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IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA

E m er so n Ga r c ia
R o g r io Pa c h e c o A l v e s
Prefcio de

Jos dos Santos Carvalho Filho

cm1Saraiva
Editora

H
73 edio
revista, ampliada e atualizada

IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA
Depois de ser convidado pelos auto
res a ler os originais desta obra e tecer
alguns comentrios sobre os temas nela
enfocados, coube-me a honra de rece
ber novo convite: o de prefaci-la. E, ao
faz-lo, lembro-me que a leitura dos ori
ginais, que pretendia fazer de uma for
ma mais ou menos superficial, acabou
tornando-se uma perquirio aprofun
dada sobre cada um dos temas trata
dos pelos autores, e a razo simples:
a constatao de que Emerson Garcia e
Rogrio Pacheco Alves no se limitaram
apenas a escrever, mas e principalmente
pesquisaram e trouxeram inegvel viso
crtica sobre vrios dos institutos relati
vos improbidade administrativa. No
esgotaram a matria, porque ningum
esgota mesmo, mas chegaram perto, e
isso a retribuio mais gratificante que
o estudioso pode receber.
A obra dividida em duas partes, uma
pertinente ao direito material e outra ao
direito processual.
Na primeira parte, Emerson Garcia faz
alentada anlise dos princpios regentes
da probidade, para a seguir tratar, de
forma didtica, do controle preventivo e
repressivo da improbidade administrati
va. Prossegue analisando os sujeitos dos
atos de improbidade e os elementos tipolgicos dos atos inquinados desse v
cio. De modo original, examina os atos
de improbidade, inclusive sobre os di
versos momentos da seqncia de que
se compe o iter de individualizao.
Voltando-se para aspectos pragmticos,

m er so n

a r c ia

Doutor e Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa. Especialista em


Education Law and Policy pela Enropean Association fo r Education Law and Policy (Anturpia Blgica) e em Cincias Polticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa. Membro do
Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, Diretor da Revista de Direito e Consultor Jurdico
da Procuradoria-Geral de Justia. Consultor Jurdico da Associao Nacional dos Membros do
Ministrio Pblico (CONAMP). Professor convidado de inmeras instituies de ensino.
Membro da American Association o f International Law e da International Association ofProsecutors
(Haia-Holanda).

R o g r io P a c i -ie c o A lv es
Doutorando em Direito Constitucional eTeoria do Estado pelaPUC-Rio. Mestre em Sociologia
e Direito pela Universidade Federal Fluminense. Ps-graduado em Filosofia Contempornea
pela PUC-Rio. Promotor de Justia no Estado do Rio de Janeiro. .

Q i H i

EMERSON GARCIA
ROGRIO PACHECO ALVES

7- edio
revista, ampliada e atualizada.
2013

Editora

V-4U-J .SauraSwa-

Agradecim entos

Mltiplos foram aqueles que, de forma direta ou indireta, colaboraram para o surgi
mento e o aperfeioamento do trabalho que se oferece ao pblico. Familiares, amigos,
colegas de trabalho e colaboradores annimos, vidos pela construo de um Pas melhor,
todos, cada qual ao seu modo, tiveram participao decisiva em nossas reflexes. A cada
um deles, nossos sinceros agradecimentos.
Os Autores

brevi aturas

ADCT

ADI

Ao Direta de Inconstituciorialidade

DMC

Ao Direta de Inconstitucionalidade - Medida Cautelar

ADI-QO

Ao Direta de Inconstitucionalidade - Questo de Ordem

AGRAI

Agravo Regimental em Agravo de Instrumento

AGREDREsp

Agravo Regimental nos Embargos de Divergncia em Recurso Espe

Ato das Disposies Constitucionais Transitrias

cial
AGRG

Agravo Regimental

AGRMC

Agravo Regimental em Medida Cautelar

AGRRE

Agrav Regimental em Recurso Extraordinrio

AGRSS

Agravo Regimental em Suspenso d Segurana

AI

Agravo de Instrumento

AP

Apelao

BDA

Boletim de Direito Administrativo

BPI

ndice de Fbgadores de Suborno (BribePayrs Index)

CC

Cmara Cvel

CComp.

Conflito de Competncia

CDC

Cdigo de Defesa do Consumidor

CE

Cdigo Eleitoral

CICC

Conveno Interamericana contra a Corrupo

cf.

confira

CJ

Conflito de Jurisdio

CP

Cdigo Penal

CPC

Cdigo de Processo Civil

CPI

Comisso Parlamentar de Inqurito

CPM

Cdigo Penal Militar

Improbidade Administrativa
Cdigo de Processo Penal

CPP
CR/1988 ' -

Constituio da Repblica de 1988

CTN

Cdigo Tributrio Nacional

DECIF

Departamento de Combate a Ilcitos Cambiais e Financeiros

Des.

Desembargador

DJ

Dirio de Justia

DOU

Dirio Oficial da Unio

EC

Emenda Constitucional

ED

- . Embargos de Declarao

EI
ENCCLA

Embargos Infringentes

Estratgia Nacional de Combate Corrupo e Lavagem de


Dinheiro e de Reuperao de Ativos

ERE

Embargos de Declarao em Recurso Extraordinrio

EREsp

Embargos de Declarao em Recurso Especial

FPE

Fundo de Participao dos Estados

FPM

Fundo de Participao dos Municpios

FUNDEB

Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de


Valorizao dos Profissionais da Educao

GCC

Grupo de Cmaras Cveis

GRECO

Group o f States against Corruption

HC

HabeasCorpus

Inf.

Informativo

Inq.

Inqurito

JTJRS

Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

LC

Lei Complementar

LINDB

Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro

LOMAN

Lei Orgnica da Magistratura Nacional

LRF

Lei de Responsabilidade Fiscal

MC

Medida Cautelar

MS

Mandado de Segurana

Min.

Ministro

OAB

Ordem dos Advogados do Brasil

ob. cit.

obra citada

OCDE

Organizao de Cooperao e Desenvolvimento Econmico

OEA

Organizao dos Estados Americanos Profissionais da Educao


8

Abreviaturas
p.

pgina

RDA

- Revista de Direito Administrativo

RDP

- Revista de Direito Pblico:

RE

Recurso Extraordinrio

Rec.

Reclamao

rei.

relator

REsp

Recurso Especial

Rep.

Representao

RF

Revista Forense

RICO

Racketeer Influenced and Corrupt Organizations

RHC

Recurso Ordinrio em Habeas Corpus

RJTSE

Revista de Jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral

RMS

Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana

RO

Recurso Ordinrio

RR

Recurso de Revista

RSTJ

Revista do Superior Tribunal de Justia

RT

Revista dos Tribunais

RTDP

- Revista Trimestral de Direito Pblico

RTJ

- Revista Trimestral de Jurisprudncia

s.

seguintes

SL

Suspenso de Liminar

STF

Supremo Tribunal Federal

ST]

Superior Tribunal de Justia

T.

Turma

TCU

Tribunal de Contas da Unio

TJDF

Tribunal de Justia do Distrito Federal

TJGO

Tribunal de Justia de Gois

TJMG

Tribunal de Justia de Minas Gerais

TJPR

Tribunal de Justia do Paran

TJRJ

- Tribunal de Justia do Rio de Janeiro

TJRS

TJSP

- Tribunal de Justia de So Paulo

TRACFIN

Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

Service de traitement durenseignement et d'action contre les circuits


dandestins

TRF

Tribunal Regional Federal

TRT

Tribuna! Regional do Trabalho

TSE

Tribunai Superior Elcitorai

TST

- :

un.

Tribunal Superior do-Trabalhu :'


unr.ime

Sumrio

Agradecimentos.......................................................

..........

Abreviaturas..........................................................................................................

Prefcio........................................................................................................................

23

Nota 7- Edio...............................................................................................................

27

Nota 6a Edio.................................................

29

Nota 5a Edio

32

......................................

Nota 4a Edio..........................................

33

Nota 3a Edio....................................................................

35

Nota 2 a Edio....................................................................

37

Plano da Obra

39

....................................

PRIMEIRA PARTE
Im p ro b id ad e A d m in istrativa
Emerson Garcia

Introduo................................................................................

:................

45

Captulo I - Da Corrupo..............................................................................

49

1. Consideraes Iniciais......................................................

49

2. Corrupo e Democracia

I............................. :..............................

49

3. Corrupo e Procedimento Eletivo.........................................................................................

52

4. Corrupo e Diviso dos Poderes.................................................................;....................

54

5. Corrupo e Deficincias na Organizao Estatal...........................

55

6 . A elaborao e a gesto do oramento como fontes da corrupo..............................

57

7. Corrupo e Publicidade

59

...........

8 . Corrupo e Desestatizao..............................................................................................

63

9. Corrupo e Responsabilidade do Agente Pblico..................

63

11

Improbidade Administrativa
10. Dosimetria das Sanes e Perspectiva de Efetividade.....................................................

66

11. Corrupo e Interesse Privado................................................................................................

67

12. Custos Sociais da Corrupo..................................................................................................

69

13. Simulao da Licitude dos Atos de Corrupo..................................................................

71

1 4 .0 Redimensionamento de Prticas Privadas como Mecanismo de Conteno da

'

Corrupo......................................................................................................................................

71

Corrupo e Globalizao.....................................................................................................

72

1 6 .0 Combate Corrupo no Plano Internacional..............................................................

73

16.1. A Conveno da Organizao dos Estados Americanos contra a Corrupo

81

16.2. A Lei Anticorrupo da Frana.............................................................................................

85

Captulo II - D os P rincpios R eg entes da P ro b id a d e .........................

89

1 . Princpios. Aspectos Gerais.........................................................................................................

89

1 .1 .0 Carter Normativo dos Princpios...............................................................................

92

1.2.

94

15.

Distino entre Regras e P rincp ios.............................................................................

2 . Delineamento da Probidade..............................................................................................................

99.

3. Prinapio da Jurididdade..............................................................................................................

104

3.1. Princpio da Impessoalidade..............................................................................................

106

3.1.1. Impessoalidade e Responsabilidade Pessoal do Agente Pblico..................

107

3.2. Princpio da Publicidade................ ...........................f........................................................

108

3.3. Princpio da Efidnria........................

109

3.4. Prinapio da Supremada do Interesse Pblico..............................................................

111

3.5. Prinapio da Razoabilidade..................................................................................................

112

4. Prinapio da Legalidade. N otda H istrica.............................................................................

114

4 .1 .0 Estado Democrtico de D ireito ....................................................................................

117

4 .2 .0 Contedo do Prinapio da Legalidade............. .....................

119

4.3. A Lei como Fundamento de Validade dos Atos Estatais...........................................

121

4.4. A Lei como Elemento Condidonante da Vontade Estatal............................ 1..........

124

4 .5 .0 Prinapio da Constitudonalidade.........................................................................
5. Prinapio da Moralidade Administrativa. Introito................. c..............
5.1.A M oral no Direito P rivad o

126

:.........

.............................................. .......................... ..... .

5.2. A Moral no Direito Administrativo e seu Alicerce Dogm tico


5.2.1. Delimitao da Moralidade Administrativa......................
5.2.2. Essnda da Moralidade Administrativa.............................................
5.2.3. Previso Normativa....................................................................
12

127
129

130

'..............

135
: 136
139

Sumrio
5.2.4. A Moralidade e os Elementos do Ato Administrativo

..... ................. 140

5.2.5. A Moralidade Administrativa na Jurisprudncia Ptria

...........................

143

6 . Princpio da Proporcionalidade............................................................ ......... ............ .......

146

6.1. A Proporcionalidade na Alemanha.......................

148

6.2. A Razoabilidade na Inglaterra......................................................................................

153

6.3. A Razoabilidade nos Estados Unidos da Amrica....................................................

155

.......

6.4. Necessidade de Utilizao Responsvel do Princpio

' 160

6.5. A Proporcionalidade no Brasil.......:............................................................................

161

6 .6 . A Proporcionalidade na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.................

. 163

6.7. A Proporcionalidade e o Combate Improbidade

...... .......................................

166

6.7.1. A relevncia da m-f na aferio da proporcionalidade...............................

172

7. Probidade e Honestidade: entre o semntico e o normativo

......................

177

Captulo III - Controle Preventivo da Probidade Adm inistrativa

..............

185

1.

Cdigos de Conduta............................................................................................
1.1. Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal

- ....

......... :.......................

185
187

1.2. Cdigo de tica Profissional do S.ervidor.Pblico Civil do Poder Executivo


Federal................
2 .0

192

Ombudsman.........................................................

- ..........

194

3. Incompatibilidades..................

197

4, Monitoramento da Evoluo Patrimonial............................................................................

199

4.1. Sistemtica da Lei ri. 8.429/1992.....

..........A....

4.2. Sistemtica da Lei n. 8.730/1993

201
203

Captulo IV - Controle Repressivo da Improbidade Administrativa........................

205

1. Das Funes Estatais e o Princpio da Diviso dos Poderes...........................................

205

2. Formas de Controle................................................................................................................
3. Do Controle Administrativo..................................

' 209
211

4. Do Controle Legislativo....................................................................................................................221
4.1.0

Controle Financeiro e o Tribunal de Contas

......................:....................

223

4.1.1. A competncia do Tribunal de Contas na apreciao das contas de gover


no e das contas de gesto............................... :.........................................
4.2. As Comisses Frlamentares de Inqurito..................................................
5. Do Controle Jurisdicional......................................................................................................
5.1.

Sistema de Jurisdio nica

..........................
13

236
237
246
247

Improbidade Administrativa

5.2. Sistema de Jurisdio Dplice

..................................

5.3. Relevncia do Controle Jurisdicional....

247

..........

250

5.4. Natureza do Controle Jurisdicional no Brasil....................

250

5.4.1. Amplitude............................................................................
Captulo V - Normas de Combate Im probidade

251

.....................................

255

1. Breve Histrico das Normas de Combate Improbidade...............................................

255

2. Antecedentes Legislativos.............................................................

261

............................

2 .1 . mbito Constitucional

2.2. Nomas Infraconstitucionais

....................................

..............

263
264

2.2.1. Lei n. 3.164/1957...................


2.2.2. A Lei n. 3.502/1958...........................................................

......... 265

2.2.3. Atos da Ditadura Militar........................................................................................

266

2.2.4. A Lei n. 4.717/1965.............. .......;....... .1...................................

269

2.3. Aspectos Finais............................................................................................. ....................

. 270

3. Competncia Legislativa.....................
4. Normatizao Bsica ..............

270

:.......

1............;......:.............:............. .

5. Ementa da Lei n. 8.429/1992......................................... ...........

272

:.... ;

.Vignda da Lei n. 8.429/1992...........................................................................................


7.

261

Perspectivas de Efetividade da Lei n. 8.429/1992

f.

274
276

279

Captulo V I - Sujeitos dos Atos de Im p robid ad e........................

285

1. Sujeito Passivo..................................................................

285

1.1. Sindicatos

.............................................................................................................

291

' 1.2. Conselhos de Fiscalizao do Exerccio Profissional.......'......

293

1.3. Partidos Polticos....................................................


1.4.Terceiro Setor

296

.................................................................................v..........

299

1.5. Consrcios Pblicos........................................................................

309

2. Sujeito Ativo................................................................................................

314

2.1. Agentes de Fato.............................................................................. ....... ................ ........


2.2. Herarqma Administrativa e Dever Jurdicode Fiscalizar.....
2.2.1.

Delegao de Funes Administrativas

2.3. Advogados..................

321

...............

322

..............................:........

324

:.....................................

325

2.4. rbitros................................................................................................

328

2 .5 . Delegatrios das Serventias do Registro Pblico..................................... .......;.........

.330

14

Sumrio
2.6.

Estagirios...................................

334

3. Terceiros............................................................................................................

336

3.1. As Ressoas Jurdicas.......................... ........................................................... .................


4. Da Responsabilidade do Sucessor do. mprobo....................................................

339
- 340

Captulo VII - Tipologia dos Atos de Im probidade.................

345

1. Conceitos Jurdicos Indeterminados e os Atos de Improbidade.................

345

2. Enriquecimento Ilcito....................................................................... ........ ,..............

352

2.1. Vantagem Patrimonial Indevida.


2.2. Lavagem de Dinheiro

................................................

361

...........................................................................................

368

2.3. Parasos Fiscais.......................1.....1....................................................

370

2.4. Reflexes sobre a Criminalizao do Enriquecimento Ilcito.......................... r......

373

3. Atos Lesivos ao Ratrimnio Pblico........................................:...........................................

376

3.1. Amplitude da Noo de Patrimnio Pblico

382

4. Atos Atentatrios aos Princpios Regentes da Atividade Estatal..........................


4.1.0

385
394

Princpio da Jridicidade e os Deveres dos Agentes Pblicos ....

5. Efetiva Ocorrncia de Dano. Desnecessidade..........


6 . Elemento Subjetivo nos Atos de Improbidade

.1

.-.....................;............

397

D...........................

-401

7. Medida Provisria n. 2.088-35/2000.;-.....cv..'...!.:'..................:............i......:i.........

407

8 . Atos de Improbidade Praticados em Detrimnto do Procedimento Eletivo....

412

.....................

9. A Improbidade no Direito do Trabalho


Captulo V III - Dos Atos de I m p r o b i d a d e

1. Iter de Individualizao dos Atos de Improbidade


1.1. Primeiro Momento

418

..........

421

...........

421

.......................

421
423

1.2. Segundo Momento........................


1.3. Terceiro Momento

...........................

:.................................

:.

423

1.4. Quarto.Momento.......................

424

1.5. Quinto Momento.....................................................

424

2. Tentativa.............................................

425

3. Dos Atos Fundonais. Conceitos Material e Formal..........................................................

427

4. Atos Administrativos................................................................

434

4.1.

Poder Discritonrio...............................

4.1.1.
4.1.2.0

Diretrizes para o Controle do Poder Discricionrio ....... .....:..............


Erro de Apredao (juzo de fatd e juzo de valor) ....
15

435
437
438

Improbidade Administrativa
4.1.3.
4.2.

A Questo da Discricionariedade Tcnica........................................

439

Abuso de Poder.............................................................................................................

5. Atos Legislativos

441

:..L.

444

5.1. A Imunidade Parlamentar..........................

447

6 . Atos Jurisdidonais.....................................................................................................................

6.1. Influncia de Fatores Externos.

452
"

6.2. Omisso Deliberada....:................................;..............................

455

;.

456
457

6.3. Reprimenda.........................
7. Atos do Ministrio Pblico...............................

461

Captulo IX - Da C asustica.....................................

465

1. Explicao.............................................

,................

465

2. Aquisio de Bens em Montante Superior Renda ................'..............i....:,...


3. No Aplicao de Receita Mnima em Educao e Sade
3.1.0 FUMpEB

.....

w................:

.4 6 5
; ^ .: 470

........................................................... ........................... , 4 7 3

4. Fundo Especial dos Direitos da Criana e do Adolescente e Direcionamento ,


das doaes.....

475

5. Irregularidades no Procedimento Lidtatrio..


5.1. Incluso de Clusula Restritiva no Edital

................. ................. .

479

........................

5.2. Publicao de Edital com Lacunas e Clusulas Subjetivas

.......:........................ , . ;j 483
.......... .......483

5.3. Fraude na Constituio de Pessoa Jurdica Participante.....

5.4. Fradonamento Indevido do Objeto Lidtado..............................................................


5.5. Oferecimento de Bens ou Servios por Preo Inferior ao de M
5.6. Superfaturamento da Proposta e do Objeto do Contrato

,482

485

e r c a d

................

486
487

5.7. Existncia de Vnculo Subjetivo entre os Concorrentes em Detrimento dos


Princpios da Isonomia e da Competitividade

.........................

488

5.8. Empresa que Fbrtidpa do Procedimento Lidtatrio e que Abriga, em. seu Qua
dro Societrio, Servidor do rgo C ontratante

.; -

5.9. Alterao do Objeto do Contrato..................................................................

490
491

5.10. Alterao da Forma e das Condies de Pagamento Previstas no Edital da Li-


d ta o .........................

:......................

5.11. Contratao de Obras ou Servios Inexistentes....................................


5.12. Dispensa Indevida de Licitao................................................................ :........ .......
6 . Contratao sem Concurso Pblico ..............

.1......................................... ..................

7. Da Lei Inconstitudonal e seu Repdio pelo Poder Executivo........................


16

491
492
' 493
499
512

Sumrio

7 .1 . Argumentos Contrrios...............................

7.2. Argumentos Favorveis..................

.................
*......

512

514

7.3.Anlise Crtica............................

516

7.4. Ato Praticado com Base em Lei Inconstitucional e Improbidade Administrativa.

519

8 .Violao ao Prinapio da Impessoalidade.............................................

523

9. Descumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal................ ..................................

528

9.1. A Lei de Responsabilidade Fiscal Luz da Constituio........................................

529

9.2. Vigncia....................................................................

531

9.3. Natureza das Sanes Cominadas


9.4. Funo das Leis Oramentrias

......

;...:......................

533

....................................

534

9.5. A Lei de Responsabilidade Fiscal e a Ideologia Participativa...............................


9.6. Exao em Matria Tributria....

..........................

537
.'.

538

9.7. Medidas Precedentes Despesa Pblica;........

540

9.8. Limites de Gastos com Pessoal...

542

..... ........................................

9.8.1. Limites de Gastos com Pessoal no bder.Legislativo Munipal............:....,


9.8.2.Terceirizao de Servios e de Mo de Obra..

............

- 543
545

9.9. Limites Temporais e Materiais para a Contratao de Despesas......................................548


9.10. Restries Aplicao das Receitas de Capital..........................

554
.........

9.11. Consideraes Finais


10. Inobservncia do Estatuto da Cidade..........................

,.........

11. Ato Administrativo Fundado em Fbrecer Tcnico Equivocado

:_554
-

.................... .

v:.555
561

12. A Inabilidade do Agente Pblico e a Inobservncia do Dever de Eficincia.............

564

...

569

13.0

Nepotismo.....................................

Captulo X - Das Sanes.............'......................


1. Introduo.........................................

579
:...........

579

2. Constitucionalidade do Art. 12 da Lei n. 8.429/1992......................

581

3. Natureza Jurdica.....................................................................................................................

583

3.1. Atos de Improbidade e Crimes de Responsabilidade..............................................

595

4. Perda de Bens ou Valores Acrescidos Ilicitamente ao Patrimnio............................

607

5. Ressarcimento Integral do Dano .......

611

5.1. G Dever Jurdico de no Causar Dano a Outrem.....................................................

614

5.2. Dano Moral..................................................

614

5.2.1.

Os atos de improbidade e o dano moral coletivo.......................................

5.3. Contrato Nulo e Enriquecimento Ilcito do Pbder Pblico..............................


17

621
623

5.4. Dever de Reparar o Dano. Preexistncia Lei n. 8.429/1992:......................

63

5.5. Empresa Privatizada e Ressarcimento do D a n o .......................................

:/634

5.6. Parcelas que Integraro o Montante a ser Ressarcido.........................................


6. Perda da Funo Pblica

.....................

:...

634

636

'

6.1. Presidente da Repblica................................

. 645

.. 6.2. Senadores e Deputados Federais, Estaduais e Distritais..................................

649

6.3. Membros do Ministrio Pblico, do Poder judicirio e dos Tribunais de Contas.

-651

6.4. Servidores Militares Estaduais e Federais............................................................


' 6.5. Inatividade e no Incidncia da Sano de Perda da Funo Pblica

.655

663

7. Suspenso dos Direitos Polticos...............................................................


S.Multa Civil........................................................................
9. Proibio de Contratar com o Poder Pblico ou Receber Incentivos Fiscais du Cr-
ditdos. Direta ou Indiretamente, ainda que por Intermdio de Pessoa Jurdica da
. qual seja Scio Majoritrio.....................: .... ........

673

10. independncia e Comunicabidade entre as Instncias Efenal, Civil e Administrativa-

678

11. Nulidade do A to e demais Sanes Previstas na Legislao Extravagante............:.; -

687

12. Individualizao eD osim etria das Sanes

.......... . l . . . ...............................

689

12.1. Diretivas de Proporcionalidade na Individualizaro das Sanes:...........!...........

690

1 2 2 Fixao da Reprimenda Base..................... .................... ......... ................. .


12.3.

Circunstncias Atenuantes e Agravantes

' 697

............1.

698

124. Subsuno da Conduta a mais de um Tipo.......................................


125. Pluralidade de Atos de Im probidade

J L 703

126. Consideraes Finais

..................................

13. hfeito Espeafico da Condenao por A to de Im probidade...........................

r . 704

14. Prescrio.......................................................................................................................

711

14.1. Prescrio Intercorrente............................................... '...........................


14.2 Reiroatvidade da Norm a Prescricional

...................................

S E G U N D A PARTE

_ . ;

A s p e c to s In v e s tig a t r io s e P ro c e s s u a is d a
Im p r o b id a d e A d m in is tr a tiv a
R ogrio Pacheco A lves

Introduo..........................................

,.

!........

- 735

Sumrio
A Defesa do Patrimnio Pblico como um Interesse Difuso ...... ...................................

735

Captulo I O Momento Investigativo. O Inqurito C ivil..........................................

743

1. Natureza Jurdica e Origens.......

743

2. Finalidade

..........................

744

3. Instrumento de Investigao da Improbidade Administrativa

...........................

749

4 . 0 Princpio da Obrigatoriedade: Contedo e Sentido....................................................

751

5. Representao e Comunicao................

757

761

............................................................................................

764

7 .0 Alcance dos Poderes Investigatrios ............................................................................

769

5.1. Delao Annima....

.........

6 . Sigilo das Investigaes.....

7.1. Aspectos Gerais

......................................:....;.....................

7.2. Resguardo Constitucional da Privacidade


. 7.3. Sigilo Bancrio...
7.4. Sigilo Patrimonial.

769

................................;....................

779

.................................................. ...............................

........

780

............... .....................................................................

788

7.5. Dados Cadastrais referentes aos Usurios de Servios de Telefonia. Registros


das Conversaes Telefnicas......

792

......V ...........

7.6. Mecanismos.de Acesso aos Dados Sigilosos

..........;.................

800

8 . Valor Probatrio............................................................... .........................................................

803

9. Vcios do Inqurito Civil e seus Reflexos na Ao Civil Pblica

806

............................

807

10.0 Encerramento das Investigaes.................................


10.1. Arquivamento.!.................... ........................ .................................. ........ .....................

808

10 .2 .Trancamento ....................................................... ......... .................. .................... ..........

816

11. Controle de Legalidade dos Atos Praticados, no Inqurito Civil..................................

820

12. Desarquivamento................... ..................i

821

;..

..:......

1...........

13. Termo de Ajustamento de Conduta e Recomendaes na Seara da Improbidade


Administrativa........................................................................................................................

827

13.1.

833

Atos de Improbidade Administrativa de "Menor Potencial Ofensivo"

Captulo II - O Momento Processual. A Ao Civil de Im probidade......................

S37

1. Ao Civil Pblica: Seu Cabimento, ou no, no Campo da Improbidade Adminis


trativa...................... .................................... ........................................ ......... .......................... .

S37

2. Disciplina Processual Aplicvel................................................................................ ........


3 .0
4.

843

Princpio da Obrigatoriedade....................... ,
Controle Incidental de Constitucionalidade
19

. 846
........

848

Improbidade Administrativa

5. Ao Gvil Pblica e Ao Popular no Campo da Improbidade.....................................

853

6 . Legitimao ad Cansam..........................................

858

6.1. Legitimao Ativa: Aspectos G erais...........................

858

6.2. Pessoas Jurdicas de Direito Pblico..........................................

860

6.3. Ministrio Pblico

861

....................... .................................... ;...............

6.4. Associaes..............................................................
6.4.1. Defensoria Pblica

872

....;.................................

6 .4 .2 . Litisconsrdo entre Colegitimados e entre Ministrios Pblicos........

873

6.4.3. Omisses Objetivas e Subjetivas da Inidal. Atuao Supletria dos Clegitimados

........................ :......... :................. :...........::.........

6.4.4. Abandono da A o

....................

875

:........... ..1....;......

879

6.4.5. Postura do Ministrio Pblico e dos demais Legitimados ........ 882


6.5. Legitimao Passiva

............ ;.....................................................

6.5.1. Aspectos G erais

884

..............::.......:..:..:..:.L.L..;.......

6.5.2. Sucesso Processual

:...;...'.....'.L'...,

884
' 886
.

6.5.3. Pessoa Jurdica de Direito Privado.............................:.........................................................


6.5.3.1. Desconsiderao da Personalidade Jurdica

889
............ ..........

894

;.................................... :............../.

'899

6.5.4. A Pessoa Jurdica de Direito Pblico Lesada'


7. Competnda........................

......
.

7.1. Competnda Originria dos Tribunais. O Foro por Prerrogativa'de Funo......

901

7.1.1. Consideraes de Ordem G eral......................

901

7.1.2. Ampliao do Foro por Prerrogativa de Funo ao Campo da Improbidade .


Administrativa (Lei n. 10.628/2002)..........................................................

905

7.1.3. A prevalecer o Foco por Prerrogativa de Funo...... ;................

7.1.4. A Proposta de Emenda Constitudonal n. 358/2005....................... ........... .

' '917

7.2. Justia do Trabalho.........................................................................................................


7.3. Justia Federal........................................................................................................
7.4. Competncia Territorial

.......................................... ........................................

7.5. Preveno............................................................................................................................
8 . Atribuio do rgo do Ministrio Pblico........................

9 .0

912

.. 920
;

922
928
934
937

Pedido................................................................

9.1. Possibilidade de Cumulao de Pedidos na Ao de Improbidade. A Questo do


Dano Moral D ifu so

...............................

938

9.2. Pedidos Implcitos..................... .................................................................. ......L.........

944

9.3. Correlao entre Pedido e Sentena....................

946

20

...;.....................

888

Sumrio
10. Procedimento.......................................................................................................................

10.1. Aspectos Gerais.............................................................................................


10.2. Imputao e Defesa Prvia..................... ....................... ......... ......................... .......
10.3. Juzo de Admissibilidade da Petio Inicial....

....................

10.4. Consideraes Finais..................... .........'...............


11. Publicidade dos Atos Processuais e Direito Informao

952

- 956
561
563

.-.........................

964

12. Revelia...................................L................ ................................................-............................

972

13. Confisso Judicial e Extrajudicial

976

14. Prova Emprestada

......

................................

...;.

15. Medidas Cautelares.......................................................................................................


15.1. Aspectos Gerais...................................................................................
15.1.1. Processo Cautelar e Efetividade do Processo.................................................

979
985
985
985

15.1.2. Requisitos das Providncias Cautelares. Possibilidade de Decretao de


Medidas Cautelares Inaudita Altera Pars..........................................................

987

15.1.3. Possibilidade de Adoo das Medidas Cautelares nos Prprios Autos da


Ao Principal. Recursos Cabveis....................................................................

990

15.1.4. Inaplicabilidade da Lei n. 8.437/92....................................................................

992

15.1.5. Prazo para o Ajuizamento da Ao Principal.................................................

994

15.2. Medidas Cautelares em Espcie..................................................................................

997

15.2.1. Afastamento do Agente Pblico........................................................................

998

15.2.1.1. Afastamento do Agente Pblico e Suspenso de Liminares e Sentenas...

1009

15.2.2.

Medidas Cautelares Patrimoniais..................................................................

1014

15.2.2.1. Indisponibilidade de B en s...............................................................................

1017

15.2.2.2. Seqestro

1024

....................................................................................................

15.3. Medidas Cautelares Atpicas................................

1029

15.4. Medidas de Urgncia no Plano Internacional e Cooperao Jurdica.................

1032

16. Antecipao dos Efeitos da Tutela......................................................................................

1049

16.1. Viso Geral do Instituto.......................

1049

16.2. Cabimento, ou no, na Ao Civil de Improbidade...............................................

1054

17. Sentena

...................................................................................................................

1058

17.1. Requisitos da Sentena na Ao Civil de Improbidade - Fundamentao,


Clareza e Preciso.................................................................

105S

17.2. A Sentena de Procedncia........................................................................................

1061

17.3. A Sentena de Improcednda....................................................................................

1064

17.4. Sucumbnda e Litignda de M -F........................................................................

1067

21

553

IS.

Coisa Julgada............ ...... ........... ......... ................. ....................................

... 1S.1.Viso fianormica do Instituto........................................................ :...... ...... < 1073


. 1S.2. Coisa Julgada nas. Demandas Coletivas........................ ..........................
18.3. Ao Q\l de Improbidade .e Ao Popular.........

> ...1075

............ ......... .1 0 7 8

18.4.Ao Q v il de Improbidade e Aes Individuais............................ ..........; ',1079


18.5. Influncia Recproca entre as Jurisdies CiviTe Criminal........
19. Fbr uma nora disciplina processual da LIA. O Anteprojeto E N C C L A

; .1081
........ . .1084

Anteprojeto da Lei de Improbidade Administrativa Elaborado pela E N C C L A (R e v o -,1r 1


gao da Lei n. 8.429/1992)....................................... .................. .......................... .
Seerndas Bibliogrficas............................................................................. ., 1111
ndice Alabtico-Rem issivo........................................................................./; 1159

.;

, ,1095

Prefcio

Desde a antiguidade mais remota, a sociedade nunca deixou de distinguir os com


portamentos humanos em dois campos antagnicos, representativos do bem e do mal. As
virtudes, de um lado, e os defeitos, de outro, como elementos bipolarizados na vida social,
apresentaram-se como fatores de valorao humana em todo o processo histrico e per
passaram todos os segmentos da humanidade - religioso, social, econmico, tico, artsti
co etc. Tais valores, positivos ou negativos, so inerentes ao grupamento humano, dele
inafastveis e indissociveis, conforme demonstram as mais modernas teorias sociolgicas
e antropolgicas.
A probidade, valor positivo, e a improbidade, valor negativo, foram dois dos mais
comentados fatores de avaliao social e, a despeito .de terem sido identificados no grupo
social geral, espraiaram-se atravs' dos inmeros vetores que circundam a especial relao
entre o homem e o Estado. Essai a razo por que os filsofos polticos sempre lhes fizeram
referncia, seja como aconselhamentos, seja como reprimendas, mas principalmente para
realar a certeza de que esses valores fazem parte da prpria sociedade.
MAQUIAVEL ( " 0 Prncipe"), nas solertes lies sobre qual a melhor conduta dos
soberanos, advertia que o prncipe no deveria manter-se fiel s suas promessas quando,
extinta a causa, seu cumprimento pudesse causar-lhe algum gravame, e isso porque nem
todos oshom ens eram bons. LOKE ("Dois Tratados de Governo Civil") exortava a socie
dade a garantir-se contra quaisquer atentados, mesmo dos legisladores, sempre que fos
sem levianos ou maldosos e dirigissem planos contra a liberdade e propriedade das
pessoas. MONTESQUIEU ("O Esprito das Leis"). dedicavrios captulos corrupo na
democracia, na aristocracia e na monarquia. ROUSSEAU ("Do Contrato Social"), afirman
do que a verdadeira filosofia a virtude, lamentava que no mais se encontrassem homens
virtuosos, mas apenas alguns menos corrompidos que outros.
O processo histrico-filosfico, portanto, nunca esqueceu a improbidade dos homens
da sociedade e dos homens do Estado. Aquela a improbidade comum, prpria da huma
nidade m geral; esta, a improbidade que atinge os valores morais do Estado - a improbi
dade administrativa.

. .

O Direito ptrio, por seus estudiosos, e sua legislao, deu alguma configurao
improbidade administrativa, procurando at mesmo demonstrar, que comportamentos
23

Improbidade Administrativa

dessa natureza estariam a merecer sanes. Mas foi a Constituio de 1988 que peremptoriamente estabeleceu princpios e normas pertinentes moralidade e improbidade admi
nistrativas. O art. 37 consignou a moralidade como princpio expresso da Administrao
Pblica. O art. 37, 4-, por sua vez, sentenciou que a improbidade administrativa produzi
ria vrios efeitos sancionatrios, como a suspenso dos direitos polticos, a perda da fun
o pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio. Enfim, no foi difcil
perceber que o Constituinte, cansado de constatar os numerosos abusos de poder e o enfrentamento, nem sempre frutfero, dos comportamentos mprobos, exortou a sociedade
num todo, administrados e Administrao, a adotar postura de maior dignidade e a afastar-se dos terrenos lamacentos onde ela prpria se encontrava chafurdando. E foi com
lastro nos parmetros constitucionais que veio a lume a Lei n. 8.429, de 2/6/1992, em or
dem a regular, com maior minudncia, os casos de improbidade, os autores, as sanes, as
providncias processuais, o ressarcimento ao errio etc.
Depois de ser convidado pelos autores a ler os originais da presente obra e tecer al
guns comentrios sobre os temas nela enfocados, coube-m e a honra de receber novo con
vite: de prefaci-la. E, ao faz-lo, lem bro-m e de que a leitura dos originais, que pretendia
fazer de uma forma mais ou m enos superficial, acabou tom ando-se uma perquirio apro
fundada sobre cada um dos temas tratados pelos autores, e a razo simples: a constata
o de que EMERSON GARCIA e ROG RIO PACHECO ALVES no se limitaram apenas
a escrever, mas e principalmente pesquisaram e trouxeram inegvel viso crtica sobre
vrios dos institutos relatiyos improbidade administrativa. N o esgotaram a matria,
porque ningum esgota mesmo, m as chegaram p e rto -e is so a retribuio mais gratificante que o estudioso pode recebr.
A obra dividida em duas partes, um a pertinente ao direito m aterial e outra ao direi
to processual!
Na primeira parte, EM ERSO N GARCIA faz alntada anlise dos princpios regentes
da probidade, para a seguir tratar, de forma didtica, do controle preventivo e repressivo da
improbidade administrativa. Prossegue analisando os sujeitos dos atos de improbidade e
os elementos tipolgicos dos atos inquinados desse vcio. D e modo original, examina os
atos de improbidade, inclusive sobre os diversos momentos da seqncia de que se com
pe o iter de iridividualizao. Voltando-se para aspectos pragmticos, desenvolve uma
srie de casos concretos em que a improbidade esteve em discusso. Culmina seu trabalho
com o estudo das sanes decorrentes da improbidade administrativa, destacando as v
rias peculiaridades de que se revestem os diversos agentes pblicos do Estado.
Na parte segunda, coube a ROGRIO PACHECO ALVES dissecar os aspectos pro
cessuais da improbidade administrativa. Analisa primeiramente o procedimento pr-processual do inqurito civil, fundamental para a preciso de que se deve revestir atuaq do
Ministrio Pblico. Trata, a seguir, da ao civil pblica, examinando-a sob os mis varia
dos vetores. Estuda o cabimento da ao civil pblica e da ao popular no camp da im
probidade, estendendo-se para outros aspectos processuais, como a legitirnao; o
24

Prefcio
litisconsrcio, o abandono, a sucesso processual. Pesquisa, ainda, outros tpicos impor
tantes da ao, como a competncia, a atribuio, o pedido, a revelia, a confisso judicial e
extrajudicial e as medidas cautelares. Encerra suas lies com argutas observaes sobre os
recursos cabveis, a antecipao dos efeitos da tutela, a sentena e a coisa julgada. Tudo
examinado de modo claro, inteligvel e reconhecidamente cientfico, ainda que o estudioso
possa divergir desta ou daquela opinio. As divergncias, alis, so salutares e prprias do
direito, e por meio da dialtica das ideias procura alcanar-se o degrau mais consentneo
com as verdades jurdicas.
Eis a o breve prefcio deste profundo trabalho. Breve, porque da mesma natureza
da"praefatio"dos romanos - a alocuo preliminar, os dizeres antecedentes, as primeiras
palavras. Deixemos que os estudiosos desfrutem a alocuo principal, que esta que con
tm os excelentes ensinamentos sobre a matria.
Por fim, um voto de louvor a EMERSON G A RO A e ROGRIO PACHECO ALVES,
jovens juristas, meus colegas do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, pela paciente pes
quisa a que se dedicaram na confeco da obra e pelas lies que ministraram, sobretudo
a mim, um etemo discpulo dos grandes mestres.

Jos dos Santos Carvalho Filho

25

Nota 7- Edio

Decorridos pouco mais de doze meses desde o lanamento da ltima edio, nova
verso da obra oferecida ao pblico, desta feita sob a responsabilidade da prestigiosa
Editora Saraiva. Nesta nova edio, procurou-se absorver a intensa produo doutrinria e
jurisprudencial a respeito da improbidade administrativa, que tem aumentado exponencialmente nos ltimos anos. Como o objetivo o de oferecer um amplo alicerce de ordem
dogmtica e pragmtica ao operador do direito, teve-se a preocupao constante de m an
ter o leitor informado a respeito das teses contrrias quelas prestigiadas pelos autores, de
modo que ele prprio possa alcanar suas concluses e direcionar-se de acordo com elas.
A primeira parte da obra vem acrescida de itens relativos (1) elaborao e gesto
do oramento como fontes da corrupo; (2 ) relevncia da m -f na aferio da propor
cionalidade; (3) competncia do Tribunal de Contas na apreciao das contas de governo
e das contas de gesto; (4) aos estagirios, como sujeitos ativos em potencial dos atos de
improbidade; (5) inabilidade do agente pblico e correlata inobservncia do dever de
eficincia; e (6 ) inatividade e no incidncia da sano de perda da funo pblica. A
segunda parte desenvolve novos enfoques sobre a disciplina processual aplicvel e o foro
por prerrogativa de funo. Analisa tambm os reflexos da Lei de Acesso Informao (Lei
n. 12.527/2011) em relao ao alcance dos poderes investigatrios sobre o ato de improbi
dade e a publicidade processual.
Espera-se, sinceramente, que a obra continue a ser til a todos aqueles que preten
dam se inteirar em temtica to relevante, cuja ocorrncia certamente consubstancia
um entrave de inegvel importncia para a evoluo do Pas.

Os Autores

27

Nota 6- Edio

A nova edio da obra, que vem a pblico poucos meses aps o lanamento da 5a
edio, alm da imprescindvel atualizao, encontra-se acrescida.de item intitulado "R e
flexes sobre a criminalizao do enriquecimento ilcito". Alm disso, a obra, doravante,
passa a vir acompanhada de ndice alfabtico-remissivo, o que certamente facilitar o m a
nuseio de suas extensas linhas.
Fica aqui o sincero agradecimento pela sua generosa acolhida, que longe de esmore
cer, s fez aumentar com o passar dos anos. Nesse particular, grande a satisfao de
vermos inmeras posies aqui sustentadas, certamente polmicas poca da 1- edio,
serem acolhidas como lugar comum pelos setores mais representativos da doutrina e da
jurisprudncia.

Os Autores

29

Nota 5- Edio

Essa nova edio preserva os contornos essenciais da obra e promove a sua atualiza
o, adaptando-a s novas tendncias prticas e metdicas afetas improbidade adminis
trativa.
Na primeira parte, que busca estabelecer bases tericas de maior solidez para a com
preenso e o conseqente combate improbidade administrativa, alm da imprescindvel
atualizao doutrinria e jurisprudencial, foram reestruturados os itens relativos ao ressar
cimento integral do dano e ao dano moral, sendo inserido item especfico voltado ao estu
do da correlao entre atos de improbidade e dano moral coletivo. O texto foi igualmente
adaptado s relevantes alteraes introduzidas no sistema eleitoral brasileiro pela Lei
Complementar n. 135/2010, tambm denominada de "Ficha Limpa". Merece realce, nesse
particular, a total reformulao do item intitulado "Efeito Especfico da Condenao por
Ato de Improbidade".
Na segunda parte, o leitor perceber uma ampla atualizao da jurisprudncia, com
anlise crtica de sua evoluo e de seus retrocessos.
Tambm foi adicionado, entre os anexos, o Anteprojeto de Lei de Improbidade Admi
nistrativa elaborado pela ENCCLA ,1 ao longo de todo o ano de 2009 e do primeiro sem es
tre de 2 0 1 0 , cujo texto registra diversas sugestes de aperfeioamento dos aspectos
processuais contidas nesta obra.

