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UFBA Universidade Federal da Bahia

Prof. Fbio Periandro FPeriandro@ig.com.br


Aluno: Daniel A. Matos
Aula 1- Dir. Fundamentais
1- Apresentao: Estado X Cidado limites.
2- Metodologia: mista.
3- Bibliografia: Moures, Dimitri e Martins, Leonardo Teoria geral dos Dir.
Fundamentais
Dir. Fundamentais Mauminstais, George Ed. Atras. Ver
Blog.

Aula 2:
Prolegmenos:
1- Nomenclaturas (sinnimos de direitos fundamentais):
-Direitos dos homens --> Hoje est em desuso em funo da viso
abrangente dos Dir. Fundamentais como direito da proteo dos sries
vivos, de forma ampla. Ex: proibio de touradas, experimentos em animais,
etc.
-Liberdades pblicas --> Este termo remete apenas a parte dos
direitos fundamentais (ex: remdios constitucionais) e no ao todo.
- Direitos de autonomia --> Remete a idia de conceder uma
autonomia do cidado em relao ao estado. Tambm remete apenas a
horizontalizao dos direitos fundamentais, dispensando a sua viso
contempornea (ver abaixo).
Em sntese: o entendimento dos direitos fundamentais deve voltar para
aquilo que essencial, o bsico, aquilo que na sua ausncia perece.
Hoje existe uma discusso doutrinria sobre a extenso dos direitos
fundamentais. Parte da doutrina critica a banalizao dos direitos
fundamentais quando da sua extenso a outras espcies de animais, alm
da espcie humana. Apesar da crtica sobre a extenso, consenso que a
idia de dir. fundamentais no remeta a algo estanque, limitado.
2- Distino quanto aos Direitos Humanos: os direitos humanos remetem a
situao que envolve qualquer pessoa, a qualquer tempo, em qualquer
lugar. Ou seja: um grupo de direitos que seriam atribudos a qualquer
indivduo, independente da soberania dos estados sobre o seu territrio. Ex:

aplica-se os dir. humanos em uma guerra, independente das razes do


conflito, basta que exista uma pessoa para usufruir destes direito.
A crtica ao conceito de direitos humanos est na sua prpria
definio, ou seja: o que pode ser considerado direito humano em todos os
lugares, perante todas as soberanias, diante de tantas culturas, valores e
modos de vida distintos? E mesmo que exista uma definio razovel, como
se fazer cumprir estes direito se, por diversas vezes, seus defensores so os
primeiros a transgredi-los. Ex: Invaso dos EUA ao Iraque.
Os direitos fundamentais, por sua vez, so direitos referenciados a
uma soberania, ou seja: depende do momento histrico, do momento
poltico, das condies sociais, situao econmica, cultura, etc. Ex1: No
atual modelo neoliberal e diante da presena de uma crise econmica
mundial, discute-se a reduo dos direitos sociais, sobretudo na Europa,
onde questiona-se a extenso de direitos como a sade, educao, dentre
outros. Ex2: Atribuio de determinada religio como religio oficial em
determinado pas, etc.
OBS: Os direitos humanos podem influenciar os direitos fundamentais,
embora estes prevaleam dentro do pas instituidor em funo da sua
soberania.
3- Viso Contempornea: Inicialmente, os direitos fundamentais eram
concebidos como um conjunto bsico de normas que protege o cidado
contra os abusos do estado. Hoje, adota-se a horizontalizao dos direitos
fundamentais para proteger os cidados contra abusos de outros cidados.
Ou seja: universalizao dos dir. fundamentais. Cuidado: universalizao no
sentido de tutela dos direitos fundamentais para proteo contra o estado e
contra outros indivduos, e no de aplicao dos mesmos dir. fundamentais
em qualquer lugar (caracterstica dos Dir. Humanos).
4- Amplitude dos Dir. Fundamentais: Em funo dos diversos ramos do
direito possurem seus princpios na constituio, a extenso e relevncia do
que seja direito fundamental ganha destaque no direito contemporneo.
Observe que fundamentar uma demanda judicial em direitos essenciais do
cidado estratgia interessante que envolve princpios sustentadores de
todo arcabouo jurdico contemporneo. Isto permite agregar relevncia a
causa. Ex: Pleitear direitos trabalhistas fundamentando-os em direitos e
princpios sociais do ttulo II da CF88.
Crtica: Esta tentativa de ampliar o horizonte do que seja direito
fundamental acaba por banalizar a essncia dos Dir. Fundamentais,
desvirtuando o que seja fundamental de fato.

Aula 3:
Geraes ou dimenses dos direitos fundamentais:

OBS: A expresso gerao, embora seja mais utilizada, d uma noo


errnea de fim de um ciclo determinado, o que no coaduna com a
interpretao atual para os dir. fundamentais.
a) Introduo: No existe data exata para o surgimento de cada gerao ou
dimenso.
b) Antecedentes:
- Magna carta 1215 1225: realizada em 1215 com efeitos a partir de
1225. Representa um dos primeiros documentos escritos com a finalidade
de limitar o poder do estado em relao aos particulares. Consistiu em
troca de favores entre os nobres e o rei para evitar a invaso francesa.
- Petition of rights 1628: petio de direitos: forma de pressionar o
rei para obedecer aos direitos j estabelecidos na magna carta,
caracterizando verdadeira afronta a idia do direito divino dos reis.
- Habeas Corpus Act 1679: espcie de lei de habeas corpus que
impede desmandos do estado em realizar prises arbitrrias.
- Bill of Rights 1688: pela primeira vez, tem-se uma manifestao de
proteo dos direitos universais de modo generalizado (destinado a
qualquer cidado e no apenas a um grupo socialmente privilegiado, como
os Bares Ingleses).
- Declarao de direitos do bom povo da Virgnia 1776: declarao
anterior a prpria constituio americana (1787). curioso notar que a
constituio americana no trouxe direitos fundamentais. Para corrigir este
problema, foi realizado um Bill of Rights americano, ou seja: criao de
10 emendas CF americana que tratam sobre direitos fundamentais (1787).
- Revoluo Francesa 1789: Representa o marco contemporneo
dos direitos fundamentais, a ponto de levar alguns autores a considerar esta
revoluo como o inicio daquilo que pode se chamar direto fundamental.
A Rev. Francesa baseia-se em valores fundamentais (igualdade, liberdade e
fraternidade) que tambm servem de base para constituio da declarao
dos direitos do homem e do cidado. Esta declarao se torna o prembulo
da constituio francesa, com a idia de trazer o contedo mnimo exigido
de uma constituio e, desta forma, o contedo mnimo de direitos que um
indivduo deve ter assegurado para permitir a sua existncia de modo vivel
(direitos fundamentais). Ex: respeito s liberdade civis e polticas (separao
dos poderes, direito a eleger seus representantes, direito de associao,
etc).
- Entre 1910 e 1917, constituies como a mexicana, alem e russa,
inauguram uma nova definio de direito fundamental que ultrapassa a
proteo individualista (indivduo em relao ao estado), para promover a
proteo da prestao positiva (direitos sociais de segunda gerao).

