LA FORMALIZACION DE LA INVESTIGACION: Puede

dejarse sin efecto la resolucin de toma de

conocimiento
de
la
formalizacin
de
la
investigacin preparatoria?
Miguel Angel Vsquez Rodrguez
Juez Titular del Primer Juzgado de Paz Letrado con funciones de Juzgado de
Investigacin Preparatoria de Iapari. Distrito Judicial de Madre de Dios.
Antecedentes
El presente breve ensayo es producto de las diversas ocurrencias en el ejercicio
profesional y funcional. El caso que inspira este trabajo aun no se encuentra
concluido, motivo por el cual las referencias no indican nmero de expediente ni
partes procesales y para todos sus efectos debe asumirse como un caso
hipottico.
Caso: El caso en anlisis es como sigue:
1. Los hechos imputados: Tocamiento indebido a mujer adulta por parte de
varn superior jerrquico laboral, presuntamente acaecidos el diecisiete de
enero del dos mil once.
2. Como consecuencia de la denuncia de parte ante el Ministerio Pblico por
actos contra el pudor, tocamientos indebidos, la Fiscala a cargo de la
Investigacin, luego de las diligencias preliminares, emite la disposicin fiscal
02, con fecha cuatro de abril del ao dos mil once, mediante la cual decide
formalizar y continuar la investigacin preparatoria en contra de B, por
incurrir (sic) en el presunto delito contra la libertad (sic) en la modalidad de
actos contra el pudor, tipificado en el artculo 176 inciso 1 del Cdigo Penal, en
agravio de A (mayor de edad). Esta disposicin es puesta a conocimiento del
Juzgado de Investigacin Preparatoria competente el da cinco de abril del ao
dos mil once.
3. El Juez de investigacin preparatoria, luego de advertir que no se han
precisado los domicilios de reales de la partes mediante resolucin 01 (decreto)
y luego de la subsanacin correspondiente, mediante resolucin 03 (decreto
tambin) el siete de abril del dos mil once el Juzgado de investigacin
preparatoria tiene por cumplido el mandato y subsanadas las omisiones, por lo
que dispone tener por comunicada la formalizacin de la investigacin.

4. Paralelamente el investigado solicita audiencia de tutela de derechos, la que

es fijada por el juzgado y llevada a cabo con fecha siete de abril, en dicha
audiencia se expide la resolucin 04 que declara ha lugar[1] la tutela de
derechos presentada, y consecuencia de ello dicta una medida correctiva
consistente en que el representante del Ministerio Pblico deber emitir
pronunciamiento dentro del trmino del tercer da, adecuando su conducta al
accionar objetivo dentro del marco de sus atribuciones. No se explica cul es
ese accionar objetivo. Luego se dispone resrvese la comunicacin a la Fiscala
superior una vez cumplido sea lo dispuesto en el punto procedente. Finalmente
tiene notificadas a la partes, disponiendo la devolucin de la carpeta fiscal.
5. En la misma audiencia se dicta la resolucin 05 declarando consentida la
resolucin 04 dictada en audiencia.
6. Con fecha doce de marzo del ao dos mil once, el fiscal a cargo de la
investigacin expide la disposicin 02-2011, quien en mrito al resultado de la
tutela de derechos, y como medida correctiva decide Dejar sin efecto la
formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria. Y
adicionalmente dispone Una ampliacin de investigacin preliminar de ocho
das a fin de llevarse a cabo una serie de diligencias.
7. Con fecha veintisis de abril del dos mil once, el Juez de Investigacin
Preparatoria, mediante decreto nuevamente, resolucin 08, dispone tener Por
comunicada en la fecha la aplicacin de la investigacin preliminar (sic)
(aparentemente debe entenderse ampliacin en lugar de aplicacin).
8. Con fecha tres de mayo del dos mil once, el fiscal emite la disposicin fiscal
de archivo sin nmero, por la cual decide No ha lugar a formalizar y continuar
con la investigacin preparatoria contra B, en agravio de A que es puesta a
conocimiento del juzgado el da cinco de mayo.
9. El Juzgado mediante resolucin 10 de fecha cinco de mayo (decreto), tiene
por comunicado en la fecha, la decisin de no formalizar y continuar con la
investigacin preparatoria a favor del investigado B.
A este punto del proceso y conforme los antecedentes brindados cabe
preguntarse si es posible que el Fiscal de la investigacin puede regresar a la
etapa de diligencias preliminares con el solo hecho de dejar sin efecto la