Os Autores

Estratgia Nadonal de Combate Corrupo e Lavagem de Dinheiro.

31

Nota 4- Edio

Fruto de anos de pesquisa e incessante dedicao, a obra que se oferece ao pblico,


desta feita em sua quarta edio, exemplo vivo da imperfeio caracterstica e indissoci
vel de toda e qualquer realizao humana. Essa concluso inicial facilmente alcanada
com a s constatao dos relevantes acrscimos que a obra tem sofrido a cada edio, o
que bem demonstra a dificuldade em oferecer ao leitor um material de consulta denso e
relativamente completo.
Somente dois anos aps o lanamento da terceira edio, isto sem olvidar a sua se
gunda tiragem, estando a obra j esgotada h vrios meses, conseguimos levar a termo a
empreitada de atualiz-la. O trabalho foi particularmente difcil no s em razo da pro
duo doutrinria superveniente, como, tambm, do evolver da jurisprudncia, da legisla
o e, por que no, das iniciativas legislativas que j comeam a florescer em tom o da
temtica da improbidade administrativa.
A primeira parte do trabalho, no bastasse a necessria atualizao, teve redimensionados os itens sobre"a proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal"
e "atos de improbidade e crimes de responsabilidade". No plano dos acrscimos, merecem
meno (1 ) a responsabilidade pessoal do agente pblico luz do princpio da im pessoa
lidade, (2 ) as delegaes administrativas e a individualizao do sujeito ativo do ato de
improbidade, (3) a influncia da lavagem de dinheiro e dos parasos fiscais na temtica do
enriquecimento ilcito dos agentes pblicos, (4) os atos de improbidade dos membros do
Ministrio Pblico, (5) a aplicao dos recursos do denominado FUNDEB, (6 ) o Fundo
Especial dos Direitos da Criana e do Adolescente e o direcionamento das doaes reali
zadas pela iniciativa privada, e (7) o ato praticado com base em lei inconstitucional e a
improbidade administrativa.
A segunda parte do trabalho, alm da atualizao doutrinria e jurisprudencial, abor
da a nova disciplina do inqurito civil dada pela Resoluo n. 23/07 do Conselho Nacional
do Ministrio Pblico. Ainda quanto investigao, analisa a possibilidade de acesso aos
registros de conversaes telefnicas no mbito de uma investigao por improbidade
administrativa. A Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo, recentemente pro
mulgada entre ns, tambm foi objeto de reflexo, tanto em seus aspectos relacionados
investigao quanto em seus reflexos sobre os institutos processuais. Foram tambm cria
33

Improbidade Administrativa

dos tpicos especficos para a anlise da legitimidade da Defensoria Pblica, da competn


cia da Justia do Trabalho, da publicidade dos atos processuais e da Proposta de Emenda
Constitucional n. 385/05, que tenta trazer de volta o velho fantasma do foro especial para
as aes por ato de improbidade administrativa. O tem a do afastamento cautelar do agen
te pblico e a suspenso de liminares e sentenas, j abordado desde a primeira edio,
mereceu, igualmente, um tpico especfico. Por fim, tendo em conta as atuais discusses
em tom o da convenincia, ou no, da existncia de um "Cdigo Brasileiro de Processo
Coletivo", so apresentadas ao debate pblico algumas propostas de melhor disciplinam ento dos aspectos processuais relacionados improbidade administrativa.
Conquanto no se tenha a pretenso de que o quadro de imperfeio descrito no li
m iar desta breve apresentao tenha sido irremediavelmente superado, riao se pde es
conder a esperana de que, ao m enos em alguns poucos passos, esta nova edio tenha
dele se distanciado.

34

' r

Os Autores

Nota 3- Edio

Dando continuidade ao projeto iniciai, oferecida ao leitor uma nova edio da obra,
que, embora revista e atualizada, preserva os contornos e os propsitos originais. Imbu
ram-se os autores do objetivo de aprofundar a pesquisa, com incurses na doutrina mais
atual, e de atualizar as remisses jurisprudncia, sempre de forma direta e objetiva, o que
tem permitido a condensao do texto, facilitando a sua consulta.
A primeira parte da obra, alm de ser acrescida de itens voltados ao estudo do Cdi
go de tica Profissional do Servidor Civil do Poder Executivo Federal e da repercusso dos
novos consrcios pblicos no plano dos sujeitos passivos dos atos de improbidade, teve
redimensionados os itens dedicados ao poder discricionrio e ao controle jurisdicional no
sistema de jurisdio dplice.
A segunda parte foi acrescida da anlise da cooperao jurdica e das medidas de
urgncia no plano internacional, sendo igualmente abordados, em vrios m om entos,
os reflexos processuais resultantes da aplicao da Conveno Interam ericana de
Combate Corrupo, promulgada no Brasil por interm dio do D ecreto n. 4.410, de 7
de outubro de 2 0 0 2 .
Ainda merece especial meno o esforo da Editora em redim ensionar o padro
editorial da obra, possibilitando a diminuio do nm ero de pginas e dinamizando o
seu manuseio.
Por fim, renovam os autores os agradecimentos pela grande acolhida dispensada
obra, adotada, inclusive, em inmeras universidades, possibilidade sequer cogitada quan
do do seu lanamento, isto em razo da especificidade dos temas abordados.

Os Autores

35

Nota a 2- Edio

Incentivados pela grande acolhida dispensada primeira edio da obra, que, em


poucos meses, teve duas tiragens esgotadas, imburam-se os autores do propsito de aper
feio-la e atualiz-la. Como toda realizao humana, bem possvel que a pesquisa, em
alguns pontos, tangencie a linha imaginria da imperfeio. Evitar que tal ocorra o obje
tivo principal e indeclinvel dos autores. No obstante a pureza dos fins, bem se sabe que
tal dificilmente ocorrer, mas, a exemplo do que se verifica em relao proscrio da
improbidade, que tambm um objetivo de difcil consecuo, no se pode recriminar
quem busca alcanar fim to nobre.
Em suas linhas gerais, esta edio manteve a estrutura da primeira. Apesar disso,
nota-se um sensvel aumento das referncias jurisprudncia de inmeros tribunais do
Fris, bem como uma ntida ampliao do universo de pesquisa, terminando por abranger
um considervel nmero de obras e artigos relativos ao tema.
Quanto aos acrscimos, a primeira parte da obra recebeu todo um captulo dedi
cado ao estudo da corrupo, sendo dispensada uma grande nfase ao direito com pa
rado, em especial aos tratados/convnios e cartas de princpios internacionais. Dentre
outros, foram inseridos itens referentes ao Cdigo de Conduta da Alta Administrao
Federal, perspectiva de efetividade da Lei de Improbidade, aos sujeitos dos atos de
improbidade (Sindicatos, Conselhos de Fiscalizao Profissional, Partidos Polticos,
rbitros e Delegatrios das Serventias do Registro Pblico), inobservncia do Estatu
to da Cidade, ao nepotismo, distino entre atos de im probidade e crimes de respon
sabilidade e prescrio intercorrente. A segunda parte da obra foi acrescida, dentre
outros, de itens concernentes instaurao do inqurito civil a partir de delao an
nima, aos atos de improbidade de menor potencial ofensivo, legitimidade ad causam
das associaes, desconsiderao da personalidade jurdica, ampliao do foro por
prerrogativa de funo introduzido pela Lei n. 10.628/2002, prova em prestada, ao
prazo para o ajuizamento da ao principal aps o deferimento da pretenso cautelar
e s medidas cautelares atpicas.
exemplo do que se verificou por ocasio da primeira edio, mltiplos foram os que
colaboraram para o aperfeioamento das teses aqui declinadas. Nesse particular, agrade
cemos aos membros do Ministrio Pblico brasileiro que, com suas crticas e questiona
37

Improbidade Administrativa
m entos, em m uito contriburam para alcanarmos a verso que ora ofertamos ao leitor. Em
especial, agradecem os ilustre D efensora Pblica Suyan Liberatori e ao no menos ilustre
m em bro do Parquet gacho, Jos Guilherme Giacomuzzi, pela gentil cesso de valioso
m aterial bibliogrfico.

Os Autores

38

Plano da Obra

O trabalho que ora se apresenta ao pblico, desde a sua.gnese, viu-se envolto na


preocupao dos autores em conferir-lhe uma praticidade condizente com a agitao da
vida hodierna. No se ignora, certo, que, aqui ou ali, o estudo prtico cedeu lugar ao
dogmatismo jurdico, o que, longe de desvirtuar o objetivo inicial, serviu unicamente.para
consolid-lo, conferindo maior solidez s solues apresentadas ao operador do direito.
importante frisar que esta obra no traz consigo a inovao caracterstica das
grandes descobertas. Tem ndole em inentem ente expositiva, sendo o resultado de in
meras pesquisas realizadas junto , doutrina especializada. Se algum m rito possui, o
de ter coligido e exposto o pensam ento dos estudiosos, e, n os casos em que perm ane
ceram silentes, o mrito reside unicam ente na iniciativa de se ter dito aquilo que cer
tamente diriam se oportunidade tivessem.
um livro de poca, escrito a partir do direito positivo e destinado a lhe conferir uma
efetividade mxima. Como, sugere seu ttulo, o terna central de abordagem a improbidade
administrativa, criatura lendria e abominvel .que, tal qual uma insacivel quimera, teima
em povoar a administrao pblica ptria e aterrorizar os oprimidos administrados.
Os doutos certamente observaro a pouca profundidade com que foram tratados al
guns assuntos de importncia perifrica obra, pecado este que, na medida do possvel,
buscou-se evitar na abordagem dos temas diretamente correlacionados ao seu alicerce
estrutural. A observao, no entanto, importante, pois esta obra no substitui os manuais
de Direito Administrativo, Constitucional e Processual, e o delineamento da improbidade,
por bvias razes, pressupe a existncia de noes bsicas a respeito de institutos carac
tersticos daqueles ramos do Direito.

O livro dividido em duas partes, as quais, em que pese constante troca de infor
maes entre seus autores, possuem individualidade prpria, tendo cada uma delas segui
do o padro que se afigurou mais adequado ao seu autor, o que justifica, por exemplo, a
existncia de duas referncias bibliogrficas distintas em uma mesma obra.
. Como no poderia, deixar de ser, tendo em vista o objetivo da obra, a exposio de
senvolve-se com o estudo dos mltiplos enfoques dispensados Lei n. 8;429, de 2 de ju
nho de 1992, publicada no Dirio Oficial' de 3 de junho do mesmo ano, verdadeira pedra
angular no combate improbidade.
39

Improbidade Administrativa

A primeira parte da obra destina-se ao estabelecimento de parmetros para a individualizao dos atos de improbidade, anlise dos meios de controle preventivo da probi
dade e dos mecanismos de controle repressivo da improbidade, ao estudo da normatizao
bsica relativa matria, identificao dos sujeitos ativo e passivo de tais atos, exemplifcao de inmeras condutas que consubstanciam atos de improbidade e ao estudo das
diversas sanes cominadas aos mprobos.
Busca-se individualizar os atos de improbidade a partir de uma perspectiva principio-lgica, considerando-se como tais todos os atos que infrinjam o princpio da juridicidade,
designativo que aglutina todos os princpios regentes da atividade estatal, merecendo
maior realce, dentre estes, os princpios da legalidade e da moralidade. Como instrumento
necessrio ao temperamento de possveis excessos que decorreriam da aplicao indiscri
minada desse entendimento, estudado o princpio da proporcionalidade, o qual assume
importncia dplice, sendo utilizado na operao de' adequao tpica e, posteriormente,
como mecanismo que direciona a aplicao das sanes'cominadas ao mprobo.'
A manuteno da probidade administrativa, com o que se evitar a aplicao da nor
matizao repressiva, poder ser alcanada com a instituio de mecanismos preventivos,
dentre os quais sobressaem os Cdigos de Conduta, a previso de incompatibilidades e o
monitoramento da evoluo patrimonial 'do agente. Afora os meios de preveno, so
igualmente estudados os controles administtativo, legislativo e jurisdictonl ds afos ad
ministrativos, verdadeiros mecanismos de coibio improbidade. '
No captulo relativo aos sujeitos dos atos de improbidade, realizada uma dreve an
lise do denominado terceiro setor, composto por pessoas jurdicas de direito privado, sem
fins lucrativos, destinadas consecuo de um fim de utifidade pblica, e qu podem tr
sua atuao comprometida pela ao dos mprobos. Quanto as sujeitos ativs, s insti
tudos tpicos especficos em relo aos agentes de fato, aos superiores hierrquicos dos
agentes mprobos e aos advogados, sempre com o objetivo final de identificar o s :reais
destinatrios d aL ei de Improbidade.
Considerando a tcnica legislativa adotada pela Lei n. 8.429/1992, so tecidas'consi
deraes prvias sobre os denominados conceitos jurdicos indeterminados, o que justi
ficvel por terem sido utilizados em profuso pela referida Lei, m especial'para a
constituio da tipologia legal dos atos de improbidade. Em linhas gerais, os atos de im
probidade podem ser enquadrados sob trs epgrafes, conforme importem rri enriqueci
mento ilcito do mprobo, causem dano ao patrimnio pblico ou infrinjam os princpios
regentes da atividade estatal. Ulteriormente, tipologia legal dos atos de improbidade
estudada sob a tica dos distintos atos passveis de serem praticados pels funes esta
tais: legislativa, executiva e judiciria. Complementando essa linha de explanao; cons
truiu-se um captulo com inmeros exemplos de atos de improbidade vistos no cotidiano
dos agentes pblicos, dentre os quais destacam-se as irregularidades no procedimento li
dtatrio e o descumprimento da Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade
Fiscal).
40

Plano a Obra

Ao final da primeira pairte da obra, so identificadas e individualmente estudadas


todas as sanes cominadas aos mprobos. Alm disso, so analisados a sua natureza jur
dica, as peculiaridades que envolvero a sua aplicao em relao a determinados agentes
polticos e o lapso prescricional em que tal se dar. Em razo da imprescritibilidade da
obrigao de reparar os danos, causados ao errio, consoante o disposto no'art. 37, .59, da
Constituio Federal, tambm objeto de estudo a possibilidade de retroao dessa norma
para atingir os. fatos que antecederam a promulgao do texto constitucional, o mesmo
sendo feito em relao legislao infraconstitucional que verse sobre prescrio.
A segunda prte do trabalho busca analisar os meios de investigao da improbidade
e a ao ajuizada com vistas reparao integral do dano, quando for o caso, e respon
sabilizao do agente.
Num primeiro momento, procurou-se fixar a natureza jurdica e a finalidade do in
qurito civil, com nfaspara o papel desempenhado pelo princpio da obrigatoriedade e
ao palpitante problema das"lides temerrias".
No captulo relativo ao. alcance dos poderes investigatrios, visou-se abordar, com
enfoque especfico e amplas referncias doutrinrias e jurisprudendais, os tormentosos
aspectos concernentes aos sigilos constitudonal e legalmente assegurados,, bem assim os
mecanismos de acesso a tais dados.
,

Posteriormente, estudaram-se o valor, probatrio do inqurito e a origem dos vidos

nele verificados, cuidando-se, em seguida, do encerramento das/investigaes, quer pelo


arquivamento, quer por intermdio do denominado "trancam ento" do inqurito civil. Ao
cabo dos captulos referentes ao momento pr-processual, so sugeridas algumas diretri
zes a respeito do desarquivamento do inqurito, com ou sem a indicao de prova nova,
avaliando-se, outrossim, as potendalidades do ajustamento de conduta e das recomenda
es no campo da improbidade, alvitrando-se a convenincia de alterao legislativa com
vistas a um melhor aproveitamento do ajuste.
Quanto ao momento processual, intentou-se, logo de incio, demonstrar o cabimento
da ao civil pblica no campo da improbidade, com a demonstrao do entendimento
jurisprudencial sobre o tema. Mais que isso, demonstrou-se a possibilidade de incidnda
da "tcnica de tutela" dos interesses difusos consubstanciada, principalm ente, pelas
Leis da Ao Civil Pblica e da Ao Popular, fixando-se o campo legislativo de regn
cia da matria.
Considerando a existncia de divergncias doutrinrias sobre o tema, analisou-se
tambm a questo da coexistncia da ao civil pblica e da ao popular em matria de
improbidade, ressaltando-se as semelhanas e dessemelhanas entre os institutos.
Deu-se nfase espedal, num segundo momento, aos intrincados problemas relativos
legitimao ad causam (ativa e passiva), tomando-se posio singular sobre a legitimao
das associaes e enfatizando-se a questo do aditamento da inicial por parte dos colegitimados. No que se refere legitimao passiva, abordou-se no s a questo da sucesso
41

Improbidade Administrativa

processual, como tambm, e principalmente, a legitimao passiva das pessoas jurdi


cas de direito privado e de direito pblico. Tambm a competncia mereceu especial
abordagem, da mesma forma que os inexplorados tem as da revelia e da confisso no
mbito da improbidade.
O fecho da segunda parte vai enfocar pontos fulcrais relativos ao pedido (cumulao,
dano moral, pedidos implcitos e correlao)> ao procedimento e sentena n a ao de
improbidade, matrias pouco estudadas pelos comentadores da lei. Por ltimo, intentou-se conferir ao processo cautelar e antecipao dos efeitos da tutela uma disciplina mais
sistemtica, isso em razo do evidente papel desempenhado por tais institutos na busca da
efetividade do processo por improbidade, findando-se por analisar a questo da coisa jul
gada, em especial a correlao entre as demandas coletivas e individuais.
Expostos os lineamentos bsicos da obra, deve-se frisar, um a vez mais, que ela no
tem a veleidade de levar ao leitor qualquer originalidade, mas, entre citaes e remisses,
certamente a viso pessoal dos autores poder ser vista em alguns tpicos. D e qualquer
modo, em que pese pouca autoridade de seus mentores, se comparados com os juristas
de escol que se tm debruado por sobre o tema - de importncia mpar para uma depu
rao da administrao pblica ptria - , de um pecado a obra no padecer: a omisso.
No se teve o receio, pr um momento sequer, de arriscar solues para os problemas que
surgem com a aplicao da lei, solues estas que, apesar de seu reduzido valor, certamen
te podero auxiliar o leitor que no possui m oedas m ais valiosas no deslinde das questes
que se apresentam no dia a dia forense.

Os Autores

42

PRIM EIRA PARTE

Improbidade
Administrativa
Emerson Gareia

Introduo

Ainda hoje, em muitos rinces de nosso Pas, so encontrados administradores pbli


cos cujas aes em muito se assemelham s de Nabucodonosor, filho de Nabopolassar e
que assumiu o Iihprio Babilnico em 624 a.C. Este, buscando satisfazer sua Rainha Meda,
saudosa das colinas e'florestas de sua ptria, providenciou a construo de estupendos
jardins suspensos;tendo tal excentricidade consumido anos de labor e gastos incalcul
veis, culminando em erigir uma das sete maravilhas do mundo antigo.
Tal "maravilha", que originou maiores nus do que propriamente benefcios, apre
senta grande similitud com os devaneios atuais, quando se constata que o dinheiro pbli
co consumido com atos de motivao ftil e imoral, finalidade dissociada do interesse
pblico e em total afronta razoabilidade administrativa, havendo flagrante desproporo
entre o numerrio despendido e o benefcio auferido pela coletividade, qual seja, nenhum.
O administrador, tal qual o mandatrio, no o senhor dos bens que administra, cabendo-lhe to somente praticar os atos de gesto que beneficiem o verdadeiro titular: o povo.
' - - Alm da insensatez detectada nos atos de' administrao, constata-se a existncia de
situao mais grave e preocupante, a degenerao: de carter em muitos dentre os que
ascendem gesto do interesse pblico. Tal degenerao, em alguns casos, precede a in
vestidura; em outros, tem causas endmicas, sendo o resultado inevitvel da interao com
um meio viciado.
Nesse sentido,: as regras,de experincia so irrefutveis: jogue um fruto fresco a um
cesto que contm outrosj deteriorados e em breve tambm ele o estar.Temos conscin
cia de que essa realidade, j arraigada na administrao pblica, quer seja ptria ou alien
gena, no ser alterada com algumas poucas linhas de irresignao ou com arroubos
isolados no meio social. Pelo contrrio, indispensvel a paulatina implementao de um
processo de conscientizao, o que possibilitar a mobilizao das diferentes camadas so
ciais co n to um inimigo comum: a corrupo.
A corrupo, em verdade, um fenmeno social que surge e se desenvolve em pro
poro semelhante ao aumento do meio circulante e nterpenetrao de interesses entre
os componentes do grupamento. Sob esta tica, os desvios comportamentais que infrin
jam a normatividade estatal, ou os valores morais de determinado setor em boca de uma
vantagem correlata, manifestar-se-o como formas de degradao dos padres tico-jurdicos que devem reger o comportamento individual nas esferas pblica privada.
Especificamente em relao ao Brasil, a corrupo tem suas razes entranhadas na
prpria colonizao do Pas. O sistema colonial portugus foi erguido sobre os pilares de
45

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

uma monarquia absolutista, fazendo que Monarca e administradores se mantivessem uni


dos por elos eminentemente pessoais e paternalistas, o que gerou a semente indesejada da
ineficincia. No bastasse isso, tinham por objetivo comum o lucro desenfreado e, como
nica ao, o desfacelamento das riquezas da colnia a si subjugada, sem qualquer com
prometimento com ideais ticos, deveres funcionais ou interesses coletivos. Remonta a
essa poca a concepo de que a coisa pblica coisa de ningum, e que sua nica utilida
de satisfazer aos interesses da classe que ascendeu ao poder.
No incio do Sculo XVIII, o contrabando de ouro, sempre acompanhado dos efeitos
deletrios inerentes s prticas dessa natureza (v.g.: evaso tributria e corrupo), se, dis
seminou mesmo no meio religioso. Era prtica comum, dentre os denominados "frades
renegados", o transporte de ouro em p no interior das esttuas de madeira que portavam,
daaecpresso"santinho do pau.oco " . 1
Com a chegada da famlia real ao Brasil, a distribuio de honrarias e ttulos de no
breza foi uma das formas encontradas por D. Joo VI para conquistar 0 apoiopoltico e fi
nanceiro da elite local, variando a importncia dos ttulos conforme a intensidade; do
"apoio"declinado Coroa. Em apenas oito anos, D. JooV I distribuiu mais ttulos de no
breza que Portugal nos trezentos anos anteriores .2 Essa elite, destituda de valores ticos e
movida pelo esprito d e"tro ca"(" dando que se recebe"), ascendeu ao poder e sedimen
tou um verdadeiro cancro na estrutura administrativa. O tesoureiro mor de D; JooVI,
Bento MariaTargini, um dos marcos da poca, foi nomeado baro e depois visconde, sendo
imortalizado nessa clebre quadrinha:"Quem furta pouco ladro/ Quem furta muito
baro/ Quem mais furta e esconde/ passa de baro a visconde " . 3
No incio do sculo XIX, as distores comportamentis no permaneciam adstritas
aos detentores de poder, j estando disseminadas no prprio ambiente social. Thomas
Iindley 4 assim se referia ao comportamento dos comerciantes baianos da poca:"[e]m seus
negcios, prevalece a astcia mesquinha e velhaca, principalmente quando efetuadas a s transa
es com estrangeiros, aos quais pedem o dobro do preo que acabaro aceitando por sua merca
doria, ao passo que procuram desvalorizar o que tero de obter em troca, utilizand-se de todos os
artifcios ao seu alcance, Numa palavra, salvo algumas excees, so pessoas inteiramente desti
tudas do sentimento de honra, no possuindo aquele senso geral de retido que deve presidir a
toda e qualquer transao entre os homens." Como se percebe, tica e honestidade no eram
valores que gozavam de grande prestgio poca.

Cf. CAVALCANTI, Pedro. A corrupo no Brasil. So Paulo: Editora Sidliano, 1991, p. 30.

Q . GOMES, Laurentino. 1808 - Como uma rainha louca, um prncipe medroso e uma corte corrupta enganaram
Napoleo e mudaram a Histria de Portugal e do Brasil. So Paulo: Planeta, 2007, p. 196-197.

Cf. CAVALCANTI, Pedro. A corrupo..., p. 46.

Narrativa de uma viagem ao Brasil. So Paulo: Cia Editora Nacional, 1969, p. 173.

46

Introduo
A proclamao da independncia preservou o cenrio, limitando-se a modificar os
atores. O trfico negreiro, no obstante os mltiplos tratados e atos normativos firmados;
por presso inglesa, com o objetivo de proscrev-lo, passou a dominar a rotina do Imprio.
Eram medidas "para ingls ver". Somente em.1850, quando os ingleses literalmente inva
diram os portos brasileiros em busca de navios negreiros e ameaaram afundar as embar
caes que aqui aportassem que o trfico foi efetivamente abolido.
Proclamada a Repblica, onde os ttulos nobilirquicos foram proscritos, m as os civis
do gabinete presidencial graciosamente elevados categoria de Generais de Brigada do
Exrcito Nacional (Decreto de 25 de maio de 1890), a paisagem foi dominada pelas fraudes
eleitorais. Nesse perodo, representatividade poltica e legitimidade democrtica no an
davam de braos dados, prtica que somente um sculo depois, com a informatizao das
eleies, comeou a ser contida.
A reiterao de tais prticas e a inevitvel sedimentao da concepo de que, alm
de inevitveis, so tolerveis, possibilita a "institucionalizao da corrupo", o que tende
a atenuar a conscincia coletiva e associar a corrupo s instituies, implementando uma
simbiose que dificilmente ser revertida.
Evitar que a corrupo se generalize e se tom e sistmica dever de todos, o que im
portar na preservao de todas as instituies dotadas de poder decisrio e evitar que
utilizem este poder de forma discricionria em favor de determinados 'grupos e em detri
mento do interesse pblico.
Com isso, ser possvel uma assepsia do sistema, evitando-se a sua degenerao, pois
"tambm aqui, como dizem os mdicos sobre a tuberculose, no incio o m al fcil de curar
e difcil de diagnosticar. Mas, com o passar do tempo, no tendo sido n em reconhecida
nem medicada, tom a-se fcil de diagnosticar e difcil de curar. O m esm o sucede nos as
suntos de Estado. Prevendo os males que nascem, o que s permitido a um sbio, estes
so curados rapidamente. Mas quando se permite que cresam, por no hav-los previsto,
todos os reconhecem, porm no h mais remdio " . 5
O combate corrupo pode se dar de forma preventiva ou repressiva.
A preveno pressupe a solidificao dos padres ticos, exigindo a implementao
de uma poltica educacional apta a atenuar as mazelas atuais e a depurar as geraes vin
douras, sendo igualmente importante o fortalecimento das instituies com a instalao e
funcionamento de Tribunais de tica, que atuariam como rgos de controle interno e
elementos de assepsia do sistema.
A represso, por sua vez, materializar-se- com a aplicao do vasto arcabouo nor
mativo j existente, sendo o lenitivo adequado para se curar a ferida aberta com a inescondvel sensao de impunidade que h muito assola o povo brasileiro e que, pouco a pouco,
se busca dissipar.

MAQUIAVEL, Nicolai. O Prnpe, p. 22.

47

Primeira Parte ~ Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

Dentre os mltiplos mecanismos de conteno da corrupo, merece ser mencionado


o relevante papel desempenhado pela liberdade de imprensa. Com ela, permite-se que os
verdadeiros detentores do poder acompanhem a atividade de seus mamdatris, compe
lindo-os a pautai- sua conduta por princpios mais rgidos, sempre com a certeza de que
qualquer deslize poder comprometer o seu desempenho no pleito vindouro, j que os
eleitores certamente tero acesso ao teor de seus atos.
A corrupo, em essncia, atenta contra o prprio sistema democrtico, contribuindo
para a sedimentao da ideia de que. os mandatrios do povo, regra geral, so desonestos,
o que representa a semente indesejada de medidas antidmocrticas ou mesmo de regi
mes ditatoriais. Em um Pas onde a corrupo encontra-se arraigada, caracterizando-se
como verdadeira chaga social, afigura-se sempre oportuna a tentativa de sistematizao
dos princpios que delineiam o obrar do agente probo. Aperfeioado o estudo e identifica
da a origem, melhores resultados sero auferidos na coibio da improbidade.

48

CAPTULO l

Da Corrupo

1. CONSIDERAES INICIAIS
Sob o prisma lxico, mltiplos-so os significados do term o corrupo. Tanto pode
indicar a ideia de destruio como a de mera degradao, ocasio em que assumir uma
perspectiva natural, como acontecimento efetivamente verificado ria realidade fenom nica, ou meramente valorativa.
Especificamente em relao esfera estatal, a corrupo indica o uso ou a omisso,
pelo agente pblico, do poder qe a lei lhe outorgou em busca d obteno de um vantagem indevida para si ou para- terceiros, relegando a plano secundrio os legtimos fins
contemplados na norma. Desvio de-poder e enriquecimento ilcito so elem entos caracteristicos da corrupo.

' - -

Como ser constatado rio captulo seguinte, a corrupo configura to som ente um a
das faces do ato de improbidade, o qual possui um espectro de m aior amplitude, englo
bando condutas que na poderiam ser facilmente enquadradas sob a epgrafe dos atos de
corrupo. Improbidade e Corrupo rlacionam -se entre si como gnero e espcie, sendo
esta absorvida por aquela.

:'

Em que pese a perspectiva em inentemente secundria da corrupo em relao ao


objeto da obra, parece-nos relevante uma anlise, ainda que breve, de alguns aspectos
desse fenmeno. Assim pensamos por ser o termo corrupo, aos olhos do leigo e de no
poucos operadores do direito, o elemento aglutinadr das condutas m ais deletrias fun
o pblica, isto sem olvidar a degradao de carter que indica ao mais leve exame.
Por tais razes, procuraremos realizar, a ttulo meramente ilustrativo, um esboo de
sistematizao das causas da corrupo e dos efeitos deletrios produzidos por sua proli
ferao rio mbito da atividade estatal.

2. CORRUPO E DEMOCRACIA
A democracia, na medida em que permite a ascenso do povo ao poder e a constante
renovao dos dirigentes mximos de qualquer organizao estatal, possibilita um cont
nuo debate a respeito do comportamento daqueles que exercem ou pretendem exercer a
representatividade popular, bem como de todos os demais fatos de interesse coletivo.
49

Primeira Parte - Improbidade Administrativa

Emerson Garcia

A partir dessa singela constatao, possvel deduzir que os regimes ditatoriais e


autocrticos, 1 por serem idealizados e conduzidos com abstrao de toda e qualquer parti
cipao popular, mostram-se como o ambiente adequado apario de altos ndices de
conupo.
A debilidade democrtica facilita a propagao da corrupo ao aproveitar-se das li
mitaes dos instrumentos de controle, da inexistncia de mecanismos aptos a manter a
administrao adstrita legalidade, da arbitrariedade do poder e da conseqente supre
macia do interesse dos detentores da potestas publica face ao anseio coletivo.
Esse estado de coisas, longe de se diluir com a ulterior transio para um regime de
mocrtico, deixa sementes indesejadas no sistema, comprometendo os alicerces estrutu
rais da administrao pblica por longos perodos. Ainda que novos sejam os mecanismos
e as prticas corruptas, os desvios comportamentais de hoje em muito refletem situaes
passadas, das quais constituem mera continuao. Afinal, no incomum a construo da
seguinte lgica: se os meus antecessores lucraram, tambm eu hei de, lucrar no poder.2
O sistema brasileiro, como no poderia deixar de ser, no foge regra. Os intolerveis
ndices de corrupo hoje verificados em todas as searas do poder so meros desdobra
mentos de prticas que remontam a sculos, principiando pela colonizao e estendendo-se pelos longos perodos ditatoriais com os quais convivemos. A democracia, longe de ser
delineada pela norma, o reflexo de lenta evoluo cultural, exigindo uma contnua matu
rao da conscincia popular. O Brasil, no entanto, nos cinco sculos ,que se seguiram ao
seu descobrimento pelo"velho mundo", por poucas dcadas conviveu com prticas demo
crticas.

'

Como desdobramento dessas breves reflexes, possvel afirmar, com certa tristeza,
que a ordem natural das coisas est a indicar que ainda tem os um longo e tortuoso cami
nho a percorrer. O combate corrupo no h de ser fruto de mera produo normativa,
mas, sim, o resultado da aquisio de uma conscincia democrtica 3 e de uma lenta e

O regime autocrtico se distingue do liberal na medida em que seus lineamentos bsicos advm de um
grande nmero de normas, produzidas de forma livre pelo poder poltico e que regem todos os domnios
da esfera sodal, de modo que os mecanismos de controle da produo normativa e a margem deixada
autonomia, individual ou coletiva, englobando os direitos, liberdades e garantias, so em muito enfraque
cidos. Cf. HAMON, Francis; TROPPER Michel, e BURDEA.U Georges. Droit Constitutionnel, p. 87.

Cf. GONZALEZ PRBZ, Jess. Comtpcin, tica y moral en las administraciones pblicas, p. 41.

Segundo Eduardo A. Fabin Caparrs ("La Corrupcin Pbltica y Econmica: Anotaciones para el Desarollo de su Estdio", in La Corrupcin: Aspectos Jurdicos y Econmicos, org. por Eduardo A. Fabin Caparrs, p.
18), "por todo ello, la dimensin poltica de la corrupcin no cabe resolveria tan slo desde las garantias formales,
sino, sobre todo, desde elfomento entre el cuerpo social deuna democracia militante. Recordando a Lwenstein, si no se
trasende desde Io meramente semntico al mbito de lo normativo, los mecanismos de control carecern de contando
y, por ello, de ejicada. Frente a esa contracultura, es preciso edificar una cultura de la participacin udadana que no
se resigne a conoivir dia a dia con el cohecho, favoreciendo la interoencin de particulares y colectivos comprometidos
en la lucha contra la corrupcin".

50

C aptu lo!-D a Corrupo

paulatina participao popular, o que permitir a contnua fiscalizao das instituies


pblicas, reduzir a conivncia e, pouco a pouco, depurar as ideias daqueles que preten
dem ascender ao poder. Com isto, a corrupo poder ser atenuada, pois eliminada nun
ca o ser.
Essa observao se faz necessria na medida em que a maior participao popular,
inclusive com um sensvel aumento do acesso aos meios de comunicao, pode conduzir
equvoca concluso de que; no obstante os ventos democrticos'que atualmente rejam
o pas, a corrupo tem aumentado. A corrupo, em verdade, sempre existiu. Em regimes
autoritrios, no entanto, poucos se atreviam a refirar o vu que a encobria, mostrando-lhe
a face. Os motivos, alis, so de todos conhecidos. Assim, preciso no confundir inexis
tncia de corrupo com desconhecimento da corrupo. Em ambientes democrticos
tem-s um"processo de desocultao da corrupo " . 4
A corrupo est associada .fragilidade dos padres ticos de determinada socieda
de, os quais se refletem sobre a tica do agente pblico. Por ser ele, normalmente, um mero
"exemplar" do meio em que vive e se desenvolve, um contexto social em que a obteno
de vantagens indevidas vista como prtica comum dentre os cidados, em geral, certa
mente far com que idntica concepo seja mantida pelo agente nas relaes que venha
a estabelecer com o Poder Pblico. Um povo que preza a honestidade provavelmente ter
governantes honestos. Um povo que, em seu cotidiano, tolera a desonestidade e, no raias
yezes, a enaltece, por certo ter governantes com pensamento similar.
Observa-se, ainda, ser comum'que considervel parcela da populao m ostre-se in
dignada com a corrupo nas estruturas estatais de poder, mas, no seu dia a dia, descumpra as mais comezinhas obrigaes de convvio social (v.g.: aguardar a vez, respeitar sinais,
recolher tributos etc.). Esse estado de coisas, quase im perceptvel nas origens, traz
lembrana, de imediato, a teoria norte-am ericana das broken w inw s, indicando que
pequenas infraes, caso no coibidas, evoluiro para infraes m ais graves. Num am
biente democrtico, ocorre o m esmo. O cidado que principia com pequenas violaes
juridicidade tende a evoluir para violaes mais graves sem pre que aum ente o seu
potencial de ao, o que inevitavelmente ocorre com a ascenso, ao poder e a correlata
ineficincia dos mecanismos de controle.
importante ressaltar que o prprio regime democrtico possui vertentes que
propiciam, ou mesmo estimulam, a prtica de atos de corrupo. Em que pese pureza de
seus ideais, a democracia, muitas vezes, tende a ser deturpada por agentes que pretendem
se'perpetuar no poder. Um dos instrumentos comumente utilizados para esse fim o
ilegtimo repasse de recursos financeiros aos partidos polticos ou queles que prestigiem

FILGUEIRAS, Fernando. Corrupo, democracia e legitimidade. Belo Horizonte: Editora UFMG, 200S, p. 146
e 168 es.

51

Primeira P arte-Im probidade Administrativa - 'Emerson Garcia

a"postura ideolgica"por eles sustentada, o que pode se dar de mltiplas formas: repasses
de verbas s vsperas da eleio, realizao de obras com a ntida inteno de promoo
poltico-partidria e admisso de correligionrios do partido em cargos em comisso, com
a ilegtima permisso de que busquem sua promoo pessoal no exerccio da funo etc.
A corrupo a via mais rpida de acesso ao poder. No entanto, traz consigo.o dele
trio efeito de promover a instabilidade poltica, j que as instituies no mais estaro
aliceradas em concepes ideolgicas, mas, sim, nas cifras que as custearam .5

3. CORRUPO E PROCEDIMENTO ELETIVO


No raro os desvios comportamentais dos gestores do patrimnio pblico, especifi
camente daqueles que ascenderam ao poder via mandato eletivo, so meros desdobra
mentos de alianas que precederam a prpria investidura do agente.
Por crto, ningum ignora que o resultado de um procedimento eletivo no se encon
tra unicamente vinculado s caractersticas intrnsecas dos candidatos vitoriosos. O xito
nas eleies, acima de tudo, reflexo do poder econmico, permitindo o planejamento de
uma estratgia adequada de campanha, com a probabilidade de que seja alcanada maior
parcela do eleitorado. Esta receita, por sua vez, originria de financiamentos,'diretos ou
indiretos, de natureza pblica ou privada.
O dinheiro pblico injetado em atividades poltico-partidrias com a utilizao dos
expedientes de liberao de verbas oramentrias, de celebrao de convnios s vsperas
do pleito etc., fazendo que o administrador favorecido aufira maior popularidade, que

De acordo com o Relatrio Nolan, elaborado pela Comisso de igual nome instituda no Reino Unido, em
outubro de 1994, com o 6m de analisar as normas de conduta vigentes na administrao pblica e propor
as alteraes pertinentes, isto em virtude de inmeros escndalos veiculados pelos meios de comunicao,
o paulatino aumento da desconfiana da populao ns agentespblicos um fator de dsstbilizao do
prprio sistema democrtico, o que tom a imperativo que prticas corruptas-sejam severamente perquiridas
e punidas. Esse Relatrio, apresentado ao Rarlamento em 16 de maio de 1995, veicula as"Normas de Con
duta nas Instituies Pblicas", tendodensificado sete princpios bsicos: a) altrusmo - os agnts pblicos
devem atuar em prol do interesse pblico, sendo vedado atuar em benefcio prprio ou de terceiros; b) in
tegridade - no podem ser assumidas obrigaes financeiras passivas de influir n o exercido da funo; )
objetividade - as dedses devem ser tomadas consoante critrios de mrito, em especial na adjudicao de
contratos e na contratao de pessoal; d) responsabilidade - os agentes pblicos devem responder pelos
atos praticados; e) transparncia - os fundamentos das dedses devem ser declinados, somente sendo
admitido o segredo quando o interesse da maioria o exija; f) honestidade - os agentes devem: apresentar
declarao de bens e tomar providndas para resolver qualquer conflito entre os seus interesses e os da
administrao; e g) liderana - os agentes devem apoiar essa lista de princpios e dar exemplo aos demais.
Aobservnda desses princpios deveria ser apoiada por duas medidas adidonais: a) a existnda de ins
tncias de controle extemo independentes da administrao; b) os ocupantes de cargos pblicos devem ser
educados e formados sobre o significado e a amplitude dos valores que sustentam a administrao pblica.
Cf. SENA, Jorge F. Malem. La corrupcin, aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos, p. 8485 e GONZALEZ PREZ, Jess. La tica en la admmistmn pblica, p. 29.

52

Captulo I - D a Corrupo

reverter para si, caso seja candidato reeleio, ou para a legenda partidria a que perten
a, alcanando os candidatos por ela apoiados.
Tratando-se de financiamento privado, a imoralidade assume perspectivas ainda
maiores. Estas receitas, em regra de origem duvidosa, no consubstanciam mero ato de
benevolncia ou um abnegado ato de exteriorizao de conscincia poltica. Pelo contrrio,
podem ser concebidas como a prestao devida por um dos. sujeitos de uma relao con
tratual de natureza sinalagmtica, cabendo ao outro, to logo seja eleito, cumprir a sua
parte na avena, que normalmente consistir na contratao de pessoas indicadas pelos
colaboradores para o preenchimento de cargos em comisso, na previso de dotaes or
amentrias ou na liberao de verbas destinadas a projetos de interesse dos financiado
res, na contratao de obras e servios sem a realizao do procedimento lidtatrio, ou
mesmo com a sua realizao em carter meramente formal, com desfecho previamente
conhecido etc .6
Nessa linha, inevitvel a constatao de que a imoralidade detectada no finartciamento da campanha permite projetar, com reduzidas perspectivas de erro, o comporta
mento a ser adotado pelo futuro agente pblico .7

Esse fenmeno, evidentemente, no seiorial.Dworkin (SovereiguVirtue, TheTheory andPraice ofEquality,


p. 351), ao discorrer sobre "poltica americana e o sculo que termina", no hesitou em afirmar que"nossos
polticos so uma vergonha, e o dinheiro a raiz do problema. Nossos polticos predsam, angariam e gas
tam mais e mais dinheiro em cada ciclo de eleies. O candidato que tenha ou angarie mais dinheiro, como
as eleies do perodo de 1998 demonstraram mais um vdz, quase sempre vence. Funcionrios comeam
a angariar dinheiro para a prxima eleio no dia seguinte ltima, e frequentemente dispensam mais
tempo e dedicao a essa tarefa do que quela para a qual foram eleitos. Alm disso, eles gastam a maior
parte do dinheiro que arrecadaram com publicidades na televiso, que so normalmente negativas e quase
sempre inertes, substituindo slogans e canes como argumento. De mais dinheiro predsam os polticos
para serem eleitos, e mais eles precisam de ricos contribuintes, e mais influrida cada contribuinte ter
sobre suas dedses polticas uma vez eleito".

