico, porque
"visa a aplicao prtica de certos princpios econmicos". (16) Percebe-se,
assim, que o enfoque de macroeconomia, pois se considera a economia
em seu todo, tomando-se um conceito fundamental, que o da produo
bruta nacional.
O Direito Penal Econmico, a nosso ver, pode ser definido como um
conjunto normativo que tem por objeto a defesa dos bens, servios e interesses vinculados a poltica econmica do Estado.
4.

Surgimento d o Direito Penal Econmico

O nascer do Direito Penal Econmico est em liame com o prprio


Direito Econmico, j que esse o tronco do qual o primeiro um dos
seus ramos. Antonio Polo, em 1946, no ensaio "E1 nuevo Derecho de la
Economa", enxergou o surgimento do Direito Econmico na obra de Proudhon, em meados do sculo XIX. (I7) Neste sculo, tambm, surge a obra
'Tl Diritto Economico", de Angelo Levy, e, no sculo atual, as obras de
Juan Siburu, Heymann, Lehmann, Kahn e Hedemann (esse seria, na opinio
de Arango, "profeta e apstolo" do Direito Econmico). (I8) 0 Direito Econmico passou a ser estudado, investigado e at mesmo sistematizado por
esses primeiros doutrinadores, quando se percebeu o envolvimento grandioso do fator econmico no mundo social e a conseqente normativizao
atravs da ordem jurdica. O referido Direito nasce condicionado pela realidade ftica, o que, em verdade, do ponto de vista sociolgico, normalmente ocorre. Dizemos normalmente porque, algumas vezes, o direito que
vai condicionar a realidade social subjacentfe.No enfoque ora tratado, foram
os fatos econmicos dos meados do sculo XIX ao presente, responsveis
(16) O Direito Econmico na Ordem Jurdica, S. Paulo, J.B., 1974, p8g. 273.
(17) Apud Affonso Pereira, op. cit., phg. 34.
(18) E1 Derecho Econmico, Imprensa Nacional, Bogot, 1963, phg. i32.
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pela superao do Estado Liberal, que romperam as comportas de uma


organizao estatal absentesta. Foram os fatos que exigiram um comprometimento do Estado que, coano veremos, passou a exercer um iiltervencionismo atuante. A ordem jurdica, atravs do chamaldo Direito Econmico, se tornou o instrumento que o organismo estatal iniciou a manipulao.
As oposies, apresentadas por diversos autores ao Direito Econn~ico,
se prendem a uma questo de cientificidade sistemtica. Pode-se negar a
existncia autnoma do Direito Econmico, mas no se pode deixar de reconhecer a realidade palpitante de fatos jurdicos novos. A opinio de
Enrique Jimenez Asenjo, em obra publicada em 1950, radical e acompanha no particular o primeiro entendimento exposto, tecendo severa crtica
ao Direito Econmico, mas no empalma a juridicidade de fatos econmicos
recm-disciplinados. (I9)
O Direito Penal Econmico, com ou sem autonomia, entendido como
um ramo distinto ou como um captulo do Direito Penal, surge, a nosso ver,
quase que em paralelo ao Direito Econmico. E o ngulo repressivo pelo
qual vo ser penalizadas condutas relativas a fatos econmicos, considerados, em determinado momento, como de maior importncia para a vida
social lato sensu.
Explica Recasns Siches (20) que as principais espcies de interesses
que exigem protecionismo jurdico so duas: as da liberdade e as de cooperao. Ou, na classificao de Roscoe Pound, interesses pblicos. No caso
do Direito Penal Econmico, os interesses que so acobertados, resguardados e defendidos so os de cooperao, ou, na segunda classificao, os
chamados interesses pblicos. B o desejo de assegurar o cumprimento de
certas normas jurdicas, consideradas como importantes ou imprescindveis
execuo da poltica econmica estatal, que faz com que sejam impostas
sanes penais aos transgressores. O Direito Penal Econmico aparece, portanto, quando a conduta de contedo eminentemente econmico erigida
categoria de figura delitiva, estabelecendo-se a coatividade, a mais intensa
que existe na ordem jurdica, que a criminal.
O Direito Penal Econmico, nos dias que correm, tem recebido os mais
diversos enfoques, atravs de eminentes penalistas, e, principalmente, a
partir do VI Congresso realizado em Roma, no perodo de 27 de setembro
(19) "Qu6 es e1 nuevo Derecho Econmim? Aunque todavia no haya logrado una concrecibn definitiva, puede, sin embargo, asegurmse que no es sino u n s excrecencia,
una rama de1 m e c h o Privado clijico, que l a m a par adquirir una lozania falsa
en e1 ambiente enfermizo en que vive. E1 DeTecho Ekonmico reza em definitivo
e1 Derecho de una economia segn un orden legal".
Manual de Derecho Penal
Especial, Madrid, ed. Revista de Derecho Privado, 1950, pg. 123.

(20) Tratado de,Sociologia Jurdica, ed. Globo, vol. 11, p&g. 701.
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a 4 de outubro de 1953, sob o patrocnio da Associao Internacional de


Direito Penal, no mais possvel negar a sua importncia (reconhea-se
ou no sua autonomia) no panorama dos variegados ordenamentos jurdicos.
Surgia o aludido Direito do evolver da prpria sociedade, da relevncia
da ordem econmica.
5.

Relacionamento entre Estado Intervencionista e Direito Penal Econmico

Assentados os aspectos fundamentais nos itens precedentes, torna-se


mais fcil gizarrnos o relacionamento existente entre Direito Penal Econmico e intervencionismo estatal.
O Estado, diante de pujantes fatos econmicos e de uma realidade social
prxima a dbcle, passou a interferir na vida scio-econmica e, como no
poderia deixar de s-10, utilizou-se do instrumental jurdico que lhe perrnitisse o solucionar do seu mister. O Direito Econmico apareceu como o
ordenador da economia, porque o Estado, baseado no princpio da legalidade, usou e usa de diversas tcnicas e formas de intervencionismo: a) atravs
da despesa pblica, com a finalidade de fixar uma poltica fiscal compensatria e alcanar o fomento monetrio; b) atravs de impostos e da dvida
pblica, objetivando, no caso de, por exemplo, regime inflacionrio, a criao de sobra de liquidez, retirando essa ltima do poder do pblico em
geral; c) atravs do disciplinamento dos preos de mercado, almejando estabilidade econmica; d) atravs da criao de empresas pblicas, dando ao
Estado a condio de verdadeiro empresrio, colocado em condies assemelhadas ao particular; e) atravs da poltica oramentria para corrigir
as oscilaes cclicas, incluindo-se o oramento plurianual de investimentos.
O Estado exerce interferncia cada vez mais intensa e mais extensa
no mundo scio-econmico e, como diz Fbio Comparato, "longe de ser
episdica ou pontual, torna-se mais global e sistemtica". (21)
A atividade estatal ocasionou modificaes nas instituies jurdicas,
inovando algumas e substituindo outras. A planificao do Estado no setor
econmico exigiu toda uma gama de normas jurdicas para levar avante
fim cometimento que o Estado a si chamou, com o objetivo de suplantar as
deficincias do setor privado e promover o desenvolvimento scio-econmico.

O Direito Penal Econmico, como vimos, tem por objeto resguardar a


poltica econmica estatal e, no momento em que o Estado se debruou
com toda a sua fora no empreendimento de sua poltica, precisou de impor
determinadas sanes penais para a transgresso de certos preceitos, eri(21) "O Indispensvel Direito Ecanmioo", in Revish dos Tribunais, pg. 21.

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gindo em formas delitivas aspectos fundamentais que, acaso violados, sujeitariam os seus infratores a penas criminais que so a maneira mais drstica
de coatividade jurdica.
Ocorreram, tambm, duas Grandes Guerras Mundiais (1914 e 1939) e,
nesse perodo, o Estado assumiu uma maior fora autoritria, assumindo
maiores poderes repressivos e penalizando condutas que, em outras fases,
estariam to s no mbito de um ilcito administrativo, financeiro, tributrio etc. B por isso que Jimnez de Asa, quando se refere ao Direito Penal
Econmico, correlaciona-o aos pases de regime autoritrio e de economia
dirigida. (22) Aftalin entende que a guerra e todas as suas conseqncias
como inflao, fechamento de mercados, escassez de artigos essenciais e
outras mais e as regulamentaes impostas sobre os diversos fenmenos
econmicos criaram "grandes ganancias para 10s que se colocaron al margen
de 10 permitido".
0 Direito Penal Econmico aparece, ento, para coibir
O "egosmo humano", deter as especulaes e o af de lucro, dando-se-lhe
uma natureza "severa, intimidatria e executiva".

e3)

O Estado intervencionista necessita da criminalizao de certas condutas que se postam em antinomia a sua poltica econmica. O surgimento,
entretanto, de penalizaes no foi aplaudido por muitos doutrinadores que
ehtendem ter existido uma verdadeira inflao penal, como o fazem Marc
Ancel e Aftalin. Esse ltimo chega mesmo assertiva de que a inflao
penalstica se caracteriza por ser apressada, desordenada e em profuso. (24)

Hedeman, em obra publicada na primeira metade do nosso sculo, com


a aceitao de Jimenez Asenjo, j fazia ver que para cumprimento de suas
finalidades o Estado requer um "aparato autoritario administrativo de gran
consideracin que no podia imaginarse en e1 siglo XIX, clsico de la libertad poltica y econmica. Trs e1 se vislumbra en formacin un Derecho
Penal econmico.. ." (25) E no h dvidas de que a razo estava e permanece com esses autores, porque o Direito Penal Econmico seria impensvel em um Estado liberal, apenas liberal poltica e economicamente, que
no conheceu a planificao, o planejamento ou o dirigismo econmico.
A relao existente entre Estado intervencionista e Direito Penal Econmico a mais estreita possvel, porque esse ltimo o instrumental jurdico-repressivo de que se utiliza o primeiro na consecuo de sua poltica
econmica.
(22) '%n llos pases de rgimen autoritario, e incluso en aquellos de economia "dirigida"
o "encauzada" por e1 Estado, ha surgido la Mea de reunir todw 10s preceptos per d e s que a ese objetivo se hefieren, bajo e1 titulo de Derecho penal ecanmico.. ."
Op. cit., &. 47.
(23) Op. cit., p&g. 88.
(24) Op. cit.,

pg. 88.

(25) E. Jimeaez Asenjo, op. cit., pg. 125.

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Dos freios e contrapesos


entre os Poderes do Estado

Professora de Direito Constitucional


da Faculdade de Direito do Piaui

"Les institutions valent par les hommes


qui les pratiquent: C'est une machinn
inerte qui exige un moteur intelligent.

(A. SAINT-GIRONS
"Essai sur la Sparation des Pouvoirs", Paris, Ed. L.
Larose, 1881.)

SUMARIO
I

- Apresentao

- Teoria da Separao dos Poderes


111 - Prtica da Separao dos Poderes
IV - Os Freios e Contrapesos entre os Poderes
V - Freios e Contrapesos entre Legislativo e
II

Executivo

- Freios do Legislativo sobre o Judicirio


VI1 - Freio do Executivo co'ntra o Judicirio
VIII - Freio do Judicirio contra os Poderes
VI

Le-

gislativo e Executivo

IX

- Concluso

Notas e Bibliografia
--

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APRESENTAAO
O problema do exerccio do podelr estatal, de forma a assegurar a
liberdade dos indivduos e a consecuo do bem comum, no plano das
idias polticas, e a garantir o funcionamento harmonioso do mecanismo
estatal, na rbita do Direito, vai ser equacionado, modernamente, atravs
da teoria da diviso ou da separao dos poderes. Nesta se assentou
o constitucionalismo moderno, co~nstituindo-se,at o momento, em um
dos seus princpios.
Da teoria elaborada pelos filsofos polticos prtica das instituies, houve alteraes, mudanas, que foram deierminadas, seja no
tempo, seja no espao. No tempo, atravs das novas conotaes da vida
social, exigindo novo posicionamento e nova atuao do Estado. No
espao, atendendo as peculiaridades ecolgicas, sociolgicas e culturais
dos diversos Estados.
No estudo da diviso dos poderes estatais, faremos uma apreciao,
to profunda quanto for possvel aos limites deste trabalho, sobre os
mecanismos de defesa de cada poder em face dos outros - o sistema
dos freios e contrapesos. (Checks and Balances System.)

I1 - TEORIA DA SEPARAAO DOS PODERES


Antiguidade. A Moderna Doutrina: Locke, Montesquieu, Kant
Se bem que prevista a distino de funes estatais, j na Antiguidade Grega, incluindo-se na obra de Aristteles
Poltica ("A Poltica", trad. de Nestor Silveira Chaves, So Paulo, Atena Editora, sld, Livro
VI, Cp. XI, pgs. 238 e segs.), a teoria veio a ter repercusso na vida dos
Estados, somente, na Idade Moderna, consagrada que foi pelo constitucionalismo ,nascente. (I)

A separao ent~reas atividades do Estado, cuja primeira tentativa,


na Inglaterra, foi feita por CROMWELL, atravs do "lnstrument of
Government" (v. Carl Schmitt, in "Teoria de Ia Constituci6n", trad. espanhola, Introd. de Francisco Ayala; Mxico, Ed. Nacional, 1966, pg. 212),
foi teorizada. Tem-se destaque, nesse aspecto, para a obra de John Locke
e, posteriormente, para a de Montesquieu, que, em vista da maior divulgao obtida, passou a ligar seu nome a essa doutrina.
Na sua obra "Second Treatise on civil Government", Locke distinguiu
as funes estatais e a sua separao em poderes distintos, com predominncia do Legislativo. (In "Social Contract", Essays by Locke, Hume
(

56

bem que filsofos gregos - mormente Aristteles e Platho, tenham tratao da


separao de poderes, afirma Themistocles Cavalcanti que no existe relao enbr?
as concepes politicas desses filsofos com a, concepo da moderna cincia politica, representada por Locke e Montesquieu. (in "Principios Gerais de Direito Pblico", 38 ed., Rio, Ed. Borsi, 1966, pgs. 130-1).
Aristteles refere-se a trs partes do Governo: uma encarregada de deliberar sobre
negcios pblicos; a segunda, exerce as magistraturas; a terceira a que administra a justia (op. cit., pg. 238).

1) Se

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and Rousseau, Introd. by Sir Ernest Barker, London, Oxford Univ. Press,
1970, ch. Xll, pg. 122 e segs.)
Montesquieu vai identificar, no Estado, trs grandes funes especial i z a d a ~correspondendo a poderes distintos, distino indispensvel, segundo a sua doutrina, para assegurar a liberdade:
"Tout serait peadu si le mme homme, ou le mme corps des
principaux, ou des nobles, ou du peuple, exeraient ces trois
pouvoirs: celui de faire des lois, celui d'excuter les rsolutions
publiques, et celui de juger les crimes ou les diffrends de particuliers", (in "L'Esprit des Lois", Paris, Ernest Fiammaron
Editeur, s l d (texto reproduzido da edio de 1758), lib. XI, ch.
VI, pg. 170).

A separao dos poderes


com titulares distintos, vai trazer a necessidade de asseguramanto da independncia de cada um, a fim de
evitar a absorao de um poder por outro. E a preocupao do equilbrio,
que domina o pensamento europeu desde o sculo XVI. (2) Esse equilbrio
entre os poderes dever ser conseguido pela limitao ou pela ao de
mecanismos de defesa de uns contra os outros:

"Pour qu'on en puisse abuser du pouvoir, il faut que, par Ia


disposition des choses, le pouvoir arrte le pouvoir." (Op. cit., Lib.
XI, ch. IV, pg. 169.)
Apesar da opinio de crticos no sentido de que Montesquieu no
considerou uma separao completa entre os poderes, (3) e na sua obra
"se esboa a transformao do conceito de separao no de colaborao" (Francisco S Filho, in "Relaes entre os Poderes do Estado", Rio,
Ed. Borsoi, 1959, pg. 17), entendemos que a verdadeira colocao do
relacionamento entre os poderes estatais foi dada por Emmanuel Kant.
Para este, os trs poderes do Estado so coordenados e subordinados
entre si. Coordenados, por ser um complemento dos outros para a perfeita organizao constitucional; subordinados, de maneira que um no
possa usurpar a funo dos outros (in "Princpios Metafsicos de1 Derecho", trad. esp. por G. Lizarraga, Madrid, Lib. de Victoriano Suarez, 1873,
XLVIII). Dessa maneira, tem-se realmente uma teoria do equilibrio entre
os poderes do Estado. (*)
Carl Schmitt assim resume essa manifestao de equilibrio: a) teoria do equilbrio
internacional; b) o de importao e exportao; c) o de afetos egoistas e altrustas,
na filosofia moral de Shaftesbury; d) o de atrao e repulso da teoria da gravitao, de Newton (in "Tborla de la Constitucin", pg. 213).
3) Ver, nesse sentido, citao feita por Themistocles CavaIcanti, do Prof. Einsemann.
TambBm, a opinio de Jorge Tristan Bosch, que em sua tese "Ensayo de Interpretacin de la Doctrina de la Separacin d e 10s Poderes", conclui ter tido carhter
relativo a independncia dos rgos e a especializao das funes estatais, na
teoria de Monteequieu. (op. cit., pg. 81) Em sentido contrrio, Carlos Maximiliano (in "Comentarios Constituio Brasileira", 4.a ed., Rio, Freitas Bastos, 1948,

( 2)

pag. 395).
(

4) Para Carl Schmitt, foi Bolingbroke o verdadeiro autor da teoria do equilbrio entre
os poderes atravs dos freios e dos controles recprocos ( ~ pcit.,
.
pg. 213). Por sinal,

este grande constitucicmalista alemo no acha correta a expresso "diviso de poderes", pelo que usa "distino de poderes" (op. cit., pg. 212).

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III. PRATICA DA SEPARAO DOS PODERES


1. A Constituio Norte-Americana. O Sistema de Freios e Contrapesos.
2 . A Aplicao Francesa, em 1791. 3. A Aplicao Brasileira
1 . A aplicao consciente da teoria da separao dos poderes foi
feita nos Estados Unidos da Amrica, ocasio em que, tambm, foi celebrado pelo povo das antigas colnias o "contrato social", consubstanciado nas normas constitucionais. ( 6 )

Os elaboradores da Constituio aceitaram a doutrina da separao


de poderes, preocupando-se, porm, em garantir essa separao atravs
do asseguamento a cada um dos meios de defesa contra a possibilidade
de usurpao pelos demais. Idealizou-se, ento, introduzir, em toda a
operao de governo, um sistema de freios e contrapesos (system of
checks and balances).
Constituiu-se, dessa forma, a teoria dos freios e contrapesos 'na
aplicao prtica da separao dos poderes, ou seja, na tcnica de garantia de efetivao da permanncia de poderes estatais distintos e independentes.
A teoria dos fjreios e contrapesos, explicada e fundamentada pelos
autores de "The Federalist", tem seu melhor expositor em Madison. ( 6 )
Para este, no pode ser assegurada separao dos poderes, na prtica,
com a mera determinao dos limites constitucionais dos departamentos
e sem que haja uma ingerncia constitucional de uns sobre os outros.
Essa interpenet~raoconstituiria meios de defesa de cada poder, devendo
estar em proporo a medida do perigo de usurpao. (In "The Federalist",
Massachusets, Harvard Univ. Press, 1961, op. 48-51) (7)

Essa convico dos angloamericanos tambm expressa nessa interessante observao, citada por Saul K. Padover:
"There can be only two securities folr liberty in any government,
viz., representation and checks. By the first the rights of the
people, and by the second the rights of representation, are
effectually secured." (Trecho de Carta do Dr. Benjamin Rush a

-5)Diz Jorge Tristm Busch que a sspaxao de poderes com um sbkrnn de freios e
(

contrapesos, adotados n a Constituio norte americana, foi fmto no da teoria,


mas da experincia nacional. Esta foi no sentido de refrear o Legislativo (op.
cit., pg. 141).
6) Apbs afirmar que a idia de freio e contrapeso 6 forma nica d a Federaio Americana dizem Charles Haines e Bertha Haines que isso tem resultado, em oca,sies nothveis, na paralisao de funes do Governo, mormente quando o Executivo e o Legislativo estiveram sob controle de pdtidos diferentes (in "hinciples
and Problems of Government", N. York, Harper e Brothers Publishers, 1921, pg.
229).

anteviso de seu funcionamento, n a seguinte argumentao de Madison: "But t h e


great security against a gradual concentration of the severa1 powers in the same
department, consists in giving to those who administer each department the necessary constitutional means and personal motives to resst encroachrnents of the
others." (in "The Federalist", op. 51) (os destaques so nossos).

7) Note-se o aspecto realista com que foi encarada a diviso dos poderes, numa

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David Ramsay, em 1788


in "The Living U.S. Constitution",
N. York, The New American Library, 1953, pg. 24.)
Palra jurista nacional, a teoria dos freios e contrapesos a anlise da
separao dos poderes, cuja sntese fora enunciada por Montesquieu, ou,
ainda, que a mesma teoria, vista sob outra tica (v. Francisco S Filho,
op. cit., pg. 20).
Tem-se, entretanto, que foi o sistema de "checks and balances" uma
adaptao da teoria experincia vivida e ao exemplo britnico, a que
se reportaram os "Framers". (Ver, nesse sentido, opinio de Jorge Tristan
Bosch, in "Ensayo de Interpretacin de Ia Doctrina de Ia Separacin de
10s Poderes", 6. Aires, Univ. de Buenos Aires, 1944, pg. 141.)
Aplicado pelos americanos, esse sistema a eles foi associado, espalhando-se pelos demais pases, que o utilizaram diversificadamente, de
acordo com suas difelrentes realidades.
certo que a prpria aplicao da separao dos poderes, feita sob
o sistema de freios e contrapesos, na Constituio dos Estados Unidos,
vai ter, na prtica, resultados bem diferentes. O equilbrio que se procurou
estabelecer, no texto constitucional, importou no em uma equivalncia
entre foras e meios defensivos, porm tem resultado, na dinmica do
regime, na preponderncia de um dos poderes, em um fenmeno ciclico.
(Ver, nesse aspecto, W. Wilson
"The Congressional Government";
E. Lambert - "Les Gouvernements des Juges"; E. S. Corwin
"The
President: Office and Powers".)

2. Na Frana, a aplicao da teoria da separao dos poderes foi


feita na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e na
Constituio de 1791. Nesses documentos, consagaadores da Grande Revoluo, foi adotada a rigida separao, chamada diviso de poderes
(ver art. 16 da Declarao, incorporada pela Constituio de 1791).
3. Essa preocupao de diviso de poderes, como ideal liberal, vai
demonstrada em nosso trabalho constitucionalista, aps a Independncia.
Note-se a orientao dada na "Fala do Trono", o texto da Constituio
do Imprio, da Constituio Republicana, de 1891, e das Constituies
posteriores.

IV. OS FREIOS E CONTRAPESOS ENTRE OS PODERES


1 . Inexistncia de Indicao Constitucional Expressa. 2 . Enunciado
do Relacionamento entre os Poderes, como Filosofia Constitucional.
( 8)

A Constituio do Imprio trouxe artigo especifico de acordo com a orientao da


filosofia politica apresentada por D. Pedro L, na Fala do Trono, por oca,cio da
instalao da Assemblia Constituinte, em 1823. Disse o imperador que queria uma
Constituio que "tivesse os trs poderes bem divididos, de forma que no pudessem arrogar direitos que ihes no competissem, mas que fossem de tal modo organizados e harmonizados que se tornasse impossfvel, ainda pelo decurso do tempo,
fazerem-se inimigos." (Apud Agenior de mure, in "I"ormaqo Constitucional do
Brmil", Rio, Typ. do Commercio, 1914, pg. 58).

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3.

Constituies Brasileiras e Direito Comparado

1. Dizer que existe uma teoria dos freios e contrapesos no Direito


Constitucional Norte-Americano no importa afirmar que a Lei Fundamental tenha consignado expressamente esse princpio. Pelo contrrio, depreende-se da forma como foram dispostas as competncias de cada Poder.
Essa distribuio de atribuiss, da ao de cada qual, resultou em um
mecanismo de limitaes recprocas.

Na verdade, mais que o documento constitucional, tem-se evidenciado, na prtica, a ao dos "checks and balances", de que tem papel
primordial e, de certa forma, singular, a Suprema Corte. Como diz Charles
Beard, a chave da estrutura . o sistema de controle judicial (in "Una
Interpretacin Econmica de Ia Constitucin de 10s Estados Unidos", Trad,
e Prlogo de Hctor Sens y Quesada, 6.Aires, Ed. Aray, 1953, pg. 158).
E, ainda, somente a compreenso do trabalho da Suprema Corte, consoante afirma Roberto Cushman, pode trazer a compreenso clara e plena
do funcionamento do governo nacional norte-americano (in "Leading
Constitutional Decisions", 12th ed., N. York, Appleton-Century Crofts.
1963, pg. V).

2 . O enunciado do relacionamento entre os poderes como filosofia


constitucional, expsessamente estabelecido, vai ser enconirado na Constituio Francesa de 1791, que incorporou ao seu texto o art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado.
O princpio representou grande conquista do povo diante do Estado
e teve, por isso, significado marcante, equivalendo ao asseguramento de
um clima de liberdade. Significou, ento, a separao dos poderes o principio basilar do edifcio constitucional, quando foi afirmado pela Constituinte Francesa:

"Toute societ dans laquelle Ia garantie des droits n'est pas


assure, ni Ia slparalion des pouvoirs determine n'a point de
constitution" (art. 16
"Dclaration des Droits de I'Homme et du
Citoyen", in "Les Constitutions de Ia France" avec commentaire
par M. Faustin-Adolphe Hlie, Paris. A. Marescque Ain, 1875,
pg. 32).

3. Esse princpio dogmtico, inserto em Constituies posteriores,


por influncia francesa, de estilo racional e teortico, vai ser presente no
Direito Constitucional Brasileiro. Assim, foi enfatizado em nossa Carta
Imperial, no art. 90: "A diviso e ha,rmonia dos poderes polticos o
princpio conservador dos direitos dos cidados, e o mais seguro meio de
fazer efetivas as garantias que a Constituio ofereceJ'. Enuncia o Direito
brasileiro, como filosofia constitucional, a existncia de "diviso e harmonia", que vai importar num entendimento de que, embora distintos, cada
um poder deve agi~rem acordo com o outro e em colaborao.
A diretriz constitucional, que persiste nas demais Cartas, vai-se apresentar, a partir da Constituio Republicana, de 1891, como "independncia e harmonia" (art. 15), de certa forma contraditria, traduzida por
uma interindependncia, ou, :melhor dizendo, por um relacionamento equi60

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librado, em que, havendo um respeito absoluto competncia dos poderes entre si, assegurada coexistncia livre e pacifica.
Frmula diferente, acentuado o aspecto de coordenao dos poderes estatais, foi o enunciado da Constituio de 1934 (art. 3?), considerada
por autor nacional como "nova e feliz" (S Filho, op. cit., pg. 40). Entretanto, restou na singularidade, uma vez que, novamente, foi retomado
o princpio dos poderes independentes e harmnicos, at hoje vigorante
(ver art. 36 da Constituio de 1946; art. 60 da Constituio de 1967, com
a Emenda no 1/69).
Tem-se, assim, que as Constituies, consoante tragam a construo
de uma teoria em que esto embasadas, em termos expressos, ao estilo
francs, ou silenciem a respeito, no estilo americano, tm consagaado a
diviso dos poderes e, com maior ou menor intensidade, o sistema de
freios e contrapesos, ou, na expresso de constitucionalista, o princpio
do equilbrio de poderes, espcie de "coordenao e harmonia funcional"
(v. Rafael Bielsa, in "Derecho Constitucional", 4a. ed., Edio Roque Depalma, 1954, pg. 45), para assegurar unidade e eficcia na ao do
Estado.
Um dos grandes princpios do constitucionalismo moderno, a diviso
dos poderes importa, sempre, nos mecanismos de asseguramento da existncia e funcionamento de cada um, como ramos distintos do Poder
Estatal (ver Pinto Ferreira, in "Princpios Gerais do Direito Constitucional
Moderno", 4a ed., So Paulo, Ed. Saraiva, 1962, tomo I, pg. 11).
V

- FREIOS E CONTRAPESOS ENTRE LEGISLATIVO E

EXECUTIVO

. I . Generaili'dades. 2. Veto. Tipos. Natureza. O Veto no Direito


Brasileiro e no Direito Comparado. Rejeio do Veto. 3. Impeachment.
Formas. Prtica do Impeachment. Direito Brasileiro e Direito Comparado.
4. Aprovao de Nomeao para Determinados Cargos. Sistema Americano e Brasileiro. 5 . Aprovao de Tratados Internacionais. 6 . Outras
Formas de Conteno dos Dois Poderes.
1. E o Poder Legislativo o poder poltico por excelncia, congregando, no seu numeroso corpo, a vontade popular, que se expressa especialmente na elaborao das leis.

Por outro lado, apesar de consagrada a diviso tripartida dos poderes


estatais, somente o sistema norte-americano assegurou a qualidade realmente de Poder ao Judicirio, constituindo-se este, na Frana, desde
1791, uma funo. Todavia, mesmo na qualidade de Poder, o Judicirio,
por sua formao e sua forma de atuao, , no dizer de autor (S Filho,
op. cit., pg. 290), o menos democrtico. Com efeito, so o Legislativo e
o Executivo os chamados poderes polticos, da por que a sua maneira
de relacionamento que caracteriza as formas de Governo.

A preocupao maior dos elaboradores do sistema dos freios e contrapesos foi, exatamente com o Poder Legislativo, em principio, limitada
a sua competncia somente aos ditames constitucionais. Por outro lado,
tambm se preocuparam os constituintes norte-americanos, ao elaboraR. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

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rem a Lei Fundamental, em "encurtar" o poder do Presidente, semelhana do monarca britnico. (Ver E. S. Corwin, in "The President
Office and Powers", 4th ed., N. York, New York University Press, 1962,
pg. 306.) Por sinal, ao assinalar a ascensgo do poder presidencial, nas
ltimas dcadas, o que fora, de certa forma, imprevisvel, face ao entendimento de haver limitao do Poder Executivo, nos termos constitucionais, esse mesmo autor assinala que concorreram para o fenmeno a
quebra dos dois grandes princpios estruturais do Sistema Constitucional:
o "dual federalism" e a doutrina #daseparao dos poderes (op. cit., pg.
310).
Na verdade, o grande problema da prtica dos regimes so as formas de efetivao da conteno dos poderes estatais entre si, de maneira
a conseguir o equilbrio do Poder. A tendncia, na realidade, de sobrepujana, de liderana de um poder sobre os demais. E a prpria aplicao
dos freios e contrapesos importa na ingerncia de um poder na atividade
uns dos outros, gerando uma colaborao, que , realmente, contrria
sua separao. Por sinal, na prtica, impossvel essa separao no
sentido de que cada poder trabalhe desvinculado dos demais, posto que,
se isso fosse possvel, quebrar-se-ia a unidade estatal.
So os poderes do Estado, com efeito, um sistema de vasos comunicantes, e quanto mais houver essa comunicao e essa ajuda mtua,
de forma compreensiva e harmnica, melhormente funcionar o mecanismo estatal, com conseqlincias positivas na vida da Nao.
A indicao do que seja funo legislativa e funo executiva muito
difcil, porque se interligam de forma tal, chegando a confundir-se, em
muitas zonas. Alis, segundo Thomas Cooley, indefinida ou imprecisa
a linha divisria entre os poderes estatais (in "Princpios Generales de
Derecho Constitucional en 10s Estados Unidos de Amrica", 2a ed., verso
espanhola de Jlio Carri, B. Aires, Ed. Jacobo Peuser, 1898, pg. 40).

Mas, na disposio dos instrumentos de ao dos dois Poderes, em


face de suas competncias, temos que examinar os freios de que dispem
para aplicao recproca, freios esses que sofrem contrafreios, no jogo
do equilbrio das foras. Essa apreciao tem maior cabimento no sistema
presidencial, em que se evidencia a independncia do Executivo face ao
Legislativo, e no Governo Republicano, em que o Executivo tambm representa uma fora poltica.
2. So freios do Legislativo sobre o Executivo o "impeachment", a
rejeio do veto, a aprovao de nomeao para determinados cargos, a
aprovao de tratados internacionais, a fiscalizao dos atos do Executivo
atravs das Comisses Parlamentares de Inqurito e do controle oramentrio.
Por outro lado, dispe o Executivo, como forma de conteno do
Legislativo, do veto aos projetos de lei. Examinemos, !primeiramente, este
ltimo freio, que admite contrafreio do Legislativo.
Consiste o veto na desaprovao do Executivo a um projeto de lei,
ou, como diz Paulino Jacques, "a recusa. . . de sancionar o projeto de lei"
(in "Curso de Direito Constitucional", 7a ed., Rio, Forense, 1974, pg. 220).
62

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O veto foi conhecido em Roma, em forma rudimentar, como prerrogativa dos tribunos da plebe para invalidar o "senatus consultus". Esse carter absoluto tambm existiu na Inglaterra, como forma de expresso
do poder real em discordar de pedido feito pelo povo, atravs do Parlamento, em forma de projeto (v. "The Federalist", Hamilton, cp. 69). Tambm com esse mesmo carter foi o veto utilizado pelos Governadores das
Colnias Angloamericanas (v. indicao de John Mathews, i n "The American Constitucional System", 2nd ed., McGraw-Hill Book Company, Inco.,
1940, pg. 146).
O veto norte-americano foi forma que procurou ficar no meio termo
entre o veto absoluto e o no-veto. Consagrado na Constituio de 1787,
(art. 1, seo 7, item 2), o veto, ali, revestiu-se de carter relativo. E que
apenas suspende a vigncia da norma at que seja a matria reapreciada
pelo Poder Legislativo, com exigncia de quorum especial. E, assim, um
veto suspensivo, ou relativo, ou, ainda, como diz autor norte-americano,
veto qualificado (John Mathews, op. cit., pg. 146).
Para Francisco S Filho, constitui-se o poder de veto em "resquicio
do absolutismo do poder real, com que o esprito democrtico ter transigido, por motivos de ordem prtica" (op. cit., pg. 205).
Ao examinar o veto, Mirkine-Guetzevitch assinala que muitos comentadores consideram-no uma violao da teoria da separao dos
poderes, e ajunta que o direito de veto uma interveno direta do Poder
Executivo na esfera legislativa (in "Les Constitutions des Nations Amricaines", Paris, Lib. Delagrave, 1932, pg. XXXIV).
Na verdade, constitui-se o veto em poderoso freio atividade legislativa, e foi, por sinal, julgado indispensvel para o controle do legislador,
por Montesquieu, que o chamou de "facult d'empcher" (op. cit., Lib. XI,
ch. VI).
Por outro lado, foi tambm considerado pelos constituintes norteamericanos como meio de defender a comunidade das ms leis
"lt (veto) establishes a salutary check upon the legislative body,
calculated to guard the community against lhe effects of faction,
precipitancy, or of any impulse unfriendly to the public good,
which may happen to influente a majority of that body" (in "The
Federalist", Hamilton, cp. 73).
Desenvolvido e aperfeioado nos Estados Unidos (v. Paulino Jacques,
op. cit., pg. 220), ali o Brasil encontrou os atuais contornos da instituio,
adotando-a com alteraes, que sero a seguir examinadas. bem de
frisar que a Constituio Imperial, de 1824, ao modelo francs, considerou
a negativa de sano aos projetos de lei com efeito suspensivo por duas
legislaturas, findo o que, com sucessivas aprovaes, tornava-se obrigatria a sano (arts. 65 e 67). Naquela Carta, o decurso do prazo estipulado para sano, sem que fosse esta efetivada, importava em veto, exceto
se j tivesse havido a apresentao por duas legislaturas anteriores, quando, ento, a sano era obrigatria (art. 67). (O)

9) A Constituio do
1791, arts.2.0 e 6P

ImpCrio adotou a forma do veto da Constituio francesa de

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63

As Constituies brasileiras do perodo republicano adotaram o veto


fundamentado, conforme os limites expressamente estabelecidos
se
for o projeto julgado inconstitucional ou contrrio aos interesses nacionais
(Constituies de 1891, 1934, 1937 e 1946) ou julgado inconstitucional ou
contrrio ao interesse pblico (Constituio de 1967 e Emenda no 1/69).
Alm do mais, no Direito brasileiro, o veto poder ser total ou parcial. (I0)

Difere-se, assim, o veto do nosso Direito com o do Direito norteamericano. Neste, o Presidente no sofre restrio ao direito de veto, havendo, ento, ampla discrio autoridade executiva, e, ainda, somente
pode rejeitar o projeto em sua totalidade. (I1) Adotando o veto parcial, o
Direito brasileiro coloca-se em posio avantajada, a nosso ver, uma
vez que no impede a adoo de uma lei til, porm viciada por um dispositivo que, muitas vezes, fruto de emenda na tramitao do projeto,
por motivos demaggicos, at destoa do conjunto.
Note-se, ainda, que, no Direito brasileiro, o veto oposto em projeto
de lei, estando o Congresso em recesso, dever ser publicado, o que no
impede a reapreciao da matria. Difere, nesse aspecto, do Direito norteamericano, que consagra o que os autores chamam "pocket-veto", previsto no art. 1, seo 7, item 2, in fine, da Constituio de 1787, e tem
por caracterstica a impossibilidade de sua rejeio, em vista de estar
o Congresso em recesso.

O veto freio adequado ao Governo Presidencial, em vista da distino dos poderes, o que no ocorre no Governo Parlamentar, posto que,
neste, no possui o Presidente poder de governo, de que o veto ato
tpico (v. Paulino Jacques, in op. cit., pg. 221). Assim que, na Inglaterra,
caiu em desuso desde o incio do sculo XVIII.
Na Frana, tem sido o veto mantido mesmo sob regime parlamentarista, tendo, nas Constituies de 1946 e 1958, a forma de "nouvelle dlibration" (art. 36 da Const. de 1946 e art. 10 da Const. de 1958). De igual
forma reveste-se o veto na Constituio Italiana de 1947 (art. 74).
Outra forma de veto, bem singular, a de que se revestiu na Constituio Alem de Weimar, em que, no concordando com a lei votada pelo
Legislativo, tinha o Executivo a iniciativa de apelar para uma deciso final
do povo (in Carl Schmitt, op. cit., pg. 228). Esse apelo ao povo, atravbs
do plebiscito, constitui o que Paulino Jacques denomina de "veto restitutrio" (in op. cit., pg. 221).
Discusso existente na doutrina, quanto ao veto, diz respeito sua
natureza. Entendem alguns que atividade legislativa; outros o consideram uma atribuio nitidamente executiva, qual a de discordar de uma

-(10) Somente a Constituio de 1891, no perodo republicano, no consagrou o veto


parcial. Mas foi introduzido este na Reforma Constitucional de 1926.
(11) Diz Thoma Cooley que, no direito norte-&cano,
apesar de conttar o Presidente com o poder discricionrio p m vetar, no se admite que use desse poder
mediante violao de um dever ou que falte com respeito ao Poder Judicirio. A s
objees do Presidente lei esto no mesmo plano do direito do Congresso para
ditar as leis (op. ct., pg. 1%).
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lei por cuja execuo fiel dever zelar. Na primeira corrente, dentre
outros, Thomas Cooley, e, na segunda, Aurelino Leal.
Note-se que o veto freio que admite o contrafreio do Poder Legislativo. Poder-se-ia objetar que a existncia do contrafreio elide a fora do
mecanismo, ou o torna incuo. Isso, entretanto, no ocorre. Porque, na
verdade, a reapreciao da matria pelo Legislativo importa em alert-10
sobre o cuidado com que deve ser feito o exame e, de certa forma, induz
a conscincia sobre a responsabilidade moral da aprovao do projeto.
Alm disso, a rejeio do veto, no sistema norte-americano, exige
uma maioria de 2/3 (dois teros) do Congresso, o que permite concluir
ter sido a inteno do Constituinte dificultar essa rejeio, posto, que,
admitindo contrafreio, o poder de vetar deveria ter asseguradas condies
para se efetivar. Entende S Filho que esse quorum para rejeio de veto
"infringe o direito da maioria do governo" (op. cit., pg. 206). (l2)

O Direito brasilei,ro, com peculiaridade nas disposies da Carta


Imperial (a rejeio, ento, s podia ocorrer quando fosse mantido o projeto em duas legislaturas sucessivas) adota o contrafreio da rejeio do
veto, pelo Legislativo. A praxe de nossas Constituies a de adoo do
quorum de 2/3 (dois teros), na forma norte-americana, exceo feita
Constituio de 1934, que exigiu a maioria absoluta do Congresso (artigo
45, 5 20). Atualmente, nos termos da Constituio de 1967, com a redao
da Emenda n? 1/69, O veto teve revigoramento, atravs de limitao imposta rejeio pelo Legislativo. Com efeito, a rejeio, nos termos das
Constituies de 1891 (art. 37, 30), 1937 (art. 66,
3'3, 1946 (art. 70,
5 39, era verificada, no Congresso, pelo voto de 2/3 (dois teros) dos
membros presentes. Na forma do art. 59, $ 30, da Constituio em vigor,
esse quorum de 2/3 (dois teros) "dos membros de cada uma das
Casas". Alm disso, o mesmo dispositivo fixou prazo para a apreciao
e rejeio do veto (45 dias), exigindo, sobre isso, votao pblica. (la)

3. Como diz muito bem Paulino Jacques, na sua precisa linguagem


de cientista do Direito, "a teoria da responsabilidade, em matria poltica,
embora no se confunda com a da limitao dos poderes, dela muito se
aproxima, porque, na verdade, a sano dessa limitao" (op. cit,
pg. 248).
Na realidade, a responsabilidade poltica imprescindvel para que
se efetive o imprio da lei e a manuteno da ordem pblica. Por isso
que Pontes de Miranda afirma com segurana que "instituto que se
impe as boas Constituies" (in "Comentrios Constituio de 1967,
tomo lll, 2a ed., So Paulo, Editora Rev. dos Tribunais, 1970, pg. 356).
(12) Indica S Filho que, de Washington a F. D. ROOSevelt, houve 750 (setecentos e
cinqenta) vetas, sendo 49 (quarenta e nove) rejeitados (op. cit., pg. 200).

(13) E de ser lembrado que, no processo de apreCiWo do veto, nosso Direito Constitucional tem estabelecido: a v o t ~ oem separado das duas Casas do Congresso
C&.
de 1891 (art. 37, B 3.'); Cor&. de 1934 (&. 45, 8 2.O) e Gm&. de 1937 (W.
66, 1 3.0); e conjuntamente
Cmst. de 1446 (art. 70, 8 3.O); C@.
de 1967 c / a
Ehenda nP 1/69 (art. 59, 8 3.O).

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Vamos, pois, sempre, encontrar a necessidade de responsabilizar as


pessoas que lidam com a coisa pblica. E, quando no exista o mecanismo legal, tem havido a punio dos maus governantes pelas revoltas do
povo, ou pela eliminao sumria promovida pelos descontentes.
na Inglaterra que o "impeachment" te~morigem, constituindo-se,
ento, importante conquista do Parlamento contra o absolutismo monrquico, embora no atingisse diretamente t Rei. Podendo aplicar-se a
qualquer sdito, admitia o "impeachment" penalidades polticas, civis e
criminais.

Tomando por modelo o instituto ingls (v. indicao em "The Federalist", cp. 65), os Estados Unidos, porm, atriburam-lhe carter poltico.
Assim, o art. 1, seo 3, item 7, da Constituio norte-americana dispe
expressamente que no podero ser impostas penas alm da destituio
do cargo e da incapacidade de exerccio de qualquer outro cargo honorfico, de confiana ou remunerao dos Estados Unidos.
Pelo modelo do "impeachment" norte-americano, esto sujeitos todos
os funcionrios civis dos Estados Unidos, alm do Presidente e do VicePresidente da Repblica (art. 11, seo 4).
Ainda se apresenta diferena entre um modelo e outro de "impeachment" no que tange causa. No Direito ingls, qualquer ofensa pode ocasionar o "impeachment", enquanto, conforme a Lei Fundamental norteamericana, foram fixados como fundamento para o processo traio
(treason), suborno (bribery) ou outros grandes crimes e m conduta (high
crimes and misdemeanor) (art. II, seo 4). Segundo Cooley, so definidos traio e suborno, porm a expresso "grandes crimes e m conduta" flexvel e indefinida, posto que no so obrigatoriamente crimes
constantes da lei penal. Assim, exemplifica o caso da tentativa de "impeachment" do presidente Jonhson, que foi acusado, dentre outros atos,
de fazer discursos pblicos atacando o Congresso, bem assim o do Juiz
English, impedido em 1926, que foi acusado de demonstrar parcialidade e
favoritismo (op. cit., pg. 116).
O processo de "impeachment" norte-americano da atribuio privativa do Senado, que condenar com o voto de 2/3 (dois teros) dos
membros presentes (art. I, seo 3, item VI).

Outro modelo de "impeachment" pode ser identificado na Frana.


Ali, foi o instituto consagrado a partir da Revoluo de 1789, aplicando-se,
como na Inglaterra, no apenas aos Ministros de Estado, mas a todos os
sditos, e, com a queda da 'Monarquia, ao Presidente da Repblica. Alm
da penalidade administrativa, o "impeachrnent" francs impe pena criminal. Nisso, difere tanto do modelo ingls como do norte-americano.
Segundo a forma consagrada ,na Constituio de 1791 (Titre III, ch. V, 23)
e nas duas ltimas, incluindo a Constituio de 1958, em vigor, o "impeachment" tem o seu julgamento atribudo "Haute Cour de Justice",
feita a acusao, facultativamente, pela "Assemble Nationale" (arts. 42
e 57 da Const. de 1946 e arts. 67 e 68 da Const. de 1958).
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Uma singularidade do instituto do "impeachment", como atualmente


adotado na Frana (tal como o foi na Carta anterior), a responsabilizao
do Presidente da Repblica, em forma de governo parlamentar. Efetiva-se
a responsabilidade, somente, no caso de "haute trahison" (art. 68).
No Brasil, o "impeachment" foi consagrado em todas as Constituies.
A Carta Imperial de 1824, seguindo a orientao francesa, atribuiu
penalidade administrativa e penal, em que se inclua, nos crimes por
traio, a pena de morte (arts. 133-135 da Const. de 1824, regulamentado
pela lei de 15 de outubro de 1827).

Eram responsveis, no regime constitucional do Imprio, os Ministros e Conselheiros de Estado, cabendo Cmara dos Deputados decretar
e sustentar a acusao (lei de 15-10-1827, arts. 80-19) e ao Senado proceder ao julgamento (lei de 15-10-1827, arts. 20-54). Apreciando o texto
constitucional de 1824, afirmou Pimenta Bueno a necessidade de que os
ministros fossem responsveis, para que houvesse harmonia entre a vontade da coroa e a ordem e o bem-estar social (op. cit., pg. 261).
O regime republicano veio trazer o abandono do modelo francs,
adotado que foi o norte-americano, em seus contornos gerais. A partir
da Constituio de 1891, tem o instituto do "impeachment", no Direito brasileiro, delineamentos semelhantes nas diversas Constituies que marcaram a nossa vida poltica. Nosso Direito Constitucional aplica o "impeachment" apenas ao Presidente dma Repblica, aos Ministros de Estado
e ao Procurador-Geral da Repblica (no mbito do Poder Executivo),
sendo, pois, de forma mais restrita (Const. de 1891 - arts. 52, 53 e segs.;
arts. 85 e
Const. de 1934 - arts. 57 e segs., art. 61; Const. de 1937
segs., art. 89; Const. de 1946 - arts. 62, 1 e 11, 88 e 92; Const. de 1967
c/a Emenda no 1/69 - arts. 42, 1 e 11, 82).

As Constituies brasileiras, no regime republicano, regulam o


"impeachment" com variantes, quanto 'ao processo e julgamento. Assim,
a Constituio de 1891, tal como a de 1946, prescrevia que a acusao
devia ser feita pela Cmara dos Deputados, sendo atribuio do Senado
o julgamento, sob a presidncia do Presidente do STF. A sentena condenatria somente podia ser proferida com o voto de 2/3 (dois teros)
dos membros dessa Cmara (Const. de 1891, arts. 29 e 33; Const. de
1946, arts. 59, 1, e 62 e $5). A Constituio de 1934, porm, estabeleceu o
processo e julgamento dos crimes de responsabilidade do Presidente da
Repblica e dos Ministros de Estado como competncia de um Tribunal
Especial, de tipo misto, formado por membros das duas Casas do Congresso e do STF (arts. 58 e 61, 5 lo). Sobre esse Tribunal, comenta
Pontes de Miranda: "Complicado, mas, talvez, eficiente". (Op. cit., pg.
352.) Pela Carta de 1937, essa atribuio foi dada ao Conselho Federal,
aps declarada a procedncia da acusao por 2/3 (dois teros) de votos
da Cmara dos Deputados (arts. 86 e 89, 20). Substitua-se Conselho
Federal por Senado Federal e tem-se a forma atualmente consagrada no
texto da Constituio (arts. 40, 1, art. 42, 1 e pargrafo nico; 83 da
Const. de 1967).
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O "impeachment", no Direito brasileiro, tem sido considerado, pela


doutrina, consagrada pelo Supremo Tribunal Federal, um processo misto,
poltico-penal. Nesse sentido, Paulino Jacques cita acrdo daquela
Egrgia Corte, a propsito do julgamento de inconstitucionalidade de texto
das Constituies de So Paulo e do Piau, ambas de 1947 (v. op. cit,
pg. 254). (I4) Entretanto, a fase preliminar do processo "essencialmente
poltica" (v. trecho do Parecer de Joo Coelho Lisboa, por ocasio da
denncia formulada contra Hermes da Fonseca, citado por Aurelino Leal,
in "Theoria e Prtica da Constituio Federal Brasileira", Rio, F. Briguiet
e Cia. Editores, 1925, pg. 439).

O "impeachment", tendo-se originado na Inglaterra, ali se tornou


obsoleto. Dsa mesma maneira, diz-se do instituto nos diversos paises, no
tendo quase aplicao, na prtica, conforme se depreende do exame da
histria constitucional. Como observa de maneira bem pertinente Francisco S Filho, no presidencialismo, seria legitimo contrapeso dos poderes
amplos do Presidente da Repblica, entretanto, na prtica, no funciona.
(Op. cit., pg. 171.)
No Brasil, no houve um nico caso de "impeachment". Algumas
tentativas, sem xito, foram feitas contra os Presidentes Floriano Peixoto,
Campos Sales e Hermes da Fonseca; contra os ministros da Flazenda
Correia e Castro (1948) e Horcio Lafer (1951), sendo que o primeiro
dos ministros pediu exonerao. (V. Paulino Jacques, op. cit., pg. 257.)
O nico impedimento que registra a nossa histria constitucional diz
respeito ao ex-Presidente Joo Caf Filho, no tendo constitudo, entretanto, caso de "impeachment".
Apesar de ser um instituto que quase no tem sido aplicado, constitui-se, todavia, o "impeachment" em medida de grande importncia
como intimidao s autoridades executivas, na administrao da coisa
pblica, mormente nos tempos atuais, em que o Poder Executivo, hipertrofiado, tende a concentrar sob sua gerncia um volume considervel
de servios, que se espalham por todos os setores da vida social e
econmica. (IB)
4 . Outro freio do Legislativo sobre o Executivo constitui-se em aprovar a nomeao para determinados cargos ou funes.
certo que esse freio apenas tem significado no regime presidencial
de Governo, em que os poderes Executivo e Legislativo so distintos.

A Constituio dos Estados Unidos da Amrica, que estabeleceu


essa limitao, abrange grande nmero de funcionrios, dentre os quais,
(14) Registra Pauiiio Jacques que a posio do STF no sentido de apoio doutrina
mista data de 1918. At ento, era aceita a doutrina que considera o "impeachment"
de natureza meramente politica, consagrada, &i&, pelo Congresso Juridico Americano (op. cit., pg. 253).
(15) Para Rui Barbosa, era o "impeachment" perigoso, pela falta de boa educxqo do
corpo politico brasileiro. Afirma o grande jurista que "este sistema inspira aos
meus sentimentos liberais uma averso invencfvel" (in ' Commentarios & Constituio Federal Brasileira", coligidos e ordenados por Homero PLres, SHo Paulo,
Saraiva & Cia., 1932, v. 11,pgs. 153-5).
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expressamente designados, os embaixadores, outros ministros e cdnsules


e, de forma generalizada, todos os que tiverem os respectivos cargos
cri'ados por lei e de outra forma no dispuser a Constituio. (Art. II,
seo 2a, item 11.) A atribuio dada ao Legislativo, especificamente ao
Senado, de emitir parecer e aprovar essas nomeaes, limita sobremaneira o Poder Executivo, que tem na faculdade de nomear excelente
campo de favoritismo e promoo poltica, com o desprezo do sistema de
mrito. Para que no haja o retardamento nos servios pblicos, face ao
recesso peridico daquela Casa do Congresso, autorizado o Presidente
da Repblica a fazer nomeaes interinamente, at que o Senado volte
a reunir-se. (Art. II, seo 2a, item 111.)

O Direito brasileiro tem consagrado esse tipo de freio ao Poder


Executivo, a partir da Constituio Republicana de 1891. Ao tempo imperial, no exerccio do Poder Executivo e do Poder Moderador, o Imperador
nomeava e demitia livremente, somente atendendo aos requisitos da lei,
incluindo a nomeao dos Ministros e Conselheiros de Estado e a de Senadores. (Arts. 101, 102, 137.)
De acordo com a Constituio de 1891, a nomeao sob aprovao
do Senado foi muito restrita, limitando-se aos ministros diplomticos, na
esfera dos cargos do Poder Executivo, e, aindsa, aos membros do Tribunal
de Contas da Unio (v. art. 48, item 12 e art. 89). A Constituio de 1934
acrescentou a essas a nomeao do Procurador-Geral da Repblica e a
do Prefeito do Distrito Federal (arts. 15 e 90, letra a). A compefncila para
aprovao de nomeaes, na Carta de 1937, foi dada ao Conselho Federal,
que substituiu o Senado. A peculiaridade, alis, no que tange ao direito
de nomear, nesse sistema constitucional, consagrador de um Poder Executivo forte, foi a prerrogativa do Presidente da Repblica de designar
membros do Conselho Federal (art. 75, letra d e art. 50). Essa ltima prerrogativa foi extinta pela Lei Constitucional no 9, de 28 de fevereiro de
1945.

A Constituio de 1946 estabeleceu uma forma nova do exerccio


desse freio constitucional, com a determinao de que a deliberao do
Senado deveria ser anterior ao ato de nomeao. Essa prvia aprovao
era necessria para a nomeao dos Ministros do Tribunal de Contas,
do Procurador-Geral da Repblica, do Prefeito do Distrito Federal, dos
membros do Conselho Nacional de Economia e dos chefes de misso
diplomtica de carter permanente (art. 63, inciso I).
Conforme o texto da Constituio vigente, a aprovao prvia do
Senado faz-se necessria para as nomeaes de membros do Tribunal
de Contas da Unio e do Distrito Federal, do Governador do Distrito
Federal e dos chefes de misso diplomtica de carter permanente (art. 42,
inciso 111).
Tem-se, pois, que, apesar de reduzido o nmero das nomeaes feitas
pelo Presidente da Repblica mediante prvia aprovao legisl,ativa, por
intermdio do Senado, bastante eficiente esse freio, na prtica, em vista
da preeminncia dos cargos a serem providos e da exigncia legal para
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o provimento dos cargos do funcionalismo pblico em geral, mediante


concurso pblico de provas ou de provas e ttulos (Const. de 1967, com
a Emenda n? 1/69, art. 97, 5 10).

5 . A regra de que os tratados internacionais, firmados pelo Poder


Executivo, devem ser submetidos aprovao pelo Poder Legislativo constitui outro freio de grande importncia vida pblica do Estado.
Incumbido da representao internacional, na qualidade de Chefe de
Estado, reparte o Executivo, no funcionamento desse mecanismo, a grande
responsabilidade de comprometimento do Estado na rbita jurdica internacional. Impede, por outro lado, ao leviana ou de ma-f, que redunde
em prejuzo para o Pas.
Alm do mais, o tratado lei interna, posto que obriga no mbito
nacional. Devem, pois, esses atos internacionais estar em consonSncia
com as leis elou com um sistema, como no caso dos que digam respeito
ao comrcio e navegao, consoante exemplo dado por Hamilton (op.
cit., cp. LXIV). Sobre isso, essa repartio de competncias previne a
corrupo, em virtude de envolver grande nmero de pessoas, e no
somente a pessoa do Presidente da Repblica (Hamilton, op. cit., cp.
LXIV).
Afirma Pontes de Miranda que esse princpio de aprovao de Trat,ados e Acordos pelo Legislativo "tem a conseqncia de limitar a representao do Presidente da Repblica perante os outros Estados" (op cit.,
pg. 108). E foi essa a finalidade do freio constitucional, considerada a
importncia e a gravidade da representao externa.
A Constituio norte-americana, no seu art. II, seo 2, item 11, ao
dispor sobre a obrigatoriedade de serem os trat~adossubmetidos a parecer
e aprovao do Senado, exige para a aprovao o acordo de dsois teros
dos senadores presentes. Esse poder, nos Estados Unidos, tem sido, de
certa maneira, diminudo, na prtica, atravs da proliferao dos chamados
Acordos do Executivo, celebrados por este sem as formalidades do Tratado, mas com a mesma fora vinculativa. (Ver Celso D. de Albuquerque
Mello, in "Curso de Direito Internacional Pblico", 48 ed., Rio, Freitas
Bastos, 1974, 19 vol; pgs. 103 e 152.)
No Direito brasileiro, o poder de aprovao de tratados, no perodo
do Imprio, era bem frgil, posto que a Constituio dava ao Chefe do
Poder Executivo a possibilidade de furt-los apreciao da AssembliaGeral, que, por sinal, apenas deles tomava conhecimento, aprovando-os
somente em casos especiais (art. 102, item 8 0 ) .
As nossas Constituies do perodo republicano consagraram essa
li,mitao competncia do Poder Executivo, em sentido mais amplo que
a Constituio dos Estados Unidos, posto que, nesta, somente carecem
de aprovao do Senado os Tratados, enquanto o nosso Direito especificou "tratados e convenes" (v. Constituies de 1934, 1937, 1946) ou
"tratados, convenes e atos internacionais" (Constituio de 1967) e,
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mais minuciosamente, "negociaes internacionais, celebrao de ajustes,


convenes e tratados" (Constituio de 1891).
6 . So lembrados por autores diversos outros freios ou formas de limitao, nas relaes entre o Legislativo e o Executivo, que no sero
aqui devidamente apreciados porque importaria em alongamento que se
no coaduna com os limites deste trabalho.

Lembra Pontes de Miranda as diversas espcies de fiscalizao do


Congresso sobre o Poder Executivo, previstas pela Constituio do Brasil
de 1967 (op cit., pg. 122).
Tambm o nosso publicista do Imprio, Pimenta Bueno, coloca a
necessidade da fiscalizao do Executivo, pelo Legislativo, para fins de
exame do fiel cumprimento das leis, como freio .necessrio ao bom funcionamento do sistema constitucional (J. Pimenta Bueno, in "Direito
Publico Brazileiro e Analyse da Constituio do Imprio", Rio, Typ. Imp.
e Const. de J. Villeneuve e C., 1857, pg. 105).
Na verdade, preciso que se destaque nessa funo fiscalizadora,
do Congresso, a ao das Comisses Parlamentares de Inqurito e o
controle financeiro e oramentrio.
De carter poltico, as Comisses Parlamentares de Inqurito, previstas expressamente em nosso Direito, atravs da Constituio em vigor
tart. 30, pargrafo nico, letras e e f) e reguladas por lei ordinria quanto
ao seu funcionamento, (l6) so excelentes instrumentos de conteno do
Poder Executivo, na medida em que procedem apurao de fatos da
Administrao Pblica, em todos os setores. De grande amplitude, atendem essas Comisses necessidade fiscalizadora do Legislativo face
hipertrofia da atividade administrativa do Poder Executivo, que intervm
em todos os setores da vida nacional, com acentuao no social e no
econmico.
Ainda na funo fiscalizadora do Legislativo tem realce a fiscalizao
financeira e oramentria, prevista na Constituio vigente (arts. 70/72),
mormente no que diz respeito ao grande aparelhamento da Administrao
Indireta, que maneja com recursos to vultosos quanto os dos rgos da
Administrao Centralizada.
VI.
1.

FREIOS DO LEGISLATIVO SOBRE O JUDICIARIO

Sistema Americano. 2 . O Direito Brasileiro. Sit,uao


especial do Poder Judicirio

1. Atravs da atividade de elaborar leis, o Poder Legislativo exerce


limitao ao Poder Judcirio, ao estabelecer condies sobre a atuao
desse Poder e dispor sobre provimento e vacncia dos respectivos cargos,
alm da possibilidade de apurao de responsabilidade poltica.
(16) As Comisses ParIamentares de Inqurito foram previstas pela Constituio de
1946, ar*. 53, tendo sido reguladas pela Lei n . O 1.579, de 18 de maro de 1952.
R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

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Os freios do Legislativo sobre o Judicirio, no sistema constitucional


norte-americano, tm grande significao, porque se estendem desde a
criao de tribunais e fixao de sua competncia, s condies de
nomeao, promoo e demisso da magistratura, fixao do nmero
de magistrados, tendo destaque a fixao da competncia recursal da
Suprema Corte (art. 111, sees 1 e 2).
Consoante salienta Joseph Story, a proteo usual do Judicirio,
qual a da durao do mandato, torna-se inadequada diante do completo
poder que o Legislativo tem sobre os salrios dos juzes, sobre a jurisdio das Cortes, principalmente quando pode essa jurisdio ser alterada
ou diminuda ao alvedrio do legislador (in "Comentaries on the Constitution of the United States", vol. II, 5th ed., Boston, Little Brown and Company, 1891, pg. 404).
Com relao fixao do salrio dos magistrados, afirma Bernard
Schwartz que, com base no texto constitucional, as tentativas do Legislativo no sentido de reduo seriam declaradas nulas pelos tribunais (in
"Direito Constitucional Americano", Trad. de Carlos Nayfeld, Rio, Forense,
1966, pg. 37).
De qualquer forma, incontestvel a importncia dos freios de que
dispe o Legislativo contra o Judicirio, mormente no que diz respeito
ao "impeachment", forma de remoo do magistrado do cargo.
Embora no sejam numerosos tem havido casos de "impeachment"
de juzes, tais os de Pickering, em 1803; de Humphrey, em 1862; de Archibold, em 1912; de Ritter, em 1936 (citao feita por Paulino Jacques,
in op. cit., pg. 250).
2. No Direito brasileiro, o Poder Judicirio tem-se colocado em
grande independncia com relao aos dois outros poderes, cercado por
garantias, que visam a evitar interferncias de natureza poltica. Mesmo na
Constituio do Imprio, quando ao Imperador foi dado ingerir no que
tange remoo de juzes e na aplicao de penalidades (arts. 153 e 154),
o Poder Judicirio gozava de garantia, tal como a vitaliciedade.

E no regime republicano que o Poder Judicirio foi, mais e mais,


conquistando prerrogativas, tendo em vista a diminuio de freios legislativos. Gozando, pela Constituio de 1891, das garantias de vitaliciedade e irredutibilidade de vencimentos (art. 57, caput, e 5 lo), contou, ainda,
o Poder Judicirio com a fixao, no texto da Constituio, das competncias do Supremo Tribunal Federal bem assim a dos tribunais e juzes
federais diminuindo dessa forma a ao do legislador ordinrio. A partir
da Constituio de 1934 somam-se s duas garantias referidas a de inamovibilidade, de grande importncia, no mecanismo da administrao
independente da Justia. Tambm fixada a competncia do rgo maior
ento chamado Corte Suprema, foram estabelecidas as competncias
dos demais ramos ou especialidades da Justia (Cap. IV, sees II a V).

Atualmente, conta o Poder Judicirio, no Direito brasileiro, com uma


situao Impar, qual a de iniciativa de projetos de leis dispondo sobre a
72

R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

criao e extino de cargos, bem assim de fixao dos respectivos vendisposio nica, a de dispor sobre a diviso e organizao
cimentos, e
judicirias, no mbito dos Estados-membros (arts. 115 e 144, 9 50).

Dessa maneira, o Direito brasileiro no aponta, no relacionamento do


Legislativo com o Judicirio, mecanismos de grande importncia, tal
como ocorre nos Estados Unidos, que possam autorizar a afirmao de
existncia de efetiva limitao.
Deve-se ajuntar, no caso, que o Legislativo dispe do "impeachment",
que pode ser utilizado, contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal
(art. 42 da Const. de 1967 com a Emenda n? 1/69; art. 100 da Const. de
1946; art. 100 da Const. de 1937; art. 75 da Const. de 1934; art. 57, $ 20,
da Const. de 1891). (I7)
Entretanto, o instituto do "impeachmentJJ no tem tido aplicao, na
prtica, persistindo, tal como ocorre com o Poder Executivo, to-somente,
como meio de intimidao, para que os magistrados supremos do Pas
exeram sua funo com dignidade e responsabilidade.
VI1

- FREIO

DO EXECUTIVO CONTRA O JUDICIARIO

Nomeao de Membros do Judicirio - Existncia de Contrafreio do


Direito Comparado.
Legislativo

No estudo das relaes entre os poderes do Estado, ao apreciar os


mecanismos de freios e contrapesos, afirma S Filho que "o menos democrtico dos poderes o mais poupado, pelos freios e contrapesos dos
demais" (in op. cit., pg. 290). Referia-se ele ao Poder Judicirio.
Na verdade, os freios so escassos, em relao a esse Poder sendo
que o Executivo dispe, somente, da atribuio de nomear magistrados,
na forma estipulada na norma jurdica.
Com efeito, a discrio do Chefe do Poder Executivo, no que tange
nomeao de magistrados, permite uma limitao ao Poder Judicirio.
Tanto o Direito norte-americano como o brasileiro estabelecem a atribuio do Presidente da Repblica de nomear os juzes da Suprema Corte
e os Ministros do Supremo Tribunal Federal.
De acordo com a Constituio brasileira de 1824, o Imperador tinha
a atribuio de nomear os magistrados (art. 102, item 3?), exercendo,
ainda, sobre estes, o grande freio de suspenso por queixas feitas, aps
proceder a audincia do juiz, ouvido o Conselho de Estado (arts. 101,
item 70, e 154).
O sistema adotado, a partir de 1891, foi o da nomeao, pelo Presidente da Repblica, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 48,
item 12, da Const. de 1891; art. 74, da Constituio de 1934; art. 98 da
-

(17) A Constituio de 1934 determina o processo e julgamento dos nbinistros da ''Corte


Suprema", por um Tribunal Especial, a que j nos referimos. A Carta de 1937
submete-os a processo e julgamento pelo Conselho Federal.
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73

Const. de 1937; art. 99 da Constituio de 1946; art. 118, pargrafo nico,


da Constituio de 1967, c/a Emenda no 1/69), de acordo com os critrios
estabelecidos pelo legislador constituinte. (ls)

A nomeao, porm, admite o contrafreio do Poder Legislativo, posto


que carece de sua aprovao, atravs do Senado Federal (ou Conselho
Federal, conforme a Carta de 1937).
Esse frero do Executivo no previsto no sistema constitucional
italiano, em vigor, porque a nomeao dos magistrados efetivada por
meio de .concurso (art. 106 da Const. Italiana de 1947). Entretanto, dispe
o Executivo, atravs do Ministrio da Justia, de ingerncia naquele Poder,
atravs da organizao e funcionamento dos servios relativos h Justia,
o que torna bem acentuadc! a possibilidade de aplicao do freio polltico.
Pela Constituio Irlandesa (de 1937, art. 35), a nomeao dos magistrados pelo Presidente da Irlanda no necessita da aprovao pelo
Legislativo.

J na Constituio Austraca de 1945, os juzes so nomeados pelo


Presidente da Confederao, dentre lista trplice, enviada pelo Poder Legislativo.
VIII

- FREIO DO JUDICIARIO CONTRA

OS PODERES
LEGISLATIVO E EXECUTIVO

Declarao de Inconstitucionalidade de Leis e Atos. Caracterstica do


Sistema Norte-Americano. A posio da Suprema Corte. 2 . O Direito
Brasileiro e o Direito Comparado. 3. Tcnica da Declarao de
Inconstitucionalidade. 4 . Espcies. 5 . Formas de
Controle de Inconstitucionalidade das Leis.

1.

1. O controle da constitucionalidade de leis e atos constitui-se em


freio da mais alta importAncia para o funcionamento harmonioso das instituies politicas. E o nico freio que o Judicirio tem sobre os demais
poderes, mas no admite contrafreio, sendo, pois, absoluto. (I9)
O controle da constitucionalidade uma expresso concreta do primado do Poder Constituinte, princpio que os povos modernos herdaram
da Revoluo Francesa, afirma Mirkine-Guetzevitch, que tambm o considera "um dos fenmenos da racionalizao do poder" (in "As Novas
(18) Deve-se ressaltar que, nos termos da Constituio de 1891, era exigido como condio para a nomeao de Ministro do STF que fosse cidado "de notvel saber e
reputao", elegivel para o Senado (art. 56). Por isso, indicou o Presidente Floriano
Peixoto ao Senado Federal, para uma vaga no Supremo Tribunal, a Barata Ribeiro,
mbdico de renomado saber e ilibada reputao. Diante do impasse surgido, os textos
constitucionais posteriores fizeram referncia expressa ao "notvel saber juridico".
(19) A propsito, afirmou o Justice STONE: "Enquanto o exerccio inconstitucioml de
poder por parte dos ramos executivo e legislativo do Governo est sujeito B,
restrio judicial, o nico freio a o exercicio do nosso prprio poder est& no nosso
sentimento d e auto-restrio" (apud E. S. Carwin, in "A Constituio Norte Americana e o Seu Significado Atual", Trad. e hefcio de Lda Boechst Rodrigues,
Rio, Zahar Editores, 1959, p@. 6 ) .
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Tendncias do Direito Constitucional", Trad. de Cndido Motta Filho, com


Prefcio de Vicente Ro. So Paulo. Cia. Editora Nacional, 1933, pg. 74).