disposicin de formalizacin de la investigacin y si a nivel judicial es posible a

su vez dejar sin efecto la resolucin de toma de conocimiento de la resolucin de
formalizacin.
Respecto a la disposicin de formalizacin y continuacin de la
investigacin
De acuerdo al artculo 336 del Cdigo Procesal Penal, la disposicin de
formalizacin y continuacin de la investigacin tiene varios requisitos, a saber:
El nombre del imputado (individualizacin); los hechos y la tipificacin
correspondiente; el nombre del agraviado si fuese posible y las diligencias que
de inmediato deban actuarse.
Sin perjuicio de lo indicado, uno de los elementos ms importantes de la
disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin, es que da por
concluidas las diligencias preliminares y para que esto pueda ser as debe existir
una premisa fundamental (prevista tambin en el artculo 336.1 del Cdigo
Procesal Penal): Que hayan indicios reveladores de la existencia de un delito.
Es decir que para que el fiscal pueda dictar una disposicin de formalizacin y
continuacin de la investigacin, debe tener entre manos un alto grado de
posibilidad por lo menos, si no la certeza, de que se ha cometido un delito. En el
trnsito de la formalizacin hasta la acusacin (o sobreseimiento) de ser el caso,
acopiar la evidencia suficiente, que luego se transformar en prueba, para
poder destruir la presuncin de inocencia del acusado en un eventual juicio oral,
as como probar su hiptesis. Si en este trnsito descubre que no podr probar
su caso por insuficiencia probatoria, o que el caso se desvanece por alguna otra
causa, podr tambin disponer el sobreseimiento que ser sometido a una
audiencia de control ante el Juez de garantas.
Lo cierto es que al formalizar la investigacin el fiscal ha llegado a la conclusin
de que la denuncia tiene suficiente mrito como para iniciar una investigacin
mucho ms exhaustiva y detallada, y adicionalmente judicializada a fin de
revestir de garanta los actos de investigacin que se lleven a cabo. As podr
solicitar al Juez medidas restrictivas de derechos y pruebas anticipadas si fuese
necesario. Tambin puede solicitar medidas cautelares como por ejemplo la
prisin preventiva del imputado.

Adicionalmente, existe norma expresa, como es el artculo 339 del Cdigo

Procesal Penal que seala taxativamente los efectos de la formalizacin de la
investigacin:
a) Suspende el curso de la prescripcin de la accin penal.
b) Genera la prdida del Fiscal de la facultad de archivar la investigacin sin
intervencin judicial.
En este orden de ideas la disposicin de formalizacin no solo sirve para la
judicializacin de la causa, sino que adems impone al fiscal la obligacin de
someter a control del juez el archivamiento de la causa de ser el caso y suspende
la prescripcin.
En el caso en anlisis, no solo se ha procedido a dejar sin efecto la
formalizacin, si no que fluye del acta de audiencia de tutela de derechos, que el
fiscal en la etapa de las diligencias preliminares primigenias ya haba dispuesto
actuaciones que requeran la necesaria intervencin del Juez, como el careo y la
reconstruccin en el lugar de los hechos. Es por ese motivo que el Juez dispone,
errneamente creemos, que el Fiscal se manifieste al respecto. Esta apreciacin
del Juez resultara errnea puesto que dichas diligencias no tendran ninguna
eficacia en el proceso al haberse llevado a cabo sin las garantas del caso y se
debi haber puesto directamente esta conducta a conocimiento del superior
jerrquico para su trmite disciplinario.
Adicionalmente cabe suponer lo siguiente: Qu sucedera si al momento de la
formalizacin de la investigacin se solicita inmediatamente la prisin
preventiva o se est por alcanzar el plazo de prescripcin? Cabra dejar sin
efecto la disposicin? La respuesta a todas luces es negativa.
Si bien el ordenamiento procesal no aporta mecanismos para la resolucin del
caso concreto, lo cierto es que incluso siendo posible que el fiscal haya podido
dejar sin efecto su disposicin de formalizacin, esta decisin debi someterse al
control del Juez de Investigacin Preparatoria, quien debi haber resuelto este
extremo mediante resolucin debidamente motivada (auto) y no por decreto
como errneamente hizo.