No Direito brasileiro, as excees certamente existem, mas sua ocorrnda to insignificante que dispensa
comentrios que desbordem do mero registro, motivo pelo qual nos limitamos a ele. Para evitar esses efei
tos deletrios, imprescindvel seja conferida maior efetividade aos mecanismos de proteo moralidade
previstos na legislao eleitoral, os quais, infelizmente, so cuidadosamente preparados para que poucos
efeitos possam gerar. Gtando-se apenas um exemplo, pode-se mencionar o lapso de trs anos de inelegibilidade previsto na Lei Complementar n. 64/1990, antes das modificaes introduzidas pela Lei Comple
mentar n. 135/2010, a que estavam sujeitos todos qe incorressem em abuso de poder poltico ou
econmico praticado em detrimento do procedimento eletivo. Levando-se em conta que as eleies so
quadrienais, no so necessrias maiores divagaes para se concluir que caso o agente concorresse sempre
a determinado cargo, a sano de inelegibilidade nunca seria aplicada, pois os trs nos comeariam a fluir
a contar da eleio em que o abuso fora praticado, o que tomaria a aplicao da sano restrita s situaes
em que o agente pretendesse concorrer a cargo diverso, cuja eleio fosse realizada no trinio. Esse quadro
de desrespeito moralidade poltica foi atenuado com a edio da (1) Lei n. 9.840/1999, que inseriu o art.
41A na Lei n. 9.504/1997 e tratou da captao ilcita de votos, permitindo o afastamento imediato do agen
te na hiptese de condenao; e da (2) Lei Complementar n. 135/2010, de iniciativa popular, que ampliou
o prazo de inelegibilidade para oito anos, tomando-o efetivo aps o pronunciamento de um rgo colegia-

53

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

Esse quadro assume perspectivas ainda mais dramticas quando contextualizado no


plano da atividade legislativa, em que a prpria produo normativa pode ser direcionada
por interesses menos nobres. As leis em geral, ontologicamente voltadas ao bem-estar da
coletividade, passam a satisfazer os interesses de grupos especficos, que financiam os
parlamentares justamente com esse objetivo.
Situao igualmente lamentvel reside no na obteno de vantagens indevidas a
partir da produo normativa, mas no delinear as leis punitivas de modo a inviabilizar a
apurao e a punio dos atos de corrupo anteriormente praticados. Tais iniciativas, nor
malmente encobertas com a retrica de que buscam aperfeioar a legislao de regncia,
bem demonstram os efeitos deletrios de um voto impensado, insensvel ao passado do
candidato e sua degenerao moral.
Assegurar a reduzida operatividade dos organismos de controle (v.g.: a estrutura po
licial) e desarticular o sistema punitivo (v.g.: editando leis anacrnicas) so apenas algumas
razes que justificam a intensa penetrao das organizaes criminosas nos altos escales
de poder, em especial naqueles de natureza eletiva.

4. CORRUPO E DIVISO DOS PODERES


Em que pese no ser imune a crticas, a democracia o sistema poltico que com
maior probabilidade preserva o interesse pblico. A democracia, .no entanto, deve estar
cercada de mecanismos aptos preservao das instituies e preveno da icitude.
Nesse particular, merece realce o relevante papel desempenhado pelo sistema dos ch e s
and balances, o qual, como veremos em tpico prpiio,perm ite que o poder venha a conter
os excessos do prprio poder.
O poder de deciso, sempre que outorgado ao agente pblico, trar consigo a semen
te do abuso, que pode ou no florescer .8 A manuteno desse poder nos limites da lei e da
razo uma das finalidades a serem alcanadas pelo sistem a da diviso dos poderes, o que
evitar a disseminao do arbtrio e da corrupo. A partir de um controle recproco entre
as diferentes funes estatais, maior ser a possibilidade de conteno dos desvios comportamentais dos agentes pblicos.
O sistema dos checks and balances, em linhas gerais, possui relevncia mpar na produ
o normativa, permitindo a confluncia de foras entre Executivo e Legislativo na edio da
norma mais adequada conteno da corrupo. igualmente relevante no controle da
execuo da norma por parte da administrao, o qual se subdivide nas vertentes judicial e

do, ainda que a deciso no tenha transitado em julgado..


8

Como afirma Alejandro Nieto (Corrupcin en la Espaha democrtica, p. 7), a"corrupo acompanha o poder
como a sombra ao corpo", sendo um fator de tentao cuja constncia e potencial degenerativo nem todos
sabem resistir.

54

Captulo I - Da Corrupo

legislativa, neste ltimo caso com a possibilidade de responsabilizao poltica dos agentes
pblicos.

A exemplo do que se verifica em qualquer vertente da atividade estatal, tambm a


separao de poderes deve estar direcionada consecuo do interesse pblico. Assim,
merecem total reprovao as normas editadas pelo Poder Legislativo com o fim, nico e
exclusivo, de desautorizar decises judiciais e beneficiar agentes que integram a classe
dominante.9

5. CORRUPO E DEFICINCIAS NA ORGANIZAO ESTATAL


A ineficincia estatal, na esfera legislativa, administrativa ou jurisdicional, um im
portante fator de desenvolvimento das prticas, corruptas.
Como manifestaes inequvocas das falhas do aparato estatal, podem ser m enciona
das: a) as decises arbitrrias, que resultam de uma excessiva discricionariedade dos agen
tes pblicos e desvirtuam o uso do poder, estimulando as prticas corruptas e o seu uso em
benefcio de terceiros; b) as conhecidas mazelas no recrutamento dos ocupantes dos car-

No Brasil, pas de democracia incipiente e opinio pblica embrionria, ps desvios da funo legislativa ainda
so freqentes. Ftira citarmos apenas um exemplo, merece ser lembrado o caso do Senador da Repblica que
utifizou o servio grfico do SnadoEederal para cohfecdonar calendrios contendo a sua imagem, com.ulterior envio aos cidados do Estado no qual possua domiclio eleitoral, tudo em pleno ano eleitoral. Reconheci
do o abuso de autoridade pelo Tribunal Superior Eleitoral (Caso Humberto Lucena, RO n. 12.244, reL Min.
Marco Aurlio, j. m 13/9/1994, RfTSB vol. 7, n. 1, p. 251) e mantida a deciso pelo Supremo Tribunal Federal
(STF, Pleno, RE n. 186.088/DF, reL Min. Nri.da Silveira, j, em 30/11/1994, D / de 24/2/1995, p. 3.696), o Legis
lativo pouco tardou em praticar um dos mais. deplorveis atos surgidos sob a gide da Constituio de 1988.
Trata-se da Lei n. 8.985, de 7 de fevereiro de 1995, que foi considerada constitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, prevalecendo o entendimento de que a concesso da anistia est sujeita aos critrios de convenincia
e oportunidade, d Legislativo (Pleno, ADI n. 1231/DF, rei. Miri. Carlos Velloso, j. em 15/12/2005, DJ de
28/4/2006, p. 4). Essa Lei, por bem representar a degradao moral da classe dominante poca, merece ser
transcrita."Art. l fl concedida anistia especial aos candidatos as eleies gerais de 1994, processados ou con
denados ou com registro cassado e conseqente declarao de inelegibilidade ou cassao do diploma, pela
prtica de ilcitos eleitorais previstos na legislao em vigor, que tenham relao com utilizao dos servios
grficos do Senado Federal, na conformidade de regulamentao interna, arquivando-s os respectivos pro
cessos e restabelecendo-se os direitos por eles alcanados. Pargrafo nico. Nenhuma outra condenao pela
Justia Eleitoral ou quaisquer outros atos de candidatos considerados infratores da legislao em vigor sero
abrangidos por esta lei. Art. 2o Somente podero beneficiar-se do preceituado no caput do artigo precedente os
membros do Congresso Nacional que efetuarem o ressarcimento dos servios individualmente prestados, na
conformidade de tabela de preos para reposio de custos aprovada pela Mesa do Senado Federal, excludas
quaisquer cotas de gratuidade ou descontos. Art. 3a Esta lei entra em vigor na data de sua publicao, aplicando-se a quaisquer processos decorrentes dos fatos e hipteses previstos no art. 1 desta lei. Art. 4 Revogam-se
as disposies em contrrio". Um pas cuja classe poltica tem coragem (ou o desatino!) de idealizar, discutir,
votar, aprovar, sancionar e publicar uma lei como essa, certamente ainda tem um longo caminho a percorrer.
O Supremo Tribunal Federai ao reconhecer a constitucionalidade da lei, afirmou que " da natureza da anistia
beneficiar algum ou a um grupo e pessoas".

55

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

gos comissionados, que relegam a plano secundrio a valorao da competncia e pres


tam-se ao favorecimento pessoal, o que termina por estimular a corrupo em razo dos
desvios comportamentais de tais agentes; c) o corporativismo presente em alguns setores
do bder, em especial no Judicirio e no Legislativo, isto sem olvidar o Ministrio Pblico
- que, no Brasil, em que pese no ostentar esse designativo, tem prerrogativas prprias de
um Poder - o que em muito dificulta a investigao de ilcitos praticados pelos setores de
maior primazia nesses rgos; d) a quase que total ineficincia dos mecanismos de repres
so aos ilcitos praticados pelos altos escales do poder; e) a concentrao, em determina
dos funcionrios, do poder de gerenciar ou arrecadar elevadas receitas; e f) a tolerncia, em
especial na estrutura policial, das prticas corruptas.
Os desvios comportamentais que redundam em estmulo proliferao da corrup
o, na medida em que se apresentam comci prticas rotineiras, ainda possuem uma di
menso mais deletria e malfica organizao estatal; ensejam o surgimento de um
cdigo paralelo de conduta, margem da lei e da razo, que paulatinam ente se incorpora
ao standard de normalidade do hom o medius.10 Uma vez iniciado esse processo, difcil ser
a reverso ao satus quo, fundado na pureza normativa de um dever ser direcionado con
secuo do bem de todos.
Alm disso, a corrupo no pice da pirmide hierrquica serve de fator multiplicador
da corrupo dentre aqueles que ocupam posio inferior, desestimulando-os a te r condu
ta diferente. Como a corrupo "am a as alturas " , 11 no incom um que os servidores mais
modestos sofram uma infiunda daninha dos superiores ,hierrquicos> resultando na
proliferao desse fenmeno degenerativo de d n a para baixo.
Outro fator de estmulo corrupo pode ser-identificado na prpria substncia de
certas normas de conduta. Como se sabe, o legislador deve ter uma viso prospectiva, pois
o texto normativo, em regra, editado com o fim de regular situaes futuras. Absorvendo
as regras de experincia e valorando de forma responsvel o presente, poder o legislador
estabelecer o regramento das situaes que se formaro na linha de desdobramento da
evoluo da sociedade. A partir dessa singela equao, possvel afirmar que a produo
normativa, em sua essncia, no deve se afastar da realidade que pretende regular. Fosse
de outro modo, bastaria transpor a legislao de um pas com altos ndices de desenvolvi
mento sodal e humano para outros que ressintam desses fatores para que, tal qual um

10 Reproduzindo a aguada percepo de Jorge F. Malem Sena (La corrupcin, aspectos ticos, econmicos, polti
cos y jurdicos, p. 55), "aqueles que violam a lei so protegidos e aqueles que tomam pblicos tais compor
tamentos so degradados e submetidos a represlias. Desse modo, aqueles que no compactuam com as
prticas venais so intimidados e obrigados a guardar silncio. Nesse contexto, todos so conhecedores das
prticas corruptas e a administrao pblica se transforma numa ferramenta mais para o benefcio no do
interesse geral como se poderia esperar, seno daqueles que participam da rede de corrupo".
11 Cf. NIETO, Alejandro. Corrupcin..., p. 136.

56

Captulo I - D a Corrupo

passe de mgica, todos os problemas da humanidade fossem solucionados-Infelizmente,


tal no possvel.
Considerando que a norma de conduta se destina a regular as relaes jurdicas d
determinado grupamento, em certo local e em dado perodo da histria, sempre que o
contedo formal d norma se distanciar da realidade que pretende regular, menores sero
as perspectivas de sua eftividade. Em conseqncia, vendo-se impossibilitado de adequar
seu comportamento s exigncias do ordenamento jurdico, maiores sero as perspectivas
de que o indivduo trilhe o caminho da corrupo. O legislador,-assim, ao dispor sobre o que
deve ser, ter de atentar para o que possvel ser, isto sob pena de esvaziar o comando nor
mativo - que se tomar incuo ante a impossibilidade de cumprimento - e estimular a cor
rupo.

. . .

6. A ELABORAO E A GESTO DO ORAMENTO COMO FONTES DA COR


RUPO
Em qualquer estrutura orgnica, e com o Poder Pblico no poderia ser diferente, a
realizao das despesas h de observar um mnimo de planejamento, devendo ajustar-se
receita passvel de ser gerada. Despesa inferior receita gera um a situao de supervit,
permitindo a poupana; despesa superior, por sua vez, conduz ao dficit, cuja conseqn
cia o endividamento e o correlato comprometimento de investimentos futuros.
.Em. ambientes democrticos, nenhum ato das estruturas estatais d.e poder pode ser
praticado margem da lei, da a necessidade de que a receita prevista e a despesa autori
zada sejam contempladas em um ato formai aprovado pelo Fhrlamento. Esse ato formal
consubstancia a denominada lei oramentria, tam bm conhecida como "lei de m eios".
N o incomum, ademais, que.essa sistemtica sofra aprimoramentos, ensejando, como
ocorre na realidade brasileira, o surgimento de um microssistem a oramentrio, que e n
contra razes no mbito constitucional e se estende, ao nvel infraconstitucional, com a
edio do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e da lei oramentria pro
priamente dita. O objetivo, sempre e sempre, permitir o planejam ento e o controle de
todo o fluxo financeiro, que somente pode principiar e ser ultimado quando se ajustar ao
oramento.
A importncia do oramento, como se percebe, imensa. Sem ele no h despesa
pblica, sem despesa pblica no h servio pblico, ratio essendi das prprias estruturas
estatais de poder. Alm de sua essendalidade, o oramento consubstancia o ato normativo
que gere o bem mais cobiado pelos corruptos: o dinheiro. fcil deduzir, portanto, que.
so necessrios slidos valores ticos e democrticos, bem como aprimorados sistemas de
controle, para que a autorizao e a efetiva realizao da despesa pblica sejam direciona
das no pela satisfao do interesse individual, normalmente refletido no desejo de se
apropriar do alheio, mas, sim, pela satisfao do interesse pblico.
A Repblica Federativa do Brasil tem presenciado, de longa data, a sedimentao de
uma prtica, de natureza e fins nitidamente, reprovveis, que ensejou o surgimento de um
57

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

verdadeiro cdigo paralelo de conduta. A tradicional tenso dialtica entre Poder Executivo
e Poder Legislativo h muito foi substituda pela tenso entre "bloco de govem o"e"bloco
de oposio", fazendo com que a hegemonia de um s grupo junto aos dois Poderes invia
bilize qualquer tipo de controle e legitime todo tipo de prtica. Como o Poder Executivo
brasileiro mais que reforado, so grandes as benesses a serem oferecidas a partidos
polticos e parlamentares para que venham a aderir ao "bloco de governo", o que em mui
to enfraquece a oposio e dificulta o surgimento de contrapontos argumentativos.
Especificamente em relao ao oramento, sabido que o respectivo projeto de lei
apresentado pelo Poder Executivo, cabendo ao Poder Legislativo, com ou sem emendas,
aprov-lo. Caso sejam apresentadas emendas ao projeto original, necessrio sejam ob
servados os rgidos balizamentos previstos no art. 166, 32, da Constituio de 1988, como
o caso de sua compatibilidade com o plano plurianual e a lei de diretrizes oramentrias;
da necessidade de corresponderem anulao de despesas, exceto aquelas que correspon
dam a dotaes para pessoal e seus encargos, a servio da dvida, a transferncias tribut
rias cogentes entre os entes federados; e da necessidade de serem relacionadas correo
de erros e omisses ou trem pertinncia temtica com o texto do projeto de lei.
Em face da prpria funcionalidade do oramento, os polticos, de um modo geral, h
muito descobriram que o direcionamento de recursos pblicos aos seus"nichos eleitorais"
fonte de prestgio e de dividendos eleitorais, para si, para seus aliados ou para a legenda
a que pertenam. A partir dessa constatao, as emendas parlamentares passaram a ser
utilizadas e impostas ao Poder Executivo, que, ao m enos teoricamente, teria poder de veto,
para que seja assegurado o apoio de partidos e parlamentares na aprovao de projetos de
lei de interesse do govemo. Caso o Executivo no concorde com as emendas apresentadas
ao seu projeto e venha a vet-las, ser enfraquecido o"bloco de govem o"e a governabili
dade comprometida. No incomum, ademais, que as emendas sejam direcionadas por
objetivos menos nobres, de cunho exclusivamente politiqueiro, sem um real vnculo com o
interesse pblico.
A sistemtica de aprovao e liberao dos recursos das emendas parlameqtares
certamente desconhecida da maior parte dos cidados. Para atestar a total deteriorao dos
freios inibitrios dos governantes brasileiros, que institucionalizaram prticas que, alm de
imorais, desafiam o prprio senso de racionalidade do homo medius, iremos nos socorrer do
"jornalismo investigativo", mais especificamente da obra do jornalista Lcio Vaz, 12 ao nar
rar o modo como atuava a"mfia dos sanguessugas". Parlamentares apresentavam emen
das ao projeto de oramento, normalmente de cunho genrico, fazendo referncia
"estruturao do sistema de ateno bsica sade", e sem indicar s municpios benefi
ciados. Esses recursos eram utilizados pelos Municpios para a aquisio de ambulncias.
Uma das condicionantes para a liberao dos recursos, o que, pasmem, ra feito pelos

12 Sanguessugas do Brasil So Paulo: Gerao Editorial, 2012, p. 39-64.

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Captulo I - D a Corrupo

prprios parlamentares, isso apesar de sarem do "Fundo Nacional de Sade", era que as
licitaes fossem direcionadas, de modo que, entre alguns conluiados, a empresa vencedo
ra fosse aquela indicada pelo respectivo parlamentar, bem como que as ambulncias en
tregues fossem recebidas, isso apesar de sua evidente m qualidade. As empresas
vencedoras, como intuitivo, tinham vnculo com o respectivo parlamentar e com ele re
partiam o proveito obtido. Com abstrao da fraude na licitao, matria estranha ao pre
sente item, o que mais nos chama a ateno nessa narrativa o poder outorgado ao
Parlamentar e a correlata possibilidade de ele ser direcionado por interesses m enos nobres,
sem que os mecanismos de controle venham a identificar a irregularidade.
A respeito desses fatos, o ento Ministro da Sade, Agenor lvares, deu um a decla
rao no mnimo preocupante ao referido jornalista. Aps realar a dificuldade em se iden
tificar 0 conluio entre os participantes da licitao, o Ministro declarou qu e"[o ]u a gente
mexe na forma de formulao das emendas ou o Oramento continuar sendo um a fonte
inesgotvel de corrupo" . 13 Segundo o jornalista,"[o] Ministro disse que a m aior brecha
para as fraudes estaria nas emendas com enunciado genrico, que no definem os m uni
cpios a serem contemplados;Aps aprovar suas emendas, no plenrio do Congresso, os
parlamentares recebiam uma senha do Ministrio da Sade para acompanhar a sua trami
tao. Com essa senha, os congressistas acessavam o sistem a informatizado do ministrio
e determinavam, on-line, os municpios que queriam ver atendidos. Escutas telefnicas
feitas pela PF mostravam que alguns deputados haviam emprestado suas senhas para in
tegrantes da quadrilha" . 14
No necessria uma percepo incomum para se constatar que, alm das negocia
tas entre Executivo e Legislativo a respeito da aprovao das em endas parlamentares, o
nvel de imoralidade alcanou a linha imaginria do absurdo ao se outorgar ao prprio
parlamentar o poder de substituir-se ao administrador e decidir, in concreto, o modo de
aplicao dos recursos. Nesse caso, a diviso dos poderes solenem ente ignorada e a libe
rao dos recursos pblicos passa a ser condicionada a um a"segunda rodada" de negocia
tas. Trata-se de processo j institucionalizado e ao qual se atribui ares de absoluta
normalidade. O mnimo que se espera que, uma vez aprovadas as emendas, cujo teor
deveria ser especificado e amplamente divulgado populao, cessasse a ingerncia dos
parlamentares ria execuo da despesa pblica.

7. CORRUPO E PUBLICIDADE
Como decorrncia lgica de sua natureza ilcita, no se costuma conferir publicidade
ou transparncia aos atos de corrupo, o que tom a tarefa assaz difcil a realizao de um
estudo estatstico a respeito desse desvio comportamental dos agentes pblicos. Dificlda-

13 Sanguessugas..., p. 57.
14 Sanguessugas..., p. 58.

59

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

des parte, digna de encmios a atividade desenvolvida pela organizao no governa


mental germnica, sem fins lucrativos, denominada Transparncia Internacional, fundada
em 1993 por um grupo de executivos do Banco Mundial, e que, desde 1995, estuda o pro
blema utilizando uma srie de ndices que buscam delinear os atores envolvidos e a inten
sidade dos atos de corrupo.
Anualmente, a Transparncia Internacional divulga um quadr analtico contendo um
amplo estudo da corrupo em inmeros pases do mundo. Para tanto, so- colhidas infor
maes junto a empresrios, analistas, usurios de servios pblicos e a populao em geral.
Os trs principais estudos realizados referem-se ao "ndice de percepo da corrup
o", ao "ndice de pagadores de subom o"e ao "barmetro global da corrupo". O objeti
vo desses estudos expor, de forma sinttica, aos dirigentes de cada um dos pases
pesquisados e comunidade internacional, os diferentes graus de corrupo que degene
ram suas estruturas organizacionais, o que, em um segundo momento, atuar' como ele
mento estimulador de polticas pblicas tendentes a atenu-la.
Tomando-se como parmetro os estudos concernentes o exerccio de 1998, os resul
tados no so nada animadores. Com efeito, variando o"ndice de percepo da corrupo"
(CPI) em uma escala de 0 a 10 , 15 dos 85 pases avaliados, 50 receberam uma avaliao in
ferior a 5 e 20 deles rio alcanaram sequer a nota 3. Em 1999, o estudo abrangeu 99
pases; 16 em 2002, a pesquisa foi realizada em 102 pases ; 17 em 2004, estende-se a 146;18
em 2006, a 163; em 2009, a 180;19 e, em 2011, a 183.20

15 O CPI (Comcption Perception Index) varia consoante a probabilidade de que os particulares, quando realizem
negdos nos pases estudados, sejam instados a entregar determinado numerrio como subomo, sendo
menor a pontuao obtida conforme aumente tal probabilidade.
16

Em 1999, os quatro primeiros colocados foram Dinamarca, com um CPI de 10; Finlndia, 9.8; Nova Zeln
dia e Sucia, ambos com 9 .4 .0 Brasil, com um CPI de 4.1, ocupou a 45a posio.

17 O ndice de percepo da corrupo (CPI) relativo ao ano de 2002 apresentou os seguintes resultados: Ia)
Finlndia 9.7, 2) Dinamarca 9.5, 3a) Nova Zelndia 9,5, 4a) Islndia 9.4, 5a) Cingapura e Sucia 9.3, 7a)
Canad, Luxemburgo e Holanda 9.0; 10a) Reino Unido 8.7; (...) 40a) Costa Rica, Jordnia, Maurcio e Coreia
do Sul 4 .5 ,44a) Grcia; 45a) Brasil, Bulgria, Jamaica, Per e Polnia 4.0; 50a) Gana 3 .9 ,51a) Crocia 3.9, (...)
98a) Angola, -Madagascar e Fbraguai 1 .7 ,101a) Nigria 1.6 e 102a) Bangladesh 1.2.
18 Em 2004, o ndice de percepo da corrupo teve os seguintes contornos: I a) Finlndia 9 .7 ,2a) Nova Zeln
dia 9.6, 3a) Dinamarca e Islndia 9.5 5a) Cingapura 9,3, 6a) Sucia 9.2, 7a) Sua 9,1, 8a) Noruega 8,9, 9a)
Austrlia 8 ,8 ,10a) Holanda 8 ,7 ,11a) Reino Unido 8 ,6 ,12a) Canad 8,5 (...), 15a) Alemanha 8,2 (...) 20a) Chile
7,4 (...) 27a) Portugal 6 ,3 ,28a) Uruguai 6,2 (...) 42a) Hungria e Itlia 4,8 (...), 59a) Brasil 3,9 (..) 90a) Rssia 2,8
(...) 108a) Argentina 2,5 (...), 129a) Angola 2,0 (...), 140a) Fhraguai 1,9 (...), 145a) Haiti e Bangladesh -1 ,5 .
19 Eis os resultados de 2009: I a) Nova Zelndia - 9,4; 2a) Dinamarca - 9,3; 3a) Singapura e Sucia 9,2; 5a) Su
a - 9 ,0 ; (...) 14a) Alemanha -8 ,0 ; (...) 17a) Japo e Reino Unido 7,7; (...) 19a) EUA 7,5; (...) 25a) Chile e Uru
guai - 6,7; (...) 35a) Portugal - 5,8; (...) 56a) Nambia e Sama 4,5 ; (...) 75a) Brasil, Colmbia, Peru e
Suriname 3,7; (...) 106a) Argentina, Benin e Gabo - 2,9; (...) 154a) Costa do Marfim, Nova Guin, Paraguai
e Iemem - 2,1; (...) 176a) Iraque -1,5; (...) e 180a) Somlia - 1,1.
20 Os resultados de 2011 foram os seguintes: Ia) Nova Zelndia - 9,5; 2a) Dinamarca e Finlndia- 9,4; (...) 14a)
Alemanha e Japo - 8,0; (...) 25a) Frana, Santa Lcia e Uruguai - 7; (...) 54a) Hungria e Kuwait - 4,6; ()

60

Captulo I - D a Corrupo

O ndice de percepo da corrupo indica a predisposio dos agentes pblicos


percepo de vantagens indevidas, n indicando, com preciso, a frequncia com que tal
ocorre. Isto justificvel na medida ejn que as empresas, por reconhecerem o carter deli
tuoso dessa prtica, no colaboram com o fornecimento de informaes dessa natureza.
Por essa razo, somente em 1999 a Transparncia Internacional divulgou o"ndice de pa
gadores de suborno" (BPI), que alcanava os 19 principais pases exportadores do mundo
e procura refletir a frequncia com que as empresas neles situadas pagam suborno, au
mentando a pontuao conforme diminuam os pagam entos .21 Em 2006, a pesquisa alcan
ou 30 pases, incluindo o Brasil; em 2008, 2 2 - ; e, em 2 0 1 1 ,2 8 a
Enquanto o "ndice de percepo da corrupo" reflete a percepo da corrupo pelos
empresrios e outros analistas, o "barmetro global d a corrupo" m e d e o seu impacto sobre
as pessoas por ela afetadas. Tal medio, longe de ser realizada com a elaborao de um
ndice unitrio, integrada por mltiplos referenciais de anlise, permitindo a visualizao
do impacto causado pela corrupo sob diferentes ngulos.
O"barmetro global da corrupo", relativo ao ano de 2005, foi apresentado em 9 de
dezembro, dia internacional de combate corrupo. Esse ndice tem revelado que o im
pacto da corrupo sobre a vida pessoal e familiar mais acentuado nos lugares mais p o
bres. Conquanto possa soar paradoxal, um percentual relativamente pequeno de famlias
em pases com alta circulao de riquezas admitiu ter pago subornos nos ltimos 1 2 m e
ses, enquanto uma proporo relativamente alta de famlias de um grupo de pases da
Europa Oriental, frica e Amrica Latina admitiram t-lo feito .24 Tomando como parmetro

69) Gana, Itlia, Macednia Francesa e Sam a3,9; (...) 73a) Brasil- 3 ,8 ; (...) 118a) Bolvia e M a l i - 2,8; (...)
172a) Burundi, Guin Equatorial e Venezuela - 1 ,9 ; (...) e 183a) Somli - 1 .
21 Tomando-se como parmetro o BPI (Bribe Payers Index) de 1999, os pases com melhor colocao so os
seguintes: Sucia 9.3 pontos, Austrlia, Canad 8.1 para ambos, ustria 7.8, Sua 7.7 e Holanda 7.4. Os
piores, por sua vez, so China 3.1, Coreiado Sul 3 .4 ,Taiwan 3.5, Itlia 3.7, Malsia 3.9 e Japo 5.1. Em 2002,
a linha de pesquisa foi ampliada e os ndices foram os seguintes: I a) Austrlia 8 .5 ,2a) Sucia e Sua 8 .4 ,4a)
ustria 8.2 ,5a) Canad 8 .2 ,6a) Holanda e Blgica 7 .8 ,8a) Reino Unido 6 .9 ,9a) Cingapura 6 .3 ,10a) Alemanha
- 6 .3 ,11a) Espanha 5 .8 ,12a) Frana 5 .5 ,13a) Estados Unidos 5.3, (...) 20a) China 3.5, e 21a) Rssia 3.2. Quan
to s atividades mais propcias corrupo entre os funcionrios pblicos, eis os dados de 2002: obras p
blicas e construo 1.3, armamento e defesa 1.9, petrleo 2.7, rea imobiliria 3.5, telecomunicaes 3.7, (...)
e agricultura 5.9, sendo esta ltima a que apresenta a menor probabilidade de prticas corruptas.
22

Os pases com melhr colocao no BPI de 2008 foram I a) Blgica e Canad 8,8; 3a) Holanda e Sua S,7;
5a) Alemanha, Reino Unido e Japo 8,6. Eis os piores: 17a) Itlia e Brasil 7,4; 19a) ndia 6,8; 20a) Mxico 6,6;
21a) China 6,5; e 22a) Rssia 5,9.

23 O BPI de 2011 teve os seguintes contornos: I a) Holanda e Sua - 8,8; 2a) Blgica e Alemanha - 8,6; (...) 10a)
Estados Unidos - 8,1; 11a) Frana e Espanha - 8,0; (...) 13a) Coreia do Sul - 7,9; 14a) Brasil - 7,7; (...) 23a)
Argentina e Emiiados rabes - 7,3; 25a) Indonsia 7,1; 26a) Mxico 7,0; 27a) China 6,5; e 2Sa) Russia

- 6,1.
24 Respondendo pergunta"uoc ou algum-da sua famlia pagou algum tipo de suborno nos ltimos 12 meses?",
responderam"sim": a) 31% 45% Camares, Praguai, Camboja e Mxico; b) 11% 30% Etipia, Gana, Gua-

.61

a renda per capita, o efeito econmico do suborno difere de um pas para outro, podendo
absorver ou no uma considervel parcela do oramento familiar.25 Quanto aos setores
mais corruptos, as instituies polticas ocupam o pice da escala em 45 dos 65 pases al
canados pela pesquisa.26
probidade e transparncia est contraposta corrupo. Por tal razo, o grau de
corrupo tambm est diretamente relacionado ao denominado "fator opacidde",27que
pode ser expresso pela seguinte frmula:"Oi= 1/5 [Ci + Li + Ei + Ai + Ri]". As variveis da
frmula expressam as informaes a seguir discriminadas:
"i= pas;
0= pontuao final;.
- C.impacto de prticas corruptas;
L= efeito da opacidade legal e judicial;
E- efeito da opacidade econmica e poltica;
A= efeito da opacidade contbil; e
R= impacto da opacidade regulatria e incerteza e arbitrariedade",

temala, Litunia, Moldvia, Nigria, Romnia, Togo, Bolvia, Repblica Tcheca/Repblica Dominicana,
Equador, Grcia, Indonsia, ndia, Qunia, Fhquisto, Peru, Rssia, Senegal, Srvia e Ucrnia; c) 5% a 10%
Argentina, Bulgria, Bsnia, Colmbia, Crocia, Kosovo, Luxemburgo, Macednia, Malsia, Nicargua, Pa
nam, Filipinas, Polnia, frica do Sul, Tailndia, Turquia e Venezuela; d) menos de 5% ustria, Canad,
Costa Rica, Dinamarca, Espanha, Finlndia, Frana, Alemanha, Hong Kong, Islndia, Israel, Japo, Coreia
do Sul, Holanda, Noruega, Portugal, Singapura, Sua, Taiwan, Reino Unido, Uruguai e EUA.
25 Num universo de 19 pases pesquisados, so os seguintes os custos do suborno: a) as famlias de Camares,
Gana e Nigria gastam de um quinto a um tero de sua renda per capita com subornos; b) s famlias da
ndia, Qunia, Moldvia, Togo e Ucrnia pagam cerca de 10 a 20% de sua renda per capita; e c) as famlias
da Bolvia, Repblica Dominicana, Guatemala, Litunia, Mxico, Paquisto, Paraguai, Peru, Romnia, Rssia
e Srvia, menos de 10%.
26 Observada uma escala de 1 (pouco corrupto) a 5 (muito corrupto), so os seguintes os setores e instituies
mais afetados pela corrupo: a) partidos polticos -4 ,0 ; b) parlamento - 3,7; c) polcia - 3,6; d) sistema
legal/judicirio - 3,5; e) negcios/setor privado - 3,4; f) tributao - 3,4; g) alfndega - 3,3; h) mdia - 3,2;
i) servios mdicos - 3,2; j) concessionrias de servios pblicos - 3,0; 1) sistema educacional - 3,0; m) mi
litares - 2,9; n) registro e autorizao de atividades - 2,9; n) organizaes no governamentais - 2,8; e o)
organismos religiosos - 2,6. Realizando-se uma diviso por regio, o resultado o seguinte: a) sia - par
tidos polticos (4,2), parlamentos (3,9) e polcia (3,9); b) frica - polcia (4,4), partidos polticos (4,2) e
aduana (4,0); c) Europa Ocidental - partidos polticos (3,7), parlamentos (3,3) e iniciativa privada (3,3); d)
Europa Central e Oriental polida (4,0), partidos polticos (4,0) e parlamentos (3,9); e) Amrica Latina partidos polticos (4,5), parlamentos (4,4) e polida (4,3).
27 Cf. estudo apresentado no Congresso Nacional de Jovens Lideranas Empresariais, tica e Transparncia
para Aperfeioamento Contnuo da Sociedade, apud, Lincoln Magalhes da Rocha,"Probidade adminis
trativa,equidade, e responsabilidade fiscal e social num mundo globalizado", Revista do Tribunal de Contas
da Unio r.. 92/312.

C ap tu loI-D a Corrupo

8. CORRUPO E DESESTATIZAO
Por sgr a corrupo uma conseqncia assaz comum nas hipteses de concentrao
de poder, uma das estratgias normalmente utilizadas para com bat-la consiste na limita
o do poder, quer reduzindo a amplitude das competncias, quer aprimorando os m eca
nismos de controle, quer eliminando a prpria atuao estatal. Especificamente no que
concerne interveno do Estado no domnio econmico, abstraindo-nos de concepes
ideolgicas, possvel afirmar que a sua paulatina reduo importar em proporcional
diminuio dos poderes dos agentes pblicos, o que acarretar o estreitamento do seu
campo de ao e em muito restringir o estmulo prtica dos atos de corrupo.
sabido que a burocracia estatal no apresenta a agilidade necessria ao desempe
nho de certas atividades tpicas dos regimes de livre iniciativa, mxime em searas de inten
sa inovao tecnolgica, dependentes de constantes e elevados investimentos. Nesses
casos, a competitividade tende a aumentar a qualidade do servio prestado e a diminuir os
custos para os respectivos usurios. D a a opo de somente se admitir a explorao de
atividades econmicas, pelo Estado, em situaes excepcionais, que se mostrem verdadei
ramente relevantes satisfao do interesse pblico.
A retrao da interveno estatal no domnio econmico e o estmulo iniciativa
privada so importantes medidas de combate corrupo. Oferecendo-se facilidades,
pouco espao sobra para que o agente pblico venda dificuldades. Quanto m enor for a
interveno do Estado, menor ser a relevncia do papel desempenhado pelo agente p
blico, o que em muito reduzir o espao aberto corrupo.
No se ignora, no entanto, que a livre concorrncia, apesar de apresentar os aspectos
favorveis acima referidos, no pode ser levada a extremos. No raro, ser imperativa a
interveno do Estado no domnio econmico, o que preservar a igualdade de oportuni
dades e reduzir a possibilidade de dominao de mercados.
Frise-se, ainda, que a prpria reduo da interveno estatal no domnio econmico
tem sido fonte de incontveis atos de corrupo, em especial para a obteno de informa
es privilegiadas e conseqente limitao da competitividade nos respectivos leiles de
privatizao. A transferncia, iniciativa privada, do controle acionrio de empresas esta
tais exige uma avaliao adequada no s do ativo imobilizado, como, tambm, do seu
potencial faturamento, de modo que a alienao no se transmude em pura e simples
doao.

9. CORRUPO E RESPONSABILIDADE DO AGENTE PBLICO


Como derivao da prpria noo de democracia, que congrega a ideia de representatividade de interesses alheios, deve ser prestigiada a possibilidade de responsabilizao
de todos aqueles que desempenhem esse munus.
Em sua essncia, a responsabilidade do agente pblico pelos ilcitos que venha a pra
ticar conseqncia lgica da inobservncia do dever jurdico de atuar em busca da conse
63

Primeira Parte - Improbidade Administrativa

Emerson Garcia

cuo do interesse pblico. Dessa concepo teleolgica derivam o dever de transparncia


e o dever de prestar contas da gesto dos recursos pblicos. Descumpridos os deveres, h
de incidir a sano correspondente. Inexistindo sano, ter-se- o enfraquecimento da pr
pria concepo de dever.
A responsabilizao dos agentes pblicos pode se disseminar em mltiplas vertentes,
assumindo um colorido administrativo, poltico, penal, cvel ou mesmo moral. Tais vertentes,
que acompanharo a natureza do ato e a sua potencialidade lesiva no contexto social, possibi
litaro a aplicao de sanes extremamente variveis, querem grau, quer em essncia.
A responsabilidade administrativa exige o aprimoramento dos mecanismos de con
trole interno, permitindo o acesso de qualquer servidor aos rgos eorrecionais e, em si
tuaes extremas, resguardando p sigilo da identidade daqueles que realizaram a
respectiva provocao .28 O acesso aos mecanismos de controle deve ser livre e imediato,
evitando os malefcios de um intrincado sistem a erguido em bases hierrquicas de cunho
escalonado e sucessivo. Em outras palavras, deve ser assegurado o acesso. autoridade que
ocupe o pice da pirmide hierrquica, tom ando-se dispensvel a provocao daqueles
que ocupem posies intermdias. O sigilo da identidade do noticiante, em sua pureza
conceituai, evita represlias futuras e em nada compromete a ampla defesa do servidor
noticiado, consubstanciando mero elemento deflagrador da investigao. Sob outra tica,
no entanto, o anonimato atua como fator de desestabilizao social, permitindo sejam vi
lipendiados os recantos mais ocultos da honra alheia, muitas vezes por motivaes polti
cas ou mero esprito de emulao .29

A interrelao entre as responsabilidades poltica e judicial (retius: penal ou cvel)


merece uma breve reflexo. Como ensinam as regras 'de experincia, na medida em que se
ascende no escalonamento, hierrquico, mais remotas se mostram as possibilidades de
responsabilizao do agente pblico. Tal constatao deriva das maiores prerrogativas que
a lei concede ao agente, de sua ascendncia poltica, da possibilidade de manipulao da
opinio pblica, da maior disponibilidade de recursos financeiros - o que lhe permitir
uma ampla defesa (quer lcita, quer ilcita) - e de um possvel direcionamento da estrutura
administrativa consecuo de seus prprios interesses. No qu cnceme aos agentes
polticos, que normalmente ocupam o pice do escalonamento funcional, raros so os ca
sos de responsabilizao poltica, o que deriva da constatao de que a prpria atividade
partidria, a cada dia mais ampla e organizada, tende a evitar que o Chefe do Executivo
tenha contra si uma forte oposio no Parlamento, isto sem olvidar os ajustes polticos de
toda ordem que so diutumamente realizados.

28

Cf. MAL.EM SEbJA, Jorge F. La corrupcin..., p. 83.

29 O STF reconheceu a inconstitucionalidade do art. 55, Io, da Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio
("Ao decidir, caber ao Tribunal manter ou no o sigilo quanto ao objeto e autoria da denncia"), por in
compatibilidade com o art. 5, IV e X, da CR/1988 (Pleno, MS n. 24.405/DF, rei. Min. Carlos Velloso, j. em
3/12/2003, Inf.n. 332).
"
'

64

Captulo I - D a Corrupo

Alm da blindagem que inviabiliza a responsabilizao poltica dos altos escales do


poder, ainda merece meno o total esvaziamento de outra forma de responsabilidade si
milar, de cunho igualmente poltico e que permanece margem de um a tipificao formal
ou de um processo regular. Trata-se da sustentabilidade poltica dos agentes acusados de
corrupo e que ocupem cargos demissveis a d nutum (v.g.: Ministros ou Secretrios de
Estado). A natureza das funes que exercem e a ascendncia do cargo que ocupam peran
te o funcionalismo em geral so suficientes para demonstrar que devem ostentar reputa
o ilibada e conduta exemplar, referenciais de todo incompatveis com o envolvimento
em escndalos de corrupo. No que sua perm anncia no cargo to m e-se invivel com
qualquer maledicncia; o que se afirma, em verdade, que fatos contundentes, normal
mente apurados e comprovados pelo denominado jornalism o investigtivo, devem sr ob
jeto de aferio e de pronta resposta por parte do agente responsvel pela nom eao (v.g.:
Presidente da Repblicaou G ovem adorde Estado). O que se constata, no entanto, um a
lamentvel absteno valorativa sob o argumento de que o agente envolvido n o escndalo
ainda no foi definitivamente condenado perante os rgos jurisdicinais. A presuno de
inocncia, como se sabe) valor basilar de qualquer sodedde civilizada, m a s no pode ser
deturpada ao ponto de legitimar abstenes em valoraes polticas a serem necessaria
mente realizadas pelos altos escales do poder. A responsabilizao poltica, que se m ostra
imprescindvel credibilidade e ao regular funcionam ento das instituies, no deve inci
dir de modo seletivo, normalmente dstrito s convenincias pessoais do agente respon
svel pela sua efetivao. Deve assumir uma perspectiva essencialm ente distinta)
privilegiando-se o-interesse pblico,'o que exige alteraes do foco de anlise de juzos
valorativos dessa natureza.

Ante a nfima possibilidade d responsabilizao poltica, que seria um eficaz'm ecanismo de preveno e represso corrupo, resta aresponsabilizao perante os rgos
judiciais, o que pressupe a tramitao d u m demorado e custoso processo e o preenchi
mento dos requisitos legais, como o elem ento subjetivo exigido pela norm a (dolo ou cul
pa) e o enquadramento d conduta em uma tipologia especfica. A distino entre
responsabilidade poltica e responsabilidade judicil, com o ser visto m tpico prprio,
conquanto clara para o operador do direito, quase que imperceptvel populao em
geral. Como conseqncia, uma possvel condenao judicial pode ensejar, aos olhos do
leigo, o surgimento de um sentimento d ilegitimidade em relao ao Poder Judicirio, pois
o agente poltico contou com o beneplcito dos parlamentares, que so representantes do
povo, o que impossibilitou o simultneo reconhecim ento de sua responsabilidade poltica.
Com isso, tem -se uma indesejvel sem ente de desprestgio do aparato-judicial frente
populao, j que condenao jurdica no esteve atrelada a condenao poltica e a n e
cessria responsabilizao moral. A recproca, evidncia, tam bm verdadeira.
Especificamente em relao responsabilidade moral, te m -se a projeo dos efeitos
da publicidade do ato no organismo social, que os absorver e formar um juzo crtico a
respeito das virtudes e dos valores tico-morais do agente pblico. Sua conduta tanto po
der merecer o beneplcito como o repdio de seus pares, o que ter grande relevncia nas
65

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

hipteses em que o agente, por pretender exercer a representatividade popular, dependa


dos votos daqueles que tiveram conhecimento de seus atos. O juzo crtico acima referido,
elemento condicionante da prpria responsabilidade moral, variar em graus semelhantes
capacidade de percepo do organismo social. A disseminao da informao pressupe
uma imprensa livre (e responsvel), enquanto a sua assimilao exige uma populao com
nveis satisfatrios de desenvolvimento social e intelectual.30 Em um pas de baixo desen
volvimento humano, como fcil concluir, a responsabilizao moral do agente sensivel
mente enfraquecida, terminando por se diluir com uma mistura infalvel: o passar do
tempo e um bom exercido de retrica. Frustrados os mecanismos de controle social, no
resta outra alternativa seno buscar a efetividade dos instrumentos de perseeuo e de
represso corrupo.

10. DOSIMETRIA DAS SANES E PERSPECTIVA DE EFETIVIDADE


Alm dos mecanismos de preveno j mencionados, o combate corrupo est
diretamente entrelaado perspectiva de efetividade das sanes cominadas, A prtica de
atos de corrupo, dentre outros fatores, sofre um sensvel estmulo nas hipteses em que
seja perceptvel ao corrupto que reduzidas so as chances de que sua esfera jurdica venha
a ser atingida em razo dos ilcitos que perpetrou. Por outro lado,,a perspectiva de ser des
coberto, detido e julgado, com a conseqente efetividade,das sanes cominadas, atua
como elemento inibidor prtica dos atos de corrupo.