c) Evoluo:
- 1 Dimenso (1789 - 1791): Trata da idia de proteo dos Dir. Civis
(integridade fsica, vida, devido processo legal, etc) e Polticos (respeito
capacidade de intervir no estado, eleies, dir. de associao, liberdade
religiosa). Fase dos direitos negativos por inaugurar direitos de absteno
em relao ao poder do estado. Ou seja: idia de razoabilidade. Est ligada
ao princpio da liberdade (religio, opinio poltica, integridade, etc).
Observe que esta fase muito simples em relao concretude porque no
demanda gastos, apenas absteno do estado em agir. Esta viso de
praticidade se d apenas na tria, vez que foi a fase mais difcil para ser
implementada (m vontade do estado).
- 2 Dimenso (incio do sc. XX): Fase dos Dir. sociais: inaugurada
com as constituies sociais e se caracteriza pela prestao, concesso do
estado. Ou seja: exige-se que o estado utilize o dinheiro arrecadado de
tributos para proporcionar qualidade de vida a sua populao, como: sade,
educao, alimentao, moradia, previdncia, etc. O grande problema nesta
fase est na efetivao, o que acarreta em desprestigio das constituies
sociais. Esta fase associada ao princpio igualdade (material) da
revoluo francesa.
- 3 Dimenso: Direitos trans individuais: direitos de titularidade
coletiva ou difusa, ou seja: no possuem destinatrios certos, esto
associados ao bem estar de todos os cidados. Ex: direito ao meio
ambiente, direito do consumidor, etc. Esto vinculados ao princpio da
Fraternidade da revoluo francesa.
Crtica: O maior problema dos direitos fundamentais no a sua
formalizao na CF (enunciao), mas sim a sua eficcia prtica
(concretizao). Ex: Direitos fundamentais em um regime militar. LER: A era
do Direito Bobbio

Aula 4: Caractersticas dos Direitos fundamentais:


1- Historicidade - o contedo dos Direitos fundamentais varia com a histria,
vez que so o resultado de constantes reivindicaes sociais. Lembre que a
distino dos direitos fundamentais para os direitos humanos, como visto,
est na amplitude: o primeiro se refere a uma soberania, enquanto o
segundo visa alcanar toda humanidade.
A necessidade de atualizar o contedo dos direitos fundamentais
realidade social desencadeia o fenmeno da Mutao constitucional: o
processo informal de alterao das Constituies rgidas, em que a
mudana ocorre no sentido ou no alcance de suas normas, e no em seu
texto formal. A mutao resulta dos usos e costumes constitucionais, bem
como da evoluo da interpretao das normas da Constituio feita pela
jurisprudncia, pela doutrina e por todas as foras sociais que, ao

interpretarem a Lei Maior, provocam alteraes na significao de suas


normas. Observe que a mutao constitucional, embora esteja inserida
dentro do Poder Constituinte Derivado Reformador, no exclusiva do
Congresso nacional. Ex1: Interpretao do trancamento da pauta do
congresso por MP (Art. 62, pargrafo 6, CF) como especfica para o
processo legislativo que a MP pode interferir, ou seja: apenas para LO. Ex2:
casa no art. 5, XI, CF88 remete ao nimo de privacidade, sendo extensvel
a hotel, motel...
OBS: Parte da doutrina diferencia mutao constitucional de
interpretao evolutiva. Sendo a primeira destinada a modificao do
sentido e a segunda do alcance da norma.
2- Acumulabilidade: Os direitos fundamentais devem ser agregados em sua
capacidade de proteo. Ou seja: em um caso concreto pode haver a tutela
de diversos direitos fundamentais, no havendo a necessidade de escolher
um direito.
3- Efeito cliquer ou proibio de retrocesso: No pode haver passos para
trs quando se trata de direitos fundamentais. Esta caracterstica visa
assegurar a evoluo da aplicao dos direitos fundamentais e se manifesta
de modo claro a partir da 2 gerao dos direitos fundamentais. Ou seja: na
exigncia de prestaes positivas por parte do estado, se estabelece uma
lista a ser cumprida partindo das necessidades essenciais at as
necessidades mais suprfluas. Diante da efetivao desta lista, no
possvel haver retrocessos. Ex: 1 Concesso do direito de alimentao, 2
moradia, 3 sade, 4 segurana .....
OBS1: A caracterstica da proibio de retrocesso originou o princpio da
reserva do possvel, que na sua acepo etimolgica tratava justamente da
escolha, pelo estado, em atender aquilo que se demonstra mais
fundamental, em detrimento (temporrio) de outros direitos. Ex: Na
reconstruo do ps II guerra o estado alemo ignorou temporariamente o
direito a educao para concentrar seus recursos nos direitos de
alimentao, sade e moradia. --> Crtica: Este princpio utilizado pelo
Executivo brasileiro para se abster de efetivar TODA E QUALQUER poltica
social. Desta forma, a concesso de direitos essenciais mais emergentes
(ex: medicamentos, alimentos, etc) acaba virando caso de justia no Brasil.
OBS2: A proibio de retrocessos tambm deflagrou a necessidade de
utilizar critrios de ponderao na aplicao de direitos fundamentais
quando um direito encontra limitaes em outros direitos tambm
fundamentais. Ex: direito a informao X direito a imagem.