A doutrina do controle judicirio desenvolveu-se na Amrica do Norte,


tendo sido evidenciada na prtica do regime constitucional. E de tal maneira est vinculado ao sistema constitucional dos Estados Unidos, que
Robert Cushman afirma que ningum pode compreender o funcionamento
do Governo norte-americano se no tiver familiaridade com o modo como
a Suprema Corte trabalha, bem assim com algumas de suas decises,
que marcaram o crescimento do sistema constitucional ("and with some
of its decisions which are milestones in the growth of our American constitutional system") (in op. cit., pg. V).
Os antecedentes do controle da constitucionalidade das leis podem
ser identificados na Inglaterra, atravs do "lnstrument of Government", de
Cromwell, e a teoria de Lord Corb. O primeiro traou a supremacia da
Constituio; e O segundo, a supremacia judiciria, na declarao de
nulidade de atos do Parlmento quando contrrios ou repugnantes ao
"Com~monLaw" (v. Rosah Russomano, in "O Principio do Federalismo
na Constituio Brasileira", Rio, Freitas Bastos, 1965, pg. 144).

O controle da constitucionalidade pelo Judicirio tem raizes, nos


Estados Unidos, desde a prtica das Colnias quando os legisladores no
podiam estabelecer normas contrariamente s Cartas Rgias (Charters),
pelo que cumpria os juizes examinar se havia essa compatibilidade (in
Francisco S Filho, olp. cit., pg. 294). Assim, ao elaborar a Constituio,
os norte-americanos deram aos juzes, ento constituindo um Poder, a
competncia de decidir sobre todos os casos surgidos, de direito e de
eqidade (art. 111, seo 2), no que resultou numa competncia bem ampla. E a fundamentao clara e concisa, em "The Federalist", qual a
considerao bvia de que deve existir um meio constitucional de distriHamilton). E, nessa
buir eficcia As disposies constitucionais (cp. 80
deciso de casos, tem-se que considerar a supremacia da Constituio,
pois, ainda nas palavras de Hamilton, ela dever ser a pedra de toque para
a interpretao das leis, devendo estas cederem diante dela, sempre que
exista uma contradio evidente (op. cit., cp. 81).

Mais, porm, que a teoria, tem-se evidenciado, na prtica, a importncia do controle da constitucionalidade das leis, pela Suprema Corte.
Disse James Bryce, a propsito, que o aspecto que mais desperta admirao e interesse o papel da Suprema Corte, qual o de Guardi da Constituio (in "A Comunidade Americana", vol. I. Trad. de Ruy Jungman,
Rio, Ed. "O Cruzeiro", 1959, pg. 68). Acrescenta o conhecido jurista que,
no seu trabalho, a Suprema Corte apenas expressa a Constituio e, pois,
no tem mais vontade, na deciso da questo, que o tribunal ingls, quando interpreta as leis do Parlamento (op. cit., pg. 76). Pelo contrrio, so
condies bem diferentes a de um e outro, em vista de ter a Suprema
Corte a palavra final sobre a validade da norma legislativa, o que no
ocorre na Inglaterra, em que, como bem esclarece A. V. Dicey, a autoridade legislativa ilimitada e, assim, a "legislao judicial" posta em
vigor com o assentimento do Parlamento e sob o seu controle (in "lntroR. Inf. legisl. Brasilia a. 14 n. 55 jul./set.

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duction I'tude du Droit Constitutionnel", Trad. francesa de Andr6 Batut


et Gaston Jze, Prface de A. Ribot, Paris, Ed. V. Giard &E. Brire, 1902,
phgs. 37 e 55). (20)
Mas no houve assentimento geral a essa competncia da Suprema
Corte. Muitos foram os ataques a esse controle, que so apreciados, bem
como todo o desenvolvimento da doutrina e da prtica da Suprema Corte,
por Charles Beard, sendo interessante o argumento de que no fora estabelecido tal poder na Constituio porque, se isso houvera ocorrido, no
teria sido deixado o seu exerccio "irrevisvel e irrecorrvel" (in "A Suprema Corte e a Constituio. Trad. de Paulo Moreira da Silva, Rio, Cia.
Ed. Forense, 1962, pg. 47).
Mas, na realidade, o controle da constitucionalidade das leis, pela
Suprema Corte, tem dado a esta, em conseqncia paradoxal, um papel
poltico de grande importancia. Assim, como diz o nosso grande jurista
Pontes de Miranda, veio demonstrar a independncia e o papel de destaque do Judicirio, mostrando o erro de Montesquieu (in op. cit., pg.
603). (21)

Esse aspecto poltico foi objeto de observao do admirvel Tocqueville, que assim resume a sua impresso:
"O poder poltico que os americanos atriburam a seus tribunais
de justia , portanto, imenso; mas os males desse poder so
consideravelmente diminudos pela impossibilidade de atacar as
leis a no ser atravs dos tribunais de justia." (Alxis C. H. M. C.
de Tocqueville, in "Democracia na Amrica", ed. condensada por
Richard D. Heffner. Trad. de Joo M. P. de Albuquerque, So
Paulo, Ed. Nacional, 1969, pg. 89).

Apesar de, anteriormente, j ser conhecida a doutrina, aplicada por


tribunais e alegada por advogados, em casos "sub judice", est a doutrina de controle da constitucionalidade das leis vinculada ao Chief-Justice
Marshall, que a consagrou, delineando-a e fundamentando-a no famoso
caso Marbury v. Madison, julgado em 1803. (22)
(20) James Bryce no aceita a colocao feita por europeus sobre o exercicio de

um

controle do Judicirio norte americano sobre o Legislativo. Para o jurista ingls,


a palavra "canitrolar" importa em exerccio de vontade pessoal discricicmria (op.
cit., phg. 76).
(21) Sobre o aspecto poltico d a ao d a Suprema Corte, comenta Edward S. Corwin

que suas decises levam a marca da influencia de determinada "filosofia social".


As tendencias mais liberais ou mais conservadoras dos membros da Corte detenninam a orientao dos julgados (inop. cit., pg. 305).

(22) Anteriormente, j era conhecida a doutrina. tendo sido aplicada em casos julgados,
tais o caso Hayburn, em 1792, o caso Hylton v. United States, em 1796, em

que os juizes se recusaram aplicar lei por eles julgada inconstitucional. Tambm,
em diversos casos ,anteriores a 1803, fora a doutrina discutida por advogados, que
nela arrimavam a sua defesa, tais, em 1794, o caso Glass v. The Sloop Betsey, e, em
1798, o caso Calder v. Bull (todas citados por Charles Beard, in "A Suprema Corte e
a Constituio", pg. 113).
76

R. Inf. legisl. Braslio a. 14 n. 55 jul./set.

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Argumentando que esse controle essencialmente vinculado s Constituies escritas e repousa na supremacia destas, Marshall afirma a
obrigatoriedade de os tribunais respeitarem a Constituio e, pois, aplicarem esta, no a lei ordinria (in Charles A. Beard, op cit., pgs. 1151119).

A reao, na prtica, declarao de inconstitucionalid,ade das leis


verificou-se, nos Estados Unidos, atravs principalmente do Executivo, dos
Presidentes Jefferson (viola a separao dos poderes), Jackson ( dever
de todos os poderes pblicos) e Lincoln (incompatvel com o governo
popular), e Theodore Roosevelt, que formulou proposta no sentido de
que houvesse recurso ao voto popular quando se verificasse essa declarao pela Suprema Corte; especialmente, tem-se a reao de Franklin
D. Roosevelt, quando foram considerados inconstitucionais atos do "New
Deal", consubstanciada em proposta de Reforma da Corte Suprema, para
que se modificasse sua jurisprudncia obsoleta. (Ver Francisco S Filho,
op. cit., pgs. 2971298.)
Mas, na verdade, o controle da constitucionalidade das leis redundou
num trabalho de const,ante adaptao do texto sinttico da Constituio
norte-americana s mutaes sociais e econmicas e, conseqentemente,
s mutaes polticas. Nesse sentido, afirmou o ex-Chief Justice Hughes:
"Vivemos sob uma Constituio, mas a Constituio o que os juzes
dizem que ela ..." (citao de E. S. Cowin, op. cit., pCig. 6), no que se
coloca exatamente em contrrio o Justice Hugo L. Black (in "Crena na
Constituio". Trad. de Luiz Carlos F. de Paula Xavier, com apresentao
e reviso do Prof. Paulino Jacques, Rio, Forense, 1970, pg. 41).
2 . O Direito brasileiro tambm adota o sistema do controle da constitucionalidade das leis, bem assim dos atos das autoridades estatais, de
influncia norte-americana.

No perodo imperial, no havia essa prtica, em vista de o ato de


sancionar as leis, como competncia do Poder Moderador, escoim-Ias
de qualquer nulidade (v. Pedro Calmon, in "Curso de Direito Constitucional
Brasileiro", 3a ed., Rio, Freitas Bastos, 1954, pg. 189).
Consagrado o sistema, na Constituio de 1891, de forma mitigada,
a prin.cpio, posto que somente se estendia a leis e atos dos gover,nos
estaduais (art. 59,
lo,
letra b), passou a ter plenitude com a Reforma
Constitucional de 1926.
Esse "judicial control" foi mantido nas Constituies posteriores, com
exigncia de meditao e persuaso e com a proibio do exame de
assuntos polticos, tendo regulamentao singular na Carta de 1937 (arts.
68, 76, inciso III, da Const. de 1934; arts. 94, 96 e pargrafo nico da
Const de 1937; art. 101, inciso 111, da Const. de 1946; arts. 116 e 119,
inciso III, da Const. de 1967, c/a Emenda no 1169).
A Constituio d'e 1934 regulamentou expressamente a necessidade
de maioria absoluta do Supremo Tribunal Federal para julgar sobre inR. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

77

constitucionalidade e vedou a apreciao de questes exclusivamente


polticas. Tal determinao, que foi omitida a partir de 1946, deu margem
a controvrsias sobre o seu verdadeiro sentido e alcance. A propsito,
Pontes de Miranda faz uma minuciosa apreciao (v. op. cit, pgs. 629
e segs.).
Situao "sui generis" no sistema de "judicial control" do Direito
brasileiro foi a configurada no texto da Constituio de 1937, pelo qual
no se constitua a deciso do STF como julgado definitivo, visto que era
dada a competncia ao Presidente da Repblica de, em entendendo necessrio ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional
de alta monta, submeter a lei declarada inconstitucional a novo exame
pelo Parlamento, podendo este anular a deciso do Judicirio pelo voto
de dois teros de cada uma das Cgmaras (art. 96, pargrafo nico). Foi,
entretanto, tal situao singular em nosso Direito, o que no desvirtua
a nossa tradio jurdica de adoo do controle judicial da constitucionalidade das leis e dos atos das autoridades pblicas.
Aspecto que difere o nosso sistema de "judicial control" daquele
adotado nos Estados Unidos diz respeito s conseqncias do "decisum".
Pelo Direito norte-americano, a declarao de inconstitucionalidade no
suspende a execuo da lei, se bem deixe de ser esta aplicada pelos
tribunais. Pelo nosso Direito, as conseqncias so mais amplas, posto
que, declarada inconstitucional, tem a lei suspensa a sua execuo, por
resoluo do Senado Federal, o que implica na inaplicabilidade da lei
pela perda de sua eficcia. (Ver Const. de 1934, art. 91, IV; Const. de
1946, art. 4; Const. de 1967, c l a Emenda de 1969, art. 42, inciso VII.)
Tem-se verificado a prtica do "judicial control", no Brasil, atravs
de vrios julgados, desde o regime constitucional de 1891, atingindo
diversos artigos de Constituies estaduais (ver a indicao dos julgados
in Paulino Jacques, op. cit., pgs. 273 a 276).

3. Sobre a tcnica da declarao de inconstitucionalidade, tem-se


que examinar, em primeiro lugar, sobre a forma de apreciao da lei face
Constituio. Consoante afirma Thomas Cooley, deve haver sempre presuno de legitimidade da lei, pelo que a declarao de inconstitucionalidade somente deve ocorrer quando houver certeza, quando houver uma
convico clara e rigorosa, por parte do Juiz (op. cit., pgs. 1491160).
J o renornado Pontes de Miranda no admite a eswsa do Juiz pela
dvida, uma vez que "o absurdo dessa regra.. . resulta da preguia de
pensar" (op. cit, pg. 614).
Entendemos que no deve haver dvida sobre a compatibilidade
da lei com o texto constitucional. Se houver, deve ser esclarecida, de
maneira a que resulte a certeza sobre a norma a regulamentar o caso
sob apreciao. Esse aspecto constitui-se em limitao ao poder ,de controle do Judicirio, a que se somam outras alinhadas por Carlos Maximi78

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liano, as quais delineiam essa prerrogativa judicial, no mbito do nosso


Direito (in op. cit., pgs. 153/157). (23)
4 . A inconstitucionalidade, quanto a sua natureza, pode ser substancial e formal. Esta diz respeito ao processo de elaborao legislativa, resumindo-se em quatro espcies: a) vcio de incompetncia; b) vcio de tramitao; c) vcio de quorum; d) vcio de turnos. (Ver Paulino Jacques,
op. cit., pg. 277.) J foi apreciada a inconstitucionalidade formal, pelo
Supremo Tribunal Federal. (24)

5 . Aspecto que tambm merece ser examinado, no que tange ao


controle da constitucionalidade das leis 6 o atinente ao rgo competente
para o seu exerccio. Na prtica dos diversos sistemas polticos, pode
ser exercido atravs do Poder Judicirio, do Poder Legislativo e de um
rgo especial. O controle pelo Poder Judicirio o modelo norte-americano, adotado pelo Brasil, pela Irlanda (art. 34 da Const. de 1937); e
pelos pases latino-americanos, em geral.
O controle exercido pelo Poder Legislativo foi previsto pelas C O ~ S tituies Francesas, do ano VIII e de 1802, e pela Constituio do Imprio
Alemo, de 1871.

Tem-se, ainda, o controle por meio de rgo especial, nas Constituies da ustria, de 1945, e da Tcheco-Eslovquia, de 1920 e de 1948, na
Constituio Alem de 1919, nas Constituies Francesas de 1946 e de
1958, na Constituio Italiana, de 1947.
Deve-se, ainda, considerar, conforme pondera Paulino Jacques, o
processo de controle, que pode ser direto, em que se procede por via
de ao especifica, prprio dos Estados que contam com rgo especial
ou em que o controle efetivado pelo Poder Legislativo; e indireto, em
que o procedimento por via de exceo, caracterstico dos palses com
controle exercido pelo Poder Judicirio.
(23) So limitaes ao exercfcio do "judicial control", segundo Carlos Maximiliano: a)

o pronunciamento sobre a inconstitucionalidade dever ser deixado para os tribunais mais altos, somente devendo ser feito por magistrados de instncia inferior em
caso muito claro; b) o reconhecimento da inconstitucionalidade constar8 de acrdo, somente quando for aprovado pela maioria absoluta dos membros do STF; c )
s6 deve ser decretada a inconstitucionalidade quando provocado pronunciamento
pela parte lesada; d) somente deve ser proclamada a inconstitucionalidade quando
necessrio deciso da questo sub judice; e) deve-se considerar inconstitucional
somente a parte da lei desde que for possvel; f ) os atos do Congresso e do Poder
Executivo devem ser presumidos constitucionais, somente se proclamando a inconstitucionalidade em sentena quando esta for evidente, fora de toda a dvida razo4vel; g) uma lei inconstitucional 6 m o se no tivesse existido (op. cit., pgs. 153157). Por outro lado, considerando o sistema norte-americano, indica John M.
Mathews como limitaes ao "judicial control": a) a Corte s6 pode declarar a
inconstitucionalidade se necessrio it deciso de um caso; b) em caso de dvida
razovel, o beneficio da diivida, em regra, B dado em favor da constitucionalidade
da lei; C ) tambm pode ocorrer pelo poder do Congresso de limitar a jurisdio das
Cortes Federais (in op. cit., phgs. 226-228).
(24) Cita Paulino Jacques dois casos em que houve apreciaSn de inconstitucionalidade
formal, pelo STF, em 1922 e em 1926, neste iutimo em relao & Refonna Constitucional (op. cit., pg. 277).

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79

Quanto ao processamento de controle, cumpre ressaltar a forma prevista na Constituio da Frana, em vigor, em que o controle da constitucionalidade de certas leis feito anteriormente a sua promulgao, submetidas que so ao Conselho Constitucional, cuja deciso irrecorrvel
(ver arts. 56 a 62).
Cumpre dizer que, apesar de ser o "judicial control" um processo de
controle indireto, que somente se manifesta quando existe a provocao
da funo judicante por algum lesado em seu direito, constitui-se em
excelente forma de conteno do poder e garantia de liberdade e segurana das pessoas e das instituies. Isso no importa em tirania judicial,
em vista dos cuidados que o sistema de organizao do Poder tomou, no
sentido de isolar, ao mximo, os magistrados da ao poltico-partidria.
No Direito brasileiro, atualmente, certo, existe uma "verdadeira
anistia" dada pelo Constituinte ao Governo (v. Paulino Jacques, in "A
Constituio Explicada", 3a ed., Rio, Forense, 1970, pg. 186), mas
situao provisria que no chega a descaracterizar o nosso sistema tradicional do "judicial control". O que se observa, nos dias de hoje, em
que so excludos da apreciao judicial atos e resolues do Governo,
e em que atribudo, a este, poder Constituinte, cita Paulino Jacques as
palavras do Ministro Alfredo Buzaid, de que "coexistem duas ordens
jurdicas, uma institucional, outra constitucional", at que sejam superadas as crises e restaurada a ordem democrtica (op. cit., pg. 188).
IX

- CONCLUSAO

A apreciao do sistema de freios e contrapesos, conforme foi idealizado pelos elaboradores da Constituio norte-americana, seus criadores, ao funcionamento dos mecanismos, nos dias de hoje, nos diversos
pases, faz-nos concluir que tem sido eficiente no sentido de garantir o
funcionamento regular dos poderes estatais.
certo que a prtica evidenciou a impossibilidade do modelo terico,
qual o de um equilbrio entre poderes, com a garantia da supremacia do
Poder Legislativo, em teoria o mais forte, e ilimitado.

Na verdade, a histria poltica dos Estados Unidos, a ptria desse


sistema, tem evidenciado, sempre, o primado de um dos poderes, que nem
sempre foi o Legislativo, num fenmeno cclico, que acompanha as diversas fases do prprio desenvolvimento da vida scio-poltica americana.
Entretanto, no foi esperado ocorresse o destaque do desempenho da
Suprema Corte, influenciando de maneira bem marcante a vida poltica
e concorrendo para adaptar o texto constitucional, de quase dois sculos,
as profundas modificaes das condies de vida do povo norte-americano, e, mais, da no menos profunda transformao do papel do Estado
na conduo da vida scio-econmica daquela comunidade.
Por outro lado, adotado o mecanismo nos demais pases, como form:a
de garantia da diviso dos poderes, tem-se ele adaptado as condies dos
diversos povos.
80

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No Direito brasileiro, os freios e contrapesos tm sido utilizados com


maior ou menor intensidade, em relao a este ou quele Poder, de
acordo com as necessidades identificadas pelo Constituinte.
Adotando o sistema como orientao constitucional, nas diversas Leis
Fundamentais que tm regido nosso Pas, tem mostrado a experincia
que, se bem a estruturao dos diversos freios e contrapesos meream
alguns reparos, numa viso geral, so positivos como forma de conteno
do poder pelo poder.

O que se verificou, entretanto, no Brasil, foi o fortalecimento crescente do Poder Executivo. Alis, tendncia que configura o crescente intervencionismo do Estado nos setores mais diversificados da vida social e
econmica, ate mesmo nos governos parlamentares, consoante ressalta
Mirkine-Guetzevitch, tornou-se o Poder Executivo o centro da atividade
estatal (in "Les Constitutions Europennes", tomo I, Paris, Presses Universitaires de France, 1951, pg. 27).
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82

R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

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Os Prejulgados, as Smulas
e o TST

1 . Preliminares. 2 . O Q 1-0
art. 902 da CLT.
3. O TST e seu instrumental judicante. 3 . 1 . O Prejulgado. 3.1 . l . Conceito e espcies. 3 . 1 . 2 . Os dissdios coletivos. 3 . 2 . As smulas. 3 . 2 . 1 . Conceito.
Formao. Natureza jurdica. 4. A tendncia normativa
judiciria brasileira.

O Supremo Tribunal Federal, em deciso recente, no processo de Representao por Inconstitucionalidade no 946/DF, da Procuradoria-Geral da
Repblica, decidiu:
'Prejulgado do TST - No constituindo ato normativo - dado que
o art. 902, Q 1" da CLT, que lhe atribua tal carter, foi revogado
pela Constituio de 1946 -, no pode ser objeto de representao
por inconstitucionalidade. Representao no conhecida." (Publicao
da deciso no DJ de 17 de maio de 1977.)

No desenvolvimento do thema decindendum, afirma o Supremo Tribunal


que os prejulgados carecem de fora vinculativa ou poder normativo, no
estando obrigados a respeit-los os demais rgos da Justia do Trabalho. Ao
concluir que no cabe a representao por inconstitucionalidade, a mais alta
Corte Judiciria do Pas declarou, virtualmente, que o Prejulgado nQ 52, do TST,
objeto da representao, no era inconstitucional. Faltava-lhe, isto sim, como
aos demais prejulgados, a fora vinculativa em relao aos rgos, de grau
inferior, componentes da Justia do Trabalho.
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Afastou-se, com isso, a tese da inconstitucionalidade, sustentada por vrios


autores e contraditada por outros. (I)
Embora a apreciao do Supremo Tribunal tenha se dado em um rocesso
especial, o de declarao por inconstitucionalidade (Constituio Fe era1 de
1967, com as Emendas Constitucionais n.os 1, de 17 de outubro de 1969, e 7,
de 13 de abril de 1977), no foi essa a tcnica usada para retirar do ordenamento jurdico o $ 19 do art. 902 da Consolidao, dispositivo este que estabelece a vinculao dos Tribunais Regionais do Trabalho, das Juntas de Conciliao e Julgamento e dos uzes de Direito, investidos da jurisdio da Justia
do Trabalho, aos prejulga os do Tribunal Superior do Trabalho.
Saiu-se pela tcnica da revogao do dispositivo, alis, tcnica correta,
tendo-se em vista a supervenincia da Constituio Federal de 1946 Consolidao das Leis do Trabalho (de 1943), em que ele se insere.
Ao princ io da invalidade absoluta, fundado verticalmente na hierarquia
das leis, j pre!&urado na pirhmide normativa de Kelsen, (2) prefere o princpio
da intertemporalidade, segundo o qual as normas posteriores, de superior ou
de igual hierarquia, revogam as anteriores (3) se com elas contrastam, como
expe Biscaretti Di Ruffia. ( 4 )
A declarao de inconstitucionalidade de uma lei, seja do ponto de vista
formal, seja do ponto de vista material, permanece como uma deliberao de
ultima ratio e s se leva a termo quando no se encontram ou se vislumbram
outros meios de corte ou de esvaziamento da regra tida como contrastante.
Se o Q 1Qdo art. 902/CLT abria frestas ao princpio jurdico consagrado
pelo art. 36, $$ 1" 229, da ento Constituio de 1946 (princpio que teve
sua continuidade no vigorante art. 629 e seu pargrafo nico, da Constituio
de 1967), a sua vitalidade jurdica j se havia exaurido desde ento e a sua
supervivncia tomou-se um caso anmalo no ordenamento e ensejou a proliferao dos prejulgados, como instrumental de execuo e de aperfeioamento
das atividades judicantes do Tribunal Superior do Trabalho.

( 1)

(Cf.COSTA, Coaueijo, "Princpios de Direito Processual do Trabalho", S. Paulo,


LTr, 1976, pgs. 57-63; FERRAZ, Srgio, "O Prejulgado no Direito Processual Trabalhista Brasileiro", Tese, Rio de Janeiro, 1970, pgs. 33-37; TOSTES MALTA, A.,
"O Processo no TST", Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1974, pgs. 108-113; ROMITA, M o n ,
"Comentrios aos Prejulgados do Tribunal Superior do Trabalho", Rio de Janeiro,
Ed. Rio, 1973, v01 I , pgs. 11-44; LIMA, Alcides Mendona, "Recursos Trabalhistas",
S. Paulo, Ed. Rev. dos Tribs., 1970, pgs. 319-330, e "A Inconstitucionalidade do
Prejulgado Trabalhista", in Revista do Trabalho, set.-out./1953, pgs. 301-319; BATALHA, Wilson de Souza Campos, "Tratado Elementar de Direito Processual do
Trabalho", Rio de Janeiro, Ed. Konfino, 1960, vol. Ii, pgs. 670 e ss., ROCHA, Osiris,
"Da Inconstitucionalidade do Prejulgado Trabalhista", in Rev. LTr, n.O 37, 1973,
pgs. 313-318; TOSTES MALTA, C.P., "Prtica do Processo Trabalhista", S. Paulo,
Eds. Trabalhistas S/A, 8.a ed.. pgs. 58-59, e MORAES FILHO, EVaristo de, "Da Inconstitucionalidade e Ilegalidade do Prejulgado 52/75", in Rev. LTr., np 40, 1976,
p g ~ 277-297).
.

2) (Cf. KELSEN, Hans, "La Ida de1 Derecho Natural y Otros Ensayos", Buenos
Aires, Losada, 1946, pgs. 255 e ss.)

3) (Cf. PONTES DE MIRANDA, F.C., "Comentrios Constituio de 1967", S. Paulo,


Ed. Rev. dos Tribs., 1968, T. I, pgs. 281, 284 e 285, T. 11, pg. 369).

( 4)

(Cf. RUFETA, Paolo Biscaretti di, "Diritto Costituzionale", Napoli, Eugenio Jovene,
1969, pgs. 116-17, n.9 47).

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De um momento para outro, tem-se a sensao de que a mais alta Corte


Trabalhista do Pas se viu privada de uma linha estrutural definida de suportes,
sobre os quais assenta julgamentos e tcnicas de julgamentos.
O tema comporta desdobramentos e no ser exaustivo atacar um de
cada vez.

2. O J 19 do art. 902 da CLT


A anlise do material remanescente ou dos escombros deixados pela deciso
do Supremo Tribunal Federal exige se proceda a um exame do art. 902 e seu
$ 1Qda Consolidao das Leis do Trabalho, pois essa que a norma enetriz
do prejulgado trabalhista e a que lhe modela os contornos de valida e e de

eficcia no ordenamento iurdico.


Eis o seu texto:

".4rt. 902 - facultado ao Tribunal Superior do Trabalho estabelecer


prejulgados, na forma que prescrever o seu Regimento Interno.

J" 1

Uma vez estabelecido o prejulgado, os Tribunais Regionais do


Trabalho, as Juntas de Conciliao e Julgamento e os juzes de Direito
investidos da jurisdio da Justia do Trabalho ficaro obrigados a
respeit-lo."
Observe-se, inicialmente, que a criao e o reconhecimento do prejulgado
no processo do trabalho contm-se no caput do dispositivo. Quem defere, todavia, o seu poder de vinculao o $ 19, norma de funo estrita e em que se
revela a fora de coercibilidade do preceito do artigo.
Examinando em profundidade o $ 1" e A luz da dogmtica jurdica, surpreende o intrprete em seu crculo de captao uma singularidade, pois no
se dirige ele A comunidade jurdica, As pessoas, em geral, mas a rgos encarregados de aplicar a lei, os Tribunais Regionais do Trabalho, as Juntas de
Conciliao e Julgamento e os juzes de Direito, investidos da jurisdio trabalhista.
Como regra de natureza processual, qualifica-se o 19, como se qualifica
o art. 902, de regra secundria.

A doutrina jurdica distingue entre normas primrias e normas secundrias,


definindo as primeiras as que prescrevem aos sujeitos jurdicos, aos partcipes
de uma comunidade jurdica, em geral, um comportamento externo, como diz
Nawiasky ( 6 ) ou, segundo Hart, com ins irao em Austin, normas que impem
deveres e abstenes comunidade jur ica ( 6 ) e as secundrh, as que ordenam aos rgos da tutela jurdica (no caso, os Tribunais) imporem uma medida
sancionadora ou uma pena aos infratores dos preceitos contidos nas normas
primrias ( 7 ) e, como concluso teleolgica da primeira, Kelsen, j observado

(
(

5) (Cf.NAWIASKY, Hasts, "Teora General de1 Derecho", Madrid, Rialp. 1962, pgs.
36 e 148 e ss.)
6) (Cf. GAVAZZI, Giacomo, "Norme Primarie e Norme Secundarie", Torino, G. Giappichelli, 1967, pg. 45).
7) (Cf. NAWIASKY, Hans, ob. cit., pg. 148).

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por Gavazzi ( 8 ) . Para Hart, as normas secundrias so aquelas que conferem


atribuies, indistintamente a pessoas ou a rgos "officiaes" ( O ) .
A admitir o aproveitamento da construo doutrinria, que distribui as
normas segundo sua geral ou especial direo e segundo sua fora preceptiva,
ue as fisionomiza em normas materiais e instrumentais, no se toma operao
%cil o enquadramento do art. 902/CLT e, principalmente, de seu $ lQ,
como
regra, da segunda categoria, ou seja, instrumental (processual) e, especificamente, regra secundria. Alis, o $ 1 9 o expressamente, pois at menciona
os rgos a que se dirige.
Se, no que concerne ao curso sancionador, o art. 902 e o seu $ lQ se acham
definidos, j em relao sua natureza ou contedo preceitual, no se pode
afirmar o mesmo. Para que ambos compusessem uma hiptese integral, seria
indispensvel que o caput do artigo 902 representasse a norma primria, isto ,
com usesse uma norma de conduta diri ida aos partcipes da comunidade
jur ica, cuja inobservncia acarretaria o esencadeamento do preceito sancionador de seu $ 19
O caput do art. 902 apenas abre o quadro da criao dos prejulgados na
Justia do Trabalho. No lhe determina o contedo nem a matria objeto de
regulao e que ir reger as relaes de trabalho entre empregados e empregadores.

O ue ocorre, na hiptese, a superposio de duas normas secundrias,


ambas irigidas aos rgos da Justia do Trabalho
a primeira, ao Tribunal
Superior do Trabalho, criando-lhe a faculdade de editar prejulgados e, a seunda, aos rgos inferiores, jungindo-lhes a atividade jurisdicioilal ao que antes
foi no prejulgado estabelecido.

Pretende-se salientar que a formulao jurdica, o preceito jurdico criado


pelo prejul ado no goza da direo vinculativa das leis ou das regras normativas p r i d i a s , pois no se dirige observncia da comunidade jurdica trabalhista (os artcipes trabalhistas da comunidade jurdica: empregados e
empregadores mas aos rgos inferiores com jurisdio trabalhista: os Tribunais Regionais, as Juntas de Conciliao e Julgamento e os Juzes de Direito.

f:

Retifique-se, portanto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, quando atribui aos prejulgados natureza normativa comum. Se ela existe meramente
indireta e como tal no caracteriza usurpao de poderes, desde que a sua
distribuio se d de forma estrita e apenas indica uma vinculao entre rgos
da mesma linha em um Poder.

A natureza legiferante do prejulgado ganha singularidade insuspeitada na


rbita jurdica, pois seu campo de atuao meramente judicial e sua caracterstica to s formal.
Repita-se que o $ 19 do art. 902 i i i u se impe aos membros da comunidade
trabalhista. A regra de contedo, admitida pelo caput do artigo ( o teor de
cada prejulgado), impe-se aos jilzos das instncias inferiores, exclusivamente
(

8) (Ob. cit., phgs. 83 e ss.)


(Cf. HART, H.L.A., "The Concept of Law", Oxford, Clarendon Press, 1963, p&gs.
35-38)

( 9)

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a eles. E ocorre mais: a despeito de assim proceder, no estabelece sano


para o caso de inobservncia por esses juzos.
Bem torneada a an8lise do Q 19 dela depreende-se que ele afeta no a
incolumidade da distribuio dos Poderes, mas a independncia dos juzes e
a sua subordinao A lei (alis, o sistema legal brasileiro no possui receito
idntico ao germnico e segundo o qual o Juiz independente, s se su oxdna
lei: "Die Richter sind unabhanging nur dem Gesetz unterworfen" (Grundgesetz, art. 97).
Contudo, essa mesma independncia no se acha trincada de forma absoluta
ou compulsiva, mas s enunciativa, pois a regra do Q 19, que um preceito,
no se pode taxar de um verdadeiro comando jurdico, pois lhe falta a sano,
isto , o fechamento da hiptese kelseniana. (l0)
Se os Juzes do Trabalho no observam o contedo preceitua1 dos prejulgados do Tribunal Superior, o mais que sofrem verem suas decises, em grau
de recurso, por ele reformadas. E aqui em nada diferem os prejulgados das
smulas. A distinco meramente formal, pois a vinciilao dos rgos de
primeira instncia, nas szmulas, est encoberta, enquanto, nos prejulgados trabalhistas, foi expressamente enunciada.
Somente um penetrante exame do instrumental judicante do Tribunal
Superior do Trabalho permitir a melhor e mais completa visualizao do
problema.

O TST e seu instrumental judicante


Sob o influxo, talvez, da natureza e espcie dos processos que julga, os
dissdios individuais e coletivos, sobretudo estes e, em consonncia com sua
misso de tribunal de cpula, a de uniformizar ou, pelo menos, de estabelecer
as diretrizes mnimas de segurana da jurisprudncia trabalhista, a dinmica
do Tribunal Superior do Trabalho explica-se como portadora de um complexo
instrumental judicante, cuja coleta de preceitos no se exaure nas leis, nos
costumes, nos princpios gerais de direito nem na eqidade (LT, art. 8Q).
As necessidades vislumbradas no art. 902 da CLT ganharam feio peculiar
no sistema manipulador de decises do Tribunal, que, para atender A profuso
e emergncia dos casos em pauta, teve de construir padres, modelos de
julgamento - os prejulgados e as smulas -, modelos e padres que passaram
a compor mais de cinqenta por cento de seu instrumental de trabalho.
O paradigma dos entendimentos uniformes e cristalizados e a sua elaborao
em enunciados formais tiveram por fim mais atender aos fluxos dos processos
que se protocolavam no prprio rgo de cpula do que servir de rotulagem
obrigatria para as instncias inferiores.
Discutiu-se e se discute muito a fora obrigatria do prejulgado ou a sua
vinculao em relao ao prprio Tribunal e suas Turmas (I1). Tais discusses,

3.

(10) A acepo kelseniana de norma primria e norma secunria retm-se no circulo


do juizo hipottico. No destaca esse ntido aspecto de sua direo, quanto aos
destinatrios, como o faz NAWIASKY. Cf. KELSEN, Hans, "Teorfa General de1 E&tado", Mxico, Ed. Nacional, 1959, pg. 66.
(11) Cf. LIMA, Alcideu de Mendona, "Recursos Trabalhhku'', So Pauio, Max Limonad,
1956, t. 11, pg. 389.

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a nvel de ministro julgador, no passavam de meras irrupes tericas de


academicismo jurdico, pois se nada impede o Juiz, ao votar, de dissentir de
preceito legal, fundado em regra superior ou reclamo de sua conscincia, menos
ainda poderia ele ser obstado de aplicar regra diversa de preceito sumulado
ou contido em prejulgado.

O que se pretende, com essa ar umentao, demonstrar que o prejulgado,


como tcnica e formulao para ju gamentos, est mais incrustado no esprito
do Tribunal Su erior do Trabalho, como uma necessitas faciedi, um sistema
normal de veicu ao de julgamentos, instalado na comunk opinio de seus juzes,
do que como uma imposio legal.

!?

Por outro lado, do ngulo das instncias inferiores, o acatamento do


prejulgado trabalhista mais se deveu no s6 ?
sua
i contextura intrnseca, o valor
jurdico por ele representado e a um princpio de economia judicante ( a deciso
contrria seria fatalmente reformada, como prev o art. 896, letra a, da CLT,
desde que recorra a parte prejudicada) do que ao comando formal do Q i Q d
art. 902.
Sob esse aspecto, a deciso do Supremo Tribunal, no extravasando limites,
foi cautelosa. Com declarar a revogao do $ lo,deixou inclume o art. 902,
a que este pertence e, com ele, manteve o poder de elaborao de prejulgados,
manteve sua funo padronizadora e inspiradora de decises e no privou o
Tribunal Superior do Trabalho de larga e imprescindvel parcela de seu instrumental judicante.

O estudo comparativo das duas formas modeladoras de julgamentos no


Tribunal Superior do Trabalho - os prejulgados e as smulas -, em cotejo
com a direo da oltica jurdica brasileira, que dia a dia mais robustece a
funo normativa &S Tribunais Judicirios, em muito elucidar o destino reservado ao prejulgado trabalhista.

3 . 1 .l. Conceito e espcies

A Consolidao das Leis do Trabalho (art. 902 e seu Q lo)apenas concede


o poder jurdico de editar prejulgado e, no ponto revogado, o munia de fora
vinculativa vertical, isto , de eficcia linear em relao As instncias inferiores.
Na pesquisa da natureza jurdica do instituto, o silncio da lei quanto h
sua conformao foi como que suprido pela remisso feita pelo caput do artigo 902 ao Regimento do Tribunal Superior do Trabalho, que o estabelecer 'na
forma que prescrever o seu Regimento Interno".
Se o alcance do prejulgado trabalhista (sua vinculao) vinha disposto
na lei, o processo de sua formao e, portanto, a sua natureza, somente poderiam advir do exame do Regimento Intemo do TST, que explicar o seu
afeioamento.
Importa ressaltar que a liberdade de edio de prejul ados contida no
art. 902/CLT comunica-se ao Regimento Intemo. Demonstr- o- a transcrio

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dos dois dispositivos regimentais, que autorizam duas formas diversas de sua
edio. O primeiro deles o art. 1W, assim redigido:
"Art. 166 - Por iniciativa de qualquer de seus Ministros, facultado
ao Tribunal Pleno, por ocasio de julgamento dos recursos de sua
competncia, pronunciar-se, previamente, para efeito de prejulgado,
sobre a interpretao de norma jurdica, ao reconhecer que sobre
ela ocorre, ou possa ocorrer, divergncia entre os Tribunais Regionais
do Trabalho."
A lembrar Barbosa Moreira (12) e o Ministro Rezende Puech, est-se
diante de um prejulgado preventivo, de natureza no constitutiva mas interpretativa, que tem por fim, interpretando uma regra de direito, antecipar-se
sobre um3 diverghcia, que ocorre ou possa ocorrer, entre Tribunais Regionai~.
A sua ndole preventiva, contudo, opera ou em relao ao prprio Tribunal
Superior - quando a divergncia entre Tribunais Regionais ocorre, isto , j
se consumou - ou em relao aos Tribunais Regionais - quando a divergncia
possa ocorrer.
Trata-se de preveno obliterada ou cindida e no chega a caracterizar-se
a segunda forma de prejulgado, que seria a corretiva, que tem por fim corrigir
a desarmonia entre teses jurdicas (em julgados), di-lo Barbosa Moreira. (I8)
Por outro lado, o art. 169, do mesmo Regimento Interno, admite:
'ilrt. 169 - Por iniciativa de ualquer de seus Ministros facultado ao
Tribunal Pleno por ocasio %o julgamento de ao ordinria, ou de
recursos de sua competncia, pronunciar-se, para efeito de prejulgado
sobre a interpretao jurdica.
Pargrafo nico - Excepcionalmente poder ser adotado prejulgado,
independentemente de ao originria ou recurso, sempre que ocorra ou
ossa ocorrer discreplncia de interpretao na aplicao de norma
Lgal~
O caput dos arts. 166 e 169 tem como centro e momento de irrupo do
prejulgado trabalhista o "julgamento de recursos" ou o "julgamento de ao ordinria", pelo Pleno, enquanto o pargrafo nico do segundo dispositivo admite,
em carter excepcional, a sua edio inde endentemente daquele centro, o julgamento de um processo. Embora a causa enomenolgica do rejulgado seja sempre a necessidade de extirpar divergncia na interpretao e norma jurdica, o
pargrafo nico do art. 169 admite-o como de estalo, sem conotaao precis? com
uma causa em curso no Tribunal Superior do Trabalho.
O que no ocorre no processo civil, ainda que o prejulgado tenha a mesma
natureza preventiva, essa desgravitao causal do pargrafo nico do art. 169,
do Regimento Interno do TST, pois, segundo o art. 476 do CPC, a solicitao de
"pronunciamento prvio do tribunal acerca da interpretao do direito", s poder dar-se no processo em julgamento ("ao dar... qualquer juiz ..., voto na Turma, Cmara ou grupo de Cmaras", verbis) e em duas hipteses:

(12) Cf. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, "Comentrios ao Cdigo de Processo Civil",
Rio - S. Paulo, Forense, 1974, vol. V, pgs. 12-13, n . O 4.
(13) Ob. e vol. cits., p&g. 12.

R. Inf. legirl. Braslio a. 14 n. 55 jul./set. 1977

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''Art. 476 - Compete a qualquer juiz, ao dar voto na Turma, Cmara,


ou grupo de Cmaras, solicitar o pronunciamento prvio do tribunal
acerca da interpretao do direito quando:

I - verificar que, a seu respeito, ocorre divergncia;


II - no julgamento recorrido a interpretao for diversa da que lhe
haja dado outra Turma, Ciimara, grupo de Cmaras ou Cmaras Cveis
reunidas."
Tanto quanto no Tribunal Superior do Trabalho, o pronunciamento admitido pelo art. 476/CPC prvio, isto precede o julgamento (I4). No processo
civil, todavia, a preveno dirige-se exclusivamente Aquela causa em que foi
suscitado o incidente. No Tribunal Superior do Trabalho, essa preveno assume
um carter geral, alm do efeito sobre o processo em que se deu o julgamento
(na hiptese de "julgamento"), mas com a generalidade, entretanto, de captao incidente, reduz-se a fora vinculativa, a despeito de assim haver previsto a
lei ( Q lodo art. 902lCLT). (I6)
o prejulgado o julgamento antecipado (Campos Batalha) ou prvio (I6)
de uma tese jurdica susceptvel de mais de uma interpretao, cujo sentido ser
fixado - com anterioridade -, via de regra, por rgo judicante diverso da uele
que dever julgar, em seu mrito, a causa em que se deu a divergncia (177.

Encarece observar que o preceito estabelecido pelo prejulgado, na esfera


da Justia do Trabalho como na Justia Comum, no guarda nexo qualquer com
precedente ou precedentes judiciais. No h referncia legal ou regimental nesse
sentido.
Posto que ao Tribunal Superior do Trabalho, pela lei (art. 902/CLT) e pelo
seu Regimento Interno (arts. 167 e 169, e seu pargrafo nico, abaixo examinados), se tenha conferido o poder jurdico de estabelecer prejulgados independentemente de precedentes, a realidade que, entre os 59 (cinqenta e nove)
prejulgados vigorantes naquela alta Corte, raros so os que no guardam vinculao com o precedente ou no sejam resultantes de jurisprudncia sedimentada ou uniforme ou predominante. A esses denomina o Ministro Rezende Puech
prejulgados preventivos e tem, mais A vista, como exemplos os Prejulgados 44 e
57, assim redigidos:
"Prejulgado 44 - Os empregados de pessoas jurdicas de direito pblico
interno sujeitos A jurisdio trabalhista, quando regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho, so alcanados pelas condies estabelecidas
em sentenas normativas ou contratos coletivos, salvo se beneficirios
de reajustes salariais por lei especial.
(14) Cf. BARBOSA MORXlRA, ob. e vol. dh., pg. 14.
(15) Para o cotejo do instituto no processo do trabalho e no processo civil, cf., em
excelente explanao, ME2JDONA LIMA, ob. e vol. cits., pgs. 351-353.
(16) fi interessante observar, conquanto sintonizado no direito ingls, que CLIVE NEW-

TON fala em "previous decisions", ao examinar os "judicial precedents"'. Cf.


NEWTON, Clive R., "General Principles of Law", London, Sweet & Mamell, 1972,
p&. 98.
(17) Cf. o conceito e o desenvolvimento em PONTES DE MIRANDA, "Comentrios ao
C6digo de Proorso Ciivii", Rio - So Paulo, Forense, 1975, t. VI, pgs. 4 e ss.
90

R. Inf. legisi. B r ~ s i i i aa. 14 n. 55 jul./set.

1977

Prejulgado 57 - A Justia do Trabalho s tem competncia para autorizar o levantamento de depsito do Fundo de Garantia do Tem o de
Servio na ocorrncia de dissdio entre empregado e emprega or e
aps o trnsito em julgado da sentena."

Enquanto o primeiro deles, o de no 44, se considera apenas uma precipitao de orientao jurisprudencial que se vinha firmando - pois o Tribunal j& em
vrios processos, com raras excees, se vinha manifestando pela incidncia das
sentenas normativas a trabalhadores estatais, na rbita de sua competncia -,
o segundo, o de no 57, como que irrompeu de uma resoluo administrativa sem
nexo com qualquer julgamento anterior. Alis, esse julgamento anterior no seria
possvel, dada a natureza no contenciosa (jurisdio voluntria) dos pedidos de
levantamento de Fundo de Garantia, cujas decises, deferindo-os ou no, no
ensejavam recursos.
De cutro lado, contudo, a rande massa dos prejulgados do Tribunal Superior do Trabalho composta %e teses reiterada e firmemente consagradas em
decises anteriores - precedentes - e tem natureza sumular, conquanto os qualifique o Ministro Puech prejulgados iurkprudeniaz's, isto , fruto de jurisprudncia. Entre esses, cite-se o Prejulgado no 52, objeto da Representao do Procurador-Geral da Repblica, por inconstitucionalidade, portador da seguinte
redao:
"Prejulgado 52 - Computam-se no clculo do repouso remunerado as
horas extras habitualmente prestadas."
Esse p~ejulgadorepresenta no s a evoluo jurisprudencial, seu amadurecimento, em termos de manifestao reiterada do Tribunal Superior do Trabalho, como tambm uma ntida manifestao da operao construtiva da jurisprudncia, quando passou a conceituar as horas extras prestadas ora habituais,
ora espordicas, considerando as primeiras como autntica remunerao em sua
forma integrativa e, as segundas, sem outra eficcia que a exigibilidade de seu
pagamento regular.
Outro preiulgado sumular ou iurisprudencial, fruto de rduos debates e sucessivos julgamentos, at que se desenhasse a orientao dominante do plenrio,
foi o de no 49, nesses termos:
"Prejulgado 49 - Nas aes rescisrias ajuizadas na Justia do Trabalho e que s sero admitidas nas hipteses dos artigos 798 a 800 do
Cdigo de Processo Civil de 1939, desnecessrio o depsito a que aludem os arts. 488, no 11, e 494 do Cdigo de Processo Civil de 1973."
Verifica-se que a fora vinculante de tais prejulgados parte no propriamente da fora conclusiva da lei ( $ lo do art. 902 da CLT), mas da qualificao
hierrquica e do rgo que os editou, o Tribunal Superior do Trabalho e da
funo retificadora (Barbosa Moreira) dos julgados por ele emitidos, que tem
por fim uniformizar a jurisprudncia trabalhista.
Essa funo est prevista nos arts. 896, a, e 894, b, da CLT, quando toma
como pressupostos de conhecimento para o recurso de revista, por divergncia,
R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set. 1977

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l~nradigmasque se equivalem, seja para o trancamento, seja para a admissibilidadc. Eis como se impem:

"Art. 896 - Cabe recurso de revista das decises de ltima instncia


quando :
a ) derem ao mesmo dispositivo legal interpretao diversa da

ou
houver dado o mesmo ou outro Tribunal Regional, atravs do P eno Ihe
de Turma, ou o Tribunal Superior do Trabalho, em sua composio
plena, salvo se a deciso recorrida estiver em consonncia com prejulgado ou jurisprudncia uniforme deste;
Art. 894 - Cabem embargos, no Tribunal Superior do Trabalho, para o
Pleno, no prazo de 8 (oito) dias a contar da publicao da concluso do
acrdo:
b ) das decises das Turmas contrrias A letra de lei federal, ou ue
divergirem entre si, ou da deciso proferida pelo Tribunal Pleno, sa vo
se a deciso recorrida estiver em consonncia com prejulgado ou com
jurisprudncia uniforme do Tribunal Superior do Trabalho."

O que se not3, na parte final de ambas as alneas transcritas, a paridade


de efeitos entre smula e prejulgado, para fins de inviabilidade da revista ou
dos embargos, o que se ratificou no art. 99 da Lei no 5.584, de 26 de junho de
1970, que assim reza:
"Art. 9P - NO Tribunal Superior do Trabalho, quando o pedido do recorrente contrariar prejulgado estabelecido ou smula de jurisprudncia uniforme deste Tribunal j com endiada, poder o Relator negar
prosseguimento ao recurso, indican o o correspondente prejulgado ou
smula."

Esse dis ositivo mais assimila os dois institutos - smula e prejulgado -,


imprimindo-1 es o efeito de, em ato liminar do relator, trancar o seguimento do
recurso, seja o de embargos, seja o de revista.
Portanto, as virtualidades vinculativas formais do prejulgado como que se
esmaecem diante de sua funo paradigmtica na interposio de recursos, servindo de veculo tranqilo para o conhecimento e o provimento - se a deciso
recorrida os contrariou - ou de imediato corte em sua pressuposio, se a deciso recorrida 6 convergente com a tese neles enunciada.

O esvaziamento formal do prejulgado, com a declarao de sua revogao,


pelo Supremo Tribunal, no Ihes retira o campo de ao no Tribunal Superior do
Trabalho, como instrumento idneo de cotejo jurisprudencial, para o acolhimento ou no de recurso interposto.
Observe-se que essa vinculao extirpada pelo acrdo do Supremo Tribunal Federal (Q lodo art. 902/CLT) tem na prpria lei (arts. 894, b, e 896, a,
da CLT) presuno de trinca, pois ambos os incisos admitem implicitamente
que as decises objeto de recurso no tenham estado "em consonncia com prejulgado ou jurisprudncia uniforme do Tribunal Superior do Trabalho".
92

R. Inf. legisl. Erasilia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

Com isso, quer-se salientar que o campo natural de ao do prejulgado


contm-se no prprio Tribunal Superior do Trabalho, como um dos mais vivos
instrumentos d e modelagem de decises, d e julgamento de recursos, de paradigma jurisprudencial e de forma procedimental apta a dar segurana e diretriz
nos pronunciamentos daquela alta Corte. Por mais estranho ue parea, o efeito
vinculativo, em relao s instncias inferiores, um ref exo secundrio do
prejulgado, que, dele privado, mas ainda em vigor, pelo em uxo do art. 902,
caput, da CLT, se converter em efeito persuasivo de marca a intensidade na
funo uniformizadora jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho.

9
B

3.1 . 2 . Os dissidios coletivos


Examinando-se, por outro lado, o pronunciamento do Supremo Tribunal
Federal, na Representao nQ 946, percebe-se que sua fora declaratria revocatria formal, apenas atingindo o 6 19 do art. 902/CLT, deixou em trnsito, na
ordem jurdica, o Q 3 Q do Decreto-Lei nQ 15, de 29 d e julho de 1966. Esse pargrafo determina:

"Art. 10

- Para o clculo do ndice... (de reajustes salariais).

J 3P - Para execuo do disposto neste artigo, o Tribunal Superior do


Trabalho expedir instrues, com fora de prejulgado, a serem observadas pelos Tribunais Regionais do Trabalho."
De relance, verifica-se que o prejulgado admitido pelo Decreto-Lei nQ 15
tem funo especfica, como "instrues" para a execuo de dispositivos legais
concernentes disciplina dos reajustes salariais em dissdios coletivos.
Outro o campo de operao do prejulgado nos dissdios coletivos e, em sua
classificao, podem ser enquadrados como prejulgados regulamentares (funo
de regulamento, decreto, regra subordinada lei e que tem por sua melhor
execuo) e prejulgados procedimentais. Nestes, a funo consiste em cobrir as
entredobras da lei, nos julgamentos de dissdios coletivos. Aqui, indica o modo de
proceder, a observncia de certos ritos ou certos preceitos, no curso dos julgamentos dos dissdios coletivos.
Tais prejulgados so da maior importhcia na sistematizao das aes
coletivas, nos Tribunais do Trabalho, quando se sabe que exatamente nessa
rea, de alta sensibilidade poltica e econmica, se abrem os maiores claros
na legislao.
Nos dissdios coletivos, sob o direto comando do art. 142 da Constituio
Federal, em que se comete o poder normativo A Justia do Trabalho, a matria
jurdica compe-se de pretenses desguarnecidas de norma legal prvia e a
finalidade das decises da Justia do Trabalho, em seus processos, consiste na
criao de uma norma. Por isso, chama-se o juzo coletivo de juizo a% eqiiidacEe:
o Tribunal cria a norma para determinado caso, atendidas as suas peculiaridades.
R. Inf. legisl. Braslio o. 14 n. 55 jul./set.

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No Direito Brasileiro, com o reequipamento jurdico posterior a 1964, passou-se a ponderar a litis coletiua como um ncleo substancial de modificaes
na conjuntura econmica do Pas e por isso o legislador para ela se voltou e,
em leis de disposies sucessivas, disciplinou no s6 o processo de suas solues, como o prprio contedo, a que deveria amoldar-se a lide.
Diversas, esparsas e desarmnicas essas leis (Decreto-Lei nQ 15/66; Decreto-Lei nQ 17/66; Lei no 4.725, de 13-7-65; Lei nQ 4.903, de 16-1265, e Lei
nQ 6.147, de 29-11-75, alm dos dispositivos da Consolidao das Leis do Trabalho, no processo coletivo), seria indispensvel se usasse o poder regulamentador do Tribunal Superior do Trabalho para, executando-as, efetuar a elaborao de um sistema fluido, acessvel e minudente de procedimento e de
contedo. Esse sistema, ao invs de desdobrar-se em vrios prejulgados, resultou no ora vigorante Prejulgado 56, que traa as linhas vitais dos julgamentos
dos dissdios coletivos na Justia do Trabalho.
No Prejulgado 56, encontra-se, alm da sistematizao de preceitos diversos da uelas leis que limitam a elaborao das sentenas normativas em seu
conte o, um aparelhamento ordinatrio de preceitos que configuram verdadeiros standards, para julgamento, entendidos estes, na acepo de Julius Stone
e de Brutau (I8) como O ajustamento d e situaes nas entredobras da lei ou o
preenchimento de vazios por ela deixados e de tal forma que o litgio, em sua
inteireza, seja resolvido sem que se incorra em lacunas e se deixe de atender
ao integral objetivo da funo jurisdicional. A formulao desses standards
receitos normativos visa a reencher a funo julgadora do Tribunal,
alm e assegurar, no curso dos ju gamentos ( receitos procedimentais) e em
seu desfecho, um teor mnimo de previsibilida e e de segurana.

!L

d'

Seria melanclico desconhecesse o estudioso das lides trabalhistas a natureza, a finalidade e a repercusso desse instrumental de julgamentos elaborado pelo Tribunal Superior do Trabalho, os prejulgados.
Ainda que alcanado pela revogao o Q 39 do art. 1 Q do Decreto-Lei
no 15/66, pois, a matria decidida foi a mesma e o mesmo o objeto do ronunciamento do Supremo Tribunal, quanto a seu contedo (tal como
o
Q 20 do art. 29 da Lei de Introduo do Cdigo Civil...), privar ao Tri una1
Superior do Trabalho do Prejulgado 56 ser estancar-lhe substancial fonte de
julgamentos, com reflexos imponderveis na vida jurdica do Pas, dadas as
suas repercusses na rea econmica das relaes entre empregados e empregadores, por suas categorias econmicas e profissionais.

dS$.

Nessa afirmao, subentende-se a compreenso do Q 3 9 do art. l Q do Decreto-Lei nQ 15, na deciso do Supremo Tribunal Federal, apesar de essa lei especial haver sido editada com base no art. 30 do Ato Institucional nQ 2, de
27 de outubro de 1965.

O escape A apreciao do Poder Judicirio de atos, leis, decretos etc.,


baseados em Atos Institucionais, s6 se d na esfera da legislao de segurana
nacional, poltica e corrupo, como, alis, anteriormente j se manifestara o
(18) Cf. PUIG BRUTAU, "La Jurisprudencia como Fuente de1 Derecho", Barcelona,

~ o s c hs/d,
, pgs. a05 e ss.
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Supremo Tribunal Federal, em acrdo, cuja tese merece transcrio e cujo


voto, do Ministro Luiz Gallotti, est vazado nos seguintes termos:
"... d e notar ainda que, com a referida excluso de exame judicial,
se visou aos atos de natureza poltica, destinados a asse rar os fins
e a continuidade da Revoluo, e no a meras relaes e direito tributrio, como a de que trata a espcie." (I9)
O toque originrio do Ato Institucional no 2, donde partiu, como um poder
de edio de normas, o Decreto-Lei no 15, tem o condo de apenas legitimar a
regra editada; no o de exclu-la da apreciao do Poder Judicirio, em face
da natureza da matria regulada e da norma que se editou (relaes de trabalho e decreto-lei).
Ao examinar-se a formulao sumular do Tribunal Superior, guardada sempre a referncia ao prejulgado, ter-se- uma viso mais satisfatria do
judicante em vigor naquele rgo e de sua verdadeira fora operaciona
3.2. As Smulas
3.2.1. A smula, tal qual concebida no direito brasileiro, no se confunde
com o precedente, como o constri o direito anglo-saxbnico.
No direito sumular, fala-se em precedente, mas em sentido cumulativo, isto
, em uma srie de precedentes. A fora do precedente, para desaguar em uma
smula, reside em sua iteratividade. Para que se sumule um preceito emitido,
em julgamento, por um tribunal brasileiro, indispensvel que esse preceito
se venha reiterando em outros julgados. Ressalve-se, sempre, a exceo do Tribunal Federal de Recursos, como se expor adiante.
Na formao do direito sumular, portanto, no hh precedente, mas precedentes.
Se a iterntividade o elemento uantitativo que arremata na smula, o seu
elemento conceitual a u n i t o m d e , que se define pelo mesmo sentido imprimido pelo tribunal a uma norma sobre uma situao de fato.
No elemento conceitual, que se pode traduzir pelo elemento de contedo
da smula, encontram-se o direito brasileiro e o direito anglo-saxdnico.
Para que o juiz ingls observe o precedente indispensvel que a hiptese
anteriormente julgada cubra, dentro do mesmo princpio jurdico, a hiptese
sub judice. Sob esse aspecto, o julgado anterior, no direito ingls, tem a mesma
virtualidade da lei, no direito brasileiro (ou continental-europeu), de que se
deduz um -princpio jurdico.
O ngulo aqui abordado, entretanto, se diversifica, pois se est tratando
de cotejo entre a smula e o precedente anglo-saxo como deciso proferida
por um tribunal e no como norma.
Como deciso, a doutrina dos precedentes vinculuntes ( binding precehnts)
impe que, entre eles, o princpio jurdico induzido seja o mesmo e que os fatos, em seu aspecto material, sejam semelhantes, ou, como diz Hood Phillips,
um precedente oparente pode ser evitado por distino de fatos (by distinguishing the facts), que no so idnticos em todos os casos. ( 2 0 )

;.adro

(19) Rec. Ext. no 68.661-MG, TP - Rev. Trim. de Jurispr., v. 53, agosto/l970, p&. 336.
(20) Cf. PHILLJPS, O. Hood, "A First Book of English Law", LQndon, Sweet & Maxwell,
1970, pg. 191.

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Para que bem se entenda essa cada dia mais pronunciada tendncia do
direito brasileiro de apropriar-se de tcnicas de padronizao judicante, peculiares, por outras razes e outras caractersticas, ao direito anglo-saxo, ser
de grande valia uma penetrao mais acentuada nas razes mentais do fenmeno. Sob esse aspecto, a contribuio do jurista Kemp Allen bastante significativa.
Ao explicar a operao mental do juiz anglo-saxo e a do juiz continental
(includo o brasileiro), Allen elucida-a atravs do processo lgico de armao
do raciocnio,
Nos sistemas padronizados pelas leis - regras gerais, abstratas, ermanentes e previamente estabelecidas -, o juiz realiza uma operao de utiva: do
geral deduz o particular. Apanha a regra e subsume-lhe o caso concreto ( h dividual). No se deixa necessariamente influir Dor decises de outros tribunais.
Se o faz, s-10- apenas por economia mentalLou como manifestao de no
repdio ao raciocnio firmado em outras decises ou, o que comum, por uma
questo de paridade de raciocnio.
No sistema anglo-saxo, explica Allen, o juiz parte A procura de uma regra
geral aplicvel a um caso particular. Seu mtodo diferente do do juiz continental - no concebe a regra como diretamente aplicvel por simples deduo.
Atua do particular para o geral e deve procurar os princpios retores do Direito
no em disposies abstratas ou no direito legislado (sistema continental) mas
nos ensinamentos e na dialtica que j tenham sido aplicados a outros casos
particulares. Raciocina de forma indutiva e se v obrigado pelas decises dos
tribunais superiores. Em enunciado lapidar, conclui o expositor ingls: "em
uma teoria, as decises antecedentes ajudam unicamente como ilustraes de
uma disposio geral; em outra, constituem a prpria base em que deve fundar-se a proposio geral". ( 2 6 )
Ora, no momento em que o Supremo Tribunal Federal abriu a senda para
a edio de smulas - sob a explicao de racionalizar e dinamizar suas tarefas judicantes -, abriu ele, no sistema codificado, uma senda casustica da
maior repercusso, que extravasou os limites de seus objetivos iniciais e internos ( a racionalizao e a dnamizao), para diretamente repercutir no comportamento jurdico dos outros Tribunais e juzes do pas, na opinio dos advogados, nos pareceres dos jurisconsultos e, como verdadeira fonte de direito, na
expectativa dos destinatrios jurdicos da comunidade nacional.
A magistratura brasileira e os prprios juzes do Supremo Tribunal, lastreando suas decises, idnticos os casos, nas smulas, impuseram-se operaes
dedutivas, atravs das quais se erigiu a interpretao e a aplicao d e uma
norma em entendimento inaltervel e preestabelecido. A brecha na liberdade
de decidir, conquanto indiretamente, estava aberta e quem a riscou foi o prprio
rgo d e cpula do Poder Judicirio.
A smula e o prejulgado caminham celeremente para o direito anglo-saxo,
quando se chega a abstrair das bases legais para a deciso e se procura um
standa~dcasustico nas formulaes dos Tribunais Superiores.
A essa altura, no se est somente diante da jurisprudncia como fonte
indireta de direito. resultante de um verdadeiro costume iudic2rio. como nos

(28) Cf. ALLEN, Carleton Kemp. "Las &entes

de1 Derecho Ingles", Madrid, Instituto

de Estudios Polticos, 1969, pg. 237.


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comeos do sculo a equacionara Franois Gny ( 2 7 ) para quem uma "jurisprudncia constante determina a formao de um costume". Est-se, alm,
diante de uma concepo pluralista das fontes de direito, a nica capaz, como
pretende Belaid, de explicar o carter criador e normativo da funo jurisdicional. ( 2 8 )
Com toda a propriedade, esse autor, depois de afirmar que as decises judiciais tm um carter normativo e ordenador certo, distingue-as entre "decises de espcie" e "decises de princpio", ou as 'decises particulares" e as
"decises que fazem jurisprudncia". No primeiro caso - "decises de espcie"
e consoante lio de Marty -, o juiz contenta-se em decidir um litgio particular e se abstm de formular, em termos gerais, a regra que ele aplica; no
segundo tipo, o juiz aborda, em seu conjunto, a questo de direito revelada
pelo litgio e, para alm de suas circunstncias particulares, ele cuida de formular em termos gerais e abstratos um "princpio de soluo", que ele considera deva "fazer lei" na matria examinada. ( 2 9 )
Ao inaugurar o sistema sumular, o Supremo Tribunal Federal sintetizou
de forma inelutvel toda a doutrina acima exposta, inclusive a fora apropriativa do precedente na smula e o alto poder de edio de preceitos jurdicos,
com fora persuasiva extraordinria e que no se ode dizer uinculutiva
(binding), porque expressa ou formalmente no o foi eclarado. Assim se exprime o mais alto Colgio Judicirio do Pas:
"O Supremo Tribunal Federal tem por predominante e firme a jurisrudncia aqui resumida, embora nem sempre tenha sido unnime a
aeciso nos precedentes relacionados na Srnula. No est, porm,
excluda a possibilidade de alterao do entendimento da maioria,
nem pretenderia o Tribunal, com a reforma do Regimento, abdicar da
prerrogativa de modificar sua prpria jurisprudncia.
Ficou, assim, explcito que qualquer dos Ministros, por ocasio do
julgamento, poder "propor ao Tribunal a reviso do enunciado constante da Smula." (30)
As smulas. no so recomendaes, mas enunciados de julgamentos uniformes e predominantes dos Tribunais Superiores, com fora persuasiva para
as instncias inferiores e para os prprios Tribunais que as editam. (81)
O enunciado da smula representa o compndio de uma linha de precedentes. Discrepa, parcial e conceitualmente, o art. 479, do CPC:
'Art. 479 - O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos
membros que integram o tribunal, ser objeto de smula e constituir
precedente na uniformizao da jurisprudncia."

cH

(27) Cf. sua clssica obra "Mthodes d'Interpretation et Sources du Droit Priv6 Pmitif",
Paris, L.G.D.J . , 1932, t. I, pgs. 384-387.
(28) Cf. BELAID, S. "%ai
sur le POuvoir Crmteur & Normatif du Juge", Paris,
L.G.D.J . , 1974, pg. 261.
(29) Belaid, ob. cit., pg. 296.
(30) ExplicaELo Preliminar in Smula de Jurisprudncia Predominante do Supremo Trlbunal Federal - Anexo ao Regimento, janeiro de 1964, pg. 7.
(31) Cf. TOSTES MALTA, C . P . , ''Prhtica de Processo Trabalhista", 8s ed., Rio de
Janeiro, Eds. Trabalhistas, 1976, pgs. 60-61.
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A smula no precedente, como acima se e S. Ela compe-se de precedentes ou representa precedentes, que, compen ados, serviro d e modelo
para julgamentos futuros. Sob esse aspecto, toma-se como precedente, mas, na
realidade, nomna, cuja inobservncia acarretar a modificao do julgado discrepante e sua adaptao ao que uniformemente se vem entendendo.
Mais consentneo com sua natureza o art. 63 da Lei nQ5.010, de 30 de
maio de 1966, que organiza a Justia Federal:

"Art. 63 - O Tribunal Federal de Recursos organizar, para orientao da Justia Federal de Primeira Instncia e dos interessados, Smulas de sua jurisprudncia ...
Pargrafo nico - Podero ser inscritos na Smula os enunciados correspondentes as decises firmadas por unanimidade dos membros
componentes do Tribunal, num caso, ou por maioria qualificada em
dois julgamentos concordantes, pelo menos."
Lendo-se atentamente o pargrafo nico transcrito, v d i c a - s e que as
&mulas do Tribunal Federal de Recursos no pressupem precedentes, se resultantes de decises unnimes daquele alto Colgio. Aqui, em nada diferem
do prejulgado trabalhhta, salvo se editado sem o campo de gravitao de um
processo ou julgamento, como acima se viu. No TFR s se exige o precedente,
e ainda assim um s, nos casos de maioria qualificada ("dois julgamentos concordantes'').
Eufemicamente, o art. 63 da Lei no 5.010, fala em rientao da Justia
Federal". Ora, que "orientao" essa seno a direo interpretativa a ser dada
a uma norma legal em determinado caso? O eufemismo consiste em que o juiz
no poder deixar de acatar o entendimento superior, sob pena de reforma de
sua deciso, de desconhecimento do que em cima se firmou e correr o risco
de taxar-se de insubordinado.

A smula goza pois de fora heteronmica. Constitui uma re a de direito, conquanto de origem interpretativa, que o era eficcia no Tn una1 que
a editou ou sobre um juizo hierarquicamente d r i o r .

'i:

Nesse campo conceitual, a &mula equipara-se ao precedente do direito


anglo-saxo, porque tem o efeito de conduzir o esprito do juiz no a uma operao construtiva, mas meramente dedutiva, atravs da qual ele vestir o caso
concreto com o entendimento sufragado pelo Tribunal Superior.
O sistema sumular seria uma inovao desnecessria, um empreendimento
inbcuo, se se compusesse de preceitos apenas inspiradores dos juzes e lhe faltasse a fora persuasiva de uma norma, cuja inobservncia no acarretasse de
pronto a reformulao do entendimento contrrio e sua adaptao ao entendimento consagrado.