Respecto a la resolucin de toma de conocimiento

formalizacin y continuacin de la investigacin

de

la

De la lectura del Cdigo Procesal Penal se puede ver que las nicas menciones al
trmino dejar sin efecto estn consignadas en los artculos 79.6; 288.4 y
360.3, referidas a la contumacia, la garanta de caucin y la suspensin del
juicio oral, respectivamente.
Respecto al mecanismo formal para este dejar sin efecto algn acto procesal
del Fiscal o del Juez, en particular de este ltimo, no existe un procedimiento
particular o excepcional, de lo que debe entenderse que en trminos procesales,
la nica forma de dejar sin efecto un estatus procesal establecido mediante
resolucin, es mediante una resolucin tambin, debiendo estar est
debidamente motivada, cuando menos, o mediante el mecanismo de la nulidad
de ser el caso, que tambin requiere de una resolucin fundamentada.
En este orden de ideas, no puede ser admisible dejar sin efecto una situacin
jurdico procesal por decreto, ya que por definicin los decretos no contienen
motivacin (sin importar su extensin) y su uso es para actos de mero trmite.
Dejar sin efecto la formalizacin de la investigacin evidentemente no es un acto
de mero trmite. Solo para terminar de ejemplificar la situacin, incluso para
dejar sin efecto un apersonamiento, o una variacin de domicilio procesal (que
en su concesin fueron actos de mero trmite) se requiere de un auto
debidamente motivado, con mayor razn para dejar sin efecto una
formalizacin de investigacin.
La resolucin de toma de conocimiento de la formalizacin y
continuacin de la investigacin: Auto o decreto?
Si bien a lo largo de todo el Cdigo Procesal Penal no se menciona expresamente
que la resolucin de toma conocimiento de la formalizacin de la investigacin
sea un auto, hay varios indicadores que permiten asumir que as deba ser.
En primer lugar, la resolucin de toma de conocimiento, normalmente, da inicio
a un nuevo expediente en sede judicial, salvo que antes se hayan solicitado
tutelas de derecho o controles de plazo, en caso contrario la resolucin en
mencin es la primera que se expide y por tanto, al dar trmite a una

disposicin fiscal e iniciar un nuevo proceso, debe tener un mnimo de

motivacin, lo que la convierte en un auto.
En segundo lugar y ms importante, es que el artculo 336.2 del Cdigo Procesal
Penal establece que la disposicin de formalizacin contendr ciertos requisitos,
de lo cual se desprende que la resolucin de toma de conocimiento expedida por
el Juez deber calificar el contenido formal de dicha disposicin, pudiendo
rechazarla si no cumple los requisitos establecidos por la norma precitada, lo
que nos lleva nuevamente a la motivacin de la indicada resolucin, ya sea para
admitir a trmite la disposicin (toma de conocimiento) o rechazarla si carece
de alguno de los requisitos formales exigidos.
Es posible que la confusin surja a travs de la interpretacin del artculo 3 del
Cdigo Procesal Penal que menciona una comunicacin, es decir que una vez
dictada la disposicin fiscal de formalizacin de la investigacin, este
comunicar al Juez de la Investigacin Preparatoria dicha disposicin. Al
parecer el Juez tendra que limitarse a recibir dicha comunicacin sin mayor
intervencin, desde una posicin totalmente pasiva, pero de un anlisis ms
agudo, aparecen los elementos indicados en los prrafos precedentes. Es decir la
pasividad de la intervencin del Juez tiene que ver con el fondo de la disposicin
de formalizacin, en la medida que el titular de la accin es el Ministerio Pblico
y es su exclusiva atribucin la decisin acerca de la oportunidad del trmite y
calificacin jurdica de los hechos imputados dentro del marco de la ley. Pero
respecto a la formalidad de la disposicin de formalizacin el rol del Juez es
evidentemente activo como ya se ha indicado.
Dentro de la bibliografa jurdica nacional tambin existen posiciones
contrapuestas, a saber el texto del doctor Burgos Alfaro titulado El Nuevo
Proceso Penal al hacer referencia a la toma de conocimiento de la
formalizacin de la investigacin que debe hacer el Juez de la Investigacin
Preparatoria propone un modelo, que es precisamente un decreto [2] y de
similar factura que el del caso en anlisis. En la parte correspondiente a la
fundamentacin el autor seala:
Dicha disposicin formal de continuar con las investigaciones preparatorias
le es comunicada al juez de la investigacin preparatoria, de acuerdo con el
artculo 3 del CPP. Esta disposicin fiscal llega al juzgado de la investigacin
preparatoria formando as el cuaderno principal del proceso, procediendo a