Aula 5: Caractersticas dos Direitos fundamentais continuao:


4- Imprescritibilidade (Relativa): Os direitos fundamentais podem ser
exigidos a qualquer tempo. Esta imprescritibilidade relativa, assim, pode

haver direitos fundamentais com prazo certo para a sua exigncia em razo
da segurana jurdica. Ex: existe prazo para a exigncia de danos morais e
materiais decorrentes da relao de trabalho, mas no em relao a
anistiados da ditadura que sofreram perseguies polticas (posio do STJ).
Em resumo: A regra geral que os direitos fundamentais imprescritveis so
aqueles relacionados aos direitos da personalidade: nome, imagem, honra,
etc. Os direito patrimoniais, por sua vez, so prescritveis.
5- Indisponibilidade: no se pode abrir mo de um direito fundamental, alm
dos direitos fundamentais serem intransmissveis e inegociveis. Os
civilistas entendem que alguns Dir. fundamentais podem ser renunciados
em carter temporrio e num caso concreto (caso especfico). Ex1: renncia
do direito a intimidade para pousar nua. Ex2: Renncia do direito a
integridade fsica para doar um rgo dplice. O que se discute na doutrina
a extenso desta renncia.
6- No taxatividade = Normas de carter aberto (princpio da no tipicidade
dos DFs): O critrio para definio dos Dir. fundamentais material,
exigindo; 1- concretizao da dignidade da pessoa humana + 2- Supralegalidade. Assim, existem direitos fundamentais em diversos artigos da
CF88 (no apenas no Ttulo II), bem como em tratados sobre direitos
humanos supra-legais CF, art. 5, 2. e 3.).
OBS1- Decorre da no taxatividade os direitos fundamentais: os princpios
da razoabilidade e proporcionalidade (necessidade, adequao e
proporcionalidade em sentido estrito) que, em sntese, buscam o consenso,
o meio termo.
OBS2- Tambm decorre da no taxatividade a clusula de abertura
material brasileira, ou seja: possibilidade definida no Art. 5, 2 e 3, CF88
que agregar direitos fundamentais produzidos fora do Brasil com direitos
fundamentais brasileiros, atendidos os requisitos legais para internalizao.
7- Coloquialidade: informalidade, ou seja: os direitos fundamentais devem
ser expressos da forma mais simples possvel com o objetivo de facilitar seu
acesso ao cidado (Prof. Manoel Jorge).

Aula 6 e 7:
- Limites dos direitos Fundamentais:
1- Materiais: Teoria da reserva do possvel: baseia-se nas prioridades da
populao para alocar o oramento pblico de forma eficiente para atendlas, vez que os recursos so limitados. Esta teoria, na sua origem (Alemanha
do ps II guerra), dinmica. Ou seja: cria-se uma lista de prioridade que
serve de orientao para atuao do estado. Ex: primeiro o Estado vai
promover a alimentao, sade e moradia de forma razovel porque so os

direitos mais bsicos no momento considerado. Depois de satisfazer estas


necessidades, o estado parte para educao e previdncia, e assim
sucessivamente.
OBS1: A teoria da reserva do possvel no meio para o estado se livrar das
suas obrigaes, como ocorre no Brasil. Esta adaptao maculosa da teoria
alem acabou por derivar a teoria da teoria: a teoria do mnimo existencial,
que remete a parcela dos direitos essenciais que o estado no poderia
negar ao particular pela justificativa da reserva do possvel. O que se
considera reserva do possvel, contudo, discutido na doutrina e
jurisprudncia, no havendo consenso dos direitos que esto nesta seara.
OBS2: Os limites materiais se aplicam, sobretudo, aos Dir. Fundamentais de
II e III gerao, vez que os direitos de I gerao so de absteno e no de
atuao do estado.
OBS3: A existncia de limites materiais inegvel. O problema est na
forma de conduo do poder pblico na relao: oramentos pblicos X
direitos fundamentais a atender.
Diante desta celeuma, enquanto o
governo alemo progride na sua atuao da satisfao das necessidades
essenciais, o estado brasileiro utiliza o limite da reserva do possvel para se
abster de qualquer poltica pblica eficiente voltada populao.
2- Hermenuticos: Limites provenientes da atividade interpretativa. Observe
que a interpretao pode limitar a aplicao do direito fundamental assim
como a lei que regulamenta o direito fundamental pode restringir a sua
aplicao.
OBS: Limites a direitos fundamentais so excees, vez que a regra o
princpio da mxima efetividade.
- Ncleos essenciais: O ncleo essencial traz o bsico da proteo de um
direito social.
Ex: Direito a propriedade privada. Ncleo essencial: direito propriedade.
Excees: desapropriao, necessidade de atender funo social, etc.
- Teoria da proteo adequada: Segundo esta teoria, os direitos
fundamentais s seriam verdadeiramente protegidos, quando se busca a
sua concretude. Ou seja: os direitos fundamentais devem ter eficcia de
ordem prtica e no apenas objeto das teorias doutrinrias, sob pena de
inviabilizarmos a concretude destes direitos.
- Teoria dos limites dos limites: Os direitos fundamentais se voltam para
a concretude, podendo haver limitao do seu exerccio, mas como exceo.
Ou seja: sempre que houver a necessidade de limitar um direito
fundamental, deve-se buscar o mnimo possvel de restrio.