Ainda que esse estado de coisas no seja suficiente a uma ampla e irrestrita coibio
corrupo, seu carter preventivo indiscutvel. Alnrdas sanes de natureza penal, que
podem restringir a liberdade individual, de indiscutvel importncia a aplicao de repri
mendas que possam, de forma direta ou indireta, atingir o, bem jurdico que motivou a
prtica dos atos de corrupo: o patrimnio do agente.
Quanto maiores forem os prejuzos patrimoniais que o agente poder suportar e mais
aprimorados se mostrarem os meios de controle, m enores sero os estmulos corrupo.
Essa afirmao, aparentemente simples, no deve ser interpretada cmo um mero exerc

30 Uma valorao responsvel do comportamento do agente pblico exige breves reflexes em tomo da noo
de moral crtica. Enquanto a moral comum apresenta dissonncias compatveis com uma sociedade pluralis
ta, no sendo divisada, em linha de princpio, qualquer compromisso com a justificao de seus conceitos, a
moral critica resulta de um iter procedimental destinado a conferir racionalidade s concluses que dela defluam. Fra maior desenvolvimento do tema, vide HART, H. L A. Law, Liberty and Morality. Stanford: Stanford University Press, 1963, p. 20. A importncia da moral critica tom a-se bem perceptvel ao lembrarmos as
palavras de D. Pedro I que, em carta ao Ministro Joo Severiano Maciel da Costa, posteriormente nomeado
Marqus de Queluz, lhe deu um conselho que certamente foi incorporado s diretrizes comportamentais
seguidas pela dasse poltica brasileira. Dizia ele:"[n]o preciso recomendar-lhe quefaa muito espalhafato, iudos
aos arsenais, alfndegas, etc., etc.; j governou e sabe muito bem como se engana o pooo{SOUSA, Octvio lrqunio de. Histria dos fundadores do Imprio do Brasil A vida de D. Pedro I, vol. 2, So Paulo: EDUSP, 1988, p173).

66

Captulo l - D a Corrupo

cio de retrica. sua concreo no plano ftico deve estar vinculada a efetiva existncia de
custo econmico para o agente que venha a sofr-las. Esse custo econmico estar atrela
do no s perda patrimonial atual, como tambm futura. A perda patrimonial futura
refletir, em especial, os ganhos que o agente deixar de receber caso venha a p e rd em
cargo ocupado e a inabilitao para o exerccio de outra funo no prazo fixado em lei.
Dessa constatao resulta a concluso de que o receio do prejuzo patrimonial, verdadeiro
elemento inibidor da corrupo, ser tanto maior quanto mais elevada for a remunerao
recebida pelo agente. Remunerao insignificante, alm de atentatria dignidade da fun
o e comprometedora da subsistncia do agente, um indiscutvel elem ento de estmulo
corrupo.31
Merece ser realado que, alm do aspecto jurdico das sanes, os agentes pblicos,
em especial aqueles que exercem funo poltica, em muito prezam a reputao que osten
tam e, uma condenao por corrupo, como se sabe, reduz sensivelm ente as perspectivas
de xito em um futuro pleito.
Repita-se, uma vz mais, que absolutamente intil a com inao de severas sanes
se os mecanismos de controle e de execuo so ineficazes. O tem or que reduzir o m pe
to do agente para a prtica do ilcito surge a partir da constatao de que um a sano ser
inevitavelmente aplicada. Ao revs, no- obstante a com inao legal, havendo a certeza de
que a sano no s efetivar, o tem or se transmuda em estmulo, em muito enfraquecen
do os freios inibitrios do agente.

Alm do aspecto preventivo, a-sensao de efetividade das sanes ter como suce
dneo a lenta paulatina diminuio dos prprios custos com os m ecanism os de controle,
pois, na medida em que se difunde a repulsa ilicitude, em m enor nm ero sero aqueles
que se aventuraro sua prtica.

11. CORRUPO E INTERESSE PRIVADO


A corrupo, a partir da relao estabelecida entre corruptor e corrompido, busca
minimizar os custos e maximizar as. oportunidades. N essa perspectiva, a corrupo se
apresenta como um meio de degradao do interesse pblico em prol da satisfao do
interesse privado. O agente pblico, apesar de exercer suas funes no mbito de uma
estrutura organizacional destinada consecuo do bem comum, desvia-se dos seus pro
psitos originais e passa a atuar em prol de um interesse privado bipolar, vale dizer, aque
le que, a um s tempo, propicia uma vantagem indevida para si prprio e enseja um
benefcio para o particular que compactuou com a prtica corrupta. A questo, acaso dis

31 Observa Jorge F. Malem Sena (La corrupn..., p. 75) que Gana, no ano de 1969, apresentava nveis salariais
to baixos na administrao pblica que, mesmo se um funcionrio decidisse gastar toda a sua remunera
o com comida, no conseguiria satisfazer uma dieta- equilibrada/o que contribua para a compreenso
dos altos ndices de corrupo ento existentes.

67

Primeira P arte-Im probidade Administrativa - Emerson Garcia

sociada de balizamentos ticos, sendo analisada sob uma tica meramente patrimonial,
permitir concluir que, em inmeras oportunidades, o particular tender a aceitar a prtica
corrupta para a satisfao mais clere ou menos custosa de seu interesse privado, ainda
que o interesse pblico termine por ser prejudicado.
Essa ausncia de conscincia coletiva, com a correlata supremacia do interesse pri
vado sobre o pblico, , igualmente, um poderoso elem ento de estmulo corrupo,
tomando-a socialmente aceitvel. Na conhecida classificao de Amold Heidenheimer ,32
que leva em considerao a percepo das elites e da opinio pblica em relao corrup
o, esta se subdivide em negra, cinza e branca. Na corrupo negra, divisado um con
senso entre as elites e a opinio pblica quanto reprovabilidade de um ato e
imprescindibilidade de sua punio. Na corrupo cinza, alguns elementos, normalmen
te oriundos das elites, defendem a punio do ato, enquanto que a maioria d populao
assume uma posio dbia. Por ltimo, na corrupo branca, a maior parte das elites e da
populao, por tolerar certos atos de corrupo, no apoia com vigor a sua criminalizao
e conseqente coibio. O "jeitinho brasileiro"reflete um a"zona cinzenta moral", em que,
a depender das circunstncias, condutas norm alm ente tidas como erradas passam a ser
vistas como certas ou, ao menos, como tolerveis .33 A aceitao social da corrupo, possui
um potencial expansivo diretamente proporcional possibilidade, ou no, de que certa
conduta seja considerada um m ero"jeitinh o", o que, sob os olhos da realidade social, a
retiraria do plano da ilidtude. Seu combate est diretamente relacionado ao; desenvolvi
mento dos padres educacionais e da conscincia cvica da populao, fatores que exigem
um processo contnuo de aperfeioamento e que som ente apresentam resultados satisfa
trios a longo prazo.

Deve-se afastar a vetusta concepo de que a coisa pblica no de ningum, fruto


indesejado do perverso rido de perpetuao da ignorncia popular :34 povo ignorante no
se insurge contra o agente corrupto, o agente corrupto desvia recursos pblicos e os afasta
das polticas de concreo da cidadania, o povo fica mais ignorante e dependente daquele
que o lesou, sendo incapaz de romper o ciclo - quando muito, altera os personagens.
Regra geral, a corrupo deflagrada por grupos de presso, que atuam de forma
sistemtica junto aos poderes constitudos visando consecuo de seus objetivos, cul
minando em direcionar-se para aquela vertente sempre que no alcancem seus fins por
meios diversos.

32 Perspectives on the Perception of Corruption, in Political Corruption, A Hanbook, org. por Arnold
Heidenheimer et alii, p. 161 e s.
33

Cf. ALMEIDA, Alberto Carlos. A cabea do brasileiro. Rio de Janeiro - So Ihulo: Editora Record, 2007, p. 47-48.

34 Nas palavras de Koniad Hesse (in Elementos de Direito Cnstitucionala Repblica Federal daAleimnha, p. 133),"em
tudo, democrada , segundo seu princpio fundamental, um assunto de cidados emancipados, informados, no
de uma massa ignorante, aptica, dirigida apenas por emoes desejos irracionais que, por governantes bem-intendonados ou mal-intendonados, sobre a questo do prprio destino, deixada na obscuridade".

68

Captulo I - D a Corrupo

Sob tica empresarial, a corrupo, em inmeras ocasies, vista como um instru


mento necessrio manuteno da prpria competitividade.entre os que atuam em um
meio reconhecidamente corrupto. Aqueles que abdicarem da corrupo se vero em uma
posio de inferioridade em relao aos competidores que se utilizam desse mecanismo,
sendo possvel, at mesmo, sua excluso da prpria competio (v.g.: rgo pblico cujos
agentes fraudam com frequncia suas licitaes, ou que exigem um percentual do objeto
do contrato para a sua-adjudicao, somente permitir que o certame seja vencido por
empresa que se ajuste ao esquema de corrupo). Incide, aqui, em toda a sua intensidade
o conhecido dilema do prisioneiro: os corruptos no se abstm das prticas ilcitas porque
desconhecem o comportamento que ser adotado pelos seus pares.
' 0 contratante beneficiado pelos atos de corrupo, por vezes, deixa de cumprir os
requisitos tcnicos exigidos para o caso e no realiza a m elhor prestao, isto porque
custo da corrupo haver de ser transferido para a execuo do contrato, o que redundar
em prestao com quantidade ou qualidade inferior contratada.
As formas de corrupo - no s toleradas como estimuladas no mbito empresarial
- apresentam mltiplas variaes. Dentre as mais comuns, podem ser mencionadas: a) a
entrega de presentes aos agentes pblicos que, no exerccio da funo, de algum modo
possam beneficiar a empresa; b) a desmesurada hospitalidade ria recepo dos agentes
pblicos; c) o custeio, de despesas que recaem sobre tais agentes; d) o fornecimento de
viagens gratuitas; etc...
A corrupo pode se manifestar, igualmente, como projeo das alianas que propi
ciaram ao agente pblico a ascenso ao poder. Em casos tais, os benefcios auferidos pelo
agente antecederam o prprio exerccio da funo "pblica, mas acarretaro reflexos na
atividade finalstica a ser por ele ulteriormente desenvolvida.Trata-se de verdadeira com ip o diferida, na qual. a vantagem.recebida no presente-desvirtuar a atividade administrati
va em momento futuro;

12. CUSTOS SOCIAIS DA CORRUPO


O regular funcionamento da economia exige transparncia e estabilidade, caracters
ticas de todo incompatveis com prticas corruptas. A .ausncia desses elementos serve de
desestmulo a toda ordem de investimentos, que sero direcionados a territrios m enos
conturbados, o que, em conseqncia, comprometer o crescimento, j que sensivelmente
diminudo o fluxo de capitais.
Quanto maior for a relevncia dos interesses que o agente pblico venha a dispor em
troca das benesses que lhe sejam ofertadas, mior ser o custo social de sua conduta .35

35 Conforme concluses exaradas em estudo realizado pelo Banco Mundial, publicado na revista Veja . 1.491,
de-14/3/2001, acaso diminudos os nveis de corrupo pela metade, acarretariam eles a reduo dos se-

69

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

As polticas pblicas, ademais, so sensivelmente atingidas pela evaso fiscal, que


consubstancia uma das facetas dos atos de corrupo. Com a diminuio da receita tribu
tria, em especial daquela originria das classes mais abastadas da populao, diminui a
redistribuio de renda s classes menos favorecidas e aumenta a injustia social. Esse
quadro ainda servir de elemento limitador ajud internacional, pois um claro indica
dor de que os fundos pblicos no chegam a beneficiar aqueles aos quais se destinam.
Esse ciclo conduz ao estabelecimento d uma relao simbitica entre corrupo e
comprometimento dos direitos fundamentais do indivduo. Q uanto maiores os ndices de
corrupo, menores sero as polticas pblicas de implementao dos direitos sociais .36 Se
os recursos estatais so reconhecidamente limitados, o que tom a constante invocao
da reserva do possveF ao se tentar compelir o Poder Pblico, a concretizar determinados
direitos consagrados no sistema, essa precariedade aumentar na medida em que os re
feridos recursos, alm de limitados, tiverem reduo de ingresso ou forem utilizados para
fins ilcitos.38
Como os atos de corrupo normalmente no ensejam o surgimento de direitos am
parados pelo sistema jurdico, j que escusos, a soluo dos conflitos de interesses verifica
dos nessa seara normalmente redunda na prtica de .infraes penais, o que estimula o
aumento da prpria criminalidade.

A corrupo, assim, gera um elevado custo social, sendo os seus malefcios sensivel
mente superiores aos possveis benefcios individuais que venha a gerar.39

'

guintes fatores de arrefecimento social: a) mortalidade infantil - 51% ; b) desigualdade na distribuio'de


renda - 54% e c) porcentagem da populao que vive com menos d dois dlares por dia - 45%. Alm
disso, ressalta que"a diferena bsica entre os pases no a existncia da corrupo, mas a forma de puni-la. H, neste particular, diferenas culturais. No Japo, pas opaco, polticos e empresrios que so flagra
dos recebendo regalos em troca de benefcios se matam de vergonha. Na Itlia, perdem o poder. Na Arbia
Saudita, perdem a mo. Em Cingapura, paraso da transparncia, so condenados morte".
36

Cf. GORDILLO, Agostm."Un Corte Transversal al Derecho Administrativo: La Convencin Interamericana


Contra la Corrupcin", in LL 1997E, p. 1.091.

37 Vide BCKENFRDE, Emest W. Los Derecbos Fundamntales Soriales en la Estructura de la Constiturin, in Escritos sobre Derechos Fundamentales, trad. de Juan Luis Requejo Pags, p..72 e s:
38 Aps afirmar.que alguns Estados transitam de uma.democrada para uma cleptocracia, Susan Rose-Ackerman (Corrupo e Governo, p. 169), distinguindo entre leptocratas fracos e. fortes, lembra a seguinte anedo
ta, repeda em vrias ocasies nas comunidades em desenvolvimento: "O governante A. exibe .a sua nova
manso ao governante B. Apontando para a nova autoestrada, A explica existncia da su nova casa dizendo:"30%". Mais tarde, A visita B na sua nova e ainda mais rica manso. pergunta de como tinha sido
financiada, B diz:"V aquela autoestrada alm?"A olha surpreendido porque no v nenhuma autoestrada.
" a que bate o ponto", diz B,"100%".
39 Como lembra Maria Victoria Muriel Patino ("Economia, Corrupcin y Desarrollo", in La corrupcin: aspectos
jurdicos y econmicos, org. por Eduardo A. Fabin Caparrs, p. 27/28), alguns sustentam a existnda de as
pectos positivos nas prticas corruptas: "Hfly que destacar que no todos /os analistas concluyen que Ia corrupcin
. produce efectos indiscutiblemente negativos sobre la economia, si bien la postura que defiende que ios efectos netos
son positivos es cada vez ms minoritria. En este sentido, algunos autores senalan que la corrupcin en ocasiones

70

Captulo I - D a Corrupo

15. SIMULAO DA UCITUDE DOS ATOS DE CORRUPO


Em inmeras ocasies, a normatizao de regnda das relaes intersubjetivas uti
lizada como mecanismo de legitimao da vantagem indevida obtida com os atos de cor
rupo. Tal simulao pode revestir-se de inmeras facetas. A guisa de ilustrao,
mencionaremos as seguintes: a) simulao de contratos de compra e venda, com objeto
fictcio ou com a fixao de preo superior ao valor real do bem , o que termina por conferir
ares de legitimidade ao numerrio que exceder o valor real; b) transferncia de recursos
para parasos fiscais, nos quais, normalmente, a abertura das contas realizada por meios
eletrnicos, inexistindo prova contundente de que o agente o seu titular; c) utilizao de
ttulos ao portador ou de pessoas jurdicas - no raro controladas por outras pessoas jur
dicas sediadas no exterior e cujo acionista controlador desconhecido; d) estabelecimento
de relaes fictcias entre pessoas jurdicas nacionais e estrangeiras, possibilitando a lava
gem de dinheiro e a indevida remessa de divisas para o exterior; e) instrumentos procuratrios que propiciam a manipulao dos denominados "laranjas" ou "testas de ferro",
normalmente pessoas humildes e com reduzida capacidade intelectiva que assumem, for
malmente, a titularidade dos bens do corrupto; f) utilizao de pessoas jurdicas, norm al
mente sem fins lucrativos (associaes e fundaes) para gerir os recursos captados com a
corrupo, transmitindo a falsa impresso de que sua origem lcita e de que se destinam
satisfao do interesse social.
A tendncia que tais m ecanism os venham a se proliferar, tom ando cada vez mais
complexa a sua compreenso e conseqente represso. A conteno desse estado de coi
sas exige que aos agentes pblicos seja dispensado um tratam ento jurdico diferenciado
em relao aos particulares, o m esmo devendo ser feito quanto aos particulares que pre
tendem contratar com o Poder Pblico. Em casos tais, as perspectivas de efetividade das
posturas preventiva e repressiva dissentem entre si em grande intensidade, sendo esta
nitidamente inferior quela.

14.0
REDIMENSIONAMENTO DE PRTICAS PRIVADAS COMO MECANISMO
DE CONTENO DA CORRUPO
O agente pblico, na medida em que exerce uma funo de igual natureza, deve ter

mitiga - aunque no elimina - el problema de la pobreza, al permitir que algunos ciudadanos escapai a legislaciones
demasiado restrictivas que les impediran todo acceso a determinados bienes y actividades - economia sumcrgida,
construccin ilegal de vivendas... - que proporcionan un cierto bienestar. Tambin se argumenta que la corrupcin
puede incluso dar lugar a un mayor crecimiento econmico, dado que los indivduos corruptos genemlmente disponen de mayor renta y, por tanto, de mayor capacdad para realizar inversin productiva. En cualquier caso, no
puede pasarse por alto el hecho de que ambos argumentos unicamente tienen un sentido parcial, no genemlizahlc.
Incluso aceptando que pequenos actos de corrupcin puedan mejorar puntualmente el bienestar dc algunos de los
indivduos ms pobres, no cabe duda de que existen numerosas formas de afrontar el problema subyacente dc distribuicin de la renta ms adecuadas que la tolerancia de la corrupcin".

71

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

uma conduta absolutamente, transparente, d a a necessidade de serem amenizadas as re


gras que reduzem a publicidade de sua evoluo patrimonial, em especial as.concernentes
ao sigilo bancrio e fiscal.40 Devem ser institudos rgos responsveis pelo, efetivo moni
toramento da evoluo patrimonial do agente, sempre buscando analisar a compatibilida
de entre o que fora informado e a realidade fenomnica. Com isto, evitar-se-o situaes
que em muito contribuem para o enfraquecimento das instituies, como na hiptese de o
agente receber parca remunerao e usufruir de bens de consumo de alto custo, sem que
nenhum rgo afira a desproporo entre esses dois vetores.
Determinadas operaes deveriam ser necessariamente transparentes, ainda que
oriundas de profissionais liberais, como os advogados, ou de instituies financeiras (v.g.:
necessidade de comunicar a existncia de depsitos superiores a valores que superem o
padro mdio, proscrio dos ttulos ao portador e dos depsitos no identificados etc.).
Como'forma de proteo . intimidade, que em um Estado Democrtico no pode ser con
cebida como um direito absoluto, o. que legitima a sua ponderao com outros valores re
levantes sociedade, o acesso poderia ser restrito a um rgo governamental,, que seria
responsvel pelo adastramento e batimento das informaes coletadas...

O combate corrupo, assim, longe de estar unicamente, atrelado , existncia de


severas normas sancionadoras, em muito depende do redimensionamento de institutos
regidos pelo direito privado que, acaso utilizados com abus.o de direito,.inviabilizam a sua
identificao e conseqente coibio. Enfraquecidos os subterfgios utilizados para simu
lar a lidtude do numerrio obtido com a prtica da corrupo, m elhores perspectivas sur
giro na atividade investigatria, j que sensivelmente reduzidos os meandros a serem
percorridos ria identificao do ilcito.

15. CORRUPO E GLOBALIZAO


Apesar de a corrupo estar presente em praticamente todas as fases do; desenvolvi
mento humano, o aumento das transaes comerciais internacionais e o cristante fluxo
de capitais entre os pases em muito contribui para a sua proliferao.

..

Por estarem alheias aos prejuzos sociais que as prticas corruptas podem acarretar, as
multinacionais delas se utilizam com frequncia, buscando obter informaes privilegia
das, licenas de operao, facilidades no escoamento da produo etc.
H poucos anos, era comum que pases desenvolvidos, buscando aumentar a compe
titividade de suas empresas, autorizassem o pagamento de"cbmisses'/a agentes pblicos

40 No Brasil, a Lei n. 8.730/1993 - que dispe sobre a obrigatoriedade de apresentao da declarao de bens
e rendas para o exerccio, no mbito da Unio, de cargos nos Poderes Excutvo, Legislativo e Judicirio,
bem como no Ministrio Pblico - prev, em seu art. Io, 2a, IV, que o Tribunal de Contas publicar, "perio
dicamente, no Dirio Oficial da Unio, por extrato, dados e elementos constantes da declarao".

72

Captulo I - D a Corrupo.

de pases importadores, admitindo, inclusive, que tais valores fossem deduzidos dos tribu
tos devidos ao fisco. Regra geral, o nico elemento limitador dessa prtica era o de que os
atos de corrupo deveriam ser praticados fora do territrio nacional.41
Em relao ao comrcio internacional, extremamente delicada a situao das alfn
degas, seara em que a corrupo o mecanismo diutumamente utilizado para encobrir
inmeras "prticas comerciais", verbi gratia: a) a triangulao. comercial, utilizada para
fraudar o pas de origem da mercadoria com o objetivo de submeter o produto a tratamen
to tributrio mais favqrvel; b) o subfaturamento ou a aquisio de produtos novos como
se usados fossem, influindo na base de clculo do tributo ou no prprio regime de tributa
o; c) a aquisio de produtos proibidos (contrabando); d) a aquisio de produtos perm i
tidos sem 9 correspondente recolhimento do tributo (descaminho); e e) a obteno de
isenes sem o cumprimento dos requisitos essenciais do drawback.
,

, A ;globalizao tambm se apresenta .como elem ento estimulador da corrupo na

medida em que reala, e aproxima as desigualdades de ordem econm ica, social, cultural e
jurdica, o que permite a coexistncia de realidades que em muito destoam entre si. Com
isto, tem -se um campo propcio ao oferecimento e conseqente aceitao de vantagens
indevidas, em especial quando os envolvidos ocupam polos opostos em relao aos m encionados indicadores.,

16.0 OMBATE CORRUPO NO PLANO INTERNACIONAL


A corrupo, quer estudada sb o prism a sociolgico, quer jurdico, h m uito dei
xou de ser concebida como um fenm eno sfqriail, que surge e se desenvolve de form a
superposta aos lindes territoriais de determ inada estrutura organizacional. Na medida
em que a corrupo rbmpe fronteiras, expandindo-se de form a desenfreada, trn a im pe
rativa a existncia de aes integradas e de m ecanism os de cooprao eritre os diferen

41 Essa prtica foi acolhida por inmeros pases europeus na dcada de 70, podendo ser mencionados a Ale
manha e a Frana. Neste ltimo Pas, a excluso do crdito tributrio era precedida de um procedimento
confidencial, instaurado no mbito do Ministrio das Finanas, no qual o exportador"negociava"a excluso
pretendida e fomcia, err. obedincia o Cdigo Gora! de Impostos; o"nom e, prenome, fno e endereo
do beneficirio"do pagamento (Christophe Guettier, La Loi Anticorrptin, p. 40). Nos Estados Unidos da
Amrica, esse tipo de comportamento foi proibido com a edio do Freign Corrupt Practices Act de 1977,
cuja Seo 162 {Internai Reoenue Code) dispe que os pagamentos efetuados a funcionrios estrangeiros no
podero ser deduzidos nos casos em que a legislao do pas de origem dsses;ltimos os considere ilegais.
Esse diploma aperfeioou o sistema americano, que j contava com a lei sobre organizaes corruptas e
negcios ilcitos (RICO - Racketeer Influenced and Corrupt Orgdnizations, 18 U.S.C. Secs. 1962 e s.), que bus
cou combater a mfia, e com a lei que autorizava o confisco das vantagens auferidas com o subomo (IS,
U.S.C. Sec. 3.666). Em 1997, quase 40 pases integrantes da Organizao de Cooperao e Desenvolvimen
to Econmico subscreveram a Conveno de luta contra os subornos a funcionrios pblicos estrangeiros
em transaes comerciais de carter internacional e que recomendava no fossem permitidas quaisquer
dedues, em matria, tributria, das importncias pagas a ttulo, de suborno.

73

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

tes Estados.
Neste tpico, realizaremos uma breve referncia a alguns acordos de cooperao que
bem refletem a preocupao da comunidade internacional com esse deletrio fenmeno.
A enumerao, por evidente, no exaustiva, e a abordagem em inentemente ilustrativa.
De qualquer modo, pareceu-nos relevante a referncia. Nos itens subsequentes, analisare
mos, de modo um pouco mais amplo, a Conveno da Organizao dos Estados America
nos contra a Corrupo e os instrumentos de combate corrupo existentes na Frana.
Em 13 de novembro de 1989, foi editada, pelo Conselho das Comunidades Europias,
a Diretiva sobre coordenao das normas relativas s operaes com informao privile
giada, que alcana tanto o setor pblico como o privado.
O Conselho das Comunidades Europias editou, em 1 0 de junho de 1991, a Diretiva
n. 91/308, relativa preveno da utilizao do sistema financeiro para a lavagem de di
nheiro. Essa diretiva, em linhas gerais, buscou combater tal prtica assegurando o acesso a
informaes que permitissem identificar a realizao de operaes ilcitas com a interme
diao de instituies financeiras .42
A Declarao de Arusha sobre Cooperao e Integridade Aduaneira, celebrada na
Tanznia, em 7 de julho de 1993, sob a coordenao da Organizao Mundial do Comr
cio, buscou adotar medidas de combate corrupo na rea aduaneira. Essa Declarao,
observada por mais de 150 (cento e cinqenta) pases, estatuiu, dentre outras medidas, a
necessria rotatividade entre os funcionrios das alfndegas, a existncia de critrios rgi
dos e objetivos de seleo, a reduo da esfera de discricionariedade de tais agentes, o
pagamento de remunerao compatvel com a importncia do cargo e a existncia de me
canismos efetivos de controle, em especial na rbita disciplinar.
O Convnio relativo proteo dos interesses financeiros das comunidades euro
pias, de 26 de julho de 1995, cobe a participao de agentes pblicos em fraudes fiscais,
falsificaes, desvios ou retenes indevidas de fundos, prtica que evitaria a reduo do
ingresso de receitas tributrias, em especial aquelas originrias dos impostos aduaneiros.43

42 Na Espanha, a diretiva redundou na edio da Lei n. 19, de 28 de'dezembro de,1993, que imps inmeras
obrigaes s instituies financeiras. No caso de descumprimento, dependendo da gravidade da conduta,
que pode ser grave ou muito grave, so previstas as sanes de advertncia privada, advertncia pblica,
multa, suspenso do empregado responsvel pela prtica indevida, inabilitao para o exerccio de funes
em instituies financeiras e revogao da autorizao para operar. Essa Lei foi regulamentada pelo Real
Decreto n. 925, de 9 de junho de 1995.
43 Trata-se de Convnio composto por 13 artigos: art. Ia) elenca inmeras condutas que consubstanciam
fraude contra os interesses financeiros das Comunidades Europias e dispe sobre a obrigao de os Esta
dos membros trasladalas ao direito penal intemo; art. 2a) necessidade de as sanes penais serem efetivas,
proporcionais e dissuasrias, devendo ser prevista, ao menos em relao fraude grave, penas privativas de
liberdade que possam dar lugar extradio, sendo admissvel, quanto s fraudes leves, sanes mais bran
das; art. 3Q) consagra a responsabilidade penal dos dirigentes de empresa, com poderes de deciso ou
controle, ainda que a fraude seja praticada por uma pessoa submetida a sua autoridade, desde que atue em

74

Captulo I - D a Corrupo

Esse Convnio, firmado com base no artigo K3 do Tratado da Unio Europia, foi integra
do pelo Protocolo Adicional de 21 de setembro de 1996, direcionado ao combate corrup
o dos agentes pblicos.
A Organizao Mundial do Comrcio, difundiu, critrios de ordem objetiva a se
rem observados pelo Poder Pblico n a contratao de obras e servios no m bito inter
nacional, todos direcionados transparncia do procedimento lidtatrio. Tais diretrizes
foram veiculadas no Acordo plurilateral sobre contratao pblica, celebrado-em Marrakech,
no ano de 1996.

Em 26 de maio de 1997, foi firmado, no mbito da U nio Europia, com b ase n a


alnea c da clusula 2 do artigo K3 do Tratado da Unio Europeia, o Convnio de luta
contra atos de corrupo nos quais estejam envolvidos funcionrios das Com unidades
Europias ou de Estados mem bros da Unio Europia .44 Esse convnio j foi ratificado

nome da empresa; art. 4a) estabelece regras de competnda para a persecuo das infraes; art. 5a) o Es
tado membro que no conceda a extradio deve adotar as medidas necessrias coibio das infraes,
ainda que praticadas fora do seu territrio; art. 6a) estabelece regras de cooperao quanto investigao
das infraes penais, ao cumprimento de diligncias jdidais e execuo das sanes aplicadas; art. 7a)
veda, ressalvadas algumas excees (v.g.: fatos que constituam crime contra a segurana ou outros interes
ses essenciais do Estado membro e ildto praticado por fundonrio de Estado membro que importe em
descumprimento das obrigaes do cargo - sendo afastada a inddnda das excees no caso de processa
mento ou deferimento do pedido de extradio), a persecuo do mesmo fato em Estados membros dife
rentes nos casos em que a sano j tenha sido cumprida, esteja em vias de ser executada ou no possa ser
executada segundo as leis do Estado que a imps; art. 8a) dispe sobre a competnda do Tribunal de Justia
da Unio Europia; art. 9a) consagra a possibilidade de os Estados membros adotarem disposies cujo al
cance seja maior que aquelas do convnio; art. 10) dispe sobre o dever de comunicao, Unio Europia,
dos textos adotados no mbito do direito intemo em cumprimento ao convnio; art. 11) trata da entrada em
vigor do Convnio, o que ocorrer noventa dias aps a notificao pelo Estado membro que, em ltimo
lugar, implemente, no mbito do direito intemo, as medidas necessrias sua adoo; art. 12) contempla a
possibilidade de adeso por outros Estados' que venham a s e tom ar membros da Unio Europia; e art. 13)
o depositrio do Convnio ser o Secretrio-Geral do Conselho da Unio Europia.'
44 Esse Convnio integrado por 16 artigos: art. Ia) estabelece conceito de funcionrio, gnero que engloba os
funcionrios comunitrios e nacionais; art. 2a) define o crime de corrupo passiva, que se consuma com o
recebimento de vantagem ou com a mera promessa; art. 3a) define o crime de corrupo ativa; art. 4a) dispe
que a prtica de crimes de corrupo por altas autoridades nacionais ser perquirida de modo similar quele
relativo s autoridades da Comunidade Europia; art. 5a) dispe que, sem prejzo das medidas disdplinares,
as sanes penais cominadas aos crimes de corrupo, alm de poderem ser idnticas quelas, o que reflete a
independncia entre as instncias, devero ser proporcionais e dissuasrias, incluindo, ao menos em relao
aos casos graves, penas privativas de liberdade que podem dar lugar extradio (o que no exclui, sequer, os
nacionais); art. 6) consagra a responsabilidade penal dos dirigentes de empresa, com poderes de deciso ou
controle, ainda que o crime de corrupo seja praticado>por uma pessoa.submetida a sua autoridade, desde
que atue em nome da empresa;.art. 7a) estatui diretrizes para a fixao da competncia do rgo jurisdicional;
art. 8a) dispe sobre a extradio, inclusive de nacionais; art. 9a) estabelece regras de cooperao quanto in
vestigao das infraes penais, ao cumprimento de diligndas judidais e execuo das sanes aplicadas;
art. 10) veda, ressalvadas algumas excees (v.g.: fatos que constituam crime contra a segurana ou outros in
teresses essendais do Estado membro e ildto praticado por fundonrio de Estado membro que importe em

75

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

por inmeros pases, como Frana/Alemanha, Espanha, Sucia e Finlndia. .


As sucessivas medidas adotadas pela Unio Europia com o fim de depurar as rela
es mantidas entre os Estados membros, em espedal aquelas estritamente relacionadas
aos agentes pblicos, ensejou a elaborao do Corpus Juris 2000 de disposies penais para
a proteo dos interesses financeiros da Unio Europia; sendo encontrados no texto oito
tipos penais. Trata-se de uma proposta legislativa que busca unificar, n mbito da Unio
Europia, princpios comuns de direito penal dos Estados membros,' com vistas a estatuir
uma estrutura judicial comum. guisa de ilustrao, merece referncia o art. 5 .2 do Corpus
Juris, que tipifica os atos de corrupo ativa ou passiva que possam ocasionar prejuzos a
interesses.financeiros dos Estados membros.45;

' ' .

Em relao s tendncias verificadas no mbito da Unio Europia, j so mltiplas


as vozes que sustentam a necessidade de se criar um"M inistrio Pblico Europeu Anticorrupo", que exerceria funes inerentes ao Ministrio Pblico, em especial as de ombudsrmn e de investigao de infraes penais. Com isto, sero robustecidos os instrumentos
atualmente existentes, como a"O ficina de Luta Antifraude", que seria supervisionada pelo
referido agente.

Em 5 de maio de 1998, q Comit de Ministros do Conselho da Europa editou, a Reso


luo n. 7, que autorizou a criao do"Grupo de Estados contra a Corrupo" ("GRECO Group o f States against Corruption"). O Conselho da Europa adotou, em 22 de dezembro de
1998, a Ao Comum "sobre a corrupo no setor privado".46'm 27 janeiro d 1999, foi

descumprimento das obrigaes do cargo), a persecuo do mesmo fato em Estados membros diferentes nos
casos em que a sano j tenha sido cumprida, esteja em vias de ser executada ou no possa ser executada
segundo as leis do Estado que a imps, sendo garantida, nas hipteses em que a persecuo seja admitida, a
detrao da pena j cumprida; art. 11) consagra a possibilidade de os Estados membros adotarem disposies
cujo alcance seja maior que aquelas do convnio; art. 12) dispe sobre a competnda do Tribunal de Justia da
Unio Europia; art. 13) trata da entrada em vigor do Convnio, o que ocorrer noventa dias aps a notificao
pelo Estado membro que, em ltimo lugar, implemente, no mbito do direito.intemo, as medidas necessrias
sua adoo; a rt 14) contempla a possibilidade de adeso por outros Estados, que venham a se tomar mem
bros da Unio Europia; art. 15) somente admite a formulao de reservas quanto ao art..?0, clusula 2 (normas
de competnda) e ao art. 1 0 ,2 (situaes que justificam a persecuo de um mesmo fato mais de uma vez); e
art. 16) o depositrio do Convnio ser o Secretrio-Geral do Conselho da Unio Europia.
45 Alm da pena privativa de liberdade, a condenao pela prtica das infraes penais constantes do Corpus
Juris, dependendo da gravidade, pode ensejar a divulgao do decreto condenatrio em publicaes da
Unio Europia, a impossibilidade de receber subsdios, a vedao de contratar com o Poder Pblico, a
proibio de exercer funo pblica por at cinco anose a perda dos bens auferidos com o ilcito (art. 14 Penalties anmeasures)
.
..
,
46 A Ao Comum composta de 10 artigos; art. 1) define pessoa, pessoa jurdica e descumprimento das
obrigaes; art 2fl) define o crime d corrupo passiva no setor privado, que est associado ao recebimen
to de vantagem ou promessa de receb-la, em razo de uma ao ou omisso relacionada ao exerccio da
atividade empresarial; art. 3a) define o crime de corrupo ativa no setor privado; art. 4a) necessidade de as
sanes penais serem efetivas, proporcionais e dissuasrias, devendo ser.prvista, ao menos nos casos gra
ves, penas privativas de liberdade que possam dar lugar extradio; art. 5a) dispe sobre a responsabilida-

76

Captulo I - Da Corrupo

firmado, pelos pases integrantes do Conselho da Europa, o-Convnio de Direito Penal


contra a corrupo.-47 Posteriormente,, em 4 de novembro de 1999, o Conselho da Europa
editou o Convnio de Direito Civil sobre corrupo, segundo o qual os Estados partes de
veriam adotar medidas legislativas em prol daqueles que tenham sofrido danos como re
sultado de atos de corrupo, permitindo a defesa de seus direitos, incluindo a
possibilidade de compensao pelos danos sofridos, 48 Esses convnios, como fcil perce
ber, buscavam estabelecer medidas preventivas e repressivas corrupo em suas m lti
plas vertentes, alcanando, inclusive, o setor privado, regra geral o principal beneficirio de
tal prtica.
Trinta e trs Estados integrantes da Organizao de Cooperao e Desenvolvimento
Econmico subscreveram, em 17 de dezembro de 1997, na Cidade de Paris, a Conveno
de Luta Contra a Corrupo de Agentes Pblicos Estrangeiros ,em Transaes Comerciais
de Carter Internacional, que considera infrao penal, o suborno de tais agentes .49 A nte-

de das pessoas jurdicas, sem prejuzo da responsabilidade penal das pessoas fsicas, em relao aos atos de
corrupo praticados por pessoa qu ostente um cargo de direo ou que ostente poder dedsrio, bem
como sobre a responsabilidade dos subordinados em relao aos atos de corrupo ativa advindos do des
cumprimento do dever de vigilncia que recai sobre ps superiores hierrquicos; art. 6a) as pessoas jurdicas
podero estar sujeitas, dentre outras sanes de carter penal ou administrativo, excluso do recebimen
to de vantagens ou ajudas pblicas, proibio temporria ou permanente de desenvolver atividades co
merciais, vigilncia judicial e medida judicial dissolutria; art. 7a) estatui diretrizes para a fixao da
competncia do rgo jurisdicional; art. 8a) dois anos aps a entrada em vigor da Ao Conjunta, os Estados
membros apresentaro propostas visando sua efetividade e, trs anos aps a sua entrada em vigor, o
Conselho da Unio Europia avaliar o seu cumprimento pelos Estados membros; art. 9a) a Ao Comum
ser publicada no Dirio Oficial; e art. 10) entra em vigor na data da publicao.
47 O Convnio composto de 42 artigos. Dentre outras disposies, estatui alguns conceitos (art. Ia) e um rol
de condutas que devem ser tipificadas como infraes penais pelos Estados partes (corrupo no setor
pblico, corrupo em transaes internacionais, corrupo no setor privado, corrupo de organizaes
internacionais, trfico de influncias e lavagem de dinheiro - arts. 2a usque 14).
48 A implementao do Convnio ser monitorada pel GRECO - Group of States against Corruption (art. 14).
49

Dispe o Convnio que os atos de corrupo devem sujeitar os envolvidos a penas privativas de liberdade,
a extradio, a sanes pecunirias e ao perdimento do que auferissem com o ilcito (art. 3, indsos 2 e 3).
Alm disso, poderiam os Estados partes, de forma adidonal, cominar outras sanes cveis ou administra
tivas. Por fora desse Convnio, inmeros Estados realizaram ajustes em sua legislao penal. A Espanha,
por meio da Lei Orgnica ri. 3, de 11' de janeiro de 2000, alterou o Cdigo Pnal de 1995 para introduzir,
aps o Ttulo XIX ("Delitos contra la Administracin Pblica"), o Ttulo XIX BIS ("Delitos de corrupcin en las
transacciones comerciales intemacionales"), constitudo por um- s artigo. A Turquia, que ratificara a Conven
o em 2000, aprovou a l e i ri. 4.782, de 2 de janeiro de 2003, introduzindo alteraes no art. 211 do antigo
Cdigo Penal (Lei n. 765). Com o advento do novo Cdigo Penal (Lei n. 5.237), que entrou em vigor em I a
d junho de 2005 e apresenta grande semelhana com a legislao norte-americana (U.S. Foreign Corrupt
Practices Act), a matria recebeu ampla disciplina (art. 252). O Brasil ratificou a conveno por meio do
Decreto Legislativo n. 125, de 14 de junho de 2000, sendo posteriormente promulgada pelo Decreto n.
3.678, de 30 de novembro de 2000. Consoante o art. Ia, caput, desse ltimo decreto, a conveno "dever ser
executada e cumprida to inteiramente como nela se contm", ressaltando, em seu pargrafo nico, que"n proi
bio de recusa de prestao de assistncia mtua jurdica, prevista no Artigp 9, pargrafo 3, da Conveno, ser

11

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

riormente, a OCDE j havia recomendado que no deveriam ser permitidas quaisquer


dedues, em matria tributria, das importncias pagas a ttulo de suborno .50
O Fundo Monetrio Internacional, em 26 setembro de 1999, aglutinou inmeras me
didas de combate corrupo, em matria financeira, no Cdigo sobre Boas Prticas de
Transparncia em Polticas Monetrias e Financeiras. Esse Cdigo busca tomar acessvel
ao cidado comum, de forma simples e objetiva, as medidas econmicas, monetrias e fi
nanceiras adotadas pelos governantes.51
A Organizao das Naes Unidas editou as Resolues n. 50/106, de 20 de dezem
bro de 1995,51/191, de 16 de dezembro de 1996, e 53/176, de janeiro de 1999, que veiculam
medidas de combate corrupo nas transaes internacionais:
A Assembleia-Geral das Naes Unidas, por intermdio da Resoluo n. 51/59, de
janeiro de 1997, veiculou um Cdigo de Conduta para Funcionrios Pblicos, que, dentre
outras medidas, estabeleceu inmeras incompatibilidades incidentes sobre aqueles que
tivessem acesso a informaes privilegiadas no exerccio da funo. Em 21 de fevereiro de
1997, emitiu a Declarao sobre a Corrupo e os Subornos nas Transaes Comerciais
Internacionais, que, alm de outras providncias, disps que os Estados examinariam a
possibilidade de considerar o enriquecimento ilcito de agentes pblicos, incluindo os elei
tos, como uma prtica ilcita .52
A Organizao dos Estados Americanos, em agosto de 1998, editou um Modelo de
Legislao sobre Enriquecimento Efeito e Suborno Transnacional, que, dentre outras

entendida como proibio recusa baseada apenas no instituto do sigjb bancrio, em tese, en o a recusa em decor
rncia da obedincia s normas legais pertinentes matria, integrantes do ordenamento jurdico brasileiro, e a in
terpretao relativa sua aplicao, feitas pelo Tribunal competente, ao caso concreto". Incorporada a Conveno
ao direito intemo, foi editada a Lei n. 10.467, de 11 de junho de 2002, que. acresceu o Captulo II-A, intitulado"Dos Crimes Praticados por Particular contra a Administrao Pblica Estrangeira", ap Ttulo XI do Cdigo
Penal, sendo referido captulo integrado por trs artigos. Alm disso, acresceu um-insoVIIl ao art. Ia da Lei
n. 9.613/1998, que dispe sobre os"crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores".
50 Tal recomendao foi expedida em 23 de maio de 1997:"The.Council, (...) I. Recommerids that those Member
Coutries which do not disallaw the deduetibility ofbribes to foreign public ofjicials reexamine such treabnent wilh
the intention o f denying this deduetibility. Such action may befalitated by the trend to treat bribes toforeign ojficials as illegal".
51

Dentre as prticas sugeridas com o fim de aumentar a transparncia e diminuir a corrupo, esto: acesso
dos cidados s informaes financeiras do Poder Pblico, necessria apresentao de contas pelos funcio
nrios dos organismos financeiros estatais, imperativa publicidade das decises, relacionadas poltica fi
nanceira; transparncia no exerccio da funo pblica e. definio de responsabilidades objetivos dos
bancos centrais. Um exemplo de materializao das diretivas veiculadas pelo Cdigo de boas prticas do
FMI a Lei de Responsabilidade Fiscal brasileira, de 4 de maio de 2000, que, entre outras medidas, em
inmeros preceitos estimula a ideologia participativa (arts. 48,51-, 56, 3a, e 67);

52 "(...) Member Sates, indmidually and through intemational andregional orgamzations, taking aclions subject to
eadi State's own constitutional and fundamental legal principies and adoptedpersuanttonationallaws and procedures, commit themsebes: (...) 7. To examine establishing illicit enrichment by public ojficils or elected represenlatives as na offence."