4. A tendncia normativa judkidrh


De tudo quanto se examinou, verifica-se a marcada vocao do atual direito brasileiro para edio de regras judiciais, com eficcia heteronbmica, isto ,
fora dos Tribunais que as emitem.
R. Inf. legisl. Braslia a. 1 4 n. 55 jul./set. 1 9 7 7

99

As smulas tm efeito normativo. Se carecem de fora obrigatria e formal,


intrinsecamente elas obrigam, pois a sua inobservncia im orta em sano especfica que a reformulao do julgado que no as aten eu.
Os prejulgados trabalhistas, do art. 902 e seu ento 5 1Qda CLT, tm
a mesma fora heteronmica especfica das smulas (do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos e dos Tribunais de Justia), isto , vinculam as instncias inferiores. A nica distino ue a vinculao do prejulado vinha expressa na lei e a vinculao das smu deduzida da realidade
forense, em que se cria um modelo de deciso, a que o juiz inferior deve atender se no pretender correr o risco de ter sua deciso adaptada A regra j preestabelecida e sumulada (sano).
Acentua-se a vocao le iferante do Poder Judicirio no Brasil no apenas com as smulas - cuja e iccia ultrapassa o caso concreto decidido -, mas
na expressa letra da Constituio que, no art. 119, I, 1, instituiu a interpretao
de lei em tese pelo Supremo Tribunal Federal:
"Art. 119 - Compete ao Supremo Tribunal Federal:
I processar e julgar originariamente:
1 ) a representao do Procurador-Geral da Repblica, por inconsticionalidade ou para interpretao de lei ou ato normativo federal ou
estadual."
Ainda que se diga que a hiptese fisionomiza uma expressa delegao de
oderes (Const. Fed., art. 6Q e seu pargrafo nico), a verdade que as defegaes implcitas superabundam e, porque implcitas, no ferem a sensibilidade jurdica seja do estudioso seja do homem comum.
No tocante li histrica deciso do Supremo Tribunal Federal na Representao 946-DF, ressalve-se que ao Tribunal Superior do Trabalho no se cortou
o poder jurdico de editar prejulgados (art. 902/CLT, caput). Cortou-se-lhe,
apenas, a eficcia expressa.
Arvore da mesma famlia que as smulas, os prejulgados trabalhistas, se
mantidos, continuaro a operar a mesma fora de vinculao que aquelas e ainda uma vez vale relembrar Henri de Page, curvado ?t ndole criativa das decises judiciais, mormente as iterativamente compendiadas:
". . . a maior parte da doutrina reconhece que na obra da jurisprudncia, mais do que na da lei, que se encontra atualmente o direito aplicvel". (32)
Como um imperativo da civilizao industrial, da repetio de casos, da
avalanche de processos e da celeridade da justia, queiram os numes um dia
no esteja invocando a sumulao geral com a mesma ctica melancolia de
Tennyson:
The lawless science of our law
That codeless myriad of precedent,
That wildemess of single instante. ( 3 3 )

it,

(32) PAGE, Henri de, "A Propos du Gouvemement des Juges", Bnixelles
Emile Bruyant et Recuei1 Sirey, 1931, p&g. 177.
(33) Transcrito em ALLEN, ob. cit., p@. 208.
100

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Paris,

1977

Justia Agrria
Paz Social e
Desenvolvimento Econmico

"Aqueles que fazem a reforma pacifica


irnpossivel, tornam a mudana violenta inevitvel."
JOHN F. KENNEDY

O Sesquicentenrio dos Cursos Jurdicos - em cuja comemorao


se integra o I1 Forum Nacional de Debates sobre Cincias Jurdicas e
Sociais - reveste este encontro de responsabilidade singular. H um
sculo e meio, com as Escolas de Olinda e So Paulo, estendamos ao
mbito da cultura a independncia poltica que D. Pedro, cinco anos
antes, proclamara no Ipiranga. Desde ento, nada se fez de importante
no Pas sem que de alguma forma os bacharis participassem. Tantas
vezes malsinados pelos que invejam o seu prestgio, receiam a sua independncia e no compreendem a sua misso de conciliar ou divergir sempre a eles que a Nao recorre nos instantes de hesitao, desnimo ou desventura. Merecem, assim, homenagem especial os que pesquisaram e nos transmitiram a histria desses 150 anos ininterruptos
de aprendizagem jurdica: um Clvis Bevilqua, um Spencer Vampr,
um Almeida Nogueira e, em nossos dias, Alberto Venncio Filho e Nilo
Pereira com dois ensaios primorosos - Das Arcadas ao Bacharelismo e

Histria da Faculdade do Recife.

(I)

I1 Forum Nacional de Debates sobre Cincias Jurdicas e Sociais


de 1977
R. Inf. legisl. Braslia a. 1 4 n. 55 jul./set.

1977

- Braslia - Agosto
101

O tema geral desta reunio - "Tendncias e Perspectivas do Direito


Brasileiro Contemporneo" - traduz o propsito menos de analisar as
instituies do passado que as do futuro, o Direito a advir, balano das
aspiraes que alimentamos ao se esgotar a dcada de 70. Preferi, por
isso, ur, ramo adolescente da velha Cincia - o Direito Agrrio - e,
dentro dele, a implantao de sua Justia especial, idia septuagenria
porm nunca efetivada, e que me parece constituir, agora, um dos mais
srios compromissos da nossa gerao. Acresce que, homem da Amaznia, aqui representando trs nobres instituies paraenses - a Ordem
dos Advogados, a Universidade Federal e o Conselho de Cultura - tinha
o dever de contribuir para uma diretriz que, durante o resto do sculo
XX, afetar, talvez, como nenhuma outra, o destino da minha regio.
Ali, na imensidade do Vale, somente pouco a pouco conquistado, no
continua sendo escrita apenas a ltima pgina do Gnesis, como queria
Eucljdes da Cunha, mas tambm a primeira do gxodo, no sentido da
penetrao humana, que se prenuncia incessante e promissora ou interrompida e perigosa, conforme o tratamento que for dispensado.
Ultrapassa o meu alcance inovar em tema sobre o qual j se debruaram tantos agraristas do Brasil. Espero, todavia, ser til, esquematizando suas opinies, sugerindo alternativas e facilitando o manuseio
da tese para quantos a ela se venham a dedicar. Com esse intuito, parece-me adequado desdobrar este estudo, alm das concluses, em tpicos
sobre os antecedentes, situao atual, justificativa, caracteres e providncias correlatas.
I - ANTECEDENTES
I. 1 - A mais antiga manifestao que localizei em favor da Justia
Agrria foi a de Rui, na Plataforma da Campanha Civilista, lida no
Politeama Baiano, em 15-1-910. Falava ele da imigrao, comentando
as Leis 1.150 e 1.607, de 1904 e 1906, que tornavam privilegiado o
crdito salarial dos trabalhadores rurais e asseguravam-ihes preferncia
sobre os produtos das colheitas para as quais houvessem contribudo,
origem do artigo 759 do futuro Cdigo Civil:

"Praticamente, porm, essas reformas - dizia Rui - bem


assim quantas do mesmo gnero se queiram multiplicar, ainda
no acertam no ponto vital. Consiste ele na efetividade vigorosa dessas garantias, isto , na criao de uma justia ch e
quase gratuita, mo de cada colono, com um regimem imburlvel, improtelvel, inchicanvel. Toda a formalstica, em
pendncias entre o colono e o patro, importa em delonga, em
incerteza, em prejuzo, em desalento. Nesta categoria de dbitos, no sendo faclima, o mesmo que no ser exeqiivel a
cobrana. Sugeriu-se que o juiz mais accmvel, o de direito,
ou o de paz, receba a queixa e proceda ex officio, de plano,
quase administrativamente, como nos casos policiais as autoridades respectivas, mediante sumarssima inquirio, com simples audincia da outra parte. Seja como for, ou se abrace este
alvitre ou algum outro equivalente, o essencial est em acome102

R.

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1977

ter este gnero de pleitos a uma judicatura que inspire confiana ao estrangeiro desprotegido, e liquid-los mediante um
processo ligeiro, correntio, rudimentar, mas claro, justo e seguro." ( 2 )
I . 2 - Em 1937, Joaquim Luiz Osrio que, desde antes da I Guerra
Mundial, era um pioneiro da codificao agrria, tambm preconizava,
em seu Direito Rural, a organizao de uma Justia e de um processo
especializados. Ambas as idias apoiadas por Borges de Medeiros, discpulo de Jlio de Castilhos que, aps governar durante 25 anos o Rio
Grznde do Sul, ento representava seu Estado na Cmara Federal,
onde apresentou detalhado projeto de Cdigo Rural que o fechamento
do Congresso, a 10 de novembro daquele ano, impediu fosse apreciado.
Aps a I1 Guerra Mundial, sob a vigncia da Constituio de 46, acentuado o declnio do liberalismo econmico, que ali se traduziu pela desapropriao por interesse social (art. 141, 5 16), tornaram-se frequentes
as postulaes no mesmo sentido. Entre as mais ntidas e autorizadas,
esto as de Octvio Mello Alvarenga, C. J. de Assis Ribeiro, J. Motta
Maia, Fernando Reis Viana, Paulo Nogueira Neto, Edgar Teixeira Leite,
Adamastor Lima, Ivo Frey, Carlos Ferdinando Mignone, Rayrnundo
Laranjeiras, Rafael Augusto de Mendona Lima, Caio Mrio da Silva
Pereira, Joo Batista Herkenhoff, J. Paulo Bittencourt, Fernando PeVrias delas foram objeto de Cursos e Congressos, ou
reira Sodero (9.
apoiadas por rgos de classe, como o I1 Congresso Nacional de Agropecuria, a V e VI Conferncias Nacionais da OAB, o I Congresso de Direito Interamericano de Direito Agrrio, a XVIII Conferncia Interamericana de Advogados, a XXVI Semana do Engenheiro Agrnomo e o I
Seminrio Brasileiro de Direito Agrrio. Pelas suas recomendaes
generalizadas, merece destaque o I Seminrio Ibero-Americano de Direito Agrrio, reunido no Rio Grande do Sul, em outubro de 75, do qual
surgiu a Carta de Cruz Alta, documento que sintetiza as revindicaes
atuais no campo da Reforma e do Direito Agrrios, inclusive vinculao
do rgo executor a Presidncia da Repblica, a nvel de Ministrio,
e n s i n ~obrigatrio, em dois semestres, com carga mnima de sessenta
horas em cada qual e estgio nos organismos governamentais, cursos
de ps-graduao, codificao das leis agrrias e imediata implantao
da magistratura especializada.
I. 3 - Algumas experincias concretas, embora tmidas, figuram
entre os antecedentes da Justia Agrria. Em 1922, quando a competncia sobre o assunto ainda no era privativa da Unio Federal, o Estado de So Paulo, pela Lei 1.869, criou Tribunais Rurais, presididos
por Juizes de Direito, dos quais so muito escassas as informaes disponveis, o que faz presumir tenham sido inoperantes e efmeros. Em
1941, dois anos antes da Consolidao do Trabalho, surgiu o Estatuto
da Lavowra Canavieira, sem dvida, o mais importante precursor do
Estatuto da Terra, das leis de proteo aos trabalhadores rurais e da
eventual estruturao de uma Justia Agrria. Foi ele baixado pelo
Decreto-Lei no 3.855/41, e complementado pelo 6.969/44, impondo severas restries aos proprietrios e usineiros, que tudo fizeram para
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impedi-lo, e por muito tempo recalcitraram em aceit-lo. Pela primeira


vez, limitava-se o aluguel da terra em benefcio do plantador de cana,
tabelava-se o preo da moradia, da assistncia tcnica, dos servios
mdicos, dos animais e ferramentas que lhe eram fornecidos, proibiamse os despejos arbitrrios, assegurava-se uma percentagem da rea lavrada para o plantio e criao de subsistncia do lavrador, compeliase o financiamento dos colonos pelas usinas nas bases fixadas pelo
governo, estabelecia-se cota para o fornecimento de cana e punia-se
o atraso no seu pagamento. Os contratos-tipos elaborados pelo Instituto do Acar e do Alcool (IAA) marcaram poca, ao tempo em que
a legislao trabalhista apenas aflorava.
1.4 - A quantos supem que os advogados e juzes, por indole
ou interesse, so imutveis defensores do statu quo, apegados ao direito
existente e insensveis aos imperativos sociais de sua modificao, valeria a pena recordar que a interveno estatal na economia do acar,
afetando os maiores interesses do Brasil agro-industrial dos anos 40 e
50, somente foi possvel graas lucidez e ao desprendimento de trs
grandes juristas e a firme resistncia que os tribunais do pais opuseram a todas as presses do poder econmico prejudicado. 13 que, proclamando a Con~tit~uio
de 46 que a lei no poderia excluir da apreciao do Judicirio qualquer leso de direito individual (artigo 141,
8 40), os usineiros, antes aparentemente conformados, voltaram a se
rebelar. Numerosos acrdos do Supremo Tribunal mantiveram, entretanto, a constitucionalidade da legislao intervencionista. Um pouco depois, em 1951, impunha o IAA preo uniforme para o saco de
socar, confiscando as diferenas que resultassem de qualquer faturamento superior. Novamente reagiram os industriais e a controvrsia,
no mago, fundava-se n a mesma dvida quanto legitimidade da interferncia governamental. Chegou a vez dos jurisconsultos. Francisco
Campos, Pontes de Miranda e Santiago Dantas defenderam o Instituto,
menos por mero dever profissional do que como rbitros de uma inovao, que a opinio pblica instintivamente sancionava, porm que somente o respaldo de suas grandes vozes impediu fosse sacrificada.
I. 5 - O Estatuto da Lavoura Canavieira, para dirimir litgios entre fornecedores e recebedores de cana, criou Comisses de Conciliao
junto as Delegacias Regionais do IAA, presididas por um funcionrio
deste e integradas por um representante de cada categoria profissional.
Falhando a conciliao, o processo subia as Turmas de Julgamento,
compostas, alm dos representantes classistas, por membros da Comisso Executiva do Instituto, cujo plenrio servia como rgo de
segunda instncia. A Justia ordinria no poderia conhecer dos conflitos entre usineiros e plantadores antes da deciso das Turmas ou
da Comisso Executiva. Estes dois rgos, de fato, sempre funcionaram, o que jamais ocorreu com as Comisses de Conciliao, at que,
em 1965, a Lei 4.870 fundiu Comisses e Turmas, com a dupla competncia de conciliar e julgar, passando a chamar-se Comisses de Conciliao e Julgamento (Dec. 61.777/67). Atualmente, esto criadas doze
e instaladas sete dessas Comisses, nos principais centros aucareiros
- So Paulo, Campos, Belo Horizonte, Recife, Macei, Aracaju e Sal104

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vador - funcionando conforme o Regimento Interno baixado pela Resoluo 2.002/68 do Conselho Deliberativo do IAA, novo nome da antiga
Comisso Executiva. No se trata propriamente de uma Justia Agrria. Sua competncia limitada aos problemas de fornecimento da
matria-prima. Havendo vinculo empregaticio, os dissdios vo para a
Justia do Trabalho e os demais processos, de carter fundirio ou obrigacional, permanecem no mbito da Justia Comum. Mesmo assim,
aqueles colegiados administrativos possuem uma tradio superior a
trinta anos, tm reduzido substancialmente os conflitos no setor canavieiro e representam um precedente nada desprezvel quando se cogita
de estruturar uma Justia especializada, que provavelmente os absorver. ( 4 )

I.6 - O Estatuto do Trabalhador Rural (Lei 4.214/63) tambm


ensaiou fugaz tentativa de Justia Agrria, administrativa e limitada.
Seriam os Conselhos Arbitrais (arts. 151 e segs.), compostos de um
membro do Ministrio Pblico, dois representantes dos empregados e
dois dos empregadores. Deveriam funcionar junto a cada Comarca,
com funes apenas conciliatrias, encaminhando a Justia do Trabalho os conflitos resistentes ao acordo. Esses Conselhos nasceram mortos. Sem poder jurisdicional, destinados a buscar uma conciliao que
tambm tarefa das Juntas Trabalhistas de la instncia, a serem sediados no interior em lugares descoincidentes com a Justia do Trabalho, presididos por promotores muitas vezes ausentes ou sobrecarregados de servios de outra natureza, representariam - diz Mozart
Victor Russomano - "uma delonga desnecessria". ( 5 ) Por isso, jamais
funcionaram, at serem extintos, em 73, com a revogao da Lei 4.214
pela 5.889. Servem como exemplo, por um lado, do desejo de uma magistratura agrria e, por outro, da inocuidade de cri-la sem estrutura
eficaz.
1.7 - O Estatuto d a Terra incluiu, entre os rgos especficos
da Reforma Agrria, Comisses constitudas de um representante do
IBRA (hoje INCRA), trs membros indicados pelos rgos de classe
dos trabalhadores rurais, trs pelos proprietrios, um pela entidade
pblica vinculada a agricultura e o nono pelos estabelecimentos de
ensino agrcola. Tais rgos so competentes para instruir os processos aquisitivos ou desapropriatrios, opinar sobre os adquirentes de
lotes e oferecer sugestes as Delegacias do INCRA sobre o andamento
dos programas da Reforma em cada regio. Como na Amaznia no
existe polgono algum em que esteja sendo implantada a, Reforma
Agrria, e improvvel que isso ocorra to cedo, ignoro se esses colegiados esto funcionando, e com que resultado, em alguma rea prioritria do Nordeste. Salvo equvoco, porm, suponho que no, e a sua
natureza parece-me padecer da mesma precariedade irremedivel dos
Conselhos Arbitrais. Justia que no julga no justia. A menos que
se faa com esses rgos o que se fez com as Comisses Canavieiras,
sem cujo pronunciamento ningum pode recorrer ao Judicirio, o seu
destino inevitvel a inutilidade e o desaparecimento.
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I1 - ATUALIDADE

11.1 - A iniciativa pendente para a estruturao da Justia


Agrria originou-se dos encontros preparatrios do I1 Congresso Nacional de Agropecuria, durante os quais essa idia, suscitada pelos representantes da Guanabara, recebeu firme apoio dos Secretrios de Agricultura do Norte, Nordeste e Leste. Foi institudo grupo de trabalho,
coordenado por Ivo Frey, que submeteu proposta concreta ao Congresso, quando este se reuniu em Braslia, meados de 1968, resultando
a solicitao ao Ministro da Agricultura para que criasse Comisso
Especial incumbida de estudar o assunto. Essa Comisso, designada
pela Portaria 322168, integraram-na, como Presidente e representante
do IBRA, Octvio Mel10 Alvarenga; pelo Estado da Guanabara, Ivo Frey
e Ronaldo de Albuquerque; pela Confederao Nacional da Agricultura
(CNA), Francisco Galdino P. de Mendona e pela Confederao Nacional dos Trabalhadores da Agricultura (CONTAG) Carlos Alberto G.
Chiarelli. Como assessores, participaram J. Motta Maia, C. J . Assis
Ribeiro e Edgar Teixeira Leite. Os votos e relatrios subscritos por
Octvio Alvarenga e Assis Ribeiro definem as diretrizes adotadas.
Foi sugerida emenda constitucional, acrescentando um item ao artigo
107 da Carta de 67 (112 pela de 69), para incluir OS tribunais e juizes
agrrios entre os rgos do Judicirio e uma Seco ao Captulo VI11
do Ttulo I, especificando hierarquia e competncia desses rgos, cuja
organizao ficaria a cargo da ljei ordinria. Haveria, como na Justia
do Trabalho, um Tribunal Superior Agrrio, Tribunais Regionais Agrrios e Juntas de Conciliao e Julgamento. O anteprojeto, encaminhado
ao Ministro da Agricultura, em junho de 69, sugeria que a emenda se
fizesse atravs de Ato Institucional, de vez que, na poca, o Legislativo
estava em recesso. Sobrevinda a doena do Presidente Costa e Silva, o
Governo da Junta Militar, a Emenda no 1 e a reabertura do Congresso,
com mudana do Presidente e do Ministrio, esses fatos devero ter
infludo para que o assunto ficasse paralisado.
11.2 - Quando se cogitou, em 1974, de reestruturar a Organizao Judiciria, a Sociedade Nacional de Agricultura (SNA), presidida
por Luiz Sirnes Lopes, designou Grupo de Trabalho, coordenado por
Octvio Alvarenga, Presidente da Associao Latino-Americana de Direito Agrrio (ALADA), a fim de oferecer subsdios Comisso incumbida
daquela reestruturao, cujo Presidente tambm o era do STF, Ministro
Eloy Jos da Rocha. A ele foi encaminhado o estudo da SNA, com
esboo de sugestes subscrito poi- J. Motta Maia. Embora em muitos
aspectos a orientaco fosse idntica ao anteprojeto de 69, havia algumas
alteraes importantes: - a competncia da Justia Agrria seria bem
menor, excludos os litgios com entidades pblicas, particularmente
os de carter tributrio, e suscitava-se a possibilidade da magistratura
especializada ser estadual. Tambm esse trabalho no teve continuidade, talvez porque a reestruturao foi ultrapassada pela Reforma Judiciria, cujo projeto se desencadeou a partir de 75.
106

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11.3 - Durante o ano passado, os debates sobre a Reforma do Judicirio despertaram no pas inteiro uma anlise meticulosa de suas
deficincias, comeando pelo prprio diagnstico do Supremo. Foi nesse
quadro que se destacou, quanto a Justia Agrria, o trabalho persistente do Senador Jos Lindoso, Professor de Direito Constitucional
na Universidade do Amazonas. : ele originrio, como eu, daquela regio
em que os problemas da terra, se ainda no alcanaram a agressividade dos conflitos nordestinos, para ela se dirigem, caso a tempo no
sejam detidos, to rapidamente vai decrescendo o antigo e famoso vazio
da Plancie, agora substitudo por um fluxo migratrio cujos resultados
podem variar do progresso a estagnao, e da tranqilidade a violncia,
conforme os parmetros da estrutura em que se desenvolverem. Em 23
de maro de 76, o parlamentar amazonense apelou, pela primeira vez,
para que a Justia Agrria fosse prevista na Reforma do Judicirio. $
um srio pronunciamento, no qual afirma que o Presidente Castello
Branco pretendera cri-la, como transparece das Mensagens com
que encaminhou a Emenda nn 10 e o Estatuto da Terra. Seu substituto
teria alimentado o mesmo intuito, que tambm no pde efetivar.
Invoca o Senador Lindoso o prprio programa de seu partido, defendendo a reduo do desnvel entre a indstria e a agricultura, e postulando a Reforma Agrria cuja meta conseguir que o direito a propriedade prevalea sobre o direito de propriedade. Anexo a esse discurso
est o anteprojeto da Comisso Especial do Ministrio da Agricultura,
pelo qual a competncia da Justia especial abrangeria, em sntese,
todas as quests sobre:

a) problemas fundirios, inclusive discriminao de terras devolutas;


b ) desapropriaes por interesse social;
c) dissdios trabalhistas rurais;
d ) imposto territorial rural;
e) produo e comercializao agrcola;
f) acidentes de trabalho rural;
g) contratos agrrios;
h) economia rural;
i) demais relaes de Direito Agrrio.
Esse pronunciamento inicial vem sendo ratificado frequentemente
pelo seu autor, como ocorreu com os discursos de 28 de maio e 11 de
junho de 76. O primeiro foi inspirado pelas providncias em curso no
Ministrio do Trabalho a fim de atenuar as condies infra-humanas
de vida dos chamados "bias-frias" no Estado de So Paulo, exemplo
tpico de proletarizao rural e do fracasso da prestao jurisdicional
em atingir um segmento importante dos seus destinatrios. O outro
divulga Mensagem dirigida aos agraristas pela Associao LatinoAmericana de Direito Agrrio a propsito do diagnstico do STF sobre
a Reforma Judiciria. Tendo sido aventada a instituio de tribunais
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administrativos para rpida soluo, em procedimento singelo, de dissdios que no comportassem qualquer delonga, a ALADA, embora
mantendo a idia do anteprojeto anterior, admite que esses brgos
parajudiciais possam constituir etapa intermediria, enquanto no se
instaura a magistratura especializada.
11.4 - No exterior cada vez maior o nmero de pases em que
existe uma Justia Agrria, embora com feies muito heterogneas.
Na Inglaterra, desde fins do sculo XIX, funcionam os "Agricultura1
Land Tribunals" e em Frana os "Tribunaux de Baux Ruraux", alm
dos chamados "Proud Hommes", verso gaulesa dos nossos antigos
"Homens Bons", ou dos Juzes de Paz, que tantos servios prestaram
durante o Imprio. Na Holanda e na Itlia so Comisses ou Juntas de
Justia Agrria, denominadas ali "Parchtkamer" e aqui "Sezione Specializzata Agrria". E no Ir, cuja Reforma das mais recentes e eficazes, foi impossvel implant-la sem estabelecer as chamadas "maison
d'equit". Os Estados Unidos no possuem magistrados especiais, talvez
pela enorme confiana que seu povo deposita na Justia Comum. Apesar disso, informa Motta Maia que h verdadeiro clamor em certas
regies americanas para possurem jurisdies agrrias. ( 7 ) Quanto a
Amrica Latina, onde a situao rural muito semelhante, a existncia
de magistratura especial a regra, tendo sido organizada recentemente
na Venezuela, ltimo talvez dos grandes pases que ainda no a possua.
Na Argentina, onde o Direito Agrrio possui enorme desenvolvimento,
de h muito funcionam, alis com xito, as Comisses Paritrias de Conciliao e Arbitragem. Todavia, os trs exemplos mais conhecidos, que
serviram de paradigma aos demais, so os do Mxico, Peru e Chile. No
Mxico, a Lei de 71 organizou as Comisses Agrrias Mistas, com ampla
competncia e composio de juzes togados e classistas. No Chile, o modelo mais tradicional, embora nos Colegiados de la Instncia, compostos de trs membros, apenas o Presidente seja obrigatoriamente togado.
No Peru, a Justia especializada data de 69, ano em que a Reforma
Agrria tomou grande impulso pela desapropriao de enormes reas
aucareiras. Em la Instncia funcionam trinta e cinco Juizados da
Terra e em 2a um tribunal de trs juizes togados que, no ano judicial
71/72, decidiu 4.075 processos, sendo 1.610 interditos, 92 expropriaes
e 161 reclamaes de comunidades campesinas. (*)
11.5 - Creio que todas as entidades de cpula, jurdicas ou rurais,
de alguma forma j manifestaram seu apoio a idia da Justia Agrria:
Ordem dos Advogados do Brasil, Instituto dos Advogados Brasileiros,
Associao Brasileira de Reforma Agrria, Associao Latino-American a de Direito Agrrio (ALADA), Instituto Brasileiro de Direito Agrrio,
Instituto Paulista de Direito Agrrio, Instituto de Direito Agrrio do
Rio Grande do Sul, Sociedade Nacional de Agricultura (SNA), Confederao Nacional de Agricultura (CNA), Confederao Nacional dos
Trabalhadores da Agricultura (CONTAG). No , portanto, uma reivindicao local, setorial ou eventual, mas sim uma aspirao que ganhou
contornos nacionais, no se conhecendo contra ela qualquer objeo
ostensiva e fundamentada. Parece, pois, que o tema amadureceu, fal108

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tando apenas um impulso final, que poderia ser estimulado pelo apoio
deste Forum, onde juristas do Pas inteiro comemoram o Sesquicentenrio do Ensino do Direito no Brasil.
I11

- JUSTIFICATIVA

111.1 - Os pressupostos da criao de uma justia rural so, evidentemente, a autonomia do Direito Agrrio, a urgncia da Reforma
Agrria e a inoperncia, nesse setor, das jurisdies em funcionamento.
No h pas do mundo ocidental em que esses trs fatores sejam to
indubitveis quanto no Brasil, nem haver momento, ao longo da nossa
Histria, em que eles se conjuguem to nitidamente quanto no decnio
que atravessamos. O desligamento do Direito Agrrio dos velhos e largos
campos do Direito Civil e Administrativo tornou-se indiscutvel aps
a Emenda Constitucional no 10 e a Lei no 4.504 (Estatuto da Terra),
ambos de novembro de 64. 13 certo que a segunda Constituio Republicana j atribua, em 1934, competncia a Unio para legislar sobre
normas fundamentais de Direito Rural (artigo 50, XIX, c). Era o incio
da autonomia, que durante trinta anos se iria aperfeioar. Excluindo
as iniciativas pioneiras e anteriores de Joaquim Luis Osurio (1912) e
Graco Cardoso (1920), aquele restrito ao Rio Grande do Sul e este de
mbito nacional, surgiram, nessas trs dcadas, nada menos de uma
dzia de projetos de codificao: o de Favorino Mrcio, em 1937; o
da Comisso Loureiro da Silva, em 1948, ambos tambm gachos e
limitados ao seu Estado. Visando a~ pais inteiro, os de Borges de
Medeiros, em 1937; o do grupo Luciano Pereira, Adamastor Lima, Alberto Lins e Soares Palmeira, em 1942, com notvel substitutivo de Malta
Cardoso, em 1943; o de Wellington Brando, em 1949; e o de Slvio
Echenique, em 1951. Em 46, a nova Constituio aceitou a desapropriao por utilidade social e a justa distribuio da propriedade (arts. 141,
5 16, e 147), dispositivos que no passaram sem rdua refrega parlamentar (9) e consagravam a "funo social da propriedade", que Duguit
proclamara desde o incio do sculo e a Constituio de Weimar introduzira na Europa Ocidental. Nunca mais se garantiria a propriedade
"em toda sua plenitude", como ensinara Benjamim Constant no incio
do sculo XIX, aceitara o Cdigo Napoleo e se dissera n a Constituio
brasileira de 1824 e 1891 (art. 179, 22, e art. 72, 5 17) bem assim no
Cdigo Civil de 1916 (art. 527) ( I 0 ) . Em conseqncia, os projetos seguintes j no eram apenas de Cdigos Rurais, mas sim de Reformas
Agrrias. Tal sucedeu com o de Coutinho Cavalcante, em 1954; com
o de Nestor Duarte, em 1955; com o de ltimo de Carvalho, em 1956,
que gerou o substitutivo de Jos Jofilly, em 1959; com o de Armando
Monteiro Filho, em 1962; com o de Afrnio de Carvalho, em 1963; e
afinal, no mesmo ano, com o substitutivo de Milton Campos, que
serviria de base, em 64, ao anteprojeto do Estatuto da Terra. A
Emenda n9 10, aprovada vinte dias antes do Estatuto, enlistou, na
competncia privativa da Unio, legislar sobre o Direito Agrrio (artigo
59, XV, a ) . Os textos de 67 e 69 reproduziram o dispositivo sem alteraes (artigo 89, XVII, b). Logo em seguida, o artigo 19 da Lei 4.504
traava seu largo mbito: "regular os direitos e obrigaes concernenR. Inf. legisl. Brasilia a. 1 4 n. 55 jul./set.

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tes aos bens imveis rurais, para os fins de execuo da Reforma Agr6ria e promoo da poltica agrcola", enquanto no artigo 29 " assegurada a todos a oportunidade de acesso a propriedade da terra, condicionada pela sua funo social". A autonomia do novo ramo jurdico
tornou-se indiscutvel e nos treze anos subseqentes no fez seno progredir, transformando-se numa das mais copiosas e complexas legislaes vigentes no Pas.
111.2 - Quanto a oportunidade da Reforma Agrria, ningum
mais a contesta. Vale a pena, todavia, emprestar carater tcnico a essa
afirmativa, no somente para esvazi-la de qualquer conotao polmica
ou ideolgica, mas tambm para demonstrar que o impasse no foi superado e est exigindo processos mais corajosos de enfrent-lo. Em sua
aguda monografia sobre "A Reforma Agrria no Brasil", Jos Gomes
da Silva ex-Presidente da SUPRA, dirigente do IBRA e da Associao
Brasileira de Reforma Agrria, indica dois mtodos que permitem aferir,
com segurana, a etapa do desenvolvimento agrcola em que se encontra
cada pas; as medidas capazes de, forando a mudana de etapa, incentivarem o seu desenvolvimento econmico; e o grau de vulnerabilidade a
inquietao rural, de onde resulta a maior ou menor necessidade de Reforma imediata. Quanto as fases de progresso no campo, a sistemtica
utilizada a de Eric Thorbeck, que as classifica em trs estgios:
atraso, despegue e agricultura comercial. Nesta terceira fase, os setores
industriais e agrcolas j se encontram integrados, embora possa ser
melhorada sua eficincia produtiva. O que se persegue no mais o
desenvolvimento econmico, que j foi alcanado, mas sim o crescimento, que nunca se esgota e, portanto, sempre possvel e desejvel. A
distribuio da justia, nos povos desenvolvidos, escapa ao quadro econmico porque se presume a sua eficincia e admite-se que os indivduos
possuem recursos e discernimento para obt-la e respeit-la. No h
necessidade de reformas, bastam simples mudanas instrumentais, como so a poltica fiscal, o incentivo do uso de fertilizantes, a reduo das
taxas de juros. A fase do despegue, que outros economistas chamam a
decolagem para o desenvolvimento, caracteriza-se pela oferta de trabalho infinitamente elstica na agricultura, embora j ascendente no
setor industrial. O objetivo no mais apenas o crescimento, porm o
desenvolvimento econmico, ao lado da eficincia produtiva e da igualdade n a distribuio da justia, que passa a compor o esquema econmico, embora no se exija que ultrapasse a sua tradicional f u n ~ ocomutativa. B necessrio apoiar o dinamismo dessa etapa com medidas rigorosas, porm que no chegam a constituir reformas. So suficientes as
transformaes produzidas pelos investimentos n a infra-estrutura agrcola, pelo crdito rural eficiente, pelo incremento da colonizao e pelas
pesquisa e assistncia tcnicas. Finalmente, a fase do atraso identifica-se pela oferta de trabalho infinitamente elstica, tanto na agricultura
quanto na indstria, tipificando o excesso da mo-de-obra. A teraputica
das reformas se impe. So impotentes os meros instrumentos convencionais. Reclamam-se mudanas, e no apenas mudanas nas estruturas,
mas sim mudanas das estruturas, entre as quais Thorbeck coloca a
redistribuio das terras no topo da lista, seguida da modificao dos
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contratos agrrios e do estabelecimento de uma justia nitidamente


distributiva. (11)
111.3 - O outro processo de aferio da urgncia na Reforma
Agrria. vem exposto em um dos mais penetrantes ensaios da Sociologia
contempornea, que "A Ordem Poltica nas Sociedades em Mudana",
no qual o Professor Samuel Huntington reuniu conferncias pronunciadas na Universidade de Yale, recentemente traduzidas sob os auspcios da Universidade de So Paulo e prefaciadas pelo jornalista Carlos
Cstello Branco. O mestre norte-americano, para aferir a vulnerabilidade dos paises a inquietao rural, utiliza dois ndices, o da percentagem
da populao engajada na agricultura e o da desigualdade, em cada
pas, da distribuio das terras arveis. Quanto a fora de trabalho agrcola, classifica os povos em trs tipos: a) menos de 30% em atividades
rurais; b) de 30% a 59%; c) 60% ou mais. Quanto a concentrao do
controle sobre as terras agrcolas, distribui os pases em quatro grupos:
1 ) 800 e mais (concentrao forte a muito forte) ; 2) 700 a 799 (concentraqo forte); 3) 500 a 699 (concentrao mdia); e 4) 499 ou abaixo
(concentrao fraca). A combinao das duas tabelas indica que um
povo est tanto mais sujeito a turbulncia no campo quanto maior for,
ao mesmo tempo, o grau de concentrao do domnio da terra e a parcela populacional que vive da agricultura. Ainda que haja grande desigualdade na distribuio das terras, o perigo de convulses, por esse
motivo, no iminente se for baixa a percentagem dos habitantes que
se dedicam a agricultura. Isso ocorre, por exemplo, na Austrlia, na
Argentina e na Itlia. Os trs esto na mais alta escala do ndice de
GINI, que indica a desigualdade fundijria. Na Austrlia, esse ndice
de 930; na Argentina, de 860 e na Itlia, de 800. Todos esses pases possuein, entretanto, menos de 30% da populao dedicada agricultura.
No outro extremo, e tomando por base nmeros de 1950, Huntington
indica a Bolvia, o Iraque, o Peru, a Guatemala, o Brasil, E1 Salvador e
o Egito, como os sete pases que acumulam os dois ndices nos seus
mximos, isto , acima de 60 % da populao dependente da agricultura
e nvel superior a 800 quanto a posse desigual da terra ( I 2 ) . Provavelmente. j no mais essa a situao brasileira, um quarto de sculo
depois da estatstica utilizada. Os agraristas atuais indicam 40% da
nossa populao nos campos e, ainda que modestamente, tambm deve
ter ocorrido alguma diluio da propriedade rural. Mesmo assim, so
cerca de 50 milhes que vivem da terra e a grande maioria permanece
erri nvel nfimo de subsistncia. O caso tpico, portanto, de reforma
e no de simples mudanas instrumentais ou mesmo de transformaes
que no afetem a substncia do panorama anterior.
111.4 - Foi certamente essa convico que decidiu o Presidente
Castello Branco a solicitar ao Congresso, quase simultaneamente, a
Emenda no 10 e a Lei no 4.504. No as obteve facilmente. No livro que
escreveu sobre o seu governo, Luiz Viana Filho narra detalhadamente
a firmeza, em certos momentos a obstinao, que foram necessrias
para manter ambos os textos sem alteraes fundamentais. ( I 3 ) Parece
que a inspirao lhe adviera do Seminrio a que assistira no Recife, em
1963, promovido pelo Instituto Joaquim Nabuco e do qual haviam particiR. Inf. legisl. Broslio a. 1 4 n. 55 jul./set.

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pado representantes das opinies mais antagnicas, como Gilberto Freyre,


o ento Governador Miguel Arraes, Francisco Julio e os padres Antonio
Me10 e Paulo Crespo, que se diziam lderes camponeses. Seus principais assessores foram o Ministro Roberto Campos, o advogado Nascimento Silva e o EngQ Paulo Assis Ribeiro, irmo do agrarista C. J. Assis
Ribeiro, que participara, em 61, da Delegao Brasileira Conferncia
de Punta De1 Este, da qual proviera a famosa Carta recomendando a
Reforma Agrria em toda Amrica Latina. Dessa Carta, o Presidente
transcreveria em sua Mensagem um trecho caracterstico:
"Impulsionar, respeitando as particularidades de cada pas,
programas de Reforma Agrria integral, encaminhada a efetiva transformao onde for necessria, para modificar as estruturas dos injustos sistemas de posse e uso da terra, a fim
de substituir o regime de latifndios e minifndios por um sistema justo de propriedade, de maneira que, complementada por
crdito oportuno e adequado, assistncia tcnica, comercializao e distribuio de seus produtos, a terra se constitua, para o
que a trabalha, em base de sua estabilidade econmica, fundamento de seu crescente bem-estar e garantia de sua liberdade
e dignidade." (I4)
111.5 - O terceiro pressuposto para a implantao da Justia
Agrria, a ineficcia da judicatura ora existente para os litgios do
campo. Pouco adianta, de fato, que o Direito Rural tenha ganho autonomia e que a Reforma Agrria seja um desafio inadivel, se no houver
adequado aparelho julgador. A situao atual confusa, dispendiosa,
inoperante. Ningum sabe, de plano, a quem recorrer. Os problemas
agrrios esto repartidos entre trs Justias: a Comum, a Federal e a
Trabalhista. Os limites de suas competncias so, muitas vezes, difceis
de definir. Compete, por exemplo, a Justia Comum, um litgio sobre
ttulo expedido pelo Estado em favor de particular. Porm, se o mesmo
pode ser anulado e a terra, que voltaria a ser devoluta, se encontra n a
faixa rodoviria transferida pelo Decreto-Lei nQ 1.164171 para o domnio da Unio, esta se torna litisconsorte necessria e o processo ser
desaforado para a Justia Federal. Quanto ao trabalho, se o empregado
rural reclama seu salrio de um empreiteiro que, por sua vez, contratou
servio global com o proprietrio da gleba, a competncia ser da Justia do Trabalho. Mas se for o empreiteiro quem reclama contra o proprietrio, tudo depender de ser ou no reconhecido vnculo empregatcio. Caso este exista, o dissdio permanece trabalhista. Caso contrrio,
tran.sfere-se para a Justia Estadual. No raro, na Amaznia, que a
dvida inicial da competncia desanime tanto as partes como seu advogado e acontece, com freqncia, que o mesmo caso seja submetido sucessivamente a duas ou trs jurisdies, com dispndio de tempo, de
trabalho e de recursos que compromete irremediavelmente a f do cidado na prestao jurisdicional que lhe devida. Acresce que n a Organizao Judiciria dos Estados coexistem Termos e Comarcas, e, dentro
destas, Varas diferentes, sendo algumas privativas. Tambm no raro,
por isso, que a confuso se estabelea entre a competncia dos Pretores e
a dos Juizes, ou entre a dos titulares de Varas divsrsas. E ainda no
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tudo. O processo judicirio comum, inevitavelmente, lento e caro. A


despeito de que o novo Cdigo Processual procurou torn-lo rpido e
barato, na prtica seus resultados foram modestos. E tanto isso verdade que ningum recorre a Justia para as chamadas "pequenas questes". Nas Capitais, existem os servios de Assistncia Judiciria e os
de Prtica Jurdica, anexos aos cursos de Direito, ambos, alis, exercidos
com grande devoiamento. Porm no interior no h uma coisa nem outra, e como a, na sua grande maioria, as questes so necessariamente
pequenas, pelo menos quanto ao valor, a conseqiincia melanclica que
a Justia no atinge o povo, e este se resigna aos acordos, s imposies
ou ao simples abandono, tudo significando a mesma coisa, que a inoperncia do sistema jurisdicional. Octvio Alvarenga, invocando o usucapio pro labme, menciona um bom exemplo:
"Quantas sentenas declaratrias foram pronunciadas pelos
Juzes, com base no artigo 98 do Estatuto da Terra, a fim de
possibilitar o acesso a propriedade mediante rito sumrio? Nenhuma, que saibamos. Deve ser reconhecido que os tribunais
brasileiros, por inadequada estrutura e acmulo de processos,
no oferecem remdio efetivo para os atos que violem direitos
fundamentais de quantos se vinculam a economia agrria."
(15)

IV . CARACTERES E CONSEQUeNCIAS
IV. 1 - Tudo que foi dito destinou-se a concatenar os antecedentes, a situao atual e a justificativa para a criao da Justia Agrria.
Resta o debate de seus caracteres e das suas conseqncias. Quanto aos
caracteres, sugiro como essenciais:
a) MAGISTRATURA FEDERAL - O problema foi suscitado por
Motta Maia no esboo de sugestes enviado ao Presidente do STF em outubro de 74. A opo por juizes estaduais teria a vantagem prtica de dispensar a emenda constitucional. Como o artigo 112 da Carta em vigor j
prev Tribunais e Juzes Estaduais (item VI), bastaria tornar obrigatria a existncia de varas privativas para os conflitos agrrios, como existem para a Famlia, para os Menores e para os feitos da Fazenda Pblica. Porm, fcil demonstrar que os Juzes Estaduais sofreriam limitaes to grandes que a iniciativa acabaria frustrada por esse pecado
original. Como transferir para a Magistratura dos Estados os conflitos
em que fosse parte a Unio Federal? Quanto a terra, somente isso excluiria, na Amaznia, da competncia agrria 80 % das reas devolutas,
que a tanto montam as transferncias dos 100 kms de cada lado das
rodovias federais, os terrenos de marinha, as faixas de fronteira, as reservas indgenas e as zonas militares. Como absorver os dissdios trabalhistas? Isso violaria o texto constitucional. E os Tribunais de 2a Instncia, no seriam especializados? E o Tribunal Superior, que deveria
unificar a Jurisprudncia? Esta particularmente importante no Direito Agrrio, quer pela sua juventude, quer pela sua singularidade. A
nenhum outro ramo do direito brasileiro aplica-se hoje com maior exatido aquele admirvel pensamento de Jean Cruet de que o direito vive
pela jurisprudncia e muitas vezes por ela que ele evolui, ainda que a
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legislao permanea imvel. (IG) Como seria isso possvel se o Direito


Agrrio se dilusse pelas Justias Estaduais?
b) JUIZES TOGADOS - Reconheo que tem sido uma idia quase
uniforme a de estabelecer, como rgos de l a Instncia, Juntas de Conciliao e Julgamento. B evidente e justificvel a inspirao da Justia do
Trabalho. Receio, todavia, que o sistema no funcionasse com o mesmo
xito para os litgios agrrios. No foro trabalhista as classes esto relativamente organizadas e quer os sindicatos de empregados, quer os patronair: dispem de elementos capazes de represent-los. So indivduos
citadinos, quase sempre com instruo superior ou pelo menos de nvel
mdio, economicamente independentes, e possuem a quem recorrer
quando desejam dissipar alguma dvida. No interior o quadro diferente. Ainda no existem, e no se sabe quando existiro, rgos de classe organizados. O material humano disponvel infinitamente pior, no
apenas pela educao inferior, mas tambm pela dependncia financeira, pela subordinao poltica, pelo esprito de cl, pelos dios e afetos
extremados que geram um comportamento, via de regra, passional. No
estudo em que defendeu a instituio da Justia Agrria, Joo Batista
Herkenhoff, que alis juiz no Esprito Santo, o que lhe confere autoridade especial sobre este ponto, invocando opinies semelhantes de
Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena e de Carlos F. Mignone assim se ope
a idia de representao classista:

"A Justia Agrria, uma justia nova, creio que deva ser criada sem a representao classista. Os custos bem maiores da
Justia Agrria com representao classista retardaro quer
a criao deste novo ramo do Poder Judicirio, quer a sua
ampliao posterior. Outrossim, a falta de tradio de um
sindicalismo agrrio no pas dificultar a escolha dos representantes classistas. Por fim, de se ponderar que a competncia que o projeto pretende reservar a Justia Agrria
tornar seu julgamento muitssimo mais complexo que o da
Justia do Trabalho." (li)

c) PROCESSO E ORGANIZAO ESPECIAIS - Quer a Organizao Judiciria, quer o ordenamento processual devero ser cuidad~samente previstos quando a Justia Agrria for estruturada. Nos exemplos
da magistratura e processo trabalhista, comum ou federal, h, sem
dvida, um grande lastro de dispositivos aproveitveis. B o caso, por
exemplo, das notificaes por via postal e mesmo atravs de simples
prepostos, como ocorre n a Justia do Trabalho; da citao por edital,
dos feitos com pluralidade de rus, como prescrito pela recente Lei
6.383/76, que regulou as aes discriminatrias; do rito sumarssimo
institudo pelo novo Cdigo do Processo Civil, embora escoimado das
imperfeies e demoras que nele ainda perduram, a despeito de sua
correta inspirao. No teria sentido criar uma Justia Agrria, que
realmente no preenchesse a grave lacuna social onde reside sua prpria motivao. Uma judicatura complicada, um processo lento, oneroso e inacessvel aos homens simples que constituiro a maioria dos
seus intervenientes, enfim, uma Justia distante, solene e fria, ao invs
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de resolver o problema, te-10- agravado. Seria transformar a esperana


ein decepo. J existiu, alis, no texto constitucional, um pequeno,
lrico e quase desconhecido dispositivo que se poderia transformar no
rumo certo para a Justia Agrria. Era aquele discreto pargrafo nico
do artigo 112 que recomendava para os processos de rito singelo os critirios de desceizt.ialixaco, economia e comodidade das partes. Dir-se-
que foi em obedincia a ele que a Lei Processual de 73 criou o procedimento sumarssimo (artigos 275 e seguintes). Quem milita no foro,
todavia, sabe que ali nada sumrio, e muito menos sumarssimo. O
grande batalhador pela Emenda no 1, que introduziu aquele pargrafo constitucional, foi Haroldo Vallado. Mas tambm ele o crtico
severo do mau uso, ou do desuso, desse preceito pelo qual tanto se bateu
e que acabou suprimido pela Emenda no 7. Vale a pena transcrever
pequeno trecho de suas observaes:
"A atual conscientizao da Reforma do Poder Judicirio s
resultar se houver coragem para inipor reformas radicais,
alteraes constitucionais e legais, inclusive do novo Cdigo
de Processo Civil, alheias aos interesses da mquina judiciria e visando ao bem do povo, abandonando-se a tristssima
rotina em que estamos mergulhados h sculos. As diretrizes
so descentralixao, desburocratixao, supresso de formalidades e recursos meramente protelatrios.. . Eis a as principais causas do emperramento crnico e agora em ponto de
estrangulao do nosso Poder Judicirio. . . Sem democratizlo e socialix-lo, no haver soluo eficaz e, sobretudo, reconciliao do mesmo com o povo brasileiro." (I8)

IV .2 - Sero consequncias inafastveis da implantao da Justia Agrria, o ensino obrigatrio e suficiente do Direito respectivo, a
codificao das leis agrrias e, sobretudo, o surghento de uma consciencia social que a inspire e prestigie.
a) Quanto ao ensino obrigatrio, ser imprescindvel, nos cursos
de graduao e com tempo proporcional a importncia da nova disciplina. Em caster facultativo, foi introduzido nas Universidades brasileiras pela Resoluo no 3/72 do Conselho Federal de Educao. No
basta. Facultativamente, o Direito Agrrio j era ensinado no Brasil
h. mais de sessenta anos, sendo o primeiro docente conhecido esse
grande sergipano que foi Graco Cardoso, Governador de seu Estado, o autor de um dos mais antigos anteprojetos do Cdigo Rurl
Brasileiro. Em 1916 lecionava na Escola Nacional de Agronomia uma
cadeira de legislao rural, que parece ser o mais remoto precedente
dessa aprendizagem. De l em diante, a medida que o Direito Agrrio
ganhou relevo, outros cursos regulares ou peridicos sempre funcionaram, particularmente no Recife, Rio, So Paulo, Minas e Rio Grande
do Sul. A Resoluo no 3, portanto, se merece o melhor aplauso, porque oficializou a disciplina, est reclamando reviso para torn-la obrigatria. A bibliografia diditica, embora (ainda no seja copiosa, j
deixou de ser escassa. Atualmente, o Direito Agrrio integra o currculo de pelo menos onze Universidades, inclusive a do Par, onde, emR. Inf. legisl. Broslia a. 14 n. 55 jul./set.

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bora opcional, cresce anualmente o nmero de bacharelandos que a


escolhem num dos ltimos semestres do seu curso. Em dois primorosos
estudos, um sobre o ensino da matria nos cursos jurdicos e outro
sobre a sua metodologia, Fernando Sodero, professor da Universidade de So Paulo, demonstra a correlao inseparvel entre a cadeira obrigatria e a organizao da Justia especializada:
"A nova dimenso do direito de propriedade, base do Direito
Agrrio brasileiro, permitir - como se prope a diretriz governamental - a harmonizao do desenvolvimento econmico do setor rural, com a Justia social, imposio do progresso e da renovao. S com o Direito Agrrio conhecido e aplicado, poder, realmente, o pas alcanar a grande meta do
entrosamento efetivo do setor primrio no processo global de
desenvolvimento econmico e social. Assim sendo, mais uma
vez apelamos aos poderes pblicos no sentido de criao de
ctedras de Direito Agrrio nas escolas superiores do pas,
em especial nas de Direito, Agronomia, Veterinria, Cincias
Sociais e Economia." (19)
b) A Codificao do Direito Agrrio ter que ser feita, com ou
sem sua Justia. A criao desta apenas a reclama de imediato, sob
pena de juzes, advogados, representantes do Ministrio Pblico, procuradores e assessores de todas as entidades vinculadas ao setor acabarem sufocados por uma massa impressionante de dispositivos, que
ora se completam, ora se superpem, e no raro se derrogam. Somente
no plano federal, e aps o Estatuto da Terra, j foram elaboradas cerca de trs mil leis que, tomando como mdia cinco artigos para cada
qual, representam quinze mil dispositivos a serem dominados pelos
agraristas. Acresce uma fecunda e tantas vezes indispensvel marginlia administrativa, oriunda do INCRA, dos estabelecimentos de crdito especializado, como o Banco do Brasil, o Banco do Nordeste e o
Banco da Amaznia, das entidades ligadas ao setor rural, como a
FGNAI, o IBDF e o SPU, ou dos rgos de desenvolvimento regional.
como a SUDAM, a SUDENE, a SUDECO, a SUDESUL e a SWALE.
Isso sem falar nas legislaes estaduais que, se no podem mais incidir sobre o Direito Agrrio, tornado privativo da Unio, possuem centenas de leis sobre alienao de terras devolutas, desde quando elas lhes
foram transferidas pela Constituio de 91. Talvez antes da codificao,
possa e deva ser feita uma Consolidao, que sirva de base ao Cdigo,
aps a sedimentano advinda do tempo, da experincia e at dos erros
inevitveis. : ainda em Fernando Sodero que encontramos relacionados, alm dos projetos brasileiros, os Cdigos Agrrios obtidos
em grande nmero de pases europeus, como a Sua, a Frana, a Polnia, a Sukcia, a Finlndia, a Grcia, a Blgica e a Unio Sovitica;
ou em outros americanos, como a Argentina, o Uruguai, o Panam, o
Paraguai, o Haiti e o Mxico. (20) A codificao OU consolidao, assim
como o ensino obrigatrio e a Justia Agrria, esto includas entre as
principais recomendaes da Carta de Cruz Alta, que, aprovada em
1975 pelo I Seminrio Ibero-Americano e Brasileiro de Direito Agrrio,
116

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o resumo mais atualizado e completo das grandes dimenses que


balizam o assunto no panorama nacional contemporneo (21).
c ) Finalmente, derradeira porm decisiva conseqncia da Justia Agrria, ser o surgimento, dentro dela e atravs dela, de urna
conscincia peculiar, na qual prevalea a justia profunda sobre o direito aparente. O juiz, no campo, dever adquirir um papel diferente, e,
em certo sentido, superior ao do juiz citadino. Queira ou no, e ainda
que assim no o denominem, ele h de ser um juiz de paz, ou um daqueles homens bons, que as velhas Ordenaes investiam de autoridade,
sem outro titulo alm da confiana espontnea, quase instintiva, que
inspiravam aos seus concidados. Pelo vasto interior do Brasil, particularmente na Amaztinia, onde a distncia e a pobreza inviabilizam
o contato direto com a Justia, existe de fato, algumas vezes, essa magistratura invisvel. Pode ser o Chefe poltico, o sacerdote, o Coronel
de barranco, o Prefeito, o Delegado ou o Coletor. Pode tambm no
exercer funo alguma. O importante conhecer a terra com os seus
problemas e os homens com as suas paixes. No leram um s artigo
da lei, porm decidem ou pelo menos aconselham bem. Isso no enfraquece a necessidade da Justica, nem incoerente com a tese de que
ela deva ser constituda exclusivamente de juzes togados. Apenas exemplifica o esprito que a estes deve inspirar. H mais de meio sculo, o
grande pioneiro da Reforma Judiciria norte-americana - Roscoe
Pound - queixava-se daquela atitude fria e alienada do juiz diante
dos interesses submetidos a sua apreciao. Chamou-a "teoria agonstica
da Justia". Durante muitas dcadas pareceu que a voz de Pound
ficaria para sempre como um grito solitrio. Paulatinamente, todavia,
a prpria Justia americana, com todo seu apego anglo-saxnico ao
formalismo e a tradio, evoluiria no sentido por ele preconizado. E
cutro grande juiz, Irving Kaufman, Presidente da Suprema Corte,
reconheceria que "a tendncia atual, no sentido de acentuar a importncia de uma interveno tempestiva do juix, corresponde aos esiforos
de muitos dos nossos maiores juristas com o objetivo de persuadir os
Se isso
juzes a adotarem parte ativa na conduo do processo". (9
verdade, niesmo em pas altamente industrializado, como so os Estados Unidos, deve ser mais que uma verdade, deve ser um dogma, para
juzes que atuaro nas reas menos desenvolvidas de pases que, j&
em seu todo, so subdesenvolvidos. Seus rumos no podero fugir a
esta generosa lio :
"O direito mais do que um agregado de leis. j: o que torna as leis instrumentos vivos da Justia. I2 o que permite aos
tribunais ministrar a Justia por meio de leis; a restringi-las
pela razo quando o legislador excede a prpria razo, e a
desenvolv-las em toda extenso da razo quando o legislador
se mostra insuficiente." (23)

No Brasil, foi J. Paulo Bittencourt quem traou com preciso o


roteiro da Justia Agrria:
"Mnimo de formalidades; oraliade e concentrao; maiores
poderes instrutrios atribudos ao rgo julgador; maior uso
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do principio da eqidade; assistncia tcnica de agrnomo,


veterinrio, agrimensor e economista rural; dupla jurisdio,
com alada para apelao; fase prvia conciliatria; processo de execuo simplificado e gratuidade para o trabalhador,
o pequeno empreiteiro e o pequeno proprietrio rural." (24)
V - CONCLUSES

a) Apoiar a idia da criao imediata da Justia Agrria, mediante


emenda constitucional que a institua e lei ordinria que lhe defina
a organizao .e o processo.
b ) Sugerir como texto bsico o enviado ao Ministrio da Agricultura pela Comisso Especial de Direito Agrrio em 19-6-69, que poder
ser encaminhado ao Congresso aps a necessria atualizao. (25)
c) Ponderar a convenincia de serem compostos exclusivamente
por juzes togados os rgos da Justia Agrria em todas as suas instncias.
d) Pleitear a introduo do Direito Agrrio em todos os cursos
jurdicos oficiais como disciplina obrigatria ministrada em dois semestres, com a carga horria mnima de 60 horas em cada qual, conforme o item I V da Carta de Cruz Alta, clc 10-10-75.
e ) Recomendar a consolidao e codificao do Direito Agrrio,
na forma do item V da mesma Carta, como providncia correlata indispensvel a sua aprendizagem e sua aplicao.
BIBLIOGRAFIA
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da Academia de S. Paulo" - SP - Saraiva, 1924, 2 vols.; ALMEIDA NOGUEIRA "A Academia de S. Paulo, Tradies e Reminiscncias" - Editora, SP, 907/912; 9
sries; ALBERTO VENANCIO FILHO - "Das Arcadas ao Bacharelismo" - Ed.
Perspectiva, SP, 977; NILO PERFIRA - "HisMria da Faculdade do Recife",
1977.

2) R i BARBOSA
Rio, 1967.

- "Obras

completss"

- Vol.

XXXVII, tomo I, pg. 83, Ed. MEC

3) OCTAVIO ALVARENGA - "Direito Agrrio." Ed. IAB, Rio-74, pg. 205; "Justia
Agrria e Realidade Brasileira" - Rev. IAB, no 27, pg. 89; "Tribunais Regionais e
Remdios Efetivos para Atos vinculados Economia Agrria do Brasil" - Tese 29
n a 58 Conferncia OAB-Rio, 75 - Anais, pg. 675; "Justia Agrria, Consideraes
Estruturais" - Rev. Dir. Agrrio no 1, p&. 42; "Anlise e Dinmica da Reforma
Agrria" - Rev. OAB, Vol. 2, pg. 75; ASSIS RIBEIRO - "Justia Rural Interveno estatal em zonas de conflito rural" (I Curso Dir. Agrrio, PUC, Rio,
65) - Jurdica, nQs91 e 94; "Proposio Comisso Especial de Direito Agrrio do
Ministrio da Agricultura" - Rev. IAB, nQ 27, pg. 114; MOTTA MAIA - "Justia
Agrria, Igualdade de Todos em Face da Lei" - Tese 28 - V I Conferncia OAB
- Salvador-Bahia 76; FERNANDO REIS VIANA - "Direito Agrrio, Pressuposto
Rev. Direito Agrrio no 1, pg. 61; EDGAR
para uma Justia Especializada"
TEIXEIRA LEITE - "O Estatuto da Lavoura Canavieira e a Justia Rural" - Juridica nQ76; "Justia Agrkia: Fundamental para que haja paz no campo" - Rev. IAB.
nQ27; TV0 FREY - "Direito Agrrio e Justia Rural" - Rev. IBDA nQ 1, pg. 93;
Tese apresentada na 5.a Conferncia Nacional da OAB - Rio, 75; CARLOS MIGNO-

118

R. Inf. legisl. Braslia a . 14 n. 55 jul./set. 1977

NE
"As Relaes de Trabalho no Campo e a Justia do Trabalho" - Rev. IBDA,
1, pg. 100; RAIMUNDO LARANJEIRA - "Propedutica do Direito Agrrio" LTR Editora - SP, 75, pg. 94; "Ensino e Capacibao em Direito Agrrio" Rev. D. Agr, no 4, pg. 7; RAF'AEL MENDONA LIMA - "Direito Agrrio Estudos" - Freitas Bastos - Rio, 77 - pg. 78; CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA
- "Condomnio e Incorporaes" - Forense - Rio, 67, pg. 39; JOO BATISTA
HERKENHOFF - "Pela Instituio da Justia Agrria" - Rev. OAB na 15, pg.
81; J. PAULO BITTENCOURT - "Direito Propriedade da Terra e Reforma Agrria como meio de realiz-lo" - Tese na 5- Conferncia OAB, Rio, 74 - Anais,
pg. 675; FERNANDO PEREIRA SODERO - "O Mdulo Rural e suas Implicaes
Jurdicas" - Ed. LTr. SP, 75, pg. 30.
(

4) FERNANDO JUNGMANN - "O Direito da Agro-Indstria Aucareira" - Ed. RT,


SP, 1971; HELIO PINA - "Agro-Indstria Aucareira e sua Legislao"
Apec.
Editora, SP, 1971.

5) MOZART VICTOR RUSSOMANO - "Estatuto do Trabalhador Rural, Comentado" - Editora RF, SP, 1969, vol. 11, pg. 641 (artigo 151).
( 6) Revista do IAB, no 27,pg. 101.
( 7) MOTTA MAIA
Tese 28 - VI Conferncia OAB, fls. 17.
( 8) GUILHERMO ADRIANZEN, Presidente do Tribunal Agrrio do Peru - "Mem6ria
de 71/72" - apud OCTAVIO ALVARENGA - "Direito Agrrio", pg. 213.
( 9) CARLOS MAXIMIWANO - "Comentrios Constituio de 46" - fieitas Bastos,
Rio, 48, Vol. 111, pg. 95.
(10) J. PAULO BITTENCOURT - "Propriedade da Terra e muio Social"
Rev. IAD
no 27, pg. 29.
(11) ERIC THORBECK - "Las Reformas Agrarias como Influencia Acondicionadora
en e1 Crecimiento Econmico" - CIRA, no 56, Bogot, 1966
apud JOSE GOMES
DA SILVA - "A Reforma Agrria no Brasil" - Ed. ZAHAR, Rio, 1971, p&. 21.
(12) SAMUEL HUNTINGTON - "A Ordem Poltica nas Sociedades em Mudana" - Ed.
Forense, S. Paulo, 75,pg. 389.
(13) LUIZ VIANA FILHO - "O Governo Castello Branco" - Ed. Jos Olympio
Rio,
1975, pg. 273.
(14) Apud MOTTA MAIA - Tese 28 - VI Conferncia OAB - fls. 9.
(15) OCTAVIO ALVARENGA - "Tribunais Nacionais e RemCdios Efetivos", Tese 29 VI Conferncia da OAB.
(

(16) JEAN CRUET - "La Vie du Droit et L'impuissance des Lois"


ALVARENGA - "Direito Agrrio" - pg. 206.

- apud

OCTAVIO

(17) JOAO BATISTA HERKENHOFF - "Pela Instituio da Justia Agrria", Rev. OAB,
no 15, pg. 99.
(18) HAROLDO VALLADAO - "A Refonna do Poder Judicirio" - &v. OAB, no 15,
pag. 9.
(19) F'ERNANDO PEREIRA SODERO
"O Direito Agrrio no Ensino das Cincias Jurdicas - Metodologia do Ensino do Direito Agrrio em So Paulo" - Rev. Direito
Agrrio, no 2, pg. 33, e no 4, pg. 43.
(20) F'ERNANDO PEREZRA SODERO - "A Codificao do Direito Agrrio" - Rev. Direito Agrrio, na 3, pg. 23.
(21) Carta de Cruz Alta - Rev. Direito Agrrio no 4, pg. 3.
(22) IRVING KAUFMAN - "Federal Rule Decisions", 1962, apu J. MOTTA MAIA "Justia Agrria, Igualdade de Todos em Face da Lei" - VI Conf. OAB - Salvador,
76 - pg. 5.
(23) ROSCOE POUND - "Justia Conforme a Lei" - Ed. IBRASA - SP, 65, pg. 64.
(24) J. PAULO BITTENCOURT - "Justia Agrria e Processo" - aula na Fac. Direito
de Itu - SP, apud J. MOTTA MAIA, tese citada, pg. 17.

R. Inf. legisl. Broslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

919

(25) Proposta de Emenda Constitucional:

Art. 1Q- Fica acrescentado ao art. 107 da Constituio de 24 de Janeiro de 1967, o


seguinte inciso:

.................................................................................

"VI - Tribunais e Juzes agrrios."


Art. 2.9 - Fica acrescentado ao Capitulo VI11 do Titulo I da Constituico de 24
de Janeiro de 1967, a seguinte seo, que tomar8 o nmero VIU, passando a atual
seo VIII a IX:
"Art. 136 - Os rgos da Justia Agrria so os seguintes:
I - Tribunal Superior Agrrio;
I1 - Tribunais Regionais Agrrios;
LI1 - Juntas de Conciliao e Julgamento.
Pargrafo nico - A lei dispor&sobre a organizao e composio dos Tribunais
e das Juntas de Conciliao e Julgamento, observadas as normas da Constituio relativas ao Poder Judicirio, assegurada a representao de empregadores e trabalhadores rurais nas mesmas condies estabelecidas no art. 133 e
seus pargrafos.

Art. 137 - A Justia Agrria compete conciliar e julgar as questes oriundas


das relaes reguladas pela legislao agrria, inclusive:
I - as questes que versem sobre conflitos ou digam respeito terra m l ,
pblica ou particular, bem como sobre discriminao de terras devolutas;
I1 - os dissidios individuais ou coletivos, oriundos de relaes de trabalho entre
empregadores e trabalhadores rurais, regulados em lei de natureza agrria;
I11 - as desapropriaes por interesse social para fins de Reforma Agrria;
IV - questes que digam respeito aplicao e incidncia do Imposto Territoria1 Rural;
V - questes relativas a contratos agrhrios, compreendidos entre estes os vinculados s atividades de produo e comercializao agrcola;
V I - os dissdios relativos a acidentes de trabalho rural;
VD - as questes que versem sobre contratos agrrfos de arrendamentos e
de parceria e contratos de empreitada rural;
VI11 - questes relativas a assistncia e proteo economia rural, crkdito,
usucapio, servides prediais, vcios redibitbrios, locao de prdios rsticos e
direitos de vizinhana regulados pela legiswo agrcola;
IX - relaes de direito previstas nas leis agrrias e no Cdigo Civil sobre mathria jurdico-agr&ria - quando versarem interesses rurais assim definidos em
lei!'
Art. 3Q - Revogam-se as disposies em contrrio.
De acordo:
(Octhvio Mello Alvarenga)
Instituto Brasileiro de Reforma Agrria - IBRA
(Ivo Frey)
Secretaria de Economia - GB
(Ronaldo de Albuquerque)
Secretaria de Economia - GB
(Francisco Galdino Pereira de Mendona)
Confederao Nacional da Agricultura - CNA
(Carlos Alberto Gomes Chiarelli)
ConfederaoNacional dos Trabalhadores na Agricultura -- CONTAG.
120

R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

Do controle jurisdicional
dos atos administrativos
no Brasil

Professora adjunta de Direito Administrabivo da Faculdade de Direito de Pelotas - Universidade Federal de Pelotas Rio Grande do Sul.

SUMARIO

1 - Sistemas de controle jurisdicional dos atos administrativos.


2 - Do contencioso administrativo: sua origem.
3

- Do

sistema judicirio: sua origem.

4 - Do contencioso administrativo e a Constituio


de 1967.

1 A atividade administrativa, embora vise a atender interesses da coletividade,


pode eventualmente lesar direito subjetivo, gerando conflito entre Administrao e
administrado. Assim sendo, os atos praticados pelo Poder Pblico submetem-se a um
controle que se pode concretizar atravs de dois sistemas: do contencioso administrativo e judicirio.
R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

121

A primeira modalidade, realizada por uma jurisdio especial, tambm denominada jurisdio dplice, pois nas organizaes polticas em que se exerce, a par
dos tribunais da justia comum, outros existem criados com o fim especfico de apreciar e julgar litgios que tem a Administrao como uma das partes.

O sistema judicirio ou sistema de jurisdio nica, aquele em que toda leso,


envolvendo a Administrao ou interesses particulares, apreciada e julgada pelo
Poder Judicirio.

2
O sistem'a do contencioso administrativo ou especial originou-se na Frana,
tendo se delineado antes da revoluo de 1789.
Nasceu de um protesto dos rgos da Administrao contra corpos judicirios,
com fundamento nos obstculos que estes criavam atuao daqueles. Passando por
longo perodo de evoluo, veio a firmar-se aps a vitria da Revoluo.
Baseava-se o sistema especial na separao dos poderes preconizada por Montesquieu, na poca desvirtuada pela interveno do Poder Judicirio nos litgios decorrentes de atos da Administrao. Institudo o novo sistema, Administrao coube o
julgamento de seus prprios atos e como conseqncia estabeleceu-se grave ameaa
aos direitos individuais.
Buscando minorar os perigos da irresponsabilidade que j ento se faziam sentir,
foram criados vrios rgos de carter judicante, distintos dos rgos administrativos
ativos.
No Brasil, durante o perodo colonial, a dependncia dos juizes e a parcialidade
de seus julgamentos, deram origem a uma violenta oposio dos doutrinadores e em
especial dos magistrados que passaram a decidir contra a Fazenda Real. Em vista
desses acontecimentos, o Marqus de Pombal sugeriu uma reforma na legislao e a
criao do contencioso administrativo portugus, para o julgamento dos feitos em que
a Administrao fosse autora, ficando a cargo do Poder Judicirio a apreciao dos
litgios em que ela fosse r.
Posta em prtica a reformulao, os resultados revelaram-se compensadores para
a Fazenda Pblica e nefastos para os administrados pela parcialidade com que julgavam os tribunais. Aps a proclamao da Independncia iniciou-se um processso de
extino do sistema que se acentuou na vigncia da Constituio Imperial, concretizando-se finalmente com a proclamao da Repblica.

3
De acordo com o sistema judicirio ou sistema de jurisdio nica, t a l como
vimos no item 1, a apreciao e julgamento de toda leso aos direitos individuais
decorrentes de atos administrativos compete justia comum.
A modalidade de controle em foco tem suas origens na Inglaterra. J anteriormente a separao dos poderes, quando o absolutismo imperava na Europa, na Gr122

R. Inf. legisl. Biaslia

a. 14 n. 55 jul./set.

1977

Bretanha se verificava separao costumeira entre Legislativo e Executivo. Ao Monarca, contudo, cabiam as funes de administrar e julgar, ficando os sditos na dependncia do arbtrio do soberano, o que propiciava protestos e reivindicaes. Em
vista disto, veio a instituir-se um tribunal com a faculdade de julgar litgios entre
Administrao e administrados, que, embora estivesse subordinado ao Roi, foi aos
poucos dele se desvinculando at atingir sua total autonomia.
O sistema de jurisdio comum introduziu-se no Brasil atravs da primeira Constituio Republicana.

A adoo do controle dos aios administrativos pelo Poder Judicirio no afastou


a existncia de tribunais administrativos, cabendo, portanto, ao particular, lesado em

seu direito individual por ato da Administrao, optar por um dos meios a f i m de
obter a devida restaurao. Na hiptese de, em submetendo o feito apreciao dos
tribunais administrativos no lograr soluo favorvel, nada impede a parte interessada de recorrer justia comum, j que a deciso administrativa no faz coisa julgada.