OBS1: A teoria dos limites dos limites se baseia na fora normativa da CF,
ou seja: a CF tem fora normativa, assim, no razovel que se crie limites
a sua efetivao.
OBS2: As restries devem, sempre, ser proporcionais. Ou seja: a inteno
concretizar o direito.

Aula 8:
Destinatrios dos direitos fundamentais:
a) Noo:
b) Caput do Art. 5
1- Literalidade: - Todos: humanos vivos (Brasileiros e Estrangeiros) X
A viver (nascituro) X Vivos ainda que no humanos (ex: animais).
2- Viso do STF.
c) Desdobramentos
d) Nacionalidade (Art. 12)
1- Espcies: Nata: vnculo de 1 grau, vem do nascimento no territrio
real ou ficto.
Naturalizado: faculdade e no direito potestativo. Ser
concedida de acordo vontade do estado, ainda que o candidato cumpra
todos os requisitos.
OBS: A regra no Brasil da perda da nacionalidade originria (nata) quando
da naturalizao em outro pas. (Art. 12, 4, CF88).
2- Portugueses: Art. 12, 1, CF88
3 Perda da nacionalidade:

Aula 9: Faltei. Acho que foi sobre o direito a vida.

Aula 10: Direito Fundamental Princpio da igualdade.


1- Histrico de proteo igualdade:
1.1Idade Antiga: igualdade ligada cidadania. --> Distino entre
cidados e no cidados.
1.2Era crist (Idade Mdia): o olhar ao prximo.
1.3O ser humano no centro do mundo.

1.4Idade Moderna --> Idade contempornea. Momentos de destaque:


Constituio americana; carta dos direitos dos homens e cidados;
Revoluo Haitiana (1791 vai alm da igualdade formal tratada na
const. Americana e Rev. Francesa.).
Igualdade de todos perante a lei. (Formal)
Limitao da ao e da discricionariedade do estado.
Progresso do estado liberal.
A luta pelos direitos sociais
Igualdade material
1.5-

II Guerra e ps-guerra.

Neoliberalismo X Estado de Direito: a disfuno promovida pelo excesso


de direitos inviabiliza a atuao eficiente do estado. Estoura o
neoliberalismo e a reduo do estado ao estado mnimo.
2.1- Tutela do princpio da igualdade na CF88:
2.2- Exemplos:
- ADPF186
- RE n 597.285
- ADI n4277 (unio entre indivduos do mesmo sexo)
- ADPF n132 (unio entre indivduos
Sustentao do professor Luiz Roberto Barroso.

do

mesmo

sexo)

-->

Aula 11: Direito a Propriedade:


a) Noo, Elementos, Caractersticas: a idia de propriedade envolve a
questo de ser dono de um bem. Ou seja: vnculo dominial. Bem, por sua
vez, significa alguma coisa com valor econmico ou sentimental para o seu
titular.
Cuidado: A propriedade uma relao que no depende da posse fsica da
coisa. Desta forma, o proprietrio (situao jurdica) de um bem pode no
corresponder ao possuidor (situao ftica). Ex: Aluguel de um bem.
OBS1: A propriedade se caracteriza por trs prerrogativas: usar, gozar =
fruir e dispor. Existe ainda outra caracterstica da propriedade que no
to popular na doutrina: Direito de seqela, que trata do direito que
possui seu proprietrio de defender, manter, correr atrs da sua posse.

OBS2: A propriedade tambm traz obrigaes. Ex: pagar tributos, manter o


local limpo, etc, sob pena de eventuais sanes impostas pelo poder
pblico.
OBS3: A atribuio da propriedade como um direito fundamental caracteriza
um estado capitalista.
b) Direito subjetivo constitucional (Art. 5, XXII, CF88): A CF88 trouxe o
direito da propriedade como um direito subjetivo, que deve atender a
funo social. Esta viso contempornea difere do direito romano, que
atribua propriedade o carter absoluto. Observe que a prpria CF88
aborda o que uma propriedade que atende a sua funo social, seja na
zona rural ou na zona urbana.
c) Condicionamento: funo social: Art. 186, 184 e 182, 4 CF88.
d) Espcies: 1- Propriedade material; 2- Propriedade Imaterial (Art. 5, XXVII
ao XXIX --> Inventos, patentes, ainda que coletivos); 3- Futura (Art. 5, Inc.
XXX, CF88 --> Proteo a herana), etc.
e) Restries a propriedade: 1- Requisio administrativa (Art. 5, Inc. XXV):
Ocupao temporria para os administrativistas, ou seja: uso temporrio da
propriedade privada quando diante de iminente risco pblico. Nesta
situao, o estado requisita o bem para satisfazer a necessidade pblica e,
caso promova danos ao bem, pagar pelos mesmos.
2- Desapropriao (Art. 5, Inc. XXIV,
CF88): Ocupao definitiva do bem particular em funo do interesse
pblico. OBS: A desapropriao pode ocorrer para bens imveis, mveis ou
imateriais (ex: aes). A desapropriao exige: indenizao justa + prvia +
em dinheiro. As causas judiciais sobre desapropriao voltam-se, em regra,
apenas para a caracterstica justa. Em caso de desvio de finalidade,
possvel ao judicial para anular o ato administrativo viciado.
OBS: Desapropriao sano: 1- Art. 182, 4, CF88: desapropriao por no
atendimento da funo social da propriedade urbana (caracterizado por
abandono de modo que prejudique a sociedade, ex: mato alto, proliferao
de doenas, etc). Esta forma de desapropriao paga em TFP (ttulo da
dvida pblica) em at 10 anos.
2- Art. 184- Desapropriao sano para
fim de reforma agrria quando a propriedade rural no atende a funo
social. paga em TDA (ttulo da dvida agrria) em at 20 anos.
3- Art. 243, CF88: expropriao. Quando
utilizada a gleba para plantio de plantas psicotrpicas. No h indenizao.
--> Hoje se discute a extenso desta punibilidade para glebas que utilizam
mo de obra anloga a escravido.
f) Protees de pequena propriedade rural (Art. 5, XXVI) + Art, 185.

g) Proteo sucesso de bens (Art. 5, XXXI).