78

Captulo I - Da Corrupo

sanes, previa a impossibilidade de obteno de benefcios fiscais ou subvenes de origem


pblica.
A Organizao da Unio Africana adotou, em 11 de julho-de 2003, em M aputo, a
Conveno da Unio Africana de Preveno e Com bate Corrupo, docum ento de
indiscutvel qualidade e que busca sedim entar os alicerces de um a poltica integrada,
de cunho continental, destinada a conter a avassaladora dissem inao da corrupo
entre os Estados africanos .53
A Assembleia Geral das Naes Unidas, com a edio da Resoluo n. 58/4, de 31 de
outubro de 2003, adotou duas importantes medidas no combate corrupo: sedim entou

53 A Conveno, consoante o seu art. 23,2, entra em vigor 30 dias aps o depsito do 15a instrumento de rati
ficao ou adeso, sendo composta de 28 artigos, subdivididos em inmeros incisos e alneas. Principiando
pelo prembulo, o combate corrupo associado ao respeito e implementao dos direitos fundamen
tais; consolidao das instituies democrticas; e estabilidade poltica, econmica, social e cultural dos
Estados africanos. No rol das normas programticas que veicula, merecem referncia: a) os objetivos de
combate corrupo nos setores pblico e privado, de cooperao entre os Estados e de combate impuni
dade (art. 2a); b) a observncia dos princpios de participao popular, rule oflazo, respeito aos dirits huma
nos, transparncia e controle dos negcios pblicos, promoo da justia social e condenao e repulsa aos
atos de corrupo (art. 3a); c) a aplicao da Conveno aos atos de corrupo ativa e passiva, enriquecimen
to ilcito e outros que importem na obteno de vantagens indevidas ou na violao de determinados prin
cpios da administrao pblica (art. 4a); d) a adoo de medidas legislativas visando implementao da
Conveno; ao controle das operaes de empresas estrangeiras; criao, manuteno e fortalecimento de
agncias e autoridades nacionais independentes anticorrupo; manuteno e ao fortalecimento de um
sistema de controle das contas pblicas e da arrecadao tributria; proteo de testemunhas e notidantes
dos atos de corrupo, induindo a proteo de suas identidades; punio daqueles que otidem falsamen
te a prtica de atos de corrupo; e educao da populao no respeito dos bens e interesses pblicos, o que
alcana a criao de programas escolares especficos e a participao da mdia (art. 5a); e) a criminalizao da
lavagem de dinheiro (art. 6a); f) a obrigatoriedade de os agentespblicos apresentarem dedarao de bens;
a necessidade de serem criadas comisses internas incumbidas de redigir e fiscalizar a aplicao de cdigos
de conduta; o aperfeioamento dos:procedimentos de investigao, inclusive com a utilizao dos avanos
tecnolgjcos; a garantia de transparria, equidade efidnda no servio pblico; e a adoo de providn
cias para que a imunidade assegurada aos agentes pblicos no se erija como obstculo apurao de atos
de corrupo (art. 7a); g) a adoo das medidas necessrias ao combate o enriquecimento ilcito (art. 8a); h)
a garantia de acesso s informaes necessrias a combate corrupo (art. 9a); i) a impossibilidade de
utilizao de fundos ilegais no financiamento dos partidos polticos e o dever de transparncia dos fundos
geridos (art. 10); j) o combate corrupo no setor privado (art. 11); 1) a necessidade de mobilizao da so
ciedade civil e da mdia, que devem participar do processo de implementao da Conveno (art. 12); m) o
confisco dos bens adquiridos com ofensa Conveno, bem como a sua repatriao (art. 16); n) a impossi
bilidade de ser invocado o sigilo bancrio para justificar recusa na cooperao com outros Estados no
combate corrupo (art. 17); o) a atuao dos Estados signatrios em conjunto com organizaes interna
cionais de combate corrupo (art. 19); p) a indicao de autoridades ou agncias nacionais responsveis
pela fiscalizao da Conveno (art. 20); e q) a criao de um Conselho de Aconselhamento sobre a Corrup
o na Unio Africana, integrado por 11 membros; com as funes de promover a aplicao da Conveno,
coletar informaes sobre a corrupo na frica, desenvolver metodologias de estudo, aconselhar os Gover
nos, analisar o comportamento das multinacionais, promover a harmonizao dos cdigos de conduta, man
ter parcerias, bem como apresentar e receber relatrios (art. 22).

79

Primeira Parte - Improbidade Administrativa

Emerson Garcia

uma viso cosmopolita do fenmeno, escolhendo o dia 9 de dezembro como o dia inter
nacional de combate corrupo, e adotou a Conveno das Naes Unidas contra a
Corrupo,54 que entrou em vigor em 14 de dezembro de 2005, noventa dias aps o dep
sito do trigsimo instrumento de ratificao .55 Nessa Conveno, alm das vertentes tradi
cionalmente abordadas, verificada uma grande preocupao com a corrupo no setor
privado, indicativo de que esse deletrio fenmeno, na medida em que reflete um modo
de ser e de pensar, deve ser combatido em todas as suas especificidades.
Na senda das medidas anticorrupo adotadas no plano internacional, inmeros pases
tm redimensionado seus sistemas de combate corrupo. No Brasil, foi editada a Lei de
Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, diploma singular e sem paralelo no
mundo. Na Itlia, o Cdigo de comportamento dos empregados das Administraes Pbli-

54 subdivida em 71 artigos, apresentando as seguintes linhas estruturais: a) em seu prembulo, reala o


efeito deletrio da corrupo sobre a segurana e a estabilidade, das sociedades; as estreitas relaes da
corrupo com outros ilcitos, como a lavagem de dinheiro; o seu carter transnacional; e a necessidade de
ser combatida de forma conjunta por todos.os Estados; b) estabelece o propsito, de facilitar a cooperao
internacional e de promover medidas mais fortes e eficazes n o o m b a te l corrupo (art. Ia); c) define con
ceitos como agente pblico, agente pbfico.estrangeirp,.bens; oriundos de crime,, indisponibilidade e con
fisco (art. 2a); d) dentre os objetivos da Conveno est o de facilitar a recuperao dos ativos gerados pela
corrupo (art. 3a); e) a aplicao da Conveno no afetar a soberania dos Estados (art. 4a); f). medidas
preventivas de combate corrupo, especialmente com- a criao d e,organismos tcnicos de controle; o
estabelecimento de critrios de transparncia na rotina do servio pblico, como o caso da imperiosa
realizao de concursos pblicos de acesso, do pagamento de-remunerao adequada e da garantia de
transparncia dos fundos utilizados nas eleies; a criao de cdigos de tica para os servidores pblicos;
previso de procedimentos voltados transparncia das finanas pblicas; publicidade, dos atos adminis
trativos; o fortalecimento da integridade e da independnda.do Judicirio ed o Ministrio Pblico; a adoo
de providncias voltadas corrupo no setor privado; o estmulo da participao da sociedade; a preven
o lavagem de dinheiro, especialmente com a superviso, das instituies financeiras e o monitoramento
do fluxo de capitais (arts. 5a a 14); g) a necessidade de criminalizao da corrupo voltada aos agentes
pblicos nacionais e estrangeiros; da apropriao de recursos pblicos; do trfico de influncias; do abuso
de poder; do enriquecimento ilcito; da corrupo-no setor privado; da apropriao, de,recursos na iniciativa
privada; da manuteno da posse de bens ujaorigem.ilcita I conhecida; da obstruo da justia (arts. 15
a 28); b) so previstas vrias medidas voltadas persecuo: penal, incluindo disposies relativas ao con
fisco e indisponibilidade de bens, proteo d.e testemunhas, cooperao entre as.autoridades, eli
minao de obstculos relativos ao sigilo bancrio e competncia dos rgos jurisdicionais (arts. 29 a 42);
i) disciplina a cooperao internacional (arts. 43 a 50); prev mecanismos para a recuperao de ativos
(arts. .51 a 59); j) prev a assistncia tcnica e a troca de informaes entre os Estados ou entre estes e as
organizaes internacionais (arts. 60 a 62); 1) mecanismos para a implementao da Conveno (arts. 63 e
.64); e m) disposies finais, que incluem a obrigao de,os Estados adotarem as medidas necessrias
efetivao das disposies da Conveno e a previso de soluo das disputas entre os Estados por meio de
negodao, arbitragem ou pelo Tribunal Internacional de Justia; admitida a reserva quanto a este ltimo as
pecto (arts. 65 a 71).
...
,
55

Vide art. 68,1. A Conveno foi subscrita por 140 Estados e, at 24 de agosto de 2007, j havia sido ratifica
da por 95. No Brasil, a Conveno foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 348, d 18/5/2005; depositado o
instrumento de ratificao em 15/6/2005; e promulgada pelo'Decrto n. 5.687; de 31/1/2006, DOU de
V/2/2006.

'

'

80

Captulo I - Da Corrupo

cas, de 1993. Na Frana, a Lei sobre a preveno da corrupo e a transparncia da vida eco
nmica edos procedimentos pblicos, de 29 de janeiro de 1993. Na Espanha, a Lei n. 10, de
1995, criou a Fiscala Especial, tambm conhecida como Fiscala Ancorrupcin, rgo inte
grante do Ministrio Pblico incumbido da represso aos crimes econmicos relacionados
corrupo. Na Alemanha, a Lei de combate corrupo, de 20 de agosto de 1997. Na Argen
tina, a Lei tica da Funo Pblica (Lei n. 25.188, de 29 de setembro de 1990). Na Colmbia,
a Lei n. 190, de 6 de junho de 1995, voltada preservao da moralidade na administrao
pblica. Na Costa Rica, foi criada a Procuradoria da tica Pblica (Lei n. 8.242, de 9 de abril de
2002), sendo posteriormente editada a Lei contra a corrupo e o .enriquecimento ilcito dos
funcionrios pblicos (Lei n. 8.422, de 6 de abril de 2004). No Mxico, a Lei Federal de Res
ponsabilidades Administrativas dos Servidores Pblicos, de 14 de maro de 2002. N o Uru
guai, a Lei de Preveno e Luta contra a Corrupo (Lei n. 17.060, de 23 de dezembro de
1998). NVenezuela, a Lei contra a Corrupo (publicada em 7 de abril de 2003).

16.1. A Conveno da Organizao dos Estados Americanos contra a


Corrupo
Sensveis ao fato de que a corrupo, alm d e com prom eter a legitimidade das insti
tuies pblicas, atenta contra a sociedade, a ordem moral e a justia, retardando o prprio
desenvolvimento dos povos, os Estados mem bros da O rganizao dos Estados Am erica
nos (OEA) subscreveram, em 29 de maro de 1996, n a Cidade de Caracas, a Conveno
Interamericana contra a Corrupo (CICC ) .56
Essa Conveno, como resulta de seu prembulo, tem por fim despertar a conscincia
coletiva para a existncia e a gravidade do problema, estimular aes coordenadas entre os
Estados para o combate aos atos de corrupo que transcendam as lindes de seu territrio
e evitar que se tomem cada vez mais estreitos os vnculos entre a corrupo e as receitas
provenientes do trfico ilcito de en to rp ecen tes/ ^ ^ m inam e atentam contra as atividades
comerciais e financeiras legtimas e a sociedade, em todos os nveis".

56 O Brasil ratificou a Conveno em 25 de junho de 2002 (Decreto Legislativo n. 152), sendo ela posterior
mente promulgada pelo Decreto n. 4.410, de 7 de outubro de 2002 (DOU de 8/10/2002), sofrendo pequena
alterao redacional por fora do Decreto n. 4.534, de 19 de dezembro de 2002. A nica reserva feita
Conveno refere-se ao art. XI, 1, c. ("art XI. 1. A fim de impulsionar o desenvolvimento.e a harmonizao das
legislaes nacionais e a consecuo dos objetivos desta Conveno, os Estados Partes julgam conveniente considerar
a tipificao das seguintes condutas em suas legislaes e a tanto se comprometem: (...) c. toda ao ou omisso
realizada por qualquer pessoa que, por si mesma ou por interposta pessoa, ou atuando como intermediria, procure
a adoo, por parte da autoridade pblica', de uma deciso em virtude da qual obtenha ilicitamente, para si ou para
outrem, qualquer beneficio ou proveito, haja ou no prejuzo para o patrimnio do Estado."Segundo o art. 1B do
Decreto n. 4.410/2002, a conveno "ser executada e cumprida to inteiramente como nela se contm". Em ou
tros pases, a ratificao da Conveno foi muito mais clere: na Argentina, por exemplo, tal se deu com a
Lei n. 24.759, sancionada em 4 de dezembro de 1996 e promulgada em 13 de janeiro de 1997 (B.O. de
17/1/1997).

81

Primeira ParteImprobidade Administrativa - Emerson Garcia

O texto especificamente direcionado preveno, deteco, sano e erradicao da


corrupo no exerccio de funes pblicas e nas atividades especificamente vinculadas a
tal exerccio.Considera funo pblica toda a atividade, temporria ou permanente, remu
nerada ou no, realizada por pessoa natural a servio ou em nome da administrao direta
ou indireta, qualquer que seja o nvel hierrquico. Funcionrio pblico,'por sua vez,
aquele que mantm vnculo com a administrao, alcanando os oriundos de eleio, con
tratao ou aprovao em concurso pblico .57
Alm de veicular normas de natureza penal e penal internacional, a CICC buscou
introduzir modificaes no prprio sistema administrativo' dos Estados partes, cuja atua
o deveria ser necessariamente direcionada por critrios de equidade, publicidade e efi
cincia.
O art. III veicula um extenso rol de medidas preventivas que os Estados, se. compro
metem a implementar. Por sua importncia, passamos a transcrev-las:
1. Normas de conduta para o correto, honorvele adequado cumprimento das .junes
pblicas. Essas normas devero estar orientadas a prevenir conflitos de interesses e assegurar a
preveno e o uso adequado dos recursos atribudos aos funcionrios pblicos-no desempenho
de suas funes. Estabelecero tambm as medidas e.sistemas que exijam dos funcionrios p
blicos informar s autoridades competentes sobre os atos de corrupo.na funo pblica de que
tenham conhecimento. Tais medidas ajudaro a preservar a confiana na integridade dos fun
;

cionrios pblicos e m gesto pblica.

'

2. Mecanismos para tomar efetivo o cumprimento das referidas normas de conduta.


3. Instrues ao pessoal das entidades-pblicas, que assegurem a adequada compreenso
de suas responsabilidades e das normas que regem suas atividades.
4. Sistemas para a declarao de rendas, ativos e passivos por parte de pessoas que desem
penham funes pblicas nos cargos que estabelea a lei e para a publicao de tais declaraes
nos casos correspondentes.
5. Sistemas para a contratao defuncionrios pblicos e para a aquisio de bens e servios
por parte do Estado que assegurem a publicidade, equidade e eficincia de tais sistemas.
6. Sistemas adequados para a arrecadao e o controledas rendas do Estado, que impe
am a corrupo.
7. Leis que eliminem os bmefdos tributrios de qualquer pessoa ou sociedade que realize
aes em violao legislao contra a corrupo dos Estados Partes.
8. Sistemas para proteger os funcionrios pblicos e cidados particulares que denunciem
de boa-f atos de corrupo, incluindo a proteo de sua identidade, de conformidade com a

57

Vide art. I.

82

Captulo I - D a Corrupo

Constituio e osprincpios fundamentais do ordenamentojurdico intemo, e a legislao contra


a coirupo dos Estados Partes.
9. rgos de controle superior, com o fim de desenvolver mecanismos modernos para
prevenir, detectar, sancionar e erradicar as prticas cormptas.
10. Medidas que impeam o suborno de funcionrios nacionais e estrangeiros, tais como
mecanismos para assegurar que as sociedades mercantis e outros tipos de associaes mante
nham registros que reflitam com exatido e razovel detalhamento a aquisio e alienao de
ativos, e que estabeleam suficientes controles contbeis internos que permitam ao seu pessoal
detectar atos de corrupo.
11. Mecanismos para estimular a participao da sociedade vil e das organizaes no
governamentais nos esforos destinados a prevenir a corrupo.
12. 0 estudo de outras medidas de preveno qu levem em conta a relao entre uma
remunerao equitativae a probidade no servio pblico.
Ao menos sob o aspecto formal, inmeras medidas preventivas de com bate corrup
o j foram adotadas no Brasil: a) mltiplas unidades da Federao estaturam cdigos de
conduta para os seus servidores; b) a om isso do superior hierrquico n a informao dos
ilcitos praticados por seus subordinados pode configurar o ato de improbidade previsto no
art. 11 da Lei n. 8.429/1992 e o crime de condescendncia criminosa, tipificado no art. 325
do Cdigo Penal; c) o fornecimento anual da declarao de rendas j contemplado no art.
13 da Lei n. 8.429/1992 e na Lei n. 8.730/1993; d) os agentes pblicos, ressalvadas algumas
excees, so recrutados por meio de concurso pblico; e) as contrataes de bens e servi
os so precedidas de licitao, o que assegura a sua publicidade e equidade; f) a gesto
das receitas do Estado, alm de ser objeto de fiscalizao pelas Cortes de Contas, deve
render obedincia aos ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal; g) as pessoas fsicas e
jurdicas que se envolvam na prtica de atos de corrupo, consoante o art. 12 da Lei n.
8.429/1992, podem ser proibidas de contratar com o Poder Pblico; h) a lei contempla um
programa de proteo s testemunhas; i) a todos assegurado o direito de representao;
etc. Resta, no entanto, a necessidade de que tais medidas venham a ser transpostas do
plano normativo para. o ftico, o que ainda no ocorreu em su a inteireza.
Segundo o art.VI, a Conveno ser aplicada aos seguintes atos de corrupo:
a. requerimento ou aceitao, direta ou indiretamente, por um'funcionrio pblico ou
uma pessoa que exera funes pblicas, de qualquer objeto de valor pecunirio ou outros be
nefcios como ddivas, favores, promessas ou vantagens para si mesmo ou para outra pessoa
ou entidade em troca da realizao ou omisso de qualquer ato no exerccio de suas funes
pblicas;
b.

o oferecimento ou a concesso, direta ou indiretamente, a um funcionrio pblico ou a

uma pessoa que exera funes pblicas, de qualquer objeto de valor pecunirio ou outros bene
fcios em troca da realizao ou omisso de qualquer ato no exerccio de funes pblicas;
83

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

c. a realizao por parte e um fundonrio pblico ou de uma pessoa que exera junes
pblicas de qualquer ato ou omisso no exerccio de suas funes, com o fim de obter ilicitamen
te benefcios para si mesmo ou para um terceiro;
d. o aproveitamento doloso ou a ocultao de bens provenientes de qualquer dos atos a que
.

se refere o presente artigo;

e. a participao como autor, coautor, instigador, cmplice, acobertador ou em qualquer


outra forma na prtica, tentativa de prtica, associao ou confabulaopara a prtica d qual
quer dos atos a que se refere o presente artigo.
Alm do rol mnimo de ilcitos que devem ser necessariam ente coibidos pelos Esta
dos partes, nada impede que outros mais sejam previstos na legislao interna.-Tambm o
suborno internacional foi objeto de preocupao pela Conveno, devendo ser proibidas e
sancionadas as condutas consistentes em oferecimento ou entrega de vantagens a funcio
nrio de outro Estado, com o fim de obter a prtica ou a omisso de determinado ato .58
O art. DCda Conveno veicula regra de relevncia mpar para a conteno da corrup
o no setor pblico, dispondo que os Estados parts devem adotar as medidas necessrias
no sentido de tipificar, como infrao penal, o enriquecimento ilcito do agente pblico.
Considerar-se- enriquecimento ilcito a evoluo patrimonial qe exceda, de forma signi
ficativa, as receitas recebidas legitimamente pelo agente em razo do exerccio de suas
funes

e"que no possa ser razoavelmente justificada por ele". N essa hiptese, como deflui

dos claros termos do preceito, caber ao rgo responsvel pela persecuo penal o dever
de provar a desproporo entre o patrimnio e a renda do agente, enquanto que sobre este
recair o nus de demonstrar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretenso
autoral, vale dizer, a origem lcita das receitas que propiciaram tal evoluo patrimonial.
No art. XI veiculado um rol de condutas correlato aos atos de corrupo e que
deve ser igualmente coibido pelos Estados Partes. So elas: a) a utilizao indevida de
informaes privilegiadas obtidas em razo ou no exerccio da funo; b) o uso indevido,
em proveito prprio ou de terceiros, de bens a que o agente teve acesso em razo ou no
exerccio da funo; c) o comportamento de agentes estranhos administrao que bus
quem obter desta uma deciso que lhes propicie um benefcio ilcito em detrimento do
patrimnio pblico; d) o desvio de finalidade, quer em benefcio prprio, quer em bene
fcio de terceiros, no emprego de bens ou valores que tenha recebido em razo ou no
exerccio da funo.
Outra importante regra contemplada na Conveno a de que a sua incidncia inde
pende da produo de prejuzo patrimonial para o Estado, o que um indicativo de que a

58 Vide art.VHI.

84

Captulo I - D a Corrupo

preservao da moralidade administrativa foi um dos vetores que nortearam a sua elabo
rao.59A obteno de vantagens indevidas, em razo da funo, um indicativo da degra
dao moral do agente, ainda que no seja divisado qualquer dano ao errio.
Buscando a efetividade de seus preceitos, dispe a Conveno que os Estados Partes
devem colaborar entre si na identificao, no rastreamnto, n a indisponibilidade e n o con
fisco dos bens obtidos com infringncia aos seus preceitos .60 Para tanto, nem m esmo o si
gilo bancrio pode ser erigido como bice a tal cooperao .61
A Conveno est sujeita ratificao dos Estados partes , 62 sendo admissvel a for
mulao de reservas63 e a denncia por qualquer dos Estados .64

16.2. A Lei AntiCorrupo da Frana


O direito positivo francs inaugurou um a nova fase no com bate corrupo com a
edio da Lei n. 93.122,.de 29 de janeiro de. 1993 (JO de 30/1/1993, p. 1.588 e ss.), "relativa
-preveno da corrupo e transparncia da vida econm ica dos processos pblicos".65'66
Os seis primeiros artigos da Lei, que no esto situados sob um ttulo especfico, tra
tam da instituio de um novo servio administrativo, vinculado ao M inistrio da Justia,
que encarregado de centralizar e analisar as inform aes teis preveno da corrupo,
encaminhando-as ao Procurador-Geral da Repblica em sendo detectada a prtica ilcita .67
Esse Service Central.busca suprir um a das grandes, deficincias detectadas no com bate a
esse tipo de ilcitos: a pulverizao de inform aes entre rgos desvinculados entre si, o

59

Vide art. XII.

,.

6 0 . Vide art. XV. ;

61 Vide art. XVI.


62

Vide art. XXH.

63

Yieart.XXIV.

64

Vide art. XXVI.

'

- ;'

65 Esse diploma legal aperfeioou e deu continuidade s aes .que buscavam moralizar a vida poltica, econ
mica e financeira na Frana. Anteriormente a ele, j haviam sido editadas inmeras leis com idntico obje
tivo: a) leis que buscavam regulamentar o financiamento dos partidos e das campanhas eleitorais (Lei
Orgnica n. 88.226 e Lei n. 88.227, de 11/3/1988, J 0 de 12/3/1988, p. 3.288, concernentes transparncia
financeira da vida poltica; Lein . 9.055, de 15/1/1990,/O de 16/1/1990, p.-639, que tratava da limitao das
despesas eleitorais e do esclarecimento do financiamento,das atividades econmicas); b) Lei n. 89-531, de
2/8/1989, JO de 4/8/1989, que reformou os poderes da Comisso de Operaes da Bolsa; c) Lei n. 90.614, de
12/7/1990, JO de 14/7/1990, JO de 14/7/1990, p. 8.329, concernente represso lavagem de dinheiro origi
nrio do trfico de entorpecentes; e d) Lei n. 91-3, de 3/1/1991, JO de 5/1/1991, p. 236, que dispunha sobre
o controle das contrataes pblicas.
66 No Cdigo Penal francs, a Seo 3 d Captulo II do Ttulo III do Livro IV intitu!ada"Des Mauquements
au Devoirs de Probit" ("As Faltas ao Dever de Probidade"), englobando alguns crimes contra a Administra
o Pblica, como a concusso (art. 432.10) e a corrupo (art. 432.11).
67 Art. 2a da Lein. 93.122, de 29/1/1993.

85

Primeira P arte-Im probidade Administratioa - Emerson G am a

que confere maior lentido sua circulao e compromete a efetividade das medidas a
serem adotadas. Iniciativa semelhante j fora divisada com a edio da Lei n. 90.614, de
12/7/1990, JO de 14/7/1990, p. 8.329), que institura a estrutura denominada TRACFIN

(Service de traitement du renseignement et d'actioncontre les circuits clandestins). Essa estrutu


ra detinha alguns poderes investigatrios, sendo-lhe assegurado o anonimato de suas fon
tes de informao, e lhe era interdito utilizar os dados obtidos para fins outros que no a
luta contra a lavagem de capitais oriundos do trfico de entorpecentes .68 Sobre o Service

Central institudo pela Lei Anticorrupo recai o dever de fornecer informaes aos rgos
legitimados a obt-las, expedir recomendaes e disponibilizar os servios de auditores ao
Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio em matria financeira. A forma de exerccio desses
poderes deve ser disciplinada pelo Conselho de Estado ,69 o que foi feito com a edio do
Decreto n. 93.232, de 22/2/1993JO de 24/2/1993, p. 2.937.

O primeiro ttulo da Lei dispe sobre o financiamento das campanhas eleitorais e dos
partidos polticos.70 Nesse particular, o sistem a francs evoluiu da seguinte forma: a) at
1988 - proibio total de doaes; b) de 1988 at 1990 - permisso de doao aos candida
tos a cargos do Legislativo e Presidncia, sendo prevista, inclusive, a possibilidade de
dedues fiscais; c) de 1990 at 1993 - permisso de doao tam bm aos partidos polticos;
e d) a partir da Lei Anticorrupo - admitida a doao, m as so institudos mecanismos
rgidos de publicidade, o que inclui o dever de publicar um a relao das pessoas, fsicas e
jurdicas, responsveis pelos repasses financeiros. Com essa ltim a medida, possibilitou-se
a prpria identificao dos setores sociais com os quais os candidatos e os partidos se com
prometeram no curso da campanha. Em que pese insistncia de algumas vertentes pol
ticas, em especial daquelas de colorido socialista, foram consideradas^irreais V inexequveis"
as propostas que preconizavam a proibio do financiamento privado, devendo a atividade
partidria ser custeada unicamente com os recursos repassados pelo errio.
Ainda em relao ao financiamento das campanhas e dos partidos, a Lei Anticorrup
o instituiu os critrios para o repasse de recursos pblicos, os quais coexistiriam com
aqueles de origem privada: a) parte da receita seria repartida entre os partidos que, nas
eleies nacionais, apresentaram candidatos em pelo m enos cinqenta circunscries elei
torais; e b) a outra parte seria repartida proporcionalmente ao nmero de parlamentares
que foram eleitos pela legenda partidria.
O segundo ttulo da Lei veicula inmeras medidas de transparncia das atividades
econmicas, alcanando: a) a contratao de publicidade71 - estabelecendo'mecanismos
para a identificao das receitas auferidas pelas agncias que intermediam as negociaes

68 As atribuies do TRACHN foram ampliadas pelos arts. 72 e 73 da Lei n. 93.122, de 29/1/1993,


69 Art.6a da Lein. 93.122, de 29/1/1993.
70 Arts. 7a usque 17 da Lei n. 93.122, de 29/1/1993.
71 Arts. 20 usque 29 da Lei n. 93.122, de 29/1/1993.

86

Captulo I

Da Corrupo

entre o anunciante e o veculo de comunicao, somente sendo admitida a percepo de


remunerao atribuda quele, com o que se busca assegurar a lealdade para com o con
tratante; b) o urbanismo comercial72 - estabelecendo critrios objetivos de aferio e evi
tando que as dificuldades no atendimento aos requisitos exigidos para a urbanizao de
"grandes superfcies" atuem como estmulo corrupo ( a denom inada"gesto da rari
dade", que faz com que a menor oferta aumente a corrupo entre os incorporadores e os
polticos locais); c) as delegaes de servio pblico e as contrataes pblicas, ainda que
estabelecidas com empresas vinculadas ao Poder Pblico , 73 tom ando obrigatria a concor
rncia e a transparncia do procedimento, o que restringir a contratao direta s hipte
ses de ausncia de proposta ou no caso de a administrao no aceitar, por desvantajosa,
aquela formulada; e d) as atividades imobilirias, 74 disciplinando as cesses de terrenos e
do direito de construir das coletividades locais ou das sociedades de econom ia m ista locais,
bem como o dever de disponibilizar equipamentos pblicos (praas, escolas etc.) nas reas
construdas.
O terceiro ttulo da lei veicula disposies relativas s coletividades locais , 75 garantin
do-lhes a possibilidade de explorarem diretamente algumas atividades de interesse pbli
co, prevendo a expedio de avisos, pelas cortes regionais de contas, buscando orientar a
execuo oramentria, veiculando normas de controle das sociedades de econom ia m ista
locais, dispondo sobre o cumprimento das decises judiciais que fixem astreintes, subm e
tendo os polticos locais competncia da Corte de Disciplina O ram entria e criminali
zando qualquer obstculo oposto ao exerccio dos poderes das Cortes de Contas ou das
Cmaras Regionais de Contas, sendo cominada pena pecuniria.
O descumprimento das normas veiculadas pela Lei n. 93.122 poder acarretar a nulidade do ato e a apurao da responsabilidade do infrator perante rgo com petente, em
regra com a adoo de medidas de carter penal.

72 Arts. 30 usque 37 da Lei n. 93.122, de 29/1/1993.


73 Vide, respectivamente, arts. 38 usque 50 da Lei n. 93.122, de 29/1/1993.
74 Arts. 51 usque 71 da Lei n. 93.122, de 29/1/1993.
75 Arts. 72 usque 81 da Lei n. 93.122, de 29/1/1993.

CAPTULO II

Dos Princpios Regentes da Probidade

?. PRINCPIOS. ASPECTOS GERAIS


Tradicionalmente, os princpios vm sendo estudados pela Teoria Geral do Direito,
tendo se irradiado pelos diferentes ramos da cincia jurdica e assumido grande im portn
cia na atividade de aplicao das regras jurdicas, atuando como mecanism os que viabili
zam sua interpretao e integrao.
Em sua acepo clssica, de alicerce jusnaturalista, os princpios seriam proposies
supremas, de natureza universal e necessria, prprios da razo hum ana e cuja observn
cia independe do poder de coero inerente criao legislativa. Para o direito natural, os
princpios so extrados da natureza hum ana, sendo inform ados por elem entos racionais,
de conscincia e pela interao do hom em com o am biente.
Para os positivistas, que encontram n a Teori Pura o Direito d e H ans K elsen a sua
pedra fundamental, os princpios, em essncia, so proposies bsicas, verdadeiros alicer
ces do sistema jurdico, sendo utilizados para limitar e direcionar sua aplicao. Podem ser
explcitos ou implcitos, conforme estejam expressam ente previstos n o direito positivo ou
dele sejam extrados com a utilizao de um processo herm enutico, o que permitir que
sejam densificados e aplicados pelo intrprete.
A identificao dos princpios n o prescind e do d ireito p ositivo, a n tes se a p re
sentam com o o alicerce fund am en tal que o su stenta: e qu e deflui de su a estru tu ra.
neste sentido que se fala m p rincpios gerais de direito , 1 ou, co m o p referem os

Na lio de Eduardo Garcia de Entem y Toms Ramon Fem ndez (Curso de Derecho Administrativo, vol. I,
p. 63)," Ia expresin 'princpios generales dei Derecho', empleadaun tanto intuitivamente porei artculo 6 CC en su
primeira redaccin (hoy artculo I a - 4), y ms tarde generalizada en casi todos los pases, es muy certera para in
dicar su verdadero contenido. A l decir que se trata de 'princpios' se est precisando su carter bsico, en sentido
ontolgico, no slo lgico, como soportes primrios estructurales dei sistema entero dei Orenamiento, al que por ello
prestan todo su sentido. Son 'ge>ierales'por lo mismo, porque trascinden de un precepto concreto y organizam y dan
sentido muchos, y a la vez, porque no deben confundirse con apreciaciones singulares y particulares que pudiercm
expresar la exigencia de uma supuesta 'justicia dei caso concreto'y mucho menos con opiniones subjetivas dei intr
prete; lo general, lo comunitrio, es lo propio dei mundo jurdico, aunque por supuesto, el primero e los valores co
munitrios, ms an, elfin propio de todos ellos, sea justamente la libertad humana. Fero son,finalmente, princpios

89

Primeira P arte-Im probidade A dm inistrativa-Em erson Garcia

italianos , 2 em princpios gerais do ordenam ento jurdico, nom enclatura esta que torna
mais clara sua origem, associando-os aos princpios im plcitos.
A estruturao dos princpios que compem o alicerce de determinado sistema jur
dico normalmente realizada a partir de um processo indutivo, em que o estudo de preceptivos especficos permite a densificao dos princpios gerais3 que os informam. Assim,
parte-se do particular para o geral, com a conseqente formao de crculos concntricos
- em ntida progresso dos graus de generalidade e abstrao - que conduziro identifi
cao da esfera principiolgica em que se encontram inseridos os institutos e, no grau
mximo de generalidade, o prprio sistem a jurdico. Essa operao, n o entanto, ainda
apresenta maior complexidade, pois a prpria interpretao dos prceptivos especficos
ser informada por determinados valores que se encontram condensados em princpios,
os quais foram previamente densificados a partir de operaes sem elhantes .4
De acordo com Giorgio DelVecchio ,5 a prpria compreenso das regras especficas
encontra-se condicionada identificao e anlise dos princpios extrados do sistema em
que esto inseridas, o que garante a harmonia entre este e as partes que o integram.
A partir desse mtodo de generalizao crescente, ser o operador do direito condu
zido identificao dos princpios especficos norteadores de determinado instituto, que
les que informam certo ramo da cincia jurdica e, ulteriorm ente, aos princpios que
aliceram o sistema jurdico em sua integridade.

Como se v, esse prisma de anlise se distingue daquele que encampado pelos l


xicos, em que o princpio concebido como um a"proposio que s pe, no incio de tuna
deduo, e que no deduzida de nenhum a outra dentro do sistem a considerado, sendo

'dei Derecho', esto es, como va hemos notado, frmulas tcnicas dei mundo jurdico y no simples critrios mondes, o
menos an, Ias famosas buenas intenciones o vagas o imprecisas directivas'.
2

O art. 12 das disposies preliminares do Cdigo Civil italiano assim dispe: Se.uma controvrsia no
pode ser decidida com uma disposio precisa, devem-se levar em conta disposies que regulem casos seme
lhantes ou matrias anlogas; se o caso permanece ainda duvidoso, deve ser decidido segundo os princpios
gerais do ordenamento jurdico do Estado.

Utilizamos a expresso princpios gerais ante a sua consagrao legal, doutrinria e jurisprudenrial. No entan
to, inevitvel a constatao de seu contorno pleonstico. Princpio, s o b a tica jurdica, designativo de algo
dotado de generalidade {rectius: no restrito a um preceito concreto), logo, o complemento que tradicional
mente o acompanha simplesmente redundante e desnecessrio; concluso que em nada arranhada pelos
distintos graus de generalidade que informam os princpios, pois os valores que os direcionam so em si pr
prios e gerais.

Sensvel a essa realidade, Robert Alexy (Teoria da argumentao jurdica, p. 249) afirma que os"princpiosso
proposies normativas de um to alto nvel de generalidade que podem, via de regra, no ser aplicados
sem o acrscimo de outras premissas normativas e, habitualmente, so sujeitos s limitaes p o r conta de
outros princpios".

Les Prncipes Gnraux de Droit, epuRecueil d'tudes Sur Les Sources du Droit em 1'Honneur de Francoise Ganj,
vol. II, p. 69.

90

C apuloII - Dos Princpios Regentes da Probidade

admitida, provisoriamente, como inquestionvel" . 6 Para estes, o princpio o elem ento


deflagrador de todo o sistema, enquanto que sob a tica jurdica, rom pidas as concepes
do jusnaturalismo, o princpio extrado do sistem a .7
Os princpios que no defluem do ordenam ento jurdico, tam bm denom inados
princpios "extrassistmicos", originrios do ideal de justia prprio do jusnaturalism o 8 e
normalmente frutos de concepes polticas e morais, por sua prpria volatilidade e im
preciso, no tm sido aceitos pela doutrina contem pornea. Frise-se, ainda, em abono
dos argumentos que combatem sua aceitao, que os princpios extrassistm icos n o tm
origem em mtodos estritamente lgicos; som ente sendo lim itados pelo grau de criativi
dade do operador do direito, o qual deixar de exercer um a atividade cognoscitiva para
enveredar-se pelos cam inhos da prpria criao normativa. im portante, rio entarito, no
se realizar uma simbiose entre princpios im plcito !;9 e princpios extrassistm icos, pois so
designativos de concepes diversas e iriconfundveis.
luz do exposto, v-se que os princpios podem ter sua origern no ordenam ento
jurdico, sendo explcitos ou implcitos, conform e encontrem previso expressa n o direito
positivo ou, apesar de no terem sido expressam ente previstos, defluam do sistem a - n es 1
te ltimo caso, tem -se os denom inados princpios gerais de direito.

Aurlio Buarque de Holanda, Nopo Dmonrip da lMpm..Poriguesa, p. 1.393, ..

Kelsen {Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 356), criticando os dogmas, do direito natural, afirma que os
"princpios jurdicos nunca podem ser pressupostos por um ordem jurdic; eles apenas podem ser criados
: por essa ordem. Pois eles so 'jurdicos' nica e exclusivamente porque, e na-medida em que, so estabele
cidos por uma ordem jurdica positiva. Certamente, a criao do direito positivo no. uma criao a partir do
nada. O legislador, assim como o costume, dirigido por alguns princpios gerais. Mas esses princpios so
morais ou polticos, e no jurdicos; consequentemente, no podem impor deveres jurdicos ou conferir direitos
jurdicos a homens ou Estados, na medida em que esses princpios no so estipulados pr legislo o costu
me. Como princpios jurdicos, eles no so a fonte ou a base da ordem jurdica pela qual so estipulados; pelo
contrrio, a ordem jurdica positiva a sua fonte ou base".

.....

Otto Bachoff, em sua conhecida obra Normas constitucionais inconstitucionais, sustenta que o direito supralegai, situado fora e acima do texto constitucional, quer tenha sido positivado ou no,. ap.to.a estabelecer
limites ao Constituinte, originrio ou derivado, e, ipso iure, servir de parmetro declarao de inconstitudonalidade da nrma dele dissonante (p. 67). Em tal caso, a norma constitucional seria considerada incons
titucional em tendo violado uma Constituio material que transcende as lindes do texto formal e abriga os
princpios imanerites ao direito natural.

O ordenamento jurdico profcuo na referncia aos .princpios implcitos..O .art. 4 da U N D B expresso no


sentido de que quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios
gerais de direito. Segundo o art. 126 do CPC, o juiz no se exime d sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-lhe- aplicar as normas legais, no as havendo, recorrer analo
gia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. E ainda o art. 8 da Consolidao das Leis do Trabalho, que
estatui: ris autoridades administrativas e a Justia d Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, deci
diro, conforme o caso, pela jurisprudncia,por analogia, por equidade e outros princpios enorinas gerais de direi
to, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os jusos C costumes, o direito comparado, mas
sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico:

91

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

Os princpios gerais de direito no se confundem com os princpios extrassistmicos,


associados concepo de direito justo e normalmente alicerados em um referencial me
tafsico qualquer (v.g.: razo, humanidade, moral etc.). Essa assertiva no deve ser confun
dida com uma plena aceitao da concepo positivista clssica, que veda ao intrprete
qualquer considerao de ordem axiolgica e limita sua atividade a uma operao de subsuno do fato norma. Em verdade, ele faz uso contnuo dos valores subjacentes ao
ambiente social sempre que interpreta os preceitos integrados aos textos normativos. Es
ses preceitos, como realado pela metdica estruturante de Friedrich Mller, no se con
fundem com as normas, to somente concorrendo no processo conducente sua
individualizao.
Apesar de sua densifica estar associada aos valores que veiculam, os princpios
deles se distinguem. Para Canaris,10 que bem explicitou tal distino,"a passagem do valor
para o princpio extraordinariamente fluida; poder-se-ia dizer, quando se quisesse intro
duzir uma diferenciao de algum modo praticvel, que o princpio est j num grau de
concretizao maior do que o valor: ao contrrio deste, ele j compreende a bipartio,
caracterstica da proposio de Direito em previso e conseqncia jurdica. Assim, por
exemplo, por detrs do princpio da autodeterminao negociai, est o valor da liberdade;
mas enquanto este s por si, ainda no compreende qualquer indicao sobre as conse
qncias jurdicas da derivadas, aquele j exprime algo de relativamente concreto, e desig
nadamente que a proteo da liberdade garantida atravs da legitimidade, conferida a
cada um, para a regulao autnoma e privada das suas relaes com os outros".
A integrao dos valores aos prindpios foi exposta por Karl Larenz 11 da seguinte for
ma: "os'princpios jurdicos'no so seno pautas gerais de valorao ou preferncias valorativas em relao ideia de Direito, que todavia no chegaram a c o n d e n s a r - s e em regras
jurdicas imediatamente aplicveis, m as que permitem apresentar 'fundamentos justificati
vos' delas. Estes prindpios subtraem-se, como todas as pautas 'carecidas d 'concretizao',
a uma definio conceptual; o seu contedo de sentido pode esclarecer-se com exemplos".

1.1.0 Carter Normativo dos Princpios


Em sua gnese, conforme a doutrina tradicional, as normas se confundiam com as
regras de conduta que veiculavam, sendo os princpios utilizados, primordialmente, como
instrumentos de interpretao e integrao.
Hodiemamente, tem -se um perodo ps-positivista, em que os princpios deixaram
de ser meros complementos das regras, passando a ser vistos como formas de expresso
da prpria norma, a qual subdividida em regras e princpios. Na li de Jorge Miranda,12

10 Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, trad. de A. Menezes Cordeiro, p. 8687.
11 Metodologia da cincia do direito, trad. de Jos Lamego, p. 316.
12 Manual de direito constitucional, p. 198;

92

Captulo n

Dos Princpios Regentes d a Probidade

"os princpios no se. colocam, pois, alm ou acima do Direito (ou do prprio Direito posi
tivo); tambm eles - num a viso ampla, superadora de concepes positivistas, literalistas
e absoutizantes das fontes legais - fazem parte do. complexo ordenam ental. N o se co n
trapem s normas, contrapem -se ta som ente aos preceitos; as norm as jurdicas que
se dividem em normas princpios norm as disposies".