E bem verdade que a competncia do Poder Judicirio para apreciar atos administrativos est limitada a sua legalidade ou legitimidade, ficando excludo dessa
apreciao o mrito ou a convenincia dos referidos atos, bem como aqueles caracteristicamente polticos. Relativamente a atos polticos em sentido estrito, diz Seabra
Fagundes que no devem estes afetar direitos individuais, mas to-somente interesses,
escapando por esta razo do julgamento do Poder Judicirio.
Se, porm, tais atos derem lugar prtica de outros que venham a causar leso
a direitos subjetivos, estes ltimos submeter-se-o apreciao do rgo competente,
propiciando por via indireta um exame dos atos polticos no que for estritamente
necessrio, j que um exame em toda a sua extenso permanece dentro do exclusivo
poder discricionrio do Executivo.

4
Tendo sido consagrado pelo direito brasileiro o sistema judicirio para o
julgamento de litgio em que seja parte a Administrao, atravs da primeira Constituio Republicana, vem o mesmo sendo mantido, at nossos dias, eis que a Carta
Magna de 1967, no art. 153, 4.O, dispe: "A lei no poder excluir da apreciao
do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual."

No artigo 110 determina que: "Os litgios decorrentes das relaes de trabalho
dos servidores com a Unio, inclusive as autarquias e empresas pblicas federais,
qualquer que seja seu regime jurdico, processar-se-o e julgar-se-o perante os juizes
federais, dlevendo ser interposto recurso, se houver, para o Tribunal Federal de Recursos."
R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 65 jul./set.

1977

123

Este dispositivo, quando de sua publicao, foi alvo de severas crticas, por entenderem os especialistas da matria que tais litgios, envolvendo relaes trabalhistas, deveriam ser julgados pela Justia do Trabalho, como sucede nos Estados-membros.
No obstante, o sistema judicirio permaneceu ntegro, porquanto, como vimos
do preceito acima referido, aqueles litgios permanecem na competncia de juizes
federais e, em grau de recurso, na competncia do Tribunal Federal de Recursos. Portanto, na dimenso do Poder Judicirio.
A Emenda Constitucional n.O 1, de 1969, pela primeira vez, desde a proclamao
da Repblica, admitiu a possibilidade de criao do contencioso administrativo, limitando sua competncia a matria supramencionada.
Declara o texto constitucional, no artigo 111: "A lei poder ciiar contencioso administrativo e atribuir-lhe competncia para o julgamento das causas mencionadas no
artigo anterior."
Efetuando-se, porm, anlise do artigo 111, chega-se facilmente a concluso, como
acentua Cretella Jnior, que o contencioso administrativo, a que se refere a Constituio, tem sentido peculiar, diverso daquele conhecido nos pases que adotam este
sistema de jurisdio.
Jamais se desvinculou o preceito citado do artigo 153,

4.O

No obstante o dispositivo constitucional admitir a possibilidade de criao do


sistema especial para julgamento dos litgios a que alude o artigo 110, sendo criado o
mesmo, poder o interessado chegar ao Poder Judicirio, desde que lesado em direito
individual. Ora, sabe-se que a essncia do conceito do contencioso administrativo
justamente o carter de coisa julgada das decises prolatadas pelos tribunais que o
compem.
Como se no bastassem tais argumentos, a Emenda Constitucional n.O 7, de abril
do ano em curso, no artigo 111, faz remisso ao 153, H 4.0, assim reformulado: "O
ingresso em juzo poder ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que no exigida garantia de instncia, nem ultrapassado o prazo
de cento e oitenta dias para a deciso sobre o pedido."
Assim sendo, tornou-se explcito o que j existia implicitamente, isto , ratificou
a parte final do 4.O do artigo 153, o que foi salientado: no h, por fora da
Constituio, condies de instituir-se contencioso administrativo no seu significado
especfico, cujas decises faam coisa julgada.
Se criado for, ser na palavra abalizada de Cretella Jnior, "apenas um tipo
especial de tribunal, simples ramo especializado do Poder Judicirio".
124

R. Inf. Isgisl. Braslia

a. 1 4 n.

55 jul./set.

1977

Direitos a vida, ao prprio corpo


e as partes do mesmo
(transplantes).
Esterilizao
operaes
cirrgicas
para "mudana de sexo".
Direito ao cadver e a partes
do mesmo
Prof. ANTONIOCHAVES
SUMARIO: 1. A Declarao Universal dos Direitos
Humanos. 2. A preservao do homem quanto ao
seu fsico. O direito a vida. 3 . O aborto. 4 . Conteno da natalidade e planejamento familiar. 5.
Direito a integridade fsica. 6. Direito ao prprio
corpo. 7. Direito as partes separadas do corpo: o
sangue. O smen masculino. 8. A cirurgia e a lei
penal. O consentimento do paciente. A cirurgia esttica. 9. Correo de malformaes sexuais. 10.
Castrao. Esterilizao. 1 1 . Transexualismo e operaes objetivando "mudana de sexo". 12. Retirada de partes do corpo humano vivo para transplantes. 13. Direito ao cadver. 14. Retirada de rgos ou de partes de cadver. 15. A antropofagia
necessria.

1.

A Declarao Universal dos Direitos Humanos

Nunca, como hoje, o homem sentiu-se to senhor do universo. Nunca,


como agora, acumulou tantos conhecimentos sobre tudo o que o cerca,
desde o microcosmo, at o espao interestelar e os corpos que nele gravitam.
O microscpio eletrnico amplia 650.000 vezes as imagens, penetrando quase que na intimidade das clulas e dos tomos, numa proporo
que alargaria para iam quilmetro o dimetro do anel que temos no dedo.
-

(Palestira proferida no dia 23-5-1977, na Semana de Estudos de Direito Civil, na Faculdade de Direito de So Paulo, em comemorao ao Sesquicentenrio da Fundao dos
Cursos Jurdicos no Brasil.)
R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

125

Os satlites artificiais devassam os espaos sem fim: viagens Lua


deixaram h muito de ser novidade, e nossa ateno, passando por Vnus,
Marte e outros corpos celestes, dirigir-se- fatalmente para novos alvos.
Diligentemente os juristas procuram acompanhar as possveis conseqncias dessas conquistas e estudam, no silncio dos seus gabinetes, redigindo artigos relatrios, ou discutem, no estrpito das reunies e congressos internacionais, todos os seus desdobramentos pblicos e privados,
facilitando aos Governos a redao das leis e dos tratados.
Um setor todavia existe em que, surpreendentemente, menos profcua
tem sido entre ns essa curiosidade: sobre o que efetivamente o fundamento, a razo de ser, a finalidade de todas as coisas: o prprio homem.
Afonso X, o Sbio, j havia consignado na Partida W, Ttulo I, Livro
26, que "la persona de1 ome es Ia ms noble cosa de1 mundo".
Somente agora os juristas ptrios comeam a perceber que o maior
dos conselhos dado por Scrates: o nosce te ipsrsm, a eles tambm dirigido.
E certo que a psicologia e a psicanlise, a partir de SIGMUND FREUD.
continuando com ALFRED ADLER, C. G. JUNG, OTTO RANK, KAREN
HORNEY, ERICH FROMM, HARRY STACK SULLIVAN e tantos outros,
conseguiram penetrar nos mais ntimos refolhos da alma humana.
Mas para a idia fundamental, lanada h 2.300 anos pela sabedoria
grega, contida na sentena do prprio Scrates, de que entre as muitas
coisas maravilhosas do mundo, a maior de todas o homem, de h poucos
decnios a esta parte que comearam a despertar os jurisconsultos.

E que imensido e variedade inesperada de panoramas se nos defronta aos olhos maravilhados a partir do momento em que os jurisperitos,
principalmente franceses, italianos e alemes, comearam a desdobrar seus
estudos em dois grandes setores, cujos contornos comeam a definir-se: os
direitos fundamentais da pessoa ("direitos do homem") e os direitos da
personalidade.
Na grande e um tanto emprica, mas necessria, diviso dos direitos
em pecunirios ou materiais e extrapecunirios, impropriamente denominados morais, o espao at h pouco ocupado quase que exclusivamente
por aqueles comea a ceder terreno a estes.
Claro que nunca, na prtica, os contornos se apresentam ntidos: todo
direito pecunirio tem reflexos de ordem moral; todo direito extrapecunirio tem repercusses no mbito patrimonial do indivduo.
Tinham pois razo HENRI LON e JEAN MAZEUD ao condei~arem
a teoria clssica segundo a qual os direitos da personalidade no formam
parte do patrimnio:
"H que afirmar ao contrrio, que o patrimnio 6 o continente
de todos os direitos pecunirios ou no-pecunirios, que vo fundir-se nele; sua influncia recproca demasiado grande para
que possam dissociar-se alguns dos seus elementos. O direito fran126

R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

cs repara o dano moral, e essa reparao, em quase todos os


casos, calcula-se; como se conceberia que fosse introduzido assim
um valor pecunirio, a ttulo de reparao, no patrimnio, se
no fosse para substituir outro valor, pecunirio ou moral, que
desapareceu?"
Basta acompanhar as declaraes fundamentais de direitos da humanidade, para que se voriiique como foram se definindo e concretizando,
desde a Magna Carta outorgada pelo Rei Joo sem Terra, em 1215, passando pela Grande Carta de Hearique 111, de 11-2-1225, pelo Bill of Rights
de 1689, pela Declarao de Direitos da Virgnia, de 12-6-1776, pela Declarao dos Dircitx do Homem e do Cidado, de 2-10-1789, pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1793, at a Declarao
U:iiversal dos Direitos do Homem, aprovada em resoluo da 11 Sesso
Ordinria da Assemblia-Geral das Naes Unidas, levada a efeito em Paris,
aos 10-12-1948.
este ltimo um documento fundamental da nossa civilizao, objeto
de abundante bibliografia referida por EDUARDO MUYLAERT ANTUNES,
Natureza Jurdica da Declarao Universal dos Direitos Humanos, i n "Rev.
dos Tribunais", Vol. 446, 1972, pgs. 27-36.

Ressalta que, como simples Recomendao que da Assemblia-Geral


das Naes Unidas, no cria, por si mesma, obrigaes jurdicas para os
Estados-membros da Organizao.
Sua contribuio ao definir os Direitos do Homem j se reflete, no
entanto, em inmeros textos constitucionais ou legais, registrando-se alguns
progressos notveis no plano das organizaes regionais:
"A Conveno Europia dos Direitos Humanos, assinada em Roma
em 4-11-1950, entrou em vigor em 3-9-1953. O direito de petio
dos indivduos Comisso Europia dos Direitos Humanos foi
reconhecido por 11 Estados, que aceitaram tambm a competncia jurisdicional da Corte Europia de Direitos Humanos.''
Doze pases latino-americanos subscreveram, em So Jos da Costa
Rica, a Conveno Americana dos Direitos Humanos em data de 21-11-1969,
que prev uma Comisso e uma Corte de Direitos Humanos, a entrar em
vigor com a ratificao ou adeso por onze membros da Organizao dos
Estados Americanos.
Conclui. embora a proteo internacional dos Direitos do Homem no
seja ainda uma realidade efetiva, com J. RNERO, que
"A Declarao Universal dos Direitos Humanos se impe com
"o valor da afirmao de uma tica universal" e conservar sempre seu lugar de smbolo e de ideal."

Um novo e controvertido impuls.:, recebeu a aplicao desses princpios em virtude da atuao do Presidente norte-americano JAMES CARTER,
reafirmada em seu discurso proferido na ONU, no dia 17-3-1977, colocando
o programa da universalizao dos direitos humanos como ponto central
da sua poltica externa.
R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

127

Tendo as 150 naes-membros que subscreveram a Carta da ONU assumido o compromisso de reafirmar, com o seu comportamento "a f nos
direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano,
na igualdade de direitos de homens e de mulheres", e como esses valores
obtiveram assim consagrao no mbito internacional, no h o que increpar na 16gica do seu raciocnio quando lembra que suas clusulas
da mesma forma que as do acordo de Helsnqui, devem ser respeitadas:
"Quando uma violao grosseira ou generalizada acontecer - contrariamente aos compromissos internacionais e a preocupao de
todos -, os compromissos solenes do Estatuto da ONU, da Declarao Universal dos Direitos Humanos, dos acordos de Helsnqui
e de muitos outros instrumentos internacionais devem ser levados
to a srio como os acordos comerciais ou de segurana."
Na seqncia de seus artigos, a Declarao consagra os seguintes direitos fundamentais: a liberdade e igualdade, a vida, a segurana pessoal,
a iseno de tortura e maus tratos, ao reconhecimento como pessoa, proteo legal, a liberdade, a justia, a defesa, ao segredo, a honra, a locomoo,
ao asilo, a nacionalidade, a contrair casamento, a propriedade, a liberdade
de pensamento, conscincia e religio, a liberdade de opinio, de reunio,
de tomar parte no governo, a previdncia social, ao trabalho e a igual
remunerao por igual trabalho, ao repouso e ao lazer, a sade e bem-estar,
a instruo, as artes, ao progresso cientfico, a produo cientfica, literria ou artstica, a ordem social e internacional, ao pleno desenvolvimento
de sua personalidade.
Divergem os juristas na classificao dos direitos que so inerentes
pessoa humana. Uns nem sequer se preocupam em enumer-los, outros,
dilatando excessivamente o nmero, conseguem apenas diluir e complicar
as linhas mestras da construo jurdica, terceiros apresentam uma ordenao cuja imperfeio ressalta a primeira vista.
Mas, no conglomerado, no apenas desses, como de outros direitos fundamentais do homem moderno, uma distino necessrio estabelecer para
no incidir no erro, apontado pelos MAZEAUD, de confundir os direitos
fundamentais do homem com os direitos da personalidade.
"Alguns direitos pecunirios - acentuam a pg. 268 - que portanto no constituem direitos da personalidade, como o direito de propriedade, consideram-se como essenciais para o homem. Ao contrrio, se a
maioria dos direitos da personalidade, por razo de seu ntimo vnculi,
com o titular, so direitos do homem, alguns no tm um carter primordial: o "direito a prpria imagem", que nos permite opor-nos reproduo de nossa fotografia, no um direito do homem."
Encarecem a necessidade de compreender que o mbito prprio dos
direitos do homem constitudo essencialmente por relaes de Direito
Pblico, nico que possibilita a proteo dos direitos essenciais do indivduo contra a arbitrariedade do Estado.
"Quando se examinam os direitos da personalidade, estamos, sem
dvida, em geral, frente aos mesmos direitos mas sob o ngulo do
direito privado; isto , das relaes entre os particulares; trata-se
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de defender esses direitos j no contra a usurpao pela autoridade, mas contra os ataques dos particulares."
2.

A preservao do homem quanto ao seu fsico. O direito vida

Atendo-nos nossa matria, ser proveitoso separar, dentre direitos


fundamentais da pessoa (direitos do homem), os que se relacionam, ainda
que por via reflexa, predominantemente a preservao do seu corpo, dos
que, de maneira especial, procuram resguardar o integral respeito aos diferentes aspectos do seu psiquismo.
Entre os primeiros ressaltaremos ento os direitos vida, preservao da sua integridade fsica, ao seu corpo, em vida e aps a morte, s
partes dele destacadas.
Entre os segundos arrolaremos os que se relacionam antes ao respeito,
ao resguardo moral da pessoa humana, isto , os direitos: preservao
da sua integridade psquica, honra, ao nome, prpria imagem, ao
sigilo, a intimidade, liberdade intelectual, liberdade de conscincia e
de culto, moral de autor, segurana, propriedade, ao.
Nem ser prematuro prognosticar que, na busca perene de uma estabilidade que paire acima das paixes e das contingncias do momento,
os primeiros tendero a se cristalizar em convenes internacionais, ao
passo que estes procuraro se afirmar nas constituies de cada pas.
E neste sentido que ADRIANO DE CUPIS alude a uma parcial constitucionalizao dos direitos da personalidade, que por essa forma se procura
am,parar contra o arbtrio do legislador e do prprio Estado:

''a

congegno che garantisce tale stabilit, rivolto a impedire


quella instabilit che si notava proprio sul terreno de1 Diritto
Pubblico per il prepotere dell,o Stato nei confronti degli individui.
Proprio perch le manomissioni legislative, come dimonstra la
storia, si verificano con frequenza in quella sfera, si introdotto
il detto rimedio."
Tenha-se porm presente ser prefervel a expresso Direitos Fundamentais da Pessoa comumente usada de Direitos do Homem, pois no
h direito que no seja do homem.
CARL SCHMITT, Teora de Ia Constitucin, Madri, traduo sem data,
acentua que "o autntico direito fundamental do indivduo sempre absoluto e corresponde ao princpio de distribuio do Estado de direito segundo o qual a liberdade do indivduo ilimitada em principio e a faculdade
do Estado, limitada em princpio" (pgs. 20314).
No h como no considerar, em primeiro lugar, o direito vida,
direito inato, fundamental, o mais essencial dos direitos, pois dele dependem, bvio, no apenas todos os demais, como o seu aproveitamento.
E sem dvida relevante o interesse pblico na salvaguarda desse
bem supremo, como revela, alis, o fato da Constituio ressalv-lo em
primeiro lugar, e da Parte Especial do Cdigo Penal ter inicio exatamente
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1977

129

com a especificao dos crimes contra a vida, aos quais, por outro lado,
comina as penalidades mais severas.
Desde as pocas mais primitivas - assinala ADRIANO DE CUPIS -,
cada grupo social sentiu a exigncia de no tolerar dissdios internos capazes de comprometer, com a incolumidade dos seus membros, tambm a
sua consistncia e a sua fora frente aos demais grupos rivais. Adita ainda
o reclamo, por qualquer Estado, de garantir um mnimo de ordem e de
segurana interna indispensvel a um convvio civilizado.
Consigna, ao mesmo passo, ,dois caracteres fundamentais do direito a
vida: inato, porquanto cabe ao indivduo pelo simples fato de ser munido
de personalidade adquirida com o nascimento; um direito privado: pertence a cada um como indivduo, isto , considerado no crculo das finalidades que tem como simples ser humano, no perdendo semelhante caracterstica nem mesmo quando se dirija para o Estado.
Devia, por isso mesmo, no mbito civil, ser correspondentemente a
mais ampla possvel, e no uma ridicularia como a do art. 1.537 do Cdigo
Civil (pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e
luto da famlia, e prestao de alimentos s pessoas a quem o defunto as
devia), a sano civil da indenizao no caso de homicdio, que fatalmente
ter que ser substituda por outra, mais condizente com a realidade da vida.
Coloca-se, com isso, o delicado probl'ema de saber quanto vale a vida
de um homem.
So numerosos e interessantes os prob1,emas relacionados com o assunto em exame.
Em primeiro lugar, o das limitaes do direito a vida, consubstanciado,
antes de mais nada, na controvertimda questo da pena de morte.
Da mesma forma que a Lei Fundamental de Bonn, $ 20, alnea a, da
Constituio italiana de 1948, todas as nossas Constituies Federais, a
exemplo da atual, art. 153, caput, sempre asseguraram aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernei~tes vida, liberdade, a segurana e a propriedade, nos termos que
especifica. Consi,gna, na laparte ,do 11, que "No haver pena de morte,
de priso perptua, de banimento ou confisco, salvo nos casos de guerra
externa, psicolgica adversa, ou revolucionria, ou subversiva, nos termos
que a lei determinar."
Temos ainda a legtima defesa, isto , a faculdade que o Cdigo Penal
outorga a quem, "usando moderadamente dos meios necessrios, repele
injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".
Intimamente relacionados so tambm os problemas do consentimento
da vtima e o da eutansia. Admitir-se que cada qual se atribua o julgamento da convenincia, m,esmo a pedido, de tirar a vida do prximo, seria,
sem dvida, colocar em grave perigo a organizao e a boa ordem social.
Nem ao prprio interessado reconhece-se a possibilidade de privar-se da
vida: menos plausvel ainda seria alcanar-se o objetivo por intermdio de
terceiro.
130

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Existe, como se percebe, um conjunto de normas que podem ser rastrcadas em todas as legislaes, quando no explcitas, nelas contidas implicitamente, e que so to essenciais que mal se concebem separadas do
prprio conceito de civilizao e de acatamento a pessoa humana.
O respeito vida e aos demais direitos correlatos decorre d e um dever
absoluto por sua prpria natureza, ao qual a ningum lcito desobedecer.
"O contedo de tal dever vasto, simples e denso, e importa numa
atitude geral de preservao do bem tutelado", correspondendo a um "ius
unius erga omnes", que - como no escapou a WALTER MORAES, Adoo
e Verdade, S. Paulo, Ed. Rev. dos Tribunais, 1974, pg. 60 - comporta
um poder de agir de grande extenso.
E justamente por ser to simples e to genrica que raramente a
"norma agendi" se enuncia nos sistemas legislativos, que mais se detm
no exame de situaes particulares, "e acabam por declarar s as excees
e os pormenores da disciplina".
Do ponto de vista social, ao Poder Pblico que cabe combater a degradao humana que leva a morte: a misria, a fome, as endemias, por
todos os meios ao seu alcance.
No mbito individual, o Cbdigo Civil limita-se a reconhecer a legitimidade da exigncia dos parentes, uns dos outros, dos "alimentos de que
necessitem para subsistir".
Encontramo-nos diante de toda uma srie de prerrogativas que parecem como que levitar sobre os textos legislativos; dir-se-ia que prescindem
de qualquer expresso grfica.
Que espcie de "civilizao" a nossa que sente necessidade de preceitos reconhecendo pessoa humana o direito a vida, a salvaguarda do
seu brio, a proteo da sua dignidade?
Igualdade perante a lei, inviolabilidade de conscincia, direito de escolher seus governantes, no parecem direitos to simples, to fundamentais, que dispensariam qualquer meno expressa?
E no entanto, quantos vilipndios nossa gerao, to orgulhosa de seu
progresso tcnico, continua assistindo entre consternada e perplexa!
13 claro que repercusses existem sempre, e profundas, no mbito do
Direito Civil, do Direito Penal, do Processual.
Mas no mbito interno, apenas, a Constituio ser sede adequada
de normas dessa natureza.
Intimamente relacionado o problema do suicdio.
Depois de interessante digresso histrico-literria, demonstra TEUCRO
BRASIELLO que a moral e a religio negam que o suicdio seja lcito e
a cincia mdica o considera uma aberrao.
O homem no vive para si, exclusivamente; e de alto interesse para
o Estado que o indivduo seja conservado, porque da soma dos sujeitos
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131

decorre a consociao civil, colaborando os homens - cada um no prprio


setor - em benefcio da coletividade, mesmo que a finalidade imediata seja
a satisfao de exigncias pessoais. Ora, se um direito sobre a prpria
pessoa fosse admissvel, como um sobre os bens, entraria no conceito de
"abuso de direito" a disperso e lanamento que algum faa da prpria
existncia. . .
A lei penal no persegue o suicida por imposio de poltica jurdica:
ou a morte ocorreu, e falta o sujeito passivo da perseguio, ou no ocorreu,
e o temor de um castigo poderia levar o agente a reiterar com mais uma
razo, sua tentativa.
Pretendia ENRICO FERRI tivesse o homem tanto o direito de viver
como o de morrer, deixando a sociedade de ter qualquer interesse no prprio
momento que ele pe termo a vida.
Poucos argumentos so todavia necessrios para demonstrar no ser
admitida a faculdade do suicdio, bastando lembrar que o Cdigo Penal
comina pena de recluso ao induzimento, instigao ou auxlio a suicdio.
A ausncia de norma incriminadora do prprio agente no pode levar
a concluso de que o suicdio constitua um direito. A finalidade no
agravar a situao daquele que inutilmente o tentou, deixando no entanto
bem clara o legislador a inteno de no tolerar qualquer renncia ao bem
da vida.

No h evidentem'ente como confundir a hip,tese com a recusa ao


tratamento mdico, prevista no art. 32 do Projeto ORLANDO GOMES:
"Ningum pode ser constrangido a submeter-se a tratamento cirrgico ou
a tratamento mdico com risco de vida."
3.

O aborto

B considerado pelo Cdigo Penal sob duas modalidades: provocado em


si mesma pela gestante, ou consentido em que seja ocasionado por outrem,
dando margem a aplicao de pena de deteno de um a trs anos (art. 124).
Ou provocado por terceiro (art. 125) sem o consentimento da gestante,
recluso de trs a dez anos; com aquele consentimento, recluso de um a
quatro anos (art. 126, caput).
Assume forma qualificada, agravando as penas, se, em conseqncia
do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso
corporal de natureza grave; e so duplicadas se por qualquer dessas causas,
lhe sobrevm a morte.
No punido o aborto necessrio, isto , o praticado por mdico
(art. 128):
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a graviclez resulta de estupro e o aborto precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
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Alm de alterar as denominaes e as penas, o Cdigo Penal de 1969


ainda desdobra o atual art. 128 em dispositivos independentes. Dando maior
compreenso ao item 11, separa-o, sob a epgrafe de "aborto por motivo
de honra":
"Art. 127 - Provocar aborto em si mesma, para ocultar desonra

prpria:
Pena

- deteno, de seis meses a dois anos.

Pargrafo nico - Na mesma pena incorre quem provoca o aborto,


com consentimento da gestante, para ocultar-lhe a desonra."
A segunda figura objeto do art. 129, aborto teraputico, que no
considera crime o aborto praticado por mdico, quando o nico recurso
para evitar a morte da gestante, devendo porm (pargrafo nico) preceder
sempre que possvel a confirmao ou concordncia de outro mdico.
Tambm catalogado o aborto preterdoloso, que resulta do emprego
de violncia contra mulher, cuja gravidez no ignora ou manifesta.
Por outro lado, o art. 20 da Lei das Contravenes Penais pune com
multa de 50 centavos a cinco cruzeiros "anunciar processo, substncia ou
objeto destinado a provocar aborto ou evitar a gravidez", o que tambm
preceituado no Cdigo de Etica Mdica (art. 56).
O Senador VASCONCELOS TORRES apresentou o Projeto de Lei no 96,
de 1971, "incluindo entre os casos de aborto no criminosos ou praticados
por mdico quando a gravidez resultar de incesto, constituir grave ameaa
a sade da gestante ou envolver risco do filho nascer, fsica e mentalmente,
lesado".
O projeto consubstanciava sugesto dos mdicos participantes da
XIX Jornada Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia, realizada no Rio de
Janeiro, afirmando os especialistas na matria que tais medidas contribuiriam de forma efetiva e real para reduzir as tristes estatsticas de mortes
provocadas pela ao ineficiente, incapaz e mesmo criminosa de grande
nmero de parteiras curiosas.
Tanto a Comisso de Constituio e Justia, como a de Sade, pelos
Pareceres n.Os 641 e 642, segundo se verifica no Dirio do Congresso Maciona1 (Seo 11, de 27-11-1971, pgs. 6710/6711), chegaram a concluso de
que das trs alteraes propostas, quanto ao mrito: incesto, ameaa a
sade, risco de deformao para o concepto, a primeira era de aferio
invivel face ao art. 358 do Cdigo Civil, que probe a investigao de
paternidade de filhos incestuosos, a segunda j est consagrada no Cdigo
Penal quando se refere hiptese de "no haver outro meio de salvar a
vida da gestante", e a terceira, em sua redao:
"Se a gravidez envolver elevado risco de o concepto nascer, fsica
ou mentalmente, lesado", era aceitvel no s do ponto de vista
moral e jurdico, como tambm sob o aspecto mdico-cientfico,
face aos recentes "efeitos secundrios, com reflexos na gestao,
de algumas drogas."
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Como, porm, o novo Cdigo Penal, que j teve tantas vezes adiada a
sua vigncia, estava sendo objeto de estudos e revises por parte do Poder
Executivo, sendo provvel, portanto, a sua apreciao pelo Congresso Nacional, onde o assunto seria amplamente discutido e analisado, seria inconveniente, no momento, a aprovao proposta, que, embora constitucional,
alterava a sistemtica do novo direito, todo voltado para proteger a vida.
Fazendo um interessante apanhado histrico que aborda inclusive a
influncia do Direito Cannico, e passando em revista as mais diversificadas
legislaes modernas, define ANA VALDEREZ A. N. DE ALENCAR, Aborto,
in "Rev. de Informao Legislativa", no 35, 1972, pgs. 409/450:
"No conceito mdico-obsttrico, aborto a expulso natural ou
provocada, at ao final do sexto ms de gravidez, do produto no
vivel da concepo; a partir do sexto ms, face viabilidade do
feto, a expulso passa a denominar-se parto prematuro. A obstetrcia, para efeito de denominao, no faz diferena entre a
expulso espontnea ou provocada."
Aponta a situao legal do aborto nos diferentes pases. A prospeco
real, acusa a avalancha de abortos clandestinos praticados em todo o mundo,
assumindo, no Brasil, propores alarmantes de verdadeira doena endmica, como a malria, a esquistossomose e outras; calcula-se serem feitos
um milho e quinhentos mil abortos por ano, correspondendo a 22% dos
partos e 25% dos leitos existentes em toda a rede hospitalar.
Conclui necessitar o problema de maiores atenes das autoridades:
"Uma campanha intensa, direta e persistente, sobre os males
fsicos e morais do aborto; um programa, realizado em termos
d e fatos, de assistncia sanitria s mes pobres; a melhoria do
padro econmico das classes desprotegidas; o amparo decisivo de
carter scio-econmico me solteira, seriam medidas muito
mais eficazes de que todo um cdigo, especificamente construido
para condenar as prticas abortivas. Dentro desse sistema, os anticoncepcionais contariam, mas em casos particulares, a critrio
mdico; o aborto, em hipteses excepcionalssimas reguladas nos
termos das leis penais."
4.

Conteno da natalidade e planejamento familiar

E outro tema intimamente relacionado com o anterior, a que faremos


uma simples referncia remetendo a outra publicao da mesma ANA
VALDEREZ A. N. DE ALENCAR, Exploso Demogrfica: Controle da Natalidade e Planejamento Familiar, no 37, 1973, da referida "Rev. de Informao Legislativa", pgs. 175-236, apontando riqussima bibliografia especializada.
Acompanha a expanso das teorias populacionais, desde os precursores
de THOMAS ROBERT MALTUS. A populao do globo vem duplicando em
espao de tempo cada vez menor; no inicio da era crist, atingiu 300 milhes; em 1650 superava meio bilho; alcanou um bilho em 1850; em 1925
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chegou a dois bilhes e setecentos e cinqenta milhes; por volta de


1960 superou a casa dos trs bilhes, prevendo-se que, em 1980, o contingente humano chegue aos quatro bilhes, passando a cinco em 1990 e a
dez bilhes no ano de 2025.
Num relato da campanha voltada para a diminuio dos nascimentos,
faz ver, com WALTER RODRIGUES, que
"Planejar a famlia no forosamente impedir a natalidade,
trazer ao mundo indivduos aos quais se devero dar as condies
de vida necessrias ao seu desenvolvimento digno. A necessidade de um estudo sobre o planejamento familiar est justificada
do ponto de vista sociolgico, econmico, sanitrio e religioso. Permitir que entidades devidamente registradas possam proceder
educao do publico para planejamento de famlia, sempre assessoradas por mdicos e tcnicos da matria. Possibilidade de estudo
de uma legislao destinada a instituir o ensino e difuso dos
meios anticoncepcionais nos casos com justa indicao. B imperioso
que medicamentos de efeitos anticoncepcionais sejam includos na
exigncia da receita mdica para a sua venda ao pblico."
Na ocasio em que essas palavras foram proferidas, dia 26-11-65, por
ocasio da XV Jornada Brasileira de Obstetrcia e Ginecologia, foi fundada
a sociedade civil "Bem-Estar Familiar no Brasil - BEMFAM", que se
prope alcanar a finalidade indicada em sua denominao, planejando a
famlia. Teve a ressonncia indicada pelo surgimento de diversas unidades
regionais em diferentes pontos do Pas: Par, Cear, Rio Grande do Norte,
Paraba, Pernambuco, Esprito Santo, Minas Gerais, So Paulo, Paran,
Rio Grande do Sul, Gois.
Conclui a pesquisadora seu precioso estudo consignando ser a maioria
adepta do planejamento familiar, pela elevao do nvel de vida e conseqente melhoria nas condies de alimentao, sade, educao etc.
Admite a necessidade de que o Estado participe dos programas de
planejamento, como coadjuvante imprescindvel nos setores tcnico e financeiro: nunca na qualidade de mandante, pois o brasileiro jamais conceberia
ver, na intimidade do lar, a autoridade pblica a lhe ditar quando ter
filhos e qual o seu nmero:
"Planejar a famlia em funo da qualidade psicossomtica dos
seus membros atravs de meios que no impliquem em aborto,
no sejam lesivos sade e sejam praticados por livre e espontnea vontade dos casais.
Nunca o controle em massa, como medida acauteladora contra a
fome, a misria e a morte."
5.

Direito integridade fsica

Embora relevante a posio hierrquica do bem representado pela


integridade fsica, no h dvida que inferior ao pressuposto fundamental
R. Inf. legisl. Braslia a . 14 n. 55 iul./set. 1977

135

representado pela prpria vida, sendo, por isso mesmo, menos graves as
sanes penais correspondentes sua violao.
A razo explicada por ADRIANO DE CUPIS: "O interesse pblico
relativo h integridade fsica somente parece digno de proteo quando a
mesma integridade constitua condio de convivncia normal, de segurana
da atividade individual." O mesmo ocorre no setor civil: a ao de ressarcimento diz respeito no proteo de uma integridade fsica genrica,
mas a determinados aspectos, particularmente importantes deste bem.
Apresenta o exemplo daquele que, sem consentimento da vitima, cortalhe os cabelos ou a barba: no atinge qualquer direito integridade fsica.
Consagra esse autor 57 pginas ao estudo da matria.
Na impossibilidade de acompanh-lo na minuciosa resenha, detenhamonos a respeito de trs aspectos de particular interesse.
O primeiro relativo as operaes cirrgicas, que distingue conforme
se destinem, ou no, ao benefcio da sade daquele em cujo corpo so
executadas.
A finalidade curativa, ou meramente esttica da operao, exclui que
se possa invocar ,contrariedade aos bons costumes, lei ou ordem pblica.
'Tratando-se de operao de que no decorra diminuio permanente da
integridade fsica, no h obstculo a validade do consentimento: pode-se,
pois, dispor validamente da prpria integridade fsica, mediante consentimento a operao.
Ser nulo, ao contrrio, o consentimento a operao cirrgica capaz
de produzir uma diminuio permanente da integridade fsica, a menos que
ocorra estado de necessidade.
Com relao s atividades esportivas, e, de maneira especial, as de
carter violento, como o boxe, o carat, a luta livre, lembra que quem
participa desses embates consente s leses que poder sofrer, aceita o
perigo de padec-las e, por mais que procure evit-las, no poder considerlas alheias prpria vontade.
Com relao aos atos de autoleso, para os quais estabelecido um
regime de rigor que no existe para o suicdio, lembra haver casos em que
est em jogo o interesse demogrfico do Estado (por exemplo, aborto provocado em si mesma pela mulher) ou visada finalidade fraudulenta
(mutiiao para conseguir o pagamento de um seguro ou para obter a
iseno do servio militar).
A no ser em casos taxativamente previstos, no haver crime, uma
vez que, entre ns, o Cdigo Penal s considera leso corporal a ofensa
integridade corporal ou sade de outrem.
Outra artimanha sem dvida a "restaurao" anatmica da virgindade.
Estudando a Virginoplastia e Direito Penal, in "Rev. dos Tribunais",
vol. 352, pgs. 23/26, faz ver SERRANO NEVES que se o conceito de
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virgindade correspondesse, como se pretende, integridade himenal, burlada, pela natureza desta, a argcia pericial, muitos conquistadores acabariam
respondendo por crime de seduo, passando os cdigos penais a ser instrumento de fraude.
Precisam as codificaes acertar rapidamente o passo com a realidade,
pois do elenco dos crimes definidos na vigente codificao, o que mais se
aproxima da hiptese seria o de estelionato, tendo-se em vista a fraude
desencadeadora do resultado imoral e antijurdico. todavia crime contra
o patrimnio, e este no seria seno em casos raros o objetivo visado pela
trama.
Assim, no cain,do, a perfeio, na reprovao de qualquer preceito
penal, tanto a pretensa paciente como o cirurgio ficariam margem de
qualquer ao penal, como vem ocorrendo, com grave risco dos salutares
propsitos da lei repressiva.
6.

Direito ao prprio corpo

Sabemos que, entre muitas outras divises, os direitos podem ser pessoais e reais.
Mas em nenhuma destas duas categorias enquadra-se o direito que
tem a pessoa sobre o prprio corpo, parecendo, pelo menos primeira
vista, contraditrio que um indiv,duo possa ser, ao mesmo tempo, sujeito
e objeto do direito.
Procura-se solucionar o problema sob alegao de que, como conseqncia da separao, as partes deixam de integrar o corpo, convertendo-se
em coisas no sentido juridico, que podem ser objeto de propriedade e de
comrcio.
FADDA e BENSA, citados por JOSe CASTAN TOBEFJAS, qualificam,
todavia, de excessivamente absolutas semelhantes afirmaes. "A propriedade e a comerciabilidade das partes separadas somente tm lugar enquanto
que a l,ei e os bons costumes no se oponham. No se pode traar um
critrio geral. Certas partes, por exemplo, cabelos, unhas, dentes, quando
sejam separadas, sero objeto de comrcio juridico. Certas outras podero
ser objeto de propriedade somente em determinados casos e para certas
finalidades: por exemplo, para experimentos cientficos, para preparaes
de museus etc."
O Cdigo Civil italiano prev a hiptese no artigo
"5. Atos de Disposio do Prprio Corpo. Os atos de disposio
do prprio corpo so proibidos quando ocasionem uma diminuio
permanente da integridade fsica, ou quando sejam de outro modo
contrrios lei, ordem pblica ou aos bons costumes."
Seguiu-lhe o exemplo o Projeto ORLANDO GOMES:
"Art. 29 - Atos de Disposio do Prprio Corpo. Os atos de
disposio do prprio corpo so defesos quando importem dimiR. Inf. legisl. Brasilia a. 14 n. 55 jul./set.

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nuio permanente da integridade fisica ou contrariem os bons


costumes.
Pargrafo nico - O ato de disposio parcial admite-se entretanto, por exigncia mdica."

Deu-lhe melhor redao o Projeto de 1975:


"Art. 13 - Salvo exigncia mdica, os atos de disposio do
prprio corpo so defesos quando importarem diminuio permanente da integridade fsica, ou contrarizrem os bons costumes.
Pargrafo nico - Admitir-se-o, porm, tais atos para fins de
transplante, na forma estabelecida em lei especial."

ADHERBAL GONALVES, com muita didtica, distinguia trs aspectos


fundamentais (corpo da pessoa viva, partes destacadas do mesmo, cadver),
mas PIETRO PERLIGIERI faz ver que, na verdade, a problemtica relativa
aos atos de disposio do prprio corpo dplice. De um lado, os entre
pessoas vivas, isto , realizados pelo indivduo frente a outras pessoas vivas;
de outro, os assim denominados atos de disposio do prprio corpo feitos
em vida, mas desenvolvendo sua eficcia post mortem, relativos disponibilidade do cadver.
Quanto ao primeiro aspecto, poder-se-ia, no Direito brasileiro, reconhecer a disponibilidade sobre o prprio corpo como um todo?
Com relao a pessoa viva, claro que no: admiti-lo, seria compactuar
com a possibilidade do suicdio, tese j repelida, ou da pessoa vender a si
prpria como escrava, inconcebvel perante os postulados de uma nao
civilizada.
Mas na legislao, no iremos encontrar qualquer dispositivo explcito
a respeito. Seria alis desnecessrio, to implcito est no prprio conceito
de pessoa.
Nem deixa de ser matria relativa disponibilidade do prprio corpo
o resguardo liberdade sexual, que o C6digo Penal procura proteger nos
arts. 213-216, seguido dos relativos sediico e corrupo de menores e ao
rapto.
Reconhecida a existncia de um direito sobre o prprio corpo, procurando definir a sua natureza, recusa a doutrina atribuir-lhe a fisionomia
de um direito de propriedade.

J o havia intudo ULPIANO: dominus membrorum suorum nem0


videtur.

IHERING, Tutela da posse, procura reconduzir o conceito do direito


sobre o prprio corpo ao conceito geral de pertena jurdica. Objeta, porm,
GRISOSTOMI que ou este conceito se confunde com o de propriedade, e
ento aqui no est exatamente aplicado, ou serve para indicar de modo
geral a referncia de um determinado direito a um certo sujeito, e ento
pouco adianta para a dogmtica e para o sistema do direito.
138

R.

Inf. legisl. Rraslia a. 14 n. 55 jul./set.

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Cumpre, ao invs - conclui -, considerar que o direito sobre o prprio


corpo no absolutamente patrimonial, mas pessoal, de carter especial,
que tem por contedo a livre disposio do corpo mesmo, com excluso
de qualquer outra pessoa, dentro dos limites assinalados pelo direito positivo (WINDSCHEID, Pand., I, 40). O direito que cada qual tem sobre o
prprio corpo, no se limita a durao da vida; e pode estender a sua
eficcia tambm depois da morte: o problema da condio jurdica do
cadver.

7.

Direito s partes separadas do corpo: o sangue. O smen masculino

Mais interessante a matria relativa as partes separadas do corpo


do indivduo com vida.
Insiste ADHERBAL GONALVES em ser fora de dvida que o ilcito
de semelhante cesso s resulta de atentado contra a vida, seus atributos,
ou a sade:
"Se isto no ocorre, nascer, ento, um direito autnomo de propriedade sobre o que, em algum tempo, integrou o corpo do
sujeito, e que, se incorporando na constituio do outro, vir a
ser tutelado em favor deste, na forma de um direito personalssimo."
Reconhea-se, com DE CUPIS, que o direito s partes separadas do
corpo humano estranho a categoria dos direitos da personalidade, mas
proclame-se, ao mesmo passo, com ele, que seu tratamento tradicionalmente ligado aos direitos da personalidade.
Como exemplo de partes que podem ser separadas do corpo, sem
prejuzo sensvel para a integridade fsica, para a sade, ou para a dignidade humana, ou com afetao maior ou menor do sentido de moral,
podem ser citadas: o leite, os cabelos, o material placentrio, o sangue,
o smen masculino.
No resta duvida que to logo essas partes se separem do corpo
humano, e poderiam ainda ser acrescentadas as unhas e os dentes, tornamse "coisas", de propriedade do respectivo titular, independentemente de
qualquer ocupao.
o que encarece o mesmo tratadista:
"A parte separada sai da esfera jurdica estritamente pessoal
para entrar imediatamente naquela patrimonial que diz respeito a
mesma pessoa, sem passar pela condio intermediria de res
nullius."

Exclui, por outro lado, qualquer complemento que, antes da separao,


havia sido artificialmente acrescentado ao corpo humano: dentaduras, perucas, membros de madeira ou de outro material. Tais objetos, antes mesmo
da separao, entram na esfera jurdica palrimonial do sujeito, e no na
pessoal, preexistindo, nestas condies, a pr<:,riedade ao desligamento, que
no pode produzir a sua aquisio desse, que : preexistente.
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O aleitamento por parte de vendedoras de leite, ou amas, sua comercializao atravs de instituies conhecidas como "Gota de Leite", admitido como necessidade, e no causa qualquer estranheza de carter moral.

A venda de cabelos femininos prtica muito usada e foi apanhada,


com muita sensibilidade, num conto clebre do escritor norte-americano
O'HENRY.
Mais delicadas as questes relativas a venda do sangue humano e do
smen masculino.
Principalmente a primeira atingiu um ponto cuja soluo no pode
mais ser protelada.
J est perfeitamente organizado a esse respeito um comrcio tanto
mais escandaloso e torpe porquanto suga o sangue justamente das pessoas
menos capacitadas para retir-lo das veias de seus corpos enfraquecidos pela
subnutrio, pelas privaes, pela misria, quando no pelas mais graves
molstias: leishmaniose, tuberculose, diabetes, e que o trocam praticamente
por um prato de comida, enfraquecendo assim, inconscientemente, seu j
debilitado organismo.
Impressionante reportagem de pgina inteira de O Estado de S. Paulo,
de 6-8-69, de FRANCISCO CHAGAS DE MORAIS FILHO, sob o ttulo
expressivo: "Um Comrcio Feito com Sangue", entre outras coisas pouco
edificantes refere que pessoas simples e humildes eram convencidas a
vender, naquela ocasio, 350 gramas de sangue por Cr$ 8,00, registrando
mesmo o caso de uma famlia de retirantes persuadida por um agenciador
de que, a menos que todos doassem sangue, no poderiam ficar em So
Paulo: "A ingenuidade a servio da torpeza." Esse sangue era comprado,
pelos hospitais, a Cr$ 23,OO o frasco e vendido a Cr$ 100,OO.
A competncia para legislar a respeito cabe Comisso Nacional de
Hemoterapia, cuja poltica tem dois pontos fundamentais:

- O primado da doao voluntria, que deve ser incentivada por


todos os modos pelo Poder Pblico;
- proteo do doador do sangue e do receptor da transfuso.
Noticiava o mesmo jornal, no exemplar de 16-1-72, o Plano Nacional
do Sangue, elaborado pelo Prof. PIERRE CAZAL, Diretor do Centro de
Transfuso de Sangue da Faculdade de Montpellier, na Frana, e encaminhado referida Comisso.
Com base em dados colhidos nos servios de hemoterapia nas cidades
do Rio, Terespolis, Braslia, Salvador, Belo Horizonte e So Paulo, foram
classificadas em trs categorias as entidades que coletam e preparam o
sangue humano: os bancos de sangue, que so os mais numerosos; os servios de coleta, como a Colsan; e os laboratrios industriais, que pertencem
a indstria privada. Foi verificada a ausncia total de coordenao entre os
servios de hemoterapia, inclusive entre os que se localizam na mesma
cidade.
140

R. Inf, legisl. Broslia a. 14 n. 55 iul./set.

1977

O plano aponta vrios aspectos positivos nos servios brasileiros de


hemoterapia, principalmente no que se refere a preparao e imunizao
do sangue. Mas assinala tambm diversos pontos negativos, dos quais os
mais importantes so: a existncia, em cada cidade, de "um nmero excessivo de entidades que se ocupam em colher, preparar e utilizar o sangue
humano"; e o fato de essas entidades recorrerem a doadores remunerados,
venderem o sangue a hospitais, acabando assim por formar um comrcio
lucrativo. Este o problema principal, pois segundo, o Professor PIERRE
CAZAL, o sangue humano no pode, em qualquer hiptese, ser objeto de
comrcio.
Os dois problemas - muitas entidades e comrcio - devem ser resolvidos conjuntamente, diz o plano. Prev a criao de um Centro de
Transfuso de Sangue - CTS - que concentraria os servios de hemoterapia numa rea de at 10 mil quilmetros quadrados, destinados a uma
populao de 300 mil a trs milhes de habitantes. E esses centros eliminariam o comrcio do sangue.
O plano dispe que os CTS "fornecero o sangue gratuitamente a todos
os necessitados, sejam quais forem. Alm de assegurar a gratuidade absoluta do sangue, o sistema simplificar toda a parte burocrtica" - um
dos problemas encontrados nos atuais servios brasileiros.
Deve ser estabelecida uma "tarifa nacional para o sangue", mas cujo
preo corresponda exatamente aos custos do servio de coleta, preparao
e distribuio do sangue. Com isto, assegura o plano, "os bancos de sangue
no dependero mais de subvenes e seus recursos se adaptaro automaticamente as suas necessidades".
O Plano foi deixado aos cuidados do Ministrio da Sade que, segundo
membros da Comisso Nacional de Hemoterapia, ainda no encontrou
condies ideais para coloc-lo em prtica.
J temos a respeito da matria algumas leis que vo se acumulando
de forma bastante fragmentria e inorgnica.
A fundamental a Lei no 4.701, de 28-6-1965, que dispe sobre a
atividade hemoterpica no Brasil e define as bases da Poltica Nacional
do Sangue, cria a Comisso Nacional de Hemoterapia, define sua competncia e composio.
O Decreto no 60.969, de 7-7-1967, por sua vez, regulamenta o registro
no cadastro da Comisso Nacional de Hemoterapia dos rgos executivos
da atividade hemoterpica.
Finalmente, o Decreto no 61.817, de 1-12-1967, "Veda a exportao de
sangue humano, de seus componentes e derivados e fixa critrios de destinao".
Nos termos do art. 30, o sangue humano coletado por puno venosa
para fins hemoterpicos nos rgos executivos a isso autorizados pelo
art. 10 do Decreto no 60.969, de 7-7-1967, destina-se primordialmente ao
emprego em transfuso dentro do respectivo prazo de validade, de acordo
com o determinado no item 40 do art. 20 da Lei n0 4.701, de 1965, podendo
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1977

141

(art. 40) o sangue de prazo de validade ultrapassado, ou o plasma dele


separado, ser cedido a indstria para preparo de derivados.
Autorizam o art. 50 a indstria receber, dos rgos coletores, a cota
de sangue fresco necessria a produo das fraes lbeis, e o art. seguinte
a indstria de derivados de sangue obter dos servios hospitalares especializado~material placentrio para servir como matria-prima, dentro de
condies que sero estabelecidas pela Comisso Nacional de Hemoterapia,
qual cabe (art. 7 9 ) estabelecer as prioridades para a destinao do sangue
coletado e de seus componentes e derivados, com a finalidade de manter
estoque de reserva para emprego em caso de imperiosa necessidade ou
de interesse nacional.
Tambm os problemas relacionados ao smen masculino j so objeto
de preocupao.
O ponto de partida para qualquer estudo a disponibilidade do corpo
da mulher para a inseminao artificial, prtica difundida a ponto de
existirem em alguns pases bancos de smen humano refrigerado.
"O reconhecimento mulher do direito a ser artificialmente inseminada para satisfazer seus naturais anseios maternais" pondera ORLANDO GOMES - "no atenta contra sua personalidade, no obstante o preconceito, muito vivo entre os povos
latinos e assimilados, de que rebaixa sua dignidade."
Seu Projeto de Cdigo Civil no enfrentou o problema, "deixando
sua soluo ao critrio dos tribunais, ao estabelecer como limite ao direito
de dispor do prprio corpo os bons costumes, para permitir a prtica quando
evoluir a mentalidade no sentido de que no os fere".
Ser admissivel a disponibilidade do smen?
Constituir crime a sua cesso, gratuita ou remunerada?
Basta correr os olhos pela legislao, verificando no haver qualquer
dispositivo que a pune e lembrar o art. 10 do Cdigo Penal que no admite
a existncia de crime sem lei anterior que o defina, para chegar-se
resposta negativa.
Ser duvidosa, no entanto, sob o ponto de vista civil, sem texto expresso que a autorize, qualquer transao que tenha como objeto o esperma
humano, pelo menos, enquanto no forem vencidos os preconceitos existentes.
Citando BAYON - J. GARCIA: "A mulher casada no pode receber
mais que esperma de seu legtimo marido. O casamento o canal por onde
se deve transmitir a vida humana"; sustenta ELLIS HERMYDIO FIGUEIRA

- Inegociabilidade da Matria Orgnica Humana, Transplante de 6rgos


ou Partes do Corpo. O Sangue, o Leite e o Smen, in Justitia, Vol. 64, 1969,
pgs. 137-152 - ser nulo o contrato devido ao objeto ilcito de sua comercializao, considerando o smen humano como produto orgnico insuscetvel de transao.
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Invoca os arts. 145, 11, 229 e 231, I, do Cdigo Civil, preceituaes


de ordem pblica que no podem ser postergadas, para sustentar que a
utilizao do smen de pessoa que no o marido configuraria ato nulo
por ausncia de licitude quanto ao objeto, atingindo mesmo esse procedimento os vigamentos da fidelidade conjugal, "derrogando o princpio
que institui a legitimidade da famlia, pela procriao, atravs do mesmo
elo de sangue".
A inseminao homloga seria admissvel, no a heterloga.
Mas o fato que vrios pases, enfrentando os graves problemas de
toda sorte que a mat6ria apresenta, admitem a inseminao heterloga,
contando-se por vrias dezenas de milhares os j existentes "filhos de
proveta".
8.

A cirurgia e a lei penal. O consentimento do paciente. A cirurgia


esttica

Cada vez se apresentam com maior freqncia problemas relativos


a responsabilidade mdica decorrente de intervenes cirrgicas.
Matria sem dvida fundamental, at mesmo para empostao da
matria, h que estabelecer uma separao prvia conforme se cuide de
organismos vivos ou de cadveres.
Lembra CASIMIRO CARAVELLI que no sempre que o mdicocirurgio chamado para finalidades teraputicas; sua interveno pode
ter tambm finalidade eugnica ou simplesmente esttica.
A cirurgia esttica, que se insere como uma especialidade dentro do
conceito da cirurgia plstica, hoje amplamente aplicada, reconhecendose em ambos os casos ser suficiente o consentimento para estabelecer o
carter lcito da operao, e seu grande valor psicolgico.
Como diz Luciana, na comdia de PEDRO BLOCH, "Karla, valeu a
pena?":
"Dieta pretexto. I3 como cirurgia plstica. A gente faz pr curar
o que a gente sente e no o que a gente v. Me d a impresso
de que, dando uma pitangada no rosto e perdendo uns quilos
de mim, a angstia tambm fica mais leve."
No iria o direito contrariar tendncia to generalizada.
Tal interveno reparadora pode alcanar modalidades as mais diferenciadas, que vo desde o tratamento do envelhecimento precoce, inediante a ablao de pores de pele e esticamento da remanescente de
modo a eliminar as rugas mais aparentes, at a correo das "orelhas de
abano", a melhoria do perfil do nariz, a reduo ou aumento dos volumes
mamrios, correo da hipospadia, de defeitos naturais ou acidentais, ,exigindo um acentuado sentido esttico de carter afim ao necessrio para a
escultura, com seu imanente sentido de harmonia.
Num congresso especfico, realizado no ms de fevereiro de 1972,
no Rio de Janeiro, PERSEU RAMOS, de So Paulo, colocou em realce o
sentido social da plstica esttica.
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143

Consignou que as pessoas portadoras de "distores fsicas no decorrentes de doenas" podem tornar-se emocionalmente desequilibradas,
voltando ao convvio social e familiar normal quando so reintegradas em
padres fsicos aceitveis.
Invocando definies da ONU, de que a sade compreende "o bemestar orgnico e psquico", o espanhol ULRICH HINDERES manifestou a
crena de que uma pessoa, "mesmo no portadora de doena, no goza
de sad,e perfeita, caso uma distoro fsica retire sua tranqilidade emocional e afetiva". No existe, ento - concluiu - outra soluo seno
a da cirurgia plstica esttica.
Quando mal sucedida, poder, no entanto, trazer inconvenientes piores
do que os anteriores, com possvel surto de aes de indenizao.
Generalizando os conceitos emitidos por ADOLFO PRUNOTTO, La
Ley Penal y 10s Transplntes de Organos, in Revista de1 Colegio de Abogados de Rosario, ano I, no 1, agosto de 1969, pgs. 41-49, tambm podemos repetir que princpios fundamentais que entram em jogo na soluo
das diferentes hipteses so ministrados, por um lado, pelo conceito tcnico-jurdico do delito, pela doutrina do consentimento do interessado,
pelas normas que aludem ao exerccio de um direito e ao cumprimento
de um dever - que concorrem para justificar a atividade mdica - e
pelas definies legais dos delitos de homicdio e leses, disposies estas
ltimas que podem eventualmente captar a conduta mdica e, por outro
lado, pelas regras legais que aludem a vida, morte e ao cadver, contidas em outros ramos do direito.
Esse mesmo autor aborda, pouco adiante, elemento de importncia
fundamental na matria: o do consentimento do interessado, fazendo ver
que, naqueles casos em que a figura delituosa inclui em sua definio que
a atuao do agente deve realizar-se contra a vontade do sujeito passivo
titular do bem jurdico que se protege, o concurso do consentimento do interessado acarreta como conseqncia a atipicidade da conduta.
Ser diferente a situao quando o tipo penal no alude expressamente
vontade do sujeito titular do bem jurdico, e, conseqentemente, a ao
objetivamente tpica.
Lembra que a doutrina admitiu o consentimento do interessado como
causa excludente da a.ntijuridicidade da ao, mas encarece a disseno
no que diz respeito a quais bens assume transcendncia justificante a presena dessa vontade consentidora.
Manifesta que esta ter transcendncia para determinar a no-ilicitude de uma conduta tpica quando esteja em jogo somente um direito subjetivo, mas no naqueles casos em que, conjuntamente, tutela-se um interesse
social da coletividade, de forma direta.
Bem se percebe a transcendncia da importncia desse elemento no
que diz respeito mutilao de rgos, para finalidades diversas.
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9.

Correo de malformaes sexuais

Qual seja o sexo de uma pessoa.. . logo se v. Com raras excees;


alm de pela conformao corporal, pela postura, pela voz, pelo comportamento.
Mas ocorrem casos de mal configuraes dos rgos em que somente
um exame realizado por peritos pode tirar as dvidas a respeito do verdadeiro sexo da pessoa, envolvendo delicados problemas de preservao
da prpria intimidade.
Muitas vezes apenas uma interveno cirrgica corretora poder definir o tipo que se apresenta com caractersticas dominantes, nos casos,
por exemplo, de hermafroditismo (que sempre provocam confuso nas
pessoas, cuja indefiniqo somtica acaba por explodir numa grande indeciso psquica).
Explicou ANTONIO GENTIL MARTINS, no XII Congresso LatinoAmericano e IX Congresso Brasileiro de Cirurgia Plstica encerrado no
dia 4-2-1972 em So Paulo, h sempre um dos rgos genitais mais de^
senvolvidos, consistindo a operao na correo do rgo que apresente
melhores condies de recuperao, e extrao do mais deficiente: em
geral um clitris muito desenvolvido, cujo tamanho reduzido, procedendo-se abertura do sino uro-genilal e amputao do pnis pouco desenvolvido, atribuindo a neovaginoplastia dimenses corretas a vagina.
Quando propende o sexo masculino, o pnis hiplopsico, encurvado
"em gatilho", corrigido pela ortofalplastia e neurotraplastia. Ocorrendo
ausncia de testculos, introduz-se prteses testiculares de silicone nas bolsas escrotais, em tamanho e peso correspondentes a idade do interessado.
Isso tudo precedido de cuidadosa anlise do histrico da vida do mesmo,
que pode proporcionar valiosos subsdios auxiliares na definio do sexo,
bem como do estudo dos seus cromossomos e hormnios, para se determinar
o sexo preponderante, sem excluso de um rigoroso tratamento psiquitrico
e seguido por outras cirurgias destinadas a dar a conformao dos genitais
e dos caracteres sexuais secundrios, reintegram-se o paciente em condies
para uma vida sexual normal.
Tendem a ser cada vez numerosas as histrias como as de Omar
Agnaldo do Nascimento, de 31 anos, que se submeteu a delicada operao
para, depois de ter vivido 26 anos como Maria Olivia, desenvolver seus
caracteres sexuais masculinos, para casar-se, no dia 20-7-1975, no Municpio de Souza, Paraba, com Nelcina Casimiro de Souza, da qual pretende
ter 11 filhos.
A matria teve de ser abordada num caso de pedido de retificao
de registro de nascimento no que diz respeito ao sexo e ao prenome do
suplicante, pelo Juiz de Direito de Mairipor, em sentena noticiada pelo
O Estado de S. Paulo, de 25-1-1976, confirmada pela Segunda Cmara Civel
do Tribunal de Justico de So Paulo (Apelao no 235.341).
Acentuou o magistrado, ANTONIO DE PADUA FERRAZ NOGUEIRA,
que, alm dos hbitos, comportamento e conformao corporal - para
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1977

145

a conceituao da mulher -, necessrio a existncia, no interior do corpo,


dos rgos genitais femininos: "dois ovrios; duas trompas, que conectam
com o tero; a vagina, os genitais externos; e algumas glndulas acessrias" e "seios ou glndu1.a~mamrias" que "so considerados por alguns
como partes do sistema reprodutor".
Por outro lado, para a conceituao do homem - alm da presena
dos hbitos, comportamento e da peculiar conformao corporal - indispensvel a existncia, situados parcialmente no interior do corpo e parcialmente no exterior do mesmo, dos seguintes rgos genitais masculinos: "testculos (que se chamam tambm gnadas), epiddimos, cordes
espermticos; prstata, vesculas seminais; uretra; pnis e glndulas acessrias".
No caso, os exames mdicos, confirmados pela percia, demonstravam
encontrar-se o interessado com ausncia de rgos genitais femininos,
apresentando tipo constitucional masculino, presentes os rgos correspondentes, embora "apresentando pnis com malformao congnita (hipospadia), e testculos ligeiramente hipoplsticos".
"Em conseqncia, exato que o interessado ter ausncia de
barba (ou escassa) e outros caracteres secundrios, diante da
falta de clulas Leydig, decorrente da deficincia do hormnio
sexual masciilino encarregado da fabricao dessas clulas, dentre outras. Outrossim, em decorrncia dos seus testculos no
produzirem espermatognese, no tem condies de procriar.
Alm disso, por ser portador de malformao congnita do pnis,
dificilmente poder ter conjuno-carnal."
A esterilidade, que resulta na impotncia "gerandi", comumente
encontrada no sexo masculino e, diante do direito, no desfigura esse gentipo - mesmo no constituindo bice para o casamento.
O mesmo se podia dizer, em parte, quanto a concepo jurdica sobre
os homens com impotncia - "couendi" (funcional ou instrumental), a
exemplo da "hipospadia" -, que o caso do interessado. No deixam
de ser do sexo masculino - apesar do impedimento para o matrimnio,
quando se tratar de "hipospadia irremedivel".
Na espcie, segundo os subscritores do laudo, essa "hipospadia" (na
qual a uretra se abre na parede inferior do corpo do pnis, em vez de
faz-lo na extremidade livre do mesmo), parece ser remedivel, desde que
se submeta "a tratamento hormonial", quando haver possibilidade de
condies para as relaes sexuais, "dependendo do resultado desses tratamentos".
10.

Castrao. Esterilizao

Por exigncias eugnicas pode ser necessria a castrao e a esterilizao, lcitas caso o paciente esteja afetado por doena incurvel e
transmissivel, como no caso de sifiltico, para quem se torna indispensvel a interveno para no dar origem a degenerados e raquticos.
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R. InC. legisl. Brasilia a. 14 n. 55 jul./set. 1977

Segundo a lenda, a castrao foi introduzida pela formosa Semiramis,


rainha assria fundadora de Nnive e Babilnia, para evitar heranas mrbidas, da se espraiando para todo o Oriente, Grcia e Roma.
E o que lembra JOSE BELBEY, La Esterilizacin Humana por el Estado, in Archivos de Medicina Legal, Buenos Aires, 1935, no 1, pgs. 10-17, fazendo ver ter ocorrido ainda com fins religiosos, sexuais, penais, artsticos,
dogmticos, eugnicos, no decorrer de toda a histria da humanidade.
Alm da famosa lei racista alem de 14-7-1933 de "esterilizao dos
anormais", desde 1907 comea a aplicar-se no Estado de Indiana, e atualmente na maioria dos Estados Unidos da Amrica, em alguns, leis de esterilizao de anormais, outros, de delinqentes, e nos demais, de ambos.
Na Europa, a primeira lei foi promulgada em 1929, no canto de Vaud,
Sua. Desse mesmo ario a lei de esterilizao pelo Estado da Dinamarca,
seguindo-se a Sucia.
Calculava-se, em abril de 1971, serem esterilizados diariamente quarenta ingleses, trezentos americanos e dois mil indianos.
Em nenhum outro pas a matria assumiu as propores da fndia.
As autoridades, preocupadas com os ndices alarmantes de fome e
de misria, com 520 milhes disputando uma poro diria de 20 gramas
de arroz por pessoa, nascendo diariamente 35.000 indianos, ritmo capaz
de dobrar a populao em vinte anos, comearam por oferecer um rdio
de pilha, muito apreciado, ou o seu equivalente em rpias para cada cidado esterilizado.
No alcanando a campanha o xito esperado, passou o governo a
realiz-la compulsoriamente, chegando a obrigar os funcionrios pblicos
e professores a indicar cinco "voluntrios" cada um, sob pena de terem
suspensos seus vencimentos, quando no demitidos sumariamente.
O pavor provocado pelos sete milhes de esterilizaes efetuadas no
ano de 1976 levou milhares de pessoas a se refugiarem nas florestas, transformando-se num problema poltico to grave que contribuiu decisivamente para a derrota de Indira Gandhi nas eleies de maro de 1977.
A matria vai assumindo importncia cada vez maior a medida que
aumenta a preveno contra as plulas anticoncepcionais, e que vo se
aperfeioando as tcnicas de vasectomia, j permitindo cortar e depois
emendar o canal deferente atravs de uma espcie de plug de vedao,
que pode ser retirado, qua.ndo o paciente quiser voltar a ter filhos.
Podem surgir casos pitorescos, como o registrado nos Estados Unidos:
Um paciente americano fez a vasectomia sem comunicar mulher.
Meses mais tarde, recebeu, com grande susto, esta notcia:

- Henry, eu estou grvida!


Expulsou imediatamente a mulher de casa e iniciou o processo de divrcio, provando ter feito a vasectomia. Como a mulher insistia na fiR. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set. 1977

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delidade, seu advogado requereu uma junta de especialistas. Depois dos


exames, o mistrio foi resolvido: um dos canais deferentes tornara-se permevel permitindo a passagem de espermatozides e conseqentemente
a gravidez da mulher.
Qual a situao no Brasil?
Tanto a esterilizno do homem, como a "ligao das trompas" da
mulher so proibidas pelo Decreto no 20.931, de 11-1-1932, que regula
o exerccio da medicina (art. 16).
Isso no impediu que "o nmero de homens esterilizados no Brasil
em 1969, atravs de operaes clandestinas, fosse de 500, passando em
1970 a 700, com um aumento quase de 50% num ano".
Explica-se a maieria dessas operaes sub-reptcias considerando mais
o lado humano do que o legal do problema: se a mulher no pode ter mais
filhos, nem usar as plulas, nem se submeter a qualquer outro mtodo, a
nica soluo passa a ser a esterilizao.
11.

Transexualismo e operaes objetivando "mudana de sexo"

A determinao do sexo no decorre exclusivamente da reunio, no


mesmo indivduo, dos seus caracteres orgnicos admitidos pela medicina
para o reconhecimento de um indivduo como pertencente a um ou outro
sexo: no se verificando a concordncia, ocorre o hermafroditismo.
ODON RAMOS MARANHO, Manual de Sexologia Mdico-Legal, So
Paulo, "Rev. dos Tribiinais", 1972, encarece no se poder mais considerar
o conceito de sexo fora de uma apreciao plurivetorial, resultante como
de um equilbrio de diferentes fatores: genticos, somticos, psicolgicos e sociais.
Verificam-se, com efeito, casos de indivduos que renem, no corpo,
todos os caracteres orgnicos de um determinado sexo, enquanto todo o
seu psiquismo propende, irresistivelmente, para o oposto.
Teremos ento hipteses de travestis, ou fetichistas, que sentem necessidade de usar vesturio, atitudes e complementos do sexo oposto, ostentando sua aparncia; homossexuais, que s se realizam com pessoas de
seu prprio sexo, e transexuais, que tm toda a disposio psquica e afetiva do sexo oposto, mas no se conformam nem se conciliam com a sua
condio.
Por isso o comportamento deste diferente: repudiam o sexo para o
qual se apresentam instrumentalmente dotados no apenas pelo seu comportamento, mas tambm biologicamente, procurando, quando o tratamento clnico no seja suficiente, o recurso extremo da cirurgia, a fim de viver
regularmente como integrantes do sexo psquico, ao qual sentem pertencer,
procurando assim conciliar fsico e esprito.
Este tipo de pessoas foi detectado com maior nitidez em 1966, quando
o centro mdico da Johns Hopkins University passou a efetuar "mudanas
cirrgicas de sexo", rcali~andonos seis anos seguintes 32 operaes, nove
das quais "transformaram" mulheres em homens.
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A cirurgia, claro, resulta diferente nos homens e nas mulheres.


Westas, consiste em remover os seios, extirpar, por meio de histerectomia,
o tero, e aproveitar o t,ecido do clitrs para fazer um arremedo de pnis,
colocando, mediante prtese, testculos.
Naqueles, amputados seus rgos sexuais, aproveitada a pele sensvel do pnis para a feitura de uma vagina artificial, aumentando-se os
seios.
As operaes, com variantes prprias a cada caso, so completadas com
a ministrao de hormilios sexuais: testosterona para os que passam a
ser considerados homens, e estergenos para as mulheres reconstrudas,
destinados a estimular as caractersticas secundrias do sexo adotado.

Procuram, assim, as "mulheres aprisionadas em corpo de homem",


ou vice-versa, pr fim aos conflitos psicolgicos e sociais de que so vtimas, evitando, muitas vezes, o suicdio ou a degradao.
No XV Congresso Brasileiro de Urologia, realizado em novembro de
1975, o cirurgio plstico Roberto Farina, docente da Escola Paulista de
Medicina, expondo uma tese, exibiu um filme de sua cirurgia de reverso
sexual realizado em 1971, anunciando que j a havia executado em nove
pacientes masculinos. Entre os 50 mais que havia um ano estavam fazendo
testes psicolgicos, psiquitricos, genticos e hormoniais preparatrios
operao, encontravam-se duas mulheres que pretendiam adaptar seus corpos ao sexo psicolgico masculino.
Dentre as muitas reaes provocadas pela comunicao, uma foi inesperada e rumorosa: ao tomar dela conhecimento pela imprensa, o Ministrio
Pblico de So Paulo, atravs do Promotor Messias Paiva, da 17a Vara
Criminal da Capital, denunciou o cirurgio, em agosto de 1976, como incurso
nas penas do art. 129, $ 20, inciso 111, do Cdigo Penal, por ter cometido
leses corporais de natureza grave, causando perda ou inutilizao de membro, sentido, ou funo, cominadas com pena de recluso de dois at oito
anos.
A denncia dizia respeito operao realizada num dia de dezembro
de 1971, nas dependncias do Hospital Oswaldo Cruz, consistente na ablao
dos rgos sexuais, ou seja, falo, escroto e testculos, e abertura, no perneo,
mediante inciso, de uma fenda, a imitao de vulva postia, artificial, para
onde transplantou a uretra, ofendendo, assim, a integridade fsica d e Waldir
Nogueira j que, daquele ato cirrgico, resultou, para o ofendido, a perda
irreparvel dos referidos rrgos e inutilizao de suas respectivas funes.