Aula 12: Reviso para prova:


a) Isonomia: igualdade formal (tratamento igual perante a lei) X igualdade
material (desigualar os desiguais).
Crtica de Celso Antnio Bandeira de Melo abordada no livro Contedo
Jurdico do Direito a igualdade: a tentativa de promover a igualdade material
pode, em verdade, promover excluso (criar ainda mais discriminao). Ex:
Excessos de direitos para empregadas (mulheres) em relao a homens na
mesma situao, o que acaba aumentando a taxa de desemprego feminina.
Celso Antnio promove, ainda, a crtica distino de isonomia formal e
material em funo do tempo (existem teses que defendiam que
antigamente se aplicava a igualdade formal e hoje o que est na moda a
igualdade material), ou seja: para o autor, o que importa para se aplicar a
igualdade formal ou material o fator de discriminao (o direito que se
pretende tutelar) e no o tempo histrico. Conclui-se que na atualidade
pode haver aplicao tanto da igualdade material quanto da igualdade
formal, a depender da tutela pretendida.
Ex1: Questo da discriminao positiva (igualdade material) cotas para
ingresso em universidades.

Aula 13:
Princpio de liberdade e legalidade
Art. 5, Inc. II, CF88: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei;
a) Noo: Idia inicial: liberdade como ausncia de limites jurdicos. A CF88,
por sua vez, baseada na principal caracterstica dos direitos fundamentais: a
relatividade, traz a liberdade no como uma ausncia de limites de qualquer
tipo, mas sim uma autonomia assistida, subordinada a lei (princpio da
legalidade).
A liberdade, desta forma, permite ao particular fazer tudo aquilo que a lei
no probe (autonomia da vontade).
OBS: O Art. 5, Inc. II no trata do princpio da legalidade voltado
administrao pblica, que exige lei para legitimar aos atos do agente
pblico. Assim, o agente pblico pode fazer apenas o que a lei permite, em
atendimento ao estado de direito.

b) Restrio: Legalidade (Inc. II):

b.1) Conceito: A legalidade busca a previsibilidade e, desta forma,


permitir o convvio social. Observe que a legalidade no anttese da
liberdade, mas sim regulao da mesma. Seja para mais ou para menos.
b.2) Entendimento do conceito de legislao: legislao
sinnimo de ordenamento jurdico, conceito demasiadamente longo que
abrange, inclusive, os atos infra-legais. Assim, o conceito de legislao
(gnero) no se confunde com o conceito de lei (espcie). Atente-se,
contudo, que apenas lei (Art. 59, CF88) pode inovar no ordenamento jurdico
(princpio da legalidade).
b.3) legalidade formal X legalidade material: A legalidade formal
realizada na essncia (norma geral e abstrata) e na forma (processo
legislativo) de lei. A legalidade material, por sua vez, atende a essncia de
lei, mas no a forma (no passa pelo processo legislativo comum), a
exemplo da Medida Provisria.
OBS: Legalidade estrita = legalidade formal.
b.4) Reserva de lei e norma de 2 gerao: A expresso reserva
de lei remete a matria que s pode ser tratada pelo poder legislativo. Ex:
A constituio ao longo de todo o seu texto ter remisses a casos de
reserva legal, vez que a lei a espcie normativa que trata de disposies
constitucionais.
A norma de 2 gerao, por sua vez, remete a decretos e regulamentos
que detalham as situaes definida pela lei. Dai se dizer que o limite do
decreto o limite da lei que ele regulamenta.
Ex: Lei municipal que traz a possibilidade de REFIS para IPTU. O decreto ir
detalhar como se pagar, em que banco, com que guia, etc. Se o decreto
inovar, ex: expandir para o ITIV, ser ilegal por extrapolar os limites legais.
b.5) Situaes para analisar. Ex: Smula 668 STF: s por lei se pode
sujeitar exame psicotcnico candidato a cargo pblico.

Da vedao ao tratamento desumano e degradante:


a) Previso: Art. 5, Inc. III, CF88: ningum ser submetido a tortura nem a
tratamento desumano ou degradante;
b) Definio: Tratamento desumano: remete a coisificao de um
indivduo. Ex: Arremesso de ano.
Tratamento degradante: situaes que ofendem a honra
(objetiva ou subjetiva). Ex: exigir que estudante que tirou nota baixa ou

vendedor que no bateu a meta que use chapu de burro, fique pelado,
etc.
Ex curioso: Questo da anencefalia abordada pelo Prof. Luiz Roberto
Barroso: extrapola a discusso do direito a vida para levantar a possibilidade
de tratamento desumano e degradante, quando a me queira o aborto do
feto anecfalo e a lei vedava.
c) Exemplos discutidos na doutrina:
c.1) Reduo a condio anloga a de escravido: hoje tipo penal.
c.2) Maus tratos a hipossuficientes (idosos, menores, deficientes).
c.3) Uso indevido de algemas (smula vinculante n11).
d) Sugestes de leitura:
- Dissertao de mestrado do professor Cristiano Chaves de Farias
- Prof. Ricardo Maurcio Princ. Const. Da Dignidade da pessoa humana.

Aula 14:
Manifestao do pensamento
a) Previso: Art. 5, IV, CF88 - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o
anonimato;
a.1) Noo:
a.2) Liberdade Plena:
a.3) Consequncias Jurdicas:

b) Vedao ao Anonimato:
b.1) Razes da vedao: vedar abusos, identificar o responsvel.
b.2) Limites da vedao:
OBS: Apcrifo (no assinado) no se confunde com annimo (no se identifica a autoria).
STF: O anonimato s vedado quando utilizado como simulacro de prova (ex: acusao com
base em carta sem identificao). Atos do poder pblico, como o poder de polcia, podem sim
ocorrer pelo anonimato. Ex: denncia annima sobre a localizao do fugitivo da justia.