un decreto de trmite, indicando que se ha recibido dicha disposicin fiscal con

los alcances del artculo 336 del Cdigo.[3]
El autor no explica claramente porqu la resolucin debera ser un decreto, ms
an cuando lneas previas menciona que la disposicin de formalizacin emitida
por el fiscal debe contener los requisitos del 336.2, es decir asume
implcitamente que debe existir una necesaria calificacin de la disposicin.
Hace referencia el autor, como nota a pie, en el prrafo precitado al artculo 22
de la Ley 19.696, Cdigo Procesal Penal chileno, texto normativo referido la
responsabilidad del Ministerio Pblico de comunicar la disposicin y la carga de
la prueba que tiene respecto a la constancia de presentacin de dicha
formalizacin. Se omite el hecho de que en el ordenamiento chileno, la
comunicacin de formalizacin y continuacin de la investigacin da pie a una
audiencia, donde el Juez de garantas se pronuncia mediante decisin
fundamentada, acerca de la procedencia de dicha formalizacin [4] y de todas
las cuestiones planteadas en dicha audiencia. Es decir que luego de cerrado el
debate deber emitir necesariamente un auto.
De otra opinin es el doctor Giammpol Taboada Pilco, quien en su libro
Jurisprudencia y Buenas Prcticas en el Nuevo Cdigo Procesal Penal propone
formatos o modelos de resolucin de toma de conocimiento de formalizacin
con la estructura de auto[5], estableciendo varios supuestos a tomar en cuenta,
como por ejemplo designar en dicha resolucin abogado defensor si el imputado
no lo tiene, establecer su estatus procesal ante la omisin fiscal, es decir la
comparecencia simple en caso de no haberse solicitado otra modalidad, y
determinar las obligaciones de las partes a lo largo de la etapa.
Cabe resaltar que el doctor Burgos Alfaro basa su experiencia en su actividad
dentro del distrito judicial de Huaura y el doctor Taboada Pilco en su
experiencia en el distrito judicial de La Libertad. Si bien son dos
interpretaciones distintas de un mismo sistema, resulta evidente que la
propuesta del doctor Burgos Alfaro no tiene un asidero slido, sin embargo a
pesar de ello ha servido de modelo para la fallida resolucin en anlisis.
De lo previamente indicado entonces se puede afirmar que incluso siento la
intervencin del Juez de Investigacin Preparatoria pasiva en cuanto a la
comunicacin de la disposicin de formalizacin y continuacin de