Waldir, que havia obtiao na poca autorizao da Vara dos Registros


Pblicos, posteriormente revogada, para mudar seu nome para Waldirene,
alegava "viver numa incerteza que lhe dificultava at mesmo as atividades
de um ser humano, no podendo registrar-se para trabalhar nem como
homem nem como mulher5'.
Mas a denncia entendeu que era, sem dvida, indivduo do sexo masculino posto que portador de rgos genitais externos masculinos, que
no trazia quaisquer traos do pretendido hermafroditismo (ou mesmo
R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

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pseudo-hermafroditismo) e o indiciado sabia, de antemo, que jamais poderia transform-lo em pessoa do sexo feminino porque no conseguiria
implantar, como no implantou, os rgos genitais internos femininos, como
o tero, ovrio e anexos, rgos estes destinados a conceber e dar a luz, os
quais o ofendido jamais teve, nem tem.
Alm de criar, para o ofendido, graves problemas no seu relacionamento social, transformando-o, atravs daquela ilcita cirurgia, num verdadeiro
eunuco, o indiciado ainda pretendia criar, com elas, condies favorveis
para unies matrimoniais esprias, que o Poder Judicirio teria, fatalmente,
que decretar nulas toda vez que o conjuge varo assim o pedir, pretextando
erro essencial quanto a pessoa do outro.
Estar certa a orientao? Ser condenvel a ablao dos rgos genitais de uma pessoa, quando no se manifeste nenhuma malformao exterior, para que possa melhor aparentar ser do sexo oposto?
Quando se trate de uma anomalia psquica, no visvel, no ter o interessado o direito de dispor, como entender, das partes do seu prprio corpo?
Divergem profundamente as opinies.
O Conselho Regional de Medicina de So Paulo j teve ocasio de manifestar-se contra a licitude dessas intervenes cirrgicas.

O Conselho Federal de Medicina, pela unanimidade de seus membros,


ao examinar caso que lhe fora encaminhado pelo Conselho Regional de
Santa Catarina, concluiu tratar-se exclusivamente de cirurgia mutiladora,
jamais restauradora do ponto de vista psicossocial, no lhe reconhecendo
qualquer finalidade teraputica, deciso essa encaminhada aos Conselhos
Regionais e as escolas mdicas, para conhecimento e cumprimento.

No mesmo sentido, depois de uma minuciosa resenha dos elementos


relativos sexualidade tpica e ambgua, dos caracteres sexuais normais,
das influncias endcrinas extragonadais, do hermafrodisrno e do pseudohermafroditismo e das formas intersexuais menores, inclusive estabelecendo distino entre sexo biolgico e sexo legal, a lio de Vicenzo Mario
Palmieri, Sesso (Diagnosi e Mutamento di), in Novissimo Digesto Italiano,
Turim, Utet, Vol. XVII, 1970, pgs. 226-234, que considera a tomada de
posio da jurisprudncia italiana conforme "s exigncias jurdicas e ticas
da personalidade", permitindo-lhe considerar ilcitas, ocasionalmente mesmo delituosas, as modificaes arbitrrias dos rgos copulatrios, em
virtude de uma aptido (ativa ou passiva) postia a compenetrao.
O referido acrdo unnime da Segunda Cmara Civil do Tribunal
de Justia de So Paulo de 1-2-1972 (Rev. dos Tribunais, Vol. 444/94), sem
se pronunciar a respeito, prestigiou parecer do Procurador da Justia que
considerou o ato cirrgico desaconselhado, e talvez mesmo criminoso, de
carter meramente mutilatrio, a tal ponto que o postulante, ao que afirmara, teve necessidade de procurar mdico em outro pas, para a prtica, pois,
com bons motivos de ordem deontolgica e penal, os nossos facultativos se
haviam escusado da realizao da referida interveno cirrgica.
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Tambm a C. 5@Cmara do mesmo Tribunal, em acrdo referido pelo


O Estado de So Paulo de 18-1-1975, na Apelao Cvel 247-425, chegou
a idntica concluso.
Considerou o relator, Des. Coelho de Paula "lamentvel" a situao
criada pela operao efetuada, qualificando de erro, "qui at criminoso",
o ato cirrgico que atribuiu ao paciente sexo que, na realidade, no tinha,
nem poder ter jamais, e que poder levar pessoas a se unirem, em matrimnio, quando um dos fins do enlace, a procriao, jamais poder ser
atingido.
Tivesse tido o interessado tratamento adequado, em tempo mais remoto, e tudo faz crer que poderia ter chegado a ser homem praticamente
normal.
So numerosas, como se v, e das mais abalizadas, as opinies que
consideram conflitantes tais operaes, ao arrepio da tica mdica e com
infrao de claros dispositivos penais, levando mesmo degradao da
espcie.
No mudariam os pacientes de sexo, no poderiam casar validamente,
pois essencial a diferena de sexos, no poderiam obter a correo de seu
registro civil.
O que torna mais apaixonante a discusso que a atitude do mdico
no foi inconsiderada. Antes de iniciar essas operaes, passou vrios anos
estudando o assunto sob o ponto de vista legal, e a situao do paciente que
sofre a "mudana de sexo".
Numa entrevista publicada pela imprensa de 28-12-1975 faz ver que
no a nica operao que ocasiona, licitamente, a perda de rgo ou
funo:
"Os neurocirurgies, nos casos de dores incontrolveis, encefalopatias com componente agressivo e mesmo na esquizofrenia, no
fazem ou faziam lobotomias e at lobectomias? E o que no dizer
da cirurgia estero-txica com emprego da fria cirurgia e bisturi
eltrico provocando a destruio de zonas seletivas cerebrais para
o tratamento de mal de Parkinson, epilepsia temporal focal etc.?
E os transplantes renais intervivos? E a extirpao dos testculos
normais para o tratamento de um cncer da prstata? No existem
aqui, tambm, leses corporais?"
Todos esses casos, analisados pela letra do texto da lei, seriam incriminados.
Mas no podem ser considerados sob esse ponto de vista, pois o aludido
dispositivo do Cdigo Penal refere-se exclusivamente a leses corporais
graves provocadas intencionalmente, dolosamente, na rea dos delinqentes
comuns.
Enquadr-lo nesse contexto transcenderia ao bom senso comum: o jurista no pode e no deve ater-se a letra ou forma do texto da lei, mas sim
ao seu esprito. Pela simples letra do texto da lei, todos os cirurgies se
enquadrariam como criminosos.
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Considera que o sexo mais importante o psicolgico. Por isso no


concorda com os que sustentam que s mulher aquele ser capaz de conceber e dar a luz (no caso do transexual masculino, que submetido a cirurgia, ele se tornaria muiher, mas sem condies de procriar). Se essa po'sio fosse correta, a mulher estril no seria mulher. "De nada adianta
uma genitlia masculina invejvel se esta, por f x a da mente feminina, 1150
capaz de atuar ou desempenhar as suas funoes."
O transexual apresenta um perfil psicolgico totalmente diferente do
homossexual. Enquanto ele nasce transexual (o seu comportamento comea
a se manifestar a partir do terceiro ano de idade), o homossexual se torna
homossexual manifestando o conflito entre os padres psicolgicos e os seus
caracteres sexuais orgnicos durante a puberdae.
O Professor Farina afirma ser como o soldado: executa as ordens do
general. No caso, o psiquiatra, o psiclogo, o geneticista e o endocrinoloista,
que decidam os pacientes que devem ser operados.

"Em vez de incriminar os mdicos pela prtica da operao de reajustamento sexual, os juristas deveriam disciplinar a matria da legislao dos
casos operados (mudana dc assento ou registro, problemas ligados a aposentadoria, servio militar e uma srie de implicaes decorrentes) e deixar
a critrio da classe mdica esse problema de cunho altamente filosfico e
cientfico".
Nos pases onde tambm so realizadas operaies de reverso sexual
no existem sanes penais ou legais. Em alguns estados dos Estados Unidos,
como.no Arizona, Louisiana, Iilinois e Mississipi, a pessoa que tem o seu
sexo mudadd recebe uma nova certido de nasciniento. Em outros, como
em Nova Iorque, apenas e corrigida a certido anterior ou original onde,
ao lado do nome e do sexo anterior constam o nome e o sexo atuais.
I
^

Apenas as pessoas maiores de 21 anos podem ser submetidas a operao de reajustamento sexual. No caso paulista, o paciente assina dois documentos: um isentando o cirurgio de qualquer aspecto negativo da interveno ou um possvel arrependimento posterior, o outro comprometendo-se
a no dar entrevista e muito menos citar o nome do mdico.
Alm disso, os especial.istas afirmam que o transexual assume o seu
papel feminino (ou masciilino) na sociedade apesar de sua genitalia ser
masculina (ou feminina). Ele se revolta contra os seus caracteres sexuais
primrios (rgos sexuais) e secundrios.

O transexual masculino no aceita relaes sexuais com mulheres porque, tendo uma mente feminina, acha que estaria praticando um ato homossexual: "e quando compelido a proceder como homem sofre torturas
que facilitam o "stress" e, submetido a condies estressantes, abrem-se
as portas para as neuroses e psicoses que levam alguns deles ao suicdio.
Alm disso, o transexual masculino usa roupas femininas porque se sente
mais vontade. Ao contrrio do homossexual, no experimenta excitao.
Sai pouco de casa, onde se dedica aos afazeres femininos". A psicoterapia
tradicional, no caso de transexuais, considerada inoperante.
L152

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Ele aceita mudar muita coisa, menos o seu sexo psicolgico. Por isso,
"apresenta uma determinao obsessivo-comp~lsivapara se submeter a
operao. Na verdade, o sexo para ele secundrio e os seus rgos genitais no so o centro do erotismo. Para os homossexuais, a situao oposta.
0 s transexuais masculinos no so efeminados e sim femininos, enquanto
os homossexuais so efeminados e no femininas".
A diferena entre o transexual e o homossexual muito grande. A
equipe da qual participa o professor Farina j havia recebido alguns homossexuais. Mas durante o tratamento pr-operatrio, que leva de um a
dois anos, eliminou-os porque s o transexual pode ser submetido cirurgia.
Sem embargo daquelas to respeitveis opinies em contrrio, no
faltam tambm, na verdade, as dos que entendem no estarmos diante de
um ato que possa ser caracterizado como crime.
Assim, ADOLFO PRUNOTTO obtempera que mesmo a afirmao de
que a conduta resulte tpica no leva fatalmente a concluir sejs ela ilcita
ou antijurdica.
Mesmo a prova de que nos encontramos frente a uma ao tpica e
antijurdica importa concluir que estamos frente a um delito:
"Esa comprobaci6n s10 significa haber agotado e1 anlisis de
una de1 hecho, la objetiva. Para llegar a Ia conclusin de que una
accin tpica y antijurdica configura un delito, resulta legalmente
imperativo considerar tambin la faz espiritual de1 acto o sea dejar
establecida la actitud subjetiva real de1 agente frente a1 resultado
ilcito que caus con su accin - culpabilidad. Nullum crimen,
nulla poena sine culpa."

Prossegue demonstrando que a anlise da atitude subjetiva real do


agente que vai patentear se ele quis diretamente o resultado ilcito que
produziu - dolo - ou se esse resultado antijurdico foi causado unicamente
por sua negligncia ou imprudncia - culpa.
Quando qualquer desses pressupostos subjetivos tenha acompanhado
a ao tpica e antijurdica que se executou, diremos que o agente agiu com
culpabilidade, dolosa ou c~ilposa,conforme o caso.
PIETRO PERLINGIERI acentua, pg. 200, no sei na verdade relevante para o direito somente o sexo psicolgico-social, ou o biolgico, mas qualquer elemento que concorra a sua complexa definio, uma vez que pode,
para finalidades particulares, ter relevo jurdico, embora "per la maggior
parte delle ipotesi i1 profilo psicologico, ancor pi di que110 strutturale e
biologico, a prevalere come criterio qualificante la disciplina dei rappxti."
Justifica, nestas condies, a mudana de sexo no como expresso de
livre e arbitrria escolha do interessado, mas como conseqncia de terapias e de intervenes cirrgicas voltadas a secundar uma tendncia natural,
ou para evitar efeitos negativos sobre a sade, como no exemplo dv uma
neurose grave, ou sobre o comportamento da pessoa.
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Na hiptese de qualquer alternativa do ponto de vista objetivo apresentar riscos anlogos e inconveilientes equivaleites, a escolha poder ser
entregue mera vontade do interessado, que poderia mesmo, se o "seu"
caso no apresenta os extremos da necessidade da escolha, decidir conservar o estado de "intersexo".
Insiste em que:
"A interveno sobre a pessoa para mudana de sexo legtima
desde que correspondente ao interesse da pessoa, que assim no
porque correspondente ao capricho do mesmo, mas porque constitui o resultado da avaliao objetiva das suas condies. Seria
portanto antijurdico o comportamento do mdico que interviesse
para provocar uma modificao numa pessoa de sexo univoco e
completamente s."
A matria somente adquirir definio quando for emanada alguma
norma legislativa a respeito.
Confiamos em que venha a solucionar o problema reconhecendo, em
carter excepcional, e mediante todas as cautelas, a permissibilidade.

Vrios precedentes pod.eriam ser invocados.


Nos Estados Unidos da Amrica, tais operaes so praticadas sem
grandes preocupaes de natureza legalista, ficando, lgico, cada qual
responsvel pelos atos praticados.
Na Argentina, o cirurgio Francisco Defazio, preso i10 ano de 1965 sob
acusao de ter causado "leses corporais gravssimas" em conseqncia
de operaes similares, foi absolvido pela Cmara Criminal de Buenos Aires
em data de 30-12-1969.
Temos notcia de um projeto de lei apresentado ao Parlamento de
Estocolmo objetivando permitir aos suecos trocar, em caso de necessidade,
oficialmente de nome e de sexo.
Toda pessoa maior de 18 anos de idade teria direito a estabelecer, atravs de um documento, que pertence ao sexo oposto ao que lhe foi atribudo
oficialmente ao nascer, se estiver convencida de que, desde sua infncia,
seu comportamento est mais conforme com o outro sexo, sob condio que
os interessados sejam solteiros e estreis, natural ou artificialmente.
12.

Retirada de partes do corpo humano vivo para transpiantes

Problemas fundamentais continuam sendo os que dizem respeito ao

enxerto "cesso de uma poro do organismo, prprio ou alheio, com fins


estticos e teraputicos, sem exerccio de funo autnoma" e ao transplante "amputao ou ablao de um rgo, com funo prbpria, de um

organismo para instalar-se em outro, a fim de exercer neste as mesmas


funes que o anterior" (JOSE TODOLf).
SAO TOMAS DE AQUINO j admitia, na Suma Teolgica, o transplante
de partes extradas de animais. Justificava com o princpio de que as coisas
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imperfeitas subsistem por causa das coisas perfeitas. Por desgnio da vontade divina era lcito o uso das plantas em favor dos animais, e dos animais
a favor do homem, com exceo das glndulas gerativas, porque a operao
resultaria degenerativa da espcie e atentatria ao direito natural e a moral.
Bem mais delicado, como se v, o aproveitamento de partes do corpo
de um ser humano vivo, a enfrentar problemas de ordem moral, religiosa,
tica e jurdica.
Vencido o perodo de discusses, foi admitido pela lei italiana de
3-4-1957, cujo regulamento, de 1961, indica quais as partes do cadver humano que podem ser retirad.as e transplantadas: bulbo ocular, suas partes
e anexos; ossos e superfcies articulares; msculos e tendes; vasos sanguneos; sangue; nervos; pele; medula ssea; aponevrose; dura-mater.
Entre ns, a Lei no 4.280, de 6-11-1963, disps "sobre a extirpao de
rgo ou tecido de pessoa falecida", tendo sido revogada pela Lei no 5.479:
de 10-8-1968, que "Dispe sobre a retirada e transplante dos tecidos, rgos
e partes de cadver para finalidade teraputica e cientfica, e d outras
providncias".
Mas o ttulo no alcana todo o contedo, uma vez que permite "a
pessoa maior e capaz dispor de rgos e partes do prprio corpo vivo, para
fins humanitrios e teraputicos".
O mais grave de todos os problemas diz respeito, naquele caso, verificao da morte do organismo do "doador".
Cumpre, em seguida, averiguar se a disponibilidade diz respeito a qualquer parte do corpo, ou se existe alguma restrio.
A Lei no 5.479 s traz indicaes com relao ao organismo vivo,
art. 10:
"5 l o - A autorizao do disponente dever especificar o tecido,
ou rgo, ou a parte objeto da retirada.
9 20 - S possvel a retirada, a que se refere este artigo, quando
se tratar de rgos duplos ou tecidos, vsceras ou partes e desde
que no impliquem em prejuzo ou mutilao grave para o disponente e corresponda a uma necessidade teraputica, comprovadamente indispensvel, para o paciente receptor."
Outras limitaes no existem, e nenhuma formulada com relao a
retirada de brgos do cadver.
Mas a referncia contida na parte final do ltimo pargrafo deixa
perfeitamente clara a aplicabilidade, ao nosso texto, da observao de
ADRIANO DE CUPIS, pg. 111, relativa a no-proibio do consentimento
ao transplante de pores de pele ou mesmo de partes de maior importncia:
"Se o organismo, que sofre a retirada, no perde a possibilidade
de se reconstituir com a recomposio dos tecidos lesados, o consentimento deve entender-se lcito e vlido. De fato, alm de no
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se verificar diminuio permanente da integridade fsica, no se


verifica nem mesmo contrariedade moral (bons costumes): esta
no ofendida por operaes que alcanam o benefcio da sade
do terceiro sem prejuzo duradouro do sujeito sobre cujo corpo
so executadas."
No que diz respeito a operao cirrgica objetivando realizar um interesse estranho pessoa em cujo corpo seja executada, a bem da sade de
um terceiro, ou o progresso cientfico, em tese, tais operaes seriam ilcitas, uma vez que ao prejuzo sofrido no corresponde a futura eventualidade
de uma vantagem para a sade da mesma pessoa.
Como, porm, o fato da operao objetivar um interesse estranho a
pessoa do paciente, no suficiente, por si s, para excluir a validade do
consentimento, ADRIANO DE CUPIS estabelece uma distino:
"No proibido o consentimento ao transplante de pores de pele
ou mesmo de partes do corpo de maior importncia. Se o organismo, que sofre a extirpao, no perde a possibilidade de reconstituir-se com a recomposio dos tecidos lesados, o consentimento
deve entender-se lcito e vlido."
O IIospita! das Clnicas de So Paulo conta com um Banco de Peles,
que, todavia, passa periodicamente por situaes precrias por falta absoluta de material.
A tal ponto que os nove especialistas do Setor de Queimados so levados a aplicar pele de porco como curativo biolgico, substituda logo que o
estoque esteja suprido. Para contornar a dificuldade, esto pesquisando
uma pele sinttica, que libertar os transplantes da dependncia de retiradas de partes d2 pele de cadveres, que no tm recursos tcnicos adequados para manter viva alm de seis horas.

Segundo informao de ARY DO CARMO RUSSO, divulgada pela imprensa de 9 de junho de 1973, a disponibilidade de peles est muito ligada
ao restabelecimento do paciente com queimaduras graves. Isto porque nestes casos no deve ser aplicada nenhuma droga imuno-repressora contra
as rejeies, devido ao inconveniente de minar as defesas do organismo
contra bactrias e infeces, muito comuns nas queimaduras. A mudana
aas peles transplantadas deve, ento, ser bem pouco espaada, para que o
paciente, j debilitado com os ferimentos, no precise iniciar o processo de
rejeio. A troca de peles dever dar-se, no mnimo, de cinco em cinco dias,
at que o organismo possa recuperar-se espontaneamente.
A funo dos transplantes - que em termos de peles pode ser entendida mais como um curativo - evitar perdas de sangue, plasma e sais
minerais. Quando as condies gerais do paciente melhoram e ele j pode
se recuperar sozinho, a funo dos transplantes termina e as peles enxertadas so retiradas.

"O enxerto uma pea provisria, funciona como salva-vidas, durante uma semana at 40 dias, ou, no mximo, 80 dias."
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Como a carncia de doaes de peles grande, muitas vezes os prprios parentes das pessoas queimadas se oferecem para fazer a doao, o
que aumenta o trabalho dos mdicos e a ocupao dos leitos hospitalares.
Em certos casos, o prprio paciente o doador, mas isto no possvel
quando as queimaduras atingem mais de 30 por cento do corpo. As doaes
t e s t a ~ e n t r i sno tm dado resultados porque como a pele permanece
viva apenas at 6 horas aps a morte e o testamento ou as instrues do
morto so, geralmente, conhecidos depois deste prazo, as doaes tornam-se
inteis.
So os prprios parentes dos mortos que impedem que seus corpos sejam aproveitados.
"As peles dos transplantes devem pertencer a quem gozou de boa
sade, como, por exemplo, dos mortos por acidentes. Mas, nos casos de morte sbita, os parentes esto demasiadamente chocados
para ouvir expiicaes que esclarecem que a doao de peles no
uma profanao do cadver."
Por esta dificuldade crnica em adquirir peles, os especialistas do Hospital das Clnicas ainda no utilizam os mtodos mais avanados de conservao, como o congelamelito e a manuteno em glicerol, que permite sejam
utilizadas at 400 dias depois de seu recolhimento.
Ser diferente a soluo no que diz respeito ao transplante de algumas
partes especiais do corpo, como a das glndulas genitais, cuja retirada produz uma diminuio permanente da integridade fsica, que vai alm de um
alcance meramente anatmico.
A matria era amplamente discutida, h alguns decnios, quando estava
em plena voga o sistema WORONOFF, que exigia que o cirurgio procedesse primeiro a extirpao de uma das glndulas sexuais cedida voluntariamente pelo cedente, e, em seguida, ao seu transplante na pessoa do cessionrio.
Sem discutir a duvidosa utilidade da operao, mostra CASIMIRO
CARAVELLI, Mdico, in Dizionario Pratico de1 Diritto Privato, Milo,
Vallardi, Vol. 111, parte 111, 1936, pg. 975, a divergncia que ento se notava entre os doutrinadores: para GRISPIGNI e DEL VECCHIO, a cesso
perfeitamente lcita, porque justificada pelo consentimento, da mesma
forma que a extrao e a transfuso do sangue ao passo que, para SPIEZIA.
esta lcita, nao a extrao e o transplante de rgos.
Operao realizada no Lbano, ao que noticiavam os jornais do dia
23 de maio de 1972, poder contribuir para modificar muitos conceitos. O
cirurgio Kamal Hanache, pela primeira vez, no mundo, teria enxertado
testculos retirados de um feto de sete meses, natimorto, num paciente de
26 anos. O receptor havia nascido sem o rgo, hiptese rara, e sofria de
alergia aos hormnios masculinos. Caso venha a procriar, o filho ter as
caractersticas genticas do doador.
A matria volta a ter grande atualidade com o aperfeioamento da
tcnica do transplante de ovrios.
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No X Congresso Brasileiro de Ginecologia e Obstetrcia, iniciado em


Curitiba, em data de 26 de outubro de 1972, ARTHUR CAMPOS DA PAZ
encareceu representar esse transplante rea controvertida, pelas suas implicaes psicolgicas (a mulher receptora no adquire, a rigor, a condio
de me) e mdico-legais.
Manifestou-se contrrio a semelhante transplante, considerando "muito
melhor a adoo de uma criana", informando que, at aquela ocasio, somente alguns poucos profissionais j haviam realizado a operao.
At princpios de agosto de 1974, GUENTER WILLITAL, da Clnica da
Universidade de Erlangen, Alemanha, depois de ter-se preparado longamente executando operaes em animais, realizou cerca de dez transplantes,
com xito, de tecidos cerebrais de bebs mortos para salvar a vida ,de recmnascidos com malformaes musculares.
Os tecidos utilizados, as meninges que envolvem o crebro, no apresentaram sintomas de rejeio, sendo absorvidos e transformados em outro
rio prazo de trs meses.
Informou que o emprego de tecidos das meninges no novo: a novidade consiste na sua utilizao em recm-nascidos com defeitos congnitos,
que de outra maneira estariam fadados morte, em pouco tempo.
A doutrina considerou, a princpio, proibido e invlido o consentimento
retirada e ao transplante da prpria crnea ocular e de um rim em favor
de outra pessoa, porque dessa retirada decorre um enfraquecimento permanente do rgo da vista, alm do perigo da perda completa da funo
visual, ao contrrio do que acontece com a transfuso do sangue, por no
ocorrer diminuio permanente integridade fsica.
Mas PAULO JOSE DA COSTA JR., O Transplante do Corao Face ao
Direito Brasileiro, in "Justitia", Vol. 60, pg. 109, invocando o caso de
transplante de rim, ocorrido na Itlia, no qual o mdico respondeu a processo-crime pela morte do doador e do paciente, sendo afinal absolvido pelo
teconhecimento da excludente do estado de necessidade, informa que as
dvidas foram dissipadas com a Lei Peninsular nQ 158, de 26 de julho de
1967, que autoriza a disposio do rim em estado de necessidade a ttulo
gratuito, entre pessoas vivas, desde que pais, filhos ou irmos do paciente,
maiores de idade, manifestem seu consentimento, indicadas as demais exigncias.
Esse mesmo autor informa que, dos 1.200 transplantes at ento realizados em todo o mundo, nenhum doador havia rnorrido, por ter permanecido
com um nico rim, enquanto que, dos pacientes, apenas por mais alguns
anos havia sido possvel prorrogar a vida.
No Brasil, dos 394 transplantes renais, entre estranhos, a sobrevida
mais longa foi de dois anos. Dos 36 transplantes feitos em gmeos univitelinos, 27 tiveram xito, com sobrevida mxima de sete anos. Dos 111 transplantes entre irmos, houve 61 sobrevidas, das quais a mais longa de seis
anos. E dos 189 transplantes entre parentes consanguneos, 94 sobreviveram, no mximo, por trs anos.
188

R. Inf. legisl. Brarlia a . 1 4 n. 55 jul./set.

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Mais precrio, ainda, o xito do transplante de coraes, s o progresso


da cincia justificando a continuao das pesquisas.
A preocupao volta-se para a criao de um corao 'artificial, que,
prev-se, uma vez levada a efeito, levantar graves questes de natureza
moral, legal e social.
Um estudo do Instituto Nacional de Enfermidades Cardacas e Pulmonares dos Estados Unidos da Amrica divulgou, no ano de 1973, um comunicado elaborado por um grupo de dez mdicos, advogados, socilogos, moralistas e polticos, encarecendo que, vendido a um custo de aproximadamente 25 mil dlares, s seria acessvel aos ricos, caso no fosse concedida
uma ajuda econmica aos dele necessitados.
Dada a insuficincia de coraes artificiais de incio a dificuldade da
seleo dos beneficiados, que dever obedecer critrios mdicos rigorosos,
outra ser acrescida: a da determinao da morte de pessoas dotadas de
corao artificial, que ir fazer o sangue circular depois da morte de outros
rgos.
Qual a concluso a ser retirada, em linhas gerais?
Predomina o consenso no princpio, expresso pelo referido CARAVELLI,
de que uma orientao deve resultar de um dispositivo legal explcito:
para os bens no declarados inalienveis, a inalienabilidade s pode ocorrer "quando do fato resulte uma violao do interessse pblico ou mesmo
de um direito privado alheio, como, por exemplo, ocorreria na autoleso
do segurado, objetivando obter o prmio, na mutilao voluntria de quem
est sujeito a obrigaes militares e casos semelhantes".
Conclui que unicamente nestes casos pode-se falar de ilcita violao
da integridade fsica. Entende que a hiptese considerada, por no perturbar qualquer direito alheio, permanece dentro da esfera das relaes individuais. No se podendo sequer dizer que ofenda os sentimentos sociais,
deve necessariamente enquadrar-se na atividade lcita, da mesma forma
que o boxe e tantos outros esportes, dos quais muitas vezes decorrem piores
conseqncias. Cita, a propsito, vrios acrdos.
13.

Direito ao cadver

A maioria das legislaes consagra a proteo aos mortos, tendo em


conta - frisa MOACYR DE OLIVEIRA, D o Estado de Necessidade (O exemplo dos Andes), in "Rev. dos Tribunais", Vol. 450, 1973, pgs. 474-481 valores tico-sociais a serem resguandados.

Reala o sentimento de piedade: o respeito aos mortos transcende um


misto de religiosidade e superstio. Mais rigorosas sanes o cercavam em
tempos de fanatismo, misticismo e fetichismo, relacionados com idias animistas.
"Poderosas virtudes, qualidades mgicas e hipnticas acreditava-se
emanarem das partes do cadver, criando-se seitas de adoradores
R. Inf. legisl. Braslia a. 1 4 n. 55 jul./set. 1977

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de restos humanos, aproveitveis para as artes da bruxaria e para


fins medicinais. Gordura de defuntos era vendida em farmcias, a
princpio oficialmente, por ser subproduto dos criminosos executados em pblico. Depois que cessaram as execues, violavam-se as
sepulturas, para aquisio do "medicamento."
Pela pouca incidncia dos crimes de profanao do morto, as penas vm-se abrandando e se tornam letra morta nos Cdigos. Pertencem ao reino das lendas o vampirismo, a necrofagia, a nigromancia, e rara nos anais forenses a aberrao sexual conhecida
por necrofilia. Dissipa-se aos poucos o halo sobrenatural da morte,
sem perda do dever sagrado do culto memria dos antepassados.
Acima do interesse religioso ou supersticioso, paira o interesse
cientfico, intervindo, pelo progresso da tcnica dos transplantes,
para que a lei possibilite o maior aproveitamento cirrgico dos
despojos humanos."
O cadver interessa ao nosso estudo sob trs aspectos fundamentais.

Sob o ponto de vista do Cdigo Penal, objeto de quatro dispositivos,


dos arts. 209-212, subordinados epigrafe "Dos Crimes Contra o Respeito
aos Mortos", considerando, sucessivamente: impedimento ou perturbao
de cerimnia funerria; violao de sepultura; destruio, subtrao ou
ocultao de cadver e vilipndio a cadver.
Sob o ponto de vista administrativo, o interess,e fundamental diz respeito a organizao dos cemitrios.
A Constituio Imperial de 25 d e maro .de 1824, nada consignando,
deixava ampla liberdade tanto a iniciativa das irmandades religiosas, como
de qualquer pessoa fsica ou jurdica.
Projeto de lei apresentado por SALDANHA MARIINHO, depois de clebre discusso, foi convertido, em 27 de setembro de 1890, no Decreto
no 789, outorgando "s municipalidades a policia, direo e administrao
dos cemitrios, sem a interveno, ou dependncia de qualquer autoridade
religiosa".
A Constituio de 24 de fevereiro de 1891 determinou (art. 72, 50)
fossem eles administrados pela autoridade municipal, ficando livre a todos
os cultos religiosos a prtica dos respectivos ritos em relao aos seus crentes, desde que no ofendessem a moral pblica e s leis.
A de 16 de julho de 1934 manteve a primeira parte, mas concedeu
uma maior abertura, admitindo, na segunda parte, a manuteno de cemitrios particulares por parte das associaes religiosas, "sujeitos, porm,
fiscalizao das autoridades competentes", ficando-lhes proibida a recusa
de sepultura onde no houver cemitrio particular.
A de 10 de novembro de 1937 procurou restabelecer a impossvel
secularidade exclusiva dos cemitrios, determinando fossem administrados
pela autoridade municipal.
-

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A de 18 de setembro de 1946 voltou a considerar a matria com maior


largueza, embora mantendo a secularidade e a administrao municipal,
admitindo tambm a manuteno de particulares (art. 141, $ 10).

A Constituio de 24 de janeiro de 1967 e a Emenda no 1, de 17 de


outubro de 1969, riscaram completamente o dispositivo.
No se podendo cogitar de esquecimento de matria to importante, a
concluso que a omisso foi proposital, implicando na revogao tcita
do dispositivo anterior, com ressalva dos direitos j adquiridos.
Nos termos do Decreto-Lei Complementar no 9, de 31 de dezembro de
1969, do Estado de So Paulo, que "dispe sobre a organizao dos Municpios", compete ao Municpio (art. 20, no XVI) dispor sobre o servio funerrio e cemitrios, encarregando-se da administrao daqueles que forem
pblicos e fiscalizando os pertencentes a entidades privadas.
A Lei municipal paulista no 4.100, de 6 de setembro de 1951, por sua
vez, que dispe sobre cemitrios particulares, reserva Prefeitura Municipal competncia para autorizar a utilizao de terrenos para a ereo de
cemitrios particulares, que permanecero sob sua fiscalizao.
Mas sob o terceiro aspecto, o do direito privado, que a matria interessa de modo particular.
W. G. Derecho al cadver, in "Diccionario de Derecho Privado", Barcelona, Labor, 1961, tomo E, pg. 1.451, enumera as teorias mais divulgadas a
respeito da natureza jurdica do cadver, que agrupa conforme consideramno como coisa, aos efeitos jurdicos, e as que lhe negam essa qualidade.

Da mesma forma que o direito sobre as partes separadas ,do corpo humano, observa ADRIANO DE CUPIS, no se incluiu na categoria dos direitos
da personalidade, mas tradicionalmente seu estudo est relacionado com a
mesma.
"As partes desunidas do corpo humano so partes, pores do corpo humano, que, por efeito da separao, no so mais, propriamente, tais, isto , partes do mesmo corpo humano. O cadver, ao
invs, o inteiro corpo humano, que, por efeito da morte, no
mais, propriamente, corpo humano, mas, justamente, cadver. So
coisas (res), como se viu, as partes separadas; e coisa, igualmente,
o cadver. Mas enquanto para as primeiras a separao que faz
com que assumam a qualificao real, para o cadver que
tal em virtude da morte a prpria morte que assinala o inicio e
determina o surgimento da qualificao real."
Acentua que o respeito coletivo pelo cadver corresponde ao trao de
humanidade que nele persiste, e exige seja conservada a sua dignidade, o
que impede qualquer forma d e utilizao econmica, e separa, analisando
irlinuciosamente, as duas diferentes figuras que ele pode assumir: direito
sobre o prprio cadver e direito sobre o cadver alheio.
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O ca,dver coisa extra commercium, no suscetvel de direitos privados patrimoniais, mas, por outro lado, objeto de um direito privado no
patrimonial, de origem consuetudinria, e que tem por contedo a faculdade de determinar o modo e a forma de seu destino normal. Trata-se de um
direito familiar, que corresponde aos parentes do defunto em razo do sentimento de piedade que os liga a pessoa falecida, e, conseqentemente, de
um direito-dever, que tem como pressuposto negativo que o defunto no
tenha manifestado sua vontade a respeito. Ela pode desenvolver-se com
maior amplitude, inclusive destinando seu cadver a um instituto cientifico
ou a mesa anatmica.
Entre ns, em lcido comentrio a um acrdo .do Tribunal de Justia
do Rio Grande do Sul, "Rev. de Crtica Judiciria", Vol. 31, pgs. 135 e seguintes, ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA reconhece, com FERRARA,
a natureza familiar do direito sobre o cadver, que no passa de um direitodever, concedido, no para a utilidade de seu titular, mas para permitir aos
membros da famlia o desempenho do dever d e tributarem as ltimas homenagens ao finado, proverem sobre o seu sepultamento e cerimnias fnebres, se ele prprio no houver disposto a respeito, devendo-se assim atender aos ligames de sangue e de matrimnio para fixar quem o pode exercer,
sem que, entretanto, com isso, deixe o cadver de ser res extra commercium,
s objeto de outros direitos privados excepcionalmente, quando a lei ou vontade do defunto hajam permitido um uso lcito, como os estudos anatmicos.
Acrescenta:
"Mas isso nada tem que ver com o direito sobre a sepultura, que
coisa muito diversa.
Se a me do autor no era casada validamente com o ru, podia
aquele impedir o seu sepultamento no tmulo adquirido por este.
No o fez, porm, consentindo na sua inumao em tal local. O
seu possvel direito a prover sobre o destino do cadver cessou,
portanto, ou melhor, exerceu-se desse modo."

Jose CASTAN TOBERAS, que faz um balano das opinies a respeito,


chega concluso, perfeitamente adaptvel ao nosso regime, de que seu
direito, como a generalidade dos demais, no registra preceitos legislativos
atinentes exclusivamente ao problema jurdico-civil do cadver. Existem
somente disposies administrativas que limitam a liberdade de enterro,
por razes de segurana, salubridade e moralidade pblica, estabelecendo
as condies para a inumao, autpsia, translao de restos etc.
"Mas, substancialmente, cabe aceitar, com relao ao aludido problema, solues concordantes com as da doutrina estrangeira. O
cadver no coisa suscetvel de apropriao e comrcio, mas res
extra commercium sujeita a normas de interesse pblico e social.
Protege-se-o impondo penas aos que contrariarem as leis ou regulamentos sobre inumaes e aos que faltando ao respeito devido
memria dos mortos, violarem os sepulcros ou sepulturas ou praticarem quaisquer atos de profanao de cadveres."
-

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O Projeto ORLANDO GOMES previa:

- Disposio do cadver. E vlida a disposio gratuita


do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois de sua morte,
para fins cientficos.

'Art. 30

Pargrafo nico - O ato de disposio pode ser revogado a todo

tempo."
A proposio foi acolhida pelo Projeto de Cdigo Civil de 1975:
"Art. 14 - vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a dis-

posio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois


da morte.
Pargrafo nico - Admitir-se-o, porm, tais atos para fins de
transplante, na forma establecida em lei especial."

14.

Retirada de rgos ou de partes de cadver

J examinamos a Lei no 5.479, de 10-8-1968, no nico artigo, o 10,


que admite a retirada de rgos e partes de pessoa viva, maior e capaz.

Os demais dispositivos, todos relativos disposio gratuita de uma


ou de vrias partes do corpo, post mortem, para fins teraputicos (art. lo),
cuidam das seguintes matrias principais:
1.

Prvia prova incontestvel da morte para a disposio referida

(art. 20).
E sem dvida essa a exigncia fundamental, sob pena de se admitir a
possibilidade de verdadeiros crimes, dando sempre margem, por maiores
que sejam as cautelas, a surpresas.
Como a proporcionada pelo garoto Jason Arthur Rae, dado como morto
ao sofrer no dia 14-7-1973, uma grave leso cerebral, numa piscina, na
Califrnia, tendo sua me autorizado o transplante de seus rins e fgado.
Quando os cirurgies de um hospital de Denver se preparavam para a
operao, perceberam que o suposto cadver respondia aos estmulos da
dor, tendo sua respirao sido restabelecida 45 mi,nutos depois.
A imprensa lembrou, na ocasio, as experincias do cientista russo
Victor Bukov, que conseguiu fazer um co voltar vida depois de trs dias
de seu corao ter parado de bater, tendo submetido seu crebro a um
processo de resfriamento.
At ento acreditavam todos que a morte se d quando o corao pra
e a respirao se interrompe. A descoberta de que no o corao que
marca o fim da vida, mas o crebro, abriu novas perspectivas para os
cientistas.
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At realizar a sua primeira experincia, o Professor Bukov unia mentalmente dois fenmenos aparentemente desvinculados: o resfriamento do
crebro e a anoxia das clulas cerebrais (falta de oxignio).
Como quanto mais desce a temperatura no crebro, mais diminui a
quota de oxignio de que necessitam as clulas, queria saber se no seria
possvel o frio prolongar o limite de destruio das clulas da crtex cerebral.
Submeteu o paciente ao esfriamento do crebro, que aplicado no
intervalo entre a morte clnica (primeira morte, quando o corao pra e a
respirao se interrompe) e a morte biolgica (quando a camada superficial
do crebro, a crtex, atingida).
No havia ainda pensado em passar da experimentao em laboratrio
para a aplicao clnica, quando foi forado a faz-lo, tendo sido convocado
a reanimar o primeiro ser humano pelo frio: uma menina, Marina, que
chegou a Moscou, de muito longe, e foi internada no Instituto de Investigaes de Obstetrcia e Ginecologia.
Na sala de operaes, uma equipe de mdicos cercou a paciente, que
j tinha sofrido duas paradas cardacas. Depois de terem feito inutilmente
todas as tentativas para reanim-la, lembraram de Bukov, que, picando gelo
para encher um capacete, pois no podia transportar a sua pesada instalao
frigorfica para o hospital, conseguiu faz-la voltar a si e, dois dias depois,
extraa razes quadradas de memria, para provar sua normalidade.
2. Satisfao de uma das seguintes condies jurdicas para que seja
reconhecida validade permisso para o aproveitamento (art. 30):
I - manifestao expressa da vontade do disponente;
II - manifestao da vontade atravs de instrumento pblico,
quando se tratar d e disponentes relativamente incapazes e de analfabetos;
111 - autorizao escrita do cnjuge, no separado, e sucessivamente, de descendentes e colaterais, ou das corporaes religiosas
ou civis responsveis pelo destino dos despojos;
I V - na falta de responsveis pelo cadver, a retirada somente
poder ser feita com a autorizao do Diretor da Instituio onde
ocorrer o bito, sendo ainda necessria esta autorizao nas condies dos itens anteriores.

O Instituto dos Advogados de So Paulo promoveu, em 1968, um concurso de teses sobre o tema O Transplante de 6rgos Humanos Luz do
Direito, resultando classificados trs vencedores: JOS* FREITAS NOBRE,
JOAO GUALBERTO DE OLIVEIRA e MOACYR DE OLIVEIRA, tendo a
primeira e a segunda sido publicadas, respectivamente, por Coordenada, de
Braslia, e Bentivegna, de So Paulo.
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A orientao. mais plausvel a inversa: em vez de admitir a utilizao


de partes do cadver como exceo, mediante autorizao, presumir a
aquiescncia, salvo manifestao contrria.
nesse sentido - lembra FREITAS NOBRE - a legislao da Tchecoslovquia, dispondo o Decreto no 47, de 1966, art. 8, alnea 3, que todo
o cidado tem o direito de receber os cuidados mdicos de que necessite,
inclusive os transplantes, com a utilizao de rgos do morto, salvo a
hiptese em que este, em vida, tenha expressamente proibido essa mutilao.

No havendo compatibilidade, admite o art. 70 que a destinao a


determinada pessoa seja, a critrio do mdico chefe da instituio, e mediante prvia disposio ou autorizao de quem de direito, transferida para
outro receptor, em que se verifique aquela condio.
3 . Autorizao prvia pelo mdico-legista da retirada de partes do
cadver, sujeito por fora de lei necropsia ou verificao diagnstica
causa mortis, citada no relatrio da necropsia ou da verificao diagnstica
(art. 90), ficando ainda expressamente proibidas as intervenes de que
cogita essa lei se houver suspeita de ser o disponente vtima de crime
(art. 12).

Faz ver FREITAS NOBRE que, alheios ao exame jurdico do problema,


os cirurgies se preocupam enormemente com o dispositivo, considerando
todos os fornecedores vtimas de crime impedidos de fornecer rgos para
o transplante. De toda evidncia que o dispositivo se refere a crimes dolosos
contra a vida, os quais exigem para a apurao delituosa correspondente o
exame mdico-legal circunstanciado capaz de esclarecer a responsabilidade
pela autoria, a gravidade das leses etc.
"Nada impede, porm - acrescenta -, que os cirurgies da
equipe do transplante faam o exame mdico-legal e apresentem
o laudo respectivo.
Mas, se fssemos corrigir a redao do art. 12, teria sido preciso,
tambm, substituir aquele disponente, que j no dispe, que j
no doa, por termo mais ajustado juridicamente ao texto legal."
EVERARDO DA CUNHA LUNA, Disciplina Jurdica do Transplante,
in "Justitia", vol. 64, 1969, sustenta que a proibio legal atinge o caso em
que o disponente for vtima de suicdio. Embora a lei no o considere crime,
por motivo de poltica criminal, no resta dvida que se trata de um ato
ilcito, e a compreenso dessa palavra, contida no referido art. 12, no se
destinando a fins penais, independe de interpretao estrita: crime, no caso,
seria "o ato ilcito ofensivo da vida ou da integridade corporal do disponente".
4 . Requisitos tcnicos para a retirada e o transplante: o art. 40 somente admite sejam realizados por mdicos de capacidade comprovada, em
instituies pblicas ou particulares reconhecidamente idneas e autorizadas pelos rgos pblicos competentes, somente podendo ser realizado o
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transplante se o paciente no tiver possibilidade alguma de melhorar atravs


de tratamento mdico ou outra ao cirrgica.
Distingue FREITAS NOBRE entre doador e fornecedor: embora todo
doador seja um fornecedor, nem todo fornecedor um doador.
Ope restries exigncia de que as instituies pblicas ou particulares devam ser autorizadas pelos referidos rgos: desde que devidamente
treinado, o mdico est capacitado, sem necessitar de autorizao extra.
Reala o absurdo de se estabelecerem duas categorias de mdicos, os
autorizados e os no autorizados, pois no esto eles realizando atos profissionais alheios sua competncia.
5 . Obrigatoriedade dos Diretores das instituies hospitalares ou
institutos universitrios de comunicar ao Diretor da Sade Pblica quais
as pessoas que fizeram disposies para post mortem de seus tecidos ou
rgos, com destino a transplante e o nome das instituies ou pessoas
contempladas (art. 50), bem como d e remeterem ao fim de cada ano, ao
Departamento Nacional de Sade Pblica, os relatrios dos atos cirrgicos
relativos a essas retiradas e os resultados dessas operaes (art. 80).
6 . Feita a retirada, impe o art. 60, e seu pargrafo, seja o cadver
condignamente recomposto e entregue aos responsveis para o sepultamento, sob a pena prevista no art. 211 do Cdigo Penal.
Critica FREITAS NOBRE o texto por no precisar de quem essa responsabilidade, entendendo que, no caso de recusa do hospital em recompor
o cadver, deve ela ser transferida equipe que realizou a interveno,
aproveitando a pea orgnica.
"13 evidente que em casos como o da extrao de olhos, estes podem
ser substitudos com outros artificiais, porm no caso de rgos
ou outras peas internas, ser suficiente que a apresentao exterior do cadver no indique a mutilao executada."
7 . A lei exige a gratuidade da pea extrada, mas prev (art. 13)
despesas com as retiradas e transplantes, cuja disciplina remete regulamentao da lei.
Os gastos - observa o operoso parlamentar -, alm de serem sensveis em operaes dessa natureza, decorrem tambm de uma diminuio
do atendimento de ni;merosos pacientes, face s medidas preventivas e
posteriores de reabilitao, que no se sabe como sero computadas.
O inconveniente maior que a Lei no 5.479, para sua execuo,
depende de regulament,ao, prevista para 60 dias aps a sua publicao
(art. 15), mas at agora no efetivada.
Conclui, por isso, dever esta ser feita dentro do quadro do progresso da imunopatologia, "a fim de que somente se efetue o transplante quando a adaptao hemodinmica do corao a enxertar-se no donatrio seja
possvel e quando essa adaptao tambm corresponda do corpo receptor
beneficiado do rgo enxertado."
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8 . A lei comina, para a infrao ao disposto nos arts. 29 (prova previa da morte), 39 (autorizao para o aproveitamento), 40 (retirada e transplante realizados por mdico de capacidade tcnica comprovada) e 50 (comunicao dos Diretores), pena de deteno d e um a trs anos, sem prejuzo de outras sanes que no caso couberem.
9 . O art. 14 indica o Departamento Nacional de Sade Pblica como
rgo fiscalizador da execuo da lei.
15.

Antropofagia necessria

Insere-se, no estudo do respeito ao cadver, o problema da antropofagia famlica.


A histria registra numerosos casos de indivduos que, vtimas de
circunstncias inesperadas, tiveram que alimentar-se de companheiros
mortos, quando no matar um deles por uma questo de mera sobrevivncia.
Limitando-nos ao registro dos casos mais conhecidos entre pessoas
civilizadas, H. DONNEDIEU DE VABRES, A Justia Penal de Hoje, Coimbra, Amado, trad. 1962, pg. 39, invoca o caso dos nufragos do "Mignonette", que, isolados numa jangada, mataram um companheiro de bordo
para lhe comer a carne e beber o sangue.
MANZIM, em seu Trattato, lembra o caso de trs homens que, em
1927, surpreendidos na metade do caminho de San Juan, na Argentina,
para o Chile, em plenos Andes, pela falta de alimentos, assassinaram um
quarto companheiro, para servir de repasto, respondendo a processo, que
afinal foi arquivado no foro argentino.
Em janeiro de 1973, outro caso ocorreu na mesma cordilheira: sobreviventes de um desastre areo confessaram ter comido carne humana
para no morrerem.
MOACYR DE OI,IVEIRA, em seu artigo j citado, procede a um minucioso estudo desses casos, lembrando que J. MAXWELL, doutor em Medicina e procurador de um dos tribunais de Paris, em O Crime e a Sociedade, estabeleceu a separao entre a criminalidade e a moralidade,
destacando-lhes os domnios: "Atos morais existem que so punidos; outros, imorais, no o so".
Na pesquisa das leis, surpreende-se com as disposies do Cdigo
de Manu (Lei no 105, livro X), que fazia impunes atos de antropofagia
quando significavam remdio contra a fome.
A Lei das Sete Partidas (no IV, tt. XVII, Lei no 8) determinava ao
pai acossado pela fome, em castelo sitiado, que antes se alimentasse do
filho, do que entregar o castelo sem mandato de seu senhor.
Transcreve passagem do citado -DONNEDIEU DE VABRES:
"A moral no justifica, nem desculpa os atos desses infelizes que
(nos incndios do "Bazar da Caridade", em Paris, e .do "Teatro de
las Novelladas", de Madrid), sob a ameaa iminente de uma morte
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horrorosa, abrem caminho atravs da multido, navalhada ou a


cacetada. Mas a lei penal no manda que se seja heri. Entre
duas vidas humanas, uma das quais, ainda que numa manifestao de feroz egosmo, foi imolada outra, ela no tem o direito
de escolher. E no castiga, porque o interesse social no est em
jogo."
Chega o Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, por entre eruditas consideraes, a
concluso de que os responsveis por atos de antropofagia, em condies
de necessidade que possam ser provadas em juizo, no incidem em crime.
Evitam um mal em toda sua cruel realidade: o perigo iminente, atual,
grave, fatal de inanio e morte.
Faz ver, com ENNECERUS-KIPP-WOLFF e THUR, subentender-se
sempre o mal evitado bem maior que o sacrificado, a vida de uma pessoa
humana, caso em que todos os demais bens so de valor inferior.
Entre a pessoa viva e a pessoa morta a desproporo enorme: a
impunidade vem da ao da fora irresistivel (o instinto de conservao
do homem), do medo insupervel (a morte iminente inevitvel).
"Aos que tiveram o infortnio de se alimentar de carne humana"
"no s o Direito, a Justia os ampara, compreendendo que no representam perigo para a sociedade, nas circunstncias em que agiram. A Religio perdoa-os, sabido que o
Homem embora inclinado para Deus sente nos ombros a lei oposta do esprito e que o faz escravo da lei do pecado (Epstola aos
Romanos, 7, 22-3). A Filosofia consola-os, falando na luta interior
do Homem entre a Razo e as Paixes, que o traz sempre dividido
como seu prprio adversrio, no antagonismo da natureza humana. "A grandeza do Homem grande, porque o Homem sabe
que miservel. S se pode ser miservel, compreendmdo que
o . O Homem o nico ser iniservel que existe (Pascal)."

- conclui -,

BIBLIOGRAFIA:

BRASILLO, Teucro
Persona Propria (Diritti sulla) in Dizionario Pratico de1 Diritto
Privato, Milo, Vallardi, volume V, parte 1, 1939, pgs. 527-532.

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Tratado de Direito Civil, S. Paulo, Lirnonad, 2a
edio, volume I, tomo 1, 1955, pgs. 188-197.
DE CUPIS, Adriano
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- I Diritti
- La

PERLINGIERI, Pietro
Jovene, 1972, 551 pginas.

della Personalit, Milo, GiuffrB, 1959, dois tomos,

personalith umana nell'ordinamento giuridico, Camerino,

SANTAMARIA, Massimo Ferrara - Persona (Diritti della) in Nuovo Digesto Italiano,


Turim, Utet, volume IX, 1939, pgs. 912-928.
TODOLI, Jos

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-

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A Proteo na Esfera da Personalidade na Era da Tcnica,


VASSALI, Gluliano
traduiio, in "Justitia", S. Paulo, volume 56, 1967, pgs. 39-76.
168

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Aspectos jurdicos
da gesto
dos Bancos de Desenvolvimento

1 . Constitui um desafio intelectual o estudo dos aspectos jurdicos


da gesto dos bancos de desenvolvimento, em virtude de se tratar de
assunto novo, cuja regulamentao legal escassa e com relao ao
qual tanto a doutrina como a jurisprudncia no puderam sedimentar as
suas contribuies esparsas e contidas em alguns pareceres, no se conhecendo, sobre a matria, qualquer pronunciamento judicial.
2 . O desafio tanto maior por se tratar de examinar um novo
instrumento da interveno estatal, de grande importncia no desenvolvimento econmico do Pas, sobre o qual incidem tanto as normas de
direito pblico como de direito privado, complementando-se, outrossim,
as regras legais por comandos administrativos e combinando-se, muitas
vezes, as determinaes federais com as estaduais, o que no facilita
a sistematizao.
3. Determinando a nossa legislao que os bancos de desenvolvimento tenham a forma de sociedade annima com controle das entidades de direito pblico (Captulo I1 da Resoluo no 93 do Banco Central),
essas Instituies financeiras passaram a ser enquadradas como sociedades de economia mista ou como empresas pblicas. O BNDE, que tinha
naturezc autrquica, foi transformado em empresa pblica pela Lei no
5.662, de 21-6-71. 0 s demais bancos de desenvolvimento, dos quais alguns tinham natureza autrquica, foram incentivados, a partir de 1968,
a se converterem em sociedades annimas (Resoluo no 93, art. 24),
por no se admitir, si et in quantum, as empresas pblicas estaduais, que

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no foram contempladas no sistema do Decreto-Lei n? 200 (art. 50, com


a redao que lhe deu o Decreto-Lei no 900, de 29-9-69). Efetivamente, o
art. 50, 11, do Decreto-Lei no 200 s admite as empresas pblicas com
participao majoritria da Unio. Justificar-se-ia, numa prxima reforma
administrativa, reconhecer a possibilidade de criao de empresas pblicas estaduais.
4 . Tanto a sociedade de economia mista como a empresa pblica
constituem formas de direito privado, assumidas pelos servios pblicos,
para atender as necessidades de flexibilidade e rapidez de deciso, que
se impem em certos setores da atividade industrial, comercial e, especiaimente, financeira. O que caracteriza ambas as situaes a personaiidade jurdica de direito privado atribuda a instituies que, na realidade, prestam um servio pblico, executado pelo Estado, sob forma
especfica de descentralizao (art. 50 11, e III, do Decreto-Lei no 200, j
citado). Em virtude da forma assumida, determina a Constituio que as
empresas pblicas e sociedades de economia mista obedeam As normas
do direito comercial (art. 170, 5 20, da Emenda Constitucional no 1, de 17
de outubro de 1969).

5 . A criao das sociedades de economia mista foi caracterizada


como uma adaptao ao servio pblico das tcnicas de gesto da empresa privada. A medida que a interveno do Estado foi sendo ampliada,
tomou-se necessrio evitar a rigidez e a burocratizao da administrao
ceiltralizada, para criar mecanismos mais adequados velocidade necessria nas transaes comerciais. Para tanto, o legislador recorreu s
estruturas que j se conhecia no direito comercial e que tinham comprovada a sua eficincia pelo papel que desempenharam na sociedade capitalista e na Revoluo Industrial. Assim, o constitucionalista francs Georges Vedel lembra que "o Estado expropriou os capitalistas, no s das
suas empresas, como tambm de suas receitas e das suas experincias".
(G.Vedel, "La technique des nationalisations" - Droit Social, 1946, pg.
96.) Um outro jurista francs, Roger Houin, se refere comercializao do
direito administrativo, e lembra que h povos vencidos que conseguem
impor a sua civilizao e as suas leis aos vencedores. E acrescenta que,
do mesmo modo que os brbaros, militarmente preponderantes, se inclinaram diante da cultura romana, o direito pblico, em sua fase de
expanso, teve que adotar as tcnicas mais aprimoradas do direito privado. (R. Houin, artigo publicado na coletnea dos Archives de Philosophie du Droit intitulada "La distinction du droit priv et du droit public et
I'entreprise publique", Paris, Sirey, 1952, pg. 79.) Desenvolvendo a comparsso feita pelo mestre parisiense, poderamos completar o seu raciocinio e explicar as prprias transforma6es do direito comercial, que
rege as empresas pblicas pelas mesmas razes que modificaram as instituices romanas quan'do transplantadas em outros pases. Do mesmo
modo que a biologia e a histria, o direito tambc5m conhece os fenmenos
de transplante, rejeio e adaptao dos rgos as novas funes que
passam a exercer. Assim, por mais que se diga que a empresa pblica e a
sociedade de economia mista so entidades de direito privado, sujeitas
ao direito comercial, evidente que, na apli'cao das normas, algumas
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peculiaridades ho de surgir em virtude da prpria finalidade da instituio.

6 . Na realidade, existem algumas contradies aparentes entre a


empresa comercial e o servio pblico, razo pela qual vrios autores
consideraram invivel o casamento dos capitais pblicos e privados associados para alcanarem objetivos comuns. J h cerca de vinte anos,
pregava-se a decadncia da sociedade de economia mista. Na realidade,
a experincia demonstrou a possibilidade de sobrevivncia dessas associaes e os bancos de desenvolvimento permitiram que se fizesse a
melhor prova de viabilidade do convvio entre o capital privado e o capital
pblico, ensejando at o que se denominou a cross fertilization, ou seja
uma soma cujos resultados so os de uma multiplicao, combinando-se
as potencialidades financeiras dos rgos governamentais com a iniciativa e o management de empresrios, que 'procuram conciliar os seus interesses comerciais com o do desenvolvimento de certas regies ou de
determinados setores da atividade nacional.
7 . preciso, todavia, reconhecer a dificuldade que o legislador e o
sistema administrativo encontram ao dar personalidade jurdica de direito
privado a um veiidadeiro servio pblico, desvinculando-o do conjunto das
normas administrativas para sobre ele manter, to-somente, uma vinculado Decreto-Lei no
o ministerial de contedo discutvel (art. 40, lo,
200). Efetivamente, se a vinculao significar uma verdadeira subordinao hierrquica, no h razo para a criao da entidade de direito privado. Se, ao contrrio, for apenas uma faculdade 'de acompanhar as operaes, no ter maior significado na conduo efetiva dos negcios da
sociedade de economia mista e esta no ficar integrada dentro da sistemtica dos rgos de Governo.
8. Essa dificuldade, que o administrador sente, de conciliar a liberdade de ao com o controle, a necessidade de decises rpidas com
a aplicao das normas de direito administrativo, ocorre em todos os
pases e tem sido objeto de estudos especializados. Na Frana, o nmero
de controlles chegou a ser tal que passou a paralisar as empresas, levando
um comentarista a afirmar que "o legislador quis remediar a m qualid~ade do motor fortalecendo os freios". (Gaston Lagarde in Le droit priv au
milieu du XXe. sicle, Paris, 1950, tomo 11, pg. 313.) Nos Estados Unidos,
as empresas pblicas foram perdendo as trs liberdades que Ihes tinham
a de no prestar contas ao Bureau of the
sido inicialmente asseguradas
Budget, de estabelecer livremente o regime dos seus empregados e de
livremente contratar, sem estarem sujeitas s normas sobre licitao (Conf.
C. H. Pritchett in American Political Science Review, 1946, pg. 509, e
Leonard D. White, Introduction to Study of Public Administration, N. York,
Macmillian, Capitulo IX, pgs. 124 e seguintes).

9 . No Brasil, sentimos essa oscilao do legislador quando, aps


ter criado as autarquias, estabeleceu limitaes autonomia das mesmas, aplicando-lhes as normas que incidiam sobre a administrao
centralizada, de tal modo que poucas foram as vantagens de flexibilidade
administrativa que remanesceram em relao a essas entidades. Ocorreu,
assim, s chamada "desautarquizao das autarquias". Como havia neR. Inf. legisl. Braslio o. 14 n. 55 jul./set. 1977

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cessidade de rgos mais flexveis, foram criadas as empresas pblicas e


as sociedades de economia mista. Os bancos de desenvolvimento que,
antes, tinham natureza autrquica, passaram a ser estruturados como sociedades com personalidade jurdica de direito privado. J agora, tanto
em relao s sociedades de economia mista como as empresas pblicas, estabeleceu-se o controle do Tribunal de Contas. Em algumas legislaes estaduais, as sociedades de economia mista esto sujeitas ao
regime pblico de licitao, excluindo-se da aplicao dessa medida, em
certos casos, as instituies financeiras, como aconteceu na Guanabara,
no Governo Chagas Freitas. Verificamos, pois, que h um movimento de
controle das empresas pblicas e sociedades de economia mista, que
louvvel, mas que no pode transformar-se numa forma de entravar o
boin funcionamento dessas entidades.
10. As consideraes preliminares visaram enquadrar o banco de
desenvolvimento na atual legislao brasileira, como forma privada de
servio pblico, que pressupe sempre um equilbrio entre as virtudes da
iniciativa particular (velocidade, sigilo, eficincia) e os padres do servio
pblico (moralidade, igualdade de tratamento, prestao de contas). Ao
examina! os aspectos jurdicos da gesto dos bancos, devemos recorrer
as normas comerciais que asseguram a eficincia do sistema privado e
aos comandos de direito pblico que consagram a moralidade administrativa. O perigo consiste em inverter as finalidades 'da sociedade de economia mista e em fazer dela um instrumento que tenha a falta de eficincia de certos servios pblicos centralizados e a amoralidade de determinados setores da iniciativa privada.
11. A aplicao das normas de direito comercial aos bancos de
desenvolvimento oferece certas dificuldlades decorrentes da diferena de
finalidades entre essas instituies e as demais empresas financeiras.
Efetivamente, costuma-se definir o banqueiro como um comerciante de
tipo especial, que suporta as consequncias das faltas por ele cometidas,
enquanto os demais comerciantes podem limitar a sua responsabilidade
mediante a utilizao de certas formas de sociedades. Para no cometer
faltas, o banqueiro se cerca de garantias, a fim de no correr os riscos
da insolvncia do devedor. Da a idia popular de que o banqueiro s
empresta a quem tem, ou seja, aparentemente s financia os ricos. Na
realidade, o banqueiro no empresta a quem tem, pois quem tem no
precisa de emprstimos. O banqueiro financia aqueles que, no prazo
previsto e cientificamente calculado, podero reembolsar o dinheiro emprestado, depois de ter criado uma riqueza, alienado bens e/ou mlercadorias e eventualmente um lucro.
12. Ora, o posicionamento perante os riscos a serem assumidos
no o mesmo para o banqueiro comercial privado e para o banqueiro
de desenvolvimento. Enquanto o primeiro s se preocupa com a sua segurana e o seu lucro, o segundo pretende, alm do reembolso do financiamento concedido, assegurar o desenvolvimento econmico da regio e do
pas, assim como a melhoria 'de produtividade, nos termos do art. l o da
Resoluo n? 93. Assim, pode surgir, para o administrador do banco de
desenvolvimento, um conflito de prioridade entre a segurana econmica
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da operao e o seu contedo de interesse pblico. Pode ele ter que


optar entre realizar ou no uma operao til, de interesse pblico, mas
cujos riscos econmicos no estejam cobertos pelas garantias. Essas
posies que, por longo tempo, tiveram to-somente critrios pragmticos
e casusticos, se apresentam hoje enquadradas num sistema de normas
legais e administrativas, que devem ser respeitadas em todos os setores
da vida bancria, sob pena de poder importar em responsabilidade civil,
administrativa, poltica e at penal do administrador.

13. Na realidade, por longo tempo, o direito no se interessou em


regulamentar minuciosamente a atuao dos banqueiros. A necessidade
de segurlana exigida pelos depositantes fez com que se reconhecesse a
validade e legitimidalde $dosigilo bancrio, que, at a ltima guerra mundial, foi considerado, em vrios pases, como podendo at ser oponvel as prprias autoriidades administrativas, s se admitindo a informao
bancria nos eventuais conflitos judiciais entre o banqueiro e o seu cliente. Sabemos que a palavra ordito se origina de credere, que significa
confiar, acreditar, e a etimologia nos revel'a, no caso, como a conf,iana e,
bancrias,
conseqentemente, a discrio tem envolvido as operadesde a mais remota antiguidade. O carter sagrado e secreto das operaes de banco na Mesopotmia e na primeira fase da histria romana
asseguraram, aos estabelecimentos bancrios, o sigilo que veio posteriormente a ser consagrado pelos usos comerciais e pela prpria lei. (V.
Raymond Farhat, Le secret bancaire, Paris, Librairie Gnrale, 1970, pgs.
11 e seguintes.) A intangibilidade do segredo bancrio e a relativa independncia 'de que gozava o banqueiro em relao as autoridades administrativas, especialmente at a Slegunda Guerra Mundial, fizeram com
que, at as ltimas dcadas, fosse relativamente reduzida a interveno
estatal no setor bancrio, que s ,passou a se fazer sentir mais intensamente aps a crise de 1929. Basta lembrar que, num pas de tradio
financeira como a Sua, os bancos no sofreram qualquer tipo de ingerncia governamental at 1964. (T. R. Fehrenbach, Les banques suisses,
Paris, Stock, 1967, pg. 47.)
14. Podemos, assim, afirmar que, por longo tempo, o banco viveu
no sistema capitalista como sendo um dos "donos do poder", na feliz
expresso !de Raymunldo Faoro, podendo ser comparado com o "coronel"
do nosso interio'r, situados ambos, naquela poca, num plano acima da
incidncia das Ielis.

15. Em todos os pases, foi a partir de 1930, mas com real eficincia
a partir de 1945, que foram criados os rgos de controle dos bancos,
ampliando-se o campo de interveno econmica do Estado a rea
financeira, com a finalidade de fixar normas sobre os tipos de operaes,
os limites operacionais e as taxas de juros das instituies financeiras.
Passou-se, assim, na frase oportuna do Ministro Delfim Netto, do faroeste
para uma organizao j comandada pelo xerife. Houve, inicialmente,
uma poca de certa confuso no tocante competnclia legislativa e reoulamentar sobrie a matria, sujeitan~do-seos bancos a portarias do Ministro da Fazenlda e a determinaes da ento Superintendncia da
Moeda e do Crldito (SUMOC) at que a sistematizao viesse a ser
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realizada com a criazo do Banco Central e a elaborao das Leis nos


4.595, de 31-12-64, e 4.728, de 14-7-65, qua deram estrutura slida,
lgica e coerente ao mercado financeiro e ao mercado de capitais.
16. Coube ao Governo Revolucionrio criar os instrumentos para
a estruturao do que hoje j podemos chamar o direito bancrio, com
autonomia Iegislativa e 'doutrinria e a respeito do qual j comeam a surgir as primeiras obras que constituem a bibliog~afiabrasileira especializada na matria. (V. o livro die Lauro Muniz Barreto, Direito bancrio, So
Paulo, Editora Universitria de Direito Ltda., 1975). A nova d~isciplinajurdica se caracteriza pela existncia de uma legislao prpria (Leis nos
4.595 e 4.728 e normas posteriores), com uma regulamentao especfica
(Resolues, Circulares e Portarias) e rgos deliberativos, executivos e
fiscais (Conselho Monetrio Nacional, Banco Central).

17. O estudo jurdico das disposies legais de direito bancrio nos


revela que, em tese, ele s admite as operaes tpicas, previstas na regulamentao enquanto, no direito civil e comercial, so lcitas todas as
atividades no vedadas por lei. Destarte, no direito privado, prevalece a
mais ampla liberdade contratual, no fundo e na forma. Ao contrrio, a
regulamentao administrativa bancria estabelece o numerus clausus
em relao as operaes, ou seja, s reconhece como Icitas aquelas que
foram expressamente consagradas pela legislao. Assim, por exemplo,
na Resoluo no 93, Captulo IV, o Banco Central enumera as operaes
ativas que podero ser realizadas pelos bancos de desenvolvimento, concluindo-se que tal enumerao exaustiva, ou seja, que nenhuma outra
poder ser feita, sem prvia autorizao expressa das autoridades competentes.
18. Por outro lado, agravou-se a responsabilidade do administrador
de banco, que tem um regime especial, aplsicando-se-lhe um critrio prprio para apurar a sua conduta, com muito maior severidade ido que se
examina o comportamento profiss~ionaldos demais comerciantes, explicando-se, tal situao, pelo fato de lidar o banqueiro profissional e necessariamente com recursos alheios.
19. Veremos, em seguida, como esses princpios, peculiares ao
sistema bancrio, em geral, se apliclam em relao ao banco de desenvolvimento, cuja estrutura legal sistemtica ainda mais recente, pois data
de 1968 e 1969.
20. Na realidade, a Lei no 4.595, de 31-12-64, se referiu ao Banco
Nacional 'de Desenvolvimento Economico como "principal instrumento de
execuo da poltica de investimentos do Governo Federal" (art. 23) e
mandou aplicar "s instituies financeiras pblicas no-federais as disposies legais relativas as instituies financeiras privadas" (art. 24). Mas
foi to-somente, com a Resoluo no 93, do Banco Central, de 26-6-68,
complementada com a Circular no 128, de 16-7-69, que os bancos de
desenvolvimento estaduais passaram a ter um status especfico e um regime jurdico prprio.
21. A posio assumida, na matria, no direito brasileiro no
isolada e, ao contrrio, corresponde a uma tsndnciia mundial no sentido
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de adaptar e transpor para a rea pblica o conceito tredlicional no direito


mercantil da banque d'affaire francesa e sua e do merchant bank da
City londrina. Na maioria dos pases, foram criad,os bancos de desenvolvimento destinados a funcionar como autnticos catalizadores dos investimentos pbl~icose privados, muitas vezes em co-participao ou joint
ventures, uns com os outros, promovendo injees de capital, organizando
empresas binacionais, transmitindo capacidade empresarial e tcnica administrativa. O banco de desenvolvimento , assim, oonsilderado hoje
como um instrumento necessrio para acelerar o progresso econmico e
social de uma regio. (William Diamond, Bancos de Desenvolvimento,
Rio de Janeiro, Edlitora Fundo 'de Cultura, sem data, pg. 26.) O Estado,
depois de ter assumido o papel de banqueilro de emisso e de banqueiro
comercial, passou a aceitar tambdm o enc~argode banqueiro de investimento ou desenvolvimento. (Michel Vasseur, L'tat Banquier d'Affaires,
Paris, Dalloz, 1962, pg. 141.)
22. O administrador de banco ,de #desenvolvimento encontra, no
exercicio de suas funes, dois tipos de limitaes legais: as objetivas e
as subjetivas.