"

Aqueles que se opem ao carter normativo dos princpios norm alm ente acenam
com s maior abstrao, e com a ausncia'de indicao dos pressupostos ftcos que deli
mitaro a sua aplicao, o que denotaria um a diferena substancial em relao s norm as,
as quais veiculam prescries dotadas de m aior determlhabilidde, perm itindo a im ediata
identificao das!situaes, fticas ou jurdicas, p or elas reguladas .13
Em nosso entender, tais elem entos no so aptos a estabelecer um a distino profun
da o suficiente para dissolver a relao de continncia existente entre norm as e princpios,
figurando estes com o espcies daquelas. Inicialm ente, d eve-se dizer que o m aior ou o
menor grau de generalidade existente em duas norm as, a exem plo do m aior o do m enor
campo de aplicao, parmetro incapaz de estabelecer diferenas de ordem ontolgica
entre elas.

s princpios, a exemplo das regras, carregam consigo acentuado grau de im peratividade, exigindo a necessria conform ao, de qualqer conduta aos seus ditam es, que
denota o seu carter normativo (d ever ser). Sendo cogente a observncia dos princpios,
qualquer ato que deles destoe, ser invlido, conseqncia esta qpe represen ta a sano
para a inobservncia de um padro norm ativo cuja reverncia obrigatria.
Em razo de seu m aior grau de generalidade, os princpios veiculam diretivas co m
portamentais que devem ser aplicadas em conjunto com as regras sem pre que for.identificada uma hiptese que o exija, o que, um s tem po, acarreta um dever positivo para o
agente - o qual deve ter seu atuar, direcionado consecuo dos valores que integram o
princpio - e um dever negativo, consistente n a interdio da prtica de qualquer ato que
se afaste de tais valores. Constatada a inexistncia de regra especfica, m aior im portncia
assumiro os princpios, os quais serviro de n o rte _ resoluo do caso apreciado.
Em sua dimenso integrativa, os princpios conferem m aior unidade ao sistem a nor
mativo, possibilitando o estabelecim ento de um a conexo entre as m ltiplas regras que o
compem e permitindo que os valores que veiculam incidam de form a adequada e co eren
te sobre diferentes situaes, afastando o risco de contradies n o sistem a.

Discorrendo sobre o tema, N orberto Bobbio 14 afirma q u e"o s princpios so apenas, a


meu ver, normas fundamentais ou generalssimas do sistem a, as norm as m ais gerais. A
palavra princpios leva a engano, tanto que velha a questo entre Os juristas se os princ

13

Cf. ROJO, Margarita Beladiez. Los princpios jurdicos, p. 75 e s ..

14

Teoria do ordenamento jurdico, p. 158-159.

93

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

pios gerais so normas. Para mim, no h dvida: os princpios gerais so normas como
todas as outras. E esta tambm a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os
princpios gerais so normas, os argumentos so dois, e ambos vlidos: antes de mais
nada, se so normas aquelas das quais os princpios so extrados, atravs de um procedi
mento de generalizao sucessiva, no se v porque no devam ser normas tambm eles:
se abstraio da espcie animal obtenho sempre animais, e no flores ou estrelas. Em segun
do lugar, a funo para a qual so extrados e empregados a m esm a cumprida por todas
as normas, isto , a funo de regular um caso. E com que finalidade so extrados em caso
de lacuna? Para regular um comportamento no regulamentado: mas ento servem ao
mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que no deveriam ser normas ? " 15
Especificamente em relao aos princpios regentes da atividade estatal, importante
lembrar que esto eles inseridos, em profuso, no texto constitucional. Este fato, longe de
representar a mera constatao da fora legitimante da Constituio, por ocupar ela o pi
ce da pirmide normativa, tom a cogente que aos princpios sejam conferidas a normatividade e a imperatividade inerentes a todo e qualquer comando contido na norma
fundamental. Negar essas caractersticas como inerentes aos princpios o mesmo que
negar a prpria dignidade normativa da Constituio, relegando a plano secundrio sua
rigidez e supremacia e fazendo com que a adequao ao texto constitucional seja vista sob
um prisma meramente formal, m antendo em plano secundrio a pauta de valores con
templada pelo Constituinte. A pesar disso, a sim ilitude entre a legitim idade formal das
regras e dos princpios no tem o condo de afastar qeftas d istines de ordem estru
tural, o que ser objeto de estudo no item seguinte.

1.2. Distino entre Regras e Princpios


De forma correlata evoluo dogmtica que terminou por delinear a relao de

15 Ha doutrina ptria, so inmeros os autores que visualizam o carter dicotmico das normas, subdividin
do-as em regras e prindpios. Para mendonar apenas alguns, podemos elencar: Paulo Ricardo Schier, Filtra
gem Constitucional, Construindo uma nova dogmtica jurdica, p. 122-130; Ruy SamuelEspndola, Conceito de
princpios amstituonais, p. 55; Paulo Bonavides, Curso d Direito Constitucional, p. 243-247; Jos Afonso da
Silva.Aplicabilidade das normas constituaonais, p. 4081; Jos Ghilherme Giacomuzzi, A moralidade adminis
trativa e a boa-f da Administrao Pblica, p. 201 e s.; Humberto Bergmann vila, A Distino entre princ
pios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade, RD n. 215/151; Lus Roberto Barroso,
Interpretao s Aplicao da Constituio, p. 141 e s.; Eros Roberto Grau, A ordem econmica na Constituio de
1988 - interpretao e crtica, p. 92 e s.; Inocndo Mrtires Coelho, Interpretao. Constitucional p. 79 e s.;
Willis Santiago Guerra Filho, Processo constitucional e direitos fundamentais, p. 51 e s.; Wlter Claudius Rothenburg. Princpios Constitucionais, p. 13 e s.; Fbio Corra Souza de Oliveira, Por uma Teoria dos Princpios
- O Princpio Constitucional da Razoabilidade, p. 17 e s.; Daniel Sarmento, A Ponderao de Interesses na Cons
tituio Federal, p. 41 e s.; Suzana de Toledo Barros, O Princpio da Proporcionalidade e o Controle da Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundainentais, p. 155 e s.; e Marcos Maselli Gouva, O Controle
Judicial das Omisses Administratmas, p. 102 e s.

94

Captulo II - D os Princpios Regentes d a Probidade

continncia existente entre as normas e os princpios, resta identificar os elem entos que os
distinguem das regras. Trata-se de conseqncia lgica dos argum entos expostos n o item
precedente, pois, fossem regras e princpios designativos de objetos idnticos, certam ente
dispensvel seria uma classificao dicotmica, bastando falar em norm as jurdicas.
No obstante a evoluo, ainda no se chegou' a um consenso qanto identificao
da linha- limtrofe que separa as regras dos princpios, vale dizer, quando determ inada dis
posio consubstanciar um a regra ou quando deve ser concebida com o um princpio.
As concepes doutrinrias podem ser subdivididas, basicam ente, em duas posies:
de acordo com a primeira,, denom inada de concepo fraca, os p rin d p io s, a distino para
com as regras quantitativa, .ou de grau; enquanto a segundaintitulada de concepo fo r te
dos princpios, sustenta que a diferena qualitativa.
A concepo fra ca e princpios est vinculada a um a-viso positivista do D ireito, no
visualizando uma distino substancial em relao s regras, m as, u nicam ente, u m a m aior
generalidade e abstrao, o que conduz os princpios condio de norm as fundam entais
do sistema16 e lhes confere um grande ;valor herm enutico; sem aptido, contudo, para
fornecer uma unidade de soluo rio caso concreto.

..

A concepo fo rte d e princpios identifica distines sob os-aspectos lgico e qualitativo,


o que individualiza os princpios com o norm as jurdicas que s diferenciam das regras em
razo de sua composio, estrutural. A imperatividade da ord em jurdica n o se esgotaria
na previso explcita das regras jurdicas, estend en d o-se aos valores consubstanciados nos
princpios .17 Ante o prestgio auferido por esta concepo, para a qual converge a grande
maioria dos estudos contem porneos, tecerem os breves consid eraes a respeito de dois
de seus maiores expoentes.
Para Dworkin ,18 os princpios se distanciam das regras n a m edida em que perm item
uma maior aproximao entre o direito e os valores sociais, n o expressando co n seq n
cias jurdicas que se im plem entam autom aticam ente com a sim ples ocorrncia de deter
minadas condies, o que im pede sejam previstas, a priori, todas as suas- form as de
aplicao. A efetividade dos princpios no resultado de u m a operao m eram ente for
mal e alheia a consideraes de ordem moral. O s princpios term inam por indicar deter
minada direo, mas no im pem um a soluo em particular.
A distino lgica entre regras e princpios evidenciada por D w orkin ao dizer que
"ambos estabelecem stanards que apontam para decises particulares sobre obrigaes
jurdicas em circunstncias determinadas, m as distinguem -se quanto ao carter de direo
que estabelecem. Regras so. aplicveis m aneira do tu ou n ad a. S e ocorrem os fatos esti

16

Neste sentido, BOBBIO, Norberto. ob. cit., p. 158159.

17 Neste sentido, DWORKIN, Ronald Taking rignts seriously, e ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fimdamentales.
18

Taking rights seriously, p. 24.

95

Primeira P arte-Im probidade Administrativa - Emerson Garcia

pulados pela regra, ento ou a regra vlida, caso em que a resposta que fornece deve ser
aceita, ou no , caso em que em nada contribui para a deciso". Dessa distino deflui que
os prindpios possuem uma dimenso de peso, o que influir na soluo dos conflitos,
permitindo a identificao daquele que ir preponderar. Quanto s regras, por no apre
sentarem uma dimenso de peso, a coliso entre elas ser resolvida pelo prisma da valida
de, operao que ser direcionada pelos critrios fornecidos pelo prprio ordenamento
juridico: critrio hierrquico (lex superior derogat infenori),.,critrio cronolgico (lex posterior
erogat priori) e critrio da especialidade (lexspecialisderogat general). _
Segundo Robert Alexy, 19 enquanto as regras im pem determinado,padro:de con
duta, os princpios so norm as jurdicas im positivas de um a otimizao, ordenando que
algo seja realizado n a m elhor medida possvel, podendo ser cum pridos em diferentes
graus, 20 sendo que a medida de seu cum prim ento depender tanto das possibilidades
reais como tam bm das jurdicas. Q mbito das possibilidades jurdicas determinado
pelos princpios opostos, que incidem n a espcie e que igualmente-buscam a prevalncia
de suas potencialidades, e pelas regras que, de algum modo, excepcionam'o princpio que
se pretende aplicar. Alm de encerrarem comandos de otimizao que variaro consoanteas
circunstncias fticas e jurdicas presentes por ocasio de sua aplicao, os princpios apre
sentam peculiaridades;mrelao s.regras.
Para o jurista alm o,os princpios convivem harm onicam ente, o que permite a sua
coexistncia e que, em caso de coliso, um deles sja preponderantem ente aplicado ao
cso concreto, a partir da identificao de se ps e d ponderao de outros princpios,
conforme as eircunstrids em-que esteja envolto .210 conflito entre regras? por sua vez,
ser solucionado com a introduo de critrios de especialidade entre elas ou com' o re
conhecimento da invalidade de um a ou de algumas das regras confrontadas, permitindo
seja identificada aquela que' regular a situao concreta. Aqui, diferentemente do que
ocorre com os princpios, no se tem um exerccio de ponderao, m as-um a forma de
excluso, sendo cogente a aplicao da regra ao caso sempre que verificado o seu subs
trato ftico tpico. Enquanto os conflitos entre regras so dirimidos na dimenso da validade,

19. Teoria de los Derechos Funamentales, p. 86 e s.


20 A afirmao de que os prindpios podem ser cumpridos em diferentes gras resulta do fato de no veicularem
mandados definitivos. Assim, o comando que deles inidalmente deflui pode ser afastado por razes opostas,
sendo que a soluo deste conflito no identificada a priori, variando gradativamente conforme os valores em
jogo no caso concreto.
21 Nas palavras de Alexy, in"Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no
Estado de Direito Democrtico" (RDA 217/75), "princpios e ponderaes so dois lados do mesmo
objeto. Um do tipo torico-normativo, o outro, metodolgico. Quem efetua poridraes rio direito
pressupe que as normas, entre as quais ponderado, tm a estrutura de princpios e quem classifica
normas como princpios deve chegar a ponderaes. A discusso sbre a teoria dos princpios , com
isso, essencialmente, uma discusso sobre ponderao".

96

Captulo II - Dos Princpios Regentes da-Probidade

os conflitos entre princpios o so na dim enso do peso.22 Portanto, as regras con tm deter
minaes no mbito d o f tico e juridicam ente possvel, o que significa que a diferena
entre regras e princpios, espcies do gnero n o rm a jurdica, qualitativa e n o de grau.
De acordo com Canotilho , 23 seguindo a doutrina de Alexy e de Dworkin, "o s princ
pios, ao constiturem exigncias de optimizao, perm item o balanceam ento de valores ou
interesses (no obedecem, como as regras, 'l gica do tudo ou n ad a'24), consoante o seu
peso e a ponderao de outros princpios eventualm ente conflituantes; as regras no dei
xam espao para qualquer outra soluo, pois se um a regra vale (tem validade) deve cum
prir-se na exacta medida das suas prescries, nem mais n em m en o s." ..." e m caso de
conflito entre princpios,, estes podem ser. objeto de ponderao, de harm onizao, pois
eles contm apenas 'exigncias' ou 'stan dards' que, em 'prim eira linha' (prim a fa c i), devem
ser realizados; as regras con tm 'fixaes norm ativas'definitivas, sendo insustentvel a
validade simultnea de regras contraditrias. R eala-se tam bm que os princpios susci
tam problemas de validade e peso (im portncia,.ponderao, valia); as regras colocam
apenas questes de validade (se elas n so correctas devem ser alteradas)".
Aps essa sinttica abordagem das doutrinas de D w orkin e de Alexy, co n stat-se que
a distino existente entre regras e princpios A m elhor identificada a partir da visualizao
da espcie de soluo exigida para os casos de coliso, o que n o s leva a encam par a concep
o forte dos princpios.

.. ::

'

de se notar, ainda, que regra um tipo de norm a que, presentes os presspostos


autorizadores de sua aplicao, reger determ inada situao ftica ou jurdica, de forma
incontestvel e definitiva. Princpio, por sua vez, :u m tipo d riorma cujos presspostos
autorizadores de sua aplicao no assum em contornos precisos, o que lh e confere m aior
impreciso e m enor determinabilidade, fazendo com qu atue com o m eio d otim izao de
certo comportamento/ im pregnando-o com os valores extrados das possibilidades fticas e
jurdicas do caso.

. : ;
..
-
Como ser visto por ocasio do estudo da tipologia dos atos de im probidade, o for
mato estrutural dos princpios em muito se afeioa categoria dos denom inados conceitos
jurdicos indeterminados, nos quais, com frequncia, se visualiza u m ncleo fixo ou zo n a de
certeza, em que , prim a facie, identificada a adequao ou a inadequao de determ inada
conduta aos valores que veicula, e um halo conceituai ou zona de dvida, vaga e nebulosa.
Neste ponto, aumenta a fluidez do contedo do princpio, o que exige um m aior aprofun
damento da operao valorativa que busca a concreo de seu contedo. E ssa constatao,
no entanto, no descaracteriza sua feio normativa.

22

Teoria..., p. 89.

23

Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1087.

24 Em sntese, esta a doutrina de Dworkin (Taking Rights Seriously), para quem o padro de comportamento
veiculado pelasTegras, diversamente do que ocorre com os princpios, incide sobre a forma do "tudo ou
nada" ("aplicable in ali ornothingfashion").

97

Primeira Parte-Im probidade A dm inistrativa- Emerson Garcia

Na dogmtica contempornea, os princpios podem assumir diversas funes. No


que diz respeito ao objetivo especfico desta obra, podem assumir uma funo explicativa,
permitindo a identificao da mens legis e sua contnua adequao aos valores socioculturais existentes por ocasio de sua aplicao ,25 ou uma funo normativa, tomando cogente
que os fatos, simultaneamente, sejam valorados em conformidade com as regras e os prin
cpios que lhes so subjacentes.
A adoo dos princpios tom ar a norma mais fluida e indeterminada, pois revestem-se de um grau de abstrao e generalidade mais acentuado do que as regras; por outro
lado, a menor determinabilidade do campo de aplicao da norm a ser compensada com
uma adequao mais clere aos valores que disciplina, o que tam bm exige maior respon
sabilidade do operador do direito ao sopesar sua xiologia e densificar seu contedo. De
forma sinttica, pode-se dizer que a aplicao das regras se esgota em uma operao de
subsuno, enquanto que os princpios possibilitam uma atividade de concreo, densificando os valores incidentes no caso, e um exerccio de ponderao, permitindo, sejam so
pesados os valores que informam tal situao ftica, culminando com a identificao.da
soluo justa para o caso concreto .26
Os princpios incidiro diretamente sobre a esfera de determinado bem jurdico, per
mitindo a integrao da regra, aclarando o seu significado lingstico e delimitando o seu
objeto. nesse sentido que avulta a importncia dos princpios para o desenvolvimento
deste estudo, pois, como ser visto, o Poder Pblico deve sempre atuar em conformidade
com a norma, e esta integrada por regras e princpios, o que permite dizer que a imperadvidade destes elementos, cada qual com seu grau de determinabilidade, haver de ser
observada pelo agente. Alm dessa funo normativa, a concreo da regra, delineada e
limitada pelos princpios, terminar por indicar a otimizao, e conseqente correo, do
comportamento do agente pblico. Em um a palavra, sua probidade.
Segundo Canotilho , 27 que sintetiza as teorias existentes, vrios so os critrios suge
ridos para a distino entre regras e princpios, destacando-se os seguintes:

25 Nas palavras de Eduardo Garcia de Enterra, in "Hermeneutica e Supremacia Constituonal - El principio de la


interpretami conforme a la Constitucin de todo el Ordenamiento" (KDP 77/33), lo essencial de la Constitucin no
seria um derta concepdn material dei hombre, sino construir la vida social y poltica como un proceso indefinidamen
te abierto; ste haba de ser, por tanto, el critrio interpretatmofundamental".
26 Segundo Agostn Gordillo {Un Corte Transversal al Derecho Administrativo: La Convencin Interamericam
Contra La Corrupcin, LL, 1997E, p. 1.091), algunos se preguntarn cmo voy a resolver en un caso concreto si se
h violado la norma de honorabilidad, integridad, uso aecuado y preservacin de recursos pblicos, justicia o
equidad, publicidad, eficiencia? Es lo mismo que preguntar cmo sabr si se h actuado con malafe, abuso dei dere
cho, abuso de posicin dominante, desoian de poder, lesin, mala praxis?Es formularse la pregunta fundamental
de qu es el derecho y cmo se decide en derecho. Digmoslo una vez ms en palabras ajenas: H sidOi es y ser
siempre, una cincia de casos singulares y concretos, en la cual la nica regia es que no hay ninguna regia, solo
grandes princpios, y todo depende dei anlisis de los hechos y de la prueba. Quien no comprenda eso y busque lo
absoluto de Ia norma reglamentario, no ha entendido an que es el derecho."
27 Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1086.

98

Captulo I I - Dos Princpios Regentes da Probidade

. Grau de abstraco: os princpios so norm as,com um grau de abstrac relativam ente


elevado; de modo diverso, as regras possuem um a abstraco relativam ente reduzida.
Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto; os princpios, p or serem vagos
e indeterminados, carecem de m ediaes concretizadoras (do legislador? D o juiz?), enquanto as
regras so susceptveis de aplicao directa.
Carcter de fundamentalidade no sistem a das fon tes d e direito: os princpios so norm as
de natureza ou com um papel fu ndam en tal no ordenam ento ju rdico devido su a posio hierr
quica no sistema das fon tes (ex.: princpios constitucionais) ou su a im portn cia estruturante
dentro do sistema jurdico (ex.: princpio do Estado de Direito).
Proximidade da ideia de direito; os princpios so "standards"ju ridicam en te vinculantes
radicados nas exigncias de justia'(D w orkin) ou n a 'id eia d e direito' (Larenz); as regras podem
ser nonnas vinculativas com um contedo m eram ente funcional.
: Natureza normogentica: os princpios so fu n dam en to de regras, isto , so n on n as que
esto na base ou constituem a ratio de regras ju rdicas, desem penhando, p or isso, u m a fu n o
normogentica fundamentante.

2. DELINEAMENTO DA PROBIDADE
Concebidos os princpios como espcies das norm as jurd icas, a anjise da d eontologia dos agentes pblicos pressupe, necessariam ente, que todos os seus atos sejam valo
rados em confonnidade com as regras e os princpios que os inform am .

Partindo-se dessa premissa, im portante observar que a grande m aioria das regras a
que esto subordinados os agentes pblicos tm natureza infraconstitucional, buscando
seu fundamento de validade na Lei Maior. Fenm en o inverso, ocorre com os princpios
regentes da atividade estatal, os quais, em sua m aior parte, tm sua b ase estrutural n a
Constituio da Repblica, irradiando efeitos para os dem ais princpios e regras que dela
emanam.
Em razo disso, alm dos m todos tradicionais de herm enu tica, a identificao da
validade e da prpria legitimidade dos atos do Poder Pblico torna im perativa a prvia
anlise dos prindpios constitucionais, atividade que deve ser iniciada pelo estudo do p rin
cpio mais genrico, deflagrando-se um processo de concretizao sucessiva que passar
pelos princpios de maior especificidade at atingir um grau de densidade sem elh an te ao
das regras que iro reger a espde.
Dentre as mltiplas dassificaes existentes n a doutrina, nacional e aliengena, utili
zaremos aquela exposta por Lus Roberto Barroso .28 D e acordo com esse jurista, a C on sti
tuio abriga: a) os prindpios fundam entais, veiculadores da ideologia poltica fu n
damental do sistem a e que constituem o seu ncleo imodificvel, englobando, dentre ou

28 Interpretao e aplicao da Comtituio, p. 151-155.

99

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

tros, o prinapio republicano (art. 1-, caput), o princpio federativo (art. 1-, caput), o princpio
do Estado democrtico de direito (art. 1-, caput), o princpio da separao dos poderes (art.
2 2) etc.; b) os princpios gerais, os quais se diferenciam dos princpios fundamentais por

terem um menor grau de abstrao e por no terem carter organizatrio do Estado, mas
simlimitativo de seu poder, resguardando situaes individuais, bem como por veicularem
um contedo mais tico do que poltico, sendo exemplos o princpio da legalidade (art. 5S,
II), o princpio da liberdade (art. 5 IV, VI, IX, XIII etc.), o princpio de acesso ao Judicirio
(art. 5 XXXV), o princpio do devido processo legal (art. 52, LIV), o princpio da auto
nomia estadual e municipal (art. 18); c) princpios setoriais ou especiais, distribudos
por diferentes ttulos da Constituio e que se irradiam sobre um nm ero limitado de
nonnas afetas a'determ inado tema, sendo agrupados de acordo com ja respectiva rea
de atuao - "I. Administrao Pblica (art. 37 - princpios da legalidade, da moralida
de, da impessoalidade etc.), II. Organizao dos Poderes (arts. 95 e 96 - princpios da
imparcialidade e da independncia dos juizes etc.), III. Tributao, e O ram ento (art.
1 5 0 ,1 - princpio da legalidade tributria etc.) etc.
Alm de conferirem unidade ao sistema normativo constitucional, os princpios
atuam como fatores de imposio, de interpretao e de integrao. Possuem carter im
perativo, exigindo que indivduos e poderes constitudos,adotem as medidas necessrias,
na medida mais ampla possvel, materializao dos valores que albergam. Influem na
interpretao dos padres normativos do sistema, contribuindo para estender ou retrair o
seu potencial de incidncia. Permitem sejam contornadas as lacunas da Constituio for
mal, contribuindo para o aperfeioamento da completude da ordem constitucional.
A licitude dos atos dos agentes pblicos h de ser extrada da conjuno das regras e
dos princpios, quer explcitos, quer implcitos, o que conferir a estes um grau de obriga
toriedade que h muito difundido mas que pouco tem se concretizado. unidade da
Constituio indica que todas as normas por ela formalmente encampadas tm igual fora
e hierarquia, sendo cogente sua observncia pelos agentes pblicos.
Como ser oportunamente visto, a previso de meios de coibio improbidade ad
ministrativa tem esteio constitucional, tendo sido o art. 37, 42, da Constituio regula
mentado pela Lei n. 8.429/1992, texto legal que instituiu a tipologia dos atos de
improbidade e cominou as respectivas sanes.
Face prpria tcnica legislativa adotada, que considerou ato de improbidade a mera
violao aos princpios regentes da atividade estatal, 29 devem ser buscadas novas perspec
tivas para a compreenso da probidade, considerada por muitos mera especificao do
princpio da moralidade administrativa.30

29 Art. 11 da Lei n. 8.429/1992: Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da ad
ministrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e
lealdade s instituies, e notadamente...
30 Para Jos Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, p. 563), "a improbidade administrativa e

100

Captulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

uma imoralidade qualificada pelo dano ao errio e correspondente vantagem ao mprobo ou a outrem ".
Tambm associando a probidade moralidade administrativa: Edilson Pereira Nobre Jnior, Improbidade
administrativa: alguns aspectos controvertidos, in Revista do TRF da 5a Regio n. 56/320 (328), 2004; Gina
Copola, A improbidade administrativa no direito brasileiro. Belo Horizonte: Editora Frum, 2011, p. 30; Patr
cia Vernica Nunes Carvalho Sobral de Souza, Corrupo e improbidade. Crticas e Controle. I a reimpresso.
Belo Horizonte: Editora Frum, 2012, p. 33; Edmilson da Costa Lima. Positivao da probidade adminis
trativa: neokelsenianisrho, in Resista da Escola Superior da Magistratura do Maranho, v. 7, n. 7, p. 15, jan./
dez. de 2011; Kele Bahena, O princpio da moralidade administrativa e s eu controle pela Lei de Improbidade, p.
.

114; Eurico Bitencourt Neto, Improbidade administrativa e violao de princpios, p. 105; Jos Antonio Lisba

. Neiva, Iinprobiade administrativa: estudo sobre a demanda na ao de conhecim ento e cautelar, p. 12;
George Sarmento, Improbidade administrativa, p. 121; Marcelo Figueiredo, O controle a moralidade na cons
tituio,p. 47, e Probidade administrativa, comentrios Lei 8.429/1992 e legislao complementar, p. 20; Juarez
Freitas, Do princpio da probidade' administrativa e sua mxima efetivao (RDA 204/71); Pedro Paulo de
Rezende Porto Filho, Improbidade administrativa - requisitos para tipicidade"Revista Interesse Pblico
11/81; Francisco Octvio de Almeida Piado, Improbidade administrativa, p. 16; Ives G andra da Silva Mar
fins, Aspectos procedimentais do instituto Jurdico d o"'im pach m en t"e conform ao da figura da impro
bidade administrativa (RT 685/291); Cristiano lvaresValladares do Lago, Improbidade administrativa (RT
786/791); Carlos Eduardo Terarolli, Improbidade administrativa no exerccio das.funes do Ministrio Pblico,
p. 32; Jos Guilherme Giacomuzzi, A moralidade administrativa e a boa-f da administrao pblica, p. 178;
Mrcia Noll Barboza, O princpio da moralidade administrativa.,., p. 134, nota 346; Joo Batista de Almeida,
Adequao da ao e combate improbidade administrativa", in Improbidade Administrativa, 10 anos da
1 Lei n. 8.429/1992, p. 132; Jos Nilo d Cstro, Improbidade administrativa municipal, Revista Interesse P

blico n. 8/7 9 ,2 0 0 0 ; Jos Jairo Gomes, Apontamentos sobre a-improbidade administrativa", in Improbidade
Administrativa, 10 anos da Lei n. 8.429/1992, p. 252, Srgio de Andra Ferreira, A probidade na administra
o pblica", in Boletim de Direito Administrativo, agosto/2002, p. 618; Salomo Ribas Jnior, Improbidade
administrativa sob a tica das Cortes de Contas, in Revista Atuao Jurdica n. 7/35, da Associao Catari
nense do Ministrio Pblico,. 2001; e Pinto Ferreira, Comentrios Constituio brasileira, p. 363. Silvio
Antonio Marques v na improbidade um atentado moralidade que tam bm viola.o bem jurdico.tutelado pelos arts. 9a, 10 e 11 (fmprobidade administrativa - ao civil e cooperao jurdica internacional. So
Paulo: Editora Saraiva,'2)10, p. 41). Wallace Paiva Martins Jnior (Probidade administrativa, p. 99) sustenta
que "con tido no princpio damoralidade administrativa est o da probidade", m as posteriormente acres
centa que"probidade administrativa o respeito aos princpios da Administrao pblica" (p. 110),.sendo
a vinculao entre, probidade e moralidade justificvel por serem am bos informados pelos m esm os valores
(p. 111). Affonso Ghizzo Neto e Alexandre Rosa (Improbidade Administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal
- Conexes Necessrias, p. 41 e 47), aps associarem a improbidade inobservncia dos "princpios admi
nistrativos constitucionais bsicos", afirmam que todos eles se bastariam no princpio da moralidade,"que
representaa matriz de um ordenamento complexo". Sob esta perspectiva, ver o item 5 do captulo II, no
qual o princpio da moralidade visto como standard aglutinador de todos os valres regentes da ativida
de estatal. Benedicto deTolosa Filho (Comentrios Lei de Improbidade administrativa, p. 42-43), no entan
to, no confere identidade moralidade e probidade, visualizando nesta um espectro mais amplo,
abrangendo todos os princpios/regentes da atividade estatal. N este sentido: N ey d Barros Bello Filho
(Aplicabilidade da Lei de Improbidade administrativa Atuao da Administrao Ambiental Brasileira, in
Revista de Direito Ainbiental n . 18/57); RitaTourinho, Discricionariedade administrativa, ao de improbidade
& controle principiolgico, p.. 126-127; Gustavo Senna, Princpios do juiz natural e.sua aplicao,na Lei de im
probidade administrativa, p. 112-113; Rafael Carvalho Rezende Oliveira, Manual de improbidade adminis
trativa, Ia parte. So Paulo: Grupo Editorial Nacional, 2012, p. 7-9; Pedro Roberto Decomain, Improbidade
administrativa. So Paulo: Dialtica, 2007, p. 25-26; e Waldo Fazzio Jnior, Atos de Improbidade administrati
va, p. 4 - 6 e 7 1 -7 5 ..

101

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

Em que pese ser a observncia ao princpio da moralidade um elemento de vital im


portncia para a aferio da probidade, no ele o nico. Todos os atos dos agentes pbli
cos devem observar a normatizao existente, o que inclui toda a ordem de princpios, e
no apenas o princpio da moralidade. Assim, quando muito, ser possvel dizer que a
probidade absorve a moralidade, m as jamais ter sua amplitude delimitada por esta.
No mbito das estruturas estatais de poder, a concepo de boa gesto administrati
va, em sentido algo diverso ao que se verifica no direito privado, confere igual importncia
e intensidade a referenciais instrumentais e Jfinalsticos. Em outras palavras, a boa gesto
exige tanto a satisfao do interesse pblico, como a observncia de todo o balizamento
jurdico regulador da atividade que tende a efetiv-lo. O amlgama que une meios e fins,
entrelaando-os e alcanando uma unidade de sentido, justam ente a probidade admi
nistrativa. A improbidade aponta no s para uma desconsiderao dos fins, como, tam
bm, para uma situao de ruptura entre meios e fins.
Ainda merece breve considerao a postura daqueles que, no af de inovar, baralham
conceitos e, de forma algo arbitrria, buscam construir um conceito "seletivo" de improbi
dade, sempre circundado por um nmero tal de excees que dificulta a individualizao
da prpria regra geral proposta. Essas concepes, longe de associar a improbidade imo
ralidade, o que, ao menos, encontraria alguma justificativa na tradio no lxico, no vi
sualizam, na violao dos princpios constitucionais, um elemento estrutural da
improbidade, isto apesar de reconhecerem o seu carter normativo, postura que consubs
tancia uma curiosa contradio lgica.

Fazem meno aos referenciais de. imoralidade, deslealdade e ineficincia como im


portantes vetores de individualizao da improbidade, mas, de forma algo paradoxai, ad
vogam a necessidade de sua imperativa integrao por uma regra legal, entendimento que
estendem prpria aplicao da Lei de Improbidade, que estaria integralmente dependen
te de complementao por outras normas jurdicas, pois a sua tipologia, segundo os proslitos da tese, no teria estabelecido qualquer balizamento direto pra a atuao dos
agentes pblicos. Ora, se os princpios no possuem fora normativa suficiente para justi
ficar a punio daqueles que descumprem os valores que condensam, como justificar a
existncia de deveres jurdicos neles alicerados? Afirmar que no possuem imperatividade suficiente,_mas que so aptos a qualificar a ilegalidade de modo a caracterizar a impro
bidade, algo verdadeiramente curioso. Regras e princpios no so gmeos siameses, de
modo que sempre se movimentem em conjunto. Pelo contrrio, so espcies ,do gnero
norma, cada qual com uma funcionalidade especfica, mas tendo, em comum, a imperatividade subjacente ao poder estatal. No bastasse isto, dando continuidade s contradies,
os opositores dessa constatao, para os quais a improbidade pressupe a simultnea vio
lao de regras e princpios, chegam a defender que o enquadramento da conduta na tipo
logia da Lei de Improbidade deve principiar pelo seu art. 11, que versa justamente sobre a
violao aos princpios.
Como pano de fundo dessa postura seletiva, costumam invocar a necessidade de
102

Captulo H - Dos Princpios Regentes da Probidade

resguardar a segurana jurdica dos agentes pblicos, que no podem ficar m erc de uma
ampla liberdade valorativa do intrprete no delineamento dos princpios constitucionais,
Esquecem, no entanto, de m encionar que o art. 37 da Constituio da Repblica, em seu
caput, dispe expressamente sobre o dever de observncia dos princpios regentes da ati
vidade estatal, enquanto o pargrafo 4- conferiu ao legislador a liberdade de conform ao
no delineamento da improbidade. E o.que fez o.legislador dem ocraticam ente legitim ado?
Editou a Lei n. 8.429/1992 e qualificou como ato de improbidade a violao dos princpios
regentes da atividade estatal. luz dessa constatao, sustentvel a te s e d e que a referi
da Lei viola o princpio (implcito) da segurana jurdica, sendo, por isso, inconstitucional?
Ou ser que a inobservncia de um dever jurdico, com o si ser o cum prim ento das nor
mas constitucionais de estrutura principiolgica, autoriza a com inao e conseqente apli
cao de sanes? Uma resposta negativa a esse ltimo questionam ento, por certo, exigiria
uma desconsiderao da prpria evoluo da cincia jurdica, a cada dia m ais sensvel ao
carter prspectivo do direito e necessria interpenetro entre texto norm ativo e reali
dade, o que jam ais ser alcanado m argem de juzos valortivos .31
crvel que os proslitos da tese contrria desconheam o papel dos princpios con s
titucionais no Estado contemporneo, em basando.direitos prestacionais '(v.g.: forn ecim en
to de medicamentos, ainda que no especificados pela legislao infraconstitucional, com
o objetivo de resguardar a dignidade hum ana), direcionando a atuao do Estado e reg en
do a prpria interpretao da ordem jurdica, do que pode resultar a con ten o da severi
dade das regras ou a exasperao de sua lenincia? Ao tentarem em basr o seu
entendimento no princpio da segurana jurdica n o reconhecem , ipso iure, que s p rin c
pios permitem o surgimento de garantias , por via reflexa/de dveres peran te o Estad o?
Os questionamentos, como se percebe/poderiam se suceder em dem asia, o que s corro
bora o equvoco de interpretar a ordem jurdica de m odo "a n a t m ico ": d issecam -se os
membros da lei e aproveita-se som ente o que interessa .32

Deve ser objeto de novas reflexes o entendim ento de q u e "a le i n o pu ne o adm inis
trador incompetente, mas unicam ente o d eson esto", m xim e quando se constata a inclu
so do princpio da eficincia no rol constante do .art. 37, caput, da C onstituio.
Incompetncia e eficincia veiculam premissas conceituais que se excluem , n o sendo su s
cetveis de coexistir harmonicamente com o vetores da atividade estatal.
Evidenciada a harmonia entre os fatos, o ato praticado e os valores consubstanciados
nos princpios regentes da tividade estatal, estar dem onstrada a probidade, D escum prida a regra ou inobservados os princpios, ter-se- um relevante indcio de configurao da

31 Nesse sentido, vide, de nossa autoria, Conflito entre normas constitucionais. Esboo de um a teoria geral. Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 157^168.
32

Cf. BARBOSA, Rui. Comm&itrios Constituio Federal brasileira, 1 vol., coligidos e ordenados por H om ero
Fures. So Paulo: Saraiva, 1932, p. 404.

103

Primeira Parte - Improbidade Administrativa

Emerson Garcia

improbidade. Este pensamento pode ser condensado com a assertiva de que os atos dos
agentes pblicos devem estar em conformidade com o "princpio da juridicidade",
nomenclatura utilizada para englobar, todas as regras e os princpios (inclusive a moralida
de) a que devem estar circunscritos os atos do Poder Pblico.
A configurao da improbidade, no entanto, ainda pressupe a ponderao do ato
em cotejo com os valores que violou, denotando sua potencialidade lesiva em detrimento
dos interesses tutelados, operao esta que ser realizada com' a utilizao do princpio da
proporcionalidade, a ser oportunamente estudado.
, , :
.

3. PRINCPIO DA JURIDICIDADE
Pouco a pouco, os princpios regentes da atividade estatal foram erguidos-aos esta
mentos mais elevados do ordenamento jurdico, sempre buscando m anter o Estado adstri
to s suas finalidades institucionais e garantir a. estrita observncia das liberdades pblicas,
com o conseqente aumento da segurana dos administrados. N o Brasil, tm recebido
enfoque especfico e aumentado em extenso com os sucessivos textos constitucionais.
Ao atingirem o pice da pirmide normativa, foi inevitvel a constatao de que o
princpio da legalidade deixou de ser o nico elem ento de legitimao e limitao da ativi
dade estatal, isto porque dde no mais defiua a totalidade dos valores inerentes organi
zao estatal. Pelo contrrio, passaram a coexistir lado a lado:
adequao do ato norm a deixou de ser vista sob um prisma meramente formal
- que consubstanciava a concepo clssica de legafidade - passando a ser perquirida a sua
correspondncia aos valores que conduzem concreo da prpria noo de direito. Da
se falar em legalidade substancial, o que pressupe um juzo de valorao da essncia do
ato, com a sua conseqente legitimao luz dos vetores do Estado de Direito.
Com a constitucionalizao dos princpios, que terminaram por normatizar inmeros
valores de cunho tico-jurdico, a concepo de legalidade cedeu lugar rio de
juridicidade,33 segundo a qual a atuao do Estado deve estar em Harmonia com o Direito,
afastando a noo de legalidade estrita - com contornos superpostos regra - passando
a compreender regras e princpios.

'

'

Essa evoluo dogmtica est estritamente vinculada prpria concepo de Estado


de Direito, o qual, segundo Canotilho,34"visa conformar as estruturas do poder poltico e a
organizao da sodedade segundo a m edida do direito", acrescendo que "o direito com
preende-se como um meio d e ordenao racional e vinculativa de uma comunidade organi

33 A cunhagem do termo deve-se a Merkl, que inclua sob o signo do princpio da juridicidade todo o ordena
mento jurdico, abrangendo os regulamentos, os prindpios gerais, os costumes etc., tendo reservado a no
menclatura de prinapio da legalidade unicamente lei em sentido formal (cf. ENTERRA, Eduardo Garra,
de y FERNANDEZ,Toms Ramon. Curso de derecho administrativo, vol. I, p. 251).
34 O b .d t,p .239-

104

Captulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

zada e, para cumprir esta funo ordenadora, o direito estabelece regras e medidas,
prescreve form as e procedimentos e cria instituies".
O princpio da legalidade .passou a ser visto .como integrante de um princpio m aior:
o princpio da-juridicidade. Com. isto, consagra-se inevitvel tendncia de substituio do
princpio da legalidade pelo-princpio da constitucionalidade, do "direito por regras" pelo
"direito por princpios".

: .

Como observou Germana de Oliveira Moras>35" rioo de legalidade reduz-se ao


seu sentido estrito de conformidade dos atos com as leis, ou seja, cm as regras - norm as
em sentido estrito. A noo de juridicidade, alm de abranger a conform idade dos atos
com as regras jurdicas, exige que sua produo (a desses atos) observe - n o contrarie - os
princpios gerais de Direito previstos explcita ou im plicitam ente n a C onstituio". Exem
plo claro dessa tendncia pode ser visto na L ei Fundam ental de B onn, cujo art. 20 estatui
que tanto o Poder Executivo como. os Tribunais esto vinculados an Gesetz un Recht ( L ei
e ao Direito). O art. 1 0 3 ,1, da Constituio espanhola tam bm . e g r e s s o ao recon h ecer
que "la Administracin Pblica, siroe con objetividad los. intereses generales y acta de acuerdo
con los princpios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinan, con
sometimiento pleno a l a l e y y al Derecho1'.
.
Em que pese o fato de os princpios da legalidade (rectius:; constitucionalidade) e da
moralidade serem os vetores bsicos da probidade administrativa, afigura-se evidente que
tais princpios esto ab ran g id o sp o ru m a epgrafe m ais ampla, sob a qual se encontram
aglutinados todos s princpios regentes d atifidd estafl, papel que e desem penhado
pelo princpio da juridicidade. A exigncia de conform ao d atividade adm inistrativa ao
Direito tambm indica que o Poder Pblico no est vinculado u nicam en te s n o n n a s que
cria, sendo detectada um a esfera subtrada sua disponibilidade .36

No caso especfico do Direito Administrativo, objeto principal deste escrito, afora os


princpios que defluem do sistem a (implcitos), preocu pou-se o C onstituinte e m estatuir,
de forma expressa, aqueles que deveriam ser: necessariam ente observados pelos agentes
pblicos. Nesta linha, dispe o art. 37, caput, da C onstituio: "A .adm inistrao pblica
direta e indireta de qualquer dos Poderes da U nio, dos Estados, do D istrito Federal e dos
Municpios obedecer aos princpios d legalidade, im pessoalidade, m oralidade, publici
dade, eficincia e, tam bm, ao seg u in te :.v.".

: *

.......

'-

'

Como se constata pela leitura do texto constitucional, os princpios contem plados no


art. 37 devem ser observados pelos agentes de todos os Poderes, n o estando sua aplicao
adstrita ao Poder Executivo, o qual desem penha funes de natureza em in en tem en te ad
ministrativa. Tratando-se de norm a de observncia obrigatria por todos os agen tes p bli

35

Controle jurisdicional da administrao pblica, p. 24.

36

Cf. OTERO, Raulo. Legalidade e administrao pblica. O sentido da vinculao administrativa jurididdade.
Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 15.

'

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

cos, seu descumprimento importar em flagrante infrao aos deveres do cargo, sendo
indcio de consubstanciao do ato de improbidade.37
Note-se que' a letra do art. 37, 42, da Constituio, a qual refere-se improbidade
administrativa, no. tem o condode adstringir as sanes que advm desta/prtica queles
cuja atividade finalstica tenha natureza estritamente administrativa, culminando em
manter inclumes os magistrados e legisladores mprobos. Como ser visto, tambm
estes devem apresentar retido de carter, decncia e honestidade compatveis com as
atividades que ex ercem ..

-'. ;

No obstante o extenso rol de princpios, expressos ou implcitos, que norteiam a


atividade do agente pblico, entendemos que m erecem maior realce os princpios da lega
lidade e da moralidade.'Aquele condensa os comandos normativos que traam as diretri
zes da atuao estatal; este aglutina as caractersticas do bom administrador, do agente
probo cuja atividade encontra-se sempr direcionada consecuo do interesse comum.
Da conjuno dos dois extrai-se o alicerce quase que integral do princpio da probidade, o
qual deflui da observncia das regras e princpios prprios do sistema.
A partir dessa construo principiolgica, constata-se que s demais princpios assu
mem carter complementar, incidindo em um grau de especificidade que presta grande
auxlio na verificao da observncia dos dois vetores bsicos da probidade.
guisa de ilustrao e em carter meramente enundativo, teceremos breves consi
deraes a respeito de alguns dos princpios complementares legalidade e moralidade,
remetendo o estudo destes para tpico prprio.