investigaciones hecha por el Ministerio Pblico, esta debe ser acogida mediante
auto, precisamente para poder ejercer la actividad de control que tiene asignado
el rgano jurisdiccional, verificando el cumplimiento de los requisitos formales
mnimos exigibles a dicha disposicin.
La formalizacin y continuacin de la investigacin como punto de
preclusin
El artculo 339 del Cdigo, como ya se seal, establece que la formalizacin de
la investigacin suspende el curso de la prescripcin de la accin penal y genera
la prdida del Fiscal de la facultad de archivar la investigacin sin intervencin
judicial. Adems implica la finalizacin de las diligencias preliminares y el inicio
de una nueva etapa procesal que es la Investigacin Preparatoria, etapa que
tiene sus propios plazos muy distintos a los de las diligencias preliminares.
La nica forma de culminar la investigacin preparatoria desde la ptica del
rgano jurisdiccional es mediante principio de oportunidad, requerimiento de
sobreseimiento o formulacin de acusacin, adicionalmente mediante la
aplicacin de los procesos especiales de terminacin anticipada y colaboracin
eficaz. Obsrvese que de todos los mecanismos indicados, solo el sobreseimiento
implica una decisin sobre la no responsabilidad del investigado. Si bien la
acusacin puede dar lugar tambin a posteriori a una sentencia de absolucin,
se entiende que se trata de otra etapa totalmente diferente. Lo cierto es que
tanto el principio de oportunidad, la terminacin anticipada y la colaboracin
eficaz contemplan como principal hiptesis el reconocimiento de
responsabilidad por parte del encausado.
Dicho esto, cabe afirmar que la decisin de formalizacin y continuacin de la
investigacin implica la preclusin de la etapa anterior, de manera que no es
posible volver a ella salvo nulidad insalvable, por ejemplo haber tomado
conocimiento de la disposicin de formalizacin sin que en ella se haya
individualizado al presunto autor del ilcito.
La validez del decreto que deja sin efecto el decreto de toma de
conocimiento de la formalizacin y continuacin de la investigacin
En la negada hiptesis de que la toma de conocimiento de la formalizacin de la
investigacin pueda ser hecha mediante decreto, esto no implica que la
resolucin que deje sin efecto dicho decreto, pueda ser un decreto tambin.

Como ya se adelant en lneas previas, cualquier resolucin que pretenda dejar

sin efecto otra, debe tener motivacin, y al tenerla se convierte en auto, lo que
adems permite al que se sienta afectado con ella a ejercer el derecho a
impugnar la resolucin. En el caso del decreto indicado, no solo se afecta el
debido proceso al no motivar una resolucin que evidentemente afecta la
estructura de la causa, si no que se priva al eventual afectado (actor civil de ser
el caso) de interponer un recurso impugnatorio, provocando una doble lesin al
principio enunciado.
Adems al lograr salir el Fiscal del control del Juez de garantas mediante la
disposicin fiscal que deja sin efecto la formalizacin, cmo quedan los actos
ya realizados? En todo caso deberan declararse nulos, y otra vez regresamos a
la hiptesis de la resolucin motivada.
En este orden de ideas, e incluso aceptando que la toma de conocimiento
pudiera hacerse mediante decreto, la resolucin que deja sin efecto dicha toma
de conocimiento tendra que ser un auto necesariamente, debiendo
pronunciarse motivadamente por las razones por las cuales se deja sin efecto la
resolucin o se declara su nulidad de ser el caso y los alcances de esta respecto a
las diligencias producidas.
El cmputo de los plazos
Otro elemento que no se toma en cuenta en el caso en anlisis, son los plazos, al
dejarse sin efecto la toma de conocimiento de la formalizacin, los plazos se
retrotraen? Obsrvense los hechos:
1) Los hechos se habran producido el diecisiete de enero del dos mil once.
2) La disposicin de formalizacin se emite el cuatro de abril del ao dos mil
once.
3) Con fecha doce de marzo del ao dos mil once, el fiscal a cargo de la
investigacin expide la disposicin 02-2011 que deja sin efecto la formalizacin
y dispone una ampliacin de investigacin preliminar de ocho das.
4) Con fecha tres de mayo del dos mil once, el fiscal emite la disposicin fiscal
de archivo.
Es decir que entre la denuncia (asumiendo que se produjo el da de los hechos) y
la disposicin de archivo habran pasado ciento cinco das que nadie pudo
controlar, a pesar de que el plazo para diligencias preliminares es de veinte y