23. As limitaes objetivas decorrem de textos expressos de lei que


vedam ou determinam a realizao de determinadas operaes, apresentando-se sob a forma 'de normas rgidas, em relao as quais o administrador de banco no tem mlaior liberdadie de interpretao. a chamadla
rea da competncia vinculada, que se caracteriza por ter a autoridalde
poderes para realizar determinado ato de um modo previsto por lei e sem
qualquer marglem 'de mtanobra. um caso de aplicao mecnica da lei,
sem que haja possibilidade de fazer interferir qualquer fator de apreciao
subjetiva. A doutrina esclarece a respeito que, em tais hipteses, a autoridade "fica inteiramente presa ao enunoiado da lei, em toldas as suas
especificaes. Nessa categoria de atos administrativos, a liberdade de
a90 do administrador mnima, pois ter que se ater a enumerao
minuciosa do direito positivo papa realiz-los eficazmente". (Hely Lopes
Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 2a ed., So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1966, pg. 63.)
24. Assim, quando a Circular n? 128 veda aos bancos de desenvolvimento as transaes de compra e venda de aes em Bolsa (art. l o )
ou quando estabelece um teto para os repasses de emprstimos contrados no Pas (art. 3'3, estamos diante de normas rgidas, que devem
ser obedecidas literalmente.
25. Em outras hipteses, existe por parte do administrador um
poder discricionrio, que no se confunde com o arbtrio, mas que admite uma liberdade de escolha, e um critrio de interpretao, sem os
quais a norma no pode ser aplicada. Pretende-se, no caso, que o banqueiro funcione como bom pai de familia, bonus pater familiae, examinando
como administrador zeloso e diligente a viabilidade e o interesse da realizao de uma operao. Assim, quando o art. 20 da Circular no 128
condiciona a participao acionria do banco de desenvolvimento ampliao de empresas existentes "cuja atividade caracterize sentido scioR. Inf. legisl. Braslia o. 14 n. 55 jul./set.

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econmico para a regio", o enquadramento de uma companhia nessa


situao matria de deciso ponderada do banqueiro. No se trata de
"um cheque em branco" que se lhe tenha concedido, como bem salientou
Caio Thcito (Direito Administrativo, S. Paulo, Saraiva, 1975, pg. 26),mas
de um crdito de confiana, num sistema de liberdade vigiada, que deve
ser utilizado no interesse pblico.

26. Podemos afirmar, no particular, que o grau de subjetividade do


banqueiro de desenvolvimento federal ou estadual ainda maior do que
o do banqueiro privado de investimento. Este s dever verificar a solidez
das garantias e a lucratividade da operao, enquanto o primeiro pode
estar diante do dilema de transaes social e economicamente teis
cuja segurana e rentabilidade sejam duvidosas, cuja apreciao pode
variar de indivduo para indivduo, de acordo com a formao e a escala
de valores de cada um.
27. Diante de tais circunst~ncias,certos princpios devem ser fixados para orientar o banqueiro de desenvolvimento, dando-lhe segurana
e adequada cobertura legal nas suas decises. No silncio das normas
especficas, que no poderiam chegar ao grau de casusmo necessrio e,
por outro lado, diante da dificuldade de aplicar aos bancos de desenvolvimento as normas existentes em outros setores, parece-nos altamente
louvvel a idia desenvolvida pela Associao dos Bancos de Desenvolvimento (ABDE) de elaborar um Cdigo de tica, que possa representar
o consenso de todos ou o denominador comum dos paradigmas fixados
eni matria to delicada.
28. No h dvida que o primeiro princpio o da moralidade. A
boa-f a qualidade bsica do bonus pater familiae que, evidentemente,
no pode tolerar a corrupo sob qualquer das suas formas. A moralidade administrativa, alm de princ,pio tico e legal, tem a sua violao
sancionada pelo Cdigo Penal (art. 347).

29. O segundo princpio, que , alis, corolrio do primeiro, a


resistncia as presses polticas, que no deixam de ser uma forma mais
sofisticada de corrupo. Sabemos quo fortes e intensas podem ser
essas presses e como difcil resistir as mesmas, especialmente em
certos momentos e em determinadas circunstncias. Mas o banqueiro,
pelas responsabilidades que o cargo envolve, no deixa de ser um sacerdote e um 'defensor intransigente dos recursos que lhe foram confiados.
Deve lembrar-se, sempre, que na famosa frase de Ernest Hemingway,
a coragem a dignidade sob presso.

30. Cabe ao administrador impregnar-se do senso de legalidade,


oii seja, do respeito lei, sob todas as suas formas e em todas as situaes. A lei entendida em senso lato, abrangendo, na realidade, no s
os textos legais e regulamentares (Resolues, Circulares, Portarias), como
toda a estrutura jurdica especifica da sua instituio financeira (Estatutos, decises de Assemblias-Gerais e de Diretoria). H, ainda, um
esforo a realizar contra o autoritarismo to radicado ,nas empresas e
cujos excessos se pretende combater com a nova Lei das Sociedades
Annimas.
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36. O problema do autoritarismo comum as empresas pblicas e


privadas e, durante longos anos, nas sociedades fechadas ou familiares,
e, na realidade, era
o nico dono do
o empresrio considerava-se
empreendimento, confundindo, muitas vezes, o patrimnio social com o
seu prprio. Tivemos, assim, uma fase da nossa histria econmica caracterizada por empresrios ricos que possuam empresas pobres. Naquela poca, entendia-se que a empresa servia ao empresrio e no
que o diretor era um rgo da empresa obrigado a garantir-lhes os melhores resuitados econmicos e financeiros. Essa situao est desaparecendo e j reconhecemos, hoje, a necessidade de profissionalizao
dos administradores de empresas, como decorrncia da managerial revolution a que aludia James Burnham (L're des organisateurs, Paris, Calmann Lvy, 1947).

32. Essa profissionalizao implica em dissociar a gesto do controle significando, no setor ,privado, a predominncia do interesse da empresa sobre o dos titulares das aes e, no setor pblico, e despolitizao
dos bancos de desenvolvimento. No Brasil, uma nova gerao de administradores de empresas est surgindo nas sociedades de economia
mista, nas grandes escolas da vida que tm sido o Banco do Brasil, a
PETROBRS, a Vale do Rio Doce e os prprios bancos de desenvolvimento. Para essa nova ~erao,a empresa pblica constitui um fim
prprio, que independe dos interesses polticos dos homens que esto
atualmente no poder, do mesmo modo que a gesto da empresa privada
de capital aberto no est subordinada exclusivamente aos interesses
pessoais de alguns dos seus acionistas. A tecnocracia e a tecnostrutura,
que foram criadas na empresa privada, se implantaram na administrao
pblica, com excelentes resultados. Acresce que, seguindo o exemplo
norte-americano, tem havido, na carreira dos mesmos administradores de
empresas, passagens sucessivas no campo privado e pblico, o que
permite uma camplementao de experincia e uma comparao de custos
e resultados, ensejando uma fecunda reciclagem contnua das sociedades
cujo controle acionrio pertence ao Governo.
33. A distino minuciosa entre a posio pessoal do administrador
e o patrimUnio da empresa uma condio necessria para a boa gesto, sob pena de violao de toda a sistemtica legal existente na matria.
34. A direo dos bancos de c'esenvolvimento sendo colegiada, 6
preciso respeitar a competncia especifica de cada diretor e a do rgo
colegiado. Por mais individualistas que possamos ser no campo do direito
societrio, impe-se o dilogo e o debate entre os administradores no
colegiado, pois a lei considera os diretores solidariamente responsveis
pelos seus atos, o que pressupe informao de todos quanto aos atos
praticados e discusso, em plenrio, das questes que forem da competncia do rgo colegiado.
35. A lei tambm estabelece algumas formas que devem ser obedecidas no tratamento dos problemas sociais. As formalidades no visam
dificultar o bom andamento da empresa, mas estabelecer certas garantias
para terceiros e individualizar responsabilidades. O desrespeito s formas
determinadas pela lei, pelos estatutos ou pela regulamentao pode enseR. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

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jar a nulidade dos atos praticados e a responsabilidade dos diretores.


havendo assim o ma:or interesse na obedincia s determinaes formais
da legislao.
36. Em todas essas questes, o equilbrio das posies a grande
soluo, pois como j diziam os antigos, no meio est a virtude, in medio
stat virtus. Assim, o diretor no deve ser prepotente, nem inerte; a
colegialidade no deve significar a diluio do comando e a ausncia
de responsabilidade; o respeito as formas legais no deve implicar na
burocratizao do banco.

37. O que importante fixar , desde logo, a responsabilidade do


diretor. Exercendo um poder, dentro cios limites fixados pela lei, o administrador responsvel pelos atos praticados na sua diretoria e dos
quais tenha participado, por ao ou omisso.

38. A nova Lei das Sociedades Annimas, Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, regulou com mincia a responsabilidade dos administradores, nos artigos 158 e 159.
39. O artigo 158 traa as linhas bsicas para a aferio da responsabilidade do administrador: no responde ele pessoalmente pelos
atos praticados no exerccio regular de sua gesto; responde, no entanto,
pelos prejuzos causados quando, mesmo dentro do limite da sua competncia fixada nos Estatutos, agir com culpa ou dolo, ou ainda quando
violar a lei ou o estatuto.
40. O pargrafo primeiro do artigo 158 concedeu maiores facilidades para que o administrador dissidente se manifestasse contra atos
ilcitos praticados por seus pares. Para que fique isento de responsabilidade, basta fazer consignar sua divergncia em ata de reunio do brgo
de administrao, ou, no sendo possvel, comunicar por escrito ao Conselho Fiscal ou Assemblia-Geral.

41. J o 5 20 estabelece a responsabilidade solidria dos diretores


pelos prejuzos causados pelo no-cumprimento das obrigaes ou deveres impostos pela lei a fim de assegurar o funcionamento normal da
sociedade, mesmo que, pelos estatutos, tais deveres no caibam a todos
eles, sendo que, nas companhias abertas, essa responsabilidade ficar
restrita esfera de competncia de cada administrador.
j 40 do art. 158 deter42. No que tange sucesso do cargo, o 5
mina que o novo administrador comunique incontinente a AssembliaGeral o eventual descumprimento, por parte do seu antecessor, dos deveres impostos pela lei ou pelos estatutos para assegurar o funcionamentc
normal da sociedade.
43. Na realidade, a responsabilidade depende de culpa ou dolo,
sendo que a culpa legalmente presumida juris tantum (at prova em
contrrio) quando ocorre violao da lei ou dos estatutos.
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44. O critrio para apurar a culpa do administrador o da "fair


and reasonable diligence" que se espera do bom pai de famlia esclarecendo o artigo 153 da lei que:
"O administrador da companhia deve empregar, no exerccio das
suas funces, o cuidado e diligncia que todo homem ativo e
probo costuma empregar na administrao dos seus prprios
negcios."
45. Os critrios fixados pela Lei das Sociedades Annimas encerram,
na realidade, uma regra geral e trs normas especiais que podemos sintetizar nos seguintes termos:
10) os atos regulares de gesto no envolvem a responsabilidade
pessoal do diretor;
20) os atos culposos ou dolosos so vlidos em relao a terceiros,
mas envolvem responsabilidade do diretor perante a sociedade;
30) os atos praticados contra a lei e os estatutos no so vlidos,
no obrigam a sociedade e autorizam a ao de perdas e danos contra os
diretores;
40) o descumprimento das obrigaes legais ou estatutrias necess.
rias ao bom funcionamento da sociedade importa em responsabilidade
solidria dos diretores que, neste caso, so todos presumi,dos culpados.
46. A doutrina reconhece que "a responsabilidade dos diretores ,
em princpio, individual e que a solidariedade, como exceo, no se
presume: ou resulta da lei ou da vontade das partes (Cdigo Civil, art.
596)". A responsabilidade individual dos diretores decorre, no sistema
da lei, das funes que cada diretor exerce na administrao da sociedade, na conformidade das atribuies e poderes definidos nos Estatutos.
0 s diretores somente so solidariamente responsveis nos casos de VIOLAAO DE OBRIGAES OU DEVERES IMPOSTOS PELA LEI OU PELOS
ESTATUTOS, QUANDO AQUELA OU ESTES LHE ATRIBUEM, INDISTINTAMENTE, AS MESMAS OBRIGAES OU DEVERES. Na primeira hiptese, a solidariedade tem assento na lei; na segunda, nos estatutos por
disposio expressa destes". (Trajano de Miranda Valverde, Sociedades
por aces, 2a edio, vol. II, Forense, 1953, pg. 326, no 639.)
47. A legislao bancria estabeleceu a responsabilidade solidria
dos diretores pelas obrigaes assumidas durante a sua gesto, visando,
assim, proteger a poupana pblica. Essa orientao data da Lei nmero 1.808, de 7-1-1953, que, no seu art. l o , imps aos banqueiros o dever
de empregar, na gesto da empresa, a diligncia que todo homem probo
costuma ter na administrao dos seus prprios negcios, devendo, outrossim, o administrador de instituio financeira atender, nos negcios
que realiza, no s ao interesse da empresa, mas, tambm, ao bem comum, numa frmula anloga empregada pelo art. 116, 5 70, da Lei das
Sociedades Annimas.
48. A partir da Lei no 1.808, entendeu-se que se estabelecia uma
dupla presuno de culpa e de solidariedade contra os administradores
de instituiies financeiras, em caso de insuceso caracterizado pela
liquidao extrajudicial ou pela falncia do banco. Inspirou-se, na maR. Inf. fegisl. Brasilia a . 14 n. 55 jul./set.

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teria, o nosso legislador de solues idnticas que passaram a prevalecer


na Frana e na Alemanha. Na poca, a jurisprudncia e a doutrina discutiram se a presuno assim estabelecida era suscetvel ou no de prova
contrria, ou seja, se se tratava de simples presuno juris tantum, que
admite a prova contrria, ou de presuno juris et de jure, que no permite seja feita a prova contrria. (V. Revista Forense, vol. 169, pg. 235, e
vol. 170, pg. 83, e Revlsta dos Tribunais, vol. 251, pgs. 44, 48 e 362; vol.
258, pg. 207, e vol. 276, pg. 843.) Enquanto a doutrina se inclinava pela
presuno juris tantum de culpa e de solidariedade, as autoridades administrativas preferiram interpretar a lei como implicando numa responsabilidade baseada no risco assumido, em que a parte no poderia comprovar a ausncia de culpa, desde que os atos tivessem sido praticados
durante o perodo de sua gesto.
49. Comentando a legislao ento vigente, San Tiago Dantas esclareceu que:
"Um dos princpios bsicos da ordem jurdica a incomunicabilidade da culpa.
Cada diretor de banco responde pela prpria culpa; ningum pode
ser atingido pelas penas civis e criminais ensejadas pela culpa
de outrem." (Revista Forense, vol. 170, pg. 83.)
50. No mesmo sentido se manifestaram, i-ia poca, Trajano de Miranda Valverde (Revista dos Tribunais, vol. 251, pg. 44), Vicente Ro (Revista citada, p?. 48), Costa Manso (Revista citada, pg. 57) e Carlos Medeiros Silva (Revista citada, pg. 59), reconhecendo todos a inexistncia de
responsabilidade do diretor que no tivesse agido culposa ou dolosamente. A jurisprudncia no discrepou deste entendimento. (Revista dos Tribunais, vol. 251, pg. 366, e vol. 258, pg. 209.)
51. O art. 42 ,da Lei no 4.595 deu nova redao ao art. 20 ,da Lei
no 1.808, que passou a ser a seguinte:

"Os diretores e gerentes das instituies financeiras respondem solidariamente pelas obrigaes assumidas pelas mesmas
durante a sua gesto, at que elas se cumpram.

Pargrafo nico
Havendo prejuzo, a responsabilidade sol idria se circunscrever ao respectivo montante."
52. 0 s artigos 43 e 44 estabelecem sanes civis, administrativas
e penais para as vrias infraes a legislao federal sobre a matria e
o art. 45 sujeita aos mesmos princpios ES instituies financeiras privadhs e as instituies financeiras pblicas no federais, que, em tese, tambm podem sofrer interveno do Banco Central at liquidao extrajudicial (art. 45 da Lei no 4.595), o que nos parece, com a devida vnia,
contrariar o princpio geral da Federao.
53. Mais recentemente, a Lei no 6.024, de 13-3-74, reiterou, nos
seus artigos 39 e 40, as normas anteriormente vigentes sobre a responsabilidade solidria dos administradores de instituies financeiras pelas
obrigaes assumidas pela empresa durante a sua gesto, respondendo,
outrossim, cada diretor, pelos seus atos e omisses.
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R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

54. Devemos reconhecer que essas normas que vinculam a responsabilidade dos diretores a interveno e a liquidao extrajudicial,
nos parecem totalmente incabveis em relao aos bancos de desenvolvimento estaduais, que, de fato - seno de direito -, nunca podero
sofrer este tipo de problema. Justificar-se-ia, pois, a elaborao de normas prprias e especficas para os administradores de bancos de desenvolvimento, seja numa legislao que reformule o sistema bancrio, seja
numa lei orgnica das sociedades de economia mista e das empresas
pblicas.
55. No plano administrativo, pode existir uma responsabilidade que
ser apurada pelo rgo ao qual est vinculado o banco de desenvolvimento, s i i seja nos Estados, pela Secretaria que tem a super~is0do
mesmo, nos termos do Decreto-Lei no 200.
56. Por outro lado, tambm as Comisses Parlamentares de Inqu6rito tm competncia para investigar o que ocorre na administrao da
instituio financeira controlada pelo Estado (Lei no 1.579, de 18-3-52,
e art. 38, 5 30, da Lei n? 4.595).
5 7 . Com a atual evoluo, admite-se que o Tribunal de Contas tenha de exminar a prestaiio de contas das empresas pblicas e das
sociedades de economia mista, exercendo, assim, um controle a posteriori.

58. A responsabilidade dos diretores de instituies financeiras perante o Banco Central simultaneamente administrativa e penal, abrangendo sanes meramente administrativas como a advertncia, a inabilitao temporria ou permanente para o exerccio de cargos de direo
de instituies financeiras (art. 44, 1 a V, da Lei n? 4.595) e eventuais
sanes penais como a deteno e a recluso, que podem ser aplicveis, esta, no caso de violao das obrigaes referidas nos arts. 34 a
38 e aquela na hiptese de atuao indevida de pessoa fsica ou jurdica
como instituio bancria (art. 44, VI e VII, da Lei no 4.595).
59. Como j salientamos, evidente a dificuldade de transpor, para
o campo dos bancos de desenvolvimento, as normas de direito comercial
e administrativo aplicveis as instituies privadas, pois no se concebe
nem se cogita de liquidao extrajudicial ou de falncia de uma sociedade
de economia mista. H, assim, um conjunto de normas jurdicas, em tese,
aplicveis aos bancos de desenvolvimento, nos precisos termos da Lei
no 4.595 (art. 45), mas que no se coadunam com as peculiaridades das
instituies financeiras pertencentes aos Estados. Essa inadaptao do
legislador se explica atendendo-se s circunstncias em que foi elaborada
a lei de reforma bancria, quando, na realidade, os bancos de desenvolvimento ainda no representavam a contribuio que hoje tm no desenvolvimento economico do Pas.
60. No momento em que se pensa numa reformulao do sistema
bancrio, os bancos de desenvolvimento devem ser objeto de novas normas mais adequadas para garantir o seu bom funcionamento e a apurao de eventvais responsabilidades, atendendo-se s peculiaridades da
instituio.
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61. Sem prejuzo .da elaborao de nova legislao sobre a matria, a feitura de um Cdigo de tica, cujos princpios bsi,cos poderiam
ser eventualmente incorporados aos Estatutos dos Bancos, nos pareceria
de grande interesse.
62. De qualquer modo, importante salientar que j existe uma
preocupao vlida de implantar nos bancos de desenvolvimento as normas decorrentes do Estado de Direito, ou seja, os principios de acordo
com os quais as decises da Diretoria no mais podem refletir o arbtrio
da autoridade, sem maiores justificaes ou fundamentos. O patriarcalismo e o cornnelismo no mais podem prevalecer nem na empresa privada, nem na sociedade de economia mista. Em ambos os casos, a gesto
vai se profissionalizando. exigindo critrios cientficos e planos coerentes
de investimentos e financiamentos que devem ser enquadrados na politica geral do Governo Federal e/ou Estadual. As novas geraes de administradores de bancos oficiais compreendem que no exercem um
cargo poltico, nem podem atender a consideraes pessoais ou partidrias de qualquer tipo ou espcie, sob pena de lhes serem aplicadas
sanes severas. Ao contrrio, a sua competncia deve ser exercida
dentro de um sistema de normas iguais para todos os interessados, pois
princpio constitucional que todos so iguais perante a lei (art. 153,
5 l?, da Constituio vigente) e perante a administrao pblica. E alguns
no podem ser, na frase popular, mais iguais do que os outros. Qualquer
discriminao implica em desvio ou abuso de poder, que punido pela
lei e corrigido por mandado de segurana, pois o Estado de Direito pressupe a atribuio a todos os cidados dos mesmos direitos e deveres.

63. O importante foi a criao do banco de desenvolvimento e a


deciso de dar-lhe um regime jurdico adequado. A necessidade de perptua reciclagem do regime jurdico e de aperfeioamento do mesmo
decorrncia do prprio proqresso da instituio a exigir que se lhe d
novos contornos diante da expanso que j realizou e da sua importancia crescente na vida econmica nacional.
64. No h divida que houve um momento na histria em que pde
surgir o perigo de uma descentralizao que se caracterizasse pelo uso
excessivo e inconveniente do discricionarismo, a que se referia Rafael
Bielsa, transformando-se autarquias e sociedades de economia mista em
"pequenas republiqiietas", sem integrao no sistema. Coube ao DecretoLei no 200 encontrar uma frmula adequada para garantir a autonomia
das novas entidades sem a qual no teriam a necessria flexibilidade,
assegurando-lhes, outrossim, pela vinctilao a um Ministrio ou a uma
Secretaria, no mbito estadual, uma inteqrao plena na poltica geral
de Governo. Permitiu-se. assim, que os bancos de desenvolvimento viessem a ser os instrumentos de execuo da poltica nacional ou estadual
de investimentos.
65. No constante aperfeioamento das instituies, cabe, agora,
sedimentar, num texto, o que at o momento tem sido o fruto da formao
moral e do civismo dos nossos administradores de bancos de desenvolvimento, a fim de que ao crescimento real das novas instituir;es corresponda uma a,dequada estrutura legal.
-

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A reforma universitria
e a crise do ensino jurdico

Professor e Coordenador do Curso de


Mestrado em Direito da UnB.

- LINHAS GERAIS DA REFORMA UNIVERSITARIA

"A idia da Universidade no se reduz em sua realizao objetiva a concentrao em certo e determinado local de trs,
quatro ou cinco estabelecimentos de instruo superior. Deve
ser a traduo da sntese do saber, ligadas entre si as partes
Integrantes de cada uma das instituices de que ela se h de
compor, e relacionadas estas umas com as outras, de modo que
constituam um todo harmnico, animado do mesmo esprito,
e tendendo ao mesmo fim". (RUI BARBOSA.)
A Reforma Universitria, como toda reforma, teve por bandeira de
luta a crtica do sistema existente, e por objetivo a implantao de outro,
considerado necessariamente melhor.
Essa a tnica do Relatrio Geral do Grupo de Trabalho para a
Reforma Universitria e dos inmeros livros, artigos e documentos de
responsabilidade pessoal dos seus tericos e pregadores, unnimes no
juzo de que a Universidade, como expresso da racionalidade criadora
e crtica, no pode aferrar-se a tradies que no correspondem a valores permanentes do esprito, mas deve estar voltada para a plasmao
do futuro.
Identificados, assim, com essa concepo ideal da Universidade; conscientes de que a crise da Universidade brasileira estava a exigir uma
a@,o eficaz que enfrentasse, de imediato, o problema da reforma universitiiria, proclamada como urgncia nacional; atentos para o fato
de que o ensino superior e deve ser tido como investimento prioritrio;
e, finalmente, convencidos de que um sentimento generalizado de frustracc; no meio universitrio revelava o amadurecimento da conscincia
nacional para implantao das reformas afinal sugeridas, os homens
responsveis pelo planejamento da nova Universidade empenharam-se a
fundo na execuo dessa tarefa, pondo a servio do Pas o melhor de
sua imaginao criadora.
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Empolgados por esse sentimento do dever a cumprir, e proclamando


a necessidade de que a reforma a realizar fosse produto das prprias
transformaes scio-culturais do Pas, cujo desenvolvimento comeava
a exercer presso sobre a instituio universitria, os membros do GT
tudo fizeram na convico de que a Reforma por eles preconizada levaria
a Universidade a tomar conscincia crtica de si mesma, a reformular
seus objetivos, a repensar seus mtodos de ao e a dinamizar suas estruturas para ajustar-se ao processo social em curso.
Tratava-se de adotar um elenco de medidas capazes de revolucionar
a Universidade brasileira, tida como despreparada para acompanhar o
extraordinrio progresso da cincia moderna, inadequada para atender
s necessidades do processo do desenvolvimento, defasada - em suma
em relao s mudanas sociais dele decorrentes. Urgia, portanto,
compensar essa defasagem, a fim d e que a Universidade se adaptasse
aos tempos de mudanas que caracterizavam a realidade brasileira desde
a dcada de 50.
Essa perspectiva ambiciosa, que implicava a reformulao de toda a
jxlstitriio universitria, levou os membros do GT a elaborar o mais
completo diagnstico da crise do ensino superior brasileiro, oferecendo
respostas - que entendiam concretas - para as necessidades urgentes
do sistema universitrio. Essas necessidades, que segundo eles traduziam a opinio da generalidade dos estudiosos do problema, comprwndiam as seguintes reas:
a) forma ijur'dica;
b) administrao e estrutura da Universidade;
C ) organizao dos custos e currculos e articulao com a escola
mdia;
d ) formao, carreira, regime de trabalho e remunerao do corpo
docente;
e ) participao do estudante na vida universitria e na administrao da instituio;
f ) criao de uma superestrutura destinada pesquisa avanada
e formao do professorado;
g) expanso do ensino superior; e
h) recursos para a educao e mecanismo de financiamento da
Universidade.
Dentre esses inmeros aspectos, embora reconheamos a sua estreit a interdependncia, destacaremos apenas aqueles que nos parecem
mais diretamente ligados ao problema do ensino e m si mesmo, para
analis-los em funo dos seus reflexos sobre o ensino jurdico, cujo
exame constitui o tema central deste trabalho. Esses aspectos, fundamentalmente, so os relativos aos cursos e currculos, aos recursos financeiros, ao pessoal docente e ao corpo discente dos estabelecimentos
de ensino superior.

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I1

- OS PERCALOS DA REFORMA E SEUS REFLEXOS SOBRE OS


CURSOS JURDICOS

Os currculos dos cursos de graduao em Direito refletem em


contedo e durao - como no poderia deixar de ser - as linhas
gerais traadas no respectivo currculo mnimo aprovado pelo Conselho
Federal de Educao; as poucas peculiaridades decorrem da utilizao
da liberdade concedida s escolas para a composio do seu currculo
pleno, que resulta, como se sabe, da agregao, aio currculo mnimo, de
determinado nmero de disciplinas, escolhidas pelo prprio estabelecimento de ensino.
Acolhendo, no particular, as diretrizes que inspiraram a Reforma
Universitria, esses currculos plenos, alm de terem composio interdepartamental - que se reflete no seu elenco diversificado de disciplinas
extrajurdicas - ostentam inmeros rtulos e/ou contedos, no que
diferem dos antigos cursos seriados que, em mdia, compreendiam cerca
de 15 matrias apenas.
Com o propsito de ordenar o raciocnio, permitimo-nos transcrever. dentre as inmeras exposies da doutrina da Reforma, este trecho
do Relatrio Geral do Grupo de Trabalho para a Reforma Universitria:
"Os cursos rgidos, idnticos para todos, devem ceder lugar ao jogo de
opqe que enriquecem as habilitaes profissionais, afeicoando-as s
variaqes do trabalho num mesmo campo, e ensejam a cada estudante
realizar-se plenamente no desenvolvimento de suas aptides e preferncias; os longos perodos letivos, que na maioria dos casos abrangem
todo o ano, tm de subdividir-se para aumentar as combinaes sem
as yuais se tornar impossvel a diversificao preconizada; e o regime
obsoleto de "sries" inteiramente prescritas, em que o aluno no tem
qualquer participao no delineamento do seu plano individual, precisa
de substituir-se pelo de matrcula por disciplina, fazendo-se o controle
da integralizao curricular por mtodos flexveis como o de crditos." ( I )
Esse ideal de integrao e de diversificao de estudos, esse enfoque
interdisciplinar, que doutrinadores do maior porte preconizam como
verdadeira tbua de salvao a fim de que se atinja uma formao juddica para os novos tempos, (2) lamentavelmente ainda no foi atingido,
sendo difcil diagnosticar, com preciso, as verdadeiras causas desse
malogro.
Todavia, como hiptese de trabalho, e no mais do que isso, pensamos que podem ser apontadas as seguintes causas prximas e/ou remotas para explicar o fenmeno:
a) insuficincia de recursos materiais e/ou humanos para tornar
efetivo o oferecimento amplo e diversificado de disciplinas;
- -

--

Reforma Universitria. Bmsflia, MEC, 1972, p. 33;


2) Joo Baptista Villela. Educao Jurdica na Escala de Herclito. Belo Horizonte,
CEE, 1975, p. 6;

( 1)
(

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b) mau funcionamento dos colegiados de curso, que no exercem

efetivamente as tarefas de superviso e de coordenaco didticocientffica;


c) falta de orientao aos alunos na elaboraco dos seus planos de
estudos e n a escolha das disciplinas oferecidas;
d) incapacidade dos alunos para, num primeiro momento, induzir
as ofertas e, em seguida, escolher as disciplinas de sua preferncia.
Insuficincia de recursos
A unlise das listas de ofertas de disciplinas, desde o incio da implantao da Reforma at o momento atual, se bem que no se disponha
de dados precisos, at porque esse estudo ainda no foi empreendido,
revelar que o nmero de vagas oferecidas tem sido restrito, praticamente, demanda dos alunos que precisam cursar as disciplinas de
carter obrigatrio.
Essa insuficincia de vagas decorre, principalmente, do fato de que
os Departamentos, premidos pela insuficincia de professores, que os
obriga a sobrecarregar os poucos existentes, at.ribuindo-lhes a responsabilidade de 2, 3 e at 4 turmas por perodo letivo, reduzem ao mnimo
possvel as list,as de ofertas, chegando em alguns casos a oferecer apenas as disciplinas indispensveis ao cumprimento do currculo do curso
sob sua responsabilidade, ou, quando muito, do currculo mnimo dois
outros cursos, mas, ainda assim, sob a presso de uma demanda crescentemente acumulada, cujo atendimento vai sendo postergad~at s
vsperas da formatura.
Essa falta de expanso do corpo docente resulta, fundamentalmente, da conteno de despesas que tem atingido as nossas instituies
oficiais de ensino superior, apesar dos esforos governamentais para
dotar as Universidades de maiores recursos, sem ter que instituir o
ensino pago, que de resto no resolveria o problema, nem atenuaria os
efeitos da correlao inversa expanso quantitativa/regresso qualitativa que vem caracterizando negativamente o nosso ensino universitrio
na ltima dcada. ( 3 )
Em decorrncia dessa escassez de recursos, que no tem permitido
a expanso das listas de ofertas ao nvel desejado, os histricos escolares
dos alunos j diplomados pelo regime acadmico da Reforma Universitria revelam que foi limitado o seu jogo de upes, a tal ponto que os
currculos efetivamente cumpridos se assemelham, em quase tudo, aos
antigos cursos seriados, 7.igidos e idnticos para todos. A efetiva implailtacao do plano de estudos individual, que a caractedstica-sintese
do regime curricular flexvel ( 4 ) e que ensejaria a cada estudante realizar-se plenamente no desenvolvimento de suas aptides e preferncias,
teve que ser abandonada, ou pelo menos adiada por algum tempo.
i 3 ) Eva Van Ditmar. Quantidade - qualidade: o desafio do ensino superior no Brasil,
in Dados. 2, Rio, outubro/novembro 1976, p. 25.

4) Nelson Ribeiro. Administrao Acadmica Universitria. Rio. Livros Tcnicos e Cientficos, 1977, p. 24.
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Quanto aos Departamentos, teoricamente concebidos como rgos


por excelncia, de presena obrigatintesescolares e interc~rricula~es
ria em todos os esquemas de ensino e pesquisa nos quais se desenvolva
qualquer das subreas por eles abrangidas, ( 5 ) e que deveriam substituir
as antigas escolas e faculdades estanques, responsveis apenas pelos
seus prprios cursos, na prtica apresentam-se com as mesmas caractersticas de isolamento e auto-suficincia condenadas na estrutura antiga.
Esse ensimesmamento, ao que nos parece, tambm decorre da falta
de recursos materiais e/ou humanos que permitam aos Departamentos
abrir-se It assuno de maiores responsabilidades. Em luta com a escassez de recursos, e obrigados a ministrar pelo menos o seu curso - em
miiitos casos a cada Departamento corresponde um curso, de acordo
com antiga prtica tambm condenada (9- os Departamentos se retraem e convertem-se em verdadeiras faculdades isoladas, ministrando
cursos para fora somente quando pressionados pela demanda externa.
Quem tem a responsabilidade de dirigir os Drpartamentos e fazer
a programao de seus cursos vive a todo instante esse estado de coisas,
que se agrava quando se faz necessrio oferecer determinadas disciplinas, por serem obrigatrias e/ou de currculo mnimo e existirem aluno6
que delas dependem para a formatura.
Quanto hs disciplinas ditas optativas, so oferecidas em nmeros
inversamente proporcionais quantidade com que figuram nos curricu!os dos diversos cursos; algumas h que surgem e desaparecem desses
currculos sem notcia de terem sido ministradas em algum periodo
letivo.
Esta colocao do problema, ainda que se possa considerar exagerada - porque at certo ponto o rol de disciplinas optativas vale mais
como declarao de intenes do que como promessa de oferta efetiva tem o mrito de apontar, tambm sob esse aspecto, o irrealismo da Reforma Universitria e, por via de conseqncia, dos currculos escolares
elaborados sob sua inspirao.
Prometendo muito e oferecendo pouco, esses currculos utpicos e
flutuantes acabam gerando perplexidades na mente dos alunos e dificultando a prpria administrao acadmica, que se v a kraos com o
problema, sempre renovado, dos regimes de transio, que exigem a formula~ode um verdadeiro direito intertemporal para cada perodo letivo, com sucessivas listas de equivalncias de disciplinas.
Para atenuar os excessos dessa flexibilidade curricular, criou-se um
sistema de pr-requisitos que, sem obedecer a critrios gerais e objetivos,
acaba por enrijeoer a integralizao dos currculos, fazendo ressurgirem,
por via indireta, os cursos seriados que a Reforma pretendeu eliminar.
Destarte, os chamados currculos flexveis tornam-se praticamente
rgidos, no apresentando, no particular, nenhuma vantagem de monta
-

5 ) Valnir Chagas. O Departamento na Organizao Universitria. Curitiba, 1972, p. 8.

6) Valnir Chagas, idem, idem.

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sobre os antigos cursos seriados, porque estes, embora premoldados e


iguais para todos os alunos, obedeciam a um encadeamento at certo
ponto lgico e produziam resultados razoave1ment.e satisfatrios para
as necessidades d a poca.
Mau funcionamento dos colegiados de curso
Teoricamente concebidos como rgos multidepartamentais de c+
ordenao e superviso dos cursos, constitudos de representantes das
unidades que participam do respectivo ensino, os colegiados de curso,
em sua grande maioria, at hoje no conseguiram desempenhar o papel
que lhe? foi tracado pela Reforma, assemelhando-se, presentemente, s
congregaes das antigas Faculdades isoladas ou agregadas em Universidades.
Sistematicamente esvaziados em composio e importncia, e reunindo-se, esporadicamente, para debates que nenhuma importncia tm
para a programao, o desenvolvimento, a superviso e a coordenao
dos cursos, esses coleqiados se limitam a homologar, sem discusso, as
decises tomadas pelos Departamentos, que logicamente ccnhecem melhor os problemas dos seus cursos.
Essa falta de coordenaco e de superviso didtico-cientfica impede a definio da filosofia de cada curso e, por via de conseqncia, da
prpric? filo,rofia peru1 do ensino das Universidades, que, no atentando
para as peculiaridades da sua situao, criam um produto final equivalente, em essncia, ao que sai das demais escolas brasileiras.
No caso particular do ensino jurdico, o curso de Direito praticamente igual em todo o Pas, como se no houvesse diferena entre o bacharel que vai militar nas comarcas do interior e aquele que ir assessorar as grandes empresas da regio centro-sul.
Falta de orientao discente
No plano da orientao acadmica individualizada, tem se mostrado
igualmente falho o mecanismo criado pela Reforma Universitria.
Com efeito, embora concebido para ensejar a cada estudante realizar-se plenamente no desenvolvimento de suas aptides e preferncias,
3 regime curricular flexvel no poderia lograr xito se ficasse apenas
a critrio do aluno a elaborao do seu plano acadmico individual; por
isso, a Reforma previu a instituio da orientao acadmica, como
necessidade intrnseca a esse sistema, e da figura do professor-orientador, como seu principal responsvel, com a incumbncia de viabilizar o
plano de estudos de cada aluno e acompanhar a sua execuo.
Apreciando esse aspecto da Reforma, o professor Nelson Ribeiro, em
trabalho recentssimo, acentua que a orientao acadmica uma das
funes mais importantes do regime acadmico flexvel, e que inerente
a prpria natureza desse regime que o estudante seja orientado (a) quando ingressa n a Universidade, para nela integrar-se adequadamente conhecendo o currculo do seu curso, o sistema de funcionamento das ma188

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trciilas, o regime de utilizao das bibliotecas etc., e ( b ) por ocasio


de cada matricula, na elaborao do seu plano de estudos, formulando
esquemas condizentes com a sua situao pessoal e que tenha capacidude para cumprir normalmente (9.
Pois bem, essa orientao acadmica - que o autor citado reconhece ainda estar dando os primeiros passos na Universidade Brasileira praticamente no tem funcionado, sobretudo no curso jurdico, cujos
professores, via-de-regra em regime de tempo parcial, apenas se incumbem da sala de aula.
Com efeito, tendo apenas a responsabilidade episdica de rubricar
formulrios, que lhe so apresentados pelos estudantes nas datas fixadas para os eventos acadmicos ligados a matrcula, o professor-orientador, a rigor, homologa passivamente o bom ou mau plano de estudos
elaborado pelo aluno, sem indagar das razes que motivaram a opo do
seu orientando, e sem procurar saber se ele ter condies de executar
esse plano.
Como o sistema, dada a sua prpria flexibilidade, teria que ser
compensado pela rigidez da orientao, fcil imaginar as conseqncias dessa desorientao: planos inexequiveis, disciplinas mal escolhidas, conflitos de horrios, sobrecarga ou subcarga de estudos, nmero
elevado de trancamentos e/ou cancelamentos de disciplinas, jubilamentos e, como produto final, a demora na concluso do curso, para no
falar nas frustraes decorrentes de erro na escolha da profisso.
Este ltimo aspecto - erro na escolha da profisso - foi particularmente agravado pelo malogro da funo orientadora que originariamente se atribura ao 19 ciclo geral de estudos, e que teve que ser praticamente mandonada logo nos primeiros anos de experincia da Reforma
Universitria.
O espantalho dos excedentes intmnos fez com que voltasse ao
antigo sistema do vestibular para curso, mal disfarado pelo eufemismo
de uma preopo profissional que, na generalidade dos casos, definitiva. Assim o 10 ciclo geral de estudos, que tinha, entre outros objetivos,
o de orientar para escolha das carreiras, (8) cedo perdeu essa funo
superior, que no foi assumida por nenhum dos rgos de orientao
acadmica.
Os casos de mudana de curso, restritos apenas s reas em que
se registra a ocorrncia de vagas internas, no resultam, salvo casos
espordicos, de qualquer trabalho de reorientao; traduzem, antes,
a insatisfao do aluno com o curso escolhido ou o coroamento de um
plano adrede preparado pelo vestibulando para entrar na Universidade
atravs dos cursos de menor demanda e, em seguida, transferir-se para
outro, mesmo se sujeitando a inrneros percalos, que no excluem at
a hiptese de desligamento da Universidade por falta de rendimento
no curso em que est formalmente matriculado.
(

7) Op. cit., phgs. 133/134 (os grifos so nossos)


8) Reforma Universitria,cit. p. 31.

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Quem ler, agora, os estudos publicados sobre o chamado ciclo bsito e se detiver na anlise do que seria a sua funo ot-ientadora, constatar, com melancolia, que a exploso da escolaridade, que se projeta
para dentro das Universidade, apesar das barreiras do vestibular, torna
inviveis os melhores esquemas de ensino e de administrao acadmica,
sacrificando a qualidade da educao superior no Brasil. (9
Incapacidade discente
Este ltimo fator tem especial relevo no elenco das causas responsveis pela frustao dos nobres objetivos que inspiraram a Reforma Universitria e, na esteira desta, a reforma do nosso ensino jurdico.
No estando nos propsitos deste trabalho analisar as causas responsveis pelo despreparo da maioria dos estudantes que hoje ingressam
nas Universidades brasileiras, limitamo-nos a examinar os seus efeitos
sobre o ensino superior e, especialmente, sobre o ensino jurdico.
Com efeito, em dez anos de experincia universitria - que se tem
desenvolvido tanto no exerccio da atividade docente propriamente dita
como no da administrao universitria, inclusive como professor-orientador - temos observado, com sincero pesar, uma acentuada queda
no nvel dos estudantes universitrios, cada vez menos preparados para
o desempenho dos misteres mais elementares do ensino superior.
Atingidos pela crise geral desencadeada com a exploso da escolaridade em todos os nveis de ensino e acentuadamente em nosso ensino
superior, que vem registrando ndices assustadores de crescimento nos
ltimos anos - a matrcula acumulada aumentou 908% entre 1960 e
1974, ou 65% por ano, em mbdia (Io) - esses estudantes apresentam
todas as deficincias culturais que caracterizam as sociedades de massas
do nosso sculo.
Associando essas deficincias ao emprego generalizado dos mass
media, Maurice Duverger pinta este quadro dramtico, que exige a maior
ateno: "A imprensa, a radiodifuso, a televiso visam a acumulao
cotidiana de informaes onde o sensacional sobrepuja o essencial, onde
a relao entre os fatos apresentados no clara, onde as noticias no
so ordenadas racionalmente, mas classificadas conforme o grau de
impresso que se presume possa causar ao pblico. A predominncia
da informao no escrita, atravs da palavra ou imagem, acentua este
carter impressionista e enfraquece a preciso.. . O declnio atual da
expresso escrita, imprensada entre a expresso verbal e visual de um
lado, e a expresso matemtica de outro, a m e q a provocar uma regressiio do pe?~samentohumano." (I1)
Pois bem, incapacitados, assim, para a reflexo e a crtica, mesmo
passando pelo crivo do vestibular - que teve de alargar suas malhas,
9) O Ciclo Bsico ( I o Ciclo Geral de Estudos). CRUB, 1969.
(10) Eva Van Ditrnar, op. e loc. cit.
(11) A s Modenu2s Tecno-Democracias. Rio, Paz e Terra, 1975, p. 162
(

nossos).

190

(as grifos &o

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pelo sistema classificatrio, para exorcizar o fantasma dos excedentes


- esses estudantes chegam a Universidade sem aquelas condies mnimas necessrias a.o desenvolvimento de estudos superiores; estes estudos, por seu turno, como que se adaptam sua clientela, criando um
circulo vicioso em que o maior sacrificado o prprio Pas, obrigado a
consumir preciosas divisas na importao do k n m - h o w e da tecnologia
necessrios a acelerao do seu desenvolvimento.
Essa incapacidade, que se revela sob os mais variados aspectos,
vai desde a dificuldade para a assimilao dos conhecimentos mais
elementares, at a aceitao passiva de padres de aprendizagem que
pouco ou nada exigem do professor e do aprendiz.
Em alguns casos que chamaramos patolgicos, essa incapacidade
critica descamba para pretenses imaturas, assumindo a forma de campanhas contra a exigncia de nveis mnimos de rendimento, sob o
pretexto de que, com isso, o que se pretende elitizar a Universidade.
Tais reivindicaes atestam no s a imaturidade como o carter
paradoxalmente retrgrado desses movimentos estudantis, que ainda
nBo atentaram para o fato de que "se as universidades se organizassem
nestas bases, a desva!orizao dos diplomas eliminaria as chances dos
mais inteligentes e dos mais capazes e a ascenso social se faria de
acordo com as relaes familiares, isto , de um modo totalmente conservador"; (I2) esse nivelamento por baixo deve, pois, ser evitado porque,
longe de levar a democratizao pretendida, vir agravar ainda mais as
diferenas sociais existentes.

B preciso, portanto, que se tenha a coragem de reconhecer e proclamar que se as Universidades, em princpio, devem estar abertas a
todos, nem todos podem ter acesso as Universidades; em poucas palavras, trata+e de diminuir para melhorar e de formar menos para formar
pois nenhuma nao, por mais desenvolvida que seja,
melhores,
pode se dar ao luxo de povoar-se s de doutores. J se disse, com acentuada mordacidade, que os Estados Unidos, estando saturados de doutores, cuidam, agora, de formar superdoutores.. .
No caso particular dos estudos jurdicos, o quadro especialmente
agravado pela circunstncia de que para eles se dirigem, via-de-regra,
apenas aquelas vocaes residuais, jocosamente caricaturadas nestas
palavras do professor Joo Baptista Villela ". . . a principal indicao
(para encaminhamento aos cursos de Direito) talvez fosse e continue
a ser o no dar para as matemticas; se alm disso o interessado fraco
em histria natural e pode identificar no mais recndito de seu esprito
uma invencvel alergia por qumica e fsica, ento no h dvida: esse
uma autntica vocao de jurista, bacharel nato, a quem s falta,
para a solene imposio do grau e a assuno das correspondentes res(12) Maurice Duverger, op. cit. p. 222/223.
(13) Joo Baptista Villela. Uma Nova Polttica de Vagas para o Curso de Graduao em
Direito d a UFMG. Belo Horizonte, CEE.

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ponsabilidades, o exerccio em algumas amenidades retrica-legais e a


iniciao n a indefectvel linguagem forense-tabelioa." (I4)
A esse respeito, uma anlise dos dados dos vestibulares unificados
revelaria, melancolicamente, o baixo nvel dos candidatos que se dirigem aos cursos de humanidades, em comparao com o daqueles que
demandam as chamadas cincias exatas; tamanho esse desnvel que,
se os candidatos as cincias exatas resolvessem disputar os cursos de
humanidades, quase no restariam vagas para aqueles que no do
para as makmcicas, que so fracos em histria natural ou que tm uma
invencvel alergia a qumica e a fsica. . . E o que mais triste ainda,
para ns juristas - ou que assim nos consideramos - que esse
qiiadro dolorosamente verdadeiro.

I11 - AS CAUSAS INTERNAS DA CRISE DO ENSINO JURDICO

Alm dessas deficincias, que chamaramos males externos ou conjunturais, foroso reconhecer que os nossos cursos de Direito padecem,
em mais larga escala, de males internos bem diagnosticados pelos estudiosos da chamada crise do ensino jurdico.
Sem necessidade de maior aprofundamento, diremos, com a generalidade desses estudi%os, que o nosso ensino jurdico no responde
necessidades da hora presente; permanecendo de costas voltadas para
o mundo, e ignorando as profundas transformaes operadas pela cincia e pela tecnologia contemporneas, continuamos, aqui como alhures,
a nos enredar com as mesmas frmulas, provrbios e rotinas que se
mostraram eficazes aos juristas do sculo passado, como se o tempo,
caprichosamente, tivesse estacionado para ns.
Orientados pelo exegetismo e pelo judicialismo (l6), esses cursos
jurdicos, na maioria das escolas e/ou disciplinas, tm se restringido
ao ensino das leis em vigor e da jurisprudncia predominante; esse fiMsmo, que se acentua no aprendizado das matrias tradicionais, e que
se minimiza no da Teoria Geral do Direito, da Filosofia e da Sociologia
Jurdicas (dada a prpria natureza dessas disciplinas), faz com que os
cursos de Direito se voltem para o passado ao invs de, prospectivamente, abrirem caminhos em direo ao futuro.
Estudando apenas as leis em vigor e a jurispruGncia predominante
dos nossos tribunais - ainda quando estas sejam avanadas ou progressistas - nossos estudantes no se libertam dos grilhes de uma
dogmtica estreita, que obscurece as razes scio-culturais do fenmeno
jurdico, gerando a falsa impresso de que o Direito apenas uma tcnica para organizar a fora ou uma panacia para resolver conflitos.
Quanto ao corpo docente, cuja titulao corresponde da mdia
dos professores dos demais cursos ministrados nas Universidades brasi(14) Joo Baptista Villela. Ensino do Direito: equiwcos e deformaes. Rev. Educao,
MEC, abril/junho de 1974, p. 46.
(15) Joo Baptista Villela. Ensino do Direito: equvocos e deformaes, cit. pgs. 41/42.
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leiras, o principal reparo a fazer diz respeito a falta de professores com


dedicao exclusiva, regime em que se encontra a minoria dos docentes
das principais escolas do Pas.
Essa deficincia, que todos apontam como uma das causas da crise
dc, ensino jurdico, particularmente grave, e est em choque flagrante
com o modelo ideal que a Reforma concebeu para as atividades docentes: ". . . a carreira universitria no depende apenas de uma fixao
de etapas e de requisitos para atingi-las; para que se realize o ideal de
uma universidade criadora, na qual haja condies para que a indissolubilidade entre a pesquisa e o ensino seja real e no mera figura de
retrica, preciso que a maioria de seus docentes viva exclusivamente
dela e para ela, componha-se de membros efetivos dessa ''comunidade
pensante" e no de meros "visitantes ocasionais". Para assegurar o
cumprimento dessa exigncia da vida universitria, estabeleceu-se o
princpio da dedicao exclusiva, que deve ser a meta de toda e qualquer Universidade." (I6)
Embora relevante, o regime de trabalho do corpo docente no deve
ser apontado como a causa nica das deficincias dos nossos cursos.
Outros motivos existem - tenhamos a humildade de reconhecer que decorrem das nossas limitaes pessoais e que no podemos transIerir a responsabilidade de instituies ou sistemas, sob pena de grave
pecado tico.
Tais limitaes - insistamos na autocrtica - decorrem, principalmente, da obsessiva idia de auto-suficincia, que nos impermeabiliza
contra qualquer reforma e que nos leva a adotar, talvez at inconscientemente, aquela atitude de inrcia e de incompreenso que Santiago
Dantas verberou em orao sugestivamente intitulada Em Defesa do
Direito. ( I 7 )
Infensos a discusso e a critica, muitas vezes nos irritamos quando
provocados para o debate; apegados ao culto da forma, no nos interessamos pela essncia das coisas; habituados ao estudo da lei, no nos
aprofundamos no exame dos fatos; adeptos do estudo terico, rejeitamos os valores da prtica; prejudicados por um sistema de ensino que
abusava das prelees expositivas, nem por isso procuramos desenvolver
eni nossos alunos o hbito salutar do raciocnio jurdico; e finalmente
- last but not least - preocupados com a imagem do professor erudito,
nas esmeramos naquelas faanhas oratrias, que mais realam o brilho
momentneo do tribuno do que a glria duradoura do jurisconsulto.
Essas limitaes, que no so apangio negativo de nenhum professor em particular, esto presentes, em grau maior ou menor, na
generalidade do nosso corpo docente - inclusive no autor destas crticas - e representam a nossa parcela de responsabilidade pelas deficincias do curso que ministramos; donos de uma platia cativa, que a socie(16) Reforma Universitria, cit. p. 36.
(17) Orao de paraninfo proferida na Faculdade Nacional de Direito, em
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18-12-57.
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dade nos paga para educar, Lemos descurado da qualidade do espetculo,


e isso no podemos nem devemos negar.
Do ponto de vista de sua organizao interna, os cursos tambm
merecem reparos, sobretudo pela falta de coordenao entre os diversos
estudos e programas; essa falta de coordenao, sob todos os ttulos
prejudicial, reflete-se ora n a superpsio de contedos semelhantes,
ora n a omisso de matrias que, pela sua importncia, deveriam ser
estudadas, obrigatoriamente, em determinada fase do curso.
Quanto ao elenco de matrias que integram as currculos, h um
nmero excessivo de disciplinas obrigatl-ias - das quais apenas umas
poucas no so jurdicas - que absorvem a quase totalidade dos crditos necessrios concluso do curso. Restando para as disciplinas
oiptativas somente poucos crditos, esses currculos aparentemente ricos
em opes, porque ostentam inmeros ttulos de disciplinas optativas,
na verdade no ensejam maiores escolhas, assemelhando-se aos antigos

cursos seriados.
Esse excesso de disciplinas obrigatrias, por outro lado, dispersa o
aluno, impedindo-o de concentrar-se no apenas no aprendizado daqueles contedos mnimos indispensveis a sua formao profissional, como
tambm - o que mais grave - no estudo dos prfncpios fundamentais
da cincia jurdica, que, se assimilados corretamente, serviriam de bssola para uma segura orientao no cipoal dos dispositivos legais em
vigor.
Preso, assim, a esse estudo puramente factual e informativo, em que
a memria dispensa o raciocnio, o nosso estudante no consegue alcanar jamais aquela atitude lilpertadora preconizada com lucidez por
Roberto Lyra Filho, que recomenda aos juristas mergulharem n a anlise
do que se encontra alm do chamado Direito Positivo, trocando a navegao de cabotagem ao longo de textos pelo avano no alto mar,
onde se colhem, afinal, os elementos que vo influenciar a prpria formulao dos cdigos. (Is)
Em sntese, estando fechado ao estudo de matrias extrajurdicas,
cujo conhecimento constitui imperativo da era tecnolgica, o curso deixa
de ter aquele enfoque interdisciplinar (19) sem o qual dificilmente o
Direito responder as exigncias da nova sociedade industrial " . . . onde
a advocacia contenciosa vai cedendo amplo espao a advocacia preventiva e suasria; onde as especializaes vo deixando de se realizar em
termos de disciplinas jurdicas, para se dar em funo de setores econmico-sociais; onde a tarefa do advogado talvez venha a ser menos
a de interpretar cdigos e arestos de jurisprudncia do que a de conceber e aplicar complexos modelos negociais, e no menos complexas
estruturas normativas exigidas pela prxis administrativa do Estado da
cultura e do bem-estar social". ( 2 0 )
(18) Compndw de Direito Penal (Prefcio), So Paulo, Bushatsky, 1973.
(19) Joo Baptista Villela. Educao JurZdba na Escola de Herclito, cit. p. 5.
(20) Miguel Reale. Discurso proferido no Instituto dos Advogados Brasiieiros, em 18-12-68.

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Formao bsica de um
comunicador social
voltado para a realidade brasileira

Professor d8a Universidade Gama Filho,


do Rio de Janeiro.

SUMARIO: 1 . Introduo: o comunicador social


um intermedirio 2. As relaes comunicador-receptor e as limitaes de linguagem 3. O objeto
da comunicao de massa 4 . A anlise s limitaes impostas ao comunicador social 4 . 1 As limitaes subjetivas 4 . 2 As limitaes objetivas
4 . 2 . 1 A mensagem (como objeto da comunicao)
4 . 2 . 2 A linguagem 4 . 2 . 3 Poder pblico 4 . 2 . 4
Empresariado 4 . 2 . 5 As nascentes da informao
4 . 2 . 6 Pertinncia 4 . 2 . 7 Objeto 4.2.8 Controles Sociais 4 . 2 . 9 Objetivo 4.2.10 Censura 5 .
A dicotomia sociedade desenvolvida
sociedade
subdesenvolvida e suas repercusses no ensino 6.
As duas vertentes: a especializao e o humanismo
7. Primeira opo (poltica): o que fazer 8 .
Segunda opo: a formao humanistica 9 . Concluses.

1.

Introduo: o comunicador social um intermedirio

Para os efeitos da presente anlise, conceituamos o comunicador


social como aquele profissional que torna a mensagem (objeto) assimilContribuio ao V Encontro Latino-Americano sobre "A Formao Bbsica do Profissional de COmUnicao" - UNESCO
USP
Escola de Comunicades e Artes
Sgo Paulo, maro/abril, 1977.

O Autor agradece as valiosas sugestes de Lauro Oliveira Lima, Nilson Lage e Ailton Benedito de
Sousa.

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vel pelo receptor (o universo). Integrado no processo operativo do


emissor (fonte), o comunicador social quem desencadeia a transmisso (canal). Tem-se como explcitas, portanto, as seguintes ocorrncias:
a) existncia de veiculao (a mensagem levada ao objeto da informao por intermdio de um veculo ou canal), b) utilizao de recursos
semiolgicos (linguagem do emissor) e c) domnio, pelo comunicador
social, de tcnicas tanto relativas ao controle do veculo que opera e
linguagem (e sua sintaxe dentro do canal) que manipula, quanto ao conhecimento do sujeito-objeto da informao, escopo do processo comunicativo.
Assim, pem-se de manifesto, a um tempo, tanto o carter de intermediao exercido pelo comunicador social, quanto a sujeio da
empresa comunicativa a presses de ordem econmica, poltico-legal,
social etc. No momento em que comanda o processo de transmisso da
informao, o comunicador social um intermedirio, ora (a) entre o
poder pblico e a massa, ora (b) entre o poder pblico elou produtores
e a massa elou compradores potenciais (universo receptor). De outra
parte, a empresa informativa, empreendimento industrial-comercial, est
subordinada a estrutura jurdico-legal do Estado, aos seus controles poltico-ideolgicos, as convenincias do empresariado anunciante, aos interesses de seu prprio prosel li tis mo (mais leitores, mais ouvintes, maior
universo) e a controles sociais difusos, como opinio pblica, moral,
social etc.
Esses interesses, contudo, no so necessariamente convergentes,
havendo mesmo casos de fraturas e choques, opondo interesses econmicos momentneos e projetos polticos. O meio de comunicao de
massa, assim, tem sempre um limite de atuao na superestrutura jurdicoideolgica do Estado. O natural, nessa ordem de raciocnio, seria que
nem o Estado, nem o empresariado ferissem essa ordem de interesses e
respeitassem essa espcie de pacto, tcito, porm bastante objetivo. A dinmica social, todavia, as vezes, em questes conjunturais, obriga-os
a lesar essa ordem de interesses, instalando choques e contradies. Se
o Washington Post, por exemplo, sentiu-se em condies de defender os
valores fraturados pela infidelidade de Nixon
de que podem ter advindo
prejuzos materiais e polticos ao Poder norte-americano -, jamais levaria esse papel de guardio ideolgico-moral da sociedade ao ponto de
afetar o sistema poltico-econmico dos Estados Unidos. Cumpre-lhe, ao
meio de comunicao de massa, dar o sinal de alarma, mas no lhe
concedido o poder de fratura. Assim, se a campanha contra as mordomias
no Brasil, examinemos outro exemplo, afetava certos segmentos com interesses instalados no Estado, correspondia porm aos interesses do
empresariado privado, nacional e estrangeiro, ento envolvido em uma
campanha antiestatizante que deixou frutos, e ainda atendia aos valores
morais da classe mdia brasileira.

No se elimina, contudo, a capacidade, inerente ao meio de comunicao de massa em uma sociedade pluralista, de intervir no fato social,
transformando os acontecimentos que transmite ou provocando compor196

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tamentos ou desencadeando fatos polticos, a servio seja do Estado,


seja do empresariado, seja de grupos de presso. (I)
Mas a influncia do comunicador social est restringida ao campo
de sua interveno tcnica, de profissional que domina a linguagem daqueles meios. Nessa interveno, todavia, poder manifestar-se sua subjetividade cuja rea de liberdade delimitada pelos interesses econmicos,
polticos e ideolgicos dos controladores dos meios de comunicao de
massa.

Na direo tcnica ,do processo comunic.ativo


sabe-se que o comando poltico, substantivo, foge ao seu controle - o comunicador social
depende de tcnicas operativas, funcionais, como o sistema de signos, isto
, a relao dos signos com outros signos, dos signos com o mundo exterior e finalmente dos signos com os usurios. Mas essa tcnica resultar
incua, ineficaz, se no estiver associada a) ao acesso, pelo comunicador
social, a massa de informaes e b) a sua capacidade de conhecimento
crtico.
Em face da massa de informaes disponveis e das limitaes do
veculo, cumpre ao comunicador social proceder a uma triagem quantitativo-qualitativa entre o que remetido as redaes (principalmente pelas
agncias noticiosas) e o que por elas pode ser transmitido. O critrio
seletivo norteado a) pelos interesses do Estado, b) pelos interesses da
empresa e, subordinados a esses dois plos e c) pelos controles sociais.
Embora essas limitaes acompanhem todo o processo comunicativo,
cumpre ao comunicador social, decidido o que noticiar, interpretar a informao e elaborar a mensagem (texto). Na medida em que dispuser de
capacidade de conhecimento crtico, o comunicador social - malgrado
todas as limitaes referidas - poder ir alm do simples registro (passivo, imparcial) do fato, situando-o dentro da realidade objetiva da sociedade. Essa capacidade de conhecimento crtico depender do nvel de
sua formao universitria. Se dificilmente poder elaborar a mensagem
que pode
em harmonia com seu senso esttico e sua viso de mundo
ou no coincidir com a dos detentores do Poder ou com os interesses
da empresa - ou do seu esquema conceptual prprio sobre os interesses
da Nao, cumpre-lhe ter conscincia dessas limitaes e de seu papel,
do papel que lhe resta, dentro do processo comunicativo. Ponto de partida dessa viso crtica a distino, que ao comunicador social no pode
ser omitida, entre os interesses do Estado e os da sociedade.

2.

As relaes comunicador-receptor e as limitaes de linguagem

Cada meio possui discurso e sintaxe prprios, aos quais o comunicador social ter de submeter-se com um mnimo de criao
campo

1) Watergate ainda exemplo vlido, e tenhamos presente, ax> lado das motivaes morais, os interesses da indstria blica &cana
afetados pela detente e pela paz
no sudoeste asitico, a campanha contra as mordomias, no Brasil, a demisso do

Prefeito Hage, de S a l v a r (motivada por campanha de imprensa que teria em sua


raiz, conflitos de interesse entre a municipalidade e a indstria imobiliria) etc.
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197

da subjetividade -, pois a percepo da mensagem est a depender no


s da linearidade da transmisso, mas do domnio, pelo universo-objeto,
da chave de decifrao. E cada ncleo receptor impe, teoricamente,
uma linguagem a ele adequada. Da submeter-se o comunicador social a
regras, tcnicas de reviso e estilo que limitam seu poder de interveno no texto (emisso), restringem a criao a canones, mas asseguram a
meta do processo comunicativo: a comunicao (a recepo/assimilao
da mensagem). Ressalte-se, uma vez mais, que essas tcnicas no se
restringem ao mundo da lingustia, mas impem o conhecimento do universo-receptor, no apenas de sua capacidade de recepo (decodificao), mas de reao, de adeso e resistncia, isto , a medida de seus
interesses e valores.
Se a funo da linguagem provocar ou modificar atitudes (2), o
discurso persuasivo a manifestao tpica das comunicaes de massa,
presentemente. Valemo-nos da expresso no sentido em que Umberto
Eco a emprega, isto , como aquele discurso "que quer convencer o
ouvinte com base naquilo que ele j sabe, j deseja, quer ou teme",
isto , como reforo e instrumento de coeso, em oposio ao discursa
aberto, a saber, a possibilidade de diversos discursos, constituindo para
cada um de ns "uma contnua descoberta do mundo", ou seja, discurso
que no pretende agradar e consolar, "quer colocar problemas, renovar
as coisas" (9.
a nossa percepo e o nosso modo de ~ompreen~der
Em alguns casos, mais comuns em Estados sob regimes autoritrios, nos quais a imprensa desempenha papel fundamental na coeso do
sistema, o texto (aqui outra vez no sentido amplo de todo objeto de
emisso), comentado ou no (e cada vez mais a notcia tende a ser interpretativa), de particular o poltico, para vir tona, recorre a processos
estilsticos cujo objetivo esconder a idia, escamotear o pensamento,
fugindo assim aos crivos censrios. Parece-nos, todavia, trataicse de
processo anticomunicativo, desde que o esforo do autor - num aparente paradoxo, pois seu desejo transmitir a idia - dificultar o entendimento linear do texto para facilitar sua veiculao. Opera-se, no
caso, a um corte no universo-receptor, restringindo a um determinado
segmento social, aquele a quem o comunicador decidiu dirigir-se, ou
aquele ao qual teve de limitar-se por no poder valer-se de uma linguagem
de fcil e ampla assimilao.
Mas preciso ter em conta, igualmente, o objeto da comunicao.
Toda comunicao tem por escopo prprio, especfico ,da emisso,
em regra, uma mudana ou reforo, seja a motivao poltica ou a publici-

2) Cf. Armguren, J& L u i L. La comunicacin humana. E d i c i m Guadmama


S/A Madri, 1975, p. 27.

3) In Entrevista a Augusto de Campos apud Eco, Umberto. Obra aberta. Editara Perspectiva. So Paulo, 1971, pgs. 280/1. O ponto de vista de Eco aqui registrado,
embora, em que pese tendncia de ver toda comunicqh como persuasiva,
subsista, no jornalismo, a pre0cupa.o basicamente referencial, tradicional no oficio e pilar do direito humano informao. Mas a simples deciso de noticiar o
fato, todo o fato, jB envolve urna opo poltico-id8016gica.

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tria, seja a informao ou a formao, seja o entretenimento, seja o conhecimento cientfico etc. Esse escopo, por bvio, est a depender da
resposta do receptor. A reao no passiva por definio; muito ao
contrrio, tende sempre a gerar um processo de resposta que pode dar
lugar a feed-back. Mesmo nas hipteses de emisses unilaterais e com
resposta vedada, caso tpico dos Estados autoritrios, subsiste a tendncia resistncia do meio social objeto (universo escolhido) assimilao
da mensagem. Da necessitar o comunicador social do conhecimento prvio da capacidade de reao do receptor, posto que a comunicao, para
efetivar-se, depende do grau #deintegrao de interesses alcanados entre os sujeitos ativo e passivo do processo; a mensagem deve considerar
os valores sociais, o discurso precisa estar ao nvel da informao e
o veculo ter de ser o mais adequado para a aproximao do emissor
(fonte) com o receptor. Ocorre, porm, que esse grau de integrao est8
condicionado ao grau de mascaramento da realidade, imposto pelo Estado. ou seja, s6 h identificao como fruto da alienao, e nesse sentido
o comunicador social um instrumento, agente, do processo de mascaramento. Ele prprio uma vtima do mascaramento. Sua viso de mundo
assim uma "viso mascarada", e os limites de sua interveno subjetiva
esto contaminados por esse mascaramento, cujo grau de efetividade
varia de Estado a Estado.
Quando as nascentes da informao esto fora da sociedade, ou
pretendem influir na sociedade, atendendo ou no aos seus valores, resta
ao comunicador social proceder a adaptao da linguagem a esse objetivo. Na medida em que os meios de comunicao de massa refletem
uma imagem do mundo e da vida 'do homem que o habita, eles tambm
constrem e alteram essa imagem, influem na vida social, interferem nos
hbitos e costumes, moldam os valores sociais.
Lembre-se, ainda, que informar (reveja-se sua raiz etimolgica)
dar forma, pr em forma, formar, configurar (4), o que torna natural a
definio do papel do comunicador social como o de dar forma a mensagem.
Esses so juzos de fato, no de valor. No se revela um quadro ideal,
mas simplesmente se procura refletir a reali'dade latino-americana, que
tambm no exclui a possibilidade de contestao e resistncia.

3. O objeto da comunicao de massa


Para o efeito de nossas especulaes, impe-se o estabelecimento
de duas restries metodolgicas. A primeira, a excluso, do mbito
informativo, das transmisses de todas aquelas mensagens que carecem
( 4)

VIEIRA, Dr. Fr. Domingos. Grande dicionrio portuguez ou thesouro da lngua portugueza Ernesto Chardron e Bantholameu H. de Miaram, Porto, 1873, terceiro
volume: "informar (Do latim informare, de in . . em, e forma). Dar forma ao
que 6 informe ou sem forma, cujas p m b esto desmanchadas, ou imperfeitas".

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de contedo cultural ou socialmente significativo, como ocorre com as


mensagens de ndole estritamente afetiva. (5) A segunda, a necessidade
de a transmisso efetivar-se por intermdio de um veculo (canal) de
comunicao de massa, donde se conclui que o dilogo, a conversa, o
bate-papo etc., no constituem objeto quer da comunicao de massa,
quer do comunicador social. No h como, a propsito, nesse quadro,
abarcar as preocupaes prprias de relaes pblicas que, no Brasil,
integram os cursos de comunicao. (G)
4.

A anlise as limita~esimpostas ao comunicador social

No exerccio das tarefas de comando tcnico da operao comunicativa, o comunicador social est subordinado a uma srie de limitaes,
as quais podem ser reduzidas a duas categorias: a) limitaes subjetivas
e b) limitaes objetivas.
4.1

As limitaes subjetivas

As limitaes subjetivas derivam da relao sujeito/objeto do processo comunicativo. Se a comunicao a transmisso da mensagem, se
preexistem a informao o transmissor (canal), o emissor (fonte) e o receptor (destino), este encarado como objeto passivo do processo, o comunicador (agente da transmisso) integra um meio social do qual ,
a um tempo, sujeito e objeto, e nesse sentido sofre sua influncia, enquanto o receptor, sujeito passivo, influi no meio em que est integrado,
nesse momento exercitando seu papel de agente.