Direito de Resposta:

a) Previso: Art. 5, V, CF88: assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,


alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;
OBS: No confundir o direito de resposta a petio dirigida ao poder pblico com o direito de
resposta abordado aqui: direito de ser desagravado.
a.1) O direito de resposta deve ser proporcional. Assim, no se confunde com um
direito de revide, mas sim direito a uma resposta por um agravo sofrido.
OBS: O modo de resposta escolhido pelo ofendido, devendo ser proporcional ao agravo.
a.2) Tipos de resposta:

b) Indenizao: um dos tipos de direito de resposta.


b.1) A indenizao pode ser Cumulativa, Substitutiva ou Isolada.
b.2) Dano material: dano que pode ser quantificado. Se divide em:
Dano emergente: Dano proveniente diretamente do incidente. Ex: Batida de
carro.
Lucro cessante: Batida de carro de taxista.
b.3) Dano Moral:
- Evoluo: O dano moral at a CF88 no era reconhecido pelo direito
brasileiro por falta de critrios de aferimento. Aps a CF88, separou-se o dano moral do
dano material.
STF: Veda a tarifao de danos. Ex: Tabela de indenizao da imprensa. Assim, esta avaliao
da dosimetria subjetiva do magistrado.
- Objeto: a tristeza, a dor.
- Prova: o fato associado a decises dos tribunais superiores com objeto
semelhante. A prova pode ser realizada por diversas formas, como: dependncia econmica.
OBS: Dano in re ipsa: existem coisas que independem de prova, o simples fato de terem
ocorrido j configura o dano. Ex: Inscrio do nome no SPC SERASA.
c) Dano a imagem ou esttico: viola a forma de exposio corprea. Estaria no meio
dos dois danos acima estudados.
OBS: possvel o acmulo de dano moral + esttico + material.

Aula 15:
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o
livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo
aos locais de culto e a suas liturgias;
Como o pas laico, assegura-se a liberdade de crena e de no crena.

Agnstico: no acredita em religiosidade, mas acredita em uma fora


superior.
Ateu: No acredita na fora superior.

VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa


nas entidades civis e militares de internao coletiva;
Forma de garantir a laicizao em locais de retiro.

VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de


convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao
alternativa, fixada em lei;
No Brasil, ningum pode ser privado de seus direitos pelo simples fato
de possuir uma determinada crena religiosa, filosfica ou poltica, salvo na
hiptese de escusa de conscincia. A escusa de conscincia ocorre quando
o indivduo invoca sua crena religiosa, filosfica ou poltica para se eximir
de cumprir uma obrigao legal a todos imposta (Ex1: servio militar
obrigatrio em tempo de paz, Ex2: voto, Ex3: Prestao de atividade ao jri,
etc) E, alm disso, se recusa a cumprir uma obrigao alternativa, fixada em
lei (Ex1: atividade administrativa no estritamente militar, Ex2: multa por
no ter votado).
A sano para o descumprimento de obrigao legal a todos imposta
SEM cumprimento de obrigao alternativa, gera como punio a perda dos
direitos polticos, conforme art. 15, CF88. O que se discute na doutrina, o
que fazer quando no existe previso legal de prestao alternativa.
Cuidado: O gnero privao do Dir. polticos (Art. 15, CF88) se divide em
perda e suspenso. A previso do Art. 5, Inc. VIII, CF88 est tratada no
Art. 15, IV, CF88, que no especifica se suspenso ou perda. Neste
ponto a doutrina se divide. Para Jos Afonso e CESPE ocorre perda. Para o
STF, legislao do servio militar obrigatrio e lei eleitoral, ocorre
suspenso dos Dir. polticos porque quando decidir fazer a prestao
alternativa, tem seus direito de volta.

IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de


comunicao, independentemente de censura ou licena;
A liberdade de expresso, quando ofende outrem, pode acarretar em
responsabilidade para seu autor.
Conceitos:

Censura: Avaliao estatal prvia sobre determinado contedo a ser


divulgado.
Licena: Autorizao para manifestao da liberdade de expresso.

X - so inviolveis a intimidade (opo sexuais, religiosa, amizades,


famlia foco restrito), a vida privada (foco mais amplo que a intimidade), a
honra (honra objetiva = reputao social --> PF e PJ // honra subjetiva =
auto-estima --> esta s PF possui) e a imagem (atributo = honra objetiva //
imagem retrato = figura que remete a pessoas) das pessoas, assegurado o
direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao;
OBS: Interesse pblico X Dir. a intimidade: o melhor critrio para
reconhecimento ou no da leso ao Direito intimidade, vida privada, honra
e imagem (e consequente configurao do dano moral ou material), se a
informao possui ou no interesse pblico. Ex: Filmagem de Poltico que
utiliza veculo pblico para ir ao motel: no h leso ao Dir. de imagem
porque o interesse pblico mais forte.
SUM 403 STJ: Uso de imagem retrato de outrem causa dano moral
independente de prova.
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao
judicial;
A garantia da inviolabilidade domiciliar visa a proteger o direito
intimidade, assegurando ao ser humano um espao fsico reservado onde
ele possa exercer esse direito. Para a doutrina, so titulares do direito
inviolabilidade domiciliar tanto as pessoas fsicas, quanto as jurdicas.
De acordo com a doutrina consolidada, o conceito de casa ou
domiclio para a CF/88 bem mais abrangente do que o conceito de
domiclio do Direito Civil. Para o Dir. Civil, consiste em residncia com nimo
definitivo, conforme art. 70 do Cdigo Civil. Para efeito de proteo
constitucional, a casa ou o domiclio o espao privativo, delimitado e
separado, que algum ocupa com exclusividade, a qualquer ttulo, inclusive
profissional, ainda que sem carter definitivo ou habitual. Incluem-se, nesse
conceito um quarto de hotel, o escritrio profissional (STF, HC 93.050/RJ, v.
Informativo 514) e, ainda, as partes externas da casa, muradas ou no,
como o jardim, a garagem, o quintal, desde que localizados nos limites
espaciais da propriedade. A prpria CF reconhece que a inviolabilidade
domiciliar no absoluta e permite que se adentre um domiclio alheio sem
consentimento do morador:

a) A qualquer hora (do dia ou da noite), em caso de flagrante delito (v. art.
302 do CPP sobre as hipteses de flagrante), desastre (ex.: incndio) ou
para prestar socorro. Ora, como os crimes, os desastres e os acidentes no
tm hora para acontecer, razovel que a CF permita a invaso do
domiclio a qualquer hora do dia ou da noite.
b) Apenas durante o dia, para cumprir mandado judicial. Considerando a
importncia do domiclio para a privacidade dos indivduos, a CF/88
designou a apenas uma autoridade pblica (o juiz) a sua violao. E desde
que o mandado judicial (ex.: mandado de busca e apreenso domiciliar) seja
cumprido durante o dia, uma vez que noite, em regra, os indivduos esto
no recesso do lar.
STF: atravs de um sopesamento do princpio da proteo do
domiclio com o princpio da proporcionalidade, possvel a entrada em
domiclio sem autorizao no morador, no perodo da noite, para cumprir
mandado judicial (neste caso o juiz autorizou que fosse a noite). Ex: para
instalao de escuta em escritrio de suspeito de participar de um crime
que trabalha o dia inteiro naquele local. --> Caso especfico da operao
Furao (PF - RJ 2010). No a regra para prova.
OBS1: Quando o ordenamento jurdico reserva apenas ao juiz a adoo de
determinada providncia, como neste caso, d-se o nome de clusula de
reserva jurisdicional. Ou seja: possibilidade de juiz (apenas juiz) autorizar o
enfraquecimento de direito constitucional.
OBS2: Para o STF, dia um critrio fsico (ter luz do dia). A jurisprudncia,
da mesma forma, adota o critrio meramente fsico-astronmico para
entender o dia como o perodo entre o nascer (aurora) e o pr-do-sol
(crepsculo), independente de variaes, como o horrio de vero.
Jurisprudncia:
1) Se o computador for apreendido pela polcia em um domiclio alheio, sem
o consentimento do morador e sem mandado judicial, as provas recolhidas
de sua memria so ilcitas (STF, AP 307/DF), no bastando a autorizao
judicial posterior para a percia dos equipamentos, considerando que, na
origem, houve violao ilcita de domiclio alheio (STF, MS 23.642/DF).
Porm, se o computador for regularmente apreendido em domiclio alheio
por ordem judicial, o acesso s informaes nele contidas (inclusive dados
bancrios e fiscais) no necessita de nova autorizao judicial, considerando
que o art. 5., XII, protege o sigilo das comunicaes de dados, e no os
dados em si (no caso concreto, apreendeu-se licitamente a base fsica na
qual se encontravam os dados) (RE 418.416/SC).
2) Tratando-se de crime de natureza permanente, em que o flagrante se
alonga no tempo, a priso do criminoso (no caso, traficante de drogas), em
sua residncia, durante o perodo noturno, no constitui prova ilcita (HC
84.772/MG).

3) STF: j decidiu em um recurso extraordinrio (controle difuso-incidental)


ser inconstitucional a LC 105 que permite a auditores (fisco) quebrar o sigilo
bancrio. --> Como o controle foi realizado em um caso, pode-se aplicar a
LC 105 sem ressalvas (prev quebra de sigilo por autoridade fiscal em
algumas hipteses).

Aula 16:
Liberdade de Associao Pietro Perlingieri 1975
1- Distino entre liberdade de reunio e a liberdade de associao: A
liberdade de associao espcie do gnero liberdade de reunio, assim
como a passeata. A liberdade de associao, desta forma, se caracteriza
pela perenidade em certo espao de tempo.
Ver artigo Entre a liberdade e as liberdade: contornos constitucionais das
manifestaes pblicas.
2- Contexto da obra e o cimento jurdico italiano: Pietro, em seu estudo,
busca conciliar a aplicao do cdigo civil italiano de 1942 com a CF Italiana
do ps guerra (1948), vez que as duas obras se fundamentam em
momentos histricos bem distintos: segunda guerra e ps guerra.
3- Problema objeto do estudo de Perlingieri: 3.1- O direito e sua adequao
social: novas dimenses dos direitos fundamentais: defesa a valorizao
principiolgica.
4- Peringieri e o Direito Civil: Nova perspectiva do direito civil:
- Direito patrimonial: o direito patrimonial s faz sentido quando
tutelado entre as pessoas.
- Direito de famlia: O autor defende a ordem: primeiro resolva o
problema de sucesso, depois os problemas de fampilia.
- Direito da personalidade:
X
Princpios de Ordem pblica.
5- Influncias no Brasil: trs mudanas no Direito Civil ptrio: 1- CF88; 2- CDC (1990); 3- CC
2012.
6- Disciplina jurdica das associaes no Brasil:
6.1- Teixeira de Freitas: diferenciao das pessoas (fsica e jurdica).
6.2- Clvis Bevilaqua (CC 1916): diviso das pessoa jurdicas pelo critrio da
finalidade econmica
6.3- Contornos Constitucionais (CF 88):

Art. 5, Inc. XVII a XXI


6.4- Projeto do CC-02
- Pela Lei n 11.127 de 2005 Art. 57 no CC: possibilidade de excluso de associado.
- Precedentes: RE 158.215 - RS, 2 Turma, Relator: Min. Marcos Aurlio.
RE n 201.819 - RS Relator Min. Ellen Grace; Para Acordo: Min. Gilmar
Mendes.
Ver palestra do professor Celso castro convergncia e divergncia dos direitos pblicos e
privados.