con la ampliacin (siempre que haya sido debidamente fundamentada) habran

sido veintiocho.
Entre el momento en que se deja sin efecto la formalizacin y el archivamiento
transcurren cincuenta y un das, muy lejos del plazo propuesto por el fiscal,
afectando el principio fundamental del plazo razonable.
A ello hay que agregar la hiptesis de: La suspensin de la prescripcin se
computa en este caso o no? Que es una variable que queda para el posterior
anlisis y desarrollo.
CONCLUSIONES
1. La resolucin expedida del Juez de Investigacin Preparatoria, de toma de
conocimiento de la disposicin de formalizacin y continuacin de la
investigacin dictada por el fiscal, debe ser un auto, en la medida que califica los
requisitos formales de la disposicin, debiendo contener fundamentacin en
dicho sentido.
2. La disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin dictada por
el fiscal, una vez puesta en conocimiento del Juez implica la preclusin de la
etapa de diligencias preliminares y ya no se puede volver a ella salvo nulidad
insalvable de la indicada disposicin, dicha nulidad acarrea la nulidad de todas
las actuaciones en sede judicial y fiscal (que hayan contado con autorizacin
judicial estas ltimas) posteriores a ella.
3. No se puede dejar sin efecto ninguna decisin jurisdiccional por decreto, en la
medida que cualquier resolucin en dicho sentido debe estar debidamente
motivada, correspondindole por tanto la estructura de un auto.
4. Salvo el caso de la nulidad insalvable descrita en la conclusin segunda, una
vez dictado el auto de toma de conocimiento de la disposicin de formalizacin y
continuacin de la investigacin dictada por el fiscal, las nica formas de
concluir con la etapa de investigacin preparatoria son:
a. Mediante requerimiento sobreseimiento
b. Mediante formulacin de acusacin, en todas sus variables.

c. Mediante proceso especial de terminacin anticipada.

d. Mediante proceso especial de colaboracin eficaz.
e. Mediante aplicacin de principio de oportunidad en los casos que la norma
establece.
f. Otro mecanismo que la ley seale expresamente.
*****
Notas a pie:
[1] Al contener la solicitud de tutela de derechos una pretensin, el resultado del
anlisis de dicha pretensin debi haber sido declararla fundada, infundada o
en todo caso inadmisible o improcedente. La declaracin de ha lugar o no ha
lugar no est regulada en nuestro ordenamiento procesal penal.
[2] BURGOS ALFARO, Jos. El nuevo proceso Penal. 1ra edicin. Editorial
Grijley. Lima. 2008. Pg. 32
[3] Ibdem. Pgs. 31-32
[4] Cdigo Procesal penal chileno, Libro segundo. Ttulo I, prrafo 5:
Artculo 231.- Solicitud de audiencia para la formalizacin de la investigacin.
Si el fiscal deseare formalizar la investigacin respecto de un imputado que no
se encontrare en el caso previsto en el artculo 132, solicitar al juez de garanta
la realizacin de una audiencia en fecha prxima, mencionando la
individualizacin del imputado, la indicacin del delito que se le atribuyere, la
fecha y lugar de su comisin y el grado de participacin del imputado en el
mismo. A esta audiencia se citar al imputado, a su defensor y a los dems
intervinientes en el procedimiento.
Artculo 232.- Audiencia de formalizacin de la investigacin. En la audiencia,
el juez ofrecer la palabra al fiscal para que exponga verbalmente los cargos que
presentare en contra del imputado y las solicitudes que efectuare al tribunal.
Enseguida, el imputado podr manifestar lo que estimare conveniente. A
continuacin el juez abrir debate sobre las dems peticiones que los
intervinientes plantearen. El imputado podr reclamar ante las autoridades del
ministerio pblico, segn lo disponga la ley orgnica constitucional respectiva,

de la formalizacin de la investigacin realizada en su contra, cuando

considerare que sta hubiere sido arbitraria.
[5] TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prcticas en el
Nuevo Cdigo Procesal Penal. Primera Edicin. Editorial Reforma. Lima. 2009.
Pgs. 648-656