A frente da operaZio comunicativa, isto , no momento in-formativo,


no processo de dar carter a mensagem, que no puramente mecnico,
o comunicador social influenciado por sua subjetividade - ideologia,
quadro de valores, cosmoviso etc. -, a qual, de certa forma, consideradas as limitaes objetivas a seguir nomeadas, se reflete na matria
in-formada, influi nos contornos formais da mensagem, embora se conserve ausente sua capacidade de interveno substantiva.
(

5) Cf. XiF'RA-HERAS, Jorge. A informaqo, anlise de uma liberdade frustrada Editora


L u Ltda./Editora da Universidade de S. Paulo, 1975, Rio de Janeiro.

6) Em depoimento Comisso de Comunicaes da Cmara dos Deputados (Dirio do


Congresso Nacional, 10 de abril de 1976) declarava o professor Venicio Artur de

Lima, da Universidade de Braslia: "( . . .) Dai decoaTeram algumais deformaes que


penso esto incorporadas no prprio currfculo mnimo. Por exemplo, profisses como
jornalismo, relaes pblicas e publicidade serem consideradas dentro do mesmo
quadro de formao terica, o que no me parece ser cometo, tendo em vista que,
por exemplo, o desempenho da profisso de publicitrio voltado para um objetivo
especffico, que persuadir consumidores, enquanto o jornalista possui tarefa bastante
diferente. J passamos da fase na qual o jornalista era um mero observador que
transcrevia os fatos que observava. Penso que hoje a funo prinaipal do jornalista
no 6 somente transcrever os fatos, mas interpreth-los e coloc-los dentro de um
contexto social e cultural, analis-los para o seu leitor. Parece-me que o tratamento
idntico de profisses que tm funes to diferentes outro aspecto a ser considerstdo quando se considera a qualidade do ensino".

200

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Essa subjetividade, por seu turno, em tese, resultante do quadro


ideolgico do sistema, posto que o comunicador social, ao tempo em
qus instrumento dessa ideologia, quando in-forma a mensagem segundo os interesses do Estado, da empresa comunicativa, dos anunciantes
etc., tambm por ela influenciado e in-formado. Dissemos "em tese", j
que estamos discutindo o processo em abstrato. Na realidade, porm,
esse quadro ideolgico seria um "vir a ser sntese" da interao/repulso de uma variedade de elementos contraditrios, mormente em pases
subdesenvolvidos. A in-conscincia desse processo, isto , das limitaes
objetivas e subjetivas, e, dentre elas, da estreita faixa concedida criao
formal, pode muitas vezes chegar a afetar a integridade emocional do
comunicador, em face da frustrao que nesse caso se torna inevitvel.
As limitaes de ordem subjetiva se manifestam mediante formas as
mais distintas, valendo assinalar (a) a autocensura (indicadora das relaes do comunicador social em frente ao Poder e a socieda,de), (b) o
nvel cultural do comunicador social, nele compreendida sua formao
profissional, (c) a formao ideolgi.ca e (d) a viso do mundo.
A autocensura no est restrita aos regimes autoritrios, embora neles
se exera de forma exacerbada. Em qualquer situao, o comunicador
social est em face (a) de mensagens a selecionar e (b) de tratamentos
formais distintos. O processo decisrio informado por convenincias
legais e objetivas (o quadro jurdico-poltico do Estado, a linha do jornal
ou do veculo, as convenincias da publicidade etc.), mas a elas no
se reduzem. H consideraes de ordem moral e religiosa, e h, at,
o quadro de valores do comunicador social. O nvel cultural do comunicador social, sua formao tcnico-profissional, podem contribuir para uma
maior libertao daqueles condicionamentos subjetivos, dando-lhe condies de escolhas mais livres e menos pessoais, mais comprometidas
socialmente. Essa formao profissional, todavia, no est apartada do
prprio quadro ideolgico dentro do qual se situa o comunicador social,
como cidado e profissional, bem como de sua viso de mundo, um e
outra a um tempo, limitando e alargando sua capacidade de intervir no
fenmeno social da comunicao.
Mas a comunicao social integra o aparelho ideolgico do Estado
que exerce seu controle por intermdio de limitaes objetivas.
4.2

As limitaes objetivas

As limitaes objetivas so de natureza vria, intermeando-se questes polticas (a legislao, por exemplo), com outras derivadas do prprio carter do processo de comunicao social. Dentre essas limitaes,
mais ou menos gerais, podemos destacar:
4.2.1

A mensagem (como objeto da comunicao)

A primeira limitao imposta ao tcnico em comunicao a mensagem em si, a qual ter de cingir-se. Alm de depender da mensagem a
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20 1

transmitir, pois no a produz, o comunicador depende de seu contedo,


desde que ter de trabalhar ora com uma noticia, ora com uma matria
publicitria, ora com a informao cientfica etc. Se a comunicao social
a emisso, transmisso e recepo de uma mensagem, no cabe ao
comunicador social escolher a informao a ser transmitida, isto , fazer
a notcia acontecer, produzir a informao cientfica etc. Cabe-lhe trabalhar a informao, express-la em signos ou smbolos de sorte a viabilizar a transmisso.

4 . 2 . 2 A linguagem
A recepo depende da adequao da linguagem ao canal e ao universo a que se dirige. A linguagem, pois, est subordinada no s ao
carter da transmisso (do que objeto da transmisso), como tambm
ao carter do canal, pois cada um possui discurso prprio e, segundo
sua categoria, uma sintaxe prpria. Se cada meio, como lembra Umberto
Eco (7), possui seu cdigo prprio, seja o lingustico, o icnico, o sonoro,
a esse cdigo encontra-se limitado o comunicador social. Mas, ainda dentro do discurso prprio ao veculo, h a linguagem derivada do carter
da mensagem em si e da ndole do rgo transmissor. Determinados rgos de imprensa estabelecem um lxico prprio, enquanto, por sua natureza, cada categoria de mensagem exige um tratamento particular a
ela adequado. Assim, se jornal impresso e jornal audiovisual, por exemplo,
possuem discursos distintos, o noticirio policial apresentado mediante
linguagem diversa daquela utilizada no noticirio esportivo e este possui
uma identidade que o separa do discurso poltico e todos entre si em
face da mensagem publicitria, e assim por diante.
4.2.3

Poder pblico

Tanto o comunicador social quanto a mensagem e o discurso, e de


particular a emisso e a transmisso, esto subordinados aos interesses
do Estado, que atua no sentido de controlar a produo da mensagem,
seu tratamento, a in-formao, emisso e recepio. Dessa forme, apenas
seria noticiado, to s, o que interessa ao Estado, e quase sempre do
modo como lhe conviesse. Essa subordinao, derivada ou no da estrutura legal, tanto se reflete na censura e na autocensura (As quais se
subordinam empresas e profissionais), vale dizer, na omisso da informao, quanto na veiculao de matrias do interesse do poder poltico,
quanto no tratamento do discurso. Em outras palavras, podemos dizer
que h a seleo, h o tratamento e h ainda a produo da mensagem,
segundo os interesses estatais.
O papel do poder poltico cresce de importncia nos pases subdesenvolvidos, nos quais o Estado, inesgotado seu poder regulamentador,
( 7)

202

Apud X m - H E R A S , Jorge, ob. cit.

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mediante o qual estabelece o controle jurdico da comunicao, assume


o controle econmico das empresas comunicativas, controle tanto maior
quanto mais pobre a sociedade. Esse controle se instala com a gerncia do crdito e o monoplio das importaes, mediante os quais s
tm acesso a financiamentos internos as empresas liberadas pelo Estado,
o mesmo se dando relativamente a avais para emprstimos externos,
enquanto preciso que a empresa faa por merecer no apenas licenas
de importaes (desde mquinas e equipamentos a papel, filmes etc.),
como a publicidade estatal, sem a qual muitas se tornam inviveis. ( 8 )

Paralelamente aos interesses do Estado (mas com eles muitas vezes


convergindo), se estabelecem as convenincias do empresariado, limitando a liberdade temtica em face da subordinao da empresa jornaIstica as presses da publicidade. Se, de um lado, noticiado to-s
o que no contraria aos interesses dos reais controladores das empresas
jornalsticas, os proprietrios das contas de publicidade, sem a qual nenhum veiculo subsiste, de outro, deve a editoria procurar aqueles assuntos e aquelas matrias simpticas aos seus anunciantes, facilitando o
trabalho do departamento comercial.
(

8)

L-se no Jornal do Brasil, edio de 3 de maro de 1977: "SiP louva deciso de


Brasflia de suqender boicote imprewa. Ca,rta+gena - PiTetores de jornal do Hemisfrio Ocidental reagiram cam saitisfao ao trmino do boicote econ6mico que o
Governo do Brasil vinha impondo ao Jornal do Brasil oonforme lhes informou o
Vice--dente
Executivo da empresa, Dr. M. F. do Naiscimenb Brito.
O boicote fora criticado durante a reunio inicial do Comit de Liberdade de
imprensa da Sociedade Interamericana de Imprensa. O presidente do Comit, o
D3retor e l?re&iente-executivo do jornal La Nmin, de So Jos (Costa Rica), GUidO
Fernandez, afirmou que o telegrama de Nascimento Brito " indubitavelmente um

sinal alentador".
Excelente noticia.

Em seu telegrama a Fernandez, o Vice-Presidente Executivo do Jornal do Brasii


afirmou: "Acabo de receber noticias do Brasil de que o G o v m decidiu suspender
o boicote econmico contra o Jornal do Brasil. Meus agradecimentos por seu grande
apoio e pelos apelos feitos. Estenda-os tambm a George Beebe (chefe de redao
do Miami Herald e secretrio executivo da SIP) ao Comit e & Associao. Continuarei lutando pela liberdade de imprensa no mundo".
Andrs Garcia Lavin, proprietrio de Novedades, de Merida (Mxico) disse que a
deciso do Governo "um rnagni7im sinal para a implantao da liberdade de
imprensa no Brasil". Argentina Hill, editora de E1 Mundo, de San Juan (Porto

Rico), qualificou a suspenso do boicate de "excelente noticia".

Gerrnan Ornes, de E1 Caribe, de Santo Domingo, comentou que o trmino do boicote


"revela muita sensibilidade da parte do Governo briasileiro. E eu espero que esse seja
o passo inicial para a suspenso de todas as outras restries sobm a imprensa
brasileira".
O primeiro-vice-Presidente do C d t de Libmdade de Imprensa da SE, David
Meissner, do The Milwaukee Journal, achou "alentador" o trmino do boicote e

comentou que essa foi "uma das primeiras vezes em que vejo uma rhpida relao
de causa e efeito entre alguma critica do Comit e u m a reao externa".
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4 . 2 . 5 As nascentes da informao
Outra sorte de restries deriva da fonte do noticirio internacional,
agncias estrangeiras que refletem os interesses dos Estados de origem
e aos grupos econmicos multinacionais aos quais esto ligadas. Os
fatos so pr-selecionados por essas empresas e transmitidos aos pases
receptores segundo esses interesses. Presentemente, existem cinco agncias internacionais, a saber, Associated Press e United Press International
(Estados Unidos), Reuter (Inglaterra), France-Presse (Frana) e TASS
(URSS). Essas cinco agncias, esses quatro pases, so responsveis
por cerca de 70% das notcias internacionais publicadas na imprensa
diria do mundo. De forma minimizada, a questo se reproduz no noticirio nacional, quando pases de extenso do Brasil, por exemplo, com
999 emissoras de rdio e de televiso e 2.127 peridicos, dados de 1973,
tm o noticirio local controlado por trs agncias de notcias (g).
4.2.6

Pertinncia

Tambm a exigncia de oportunidade da informao um fator limitativo. Se deve ser guardada pertinncia entre o fato e a veiculao,
sem a qual dificilmente se %dara comunicao, o comunicador no pode
decidir pelo momento da veiculao. A comunicao est presa atualidade, ao hoje, ou aos fatos de ontem quando noticiados pela primeira
vez Cda a atualidade) ou quando sua recuperao determinada por
fatos novos, ou ainda quando sua meno se destina a facilitar a compreenso de acontecimentos recentes etc. A atualidade, por bvio, est
diretamente ligada a periodicidade do veiculo, tanto quanto sua pertinnoia est presa a linha temtico/programtica, associao que .determinar a mensagem, considerando ora a atualidade, ora o fato em si,
ora o interesse geral, ora o interesse do segme'nto especfico a que se
dirige, ora sua universali~dade,ora sua especializao, ora sua periodlcidade, seja a repetio constante, seja a emisso isolada.
4 . 2 . 7 Objeto
O objeto do comunicador social sempre o homem, visto como individualidade ou conjunto (massa), numa hiptese ou em outra, constituindo o universo-receptor. Em face do objetivo da emisso e da proposta
do canal, esse universo se estende ou se retrai, podendo a transmisso
destinar-se ao chamado pblico em geral (transmisso horizontal) ou a
determinado segmento desse universo (transmisso verticalizada). O
homem, como receptor, como individuali'dade e como corpo social, isto
, como objeto, no perde de toldo o carter de sujeito do processo comunicativo na medida em que pode resistir a emisso e rejeitar a men-

9) Cf. Anurio Estatstico do Brasil, Pundao Instituto Brasileiro de Geografia e EBtatistica, Rio de Janeiro, 1976.

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sagem. O comunicador social h que conhecer tanto quem recebe a informao (a quem destinada a transmisso), quanto as modlalidade6
de recepo, o que emiti$do+-ecebido,pois os meios de comunicao
de massa se realizam, cumprem a finalidade, quando alcanam um nmero cada vez maior de leitores, ouvintes e espectadores e desses obt6m
a aceitao da mensagem a eles destinada.

4 . 2 . 8 Controles sociais
Enquanto a ao limitadora tanto do Estado quanto do empresariado
direta, h uma limitao difusa, tod'avia no menos efetiva, representada
pelos controles derivados da "moral social", fatos, opinies, organizaes
e tendncias sociais, dentro de cujo contexto se desenvolve a informao. So esses controles os valores sociais, a moralidade pblica, a
religiosidade, as tradies, os hbitos e costumes e, por fim, a opinio
pblica, tanto quanto os demais elementos, tambm ela objeto da ao
dos meios de comunicao de massa, "racionalizada" em suas fontes
formadoras mediante o emprego dta tc,n*ica,com todos os recursos cientficos da comunicao de massas - a imprensa, o rdio e a televiso
deliberadamente conjugados, a compor um extenso laboratrio de "cria2o" da opinio, para atender a interesses macios de grupos ou poderes
governamentais. (I0)

4 . 2 . 9 Objetivo

O objetivo do comunicador social criar uma aceitao ou uma rejeio, seja estimulando mudanas, seja estimulando resistncias, seja
fortalecendo hbitos, conceitos, valores. E, assim, instrumento de reforo
ou mudana, podendo ter uma motivao religiosa, poltica, comercial,
cientfico-pedaggica, de lazer etc. O objetivo determina o universo, o
canta1 e a linguagem e pr-seleciona o que deve ser transmitido.
4.2.10 Censura
A censura, aqui, empregada em sua expresso ampla, prxima do
sentido de gatekeeper (Kurt Lewin, 1947). A distncia natural entre o espao disponvel pelo canal (espao/tempo), limitado, e as informaes
(volume de mensagens a transmitir) (I1), imp'e um sistema de selees

--

(10) BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. F'mda&~Getlio VargaU, Rio de Janeiro. 1972,
p. 576.

(11) Informa Xifra-Heras, Jorge, ob. cit., p. 101 : "Os jornais franceses, escrevia DuboisDume em 1955, precisam em mdia de 8.000 palavras po'r dia para cobrir a infmmao do exterior e recebem, de uma s agbnoia, 43.000. A Ag&h France-Presse
distribui 350.000 palavras por dia; o New York Times recebe diariamente um milho de palavra e publica umas 120.000. Um ino m&-amaricano, de porte
mdio, por exemplo, recebe de quatro agncias infcn'm~espara compor 450 colunas e dispe de 15 apenas".
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(e nessa operao est implcita a censura como forma de escolha) que,


no jornalismo, tem incio com a coleta do fato-notcia pelo reprter, prossegue nas redaes onde o editor decide o que informar, e o censor,
presente ou no, elimina o que no interessa a vontade do Estado. Entre
a seleo profissional e a poltica se situam os interesses econmicos
que viabilizam a empresa informativa no sistema capitalista.

5.

A dicstomia sociedade desenvolvida/sociedade subdesenvolvida e


suas repercusses ino ensino

0 s fatos at aqui assinalados nos conduzem a identificar, tambm


no que diz respeito a comunicao, a dicotomia sociedade desenvolvi~da/
sociedade subdesenvolvida. Os interesses diversos dessas sociedades e dentro delas as distines entre Nao e Estado - impem polticas
de comunicao igualmente diversas, e, da, a formao de seus comunicadores sociais deve refletir a diferena de objetivos. Cada um dos
itens apontados tem o objetivo de prefigurar a estrutura e os elementos
da atividade de comunicao. Eles foram apresentados em abstrato.
Frente a uma realidalde especifica como a dos pases latino-americanos
ou subdesenvolvidos em geral, esse arcabouo deve ser cotejado com a
realidade para sofrer as transform~aese adaptaes necessrias. Insist e s e nesse ponto para acentuar que, em nossas sociedades, o carter
histrico-cultural do processo comunicativo deve receber considerao
prioritria na formulao do currculo destinado formao de comunicadores sociais.
Malgrado essa realidade, o ensino da comunicao no Brasil est
preso ao ideal de tentar repetir a experincia desenvolvida, europia e
norte-americana, apelando para um falso tecnicismo, sem amparo em
base do fracasso do ensino
nossos recursos e em nossas ne~cessi~dades,
e dos impasses profissionais que coartam os passos de nossos jovens
comunicadores.
O ensino da comunicao, entre ns, h de reconhecer nossa realidade, de pas subdesenvolvido, as restries polticas e econmicas e
seus reflexos na sociedade brasileira, sejam as limitaes ao exerccio
da comunicao, seja a concentrao de canais e empresas, reduzindo
as oportunidades de emisso e o mercado de trabalho.
O atual currculo de comunicao, no entanto - o conhecido Parecer Celso Kelly -, uma traduo, com algum esforo de adaptao e
atualizao, de um superado modelo americano do princpio do sculo, e
consagra a falsa proposta tecnicista, resultante daquela viso (nos Estados Unidos os cursos de jornalismo aparecem a partir de 1908), segundo
a qual o comun'icador social um simples observador, recolhedor frio de
fatos, uma espcie de oaixa registradora de acontecimentos. Da a ausncia de qualquer preocupao com a formao terica adequada, o que
se veio casar com a arregimentao do magistrio nos crculos mais sofisticados (e alienados) dos centros de Letfias e Filosofia, de um lado e,
de outro, nas salas de redao, nos laboratrios, nos estdlios etc. com
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a improvisao de pensadores idealistas em tericos da comunicao e


de tcnicos razoavelmente bem sucedidos em professores de nvel superior. Explorou-se a tendncfia natunal do aluno ao contato com a realidade e por realidade passou-se a fornecer os "macetes" das "cozinhas"
dos canais. E uma mesma sala-de-aula preparava, e prepara, um jornalista, um publicitrio, um relaes pblicas, a todos se dando a m,~ s m a
formao terica, isto , uma informao alienante, a todos se transferiam e transferem, em bloco, tcnlicas europias e nort~ameri~canas,
notadamente norte-amerilcanas, sem nenhum comprometimento com a
realidade brasileira, e sem que ao aluno, futuro comunicador social, fossem dadas condies de, ele mesmo, proceder a essa reduo. que
tambm a ele niio fora dado conhecer a realildade de seu Pas, oculta ora
pelo tecnismo metropolitano, ora por uma teoria que mal se aplica aos
pases em estgio ps-industrial e que, portanto, nenhuma significao
encontra na vida brasileira.
O ensino pretensamente tcnico, se no esbarrasse na sua incompada sociedade brasileira, tinha a obstatibilidade com as nece~sid~ades
culizar sua execuo as crassas deficincias de recursos do Pas, a eltrutura de nossas escolas, todas elas desalparelhadas e inadlaptadas a
esse tipo de ensino, a comear pelas escolas pblicas. Ao aluno a quem
no era fornecido o instrumental terico com que enfrentar a realidade,
tambm no eram e no so transmitidas tcnicas eficazes, pois as escolas e seus equipamentos guardam, e guardaro sempre, insupervel
distncia com o nvel tcn\ico das empresas, cujos equipamentos e cujo
nvel de operao esto a uma distncia que as universidades brasileiras
e latino-americanas jamais conseguiro superar. E o nosso tcnico, na
vilda profissional, se encontra superado pelo prtico, sem o domnio das
tcnicas que esse conheceu no dia-a-dia da profisso, e sem condies
de dar um salto de qufalidade em face de sua formao terica pobre.
Nem teoria, nem prtica. Confundem-se as tcnicas de produo do
discurso (sua semiologia, suas articulaes com o social) com as tcnicas industriais de manipulao do canal.

Essas consideraes pretendem demonstrar que o ensino universitrio de comunicao, sem desprezar a informao tcnica, deve dar
nfase ao conhecimento terico, o nico que, dando condies de interveno crtica, habilita o comunicador social a, na vida profissional,
manter-se em dia com o desenvolvimento tecnolgico inclesante e que
se desenvolve margem de nossa vida universitria, ou seja, pretende-se
um ensino cujo objetivo seja "um profissional que tenha informao fundamental bsica para poder entender o mundo em que est situado e as
tcnicas bsicas de linguagem de cada um dos meios; esse profissional
ser capaz de, em curto espao de tempo, adaptar-se a tecnologia nova
do meio". (I2)
(12) ARTUR VENCIO DE LIMA, ep0iaent.o citado.
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Em face das extensas limitaes at aqui nomeadas, o comunicador


social se transformar em mero joguete das foras em choque se no
dispuser, ao lado do instrumental tcnico, de condioes de compreender
e fundamentar sua interveno e, valendo-se da informao terica, tirar
o melhor proveito tcnico dos meios. A prpria tcnica deve pressupor
uma teoria a qual ela d forma momentnea. Isto , sem conhecimento
crtico, o comunicador social ser no apenas um intermedirio (o que
inevitvel), mas tambm instrumento das foras em conflito, sem capacidade sequer de compreender o processo histrico e poltico, e assim,
incapaz de qualquer sorte de influncia. Mesmo do ponto de vista profissional, tender sempre a desatualizao, pois a simples informao
tcnica, esttica, apartada da informao terica, no lhe dar condies
de acompanhar o incessante e rpido desenvolvimento tecnolgico dos
meios de comunicao de massa. E a teoria alienante tender por incompatibiliz-lo irremedi~avelmentecom a verdadeira teoria, ponto de
reflexo sobre a experincia histrica conoreta.
6.

As duas vertentes: a especializao e o humanismo

As discusses relativas formao do comunicador social, portanto,


podem ser reduzidas, grosso modo, a apenas duas vertentes. De um lado
agrupamos os que defendem um ensino predominante'mente tcnico e
voltado para a formao de especialistas e, de outro, os que pleiteiam um
ensino predominantemente humanstico, destinado a formao do que
chamaramos de generalista. Nesse contexto, o especialista poderia ser
identificado como aquele profissional que atua num microcosmo, raciocina a partir de esquemas conceptuais particulares, vlidos apenas em
seu microcosmo, sempre dentro de u8mquadro ou de uma metodologia
especficos, isto , por natureza desaparelhado para os juizos crticos,
ticos e de valor, exigidos na interao de sua especialidade com o macrocosmo, a sociedade. O generalista, ao contrrio, merc da formao
humanstica, estaria mais capacitado a proceder a julgamentos de valor,
habilitado que fora pelo domnio de uma gama de informaes desestruturadas frente a um microcosmo, mas que se interligam no contexto macro. O especialista examina (e conhece) o indivduo, o generalista, a espcie, a sociedade, vale dizer, o indivduo em seu relacionamento poltico-social. Transplantando para o campo da comunica~o,poderamlos
dizer que a formao tecnicista-especializadora tenderia anlise do veiculo, 'da transmisso como fato em si, enquanto a formao humansticogeneralista tenderia a abordagem no s do veculo, do canal ou da emisso, vistos como parte de um conjunto comum, mas do processo comunicativo, em outras palavras, se voltaria para a relao emisso-objetivo e
seus efeitos.

O ensino generalista deve, porm, prevenilr-se para o risco de se tornar u8mvetor 'de informaes impertinentes, uma espcie ,de refgio para
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tu'do que a experincia do homem superou ou mostrou ser invivel e que


subsiste apenas graas ao prestgio da tradio idealista.
A interpretao globalista, portanto, est a depender da associao
do conhecimento tcnico (o estudo dos meios de comunicao de massa
de forma individualizada), a viso humanistica, decorrente da interao
homem-sociedade, que deve ser o objetivo do ensino universitrio: "A
educao um processo de criao de atitudes e de transmisso e desenvolvimento de hbitos, exsperincias, conhe'cimentos e tcnicas, concebido e dirigiido exclusivamente pelo homem e para o homem, em interao com o ambiente. O homem no realiza a sua educao em si mesmo; necessita do ambiente para realiz-la e express-la. O ambiente o
registro e a imagem de sua vida e atividade; como sua segunda natureza." (Is)

No se trata de ignorar o veculo como canal, ou seja, de abandonar


seu estudo em si, mas de, desprezando a anlise do ponto de vista exclusivamente e pretensamente tecnicista, encarar a sua operao como
fenmeno sociolgico, isto , como a um tempo sujeito ativo e passivo
de transformaes sociais. A necessidade de manter sob controle o carter dessas transformaes que impe o estudo dos meios. Em outras
palavras, os canais valem e constituem objeto de preocupao do cientista social na medida em que desempenham o papel de instrumentos
(ferramentas) de interveno na sociedade. Assim, de um lado, se revela
imprbprio reduzir o ensino universitrio a anlise dos processos de produo, s tcnicas de televiso, aos conceitos de continuidade, ao melhor
aproveitamento dos efeitos fotogrficos etc., isto , a operao mecnica
dos meios, e, de outro lado, se revela como central a anlise ao papel
desempenhado por cada um desses meios, a morfologia da mensagem
transmitida, o conhecimento de seu objetivo claro ou implcito, e a antecipao de seus efeitos sobre o universo-objeto.
Essa viso incompatvel com a formao puramente tecnicista e
especializadora e pressupe uma teorizao correta e conseqente.
(13) R,EISSIG, Luiz. A era tecnolgica e a educa~o,CBPE, MJX, Rio, 19.5@,p. 21. A propsito, escreve R. Bukrninster. Fuller, Eeart, inc. Anchor Press/Doubleday Garden
City, New York, 1973, p. 176):

"Uma ~ e v o l u educacional
~
baseada na simrgia. que significa achar o "comportamento de todos os sistemas imprevisiveis pelo cmportammto" de qiualquer de
suas partes, tomada separaciamente, requer a mudana de no= atual &tema de
compartimentaiizao do conhecimento, indo do particular em direo ao mais e
mais particular.
Devemos comear a educao com um inventrio de tudo que se conhece, ou
seja, todos os princpios gerais j descobextos, e paxtir deste todo, para o tratamento de casos especiais. Isto implica a eliminao de toda a especializao, com
gmeralistas de ''limitados perodos de mergulho" na profundidade de estudos de
casos especiais, e uso de princfpios gerais intexcambi&veis.
O me~gulhoem profundidade envolve especficos subcomplexos do todo. isto gera as
cincias aplicadas".

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209

7.

Primeira opo (poltica): o que fazer

Aqui, precisamente, se coloca o divisor de guas. Se nosso esforo


no sentido de deixar intocadas as estruturas que garantem o subdesenvolvimento do Continente, nada melhor do que, relativamente ao comunicador social, fortalecer o ensino Idico-tclnico, pretensamente cientfico
ou cientificista relegando tudo o mais a uma questo de "responsabilidade" ou com~promissoideolgico. (I4) Se, todavia, etntendemos que o
nosso quadro de realidade no uma fatalidade, mas fruto de um desenvolvimento histrico que pode ser por ns conduzido, cumpre-nos admitir que o comunicador social deve receber, na Universidade, nos cursos
de graduao, uma formao que lhe d condies de, sem iluses quanto ao seu papel, intervir na realidade como sujeito do processo. Entendemos, pois, que o comunicador social deve ser formado (no in-formado)
para assumir a anlise crtica da sociedade e de seu papel dentro dela,
compreendendo os mecanismos do Estado, a formao e o exerccio do
Poder para, assim, compreender o papel dos meios de comunicao de
massa. Por conseguinte, a tendncia Idico-tecnicista deve-se antepor
uma formao humanstica e histrica que a coloque no lugar devido.
Em outras palavras, trata-se de estabelecer a fronteira da cincia
com a tcnica, o momento em que se decide o que fazer e aquele que
mostra como fazer. A escolha da metodologia envolve uma deciso poltica e est a depenlder da formao cientfico-crtica do comu,n,icador social. Essa formao deve ser o objetivo de qualquer currculo.
8.

Segunda wo: a formao humanstica

Em face da realidade brasileira e latino-am,ericana, optamos pela


formao humanstica e generalista, atenta a realidade circun'dante. Pa,rtamos das restries ao especialista.
A primeira restrio a evidncia de que o todo diferente da parte.
A multido no apenas um nmero elevado de pessoas. A noo de
pblico extrapola a informao aritmtica do universo. A sociedade tem
um co~mportamentodiferente da soma dos comportamentos individuais. A
viso isolada, reducionista, leva ao conhecimento de um aspecto do
problema, no de seu processo, e o fenmeno comuni~cativo,mais do que
qualquer outro, se desenvolve em cadeia, alimentando-se e propagando-se
em funo das reaes que gera na prpria estrutura. Contrario sensu, a
formago generalista se impe, de um lado, por ne'cessidades decorrentes do prprio carter da atividade do comunicador social e, por outro,
como forma de defesa de nossas sociedades.
(14)

210

Ver a propsito o projeto Bittencourt, apresentado ao Conselho Federal de Edu&.


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Lembremos, de incio, que, contrastando com a tendncia presente


a especializao, o comunicador social de um modo geral, de especial
nos pases subdese~nvolvidos,necessita de possuir uma viso geral dos
problemas que afetam a sociedade (e que so o objeto de sua ativbdade
profissional), uma informao ailnda que horizontal dos temas objeto da
comunicao social. Cada emisso, de particular a emisso jornalstica,
e, a seu modo, a sntese da cultura de seu tempo, exigindo do profissional
uma viso geral dessa cultura, uma informao geral sobre sua sociedade. O risco da superficialiidade (sem discutirmos o conceito de superficialidade em face da .comunicao de massas) anulado pelo tratamento
tico da mensagem e o atendimento do direito passivo do indivduo
informao a mais completa possvel. O aprofvndamento da informao
tarefa dos especialistas, os quais, sem integrarem a categoria do comunicador social, sempre podem ser mobilizados pela empresa comunicativa.
Alm de dispor de ulma formao m~lti~disciplinar,
da qual resultaria
aquele profissional versado nos diversos enfoques de uma mesma realidade, o comunicador social deve ser habilitado a desempenhar o papel
de generalista tambm em termos de comunicao, na medida em que
sejam possveis as aproximaes entre os diversos ramos da produo do
fenmeno comunicativo. Ao tcnico em pormenores, antepomos o generalista. Ao invs das subespecializaes, os grupos de especializaes
afins. De preferncia, o bacharel em jornalismo e o bacharel em publicidade, que so profisses existentes regulamentadas, com especificidade
de objetivos e meios, como o bacharel em direito, o mdico etc., decorrendo a especializao de estudos em nvel de ps-graduao. No tem
sentido, na realidade brasileira, a pletora de subformaes que caracteriza nosso ensino de hoje, "formando" jornalistas grficos, jornalistas
audiovisuais, telejornalistas, audiovisualistas, radiojornalista, jornalistajornalista, cinegrafista, fotgrafo, editor, revisor; publicitrios-criativos,
contatos, publicitrios-administradores, tcnicos em meio, relaes pblicas etc. Essa habilitao, afora artificial, pois a formao de jornalista, de publicitrio, de relaes publicas, de editor, isto , de
comunicador social, revela grave descompasso com a realidade brasileira, a realidade do mercado de trabalho, que no consagra nada disso. Tirante o relaes pblicas, que de fato uma especializao, a empresa
co~muni~cativa
est aberta ao profissional de jornalismo, ao cineasta, ao
editor, ao publicitrio, isto , ao comunicador social. A distncia entre
essa formao profissional e o mercado, quando a tendncia dos veculos
a concentrao, uma das responsveis pela crise do trabalho.
Essa habilitao ainda desaconselhvel se a analisarmos do ponto
de vista de custo-benefcio, pois verificaremos que o alto preo exigido
pela formao desses subespecialistas no encontra justificativa em exigncias do interesse social.
R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

21 1

Sabemos, ainda, que o tecnicismo facilita a assimilao mecanicista


de valores e interesses das sociedades que exercem controle em nosso
Continente. Essa influncia - facilitada internamente pela estrutura de
nossas economias - poder ser obstaculizada pelo comunicador social na
medida em que tiver conscincia desse processo de dominao. Do esforo de resistncia cultural no pode estar afastada a Universidade, desde
que "o principal objetivo da educao em qualquer sociedade salvaguardar a sua continuidade. A natureza da escola, uma das principais foras
educacionais da so~ciedade,, por conseqncia, determinada pela natureza da ,prpria sociedade: os seus ideais nacionais, as relaes entre os
cidados e o Estado e a sua atitude em relao a infncia". (I6)
Uma das funes da universidade brasileira a preservao da sociedade brasileira mediante o fortalecimento de seus valores, de sorte a poder
antepor-se a alienao. Esse objetivo, todavia, ser inatingvel se o ensino
permanecer sem considerar a realidade nacional e latino-americana, alienao essa que tambm um dos efeitos do esforo tecnicista. No bojo
da aparelhagem das escolas, e por definio estaremos sempre em face
de aparelhamento deficiente e de rpida obsolescncia, e cuja funo laboratorial sempre discutvel, (I6) h um inescamotevel desvio de alunos e professores da realidade de seus pases, da sociedade para a qual
se dirigir todo o processo comunicativo. A reproduo mecanimcista de
tcnicas, sem reduo a realidade objetiva, no d ensejo A anlise da
sociedade, mas os equipamentos mantm presos, distrados, professores
e alunos. O resultado uma formao alienada da realidade brasileira.
Nosso comunicador, que nas escolas pode chegar a conhecer o futuro da
comunicao, em nossos veculos ter de contentar-se com a realidade
tecnolgica dos subdesenvolvidos e dessa tecnologia tirar o melhor proveito com um mnimo de dispndio, o que no lograr aprender enquanto
estiver limitado as informaes tcnicas das sociedades desenvolvidas.
Mas a alienao no se resume a esse ponto, revelando-se tambm na
importao de valores, na absoro de linguagem, na perda da identidade.
No sem razo, que o universitrio brasileiro se encontra mais prximo
de Nova lorque ou Paris do que de qualquer capital latino-americana. No
sem razo que em nossas escolas no h qualquer preocupao com o
estudo de nossa formao de Povo, Nao e Estado: no se cogita da
sociedade brasileira. Em outras palavras, preciso insistir na necessidade
de o ensino de comunicao social voltar-se para a realidade brasileira,
o currculo absorvendo aquelas matrias que levem os futuros profissionais a conhecerem os problemas de seu Pas.
(15) GRUBER, Frederick C. Antropologia e educao. Ekiitom Fundo de

Cultura, Rio,

1963, p. 13.
(16) Uma alternativa pode ser o estabelecimento de convnios com rgos de

comuni-

cao de massa, como pretende a Universidade Gama Filho, no Rio de Janeiro.


212

R. Inf. legisl. Brosilio a. 14 n. 55 jul./set.

1977

9.

Concluses

A formao bsica do comunicador social deve partir do conhecimento de sua sociedade. No caso brasileiro seria fundamental, pois o ensino
de mat6rias como Formao histrica do Brasil, Formao cultural, Formao poltica e Formao econmica, bsicas, introdutrias ao curso de
Comunicao, e comuns a todos os outros.
Essa posio, alis, foi perfilhada pela Associao Brasileira de Ensino e Pesquisa de Comunicao, que, atendendo a pedido do Conselho
Federal de Edulcao, apresentou, elm maio de 1976, sua proposta de currculo mnimo do curso de comunicao, proposta afinal inconsiderada pelo
relator da reforma do currculo de comunicao, conselheiro Benedito de
Paula Bittencourt. Naquele documento, cujo texto integral vem logo a seguir, se encontram as Diretrizes que resumem a vis20 poltica de toda uma
reforma:

"A proposta do currculo mnimo do curso de graduao em comunicao social teve a presidi-la a necessidade da formao de
profissional que, alm de habilitado ao desempenho eficiente
de suas funes, pudesse intervir no processo social como agente de transformaes. Assim, prope-se um currculo informado
por amplo quadro de referncia que se traduz na anlise, na
prtica e na prpria prolduo da cultura brasileira, encarada em
seu sentido dinmico. Da a incluso, como matrias indispensveis, de: Formao econmica do Brasil, Formao poltica do
Brasil, Formao scio-cultural do Brasil e Problemas sociais e
econmicos contemporneos, que sero lecionados ao lado de
Estudos de Problemas Brasileiros. O comprometimento com a
realidade e a cultura brasileira no se restringe a presena dessas matrias no currculo mnimo; deve-se assegurar, sobretudo,
a preocupao penmanente, em todo o curso, de aliar a formao
terica a praticidade do ensino e ao fornecimento ao aluno do
instrumental terico e tcnico de interveno.
Pretende-se a formao de profissional habilitado a utilizar e modificar as tcnicas de comunicao social e, com elas, a partir
de uma viso histrico-crtica, no apenas atuar, mas atuar como
agente de transformao e desenvolvimento da sociedade em que
est inserido, selm perda de uma viso humanstica e universal
sem a qual a universidade carece de sentido.
Preten,de-se o rompimento com a tendncia a formao de profissionais que, elmbora capacitados a manipulao tecnolgica, tmse revelado depreparados para intervir no quadro de realidade
poltica e cultural de seu Pas.
Em uma via de rigorosa coern'cia, entendeu-se a comunicao
social em uma sociedade subdesenvolvida como uma das formas
R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

213

mais eficazes de interveno social para o desenvolvimento, sem


prejuzo do papel que o comunicador social desempenha nas relaes de Estado como um dos agentes de equilbrio dos conflitos
e das tenses sociais. Perspectiva, alis, j explicitada pela
1UNESCO (Informe da UNESCO sobre Polticas e Planejamento da
Comunicao, Paris, julho de 1972) verbis:
"A comunicao indispensvel para o esforo do homem
no sentido de melhorar a qualidade de vida. Afeta a sua produtividade, a sua expresso pessoal e as suas necessidades
de vnculo social.
Nos paises menos industrializados a principal tarefa est em
aumentar a participao da populao nos assuntos econmicos e nacionais, melhorar seus conhecimentos tericos e
prticos, fundi-los num sentimento nacional e permitir-lhe
encontrar sua identidade cultural e pessoal no esforo dirigido para o desenvolvimento nacional. Sem a comunicao,
sem o pleno emprego dos modernos meios de comunicao
ao lado de formas mais tradicionais de comunicao social,
h poucas esperanas de alcanar objetivos urgentes em
curto tempo especialmente quando nesse esforo participam
milhes de pessoas. Na atualidade, os encarregados da poltica e os cidados desses pases ho de prestar a mais alta
ateno a funo que a comunicao desempenha hoje na
sociedade e estudar em que ela pode contribuir melhor em
todos os aspectos do desenvolvimento nacional."
BIBLIOGRAFIA

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(
(
(

(
(

1) ARAGUREN, Jos Luiz L. La comunimin humana. Edicianes G u a d w m a S/A


Madri, 1975.
2) E O ,Um-.
Obra aberta. Editora Perspectiva. So Paulo, 1971.
3) VIEIRA, Dr. Fr. Domingos. Grande dicionrio portuguez ou thesouro da Lingua portuguesa. Ernesto Charda-on e Bartholomeu H. de Moraas, Porto, 1973.
4) XIFRA-HERAS,Jorge. A informaqo, anlise de uma liberdade frustrada, Editora Lux
- Editora da Universidade de S. Paulo, Rio de Janeiro, 1975.
6) Dirio do Congresso Nacional.
6 ) Anurio Estatstico do Brasil. Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica, Rio de Janeiro, 1975.
7) BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. Fundao Getlio Vargas, Rio de Janeiro, 1972.
REISSiNG, Luiz. A era tecnolgica e a educao. EBPE,MEC, Rio, 19 de janeiro de
1959.
9) FULLER,R. Buckmimkr, Earth, inc. Anchor Prss/Doubleday, Garden City, New
York, 1973.

( 8)
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(10) GRUBER, Fred&ck C.Antropologia e educa@%. Editora Fundo da.Cuitwa, Rio, 198.
214

R. Inf. legisl. Broslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

Aspectos polticos
da
fundao da Faculdade de Direito

Professor de Teoria Geral do Estado


da Faculdade de Direito da UFB6G.

SUMARIO
1. A Faculdade, Instituio Republicana.

2 . A Fundao.

3. O Funcionamento.

4. O Apoio Popular.
5. Concluso.
Documentao.

1. A Faculdade, Znstituio Republicana

Em 1892, no havia mais, em Minas, o clima para o saudosismo monruico. A Repblica era um fato consumado; importante era consolid-la. No
?oi sem motivo que Afonso Pena apoiou Floriano Peixoto no episbdio da revolta
contra aquele Presidente.
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1977

215

Dentro dos princpios republicanos, hauridos no Direito Constitucional


norte-americano, figurava, em primeiro plano, a autonomia dos Estados-membros. A descentralizao, em Minas Gerais, chegou a excesso, pois os prprios
Distritos eram autnomos, gozavam da condio de pessoas jurdicas, tinham
conselhos e oramento prprio.
Minas Gerais, que j tinha tradies republicanas, tratou logo de consolidar o seu regime. Criou instituies e instrumentos adequados: entre eles, O
Senado estadual, o Partido Republicano Mineiro, os Conselhos Distritais. Em
suma, Minas era um Estado Federal em miniatura.
Para criar esse Estado de Direito, era preciso existir, tambkm, uma instituio formadora dos elementos habilitados ao trato dos problemas polticos.
Nessa +oca, ainda predominava o bacharelismo como tnica da formao
cultural brasileira. Alm disso, nas circunstncias da consolidao de um Estado
de Direito, era o bacharel o elemento mais indicado para realiz-lo. Havia
bacharis, em Minas, evidente, mas no na proporo suficiente para um
Estado de grande extenso territorial, de muitos Municpios e Comarcas.
Havia necessidade de juzes, promotores, delegados, homens capazes de
organizar a vida poltica e administrativa das comunas mineiras.
Os bacharis de Minas estudavam, eralmente, na Faculdade de Direito
de So Paulo. Era natural que fossem inf uenciados pelos professores, pelo ambiente cultural, enfim, pela mentalidade paulista. Por que no se criar, ento,
uma Faculdade de Direito em Minas? A Faculdade seria o instrumento de consolidao da Repblica, no Estado.

Urgiu formar bachurhis mineiros para cuidar dos problemas de Minas.


Da o fato de terem sido os homens do governo os fundadores da Faculdade Livre de Direito, em Ouro Preto.
Embora criada com carter de Direito Privado, a Faculdade nascia nas
cmaras palacianas, e era, de fato, uma instituio oficiosa. Basta dizer que o
seu principal fundador era o Presidente do Estado, o Conselheiro Afonso Pena.

O fato ,de ter sido criada elos lderes polticos, no poder, no significa,
de modo algum, que a Faculdade tenha nascido desvinculada dos anseios
po ulares. Ao contrrio, governo e ovo se irmanaram na fundao da Facu dade, porque a sua existncia era Be interesse geral. O que prova essa nossa
afirmativa foram as contribuies populares, atravs de listas de subscries,
que vieram de todos os recantos do Estado, para formar o patrim8nio da
Faculdade e propiciar-lhe o efetivo funcionamento.

I'

O propsito deste pequeno trabalho , pois, mostrar esses aspectos polticos da fundao da Faculdade, pois a sua Histria j tem sido objeto de
pacientes e minuciosas investigaes. ( I )

(1) "Memria Histrica" - Revista da Faculdude de Direito - Ano X


Outubro de
1958/maro de 1959.
"Dados para uma Histria da Faculdade de Direito da Universidade Fedem1 de Minas Gerais" - Misabel de Abreu Machado Derzi - Vol. I - 1976.
2 16

R. Inf. legisl. Braslia

a. 1 4 n.

55 jul./set.

1977

A idkia da fundao da Faculdade Livre de Direito de Minas Gerais tomou


uando um grupo de cidados se reuniu, no dia 11 de maio de 1892,
na resi ncia do senador estadual Levindo Lopes, sob a presidncia de Afonso
Pena. Eram todos homens do governo, da elite poltica mineira: Gonalves
Chaves, Francisco Veiga, Mello Franco, Camilo de Brito, Rebelo Horta, Arnsldo
de Oliveira, Edmundo da Veiga, Borja de Almeida, Donato da Fonseca e Afonso
Arinos. Outros que no compareceram ?
reunio
i
comprometeram-se a colaborar
para o bom funcionamento da Escola. J nessa oportunidade foi organizada a
Comisso dos Estatutos, constituda por Francisco Vei a, Arnaldo de Oliveira e
Afonso Arinos. Para organizar o patrimnio, tambm oi escolhida uma Comisso, integrada por Camilo de Brito e Borja de Almeida. O brgo oficial do
Estado noticiou o fato e, entre outras consideraes, atirrnou:

"Felicitamos aqueles distintos cavalheiros pelo intento louvvel e patritico que revelaram na iniciativa da fundao de um curso dessa
natureza em Minas, onde por tantos motivos se faz necessrio para
nossos jovens patrcios, que em rande nmero procuram outros Estados da Repblica, a fim de se iabilitarem no importantssimo ramo
de conhecimentos das cincias sociais e jurdicas." (2)
Nos meses subseqentes, a iniciativa encontrou grande apoio por parte
do povo, conhorme se pode ver pelo noticirio dos jornais da poca. O ano de
92 foi a fase de gestao, pois a instalao oficial sb se deu a 10 de dezembro
daquele ano, sob a presidncia de Afonso Pena. Noticiou o rgo oficial que a
sesso de 4 de dezembro, em que tudo ficou definitivamente assentado para
a instalao da Faculdade, contou com a presena dos Srs. Francisco Vei a,
Silviano Brando, Levindo Lopes, Sabino Barroso, Davi Campista, T d o
Ribeiro, Bernardino de Lima, Pdua Rezende, Donato Fonseca, Henrique Sabs,
Souza Jiquiri, Mello Franlco, Raimundo Correia, Augusto de Lima, Cato e
Afonso Arinos; fizeram-se representar os srs. Tomaz Brando, Alves de Brito,
Montandon, Rebelo Horta, Joo Pinheiro e Gonalves Chaves. ( 3 )

O corpo docente j estava, ento, formado:


Filosofiu e H2strb do Direito - Augusto de Lima
Direito Pblico e Constitucional - Sabino Barroso.
Direito Romano - Rebelo Horta.
Direito Civil (1% 23 cadeiras)
Franco.

- Antnio Gonalves Chaves

Direito Comerchl ( l a e 2a cadeiras)


Sdes.
(2) Minas Gerais

(3) Minas Gerais

e Mello

Donato Fonseca e Henrique

- 13-5-1892 - no 21.
- 5-12-1892 - no 221.

R. Inf. legisl. Broslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

217

por CamiIo de Brito, Joo Horta e Levindo Coelho, entendeu-se com o VicePresidente do Estado, e este ofereceu, para sede prwisria, o prdio da antiga
Escola de Farmcia, onde tambm se realizaram as memorveis sesses da
AssembMia Constituinte Mineira de 1891. Por isso, nos primeiros dias d e janeiro
de 1893, abriram-se as inscries para os cursos de Direito. Durante muitos
dias, foi publicado, no Minas Ge~aZs,o seguinte edital:
"Faculdade Livre de Direito do Estado de Minas Geraes. As inscripes
para as matriculas nesta Faculdade acham-se abertas des,de 2 de janeiro at 2 de fevereiro proximo comeando deste ultimo dia o funccimamento das aulas.
Os preparatorios exigidos so os mesmos instituidos para a admisso
das Faculdades officiaes.
O alumno pagar a taxa fixa de duzentos e cincoenta mil ris para o
por
curso d e cada serie, sendo o pagamento feito em duas epocas,
occasio da matricula e por oocasio de effetuar os respectivos exames.

No curso de notariado, a taxa dos exames ser de cincoenta mil ris.


A taxa a pagar pela matricula de uma ou duas materias de differentes
taxa
i
j fixada para cada serie; a taxa corresseries proporcional ?
pondente a mais d e duas materias de differentes series a mesma que
a da matricula e inscripo de qualquer serie completa.
Secretaria da Faculdade Livre de Direito do Estado de Minas Geraes,
aos dois de janeiro de 1893.

O Secretario,
Afranio de MeUo Franco."
Em fins de fevereiro, publicava-se um horrio provisrio das aulas; a Faculdade comeava a funcionar. M,as os recursos eram poucos, apesar do apoio
popular criao da Faculdade.
O entusiasmo dos lderes polticos era to grande em relao Escola que
o Congresso votou um auxlio anual de setenta contos de ris, o que era uma
importncia bem grande naquela poca. O interessante a notar que o projeto
de que resultou esse auxlio financeiro - Lei no 62, de 22 de julho de 1893 -,
teve o apoio total dos senadores e deputados, no tendo provocado quaisquer
discusses no Legislativo mineiro. ( 6 )
Basta a aprovao dessa lei para evidenciar o apoio oficial h fundao da
Faculdade d e Direito.

Lderes polticos, homens eminentes, gente do povo, enfim, todos p r e


curaram contribuir para o patrirnnio da Faculdade, seja com doaes de livros
para a sua biblioteca, seja assinando listas de donativos.
(6) Essa lei

est8 reproduzida na Documentaa - Anexo 1.

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219

E m setembro de 92, a Cmara Municipal de Ouro Preto contribuiu com a


importncia d e l:(X)Oi$OOO ( u m conto de ris); nos anos d e 92 e 93, o Minas
Gerais publicava, constantemente, essas listas de subscritores. Em novembro d e
92, a Comisso encarregada de angariar fundos patrirnoniais dirigiu pedidos As
Comarcas do interior e aos mineiros residentes no Rio, solicitando donativos. E
esses pedidos no foram em vo. As listas de contribuies mostram que houve,
realmente, o apoio popular: tanto assinavam os homens importantes das cidades
do interior, como pessoas humildes; muitos contribuintes, s vezes, preferiam
omitir os seus nomes. As contribuies vinham de todos os lugares, do Rio, das
cidades grandes, dos vilarejos. ( 7 )

5 . Concluso
A anlise dos fatos histricos documentados neste trabalho evidencia que
a fundao da Faculdade de Direito inseriu-se no contexto global da autonomia
republicana, em Minas. Foi ela um instrumento de consolidao dessa autonomia, dai as caractersticas polticas de que se reveste a criao da Faculdade.
Para os mineiros, no era s importante, mas imprescindvel, que Minas formasse os seus prprios bacharis, sem influncias estranhas.
A nossa tese tem um enfoque poltico e uma interpretao fiel dos fatos
que originaram a fundao d a Faculdade. As primeiras escolas d e Direito do
Brasil tambm tiveram aspecto poltico, mas com uma diferena: no Imprio,
o bacharel foi o principal responsvel pela prpria consolidao d a independncia e da organizao do Estado brasileiro; em Minas, a Faculdade de Direito
foi instrumento de consolidao do regime republicano. Num como noutro
caso, a resena insubstituvel do bacharel para a criao do Estado de Direito. ( 8 7

DOCUMENTAO
ANEXO 1
LEI NO 62,DE 22 DE JULHO DE 1893

Concede Faculdade Livre de Direito de Minas Geraes o auxilio


annual de setenta contos de r&.
O povo do Estado de Minas Geraes, por seus representantes, decretou, e
eu, em seu nome, sancciono a seguinte Lei:

Art. 1 P - concedido a Faculdade Livre de Direito de Minas Gerais o auxilio annual de setenta contos de ris.
Como acj listas de subscries foram numerosas, publioamas, em mexo, aJgumas delas,
como contribuio para a Histria da Faculdade e da pr6pria polftioa republicana,
em Minas. Essa contribuio popular pode, tambem, explicar o motivo por que 8
Faculdade, embora instituio oficial, conta com um patrimnio privado.
(8) Este trabalho uma pequena contribuio Ls comemoraes do 859 aniversrio da
Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, em 1977.

(7)

220

R. Inf, legisl. Braslia

a. 1 4 n.

55 jul./set.

1977

Paragrapho unico - Este auxilio ser pago pela verba - Instruco Publica
do exercicio corrente, ou por qualquer outra verba de exercicios anteriores.

Art. 2? - O auxilio de que trata o artigo precedente ser mantido emquanto


a Faculdade gosar das prerogativas de Faculdade Livre, de accrdo com o disposto nos arts. 311, 312, 313 e 314 do decreto de 3 de dezembro de 1892.
Paragrapho unico - Suspender-se-, porm, no caso de tornar-se ella passivel das penas dos arts. 315 e 316 do citado decreto.
Art. 3G' - Emquanto a Faculdade Livre de Direito receber o auxilio de que trata
o art. 10 desta Lei, fica o Presidente do Estado auctorisado, sempre que julgar
conveniente, a nomear pessoa de sua confiana para, junto d a Faculdade, syndicar da applicao da quantia concedida como auxilio, de conformidade com
as instruces que elle formular.
Paragrapho unico - Essas instruc,es regularo tambem o modo e o tempo
do pagamento do auxilio.
Art.

40

- Esta

Lei entrar em vigor desde a data de sua publicao.

Art. 50 - Revogam-se as disposies em contrario.


Mando, portanto, a todas as au&oridades, a quem o conhecimento e execuo da referida lei pertencerem, qu6 a cumpram e faam cumprir to inteiramente como nella se contm.
O Secretario de Estado dos Negocios do Interior a faa imprimir, publicar
e correr.

Dado no Palacio da Presidencia do Estado de Minas Geraes, em Ouro Preto,


aos vinte e dois de julho de mil oito centos e noventa e tres, quinto da Repubiica.

- AFONSO AUGUSTOMOREIRAPENNA.- Dr. Francisco Silviano de Almeida


do.

Bran-

Sellada e publicada nesta secretaria aos vinte e dois de julho de mil oito
centos e noventa e tres.
O director, Theophilo Ribeiro.
(Transcrito da "Coleo das Leis e Decretos do Estado de Minas
Gerws" - Em 1893 - Ouro Preto)

ANEXO 2
Listas de Subscries para a Fonnao d o Patrirnnio da Faculdade d e Direito
FACULDADE LIVRE DE DIREITO
Damos em seguida o nome das pessoas que, n a Cidade de Januria, deste
Estado, correspondendo ao appello do distincto Commendador Lindolpho Caetano de Souza e Silva, digno Deputado ao Congresso estadoal mineiro, contribuir&m com donativos pecuniarios para o patrimonio d a Faculdade Livre de
Direito deste Estado:
Camara Municipal ........ 200$000
Dr. Oeminiano da Costa
Barbosa ................. 100$000
R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

Lindolpho Caetano de Souza


e Silva .................. 100$000
Baro de S.Romo ........ 50$000
1977

22 1

Dr. Cicero Deocleciano d a


Silva Torres . . . . . . . . . . .. .
Linceste Jos Pimenta . . . . .
Coronel Benedicto Alves Ferreira . . .. . . . .. .... . . . .. . . .
Conego Levino Torres Jatob
Capito Manoel de Souza
Santos . . . . . . ... . . . . .. . . . .
Capito Olympio Jos Pimenta . ..... .. . . . . .. . ... .
Capito Vicente de Paula
Corra . . . . . .... . . . .. . . .. .
Tenente-Coronel R i c a r d o
Gomes Lagoeiro . . .. . . . . .
Tenente Francisco Gonalves Cannabrava .. ... .. .. .
Tenente Cezimbo Lopo Mont'
Alvo . . . ... ...... ... ... . .
Tenente Hermillo Coelho Tupin . ........... .. .. .. .. .
Januario Jos Pimenta . . . .

Capito Manoel Jos Jatob


Tenente Francisco Canuto
de Oliveira Lins . . . . . . . .
Tenente-Coronel Antonio Jos da Rocha . . . . . ... . . . . .
Francisco de Paula Corra
Dr. Arsenio Simes da Silva
Cuim Attu . . .. . .. .. . . . . .
Tenente-Coronel A n t o n i o
Francisco Teixeira Lima .
Raymundo Monteiro . .. . . . .
Capito Francisco Lin,s dos
5$000
Santos ..................
Professor Manoel Ambrozio
Alves d901iveira .. . . . . . ...
56000
Capito Cassiano Carlos da
Cunha ..... ....... .. .. . .. 100$000

(Transcrita do Minas Gerais, de 21-3-1893)


FACULDADE LIVRE DE DIREITO
A subscripo aberta em So Domingos do Prata, pelos Srs. Dr. Antonio
Serapio de Carvalho e Manoel Martins Vieira, dignos Juiz de Direito e Promotor
da Justia da Comarca, para auxilio do patrimonio da Faculdade Livre deste
Estado, deu o seguinte resultado:

Dr. A. Serapio de Carvalho 50$000


Manoel Martins Vieira . . . 50$000
Dr. Joaquim Martins da Costa Ribeiro . . . . .. ... . . . . .. . . 30$000
Manoel Coelho de Lima .. . .. 35$000
Francisco Soares Alvim Machado . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 25gOOO
Augusto Frederico de Souza Reis . . . . . . . ... . . . .. . . . 10$000
Nicolau Bruzzi . . .. . . . . .. . .
5$000
Joaquim Soares de Alvim
Machado ................ 58000
Um anonymo . . . . .. . .. .. . . 20$000
Padre Joo Pio de Souza
Reis ..................... 20$000

Anastacio Rlla . . . . ... . .. .


Um anonymo . . . . . . . . . . . . .
Um anonymo . .. .. . ... .. . .
Tenente-C o r o n e 1 Modesim
Gomes Domingues .. .. . ..
Capito Francisco de P.
Carneiro . . . . . . . . . . . . . . .. .
Joo Alvares Carneiro . . . . .
Tenente Francisco P. Coelho
Joaquim V. Guimares . . . . .
Capito Joo A. Pessoa . . . .
Coronel Antonio R. Frade . .
Jos M. Rodrigues Pimenta .

10$000
50$000
4$000
409$000

O Sr. Tenente-Coronel Fabriciano Felisberto de Britto, residente em Antonio


Dias Abaixo Municpio de Itabira, offereceu a quantia de 50$000 para a Faculdade Livre de Direita deste Estado.
(Transcrito do Minas Gerais, de 9-4-1893)
222

R. Inf. legisl. Braslia a. 1 4 n. 55 jul./set.

1977

FACULDADE LIVRE DE DIREITO

O Sr. Dr. Presidente de Estado recebeu o seguinte officio:


Pao da Camara Municipal do ParacatG, 14 de abril de 1893.
Cidado: A Camara Municipal desta cidade, certa de que interpreta bem e
fielmente os patrioticos sentimentos de seus communicipes, resolveu, por acto
de 11 do corrente, mandar offerecer-vos, para o patrimonio da Faculdade Livre
de Direito deste Estado a quantia de 200$000 que ser-vos- remettida opportunamente.
E eu, em seu nome, rogo-vos'que, como seu digno Director, a acceiteis, em
signal da mais sincera expresso dos seus sentimentos, em relao alludida
Faculdade, que, certo, constitue a base da futura grandeza do nosso caro Estado,
facilitando, dest'arte, a instruco de seus filhos e de qualquer outro cidado.
Sade e fraternidade. - A S. Exa O Sr. Dr. Presidente do Estado - Mame1
Caetano Pereira da Rocha.
Relao das pessoas que subscreveram para o patrimonio da Faculdade de
Direito de Ouro Preto na cidade de Barbacena.
Martim de O. Carneiro .....
Dr. Joviano de M. Jardim ..
Dr. Raul Penide ...........
Dr. C m Machado .........
Dr. Jose B. de A. e Silva . .
Dr. Leopoldo A. Lima .....
Timotheo R. Freitas .......
Jos M. de Magalhes .....

Visconde do Carandahy ..
Dr. Chrispim J. B. Fortes ..
Dr. A . C . R. de Andrade . .
Dr. H. J. O. Diniz ........
Dr. Carlos P. de S Fortes . .
Dr. F'rancisco J. da Veiga . .
Dr. Camillo Ferreira .......
Comrn. Domingos N. Ribeiro
Antonio A. de Siqueira .....

(Transcrito do Minas Gerais, de 10-5-1893)


FACULDADE LIVRE DE DIREITO

No dia 16 do corrente reuniram-se na Cidade de Pomba os dignos membros


da commisso nomeada pelo Sr. Dr. Affonso Penna, affim de angariar donativos
para o patrimonio da Faculdade Livre de Direito deste Estado.
A commisso nomeou seu Presidente o Dr. Affonso Alvirn, e seu Secretario,
o Dr. Jesuino Lustosa, resolvendo dividir o trabalho por diversas commisses
districtaes.

At o dia 14 do corrente estava subscripta a quantia 1:334$000, assim distribuida:


Coronel Jos Justiniano de
Toledo ...................
Antonio Pedro dos Santos
Bernardo Carvalho ........
Antonio Homem d a Costa ..
Dr. Felemon Torres ........
Dr. Affonso Alvim .........
Dr. Jesuino Lustosa ........
Joo Gualberto Mas ......
R. Inf. legisl. Broslia a. 14 n. 55 jul./set.

Martinho Vieira de Freitas


Joo Cesario Jos da Silva
Jos Graciano L o p e s de
Abreu ...................
Domingos Lopes de Abreu ..
Aurelio Pereira Salgado ...
Manoel Guadalupe B. Neves
Antonio Nunes de Mattos ..
Honorio A. de Oiiveira Pinto
1977

223

Pedro Gomes ..............


Joaqutm de Paula Gamo ..
Francisco Antonio dos Santos
Balthazar Range1 de Azevedo
Cypriano dos Reis Coutinh0 .....................
Joaquim Jos dos Reis .....
Joo Jos do Carmo .......

10$000

Antonio Carlos de Lima

...

10iOWBento C a ~ a i h 0............
5$000
5$000
5$000
5$000
5$000

Antonio Agostinho de Azevedo .......................


Francisco Teixeira de Oliveira ....................
Antonio de Assis Barbosa ..
Gabriel Cossighe ..........
Joaquim dos Reis Vieira ...

51000
~$000
5$000
5$000
2$000
1$000
1$000

Segundo noticia o Curvellano, a digna commisso encarregaria de angariar,


n a cidade de Curvello, donativos para o patrimonio da Faculdade Livre de Direito deste Estado, visitou, no dia 12 do corrente, algumas casas da mesma importante cidade, obtendo donativos na importancia de 1:500$000 ris.
(Transcrito do Minas Gerais, de 19-5-1893)
FACULDADE LIVRE DE DIREITO
Ao ExmQ Sr. Dr. Presidente do Estado foi dirigido o seguinte officio acompanhado da lista abaixo transcripta:
IllmQ e ExmQ Sr. - A commisso agenciadora de donativos para patrimonio
da Faculdade Livre de Direito do nosso Estado, nomeada por V. Exca para esta
Comarca de Sabar, vem dar conta dessa honrosa incumbencia, apresentando
a V. Exca a quantia de dois contos cento e oitenta e tres mil ris (2:183$000),
generosamente subscripta pelos cidados constantes da lista junta, os quaes, de
accrdo com o patriotico pensamento de V. Exca e de seus dignos collaboradores
do corpo docente da mesma Faculdade, manifestaram desse modo que so solidarios no patriotico pensamento de alargarem-se os horisontes litterarios de
Minas Geraes, como complemento da autonomia do nosso Estado.
Nesta quantia inclue-se a de cem mil ris que o cidado Daniel Rocha Machado, membro da commisso, j deu a V. Exca nessa Capital.
A commisso, abundando no mesmo pensamento, faz votos para que o patriotico intento de V. Exca e de seus dignos collaboradores seja coroado dos
mais lisongeiros resultados, agradecendo ao mesmo tempo o ter-lhe V. Exca
proporcionado occasio de concorrer com seu servio para engrandecimento do
nosso Estado.
Illmo e ExmQ Sr. Conselheiro Doutor Affonso Augusto Moreira Penna,
M. D. Director da Academia Livre de Direito de Minas Geraes. - Sabar, 12 de
maio de 1893. - Francisco de Paula C. de Negreiros Lobato, Presidente - Lu&
Cassiano Junior - Joo Paulo de Abreu.
Deixa de assignar o membro da commisso, Sr. Daniel da Rocha Machado,
por ter se auzentado para a Europa. - O Secretrio, Bento Epaminondas.
Lista dos subscriptores da Comarca de Sabar, que concorreram para o patrimonio da Faculdade Livre de Direito de Minas Geraes.
Cornmendador Manoel PereiBento Epaminondas ....... 100$000
Dr- J?rancisco de Paula Corra de Mello Vianna ...... 300$000
deiro de Negreiros Lobato 50$000
Joo Paulo de Abreu
200$000
Domingos de Figueiredo MDaniel d a Rocha Machado 150$000
ma ...................... 50$000
Conego Antonio Firmino de
Dr. Pedro Leopoldo d a SilSouza Rossim ........... 100$000
veira .................... 50$000

......

224

R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

Joaquim Jos Bastos .......


George Charmelrs .........
Jos Alves Ferreira da Silva
Alfrdo de Abreu Ribeiro . .
Pedro Barcellos Pessoa ...
Virgilio Christiano Machado
Carlos Antunes & Machado
Francisco de Assis Duarte . .
Luiz Cassiano Junior. publicaes typographicas . .
Joo Gomes de Mello .....
Dr. Luiz Machado Bittencourt ....................
Padre Francisco de Paula
Ferreira Palhares ........
Dr. Joaquim Aureliano Sepulmeda .................
Symphronio Campos .......
Dr. Flavio Fernandes dos
santos ...................
Antonio Daniel da Rocha .
Liberio de Magalhes .....
Arajo Silva & Comp. . . . .
Augush de Barros Taveira
Jos Thomaz Xavier e Silva
Claudiano Martins da Costa
Septumo de Paula Rocha ..
Jos Affonso ..............
Herculano Barbosa Manso .
Joo Henrique Clark ......
Braga & Duarte ...........
Olympio Raymundo Teixeira
Candido de Araujo ........
D.Anna Jos da Silva Xavier
D. Leonidia de Abreu Fcibeiro
Um anonymo ..............
Dr. Alfredo Silva ..........
Dr. Joaquim Augusto R . de
Aimeida .................
Dr. Manoel F.Bueno do Prado .......................
Dr. Constantino Cardoso .
Dr. Arayio Vasconceiios Junior .....................
Dr. Julio Vianna ..........
Antonio O. de Auguiar Pinto
Coelho ..................
Joo da Silva Rego ........
Joo Gualberto de Jesus . .
Pedro de A. D. Moreira ....
Antonio Augusto Farnandes
Pechincha ...............

. Inf. legisl. Braslia o. 14 n.

Raphael Generoso & Irmo


Padre Jos Sabino Marques
Pedro Theophiio da Silva
Campos ..................
Ignacio Vidigal Bt Irmo ....
Vigario Domingos Candido
da Silveira ..................
Joo Carvalho de Aguiar ..
Symphronio Brochado .....
Antonio Baptista Vieira
Joaquim Ferreira da Luz .
Jos Carlos Vaz de Mello ...
Eduardo Eduardes
Luiz Cerqueira
Jos Joaquim de Abreu .....
A. Cardoso da Fonseca
Silverio Augusto de Lima .
Miguel Augusto da Silva ...
Paulo Alves dos Santos Vianna ....................
Pedro Paulo Gtomes Baptista
Daniel Severino Pinto
Joaquim Daniel Pinto ......
Antonio de Souza Lemos
Jos Antonio Machado Chaves ......................
Jos Francisco Cruz
Francisco Horacio
Um anonymo ..............
Americo Ferreira Passos. em
nome de seu filho Euclides
Mauricio Antonio de Azevedo
Antonio Candido da S. Guimares ..................
Francisco Geraldo da Silva
Leo ....................
Augusto Gonalves ........
Antonio da Rocha Mello ..
Joaquim Pereira Rocha ....
Modestino Gonalves ......
Jos Martucci .............
Francisco Albuquerque .....
Claudiano de Paula Aives ..
Ovidio Barbosa Manso
Manoel Antonio P a c h e c o
Ferreira Lessa ...........
Manoel Maria da Costa ....
Jos Antonio de Oiiveira . .
F. Ovidio .................
Faustino Martins ..........
Jos A. dos Santos Rezene

...

.........
............

.....

......
...

.......
.........

....

Eduardo J da Silva Castro


E R . Dias
Dr Adolpho Herbester Juni0r .....................
Simes Tam ..............
Joo Eduardo COpsey
Affonso Frederico de Alvarenga Peixoto ...........
Antonio Gomes Horta .....
Francisco Xavier Ferreira
Palhares ................
Joo Garcia do Carmo .....
Jos Pedro Diniz ..........
Claudiano Candido Jardim
Vilella da Costa Netto ......
. Maria A~~~~~ Branco

5$000
5$000

.................

5$000
5$000
5$000

V . . . . .

5$000
5$000
5$000
5$000
5$000
5$000
5$000
5~000
5~000
5$000
5$000

Saturnino Antonio Vianna

Joaquim Perdigo .........


Clementino de Araujo Lima
Francisco de Campos Por-

tella

.....................

5$000
5$000
5$000
5$000
5$000
5$000

Francisco Jos Teixeira ....


Jos Firmino Rosa .........
Bazilio Caetano de Carvalho
Manoel Caetano de Carvalho
Antonio Jos de Carvalho .