Aula 17: Continuao do Art. 5


XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo
caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas


as qualificaes profissionais que a lei estabelecer;
a) Regra geral: Liberdade de trabalhar.
b) Licitude Inata: a licitude est na essncia.
c) Trabalho, Ofcio, Profisso: crescente em nvel de exigncia tcnica e
jurdica. Trabalho: qualquer atividade humana. Ofcio: necessita de um
conhecimento tcnico especfico, ex: msico. Profisso: depende de
regulamentao por lei.
d) Redues permitidas: lei federal (lembre que direito do trabalho matria
de competncia do ente Unio). STF: Ordem judicial no pode criar este tipo
de restrio, apenas lei ordinria federal. E ainda mais: esta lei deve
proteger um risco social, ex: restringir a profisso de msico por lei no
tutela nenhum risco sociedade, logo, no vlido.
e) Ausncia de lei: efeitos gerais.
Em resumo: Essa uma norma constitucional de eficcia contida: a Lei
Maior garantiu a liberdade de exerccio profissional, mas concedeu ao
legislador ordinrio a possibilidade de restringir tal liberdade estabelecendo
requisitos para o exerccio de determinadas profisses (ex.: o exame da OAB
para os advogados, a partir da Lei n. 8.906/94).

XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o


sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional;
a) Alcance da norma: exerccio profissional.
b) Sigilo da fonte = segrego profissional:
c) Mitigao: normativa (a lei no impe, faculta. --> No gera sano) e
casustica (a divulgao seria uma exceo. --> Neste caso pode ou no
haver sano, seja legal ou moral).

Aula 18: Continuao do Art. 5


Direito de locomoo:
Art. 5, XV, CF88 - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
a) Direito deangular: envolve o direito de ir, vir e permanecer (no sentido de ficar no pas, em
caso de tentativa de extradio).
b) mbito nacional: o direito s pode ser concedido dentro do pas, assim, em funo do
princpio da soberania qualquer pas estrangeiro pode recusar a visita de estrangeiros, ainda
que portando a documentao exigida.
c)Tempo de Paz: O direito de locomoo s garantido em tempo de paz. Tempo de Paz
um conceito antinmico de Tempo de Guerra (guerra externa). O Art. 189, CF 88 permite a
declarao do estado de stio em tempo de guerra, estado este que pode reduzir direitos
sociais, como o direito de locomoo. Ex: declarao de toque de recolher.
d) Ingresso, permanncia e sada do Brasil por estrangeiros: A lei 6815 regulamenta os
institutos da:
- Expulso: sada obrigatria de estrangeiro em funo de atividade nociva aos interesses
nacionais.
- Deportao: Sada de estrangeiro por irregularidade administrativa. Ex: autorizao de
permanncia extrapolada, entrada ilegal do pas, etc.
- Extradio: retirada compulsria motivada por crime realizado pelo estrangeiro, aps
solicitao do pas onde o crime ocorreu.

e) Excepcionalidades: Observe que, como direito fundamental, o direito de locomoo tem


como princpio mais importante o princpio da relatividade. Desta forma, existem hipteses
onde o indivduo no possui o direito de locomoo. So elas:
- Priso lcita: restrio de liberdade prerrogativa do estado soberano, e pode ocorrer
de forma cautelar (ex: evitar fuga, pressionar testemunhas, destruir provas, etc) ou definitiva
(aps condenao). OBS: Em caso de priso ilcita, o remdio constitucional apropriado ser o
habeas corpus, alm do relaxamento da priso.
- Pedgio: Art. 150, V, CF88: exceo prevista na prpria constituio.

Direito de Reunio:

Art. 5, XVI, CF88 - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade
competente;
a) Noo: encontro de pessoas. Lembre que, por mais bvio que seja este direito, ele no
tpico de estados ditatoriais.
b) Natureza: Temporria, efmera (no h uma manuteno do ato), informal (a reunio um
fato que ganha contornos jurdicos), direito individual de fruio coletiva.
c) Condies para a reunio ocorrer licitamente:
- Pacificidade: reprimir com violncia um movimento pacfico abuso de poder do estado. Caso
haja integrantes que utilizem de violncia, o poder pblico deve extrair apenas aquelas pessoas
que cometeram excessos, vez que o direito individual.
- Sem armas:
- Locais Pblicos: O direito de reunio em locais privados objeto do direito civil. A constituio
aqui aborda o direito de reunio em local pblico.
- Desnecessria autorizao prvia:
- No frustrar outra Reunio: a constituio trata de aviso para no frustrar outra reunio,
alm de permitir a organizao do poder pblico, ou seja: no se trata de autorizao prvia.
Observe que muitas reunies so espontneas, o que no ilcito.

Direito de Associao:
XVII - plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar;
XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de
autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento;
XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades
suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado;
XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para
representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
a) Noo e natureza: juno de pessoa com objetivos comuns, consolidando-se em uma
entidade ao longo do tempo, ou seja: tende a perenidade (no possui prazo determinado.
Exceo: sociedade de propsito especfico). A associao, portanto, se caracteriza por uma
maior estabilidade (no efmera) e formalidade (necessidade de registro: contrato ou
estatuto), em relao s reunies.
b) Vedado o Carter paramilitar: Ex: PCC. Alguns doutrinadores tentam associar torcidas
nocivas organizaes de carter paramilitar, no intuito de extinguir tais instituies.
c) Diretos: - Positivo: a associao manifestao de deliberao de vontade. No pode ser
compulsria.
- Negativo: a continuao da associao ou no tambm uma opo do
associado.
OBS: Tanto o direito positivo quanto o direito negativo de associao possuem eficcia
horizontal (entre particulares).

d) Representatividade: possibilidade expressa na CF de associaes representar seus


associados judicialmente e extrajudicialmente, ainda que para uma parcela de seu associados.