. . .

3.1. Princpio da Impessoalidade


Impessoal, para o lxico, o que no diz respeito a uma pessoa em especial. Essa
concepo, no plano administrativo, pode ser direcionada tanto Administrao Pblica,
como aos administrados em geral, assumindo uma perspectiva dplice.
No primeiro sentido, estatui que o autor dos atos estatais o rgo ou a entidade, e
no a pessoa do agente pblico (acepo ativa). Tanto as realizaes propriamente ditas,
como a publicidade dos respectivos atos, devem ser atribudos ao ente legitimado sua
prtica, no aos recursos humanos que viabilizaram a sua concretizao.

37 PedroT. Nevado Batalla Moreno (Responsabilidad de los servidores pblicos: rendimiento como garantia a
la legalidad de la actuacin pblica, in La Corrupcin: Aspectos Jurdicos y Econmicos, organizado por Eduar
do A. Fabin Caparrs, p. 46), aps enunciar um extenso rol de princpios administrativos, afirma que "no
puede desconocerse que la relacin de prindpios dtad ay su correspondiente concrecin normativa deter
mina el patrimonio jurdico de los dudadanos, por lo que su materializacin precisar a la vez el grado de
satisfacdn de aqullos, de los sujetos a los que se dirige su actividad y por tanto la credibiljdad de la actuadn administrativa".

106

Captulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

Sob outra tica, o princpio tom a cogente que a Administrao dispense igualdade de
tratamento a todos aqueles que se encontrem em posio similar, exigindo que os atos
praticados produzam os m esm os efeitos e atinjam a todos os administrados que se en con
trem em idntica situao ftica ou jurdica. Esse m odus operandi caracteriza a imparciali
dade38 do agente pblico (acepo passiva). Presente a concorrncia ou o conflito de
interesses entre particulares, as especificidades e qualidades pessoais de cada um dos en
volvidos somente devem influir no correto delineam ento dos aspectos objetivos su bjacen
tes ao caso, no na formao de pr-conceitos que culm inem n a desconsiderao da ordem
jurdica e do bem comum .39 Para que a imparcialidade seja assegurada, de m odo que tanto
a deontologia administrativa como as garantias individuais sejam asseguradas, deve o
agente pblico deixar de atuar sempre que configurada um a hiptese de im pedim ento ou
suspeio. As relaes pessoais, na m edida em que possam afetar a objetividade da atua
o do agente, exigem a sua absteno, assegurando a im parcialidade da A dm inistrao .40
Ainda em tom o da impessoalidade, vale lem brar a lio de C cero :41 "Q u e m quiser
governar deve analisar estas duas regras de Plato: um a, te r em vista apenas o b em pbli
co, sem se' preocupar com a sua situao pessoal; outra, esten d er suas preocupaes do
mesmo modo a todo o Estado, no negligenciando u m a parte para aten d er outra. Porque
quem govema a Repblica tutor que deve zelar pelo b em de seu pupilo e n o o Seu:
aquele que protege s um a parte dos cidados, sem se preocupar com os outros, introduz
no Estado o mais malfico dos flagelos, a desavena e a revolta".
Com isto, preserva-se o princpio da isonom ia entre os adm inistrados e a prpria te leologia da atividade administrativa, que aponta para a necessidade de a atividade estatal
ter sempre por objetivo a satisfao do interesse pblico, sendo vedada a prtica de atos
discriminatrios que busquem unicam ente a im plem entao de u m interesse particular.

3.1.1. Impessoalidade e Responsabilidade Pessoal do Agente Pblico


O princpio da impessoalidade, em sua acepo ativa, ao atribuir ao rgo ou entidade
a autoria dos atos praticados pelo agente pblico, exige reflexes suplem entares em relao
aos alicerces estruturais de sua responsabilidade pessoal. Afinal, se o ato fisicam ente desper-

38 A Constituio italiana, em seu art. 97, refere-se ao bom andamento e imparcialidade da administrao:
I publici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo chi sono assicurati il buon andamento e
1'imparzialit delVAmministrazione". Norma semelhante contemplada no art. 226 da Constituio portu
guesa de 1976:"(...) 2. Os rgos e agentes da administrao esto subordinados Constituio e lei e
devem actuar, no exerccio das suas funes, com respeito pelos princpios da igualdade, da proporcionali
dade, da justia e da imparcialidade".
39

Cf. MIRANDA Jorge. Manual de direito constitucional, vol. IV, p. 246.

40

Cf. GONZLEZ PREZ, Jess. La tica en la administradn pblica, p. 9697.

41 In Dos Deoeres, trad. de Alex Martins, p. 56.

107

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

sonalizado, figurando o agente pblico como mero instrumento de concretizao, como jus
tificar possam recair sobre ele efeitos jurdicos negativos decorrentes de algo que a ele no
imputado?
A soluo, evidncia, est nitidamente assodada ao referendai de jurididdade. Em ou
tras palavras, a atuao do agente pblico somente amparada pelo direito, induindo o prin
cpio da impessoalidade, enquanto adstrito a ele. Assim, tanto ao desempenhar as atividades
prprias do seu ofido, interagindo com o administrado, como ao observar uma dada diretriz
comportamental decorrente do vnculo jurdico que mantm com a Administrao (reius: o
regime jurdico da categoria), o agente deve dirigir-se por um padro de jurididdade.
Rompendo com o dever jurdico subjacente ao seu status funcional, o agente passa a
ser regido por uma sistemtica legal cuja incidncia deflagrada com a prtica do ato
ildto, da surgindo um novo dever jurdico, que pode consistir na imperativa reparao
do dano causado ou na sujeio a uma medida punitiva de natureza penal, cvel/poltica ou
administrativa. importante ressaltar, no entanto, que o primeiro dever jurdico, decorrente
do status fundonal, tambm absorve a norma proibitiva implcita em todo comando norma
tivo cujo preceito secundrio imponha uma consequnda negativa ao agente: a tipificao
penal da corrupo, por exemplo, faz surgir o dever jurdico de o agente pblico no se cor
romper. Nessa linha, o primeiro dever jurdico encontra-se embasado em normas prescritivas
e proibitivas, enquanto o segundo assume contornos nitidamente consequendais, decorren
do da inobservnda do primeiro. A inobservnda do primeiro condictio s im qua tr n ao
surgimento do segundo.

'

A existnda de uma "face oculta" da Administrao som ente concebvel na medida


em que, atuando em harmonia com a ordem jurdica, realize o bem comum. Dele se dis
tanciando, as "feies administrativas" tm seus contornos delineados, afastando o refe
rendai de impessoalidade. Como acentuou K elsen,"u m indivduo atua como rgo do
Estado apenas na medida em que atua baseado na autorizao conferida por alguma nor
ma vlida" .42

3.2. Princpio da Publicidade43


Com exceo das hipteses expressas na Constituio, todos os atos do Poder Pblico

42

Teoria geral do direito e do Estado, p. 376.

43

"A publiddade no elemento formatvo do ato; requisito de eficcia e moralidade" (MEIRELLES, Hely Lopes
Direito administrativo brasileiro, p. 82). Esse entendimento j foi acolhido pelo STJ:"Administrativo. Cargo Pbli
co. Aposentadoria. Retratao do pedido antes da publicao do ato. Retomo a status quo ante. 1 Regida a
Administrao Pblica pelo princpio da publicidade de seus atos, estes somente tm eficda depois de verifi
cada aquela ocorrnda, razo pela qual, retratando-se o servidor, antes de vir a lume o ato de aposentadoria, sua
situao fundonal deve retomar ao status quo ante, vale dizer subsiste a condio de fundonri ativo. 2 Recurso
em mandado de segurana provido (61T., RMS n. 390289, rei. Min. Fernando Gonalves, j. em 15/8/2000, DJU
de 4/9/2000, p. 193).

108

Captulo - D o s Princpios Regentes da Probidade

devem ser levados ao conhecimento externo, permitindo sua fiscalizao pelo povo e pelos
demais legitimados para o seu controle.
. Inexistindo transparncia, no seria passvel de aferio a necessria adequao que
deve existir entre os atos estatais e a consecuo do interesse pblico, razo de ser do pr
prio Estado .44 Tai culminaria em impedir que os .interessados zelassem p o r seus direitos,
pois,, se no conhecem os motivos que em basaram o agir da administrao, to m ar-se-ia
tarefa assaz difcil impugn-los, o que torna obrigatria a declinao dos substratos ftios
e jurdicos que motivaram a conduta.
A publicidade haver de ser ampla, sendo ilcitas as omisses u incorrees eventualmen
te detectadas. O prindpi, ademais, de observncia obrigatria por todos os entes da adminis
trao pblica, direta ou indireta, de qualquer dos Poderes e de todas as esferas da Federao.

3.3. Princpio da Eficincia


O Poder Pblico deve buscar o bem com um u tiliznd o-se de m eios id n eos e ad e
quados consecuo de tais objetivos, assegurando um certo padro de qualidade em
seus atos.

'

O princpio da eficincia consagra a tese de que a atividade estatal ser n ortead a por
parmetros de econom ia e de celeridade n a gesto dos recursos pblicos, utilizar adequa
damente os meios materiais ao seu dispor45 e que no ser direcionada u nicam ente
busca.de um bom resultado, mas, sim, que deve visar, de form a in cessan te, ao m e lh o r resul

44 A publicidade dos atos administrativos decorre da Constituio, som ente podendo ser excepcionada nas
hipteses em que"o sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado" (art. 5a, inciso XXXm ).
O Supremo Tribunal Federal por ocasio do julgamento do Mandado de Injuno n. 284-D F, sendo relator
designado o Ministro Celso de Mello* sensvel nova realidade do Pas, assentou que "alguns dos muitos
abusos cometidos pelo regime de exceo institudo no Brasil em 1964 traduziram-se, dentre os vrios atos
de arbtrio puro que o caracterizaram, na concepo e formulao terica de um sistema claramente incon' veniente com a prtica das liberdades pblicas... ao privilegiar e cultivar o sigilo, transform ando-o em
'praxis'governamental institucionalizada, frontalmente ofendeu o princpio democrtico, pois, consoante
adverte Norberto.Bobbio, em lio magistral sobre o tem a ('O Futuro da D em ocracia', 1986, Paz. e Terra),
no h, nos moldes polticos que consagram a democracia, espao possvel reservado ao mistrio. O novo
estatuto polticci brasileiro - que rejeita o poder que oculta e no: tolera o poder que se oculta - consagrou
a publicidade dos atos e das atividades estatais como valor constitucionalmente assegurado, disciplinando-o com expressa ressalva para as situaes de interesse pblico, entre os direitos e garantias fundamentais.

A Carta Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5a), enunciou preceitos b
sicos, cuja compreenso essencial caracterizao da ordem democrtica com o um regime do poder vis
vel, ou na lio expressiva de Bobbio, com o'um modelo ideal do govemo pblico em pblico"'(Pleno, j. em
22/1.1/1991, RT] n. 139/713). .
..

45 guisa de ilustrao, infringiro o princpio da eficincia: a) a aquisio de bens em montante nitidamente


superior s necessidades da administrao, o que redundar no seu inevitvel perecimento; b) a aquisio
de bens j ultrapassados ao mesmo custo de outros mais modernos; e c) o incio de novas obras sem a
prvia ultimao de outras, que se destinavam a idntico fim, j iniciadas.

109

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

tado16para os administrados. Com isto, o prprio vetor da legalidade passar a ser valorado
sob uma tica material, deixando de ser analisado sob um prisma meramente formal.
O princpio da eficincia garante aos usurios dos servios pblicos um mecanismo
para a busca de seu constante aperfeioamento, permitindo sua adequao aos valores e
s necessidades do grupamento no momento de sua prestao .47
importante frisar que a eficincia dos servios pblicos, em que pese continuar si
tuada sob a epgrafe das "utopias pblicas", assume um papel de norma de conduta, de
imperativa observncia pela administrao. Em verdade, ao menos teoricamente, a eficin
cia sempre esteve nsita no fim buscado por qualquer ato estatal, sendo um princpio im
plcito h muito consagrado pelo sistema, no sendo propriamente uma inovao
introduzida pela Emenda Constitucional n. 19/1998.48

46

O art. 2a da Lei n. 10.216/2001, que dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas portadoras de trans
tornos mentais, expresso no sentido que, "nos atendimentos em sade mental, de qualquer natureza, a
pessoa e seus familiares ou responsveis sero formalmente cientificados dos direitos enumerados no pa
rgrafo nico deste artigo. Rargrafo nico. So direitos da pessoa portadora de transtorno mental: I - ter
acesso ao melhor tratamento do sistema de sade, consentneo s suas necessidades"(destaque nosso). No
obstante a letra da lei, importante frisar que a ideia de melhor tratamento j est nsita no princpio da
efirinda. Assim, terminou-se por expliatar uma norma que j fora consagrada pelo texto constitudonal,
no se tratando de um preceito inovador.

47 A EC n. 19/1998, ao modificar o art. 37, g 3a, da CR/1988, eltimulou a partidpao do usurio dos servios
pblicos com o fim de buscar o aperfeioamento da atividade estatal. Previu a edio de lei para regulamen
tar a matria, a qual deveria dispor espedalmente sobre o direito de reclamao quanto qualidade dos
servios (inc. 1), o direito de acesso dos usurios aos registros administrativos e a informaes sobre atos de
governo (inc. O) e o direito de representao contra o exerddo negligente ou abusivo de cargo, emprego ou
funo na administrao pblica (inc. Hl). Este ltimo inciso est diretamente assodado possibilidade de o
servidor estvel perder o cargo "mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa"(art 41, 1 HL da CR/1988). Anteriormente, j dispunha o art. 144, 7,
da CR/1988 que"a lei disdplinar a organizao e o fundonamento dos rgos responsveis pela segurana p
blica, de maneira a garantir a efidnda de suas atividades".
48 A prpria Carta de 1988 j continha referenda ao prinapio da eficinda em outros preceitos: a) os Poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio mantero sistema de controle intemo com a finalidade de avaliar os resulta
dos, quanto eficda e efidnda, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da
administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidade de direito privado (art. 74, E
da CR/1988); b) o Congresso Nadonal, com o auxlio do Tribunal de Contas, avaliar a legitimidade e a economiddade da atividade estatal (art. 70, caput, da CR/1988); c)"a lei disdplinar a organizao e o funcionamen
to dos rgos responsveis pela segurana pblica, de maneira a garantir a efidnda de suas atividades" (art.
70, g 7a, da CR/1988); e d) a lei dispor sobre a obrigao de as concessionrias e permissionrias de servio
pblico prestarem servio adequado (art. 175, pargrafo nico, IV, da CR/1988). No mbito infraconstitucional,
o Decreto-Lei n. 200/1967 fez implcita refernda efidnda em inmeros preceitos: arts. 13,25, V eVIIL 26,
m e 10 0 .0 Superior Tribunal de Justia, do mesmo modo, tambm invocou o prinapio erri momento anterior
EC n. 19/1998:6aT., RMS n. 5.590, rei. Min. Vicente Cemicchiaro, j. em 16/4/1996, D/ de 10/6/1996: A Cons
tituio Espanhola de 1978, a exemplo da Brasileira, contemplou o prinapio de forma expressa: La Administmcin Pblica siroe con objetioidad los intereses generales y acta deacuerdo con bs princpios de eficacia/jerarquta,
descentralkaciny coordinacin, con sometimiento pleno ala leyyal Derecho".

110

Captulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

Na feliz imagem de Agostin Gordillo , 49 o Estado tem um a "obrigao de resultado,


que a eficincia da despesa e da receita pblica na contratao estatal. E parafraseando
uma expressiva imagem do. direito privado, no suficiente que o m atrim nio seja legti
mo e consensual (funcionrios de iiire), se tenha ocupado com dedicao e esm ero da
educao e superviso de seus filhos (licitao pblica impecvel, m enor preo, m elhor
oferta etc.): se o filho termina por seu um vndalo (uma obra intil, cara, faranica etc.) se
pode concluir, como questo de puro direito e sem lugar a dvidas n em prova em contr
rio, que a gesto paterna (do funcionrio) no foi eficiente".
A inobservncia do princpio da eficincia, alm de com prom eter a prestao dos
servios pblicos ou a viabilidade do prprio Errio, ainda produz efeitos extrem am ente
deletrios .ao organism o social, com o o caso do co n stan te au m en to da carga trib u t
ria. Tomando-se com o referencial um dado objetivo, o adm inistrad or in co m p eten te
necessitar de recursos consideravelm ente superiores que o co m p eten te para alcan ar
objetivos idnticos, o. que exige o au m ento de receita, regra geral c o m o correlato e m
pobrecim ento da populao .50
A ineficincia ainda traz consigo a triste conseqncia de com prom eter o crescim en
to socioeconmic de qualquer pas, que s v atravancado pela m ediocridade dos recur
sos hum anos disponveis e pelo excesso d bu ro cracia do aparato estatal, p assan d o ao
largo de qualquer referencial de b o a g esto adm inistrativa. T rata-se d cam p o f rtil
proliferao da corrupo: em m eio a tantas dificuldades, h de ter o su ^ valor" a q u e
le que vende algum a facilidade.
No mais, no se deve perder de vista que eficincia, m oralidade e legalidade no so
premissas conceituais antinm icas. Pelo contrrio, integram -se e com p lem en tam -se, o
que exige do agente a busca incessante do m elhor resultado, sem descurar dos m and a
mentos legais e dos padres ticos'subjacentes ao bom administrador. A lm disto, a efi
cincia se correlaciona com outros princpios, com o o da proporcionalidade, apresen tan do-se
como importante diretriz para aferir sua observncia pelo administrador.

3.4. Princpio da Supremacia do Interesse Pblico


Trata-se de princpio implcito com indiscutvel im portncia para o convvio social,
denotando, num primeiro m om ento, a ideia de que toda atividade estatal deve bu scar a

49

LIn Corte Transversal al Derecho Administrativo: La Convendnlnteramericana Contra La Corrupcin, L L 1997E ,


p. 1.091.

50

..

Na sugestiva expresso de Kiyoshi Harada (Administrao Pblica: relao direta entre carga tributria
elevada e mau administrador, Revista Jurdica Consulex n. 1 8 3 /4 5 ,2 004),"a incompetncia do administrador
pblico e a exacerbao tributria so como irmos siameses, inseparveis", acrescentando que"no h lei
capaz de transformar o incompetente e mprobo em competente e prob.O exerccio da cidadania a lti
ma instncia para reverter a cultura do favorecimento que tende a ser aceit com normalidade n a vida ad
ministrativa da Nao".

111

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

consecuo de uma finalidade pblica.51 Para tanto, deve afastar-se de consideraes pura
mente subjetivas, embasadas em valores outros como a vida pessoal e os interesses patri
moniais de ordem estritamente individual. No bastasse o direcionamento do facere estatal,
ainda exige um non facere: o agente pblico deve abster-se de praticar qualquer ato que
atente contra a juridicidade da atuao estatal, fundamento existencial da prpria concep
o de interesse pblico.
O princpio da supremacia do interesse pblico, erri seus contornos mais basilares,
um imperativo de ordem lgica. Afinal, se idealizarmos uma balana imaginria, constata
remos que o prato sobre o qual repousa o interesse pblico muito mais peso possui que
aquele em que est o interesse individual. Isto, no entanto, no autoriza que juzos de
ponderao sejam realizados a partir da mera qualificao dos interesses envolvidos, per
mitindo que, a priori, com abstrao das circunstncias fticas e jurdicas subjacentes ao
caso concreto, seja identificado o interesse prevalecente. Por vivermos em um Estado de
Direito, a proteo de qualquer interesse, independentemente de sua extenso ou de quem
sejam os seus titulares, h de se dar na forma prescrita no ordenamento jurdico.
No por outra razo que os poderes outorgados aos agentes pblicos, .visando
consecuo da finalidade pblica inerente atividade estatal, devem ser empregados, com
estrita observncia da sistemtica legal, sendo injurdica a sua utilizao ao bel-prazer do
administrador, culminando em violar direitos individuais sob o pretenso abrigo da supre
macia do interesse pblico. Som ente com a antecedente previso normativa, os direitos
fundamentais individuais, na amplitude de sua concepo, podem ser temporria ou defi
nitivamente sacrificados em prol do interesse pblico .52

.De qualquer modo, em sendo divisadas reas de tenso entre os direitos individuais
e os coletivos, com a simultnea incidncia das nonnas. que os amparam em determinada
situao, a soluo a ser dispensada, com a conseqente' identificao da norma que ir
preponderar, pressupe uma valorao responsvel das circunstncias que envolvem o
caso, o que exigir a realizao de um juzo de ponderao.

3.5. Princpio da Razoabilidade


Diz-se que determinado ato razovel quando o juzo de valor que motivou sua pr
tica encontrasse adequado aos standards de aceitabilidade existentes em determinado meio.

51

De acordo com o art. 1 0 3 ,1, da Constituio espanhola de 1978,"ia Admhnstran pblica sirve com objetividad los interesses generales".

52 Na vida em sociedade, comum que os direitos individuais sofram limitaes ou restries em prol da conser
vao e do fomento de bens coletivos, do que exemplo marcante a imprescindvel proteo ao meio ambien
te. A Constituio da Repblica, alis, prdiga em preceitos dessa natureza: a necessidade de que a
propriedade cumpra sua funo social (arts. 5a, XXIII, 170, III, e 182, 2a, da CR/1988), a desapropriao para
6ns de reforma agrria (art. 184 da CR/1988), as requisies civis.e militares (arts. 5a, XXV, e 22, III, da CR/1988),
. o tombamento (art. 216, Ia, da CR/1988), o estado de defesa (art. 136 da CR/1988), o estado de stio (art. 137
da CR/1988) etc.

112

Captulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

necessrio que haja uma relao de adequao entre a situao ftica ou jurdica e
a natureza do ato praticado, o que exige uma ponderao correta entre a causa e o efeito
pretendido, conseqncia imediata de um a responsvel identificao dos valores subja
centes ao caso .53

'

* '

"

53 Neste sentido, podem ser citadas as seguintes dedses do STF: "Administrativo. Funcionalismo. Mandado
de Segurana preventivo. Legitimidade passiva a causam do Presidente da Repblica porque competente
para a aplicao da pena 'disciplinar proposta no processo administrativo. A m era requisio dos autos de
inqurito1pela Justia Federal, porque mm entnea e precria, no desfigura 'atualidade da am eaa, nem
prejudica, o writ preventivo. Preliminares rejeitadas. Carece de. razoabilidade a tese segundo a qual, ajuizado
mandado de segurana em qualquer fase do inqurito administrativo disciplinar, contra ato de comisso
processante, o chefe superior da Administrao Pblica estaria compelido a aguardar o trnsito em julgado
da ulterior deciso denegatria - impugnada mediante recurso sem efeito sspensiv - para que'pudesse
penalizar o servidor, o que, na prtica, eqivaleria a impedi-lo de desempenhar suas atribuies legais e
constitucionais. Livre acesso do impetrante ao Poder Judicirio, com a, utilizao dos' recursos possveis.
Inexistncia de direito lquido e certo. MS indeferido" (STF, Pleno, MS n. 20.987, rei. Min. Clio Borja, j. em
14/12/1989, D /d e 16/2/1990)."Concurso pblico. Edital. Parmetros. Observao .A s clusulas constantes
do edital de concurso obrigam candidatos e administrao pblica. N a feliz dico de H ely Lopes Meirelles,
edital a lei intema d concorrncia. Concurso publico.Vagas. N om eao. O princpio da razoabilidade
conducente a presumir-se, com o objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge cnfiguradr de desvio; de poder, ato da Administrao Pblica que implique nom eao parcial, de candidatos;
indeferimento da prorrogao-dp przo .do concurso sem justificativa-aceitvel e publicao

de novo edital

com idntica finalidade.'Como o inciso IV (do art. 37 da Consfituio. Federal) tem o objetivo manifesto de
resguardar precedncias na seqncia dos concursos, segue-se que a Administrao no poder, sem burlar
o dispositivo e sem incorrer m desvio de poder, deixar escoar dlibradarnerit o perodo de validade de
: concurso anterior para nomear os aprovados em certames subsequentes. Fora isto possvel e o inciso IV
: tomar-se-ia letra mort;-constituindo-se a mais rptil das grantiasL(Celso Antnio Bandeira' de Mello,
Regime Constitucional dos Servidores da Administrao Direta e Indireta, p. 5 )" (STF, 2a T., RE n.-192.568,
rei. Min. Marco Aurlio, j. em 23/4/1996, D ] de 13/9/1996)."IC M S. Base de clculo. Deflao. Surge hrm nico com o Sistema Tributrio Nacional-deciso no sentido de o imposto sobre circulao de mercadorias e
servios ser calculado considerado o valor do negcio jurdico decorrente da deflao. Tomar-se como base
o valor primitivo implica menosprezo aos princpios da realidade e da razoabilidade, alcnando a Fazenda
do Estado verdadeira vantagem sem causa" (STF, 2a T., AGRAI n. 203.186, rei. Min. Marco Aurlio, j. em
17/4/1998, DJ de 12/6/1998)."A o Direta de Inconstitucionalidade. Medida Cautelar. Lei 11.601, de 11 de
abril de 2001, do Estado do Rio Grande do Sul. Publicidade dos atos e obras realizados pelo Poder Executi
vo. Iniciativa parlamentar. Cautelar deferida em parte. 1. Lei disciplinadora de atos de publicidade do esta
do, que independem de reserva de iniciativa do Chefe do POder Executivo Estadual, visto que no versam
sobre criao, estruturao e atribuies dos rgos da administrao pblica. N o incidncia de vedao
constitucional (cf. artigo 61, l 2, H, e). 2. N orma de reproduo de dispositivo constitucional, que se aplica
genericamente administrao pblica, podendo obrigar apenas um' dos Poderes do Estado sem implica
o de dispensa dos demais. 3. Preceito que veda"toda e qualquer publicao, por qualquer meio de divul
gao, de matria que possa constituir propaganda direta ou subliminar de atividades ou propsito de
governo, bem como de matria que esteja tramitando rio Poder Legislativo" ( 2 do artigo l 2), capaz de
gerar perplexidade na sua aplicao prtica. Relevncia d suspenSo d sua vigncia. 4. Clusula que de
termina que conste rios comunicados oficiais o custo da publicidade veiculada. Exigncia desproporcional
e desarrazoad, tendo-se em vista o exagero dos objetivos visados. Ofensa ao princpio da economicidade
(cf. artigo 37, caput). 5. Prestao trimestral de contas ssembleia Legislativa. Desconformidade com o
parmetro federal (cf. artigo 84, inciso XXIV), que prev prestao ariual de contas do Presidente da Rep-

113

Primeira Parte - improbidade Administrativa - Emerson Garcia

Se a anlise do ato, luz da situao ftica e da finalidade almejada, denotar que


ele possui um desmesurado exagero, ou uma injustificada limitao, restar clara sua
irrazoabilidade. Diversamente, se o contedo do ato for congruente com os motivos e
os fins que o justificam, estar presente a sua razoabilidade, o que demonstra, que este
princpio sustentado pelo m esmo contedo normativo dos princpios da legalidade e
da finalidade .54
Para os fins dessa exposio, concebemos o princpio da razoabilidade como o indi
cador de uma relao de natureza lgica entre meios e fins, enquanto que ao princpio da
proporcionalidade atribudo um conceito mais amplo, alcanando outros aspectos da
intensidade do ato, que deve ser adequado, necessrio e proporcionar benefcios maiores
do que os malefcios gerados, terminando por assumir grande relevncia na medida em
que evita a imposio de restries aos direitos individuais em intensidade superior ne
cessria preservao do interesse pblico.

4. PRINCPIO DA LEGALIDADE. NOTCIA HISTRICA


Desde os primrdios da civilizao, estavam os com ponentes de qualquer grupa
mento sujeitos a padres de conduta, o que perm itia a com patibilizao dos diversos
interesses existentes e viabilizava a m anuteno da agregao social. Referidas normas,
inicialmente estabelecidas consensualm ente, passaram a ser im postas p.or aquele que
se elevou categoria de autoridade superior aos demais. Tinha-se, assim , o detentor de
um poder superior, que determinava, em term os absolutos, o padro de conduta a ser
seguido. Essa forma de exerccio do poder conduzia suprem acia do interesse do sobe
rano em detrimento dos interesses individuais dos m em bros da coletividade, concluso
decorrente da prpria form a de elaborao norm ativa e da ausncia de balizamentos
superiores.
Com o evolver dos tempos, o flagrante descompasso existente entre o papel desem
penhado pelo detentor do poder e os anseios da coletividade a si subjugada sofreu diver
sas mutaes. Estas tiveram como marcos significativos a M agna Carta inglesa de 1215, o

blica ao Congresso Nacional. Cautelar deferida em parte. Suspenso da vigncia do 2o do artigo Io; do
artigo 2a e seus pargrafos; e do artigo 3a e incisos, da Lei 11.601, de 11 de abril de 2001, do Estado do Rio
Grande do Sul" (STF, Pleno, ADIMC n. 2.472/RS, rei. Min. Maurcio Corra, j. em 13/3/2002, DJ de
3/5/2002, p. 013). O antigo TFR teve oportunidade de proferir deciso emblemtica a respeito do tema:
"Concurso Pblico. Delegado de Polcia. Prova de esforo. Teste de Cooper. Candidato que comprovou
gozar de boa sade fsica e psquica, nos termos do art. 9a, inciso V, da.Lei n. 4.878, de 1965. A prova de
esforo fsico deve ser aferida nos termos legais e de forma razovel, pois Delegado manda e os agentes, em
regra, que executam as ordens; trabalha, usualmente, em gabinete e dificilmente, mesmo em diligncia,
teria ele prprio de sair correndo atrs de deliquentes. Precedentes do TFR. Remessa de ofcio denegada"
(1T., Remessa ex officio n. 110.873/DF, rei. Min. Washington Bolvar, D] de 26/2/1987).
54 Arts. 5a, UeLXIX, 37 e 84 da CR/1988.

114

Captulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

Petition ofRights de 1628, o H abeas Corpus A ct de 167955 e o Bill o fR ig h ts d e 1689, atingindo


o pice com a Declarao francesa dos Direitos do H om em e do Cidado de 1789, no se
olvidando a Constituio norte-am ericana de 1787 e suas ulteriores em endas.
Tais diplomas consagraram a existncia dos denominados direitos fu ndam en tais, esta
belecendo princpios de limitao e de diviso dos poderes, o que culm inou em erigir o
princpio da legalidade categoria de garantia dos direitos do hom em , protegendo-o con
tra o absolutismo dos governantes 56 e apresentando-se com o verdadeiro alicerce da soli
dariedade e da interdependncia sociais.
Os direitos fundam entais, em um primeiro m om ento, foram concebidos com o m eros
limites ao poder do soberano, assumindo a feio de direitos de defesa dos administrados em
relao ao Estado. Pouco a pouco, no entanto, sedimentou-se a concepo de que o Estado
deveria contribuir de forma mais eficaz para a evoluo do organismo sodal, o que ensejou o
surgimento do Estado Social de Direito. Com isto, os direitos fundamentais deixaram de con

substanciar meros limites ou obrigaes negativas do Estado, passando a exigir sua efetiva
atuao na concreo dos direitos sociais, o que fez com que assumissem o contorno de direitos
a prestaes.
Como matizes do m esm o tom , te m -se a liberdade e a igualdade, podendo o indiv
duo fazer tudo o que ao prximo no prejudique, devendo a lei ser igual para todos, seja
para proteger, seja para punir.
A M agna Carta inglesa, im posta pelos Bares 57 e pelo Clero ao R ei Joo S em Terra,
buscou impor limites ao poder real, sendo a reao aos sus atos despticos e ao descum
primento dos comprom issos que assumira por ocasio de su coroao em 1199.58 M uito

55

O Habeas Corpus Act de 1679 restringiu a utilizao desse relevante instrum ento queles que tinham sua
liberdade de locomoo cerceada sob a acusao da prtica de crime. Posteriorm ente, o Habeas Corpus
Act de 1816 conferiu ao institu too contorno atual, admitindo a sua utilizao em qualquer caso de res
trio liberdade de locom oo, ainda que o cerceam ento no estivesse relacionado im putao de um
crime.

56 De acordo com a conhecida expresso atribuda a Ccero, "legum servi debemus, ut liberi esse possimus" (de
vemos ser escravos das leis, a fim de que possamos ser livres). Ao pensam ento de Ccero devem ser acres
cidas as profundas reflexes de Robert Alexy (in "Direitos Fundamentais no Estado Constitucional
Democrtico", RDA 21 7 /6 1 ,1 9 9 9) no sentido que"o direito do hom em ao direito positivo no um direito
do homem ao direito positivo de qualquer contedo, seno um direito positivo que respeita, protege e
fomenta os direitos do homem, porque exatamente asseguramento dos direitos d hom em que funda
menta o direito do homem ao direito positivo. A observao aos direitos do hom em uma condio neces
sria para a legitimidade do direito positivo''.
57 A Magna Carta, que em grande parte repetiu as prticas do reino de Henrique H, foi redigida a partir do
alicerce formado pelos"Articles ofthe Barons", documento dirigido pelos Bares ao Rei, que continha o rol
de direitos e garantias que entendiam indispensveis.
58 De acordo com Captulo 61, o poder do Rei estava sujeito ao. controle de uma comisso composta por 25 senho
res feudais, que deveria aferir execuo da Carta e estava autorizada a usar a fora contra a Coroa em caso de
inobservncia.

115

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

se discute sobre se o extenso ri de direitos consagrados nos 63 captulos59,da Magna Car


ta era de aplicao restrita aos Bares feudais ou se era extensivo aos sditos.60 De nossa
parte, limitamo-nos em observar que o Baluarte da Democracia, como. cognominada por
alguns, foi escrita em latim, e a plebe, lamentavelmente, era analfabeta, o que no deixava
de ser um interessante complicador para o exerccio de eventuais direitos. De. qualquer
modo, ainda que reduzidos fossem os seus destinatrios, a M agna Cart rompeu com as
meras tolerncias do soberano para consagrar direitos verdadeiramente fundamentais, den
tre os quais se destaca o iudicium per legem terrae (julgamento segundo a lei do pas),61
ancestral da clusula due process o fla w .62
O Petition ofRights de 1628, editado sob a inspirao de Sfr Edward Cke, da Cmara dos
Comuns, disps que "o homem livre somente pode ser preso u detido pela ei da terra, ou
pelo devido processo legal, e no pela ordem especial do Rei sem qualquer acusao7',63 o que
terminou por consagrar a garantia de que ningum seria preso sem a evidncia de uma justa
causa.w

A Declarao francesa de 178965 consagrou os droits naturels et sacrs de 1'homme",


tendo antecedido a elaborao do texto constitucional e estabelecido uma disciplina vinculativa para este, culminando em situ-lo em um plano imediatamente inferior.
A Constituio francesa de 1791, por sua vez, tom ou incontroverso o primado da lei,
dispondo em seu art. 3a que "n o h na.Frana autoridade superior da Lei. O Rei no
reina acima dela e somente em nome dela pode exigir obedincia", o que, apesar da sub
sistncia da monarquia, visava excluso de qualquer similitude com o regime anterior.

59 Aps o falecimento do Rei Joo Sem Terra, a Magna Carta, em razo do carter pessoal do- governo feudal,
foi sucessivamente confirmada pelos Monarcas ingleses nos sculos seguintes. Na reconfirmao realizada
pelo Rei Henrique IH, em 1225, o texto foi reduzido de 63 para 37 Captulos.
60 guisa de ilustrao, rememore-se o Captulo 60, que tomava cogente que os Bares conferissem aos seus
homens as liberdades que haviam recebido.
61 Segundo pesquisa de Robert Eugene ushman, a mais remota elaborao da clusula em estudo encon
trada em um decreto feudal, de 28 de maio de 1037, do Rei Conrado H, Imperador romano, que assim dis
punha: No man shall be deprived ofhis fief... but by the laws of the Empire and thejndgement ofhis peers" (CfLIMA, Maria Rosynee Oliveira, Devido Processo Legal p. 33).
62 "Somente no ano de 1354, quando a Magna Carta confirmada sob o reinado do Rei Eduardo III, que o
documento aparece pela primeira vez no idioma ingls. em razo de lei do mesmo ano, conhecida como
Statute ofWestminster of the liberties ofLondon, que, no Captulo 29: da Magna Carta de 1215, em lugar do
enunciado em latim per legem terrae, passa a figurar a expresso inglesa due process o f laio"(UMA, Maria Rosynete Oliveira. Ob. d t, p. 3435).
63 Thatfreeman be imprisioned or detained onlyby the law of the land, or by due process of law, and not by kiug's
spmaicommandwilhoutany charge".
64 CL UMA, Maria Rosynete Oliveira. Ob.cit., p. 37.

65 ADeclarao de 1789, por fora do prembulo da Constituio francesa de 27 de outubro de 1946 e do art.
4a da Lei Constitudonal de 3 de junho de 1958, ainda permanece em vigor.

116

Captulo I I - D o s Princpios Regentes da Probidade

Ao instituir a primazia da lei, assegurou aos cidados a garantia de que a norm a de


conduta somente poderia ser editada por um rgo representativo da vontade popular; por
ser elaborada pelos representantes da nao, a lei era a fonte de direito im ediatamente infe
rior Constituio, o que tomava cogente sua observncia por parte dos poderes constitu
dos. Sendo fruto da vontade geral, a lei deveria ser genrica, o que resguardava o princpio
da igualdade e repudiava as leges privatae (privilgios) prprias do Ancien Rgime.66

4.1. O Estado Democrtico de Direito


Presente a agregao social e identificada a existncia de norm as de conduta a todos
impostas, constata-se o surgimento das sociedades politicam ente organizadas e o am adu
recimento da prpria concepo de Estado (status - -estar, firme).
Os homens que detm o poder so subm etidos ao direito e/unidos pelo direito, o que
representa uma forma de garantir os cidados contra os desm andos do Poder Pblico,
impondo a submisso deste ltimo a um quadro norm ativo geral e abstrato, disposto de
forma prvia e que tem a funo conformadora da atividade estatal .67 Identificada a su b
misso do Estado ao direito, tem -se o que os germ nicos denom inaram de Estado de D i
reito (Rechtsstaat).
O'Estado um eficaz'instrumento de garantia do b em -esta r geral, perm itindo a co n
secuo de Objetivos especficos de interesse das clulas que com pem o organism o social,
o que certamente: seria inviabilizado co m a adoo d e aes: isoladas. C om o pondera
Duguit,68" a questo frequentem ente discutida de saber qual o objetivo do Estado, ou
mais exatamente do poder pblico, se resolve da seguinte m aneira: o poder pblico tem
por objetivo realizar o direito; ele obrigado pelo direito a fazer tudo o que esteja ao seu
alcance para garantir o reinado do direito. O Estado criado pela fora, m as essa fora.s
legtima enquanto se exerce em conformidade cm o direito. N o dizem os com o Ihering
que o direito a poltica da fora, m as sim que o poder pblico a fora p o sta a servio do
direito". Dessa concluso no destoa Kelsen, para quem "o poder poltico a eficcia da
ordem jurdica reconhecida como D ireito " . 69
Em que pese engenhosidade da crtica doutrina de Ihering, im portante ressaltar
que sua correo som ente deve ser admitida em sendo restringido designativo de fora
s foras sociais, ou m esmo aos fatores reais de poder a que se referia Lassale , 70 pois, em n o s

66

Cf. CANOTtLHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 9293.

67

"La legalidad de la Aministradn no es as una simple exigencia a ella misma, que pudiese derivar de su condicin
de organizacin burocrtica y racionalizada: es tambin, antes que eso, una tcnica degarantizar la libertad" (ENTERRA, Eduardo Garcia de. Curso de derecho administrativo, vol. II, p. 48).

68 Manuel de droit constitutionnel, 1923, p. 2526.


69

Teoria geral do direito e do Estado, p. 275.

70 LASSALLE, Ferdinand. A essncia da Constitino, p. 1011.

117

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson G a m a

so pensr, perfeitamente possvel, e isto remonta a Rousseau, que o Estado resulte do con
senso.

A transio do Estado Desptico, marcado pela imposio de deveres e o no re


conhecimento de direitos, passando pelo Estado Absoluto/em que so atribudos al
guns direitos privados, at alcanar o Estado de Direito, em que direitos pblicos e
privados so oponveis s estruturas estatais de poder, reflete a transposio do epicen
tro sociopoltico do pensamento contemporneo, que se desprende do Estado e adere
ao indivduo .71
O Estado de Direito o verdadeiro alicerce do positivismo jurdicci, encontrando seu
fundamento de validade na norma, sendo esta a fonte primria'de sua existncia e de
todos os atos estatais. A esta concepo, no entanto, deve ser acrescido b elemento aglutinador dos valores e das aspiraes que emanam do grupamento, o q e reflexo da
identificao do real detentor do poder: o povo. Com isto, integra-se o aspecto legal com
os valores que o antecedem e o direcionam, ensejando o surgimento do Estado Democr
.

tico de Direito.

Alm de legal, o ato do agente pblico deve se manter circunscrito aos lindes delimitadores de sua legitimidade, o que importa na necessria observncia dos valores existen
tes e das prprias aspiraes dos detentores do poder. Pra tanto, sobreleva . importncia
dos princpios, os quais, em conjunto com as regras,, compem a norma de conduta. Sob a
tica especfica das aspiraes, no se pode esperar da atuao estatal seno a busca do
melhor resultado coletividade. Em uma palavra: eficincia. ;

,v :

u ; u

Nessa linha, sero injurdicos aqueles atos que no busquem seu fundamento de
validade na norma ou que excedam o m bito de atuao por ela estatudo. Nos pases
de pouca tradio democrtica, onde a conscincia poltica no est arraigada entre os
cidados, a norma escrita se apresenta como fator imprescindvel conteno do arb
trio e da tirania.

Na lio de Entema,72"o princpio limitav do poder e de definio de zonas isentas


ou de liberdade individual , com efeito, princpio essencial do constitucionalismo. Por um
lado, porque a liberdade substancial ideia mesma de poder como relao entre homens;
o conceito de um poder absoluto ou ilimitado intrinsecamente contraditrio, pois nin
gum pode estar submetido integralmente a outro semelhante sem negar sua prpria exis
tncia humana, sem"coisificar-se". Todo poder social , e no pode. deixar de ser, se deve

71 CE.BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 9. ed , Rio de Janeiro: Campus, 2004, p. 60. Como a firm o u o jurista,
"o Estado de Direito o Estado do cidado".
72 "A Constituio como Norma" (RDP 78109).