Miguel Antonio da

Joaquim de

5$000
5$000

Menezes

Joaquim de Souza Menezes


Junior
Joaquim Jos dos Santos . .
Casimira Baptista Vieira
Manoel Americo ...........
Francisco Candido da Silveira ....................
Pedro J. do Espirito Santo
Chelis
J Hollanda Lima
Christiano Gonalves dos
Santos ...................
Miguel Ra~hael Camardel
Jos Claudio de Salle.3 .....
Domingos R . de Lima Ornel-

.................

...................
.........

las

......................

5$000
5$000
5$000
5$000
5$000
5$000
5$000
3$000
3$000
2$000
2$000

.......
.......

Romero de Carvalho
Jos Pedro A Horta
Antonio Luiz de Azevedo .
Martiniano Augusto Costa .
Joo Horta
Alfredo Froes
Candido Monte Nero ......
Jos Americo Coutinho da
Fonseca .................
Jos Antonio de Azevedo ...

................
..............

Joo Teixeira de Aguiar ....


Clemente Vida1 Garcia ....
Francisco Augusto de Lima
Pedra Bellavinha
Antonio Soares Ribeiro ....
Aurelio Garciando de SA ...
Manoel
de AraujO
Pedro Jos de Souza
Ernesto Mary
Carlos de Campos Porteiia .
Americo J . Coutinho d a Fonseca Junior ..............
Francisco da Costa Prado . .
Pedra de Assis ICavier unior .....................
Francisco da Costa Prado
Junior .....................
Martinho Angelo do Amara1
Joaquim Francisco Angelo
...e....+.

...
.......
..............

Ange10 de
EmigdiO Augusto da
Liberato da Silva Peret
Jos Cleto Diniz ...........
Miguel Baptista Vkira ....
Antonio dos Santos Bemfica
Manoel Justino ............
Jos Verdussem
P e d r o d a P a i x o ...........
Jos Borges da Silva ......
Henrique Gomes d a Rocha

.....

.......................
...........

Somma

2$000
2$000
2$000
28000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
2$000
1$000
1$000
1$000

...............2: 183$000

Nesta quantia acham-se incluidos cem mil ris. entregues por Daniel da
Rocha Machado. ao ExcQ Sr. Dr . Affonso Penna. em Ouro Preto.
Sabar. 13 de maio de 1893.
O Presidente da Commisso. - Francisco de Paula C. de Negreiros Lobato .
Confere. O Secretrio

- Bento

Epaminonas

(Transwlto do Minas Gerais. de 17-5-1893)


226

. Inf. legisl. Brasilia a . 14 n. 55

jul./set.

1977

INFORMATICA JURIDICA

INDEXACO
DE TEXTOS
LEGISLATIVOS
A experincia d a Subsecretaria d e Anlise

do Senado Federal
YAMIL E SOUSADUTRA

SUMARIO

A AUTOMATIZAAO DO
PROCESSAMENTO DE DADOS
NO SENADO
O ACERVO INICIAL
PRIMEIRAS ATIVIDADES DA
SUBSECRETARIA DE ANALISE
A ESCOLHA DE UMA METODOLOGIA
O MBTODO DE ANALISE
A NORMA EXPERIMENTAL PARA A
EXTRAAO DE DESCRITORES
O THESAURUS DA CONSTITUIAO
A ATUAL SITUAAO DO TRABALHO
A METODOLOGIA
O LNDICE CONTROLADO
A SUBSECRETARIA E O PRODASEN
RECURSOS COMPUTACIONAIS
DISPONfVEIS
INTER-RELAAO DE RECURSOS
HUMANOS
O DESENVOLVIMENTO DE UM
SISTEMA DE INFORMAAO
LEGISLAWA
O TREINAMENTO DOS 6RGAOS
EM CONVENIO
R. Inf. legisl. Brasilia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

227

1. A AUTOMATIZAAO DO PROCESSAMENTO DE DADOS NO SENADO


Como resultado da Reforma Administrativa por que passou o Senado
Federal a partir de novembro de 1972, e tambm devido instalao de
um Centro de Processamento de Dados, foi criada, na estrutura dessa Casa
Legislativa, a Secretaria de Informao, rgo competente para operar
um sistema de informaes que seria desenvolvido tendo por base o tratamento automatizado de dados de natureza bibliogrfica e jurdica.
Esta Secretaria, responsvel pela manuteno, atualizao e desenvolvimento de importantes bancos de dados no Servio de Processamento de
Dados do Senado (PRODASEN), composta dos seguintes rgos:
Subsecretaria da Biblioteca
Subsecretaria de Anlise
Servio de Controle de Informaes
No presente trabalho vamos enfocar especialmente as atividades e experiSncias levadas a efeito pela Subsecretaria de Anlise, a que compete,
sumariamente, manter e desenvolver os arquivos referentes a dados jurdico-legislativos, estruturando a metodologia de anlise e recuperao destes dados.
O ACERVO INICIAL
To logo foi criado o Centro de Processamento de Dados do Senado
Federal (PRODASEN), e utilizando-se de um convnio com o Servio Federai de Processamento de Dados (SERPRO), que deu suporte tcnico para
a iniciativa, e atravs de um contrato com a subsidiria brasileira da IBM,
foram implantados, nos bancos de dados, parte dos documentos existentes
nos arquivos manuais do setor de Referncia Legislativa da ento Biblioteca do Senado Federal.

2.

Os dados introduzidos no computador foram transcritos do Arquivo


Manual da Seo de Referncia Legislativa da Biblioteca do Senado Federal, o qual, elaborado ao longo de vrios anos, no possua um padro
de uniformizao definitivo nem para sua aparncia formal nem para sua
terminologia de indexao.
De qualquer modo, cada um dos aproximadamente 68.000 documentos implantados, atravs de cartes perfurados e arquivados em fita magntica, continha os seguintes dados bsicos:
- Tipo e no de documento
- Indicao do rgo e data de publicao
- Referncias:
sobre republicao ou retificao
sobre remisses, tais como:
regulamentao
insubsistncia
228

R. Inf. legisl. Brasilia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

alterao
derrogao
revogao
- Cabealho de assuntos
Estes documentos, que passaremos a chamar genericamente de normas,
abrangiam o perodo de 1946 a outubro de 1972 e incluam especificamente:
Atos Complementares
Atos do Comando Supremo da Revoluo
Atos Institucionais
Leis
Lei,s Constitucionais
Leis Delegadas
Decretos Executivos
Decretos Legislativos
Decretos do Conselho de Ministros
Decretos-Leis
Decretos Reservados
Emendas Constitucionais
Resolues do Senado Federal
Resolues da Cmara dos Deputados
Resolues do Congresso Nacional
3.

PRIMEIRAS ATIVIDADES DA SUBSECRETARIA DE ANALISE

Instalada definitivamente a partir de janeiro de 1973, a Subsecretaria


de Anlise vem tendo por encargo especfico operacionalizar o sistema de
anlise e recuperao dos dados jurdico-legislativos atravs da criao de
instrumentos metodo16gicos apropriados e do treinamento adequado do
pessoal.
Inicialmente, coube Subsecretaria a tarefa de viabilizar a utilizao
do acervo implantado na fase inicial, o que tinha sido feito sem sua responsabilidade direta e, em conseqncia de prazos contratuais convencia.
nados com a IBM, sujeito a inevitveis deficincias decorrentes da falta de
uma necessria e conveniente conferncia, correo e padronizao de
dados.
Assim, a Subsecretaria teve que enfrentar duas importantes frentes
de trabalho ao mesmo tempo. Por um lado, com a cooperao de programadores e analistas do PRODASEN, iniciou o desenvolvimento de lay-outs
dos formulrios de indexao e dos arquivos magnticos, prevendo, desta
forma, encontrar uma padronizao formal para os documentos. Por outro
lado, resolvida a questo formal, restava o aspecto mais importante do
R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

229

ponto de vista da recuperao, ou seja, o controle da linguagem a ser utilizada na indexao dos documentos, j que havia sido decidido que, do
ngulo da economia, a implantao do full-text de todos os documentos
seria dispendiosa e desnecessria para mais de 90% dos mesmos, alm de
ser ineficiente para os casos de conceitos implcitos na norma implantada.

A ESCOLHA DE UMA METODOLOGIA


Alm de pessoal treinado e experimentado no campo da recuperao
legislativa, a Subsecretaria, em seu inicio, contava com a cooperao e
assistncia de um grupo de assessores do Senado Federal, especializados
em diferentes setores do Direito, assim como em outras cincias, tais como
Economia, Sociologia, Histria, Lingstica, Biblioteconomia etc.
No primeiro momento, este pessoal partiu para a anlise dos problemas suscitados no campo da indexao de legislao, tomando conhecimento dos esforos realizados em outras reas e levando em conta, sobretudo,
a experincia internacional. Assim, foram desenvolvidos estudos sobre organismos e instituies que estivessem levando a efeito trabalhos no setor,
bem como sobre projetos semelhantes em vias de execuo. Num segundo
momento, teve-se a cooperao direta de alguns experts no assunto, dentre os quais destacamos o Baro Edouard de Houtart, Diretor do CREDOC,
Servio Belga de Documentao Jurdica, do Prof. Mario Losano, da Universidade de Milo, do bibliotecrio francs Jean Vief e do Prof. Antnio
Briquet, do Departamento de Biblioteconomia da Universidade de Braslia.
Mesmo com esta importante contribuio, mantinha-se um obstculo,
ou seja, o estabelecimento de uma metodologia prpria para a anlise do
texto legal.

4.

Entretanto, um ponto ficara bastante claro, ou seja, o de que a manuteno de um arquivo de dados jurdicos, e mais especificamente, de um
arquivo de referncia legislativa, , fundamentalmente, ao contrrio do
que se possa supor, um problema de documentalista, mais do que uma
questo a ser resolvida exclusivamente com o uso de juristas como analistas dos documentos.
Basicamente, o instrumental para indexar um documento bibliogrfico
comum serve para indexar uma norma jurdica. Porm, a diferena colocase no momento d a recuperao dos dados indexados, pois enquanto um
recall significativo de 90% para dados bibliogrficos comuns pode ser
considerado excelente, o mesmo ndice no teria qualquer validade no
campo da informao legislativa caso, naqueles 10% no atingidos, estivesse contida a norma que revogasse ou alterasse substancialmente os 90%
recuperados. Da a necessidade de, na indexao de documentos legislativos, criar instrumentos que permitam um recall significativo to prximo
dos 100% quanto possvel.
Tendo em conta esta necessidade, admitiu-se que, para alcanar aquele
padro mnimo de recuperao, seria necessrio o desenvolvimento de um
instrumento que viabilizasse este tipo de demanda, e a estruturao de um
Thesaurus pareceu um objetivo a ser atingido.
230

R. Inf. legisl. Brasilia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

Terminada a fase inicial de "conhecimento de terreno", os assessores


e os tcnicos optaram pela realizao de verses experimentais de anlise
de textos.
Foram, ento, organizados quatro grupos de trabalho, os quais analisaram simultaneamente a legislao trabalhista, a legislao tributria, a Constituio Federal (Emenda Constitucional no 1, de 1969), e a legislao esparsa publicada diariamente no Dirio Oficial da Unio.
Este trabalho experimental, sustentado no objetivo de criar um instrumental de indexao e recuperao capaz de sobrepor-se aos problemas
tpicos de documentao jurdico-legislativa, visava primordialmente dois
aspectos:
a) criar a linguagem documental que servisse de base conceitual
para o desenvolvimento normal e permanente da metodologia d e
indexao do acervo de todos os documentos j implantados nos
arquivos magnticos e daqueles que viessem a fazer parte dos
mesmos;
b) dar treinamento prtico, para um grupo de leigos, no mtodo
de elaborao de um Thesavrus.

5.

O METODO DE ANALISE

A tarefa bsica dos grupos de trabalho foi, atravs de anlise, levantar


do universo de documentos sob sua responsabilidade aqueles conceitos explcitos ou implcitos nos mesmos.
No primeiro momento houve uma tendncia, principalmente por par1.e ,dos analistas treinados na profisso jurdica, de indexar os documentos
seguindo a ortodoxia da classificao do Direito. Entretanto, esta alternativa mostrou-se inadequada tanto em face dos documentos como do que
seria exigido do sistema em termos d e informao.
Que campo do Direito poderia abrigar uma norma que tratasse da
obrigatoriedade de utilizao de "registros de segurana" em caldeiras de
mdia e alta presso? Seria Direito do Trabalho, seria Norma da Higiene
do Trabalho, seria Garantias e Direitos do Cidado, seria Direito Comercial? A situao agrava-se ainda mais quando levado em conta o fato de
que o cliente da informao no questionaria o banco de dados para saber
quantas normas do mesmo pertenciam a este ou quele campo do Direito,
mas suas questes incidiriam sobre situaes prticas e reais, tais como:
"H alguma norma a respeito de instalao d e caldeiras?", "Vocs tm
alguma informao sobre aspectos especficos da segurana de equipamentos de presso?", e assim por diante.
Este tipo de problema apresentou-se para aqueles analistas que, por
formao, tendiam a ver a soluo na aplicao de classificaes gerais, tais
como a Classificao Decimal de Dewey, a Classificao da Biblioteca do
Congresso (EUA), ou a Classificao Decimal Universal.
Ficou claro para todos os grupos de trabalho que a soluo estava
muito mais na linguagem documental de estrutura combinatria, prxima
R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

23 1

da linguagem natural, do que na aplicao pura e simples de alguma linguagem de estrutura hierrquica como a utilizada nas classificaes acima
citadas.
Vaificado que, nas linguagens de estrutura combinatria, a indexao efetua-se a nvel de cada conceito elementar, sendo cada um destes
expresso por um termo que chamamos de descritor, partiu-se para a anlise sem a preocupao de localizar cada conceito neste ou naquele campo
do Direito, nesta ou naquela hierarquia de classificao, mas objetivando
aproximar a linguagem criada, tanto quanto possvel, da linguagem natural.
Assim o dispositivo constitucional que prescrevia "o prazo de convocao
do Congresso para apreciao do relatrio sobre o Estado de Stio" foi indexado com os seguintes descritores:
PRAZO, CONVOCAAO, CONGRESSO NACIONAL, APRECIAAO,
RELATORIO, ESTADO DE STIO.
Um outro dispositivo constitucional que tratava da "igualdade d e todos
perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas" teve como indexadores, alm dos conceitos explcitos em
seu texto, um descritor que lhe era doutrinariamente implcito, ou seja,
ISONOMIA CONSTITUCIONAL.
Desta tarefa experimental desenvolvida pelos quatro grupos de trabai h u resultou o seguinte:
a) uma lista de aproximadamente 2.600 descritores que. apesar
de um trabalho de refinamento posterior, tornou-se a base do
atual fndice Controlado dos ~escfitoresda Legislao Brasileira
@C);
b) desenvolvimento de uma "Norma Experimental para a Extrao
de Descritores";
C) execuo de um projeto-piloto de elaborao de um Thesaurus Experimental da Constituio com o qual pretendeu-se preparar os analistas para a tarefa da organizao de um macroThesaurus da Legislao Brasileira.
A NORMA EXPERIMENTAL PARA A EXTRAAO DE DESCRITORES
Os problemas e respectivas solues encontradas durante o trabalho
experimental foram condensando-se e forneceram a estrutura para a formao de uma "Norma Experimental" para a extrao de descritores. Esta
norma foi qualificada de experimental tendo-se em vista que as regras nela
contidas, resultado de um universo limitado de documentos, poderiam ser
alteradas em razo do crescimento tanto quantitativo como qualitativo das
normas analisadas. Assim, o elenco de regras, que visava criar um comportamento homogneo e padronizado no trabalho analtico, estava sustentado
na compreenso de que estas regras deveriam ser modificadas em funo da
realidade documental, evitando-se uma estratificao que impusesse uma
anlise de tal modo artificial e to afastada da realidade por ela descrita,
que perdesse o sentido.
6.

232

R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

A atual "Norma Experimental para a Extrao de Descritores", resultado da flexibilidade acima descrita, possui setores bem caracterizados.
Primeiramente ela traz definies instrumentais, ou seja, traz os conceitos
bsicos a serem utilizados no mtodo de anlise. Designa como documento
"o texto que contenha uma informao completa, constituindo por isso
mesmo a menor unidade de indexao", desta forma, para o banco de dados
das normas jurdicas (NJUR), o documento pode ser representado por um
sumrio do texto - a ementa, ou por cada artigo, com seus pargrafos,
itens, alneas e incisos, porventura existentes, quando o texto d implantado
integralmente. A "Norma Experimental" define descritor como sendo "a
palavra ou conjunto de palavras de valor substantivo e sem homgrafos",
classificando-o em descritor simples - composto por uma s palavra, e
descritor composto - composto por mais de uma palavra. Entretanto, uma
caracterstica importante do descritor aquela de representar, por si s,
um assunto ou conceito preciso e definido, o que lhe permite ser usado
sozinho para indexar um documento ou a informao nele contida.

Um exemplo de descritor seria a expresso SOCIEDADE ANBNIMA.


Outra figura de indexao, criada atravs da "Norma", a do especificador, "o termo.. . que, por si s, no representa um assunto preciso e
definido, necessitando, portanto, de um descritor ao qual estmeja associado
e complete a idia", por isto mesmo o especificador no pode, sozinho,
indexar um documento ou a informao nele contida.
Um exemplo de especificador seria o termo CRIAAO.
Um exemplo de combinao analtica seria: CRIAAO, SOCIEDADE
ANONIMA.
A "Norma Experimental", entre outras coisas, define o mtodo a ser
executado na extrao e uso dos descritores e especificadores, menciona o
caso dos conceitos implcitos, determina a obrigatoriedade do uso de descritores compostos em funo da especificidade e do uso consagrado ou comum
da expresso, limita os caracteres a serem utilizados pelo descritor, resolve
o problema resultante da indexao de unidades federativas existentes e
extintas, explica a forma de indexao de rgos pblicos e privados, determina o caso do uso de siglas, indica a forma do uso dos numerais e determina as caractersticas necessrias ao documento para que seja includo
em texto integral (full-text).
7.

O THESAURUS DA CONSTITUIAO

Para desenvolver o projeto-piloto de estruturao de um Thesaurus


experimental, escolheu-se a Constituio da Repblica Federativa do Brasil
(Emenda Constitucional no 1, de 1969), por um lado, por ser um texto com
amplo limite de abrangncia relativamente ao Direito e, por outro, pelo
fato d e tratar-se de um texto jurdico organizado internamente, o que facilitaria o trabalho dos analistas, ento aprendizes da tcnica de estruturar
um Thesaurus.
R. Inf. legisl. Bmsilia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

233

A elaborao do Thesaurus da Constituio foi do tipo que podemos


chamar a posteriori, ou seja, levantamento dos descritores a medida em que
aparecem no texto indexado e na estruturao hierrquica aps anlise de
todo o universo documental.
Este procedimento determinou que, ao mesmo tempo em que se criava
um descritor, fosse criado outro tipo de relacionamento na estrutura tesurica, ou seja, o do no-use, que nada mais do que um sinnimo no autorizado de termo j levantado como descritor. Desta forma, na fase de
indexao criaram-se dois tipos de termos relacionados, o descritor (subdividido em descritor e especificador) e o no-use, este nada mais sendo
do que um ou mais sinnimos daquele descritor.
Outro tipo de relacionamento montado ainda na fase de indexao
foi o de tipo combine, que, nos casos de termos compostos no autorizados,
indicava quais os descritores ou especificadores a serem utilizados a fim
de indicar o conceito.
Vejamos a seguir um exemplo de como se montava a listagem de
termos.
Um artigo que mencionou ser "atribuio do Presidente da Repblica
a legislao financeira" poderia dar origem aos seguintes termos:
ATRIBUIAO
PRESIDENTE DA REPOBLICA
IZGISLAAO FINANCEIRA
Entretanto, verificar-se-ia que ATRIBUIAO era um sinnimo perfeito
de COMPETENCIA, j escolhido como descritor em artigo anterior, que
PRESIDENTE DA REPOBLICA j havia sido levantado como descritor e
que LEGISLAAO FINANCEIRA poderia ser formada combinando os descritores j autorizados LEGISLAAO e FINANAS PUBLICAS.
Desta forma, ATRIBUIAO passaria a compor a listagem como termo
do tipo n,o-use, o qual remeteria o analista ao descritor COMPETENCIA,
o qual teria uma informao indicativa de que ATRIBUIAO era um de
seus termos no autorizados. No que diz respeito a LEGISLAO FINANCEIRA, passaria a compor a listagem como termo do tipo no-use e remeteria
o analista para a combinao dos descritores LEGISLAAO, FINANAS
POBLICAS, os quais, por sua vez, teriam uma informao sobre a possibilidade de combinao entre os mesmos para formar o termo no autorizado.
Na listagem alfabtica dos termos, esta situao se apresentaria da
seguinte forma:

234

N/USE

ATRIBUIAO

USE

USE COMPETENCIA
COMPETENCIA
R. Inf. legisl. Braslia a. 1 4 n. 55 jul./set.

1977

NIUSE ATRIBUIAO
USE
FINANAS PBLICAS
N/USE LEGISLAAO FINANCEIRA
COMBINE JZGISLAO
USE
LEGISLAAO
N/USE LEGISLAAO FINANCEIRA
COMBINE FINANAS POBLICAS
N/USE LEGISLAO FINANCEIRA
USE LEGISLAAO
F'INANAS POBLICAS
USE
PRESIDENTE DA REPOBLICA

Na fase inicial o trabalho foi realizado atravs de fichas catalogrficas


comuns e, numa segunda fase, atravs de listagens alfabticas e do tipo
"KWIC" emitidas pelo computador.

Terminada a fase de levantamento de descritores, passou-se para a


tarefa de hierarquizao, ocasio em que procurou-se dar a cada descritor
levantado trs nveis de relacionamento hierrquico dentro do universo
documental de onde o mesmo se originava. Havia um nvel de relacionamento superior, um inferior e um de correlao. Este relacionamento tridimensional, somado a nota explicativa e aos outros tipos j mencionados,
dava a seguinte apresentao aos documentos do Thesaurus nas listagens produzidas pelo computador:
PARAGRAFO

I DENOMINAAO I

100

USE
NOTA (Scope)

200

NA0 USE

300

SUPERIOR

500

INFERIOR

600

VER TAMBEM

700

COMBINE

O0 1

R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

CONTEODO

DESCRITOR AUTORIZADO
SENTIDO RESTRITIVO DO D E S
CRITOR
SINONIMOS NA0 AUTORIZADOS
DESCRITOR DE MAIOR ABRANGENCIA SEMNTICA
DESCRITOR DE MENOR ABRANGENCIA SEMNTICA
DESCRITOR AUTORIZADO DE
SENTIDO CORRELATO
DESCRITOR AUTORIZADO QUE
COMBINADO AO "USE" FORMA
UM CONCEITO NA0 AUTORIZADO
1977

235

As informaes do "Thesaurus da Constituio" podiam ser recuperadas


utilizando-se o programa STAIRS, estando o usurio capacitado a atingi-las
sem restries ou, caso quisesse, limitando a pesquisa a um tipo de parhgrafo
determinado. Isto significava que o usurio, mesmo questionando sobre a
existncia de um termo no autorizado, encontraria o termo autorizado,
seu relacionamento vertical e horizontal e suas possveis combinaes. Poderia, ento, subir ou descer na escala hierrquica, buscando uma maior
generalidade ou especificidade, alm de poder alargar sua pesquisa atravs
do nvel VIDE TAMBaM.
Apesar de alguns aspectos falhos, verificados posteriormente atravs
da experincia prtica, o Thesaurus mostrou-se altamente positivo no
sentido de que demonstrou plenamente a possibilidade de que sistemas
de linguagem estruturada podem substituir, no campo do Direito, as cl3assificaes enciclopdicas, e de que propiciou treinamento e preparao especializada para os analistas que trabalharam no projeto.
8. A ATUAL SITUAAO DO TRABALHO

Aps quase quatro anos de existncia, os resultados das atividades da


Subsecretaria de Anlise se tm apresentado extremamente positivos, sob
vrios aspectos, entre os quais destacamos os seguintes:
a) criao de uma metodologia documental especificamente apropriada ao acervo legislativo brasileiro;
b) inter-relacionamento frutfero e construtivo entre indivduos
treinados em processamento de dados, cincias da informao e
cincias jurdicas;
c) iniciao de um vasto sistema de implantao e recuperao
de dados normativos, no qual se incluem, alm das normas de
nvel federal, aquelas relativas aos rgos que, mantendo convnio
com o PRODASEN, utilizam-se da metodologia ,desenvolvida pela
Subsecretaria de Anlise;
d) projeo de planos que abarcariam uma cobertura informativa
total clientela do sistema.
A seguir faremos uma anlise mais detalhada de cada um dos aspectos
acima mencionados.
8.1. A METODOLOGIA

Desenvolvida e refinada a metodologia da Subsecretaria de Anlise no


campo do tratamento dos dados jurdicos legislativos, a situao mostra-se
da seguinte forma:
Esto implantados no sistema 202.448 documentos, sendo que a Subsecretaria responsvel diretamente por 166.221 dentre os mesmos, os
quais fazem parte dos bancos de dados abaixo discriminados:
119.965
NJUR (Normas Jurdicas)
DISC (Discursos)
4.007
236

R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

JURI (Jurisprudncia)

33.765

THES (Thesaurus)

8.484

O crescimento do nmero de documentos includos nestes bancos de


dados no perodo de outubro de 1975 a outubro de 1976 foi o seguinte:

NJUR

de

109.408 para

119.965

DBC

de

2.680 para

4 .O07

JURI

de

24.279 para

33.765

THES (Thesaurus)

TOTAL

8.484
143.739

166.221

Constata-se desta forma que, percentualmente, o montante de documentos analisados e implantados nos bancos de dados aumentou em aproximadamente 15% durante um ano, prevendo-se aumentos ainda mais acentuados em prximos perodos, principalmente tendo-se em conta que muitos rgos em convnio, somente agora, enfatizaram seus contatos com a
Subsecretaria visando incrementar sua participao na implantao de
dados.
O sistema de anlise utilizado atualmente no se diferencia grandemente daquele desenvolvido na fase inicial, ou seja, levantamento de descritores com sentido substantivo e estruturados da forma mais prxima
possvel da linguagem natural. Estes descritores, na indexao, so separados por vrgulas e formam sentenas, as quais, ao mesmo tempo em
que indexam o documento, do ao pesquisador uma idia imediata do contedo do mesmo, podendo aquele verificar a relevncia, ou no, do documento para a pesquisa que est sendo efetuada.
E importante que se tenha em mente a existncia de uma tradicional
deficincia na sumarizao do contedo das normas atravs das ementas.
Estas, em sua maioria, no definem nem indicam precisamente o de que trata
o texto do documento. Assim, a indexao, atravs de sentenas compostas
por descritores, permite a recuperao dos documentos por meio de um
descritor componente e a imediata verificao de sua relevncia para o
aspecto especfico pretendido pelo pesquisador.

Esta situao pode ser demomtrada pelo exemplo seguinte.


Um pesquisador interessado na situao do pessoal que trabalha para
o Servio Nacional de Informaes sob o regime das Leis Trabalhistas
questionaria o sistema sobre documentos em que os descritores PESSOAL
e SNI constassem.
R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

237

Em resposta, o sistema apresentaria uma srie de documentos nos


quais ocorreriam os termos PESSOAL e SNI, como nos dois casos seguintes:
Documento 1.
Ementa
DISPOE SOBRE A TABELA PROVISRIA DO PESSOAL TEMPORARIO DO SERVIO NACIONAL DE INFORMAOES.
Indexao
REGULAMENTAAO, PESSOAL, LEGISLAAO TRABALHISTA,
(SNI).

Documento 2 .
Ementa
ALTERA A REDAO DO PARAGRAFO PRIMEIRO DO ARTIGO
SEXTO DA LEI 4.341, DE 13 DE JUNHO DE 1964, E DA OUTRAS PROV1,DENCIAS.
Indexao
ALTERAO, LEGISLAO, CRIAAO, (SNI).
REQUISIO, PESSOAL, RlnNISTERIiO, EXECUTIVO, (SNI).
ADMISSO, PESSOAL, (SNI).
Em vista das indexaes providas para os documentos acima transcritos, o pesquisador pode decidir-se imediatamente pelo primeiro como
sendo aquele que responde a sua necessidade de informao.
Com este exemplo pretendemos indicar que o sistema de anlise e
indexao utilizado pela Subsecretaria de Anlise, ao mesmo tempo em
que levanta os descritores significativos de um documento, transcreve este
mesmo documento utilizando a linguagem controlada, mas o faz de tal
forma que permite ao pesquisador, ao enfrentar um 'documento, decidir
sobre a relevncia, ou no, do mesmo para a pesquisa que esteja realizando.
Assim, nosso sistema est numa posio equidistante entre uma classificao convencional por palavras-chaves, e uma transcrio do texto integral full-text. Com isto conseguimos manter os aspectos mais positivos
de ambos, pois ao utilizarmos descritores conseguimos uma padronizao
lxica e, ao usarmos uma ordenao semelhante a da linguagem natural,
obtemos, pelo menos em parte, os benefcios da construo linear e as
caracteristicas da lgica complexa desta linguagem.
A experincia tem demonstrado a aplicabilidade da utilizao de uma
linguagem documental controlada - presentemente em vias de ser estruturada hierarquicamente - combinada com a ampla possibilidade combinatria da linguagem natural.
O controle da terminologia atualmente levado a efeito reduz substancialmente os favores negativos apresentados pela linguagem natural, quais
sejam, as caracteristicas semnticas, as polissemias, as sinonimias, os modos
e a indefinio de certas relaes complexas e idiomticas.
238

R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

Por outro lado, a estruturao e a hierarquizao deste lxico con


trolado, por meio de um Thesaurus ou outro instrumento de referncia, organizado de modo conceitual e que apresente os termos agrupados por afi.
nidades semnticas e por indicaes de relaes, ampliar enormemente
a capacidade de recuperao.
O fNDTCE CONTROLADO
Na lista dos descritores utilizados (fNDICE CONTROLADO) os termos
esto controlados basicamente a nvel de NOTA (scope-note), NO-USE
(sinnimo) e VER TAMBEM (correlao). Esto projetados a hierarquiza.
o e refinamento do lxico, mas entendemos, como o Prof. F. W. Lancaster, que aquela somente dever tomar incio a partir do momento em
que o crescimento do universo documental e o crescimento do nmero de
descritores coloquem-se em acentuada desproporo, ou seja, que para
um aumento no nmero de documentos an,alisados, no haja um aumento
proporcional de descritores,
Graficamente poderemos representar esta situao na forma seguinte:
8.2.

Documentos
Descritores

Nota-se que ha um quase paralelismo no crescimento percentual dos


documentos e dos descritores por um determinado perodo d e tempo. Entretanto, chega-se a um momento em que se inicia uma sensvel diferena
entre as linhas, tendendo aquela dos descritores a refluir a nveis mais
baixos, at chegar a um ponto em que os descritores existentes abranjam
praticamente todos os conceitos contidos nos documentos que compem ou
venhana a compor o universo documental.
Verificada esta tendncia, dever ento ser iniciada a hierarquizao
do lxico, j que se evidencia estar o mesmo completo. Claro est que esta
uma situao hipottica, pois, devido prpria criatividade humana, sempre haver alguma nova idia ou comportamento passvel de ser conceituado ou conceito a ser designado por nova terminologia.
R. Inf. legisl. Broslia o. 14 n. 55 jul./set.

1977

239

O crescimento dos documentos e dos descritores na rea de responsabilidade da Subsecretaria no perodo de 1975 a 1976 poder ser representado no quadro e grfico seguintes:
QUADRO DE CRESCIMENTO

DOCUMENTOS

136.739

157.737

DESCRITORES

7.372

8.384

Cresc. %

,4
o5

I'
'75

-- -

'76

Documentos
Descritores

Verifica-se a existncia de um paralelismo no crescimento dos documentos e nos descritores e pode prever-se que esta situao dever perdurar por mais algum tempo, visto que novos documentos sero analisados
e implantados no sistema. Estes documentos, provenientes de fontes norniativas diversas e especializadas, determinaro, sem qualquer dvida, a
manuteno do crescimento proporcional entre documentos e descritores.
Conclui-se, desta forma, que a hierarquizao da terminologia, apesar de
ser um projeto importante, no se mostra ainda como de execuo i m e
diata.
8 . 3 . A SUBSECRETARLA E O PRODASEN
A criao e a estruturao paralelas da Subsecretaria de Anlise e do
PRODASEN demonstram claramente o carter complementar dos dois 6rgos. Por um lado, a Subsecretaria fornecendo os dados e desenvolvendo
um sistema de anlise e recuperao e, de outro, o PRODASEN, oferecendo
a tecnologia, em termos de processamento daqueles dados.
8.3.1.

RECURSOS COMPUTACIONAIS DISPONVEIS

O principal instrumento oferecido pelo PRODASEN como recurso a


nvel de soft-ware o Prograrnflroduto STAIRS, que consiste basicamente em trs grupos de programas:
os utilitrios que criam os bancos de dados;
os utilitrios que executam as tarefas de manuteno dos bancos
de dados; e
o sistema "AQUARIUS".
240

R. Inf. legisl. Brasilia a. 1 4 n. 55 jul./set.

1977

Este ltimo sistema consiste de uma srie de funes operacionais,


atravs das quais o pesquisador e o analista podem trabalhar com os
documentos existentes nos bancos de dados.
Em ordem de importncia para a Subsecretaria de Anlise, destacamos
algumas destas funes:
SEARCH: permite a pesquisa dos documentos por intermdio de termos e possibilita pesquisa a nvel de pargrafo ou campo
formatado de uso livre.
BROWSE: permite a exibio do documento na tela do terminal de
vdeo.
SELECT: permite que sejam efetuadas pesquisas a nvel de campo
formatado no livre, tais como o tipo da norma jurdica, a
data de publicao da mesma, o numero da norma, o rgo
legislativo ou normativo de onde se originou a norma, etc.
SORT:
permite a classificao e ordenao dos documentos cronolgica e alfabeticamente, tanto em ordem ascendente
como descendente.
permite a impresso do documento no terminal de impresPRINT:
so ou no Centro de Processamento de Dados.
permite o arquivamento de uma pesquisa ou de uma estraSAVE:
tgia (conjunto de "queries") para utilizao posterior.
Sob o ponto de vista de hard-ware o PRODASEN dispe e fornece,
direta ou indiretamente, a Subsecretaria o seguinte material:
Sistema IBM/370 - 158 com as seguintes caractersticas:
Memria Principal 1024 K
6 unidades de discos magnticos
5 unidades de fita magntica
6 leitoras e perfuradoras de carto
1 leitora e perfuradora de carto
8 perfuradoras Diskett
Leitora Diskett
Terminais de vdeo

- Mod
- Mod
- Mod
- Mod
- Mod
- Mod
- Mods

33-30
34-20
129
25-40
37-42
35-4
3277, 3275,
TCV 275
- Mods 3284, 3286

Terminais de impresso
A Subsecretaria dispe para sua utilizao direta de 5 terminais de
video Mod. 3277 e de dois terminais de impresso Mod. 3284, que esto
sendo utilizados para a implantao e correo de dados diretamente atravs dos terminais de vdeo, criando-se assim a possibilidade de abandonar
gradativamente o atual sistema de implant,ao e manuteno dos dados
atravs de formulrios.
R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

24 1

Com este instrumental a Subsecretaria capacita-se, no s a exercer


suas atividades de manuteno dos bancos d e dados, mas tambm a fornecer informaes sua clientela.
8 . 3 . 2 . INTER-RELAAO DE RECURSOS HUMANOS
O relacionamento entre o PRODASEN e a Subsecretaria no est resumido na utilizao de recursos computacionais, mas numa integrao de
esforos que objetiva solucionar problemas, desenvolver projetos e aumentar a confiabilidade e eficcia do sistema.
O trabalho integrado dos dois rgos tem sido indispensvel em todos
os passos do desenvolvimento da experincia. Desde a fase inicial, quando
a discusso sobre as caractersticas d a documentao legislativa determinou
a criao de formulrios especiais, at a situao atual, em que esto sendo
introduzidos os programas especiais de controle crtico sobre caractersticas
grficas da terminologia utilizada nos documentos.
Esta inter-relao demonstrada pelas constantes reunies entre os
dois rgos, e o treinamento do pessoal de ambas as entidades, respectivamente nas reas de Processamento de Dados, da Cincia do Direito e da
Informao, alm da contratao, pelo PRODASEN, de pessoas especializadas para trabalhar diretamente na Subsecretaria de Anlise, aps testes e cursos aplicados por esta s mesmas.

O DESENVOLVIMENTO DE UM SISTEMA DE
INFORMAAO LEGISLATIVA
Vrios rgos da administrao pblica, tanto federal como estadual,
vin assinando, junto ao PRODASEN, documentos de convnio pelos quais
habilitam-se a utilizar os servios de informao constantes dos vrios bancos de dados disponveis. Uma boa parte dessas instituies est contratualmente habilitada a implantar dados no campo da legislao a elas diretamente referentes, sendo em relao a elas qu'e a Subsecretaria de
Anlise tem desenvolvido um trabalho especial.
Dentre as competncias especficas da Subsecretaria est aquela de
analisar e implantar a documentao legislativa federal de hierarquia superior, originada tanto do Poder Executivo como do Poder Legislativo, as
normas do Governo do Distrito Federal e aquelas normas de nvel hierrquico inferior que abranjam interesses d e mais de uma unidade da Administrao Pblica.
O quadro a seguir indica quais as normas cuja anlise e implantao
so de competncia exclusiva da Subsecretaria.
8.4.

Origem

GDF
EXECUTIVO

242

Denominao

Decreto Executivo do Governo do DF


Decreto Normativo do Governo do DF
Ato Complementar
Ato do Comando Supremo da Revoluo
Ato Institucional

Sigla

DFE
DFN
ACP
ACR
AIT

R. Inf. legisl. Broslio o. 14 n. 55 jul./set.

1977

Decreto do Conselho de Ministros


Decreto Executivo (numerado)
Decreto-Lei
Decreto Reservado
Portaria Interministerial
LEGISLATIVO Ato Adicional
Decreto Legislativo
Emenda Constitucional
Lei Complementar de Ato Adicional
Lei Complementar
Lei Constitucional
Lei Delegada
Lei Ordinria
Resoluo da Cmara dos Deputados
Resoluo do Congresso Nacional
Resoluo do Senado Federal

DCM
DEC
DEL
DER
PRI
AAD
DLG
EMC
LCA
LCP
LCT
LDL
LEI
RCD
RCN
RSF

Os rgos em convnio alimentadores so atualmente em nmero de 13:


Ministrio da Aeronutica
Ministrio da Educao
Ministrio do Exrcito
Ministrio da Fazenda
Ministrio do Interior
Ministrio da Justia
Ministrio da Marinha
Ministrio das Minas e Energia
Ministrio do Trabalho
Secretaria de Planejamento da Presidncia da Repblica
Superior Tribunal Militar (*)
Tribunal de Contas do Distrito Federal
Tribunal Superior do Trabalho (")
Estes rgos, com exceo feita aos dois Tribunais Superiores, esto
interessados na implantao de uma variada tipologia de normas, que
vo desde importantes portarias ou circulares ministeriais, at especificas
instrues de servio.
Entretanto, a Subsecretaria, em seus contatos prvios e no treinamento em indexao aplicado a estes rgos, vem esclarecendo que, para
evitar um desvirtuamento do sistema, a norma particular ou de hierarquia
inferior dever integr-lo somente quando possuir uma das seguintes caractersticas:
a) complementar, regulamentar ou alterar norma de nvel hierrquico superior;
(*)

Implantando jwisprudncia sem &lise.

R. Inf. legisl. Braslia o. 14 n. 55 jul./set.

1977

243

b) responder a uma tendncia do interesse parlamentar;

c) atingir uma rea razovel de interesses da comunidade dos


usurios do sistema.
Com isto pretende-se ampliar o universo de dados de forma controlada,
tendo em vista que uma posio crtica face aos documentos a serem implantados pelos rgos em convnio necessria, pois o que se est visando
traiisformar o sistema num instrumento a servio do processo legislativo,
proporcionando sua maior rafionalizao e eficcia, e, em nivel de menor
prioridade, mas assim mesmo de grande importncia, atender As necessidades documentais dos rgos em convnio.

O TREINAMENTO DOS RGAOS EM CONVENIO


Aos rgos em convnio so fornecidos dois tipos de treinamento.
Um oferecido pelo PRODASEN e no qual as entidades so treinadas a utilizar o instrumental e os programas disponveis on line. O outro treinamento oferecido pela Subsecretaria de Anlise e tem por objetivo a padronizao da forma documental e da metodologia de indexao, o que
evita a criao de ndices paralelos e permite uma estratgia de pesquisa
comum, independentemente do banco de dados visado.
Neste treinamento oferecido pela Subsecretaria, atravs de sua Seo
de Pesquisa, exige-se dos treinandos a formao em nvel superior, principalmente nas reas d e Direito, Biblioteconomia e Cincias Sociais.
8.5.

O curso desenvolve-se em duas fases. Na primeira so dadas aulas


tericas sobre o sistema SICON (Sistema de Informa@io do Congresso), o
banco de dados NJUR (Normas Jurdicas), as normas de indexao e extrao de descritores, o preenchimento dos formulrios e o relacionamento das
normas. Na segun,da fase, os treinandos so acompanhados em seus trabalhos prticos por um perodo que se estende at o instante em que, no
entendimento da Subsecretaria, o rgo possa desenvolver seu trabalho
autonomamente.
Durante esta segunda fase de treinamento, a Subsecretaria define junto
ao rgo o programa de trabalho e a documentao a ser processada pelo
mesmo. Assim, so feitos levantamentos relativamente aos tipos de documentos de interesse do rgo, a existncia de alguma forma d e classificao ou indexao e a possibilidade de compatibilizao entre o lxico
utilizado pelo rgo em convnio e aquele desenvolvido pela Subsecretaria.
Este um aspecto importante, pois atravs do mesmo assegura-se um enriquecimento contnuo da terminologia em vista dos novos documentos
acrescentados pelos rgos ao sistema, e, por outro lado, graas ao treinamento em indexao, exercido um controle sobre a linguagem utilizada.
Em vista do objetivo da Subsecretaria de desenvolver um instrumento
de tipo Thesaurus, ser grande a responsabilidade dos rgos em convnio, j que cada um deles dever, sob o controle e a coordenao da
Subsecretaria, estruturar os descritores que se referem a sua rea especifica de atuao, ou seja, desenvolver setores de um todo que poder ser
chamado de Thesaurus da Legislao Brasileira.
244

R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

DOCUMENTAAO

Emenda Constitucional n . O 9,
de 28 de junho de 1977

-4 8 de maro de 1977, foi lida Proposta de Emenda a Constituio apresentada pelo Senhor Deputado Nina Ribeiro e outros: ( 1 )

PROPOSTA DE EMENDA A CONSTITUIJO


N.O 1. DE 1977
Modifica o 5 1.O do art. 1 7 5 d a Constituio e dispe sobre a
realizao de consulta popular.
As Mesas da cmara' dos Deputados e do Senado Federal, nos termos
do art. 49 da Constituio d a Repblica Federatiaa do Brasil, promulgam
a seguinte emenda ao texto constitucional:
Art. 1.O
O art. 200 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil
passa a vigorar com a seguinte redao:
"Fica suspensa a vigncia do g 1.0 do art. 175 at que plebiscito,
mandado proceder em todo o Pas em 15 de novembro de 1978,
venha dispor sobre a sua manuteno ou revogao definitiva.
Pargrafo nico
Os cnjuges desquitados h mais de 5 anos
podero logo requerer a extino do vnculo conjugal."
Art. 2.O
Acrescente-se:

"Art. 2 0 1
As disposies constantes desta Constituio ficam
incorporadas, no que couber, ao direito constitucional legislado dos
Estados.
Pargrafo nico - As Constituies dos Estados podero adotar
o regime de lei delegada, proibidos os decretos-leis.''

- pkg. 150.
- 23-3-77 - p&g. 354.

(1) DCN
Sesso Conjunta
9-3-77
RetificaBo
DCN
Sesso Conjunta

R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

245

Justificaqo
Trata-se de suspender temporariamente a aplicao do disposto no
5 1.O do art. 175 da nossa Carta Magna em ordem a resolver um dos mais
pungentes problemas da atualidade. Ademais a proposta pretende expungir
da Constituio dispositivo que em boa tcnica nunca deveria ter nela
figurado pois objeto prprio da lei ordinria ou, mais especificamente,
do Cdigo Civil. Sem precisar renovar a brilhante argumentao expendida
pelo Senador Nelson Carneiro ou pelos Deputados: Rubem Dourado, Jlio
Viveiros, Epitcio Cafeteira e outros, julgamos de bom alvitre submeter
a momentosa questo aos supremos interesses do povo de onde em ltima
anlise dimana todo poder; vox populi, vox Dei.
Eduardo Galil
Nelson Thibau
Lo
Deputados: Nina Ribeira
Simes - Milton Steinbruch
Rmulo Galvo - Siqueira Campos
Jonas Carlos
Jarbas Vasconcelos
Luiz Braz
Ubaldo Corra
Jorge Uequed - Gamaliel Galvo
Alcir Pimenta
Celso Barros
Jorge Arbage (apoiamento)
Joel Ferreira
Maurcio Leite
Hu?
Napoleo
Rui Bacelar
Dias Menezes
Inocncio Oliveira
Getulio
Dias
Gasto Muiier
Alencar Furtado
Dib Cherem
Carlos Wilson
Santos Filho - Antnio Gomes
Luiz Rocha
Srgio Murilo
Expedito Zanotti
Adhemar Santillo
Peixoto Filho
Nosser Almeida Raimundo Parente - Antnio Ferreira
Adalberto Camargo
Flvio
Marclio
Agostinho Rodrigues - Fernando Cunha - Abel Avila
JoaRubem Dourado - Aldo Fagundes
Jos Carlos Teiquim Coutinho
Alceu Collares - Jos Mandelli (apoiamento) - Antnio Belinatti
xeira
Nide Cerqueira (apoiamento) - Dyrno Pires - Jorge Ferra?.- Antnio
Pacheco Chaves - Renato Azeredo
JG de Araujo Jorge
Pontes
Henrique Cardoso
Ney Ferreira - Paes de Andrade
Sebastio Rodrigues Jr.
Marcondes Gadelha
Olivir Gabardo - Wilmar Dallanhol
Clio Marques Fernandes - Elcival Caiado
Norton Macedo
AV
Kffuri - Rubem Medina - A. H. Cunha Bueiio (apoiamento) - Odacir
Klein
Jos Costa
Murilo Badar
Paulino Ccero
Joaquim BeviDarclio Ayres - Sylvio Abreu Jr.
Fbio Fonseca
Antnio
lacqua
Florncio - Walter Silva
Gabriel Hermes - Vinicius Cansango
Alberto Lavinas
Viana Netto
Gonzaga Vasconcelos
Cantdio Sampaio
Furtado Leite
Marcelo Linhares
Claudino Salles
Celso
Francisco Rollemberg
Jernimo Santana
Acio Cunha
Carvalho
Ri&
Fiza
Juvncio Dias
Temistocles Teixeira
Nelson Viveiros
Frederico Brando
Osmar Leito - Salvador Julianelli
Josias
Leite
Rogrio Rego
Wilson Falco - Pedro Coiiin
Blota Jnior
Ossian Araripe
Parente Frota
Alpio Carvalho
Jos Bonifcio
Neto
Alacid Nunes
Paulo Ferraz
Hlio de Almeida
Jair0 MaPedro Faria - Carlos Alberto Oliveira
Eloy Lenzi
Freitas
galhes
Nobre
Octacilio Queiroz (apoiamento)
Francisco Liardoni - Herbert
Levy
Lauro Leito
Lins e Silva
Florim Coutinho - Alosio Santos
Airon Rios
Geraldo Bulhes
Cardoso de Almeida
Israel DiasFrancisco Studart.
Novaes
Senadores: R w Carneiro
Jarbas P m a r i n h o
Renato Franco
Arnon de Mel10
Adalberto Sena - Mendes Canale
Cattete Pinheiro
Milton Cabral - Teotnio Vilela - Luiz a v a l c a n t e
Jos Sarney
Aitevir Leal
Domicio Gondim
Agenor Maria
Alexandre Costa
Joo Calmon
Evandro Carreira - Roberto Saturnino
0 t h Lehmann,
(apoiamento)
Mattos Leo
Osires Teixeira
Marcos Freire
OWt e Qurcia.
Foi constituida a seguinte Comisso Mista incumbida de emitir parecer sobre
a matria:
ARENA - Senadores Altevir Leal, Luiz Cavalcante, Lourival Baptista, Ruy
Santos, Osires Teixeira, Saldanha Deni, Accioiy Filho, Otair Becker e os Deputados Cid Furtado, Angelino Rosa, Geraldo Freire, Minoro Miyamoto, Ernesto
Valente e Nina Ribeiro.

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.246

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R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

MDB - Senadores: Lzaro Barboza, Orestes Qurcia, Leite Chaves e os


Deputados Ruy Brito, Frederico Brando, JG de Arajo Jorge, Walmor de Luca
e Jos Costa.

A 29 de maro de 1977, foi lida e deferida comunicao do Vice-Lder da


Minoria, Senador Itamar Franco, propondo a substituio do Senador L ~ a r 0
Barboza pelo Senador Danton Jobim, na Comisso Mista. (2)
Parecer da Comisso Mista:

(3)

PARECER
N.' 17, DE 1977-CN
Da Comisso Mista, incumbida de estudo e parecer sobre a
Proposta de Emenda a Constituio n.O 1, de 1977 (CN),-que "modifica o 1.O do a&. 175 da Constituio Federal e dispoe sobre a
realizao de consulta popular".
Relator: Senador Ruy Santos

Tendo o nobre Deputado Nina Ribeiro como primeiro signatrio,


apreisentada ao Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constituio
de n.O 1, de 1977, que "modific,a o 1.0 do art. 175 da Constituico e dispe
sobre a realizao de consulta popular". A Emenda tem a seguinte redao:

"Art. 1.O
O art. 200 da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil, passa a vigorar com a seguinte redao:
"Mca suspensa a vigncia do 5 1.0 do art. 175, at que plebiscito, mandado proceder em todo o Pas em 15 de novembro de
1978, venha dispor sobre a sua manuteno ou revigorao
definitiva.

Os cnjuges desquitados h mais de 5 anos


podero logo requerer a extino do vnculo conjugal.,'

Pargrafo nico
Art. 2.0

- Acrescente-se:

''Art. 201
As disposies constantes desta Constituio ficam
incorporadas, no que couber, ao direito constitucional legislado
dos Estados.

- As Constituies dos Estados pode~foadotar o regime de lei delegada, proibidos os decretos-leis.

Pargrafo nico
2.

(2) DCN
(3) DCN

Verifica-se de logo que a ementa s6 se refere m art. 175 da Constituio, mas, no art. 2.0 da proposio determina que "as disposies
constantes da Constituio Federal ficam incorporadas, no que couber, ao direito constitucional legislado dos Estados", podendo ser
adotada a lei delegada, porm proibidos os decretos-leis. Este dispositivo, alis, com a mesma redao, j est em vigor com o art. 200.
Verifica-se, de outra parte, que vrios dos signatrios da Emenda
fizeram questo de declarar que apenas a apoiavam; contudo, nas
matrias propostas com exigncias de quorum, todos os signatrios
so autores da proposio, e o apoiamento atitude parlamentar
sem maiores compromissos com a idia apresentada.

- SessBo
- Sesso

Conjunta
Conjunta

- 30-3-77 - p&g. 523.


- 31-3-77 - p&g. 563.

R. Inf. legisl. Brasilia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

247

3. Na sua justificao, dizem os autores da proposio apenas:

temporariamente a aplicao do disposto


"Trata-se de s~spen~der
no 3 1.O do art. 175 da nossa Carta Magna em ordem a resolver
um dos mals pungentes problemas da atualidade. Ademais, a proposta pretende expungir da Constituio dispositivo, que em boa
tcnica, nunca deveria ter nela figurado, pois objeto prprio da
lei ordinria, ou mais especificamente do Cdigu Civil. Sem precisar renovar a brilhante argumentao expendida pelo Senador
Nelson Carneiro ou pelos Deputados Rubem Dourado, Jlio Viveiros, Witcio Cafeteira e outros, julgamos de bom alvitre submeter a momentosa questo aos supremos interesses do povo, de
onde, em ltima anlise, dimana todo poder; vox populi, vox Dei!'
4. O plebiscito mais prprio do sistema parlamentar do governo,
onde o povo convocado, repetidamente. A Constituio Federal estabelece,
porm, no seu art. 14, que "lei complementar estabelecer os requisitos
mnimos de populao e renda pblica, bem como a forma de consulta prvia s populaes para a criao de Municpio". Consulta prvia. J para
a criao de Estado ou fuso no h tal exigncia, tanto que os Estados do
Rio e Guanabara foram fundidos sem que suas populaes fossem ouvidas,
apesar de, quando d a tramitao da lei, ter sido apresentada emenda com
essa finalidade.

A prtica da consulta popular dolorosa n a vida nacional. Basta ver


o que se verificou quando do restabelecimento do sistema presidencial, ao
tempo do Sr. Joo Goulart. De outra parte, a revogao do B 1.O do art. 175
d a Oonstituiu vem sendo tentada h anos, por iniciativa parlamentar,
em vo. E essa iniciativa sem consulta prvia vlida. O legislador ordinrio tem poder constituinte, no podendo emendar a Constituio apenas
para tocar na Federao, ou n a Repblica. E qual seria o comparecimento 9,
consulta para que ela tivesse a fora de recusar ou manter a indissolubilidade do matrimnio?
5. Os argumentos pr e contra o divrcio so j de conhecimento de
todos os parlamentares. No h por que renov-los. Os pr6prios autores da
proposio dizem, em sua justificativa, que no h o que renovar n a argumentao. Quanto a mim, sempre votei contra a dissolubilidade do matrimnio. E no face as razes de natureza religicsa, que seriam viidas. Eu
sei que h desajustamento entre marido e mulher. Sei que lares desfeitos
se reconstituram irregularmente em timas condies de vida. A soluo
para esses desajustamentw, porm, no o divrcio. Esposo e esposa so
normalmente egostas ao tomarem esse rumo. Vem somente o interesse
pessoal; no pensam nos filhos. os grandes prejudicados com o divrcio.
H uma crise n a famlia brasileira, todos ns sabemos. H at filhos que
se rebelam contra os pais; isso, porm, constitui uma minoria. E essa rebeldia , em parte, decorrente da falta de assistncia e at de convivncia
permanente d e pais com filhos. O trabalho da mulher, quando casada,
criou esse problema. Que no esperar do filho que se despega, definitivamente, do pai, ou da me, com o lar desfeito?
O problema do divrcio no pode ser examinado somente face a convivncia de marido ou mulher.
6 . O plebiscito proposto, entretanto, um disfarce idia central da
proposio. O pargrafo nico do art. 1.O da Emenda dispe que "os cnjuges 'desquitados h mais de cinco anos podero logo requerer a extino
do vnculo conjugal". Quer dizer que, para estes no h necessidade da
consulta: mesmo antes de ouvido o povo. eles podem se divorciar. O plebiscito visa a revogao, ou manuteno do 3 1.O do art. 175. E se o resultado da consulta for contrrio a revogao, como ficam aqueles que logo
requereram a extino do vnculo conjugal?
248

R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

7. O art. 2.O da Emenda dispe, com as mesmas letras quanto ao que

j est n a nova Carta, como art. 200. H, assim, um erro de tcnica legislativa. No se deve votar o que j est em vigor. A E3nenda devia era deter-

minar que se renumerasse o art. 200, que passaria a art. 201.


8. Assim sendo, face a falha de tcnica legislativa, diante da contradio entre o plebiscito e a dissoluo logo admitida, e por no acreditar
nc, divrcio como soluo para o problema da famlia, o meu parecer
contra a Proposta de Emenda a Constituio n.O 1, de 1977.
Salvo melhor juzo.
Sala das Comisses, em 29 de maro de 1977. - Deputado J G de
Arajo Jorge, Presidente - Senador Ruy Santos, Relator - Senador Lourival Baptista - Senador Aitevir Leal - Deputado Ruy Brito - Senadoqr
Saidanha Derzi - Deputado Minoro Miyamota - Deputado Angelino Rosa
- Deputado Geraldo Freire - Deputado Nina Ribeiro, vencido, nos termos
do voto em separadr. - Deputado Ernesto Valente - Senador Leite Chaves,
vencido - Deputado Cid Furtado.
VOTO VENCIDO ESJZ SJWARADO
DO DEPUTADO NINA RIBEZRO
Em que pesem a s razes exaradas pelo eminente Senador Ruy Santos,
dignssimo relator d a matria, no podemos, data venia concordar com
S. Ex.& terdo em vista os fundamentos que nos levaram a apresentar a
presente Proposta de Emenda Constitucional, quer nos seus aspectos extrnsecos ou de forma, quer nos aspectos fundamentais da tese, ou seja,
no mrito.
l o que mui brevemente passamos a explicar:

Hoje j fato notrio que a maioria do Congresso brasileiro, possivelmente, cc.mo reflexo da realidade nacional, se inclina favoravelmente
ao conceito da dissolubilidede do vnculo conjugal. Provam-no as recentes
votaes realizadas no prprio Congresso. Por outro lado, o plebiscito
remdio constitucional (art. 14), plenamente vlido e eminentemente democrtico, nem importa em qualquer contradio com o ideal representativo. Plebiscito existiu n a Frana de De Gaulle, no nosso prprio Pas
e foi por meio dele que a Itlia resolveu o impasse do divrcio merc da
lcida formulao do Senador Fortuna em cujo trabalho me inspirei para
apresentao 'da presente Emenda.
O plebiscito corresponde a uma longa tradio histrica que nos vem
at da antigidade clssica e, a rigor, est expressamente previsto como
remsdium iuris na atual e vigente Carta da Repblica. Se o problema continua tormentoso e difcil nada mais lgico para vencer certos escrpulos
de conscincia que se defira ao grande pblico a soluo do magno problema tal qual ocorreu na Itlia, at porque j diz a sabedoria do adgio vox populi, vox Dei. Outrossim no obsta o que consta do seu pargrafo
nico e que foi objeto de crtica pela singela razo que se trata de uma
conditio n a expressiva terminologia jurdica, de resto bastante aceita em
numerosos eventos da nossa lei civil.
Quanto a tese em si ou mrito da questo, a qual em ltima anlise
dever ser decidida pela populao em geral, ela tem engendrado j rios
de tinta e papel em perlengas que variam do doutrinrio ao casustico.
R. Inf. legisl. Braslia a. 14 n. 55 jul./set.

1977

249

A mim parece que a questo to simples quanto evldenciarmcrs que


desde a proclamaco da Repblica o Estado separado da Igreja Catlica
Apostlica Romana.
A Csar o que de Csar pensamento bastante elucidativo que no
permite se confundam os dois ramos, as duas jurisdies ou os dois campos
de atuao. preciso no olvidar que a lei 6 feita para servir a todos os
brasileiros e dentre eles h protestantes, umbandistas, positivistas, budistas e at sem religio alguma e que no devem ser compelidos a agir contra
as suas convices. : o princpio d a liberdade de crena to claro tamb6m
ao mandamento constitucional ( 8 1.O do art. 153).

Mesmo encontramos um certo senso de perplexidade, uma vez que n a


atual contingncia no h mrito algum em no se recorrer ao divrcio
simplesmente porque ele nslo existe. Ao contrrio, se a lei civil o facultasse
em determinadas circunstncias, o esprito religioso seria louvado n a medida em que se conformasse a injuno moral apesar da possibilidade fsica.
12 o princpio do livre arbtrio que preside a cincia tica e que distingue
o ato humano dos fenmenos da fsica ou da qumica. Se nestes ruge um
cego determinismo, no ato empreendido pelo ser humano, pelo menos, temos .a impresso que existe a capacidade de escolha, dai toda diferena
que existe entre o vcio e a virtude, o mrito e o demrito.
Finalmente preciso notar que mesmo entre os exegetas mais puros
subsiste a controvrsia, no faltando mesmo aqueles que reconhecem a
powibilidade de repdio e conseqente quebra do vnculo conjugal, seja no
Velho Testamento com a lei de Moiss, seja no Novo Testamento como em
Mateus 19-9: "Dico autem vobis, quia quicumque dimiserit uxorem suam,
nisi ob fornicationem, et aliam duxerit moechatur et qui dimissam duxerit moechatur".
E preciso ferir o problema de frente, no com evasivas ou subterfgios.

As causas de nulidade em Direito Cannico, por exemplo, em longos e


custosos processos, permitem entre outras causas que um homem livre que
se tenha casado com um,a escrava se possa ver livre do casamento, justamente por anul-lo. E quantos outros casos conhecemos mais justos e
mais nobres que ensejariam uma soluo menos ruim que o simples desquite que a rigor no resolve coisa nenhuma.
, portanto, a favor da famlia, pela sua santificao e pleno respeito,
que com todas as cautelas admitimos o remdio extremo para evitar o mal
m,aior. As ligaces de fato, em todos os lugares. recebidos os casais em toda
parte at mesmo nos templos, consubstandam uma evidncia, s que a mar~ a s e sfecharam os seus olhos
gem da lei e do Direito que em ~ouaussimos
para esse trecho da realidade.

Esse o pensamento da maioria do povo brasileiro, .acreditamos ns


e ele tem o direito de apresent-lo.
Ns, como representantes, procuramos um meio eficaz e uma frmula
hbil para vencer o impasse que se arrasta moribundo. Se h os que discordam, que tenham a coragem de receber o veredicto das urnas n a consulta popular.

Em concluso, supridas pelos emritos membros da Comisso Mista de


Senadores e Deputados, as modestas razes do meu entendimento, concluo
pelo presente voto em separado pela aprovao da Proposta n.O 1, de 1977,
de Emend,a Constitucional.
250

R. Inf. legisl. Brasilia a. 14 n. 55 jul./set. 1977

A 4 de maio de 1977, o Sr. Presidente Petrnio Porteila, face a Elmenda Constitucional n.O 8, de 1977, que apresenta inovaes substanciais no processo legislativo, na parte referente a tramitao das Propostas de Emenda a Constituio, determinou as seguintes normas: (4)
1.O) a proposta dever ter a assinatura de, no mnimo, um tero dos n e m bros da Cmara dos Deputados e um tero dos membros do Senado Federal;
2.O) perante a Comisso Mista, podero ser oferecidas emendas, no prazo
de oito dias a contar de sua instalao, com o mesmo nmero de assinatu~as
previsto para a apresentao da proposta;
3.O) a proposta ser submetida a dois turnos de discusso e votao, sendo
aprov.ada a que obtiver, nos dois turnos, o voto favorvel da maioria absoluta
dos membros do Congresso Nacional;

4.O) considerar-se- prejudicada a proposta se no se completar a sua apreciao no prazo de noventa dias, fixado no art. 48 da Constituio Federal.

Esclareceu, .ainda, que data da Emenda n.0 8, encontravam-se com tramitao iniciada quatro propostas, inclusive a de n.O 1, de 1977 e que, alm dessas, mais quatro tinham sido encaminhadas a Presidncia do Senado Federal,
incluindo a de n.O 6, que tambm constar do presente babalho.
Determinou que as propostas citadas fossem devolvidas (aos seus primeiros
signatrios para a complementao de assinaturas, aps o que a Presidncia
reabriri,a o prazo de tramitao das mesmas.
Esclareceu, tambm, que teriam tramitao conjunta todas as propostas que
regulassem matria idntica ou correlata, qualquer que fosse a fase de sua tramitao.
Como essa matria envolvesse interpretao de texto constitucional e da
deciso da Presidncia, recorreu para a douta Comisso de Constituio e Justia
do Senado Federal. ex officio.

A 10 de maio de 1977, foram lidas as seguintes Propostas de Emenda


Constituio:

PROPOSTA DE EMENDA A CONSTITUI~O


N . O 6, DE 1977 ( 5 )
D nova redao aos 8s 1.9 2.0 e 3.0 do art. 175 da Constituio.

As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos


do art. 49 da Constituio, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Artigo nico
Dem-se aos 91 1.O, 2:O e 3.0 do art. 175 d a Constituio
as seguintes redaes:
'91.0 O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao.

(4)

DCN

(5) D C N

- Sesso C0nJ~nt.a- 5-5-77 - p&g. 807.


- SessBo Conjunta - 11-5-77 - pg. 881.

R. Inf. legisl. Brasilia a. 14 n. 55 jul./set. 1977

25 1

8 2.O
O casamento religioso com efeito civil indissolvel se,
observados os impedimentos e prescries d a lei, o ato for inscrito
no registro publico, a requerimento do celebrante ou de qualquer
interessado.

3.O
O casamento religioso celebrado sem as formalidades do
pargrafo anterior ter apenas efeitos civis, se, a requerimento
do casal, for inscrito no registro pblico, mediante prvia habilitao perante a autoridade competente."

Justificah
A saciedade ficou provado, ao longo das muitas discusses travadas
no Congresso Nacional, na imprensa e em todas as comunidades brasileiras,
que o problema da dissolubilidade do casamento, embora desejada pela
maioria do povo, ainda encontra uma pondervel parcela de resistncia
em face de princpios religiosos que sustentam a doutrina da indissolubilidade do vnculo matrimonial.

Esta doutrina, entretanto, no encontra uma aceitao unnime dentro


dos arraiais do cristianismo. Grupos h, de grande representabilidade, que
aceitam a dissoluo daquele vnculo, condicionada a vontade das partes.
Outros, mais radicais, no toleram a idia, lutando com todas as armas
contra a mesma, no admitindo, seno excepcionalmente e na conformidade do Direito Cannico e do processo eclesistico, sua aplicabiiidade.
No decurso das discusses anteriores sobre a matria, o plenrio do
Congresso Nacional mais parecia uma dieta, onde a teologia lutava para
prevalecer obre os postulados do Direito Civil, e todas as contestaes que
se fizeram a tentativa de implantar a dissoluo do vnculo contratual do
matrimnio tiveram fundamento religioso, pondo em relevo as controvrsias da teologia sobre o assunto. E para muitos dos telogos que desfilaram nas tribunas, cuidando da matria, nem mesmo a evidncia do
adultrio justifica o rompimento do contrato civil do casamento.
A populao brasileira, constituda de grupos tnicos diferentes, rene
filosofias religiosas as mais diversas, crists e no crists, todas merecedoras do mesmo respeito e da liberdade de conscincia para o exerccio
de suas atividades religiosas, sem constrangimentos de conscincia e sem
imposies de umas sobre as outras, mesmo quando procuram manter
~ r i n c ~ i aue
o s ihes so ~rorios.No oroblema da dissolubilidade do vnculo
matrimonil a conscifici de muitos vem, ao longo dos tempos, sendo
sufocada s elo entendimento de outros. sem razes lgicas, sem fundamentos convikentes.

Por outro lado, a Constituio brasileira reconhece e d validade &


celebrao do casamento religioso, sem obrigar, entretanto, que todas as
cerimnias de casamento sejam sob ritos eclesisticos, separando o ato civil
do ato religioso, estendendo a este os efeitos daquele, nos termos da lei.
Mas o casamento - e isto da letra e do esprito da Constituio - ser
sempre civil, depreendendo-se da que todos os seus efeitos so civis,
aceitando, quantos assim o desejarem, as responsabilidades reiigiosas do
evento, quando o ato religioso, simultaneamente, celebrado tambm. Neste
caso, desde que a religio celebrante sustente a doutrina da indissolubilidade
do matrimnio, este deve ser, de fato e de direito, indissolvel, sem outras
implicaes para os crentes de doutrinas ou dogmas diferentes.
Tem, pois, esta proposta de emenda
estabelecer um divisor justo e equilibrado,
estabelecidos por grupos religiosos os que a
se o respeito & conscincia de cada um e
252

a Constituio o propsito de
sem comprometer com dogmas
eles no pertencem, mantendoo livre arbtrio de todos.

R. Inf. legisl. Brasilia a. 14 n. 5 5 jul./set.

1977

Reconhecendo o casamento religioso e estendendo a este os efeitos


civis, o poder temporal est praticamente a exigir do espiritual o mesmo
tratamento, dentro de uma eqidade que no merece ser contestada,
deixando ao casamento civil a liberdade de no se ver atrelado aos comprometimentos religiosos de um ato no eclesistico. Basta que, na inscrio do ato religioso no registro pblico, feita a requerimento do celebrante
ou de aualauer outro interessado. se declare o ~ r i n c ~ idoo ~ m t i c oda
religio -ou Seita que celebrou o casamento, no q u tangi a su indissolubilidade. Fica assim remeitada a conscincia dos aue Dreaam e sustentam
a indissolubilidade do csamento e atendidas as ex'ig<ci& de grande parcela d a populao brasileira, carente de uma soluo justa, social e inadivel para os seus problemas.
Sala das Sesses, de
de 1977.
Emmanoel Waisman
Odemir Furlan
Pedro Lauro
Joaquim Bevilacqua
Paulo Marques
Adalberto Camargo
Alvaro Dias
Marcos Tito - Jorge Moura
Antunes de Oliveira
Joo Cunha - Cotta Barbosa
Humberto Lucena
Roberto de Carvalho
Fernando Coelho
Antonio Mota
Osvaldo Buskei
Dias Menezes
Antnio Pontes
Jos Ribamar Machado
Minoro
Airton Sandoval
Florim Coutinho
Alvaro Gaudncio
Massuda
Walter Silva
Gamaliel Galvo
Josias Leite
@uizio Paraguassu
Alosio Santos
Expedito Zanotti
Yasunori Kunigo
Fernando
Lira
Rmulo Galvo
Henrique Brito
Adhemar Ghisi
A. H. Cunha
Cardoso de Almeida - Juarez Batista
Joel Ferreira
GenerBueno
vino Fonseca
Teotnio Neto
Arnaldo Lafayette
Adhemar Santillo
Milton Steinbruch
Carlos Wilson (apoiamento)
Paulo Marques
Celso Barros
Alceu Collares
Alcir Pimenta
Brigido Tinoco
Jaison
Barreto (apoiamento)
Luiz Couto
Joo Durval
Hugo Napoleo
Ario Theodoro
Nabor Jnior (apoiamento) - Henrique Cardoso
Mrio Moreira - Edgar Martins - Murilo Rezende
Sylvio Abreu
Aldo Fagundes - Gomes a Sil