118

Captulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

respeitar os homens sobre os quais exercido, essencialm ente limitado. Resulta, por isso,
imprescindvel que no momento de fundar-se ou constituir-se um poder se defina seu
campo prprio e, consequentemente, seus lim ites";

4.2. O Contedo do Princpio da Legalidade


Partindo-se da prpria etim ologia da expresso, seria inevitvel a assertiva,de que
a identificao do contedo do princpio da legalidade n o com porta m aiores dificul
dades. Legalidade deriva de lei, logo, nada m ais coeren te que situar n o m b ito da lei o
contedo do princpio da legalidade. C oerncia parte, so m ltiplas as vozes que
buscam conferir m air am plitude concepo de legalidade, p assan d o a c o n c e b -la
como um elem ento aglutinador de todas as norm as de con d u ta cu ja observ ncia seja
cogente pela adm inistrao.
Aproveitando-nos da pesquisa realizada por Charles Eisenm ann , 73 podem os identifi
car trs tendncias a respeito da matria. Para Andr de Laubadre (Trait, n . 369), a legali
dade o conjunto:"a) das leis constitucionais; b) das leis ordinrias; c) dos regulam entos; d)
dos tratados internacionais; e) dos usos e costum es; f) das norm as jurisprudenciais, entre as
quais, em primeiro lugar, os princpios gerais do direito - ou seja, quatro elem en to s d carter'escrito', dos quais os dois primeiros formam o'bloco legal' (Hauriou), os trs primeiros
o'bloco legal das leis e regulamentos', e dois elem entos de carter no escrito". Georges
Vedei (La Soumission de VAdminstration la loi, n. 47) encam pa um a posio ainda mais
ampla de legalidade, acrescendo qu e"s regras de direito obrigatrias para a Adm inistrao
vm unir-se as normas peculiares que as vinculam - as dos atos administrativos individuais
e as dos contratos. Assim, compem o 'bloco da legalidade' a totalidade ds norm as cja
observncia im por-se-ia Administrao; a legalidade se identifica ento pura e sim ples
mente com a regulamentao jurdica em seu todo, com o 'd ireito v ig en te"'. Por ltimo,
tem-se a noo originria e restritiva do princpio da legalidade, im pondo Adm inistrao
a observncia das normas criadas pelo legislador, as quais se reduzem lei (lato sensu).
' Feita essa breve exposio a respeito das correntes existentes, resta m elhor analisar
tema sob a tica do Estado D em ocrtico de Direito. Com o fora visto n item anterior, a
concepo de Estado de Direito encontra-se estritam ente atrelada necessidade de o b e
dincia, por parte da administrao, da norm a de conduta a todos im posta. Aqui, norm a
guarda identidade com lei, no apresentando equivalncia com a am plitude da n oo de
regra de conduta. Lim ita-se a indicar um a espcie, que deve sr estabelecida pelo Parla
mento com estrita observncia do processo legislativo pertinente. E ssa posio robustecida quando se contata que ao Estado de Direito foi acrescido o designativo dem ocrtico, o

73

"O Direito Administrativo e o Princpio da .Legalidade" (RDA 56/47).

119

Primeira Parte - improbidade Administrativa - Emerson Garcia

qual pressupe a participao popular na conduo do destino do ente pblico, o que in


clui a produo normativa.
Alm do elemento histrico, no se deve perder de vista que o desmesurado elastecimento do prinapio da legalidade terminar por associar efeitos diversos de institutos dis
tintos. Ainda segundo Eisenmann,"no seria extremamente lamentvel qualificar o direito
jurisprudencial - e o direito costumeiro tambm - por elementos da legalidade, enquanto
que, na teoria das fontes do direito/todos concordam em coloc-los, necessariamente, em
oposio lei, ao direito legislativo?".
Rara aqueles que adotam a teoria extensiva do princpio da legalidade, o regulamento
seria elemento componente de seu contedo. No entanto, como ser visto por ocasio do
estudo dos conceitos material e formal dos atos funcionais, regulamento no guarda similitude com lei, sendo to somente um ato administrativo dotado de maior abstrao e ge
neralidade. Com isso, no se nega que, entrando em vigor, o regulamento tem fora
obrigatria para todos, 74 mas no pode ser ele considerado elemento integrante do princ
pio da legalidade.
Por ser o principio da legalidade verdadeira norma fundamental do Direito Adminis
trativo, no possvel dizer que os regulamentos vinculem a administrao com intensidade
semelhante s leis. Os regulamentos so confeccionados pela administrao com
obedincia lei. A lei, por sua vez, imposta administrao pelo Poder responsvel pela
produo normativa. Assim, ainda que os agentes que ocupem um grau inferior da
escala hierrquica devam obedecer os. regulam entos de form a irrestrita, ao responsvel
por sua edio sempre restar a possibilidade de rev-los. Enquanto permanecerem
em vigor, os regulamentos condicionaro os atos administrativos que tangenciem as
matrias por eles reguladas, mas essa relao de subordinao, a exemplo do que ocor
re entre o regulamento e a lei, no os. erige a um a posio de igualdade com esta lti
ma, j que antologicamente distintos.
Q que foi dito em relao aos regulamentos igualmente aplicvel aos; atos e. aos
contratos administrativos, cujos efeitos, em que pese vincularem a administrao, surgem
a partir de sua iniciativa, o que no se confunde com o efeito genrico, e abstrato.da lei..

74 Na lio de ForsthoEf {Trait de Droit Administratif Allemand, p. 226), ele deve ser observado no somente
pelos cidados, como tambm pelas autoridades pblicas, quer estejam situadas acimou abaixo da auto
ridade que editou o regulamento. Mesmo esta autoridade encontra-se lirhitada por ele. Ela pode ab-rog:lo
ou modific-lo, mas, enquanto o regulamento estiver em vigor,, ela deve aplic-lo. Seria.equivocado, segun
do o Mestre germnico, querer deduzir por um raciocnio a majore ad minus que a autoridade que pode
editar o regulamento pode tomar as decises particulares que o contrariem, concluindo que esse raciocnio
no possvel seno quando se trate de modalidades de ao qualitativamente idnticas. O poder de as
sentar as normas gerais e o poder de agir em um caso particular no so da mesma natureza, o que afasta
essa possibilidade. Cf. Eisenmann,"O Direito Administrativo e o Princpio da Legalidade" (EDA 56/47).

120

Captulo I I - D o s Princpios Regentes da Probidade

O princpio da legalidade no deve ser estendido a ponto de alcanar todo e qualquer


ato que imponha determinado comportamento ao Poder Pblico, pois concepo como
essa desvirtuaria a prpria natureza das coisas, rompendo com os alicerces do Estado D e
mocrtico de Direito. Entendemos, com o mais consentnea com a pureza dos institutos, a
adstrio da concepo de legalidade s normas editadas pelos rgos a quem o texto
constitucional outorgou, com a observncia de um procedim ento previamente estabeleci
do, a produo normativa, o que faz que referido princpio tenha seus contornos traados
pela lei em sentido material.
A adoo da posio restritiva em relao ao princpio da legalidade n o deve ser
interpretada com o negao da existncia de outras norm as, alm das produzidas pelo
Poder Legislativo {v.g,: regu lam entos), que serviro com o parm etros d aferio da
legitimidade dos atos adm inistrativos. C om o frisou E isen m an n , 75 " b em certo qu e o
princpio de legalidade im plicam a obrigao de resp eitar tod as as n o rm as de d ireito e
mesmo as norm as publicadas pelas, autoridades s quais a prpria lei d p d er para
tanto: sujeitando-se a elas, por exem plo, cu m p re-se in d iretam en te a lei, a n o rm a
legislativa de com p etncia", co m p lem entand o que "n o h averia in teresse algum em
asseverar um 'princpio de regularidade' dos ato s ad ninistrativos, do qual o 'p rin cp io
da legalid ad e'no seria seno m a das esp ecifica es, porqu e, co m o j se salien tou ,
este'princpio', por si m esm o, no teria con te do algum dfiriid: re m etid o im p licita
mente ao rol das fontes do direito adm inistrativo, ele prprio se reduziria, em sum a, a
esta pobre taUtologia segundo a qual os rg os-ad m inistrativ os d evem resp eitar as
normas, e de form a ainda m ais plena, as no rm as que os v in cu la m ".

4.3. A Lei como Fundamento de Validade dos Atos Estatais


Na medida em que o Estado deve subm eter-se ordem jurdica, todos os atos do
Poder Pblico devem buscar o seu fundam ento de validade n o padro norm ativo origin
rio do rgo com petente .76
Os atos administrativos devem ser praticados com estrita observncia dos pressupos
tos legais, o que, por bvio, abrange as regras e princpios que defluem do sistem a; a ativi

75

Ob. cit.,p. 55.

76 Como exceo, a Inglaterra no conhece o princpio da legalidade em toda a sua extenso, d que decorre do
cunho absolutista do Parlamento ingls. A autoridade do Parlamento ilimitada, inxistindo Constituio
escrita que limite o exerccio do poder legislativo, sendo possvel, inclusive, atravs de um Act oflndemnity,
a legalizao, a posteriori, de atos no assentes em textos legislativos. N a lio de Blackstone,"o poder do
Parlamento absoluto e sem controle; tem autoridade soberana e incontrolvel para fazer, confirmar, am
pliar, restringir, ab-rogar, revogar, restabelecer interpretar qulquer lei... Em verdade, que faz o Parla
mento nenhuma autoridade sobre a terra pode desfazer; , portanto, o verdadeiro soberano, isto , a
autoridade suprema, irresistvel/absoluta, incontrolvel" {apud ENTERRA, Eduardo G aroa de. "A Consti
tuio como Norma", RDP 78/13).

Prim em Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

dade legislativa somente produzir comandos normativos vlidos em havendo harmonia


com a Constituio da Repblica;77 e a atividade jurisdicional, no obstante o livre conven
cimento do julgador, deve manter-se adstrita s normas constitucionais e infraconstitucionais, sendo defesa a prolao de decises dissonantes do sistema jurdico.78-'
O princpio da legalidade, no entanto, pode ser concebido em uma perspectiva dico
tmica: a) como uma relao de compatibilidade do ato com lei, resultando na no contra
riedade dos preceitos normativos; ou b) como uma relao de conformidade do ato com a lei,
o que somente legitimaria a atuao estatal em havendo previso normativa e na medida
em que os atos praticados se mantivessem adstritos aos seus limites.
Certamente, inexistiro dvidas de que nenhum agente pblico est autorizado a
praticar atos contrrios lei, o que inclui o seu dever de agir ou d e se abster sempre que
esta o determinar. O mesmo, no entanto, no pode ser dito nas hipteses em que inrastir
previso legal. Nesse cso, estar o agente legitimado a agir da forma que melhor lhe
aprouver para a consecuo do interesse pblico?

Atualmente, o princpio da legalidade concebido em uma perspectiva distinta da de


outrora, poca em que a atividade estatal no tinha como pressuposto a previso norma
tiva, mas unicamente a ausncia de limitao por ela im posta..
Nada dispondo a lei, ou sendo ela obscura, reconhecia-se ao agente pblico uma
larga margem de liberdade para a apreciao dos fatos e conseqente definio de sua
esfera de atuao .79 De acordo com essa concepo, majoritria at o sculo XIX, a admi
nistrao pblica podia fazer tudo o que no lhe fosse proibido por lei. A liberdade era a
regra, sendo a vinculao a exceo, o que tomava exigvel que existisse unicamente uma

relao de compatibilidade entre o ato e a lei, vale dizer, o ato era vlido sempre que no a
contrariasse, ainda que ha lei no encontrasse amparo imediato.

77 Devero ser igualmente respeitados os demais atos de hierarquia normativa superior do ato praticado, ou
mesmo aqueles vinculados competncia de outro ente da federao. Ainda que o Poder Legislativo tenha
a possibilidade de modificar ou suprimir determinada norma, dever render obedincia a ela at que venha
a modific-la ou suprimi-la com a estrita observncia do processo legislativo prprio.
78 Em rigor lgico, deve-se dizer que tarefa assaz difcil compreender a violao do sistema jurdico pelo
Poder Judicirio, isto porque a garantia da inafastabilidade da jurisdio permite concluir que a norma pos
suir o sentido e o alcance que o Judicirio lhe conferir no exerccio de sua atividade fmalstica. Como frisou
o Ministro Celso de Mello,"o ordenamento normativo nada mais seno a sua prpria interpretao, notadamente quando a exegese das leis e da Constituio emanar do Poder Judicirio, cujos pronunciamentos
qualificam-se pela nota da definitividade"(STF, 2aT., AGRRE n. 263.975/RN, j. em 26/9/2000, D/de 2/2/2001).
Na conhecida frmula do ]ustice Hughes xoe are under a Constitution but the Canstitution is what the judjps
say it is". De qualquer modo, ainda que transitoriamente, sempre ser possvel identificar uma possvel
violao norma enquanto no for editado provimento definitivo sobre a lide.
79 Cf. DUGUIT, Lon. Trait de droit ccnstitntionnel, tomo I, p. 175.

122

Captulo II - Dos Prindpios Regentes da Probidade

Com o evolver da doutrina publicista e a contnua reflexo sobre o papel d ese m


penhado pelo Estado, a lei deixou de ser u nicam ente o elem en to lim itad or da ativid a
de estatal, passando a assum ir a posio de seu substrato legitim ador, o que in terd ita
a prtica de atos contra legem ou p ra eter legem e torna co g en te a obrigao de agir se:undum legem, conform e a conhecida frm ula de Stassin o p o u lo s .80
Como consectrio lgico da organizao poltica da Repblica Federativa do Brasil, o
princpio da legalidade encontra previso expressa no art. 37, cflp, da Constituio, sendo
cogente sua observncia por parte da administrao pblica de qualquer dos Poderes. O
tratamento dispensado pelo sistem a constitucional81 ao referido princpio denota clara
mente que, regra geral, deve existir.uma relao d e conform idade,entre os atos adm inistrati
vos e a lei. A atividade estatal d eve adequar-se ao princpio da legalidade em u m a dupla
vertente: pressupe a antecedncia da lei e deve ser conform e a e la sob os prism as form al
e material.
A subordinao da atividade administrativa lei concebida em um sentido n egati
vo, sendo o princpio da legalidade o limite a que estar sujeita a adm inistrao, contendo
sua atuao, e em um sentido positivo, som ente podendo a adm inistrao fazer o que por
lei seja consentido .82 N esse ltimo sentido, constata-se relao d e con form idade que deve
existir entre o ato e a lei.
De acordo com Eisenm ann,83"o princpio da com patibilidade perm itir A dm inistra
o fazer tudo o que no lhe seja, de um a form a ou de outra, interdito p ela lei. O princpio
de conformidade no lhe permitir fazer o que no lhe for perm itido, de u m form a ou de
outra, por esta m esm a lei. E a ausncia de lei relativa a- um ato, que assegura a priori sua
no contrariedade, exclui pelo contrrio a priori sua conform idade".
Percebe-se que a conform idade contm em si a com patibilidade, pois o ato conform e a
lei ser necessariamente com ela compatvel; b em com o que, n o sistem a da conform idade,

80 Nas palavras de Kelsen (Teoria Geral do Direito e do Estado, p., 376),"um indivduo atua como rgo do Esta
do apenas na medida em que atua baseado na autorizao conferida por alguma norm a vlida. Esta a
diferena entre o indivduo e o Estado como pessoas atuantes, ou seja, entre o indivduo que no atua como
rgo do Estado e o indivduo que atua como rgo do Estado. U m indivduo que no funciona com o rgo
do Estado tem permisso para fazer qualquer coisa que a ordem jurdica no o tenha proibido de fazer, ao
passo que o Estado, isto , um indivduo que funciona como rgo do Estado, s pode fazer o que a ordem
jurdica o autoriza a fazer. E, portanto, suprfluo, do ponto de vista da tcnica jurdica, proibir alguma coisa
a.um rgo do Estado. Basta no autoriz-lo. Se um indivduo atua sem autorizao da ordem jurdica, ele
no mais faz na condio de rgo do Estado."Acrescenta, ainda; q u e" preciso proibir um rgo de
efetuar certos atos apenas quando se deseja restringir uma autorizao prvia" (p.-377).
81 Na Constituio da Repblica, tambm so manifestaes expressas do princpio da legalidade os arts. 52,
II (geral); 5a, XXXDC (matria penal); 84, IV (adstrio do Executivo lei); e 1 5 0 ,1 (matria tributria).
82 Cf. ALESSI, Renato. Sistema istituzionale. dei diritto ammnistrativo italiano, p. 9.
83

Ob. cit., p. 56.

. . . . . .

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

a administrao somente pode. atuar aps a interveno do legislador, enquanto que, no


sistema da compatibilidade, a atuao admissvel independentemente da existncia de
expressa disciplina legal, o que resulta em maior restrio no primeiro sistema e m ampla
liberdade no segundo.

'

Essa relao de conformidade do ato com a lei somente no sr exigvel ns hipte


ses em que a norma assim o dispuser. o que ocorre com os regulamentos, os quais tm o
seu limite estabelecido pela lei e devem manter uma relao de adequao com ela, mas
podem dispor sobre tudo aquil que no infrinja o princpio da reserva d lei no contra
rie os termos da norma cuja execuo visam a disciplinar, o que denota uma ntida relao
de compatibilidade quanto s disposies que no se limitem em repetir o cntudo da lei.
No que concerne aos atos cuja disciplina no esteja estritamente prevista em-lei {v.g.: atos
de guerra, pedaggicos, cientficos etc.)/t som ent a sua execuo no dever manter
uma relao de conformidade com a lei, pois seria inconcebvel tamanho elastrio desta
ltima, mas tal relao dever ser observada quanto base legitimadora do.,ato, que se
manifestar na aferio da legalidade dos sejis elementos, o mesmo ocorrendo emrelao
aos atos discricionrios.
De qualquer modo, a atuao do agente ser limitada pela regra d e competncia, e,
como voz corrente, no competente quem quer, mas quem a lei considera.como tal, o
que sempre exigir a previso normativa para a sua atuao,, sendo-lhe defeso agir sem lei
que o autorize;

Enfim, devendo a administrao perseguir a realizao do interesse pblico, legali


dade administrativa no entendida somente como ma regra de conduta negativa, tal
qual aquela que imposta aos indivduos (de no agir com objetivos ilcitos), mas como
uma diretiva positiva impondo aos administradores uma certa filosofia, um certo estado de
nimo,84 cuja relevncia ser vista ao estudarmos o princpio da moral idade administrativa.
Com isso, conferiu-se tratamento distinto ao Estado e ao particular, permanecendo
este ltimo com a possibilidade de fazer tudo o que no lhe seja por lei vedado (art. 5 II,
da CR/1988). D e qualquer modo, restou consagrada a"fora vinculante bilateral da norma"
a que se referia Ihering, vale dizer, a norma vincula todas as autoridades e todos os cida
dos, conferindo legitimidade aos atos praticados e segurana s relaes jurdicas.

4.4. A Lei como Elemento Condicionante da Vontade Estatal


Estatudo o princpio da legalidade e sedimentada a concepo de que a existncia do
Estado se destina consecuo do bem -estar geral,, tomourse incontroverso que o prina
pio da autonomia da vontade inaplicvel aos atos dos agentes pblicos.

84 Cf. VEDEL, Geoges. Droit Mministratif p. 324.

124

Captulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

Na lio de Almiro do Couto e Silva,S5"a autonom ia da vontade resulta da liberdade


humana, que n o. uma criao do direito, mas sim um dado natural, anterior a ele. O
direito restringe e m odela essa liberdade,; para tornar possvel sua coexistncia com a liber
dade dos outros. Sobra sempre, porm, urii larga fixa que resta intocada pelo Direito. A
Administrao Pblica no tem essa liberdade. Su a liberdade -to som ente a que a lei lhe
concede, quer se trate de Administrao Pblica sob regim e de D ireito Pblico, de Direito
Privado ou de Direito Privado Adm inistrativoAEstabelecida a norm a de conduta pelo r
go competente, traduzindo-se com o a vontade geral da coletividade , 86 esto os d eten to
res do poder pblico coarctados aos lim ites objetivos estabelecidos por ela, sen d o-lh es
defeso, salvo expressa autorizao legal, inserir elem entos de ordem subjetiva em sua
atuao ou dissociarem -se do interesse pblico que se alm ejou tutelar .87
No direito privado, perm itido aos particulares a p rtica de to d o s os ato s que n o
lhes sejam por 1'ei ved ad os .88 N o direito p blico, p orm , so m en te sero vlid os os ato s
praticados em conform idade com a tip o lo g ia legal, sen d o im p rescin d v el a ex istn cia
de norma jutorizadora.
Como regra geral, a lei garante ao particular a prerrogativa de praticar determ inado
ato, sendo ampla a possibilidade de yalorao. Para o agen te p blico, ao revs, te m -se o
dever de praticar o ato em estando presentes os substratos que o legitim am , m an ten d o-se
sua liberdade adstrita aos lindes delim itados pelo legislador.

Nas lcidas palavras de Rafael B ielsa,89"u m a lei pode ser violada em seu texto (viola
o grosseira e visvel), em seu esprito- (violao tortuosa e sutil), n a verdade de seus d e
sgnios sociais, econm icos, adm inistrativos etc. (falsa m otivao). D ev e-se com preender,
alm disso, como violao de lei, toda interpreto arbitrria das norm as aplicadas em
detrimento do interesse geral ou do patrim nio ou errio do Estado, b em com o a errnea
ou falsa motivao, seja nos d esgnios 1de fato, seja n a determ inao dos m otivos; isto ,
tanto na apreciao dos motivos anteriores ao ato (caso de inexistncia desses m otivos ou
de no justificao para agir), quanto n o s m otivos determ inantes, que se- do n a deciso.

85

"Princpios da Legalidade da Administrao Pblica e da Segurana Jurdica rio Estado de Direito C otem porneo"(RDP84/53).

86 Art. Ia, pargrafo nico, da CR/1988. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente, nos termos desta Constituio.
87

"Observa-o admiravelmente Mortara, fazendo notar que a atividade do indivduo sempre livre, condicio
nada s ao arbtrio de quem age (liberdade), ao passo que a atividade estatal , em qualquer sentido, con
dicionada (dependente) do interesse pblico (necessidade)" (FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos
administrativos pelo poder judicirio, p. 209).

88 A Constituio da Repblica, em mais de um preceito, assegura a autonom ia da vontade, sendo exemplos


a livre iniciativa (art. I a, IV, e 170, pargrafo nico) e a liberdade de associao (art. 5a, XVII).
89 "A Ao Popular e o Poder Discricionrio da Administrao" (R F 157/40).

125

Primeira Parte - Improbidade Administrativa

Emerson Garcia

Se assim no fosse, repetimos, bastaria apoiar-se em pressuposies de fato e em citaes


legais para legitimar os atos. E dada a tendncia dos governos arbitrrios a um excessivo
legalismo falso, puramente literal e palavroso, necessrio e lgico estender o campo ou
domnio da ao popular a este conceito de violao de lei".
Com efeito, a inobservncia do prinapio da legalidade, ainda que possvel simulao
busque demonstrar o contrrio, acarreta a nulidade do ato, podendo o vido ser perquirido,
dentre outras formas, por meio de ao popular (art. 2 c e pargrafo nico, c, da Lei n.
4.717/1965).90

4.5.0 Princpio da Constitucionalidade


Feita essa digresso em relao ao prinapio da legalidade e no obstante a utilizao
de uma nomenclatura aparentemente restritiva, no devemos esquecer que lei e os de
mais atos estatais auferem seu fundamento de validade na Constituio, o que enseja o
surgimento de um princpio dotado de maior amplitude e importncia: o princpio da
constitucionalidade, expressando, na sntese de Zagrebelsky91, a "funo unificadora da
Constituio".

- ' '

'

Deixou-se de conceber a le i como o ponto nuclear da atividade estatale ascendeu-se


para o fundamento legitimador de sua existnda, a Constituio; Essa alterao da pers
pectiva de anlise, j existente outrora, mas hoje maximizada, deve-se constante neces
sidade de aperfeioamento dos instrumentos utilizados para a defesa dos direitos fundamentais,
os quais, como no poderia deixar de ser, assumiram um papel de destaque no Estado contem
porneo.

No raras vezes, em .diversas pocas e em distintos Estados, o princpio,da legalidade


legitimou abusos e atroddades, o que exigiu a idealizao de um fundamento de validade
superior, aqui residindo a importnda do prinapio da constitucionalidade.
Para Forsthoff , 92 a unidade da administrao, manifestada pelo exerccio da funco que a assegura,"se incorpora unidade, da prpria existncia do Estado, mostra o
ponto onde a Administrao e a Constituio tem os contatos mais estreitos. A Admi
nistrao tem por vocao realizar as tarefas do Estado. Estas tarefas so determinadas
pelas estruturas sociais e pelas ideias polticas que caracterizam um Estado, portanto,
pela substncia m esma da Constituio. A Administrao deve respeitrlos e lev-los
em conta em todas as suas atividades".

90 "O agente pblico est adstrito ao princpio da legalidade, no podendo dele se afastar por razes de con
venincia subjetiva da administrao"(STT, 22T., AGRMC n. 4.193/SP, rei. Min. LauritaVaz, j. em 22/10/2001,
DJU de 4/2/2002, p. 317).
91

JI dritto mit.Torino: Einaudi, 1992 (12a reimp. de 2010), p. 47-49.

92 Tmitide droit admimstmtifallemand, p. 55.

126

Capttiilo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

O adm inistrador deve obed incia s norm as em geral; o legislador, ao elaborar a


norma infraconstitucional, deve obed incia C onstituio; e o ju iz deve zelar pelo
respeito C onstituio, o que inclui os princpios e regras que dela defluem , n orm as
que a todos obrigam : Executivo, Legislativo e Judicirio.

:r

Dessa forma, a ilegalidade ou a inconstitucionalidade do ato apresenta-se com o rele


vante indcio de consubstanciao da improbidade, j que o agente no observou o princi
pal substrato legitimador de sua existncia e norteadr da atividade estatal. Indcio,
importante frisar, j que a improbidade no apresenta um a relao de identidade com toda
e qualquer ilegalidade.

5. PRINCPIO DA M O RALIDA DE ADMINISTRATIVA. INTROITO


O conceito de m oral em in en tem en te voltil, sendo n ortead o p o r critrios de or
dem sociolgica que variam consoan te os costum es e os pad res de cond u ta d elim itad ores do alicerce tico de determinado grupamento. Moral, por conseguinte, noo de
natureza universal, apresentando contedo compatvel com o tem po, o local e os m entores
de sua concepo.
Com o evolver das relaes sociais e a paulatina harm onizao dos in teresses do
grupamento, foi inevitvel a form ulao de conceitos abstratos, os quais condensam , de
forma sinttica, a experincia auferida com a convivncia social, term inando por estab ele
cer concepes dotadas de certa estabilidade e com am pla aceitao entre tod os, o que
contribui para a m anuteno do b em -estar geral.
Assim, entende-se por m oral o conjunto de valores com uns entre os m em bros da
coletividade em determ inada poca; ou, sob um a tica restritiva, o m anancial de valores
que informam o atuar do indivduo, estabelecendo s seus deveres para consigo e sua
prpria conscincia sobre o b em e o mal. N o prim eiro caso, conform e a distino realizada
pelo filsofo Bergson, tem -se o que se convencionou cham ar de m oral fechada; e, n o se
gundo, a moral aberta.
A moral fechada, com ponente indissocivel de qualquer sociedade, cujos contornos
essenciais apresentam m aior abrangncia e uniform idade, se espraia por sobre todo o te
cido social, coexistindo com incontveis concepes de m oral aberta. N u m Estado D em o
crtico, alicerado sob os pilares do direito e da isonom ia d e tratam ento, alcana a todos
indistintamente. Como afirmou o Papa Joo Paulo II n a Encclica Veritatis Splendor,"no h
nenhuma diferena entre ser o dono do m undo ou o ltim o dos'm iserveis' d a terra; an te a s exi
gncias morais somos todos absolutam ente iguais".
M esmo entre os rom anos, que no realizavam um a distino ntida entre a m oral e o
direito, possvel encontrar referncia primeira. N os textos de U lpiano (Digesto, 1 , 1 , 1 0
e Institutas 1 , 1 , 3) , dentre os iuris praecepta, figuravam o honeste oivere, o alterum non laed ere e o suum cuique tnbuere, que consubstanciavam os deveres jurdicos de viver h o n esta
mente, no lesar a outrem e de dar a cada um o que seu.
127

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson G orda

As relaes do Direito com a moral so to antigas quanto polmicas. Diogo figuei


redo Moreira Neto 93 noticia que "n o estudo dessas relaes, desde logo encontramos c
magno problema da distino entre os dois campos, da M oral e do Direito, ; destacadamente, duas geniais formulaes: primeiro, no incio do sculo XV H , de CristianThommasius, e, depois, j no fim desse m esm o sculo, de Im m anuel Kant. Thommasius delimitou
as trs disciplinas da conduta humana: a Moral (caracterizada pela ideia do honestum), a
Poltica (caracterizada pela ideia do ecorum) e o Direito (caracterizado pela ideia do iustiim), para demonstrar que os deveres morais so do'foro in tem o 'e insujeitveis, portanto,
coero, enquanto os deveres jurdicos so externos e, por isso, coerdveis. Immanuel
Kant, sem, de todo, abandonar essa linha, ao dividir a metafsica dos costumes em dois
campos, distinguiu o da teoria do direito o o da teoria da virtude (Moral);, as .regras morais
visam a garantir a liberdade intem a dos indivduos, ao passo que as regras jurdicas asse
guram-lhes a liberdade externa n a convivncia social."
As teorias de Thommasius Kant, que terminaram por influenciar a doutrina de
Kelsen, tinham por objetivo traar limites para o poder estatal, pois, embora reconheces
sem a possibilidade de o Estado regular os fatos externos ao indivduo, ncgavam-lhe o
poder de realizar incurses nos fatos internos, em especial n a dimenso da conscincia
individual.94

A partir dos sentimentos auferidos no campo moral, possvel delinear e nortear a


regra de direito. Com a moral, tom ou-se possvel identificar e-proteger os que esto de
boa-f e, na outra vertente, castigar os que agem com malcia e perseguem a fraude. Ape
sar disto, observa-se que nem sempre a moral se exterioriza como mero elemento"propedutico" da cincia jurdica. No raras vezes, a regra moral penetra no mundo jurdico e,
com o auxlio do poder de coero estatal, tom a-se uma regra obrigatria de conduta.
Alm de ser relevante na produo legislativa, a moral possui um importante papel
na fase de aplicao da norma, permitindo que o rgo jurisdicional possa interpret-la e
integr-la em harmonia com os valores sociais.
Nas percucientes palavras de Georges Ripert, 95 "o dever de no fazer mal injustamen
te aos outros o fundamento do princpio da responsabilidade civil; o dever de se no
enriquecer custa dos outros, a fonte da ao do enriquecimento sem causa; o dever de
prestar assistncia ao prximo poder chegar consagrao legal?". Por certo, uma respos
ta positiva a este questionamento, pouco a pouco, vai se delineando. guisa de ilustrao,
pode ser mencionado o preceito constitucional que impe sociedade o dever de assegu-

93 "Moralidade Administrativa: Do Conceito Efetivao" (RIM 190/1).


94 Nesse sentido o adgio"cogitationis nemo poenam patitur"(ningum pode ser punido por aquilo que pen-;
sa).

95 A Pxgra moral nas obrigaes ciais, p. 24.


. . .
'

128

Captula U Dos Princpios Regentes,da Probidade

rar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimen
tao, educao etc .96 No seria este um caminho adequado a uma larga interpenetrao
da moral na regra de direito e, consequentemente, uma forma de construo de "um a so
ciedade livre, justa e solidria " ? 97
A presena da moral sempre se far sentir na regra de direito (rectius: norm a de direi
to), quer quando toma a sua prpria forma, quer quando fornea o colorido da realidade
social que haver de ser regida pela norma de conduta, permitindo a sua integrao e a
consecuo do to sonhado ideal de justia. Em que pese inexistir um a superposio total
entre a regra de direito e a regra moral, em essncia, no h um a diferena de domnio, de
natureza e de fim entre elas; e nem pode existir, porque o direito deve realizar a justia, e a
ideia de justo uma ideia moral.98
Identificada a existncia de um regramento moral e outro jurdico, a observncia des
te ser tanto mais forte quanto for sua superfcie de coincidncia com os padres de m o
ralidade do grupamento que haver de ser por ele regido. Correspondendo ao ideal moral,
a norma ser respeitada de forma voluntria, tendo-se um reduzido nm ero de irresignaes. Colidindo com os padres de moralidade, haver grande resistncia sua
observncia, 99 o que comprometer os prprios fins almejados com a sua edio, culmi
nando com uma instabilidade social - situao que persistir at que a norm a consiga
subjugar os ideais preexistentes, vindo a criar outros sua im agem e sem elhana .100

5.1. A Mora! no Direito Privado


Foi no mbito do Direito Civil que a regra moral prim eiram ente se fez sentir, rom
pendo com os dogmas da onipotncia do princpio da legalidade. Paulo j dissera que

96 Art. 227, caput, da CR/1988.

97 Art. 3B, I, da CR/1988.


98 Q . Ripert, ob. cit., p. 27. Citando a lio de Gny, aponta o jurista uma diferena de carter entre a regra
moral e a regra jurdica: "A regra mqral tom a-se regra jurdica graas a uma injuno mais energtica e a
uma sano exterior necessria para o fim a atingir"..

........

99 Nas palavras do filsofo Andr Comte SponviUe (Pequeno Tratado das Grandes Virtudes, p. 7374),"quando a
lei injusta, justo combat-la - e pod ser justo s vezes viol-la... Scrates, condenado injustamente,
recusou a salvao que lhe propunham pela fuga, preferindo morrer respeitando as leis, dizia ele, a viver
transgredindo-as. Era levar longe demais o amor justia, parece-me, ou antes, confundi-la erroneamente
com a legalidade... Lei lei dizia eu, seja justa ou no; nenhuma democracia, nenhuma repblica seria
possvel se apenas obedecssemos s leis que aprovamos. Sim. Ms nenhuma seria aceitvel se fosse n e
cessrio, por obedincia, renunciar justia ou tolerar o intolervel. Questo de grau, que no se pode re
solver de uma vez por todas. o domnio da casustica, exatamente no bom sentido do termo. s vezes
necessrio entrar na luta clandestina, s vezes obedecer ou desobedecer tranquilamente... O desejvel ,
evidentemente, que leis e justia caminhem no mesmo sentido, e nisso que cada um, enquanto cidado,
tem a obrigao moral de se empenhar".
100 Cf. Ripert, ob. cit., p. 41-42.

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

nem todo ato que respeita a lei est em harmonia cm a moral: "non omne quod licet ho
nestam est.
A maior maleabilidade da regra moral permite um acompanhamento mais clere dos
influxos sociais, tomando-se indispensvel efetivao do ideal de justia, o qual, em detenninados casos, no passvel de ser alcanado pelo engessamento normativo. Tal pode
ser percebido com a contnua remisso legislativa ideia de bons costumes, expresso que
carrega consigo induvidosa carga moral.
Inicialmente com a teoria do exerccio abusivo dos direitos e posteriormente com as
doutrinas que impunham vedaes ao enriquecimento ilcito e legitimavam a obrigao
natural, sempre buscou-se envolver a regra jurdica em uma atmosfera axiolgica prpria
das regras de coexistncia humana .101
O impacto inicial desta nova variante, que orientaria e condicionaria a aplicao da
regra jurdica, foi pouco a pouco diludo, resultando em uma ampl compreenso de sua
importncia, o que terminou por fazer que a regra moral migrasse para outros ramos do
Direito, em especial para o Direito Pblico.

52. A Moral no Direito Administrativo e seu Alicerce Dogmtico


No obstante as divergncias d ciinh' dogmtico, componente indissocivel da
prpria evoluo da cincia jurdica, sob um aspecto a doutrina praticamente unssona:
o impulso inicial na estruturao da moralidade administrativa deve-se;aos estudos reali
zados por Hauriou a respeito da jurisprudncia do Conselho de Estado na Frana. Esse
Pas testemunhou, sucessivamente, uma totl ausnda de controle da atividade adminis
trativa, prpria do Ancien Rgime, a exigncia de compatibilidade dos atos da Administra
o lei, passando pela ulterior necessidade de conformidade destes ao ordenamento
jurdico, at o alargamento do espectro de controle com o redimensionamento da doutrina
do dtoumement de pouvoir. Com isto, o recurso por excesso de poder no mais seria utili
zado unicamente para o controle da legalidade formal do ato administrativo, avanando
na sindicao de sua prpria finalidade..
Deve-se a Maurice Hauriou o pioneirismo na idealizao e no estudo da moralidade
administrativa, iniciativa esta que cresce em relevncia quando se constata que o seu de
senvolvimento se deu no pice do positivismo jurdico, o que representava importante

101 Ripert (ob. c it, p. 74), a partir da anlise da jurisprudncia francesa do incio dosculo XX, elenca os seguin
tes mandamentos d preservao da moral:"No dispors da vida, do corpo e da liberdade d teu prximo
para fins inteis; tu prprio respeitars a tua vida e o teu corpo; no procurars tirar proveito do teu debo
che ou de outrem; ho enriquecers injustamente pelo jogo ou pelo azar, por astcia o pel fora ou por
embuste, mesmo quando este no seja punvel; no fars por interesse o que deves fazer por dever; no
espulars remunerao por atos que no devam ser pagos; no obters por dinheiro uma impunidade
culpvel".

130

Captulo H - Dos Princpios Regentes da Probidade

bice aos mecanismos de conteno da atividade estatal que no se reduzissem a um mero


preceito normativo.
- Em seu Prcis de Droit A dm inistratif et de D mit Public, 102 Hauriou sustenta qu e"o re
curso por excesso de poder uma via de nulidade que outorga ao Conselho de Estado o
poder de anular uma deciso executria, se ela contm um excesso de poder formal da
autoridade que tomou a deciso (incompetncia, violao das formas, desvio de poder,
violao da lei), e que, por ele m esmo, tende a impedir o procedimento executrio de ao
diret", esclarecendo posteriormente que a irresignao por violao da lei som ente tem
sido anexada ao recrso por excesso de poder de uma forma artificial, pois enquanto os
limites deste devem ser fruto de uma disciplina interna, resultando do prprio equilbrio
interior do rgo, em matria de legalidade tem -se um limite exterior ao poder adminis
trativo, imposto pelo Legislador.103
Esse tipo de recurso criou a possibilidade de se penetrar, em regies novas, medida
que o prprio Conselho de Estado desejasse expandi-las, sendo talvez este um dos
argumentos utilizados para se impor maior resistncia a essa doutrina.
Hauriou captara e desenvolvera a idei de que o Estado no um fim em si mesmo,
mas, sim, um instrumento utilizado em prol do interesse pblico, o que exigia a construo
de mecanismos que o mantivessem adstrito a esse fim, tendo concludo, a partir das deci
ses do Conselho de Estado, "que Os poderes da administrao tem um certo objetivo ou
que os atos da Administrao tm um a certa causa final que o interesse pblico ou a boa
administrao, e que se o administrador, no lugar de agir dentro do interesse geral, tom ou
sua deciso, seja sob influncia de um interesse particular a satisfazer, seja m esm o sob a
influncia de um interesse fiscal, H um desvio de poder e o ato deve ser anulado".
Em seguida, distingue os recursos por dtou m em ent d e pou voir e por violation de la
loi, esclarecendo que eles"visam a conformidade da ao administrativa, seja com o ob
jetivo da boa administrao (desvio de poder), seja com as prescries da legalidade
(violao da lei)". Buscando estabelecer parm etros adequados para a individualizao
do desvio de poder,conclui que este "no se reduz legalidade, com o se tem dito, pois o
objetivo da funo administrativa determinado muito m enos pela lei que p ela m orali
dade administrativa" . 104
Em sua gnese, a moralidade administrativa buscou justificar a sindicabilidade do
mvel do agente pblico. O controle dos objetivos a serem alcanados, de im portncia
mpar na teoria da instituio desenvolvida por Hauriou, seria divisado sob uma p ers
pectiva externa (la/m) e outra interna (but), configurando esta ltim a o propsito, o

102 P.4 3 5 e s.
103 P. 455.
104 P. 439.

131

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

anhmts do agente, o que permitiria um ampla aferio da adstrio do ato aos objetivos
da instituio.
Segundo Antnio Jos Brando , 105 no obstante a semeadura do prinapio, somente
na IO2 edio de seu Prcis Hauriou indicou o que entendia por.moralidade,administra
tiva, tendo cunhado o conceito hoje plenamente difundido entre os juristas ptrios, em
que sobreleva a distino com a moral comum, tratando-se de uma moral jurdica que
caracterizada como "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da
Administrao". Antes disso, no entanto, mais especificamente em 1903, j se encontra
referncia ao princpio no artigo intitulado La D eclaratin d e Volont dans le Droit Admi
ti isira tifFranais.106

105 Morahdade Administrativa" (RDA 25/457).


106 .Artigo elaborado em conjunto com Ghillaume Bezin e publicado na Revue Trimestriell de Droit Civil n.
3/543.Jos Guilherme Giacomuzzi (m A Moralidade Administrativa e aBoa-f da Administrao Pblica, o
contedo dogmtico da moralidade administrativa, p. 5067), valendo-se das premissas estabelecidas pelo
publidsta francs no referido artigo, discorreu sobre a origem do pensamento de Hauriou a partir da teoria
do ato jurdico. Da obra do jurista gacho v-se que com o desenvolvimento do volntarismo jurdico; que
situava na vontade humana a criao, a modificao e a extino das obrigaes, surgiram a teoria clssica
da autonomia da vontade flllenstheorie), que tinha em Savigny eWindsheid seus maiores expoentes e que
implementou uma fuso entre vontade e ato jurdico e sustentou que este deflua daquela, chegando mes
mo a ignorar a existncia anterior do direito objetivo; e ajteoria da declarao (Erklnmgsiheorie), qu con
traps-se teoria da vontade (Willenstheorie), pois esta consagraria o arbtrio e comprometeria a segurana
jurdica, terminando por defender a tese de que a vontade in tema apenas uma fase passageira do negcio
jurdico, sendo to somente uma causa, no um de seus elementos constitutivos. Rara esta teoria, que con
figura um rompimento com o princpio da autonomia da vontade, somente a vontade de declarao til,
no a vontade interna ou de efeito; o que foi declarado deve se sobrepor ao elemento psicolgico. Na teoria
da declarao, a perquirio da vontade seria direcionada por critrios sociolgicos, afastando-se as inves
tigaes psicolgicas, o que permitiria identificar o"sentido normal da declarao'', o que o"homem hones
to suficientemente esclarecido" teria visado. Hauriou, que entendia ser possvel utilizar categorias prprias
do direito privado no direito administrativo, encampou a teoria da declarao (Erklrungstheorie). Assim, se
"o ato jurdico administrativo no outra coisa que a declarao, de vontade da Administrao", acrescendo
que esta exteriorizar sua vontade normalmente de forma escrita, o cotejo entre a vontade da Administra
o e a declarao exeriorizada de extrema importncia, ainda que o ato administrativo tenha a peculia
ridade de ter um imediato carter executrio, o que no se verifica em relao aos casos ordinariamente
estudados sob a epgrafe da teoria da declarao. Com isto, estabelecida a primeira premissa para o estu
do da moralidade administrativa:o ato administrativo uma declarao de vontade da Administrao, que
se toma independente do sujeito e se objetiva por completo no momento da emisso, sendo tendente a
produzir, por si, execuo"(Giacomuzzi, p. 61). Enfocando os vcios do consentimento, Hauriou observara
que a superioridade da Administrao poderia conduzir prtica de violncia por parte desta, conduzindo
ao vario capital do ato administradvo: o excesso de poder. O erro (entendido como vcio de vontade da
Administrao), no entanto, alm de no ser considerado um vcio do ato administrativo poca (1903) e,
portanto, um vido de vontade, no permitia a utilizao do recurso por excesso de poder, pois, afora no ser
aceito pelo Conselho de Estado, somente poderia ser invocado em beneficio do autor da declarao, no do
administrado. Como no era permitido o exame do aspecto subjetivo do ato (inteno do agente); mas
apenas do elemento declarado (o vcio deveria estar patente no ato praticado), o que era conseqncia da
concepo objetiva da declarao de vontade, o administrado no tinha qualquer mecanismo de proteo,

132

Captulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

No suficiente que o agente permanea adstrito ao princpio da legalidade, sendo


necessrio que obedea tica administrativa, estabelecendo uma relao de adequao
entre seu obrar e a consecuo do interesse pblico. A norma> instituda pelo rgo que
detenha tal prerrogativa, delimita as atribuies dos agentes pblicos e estatui os meios a
serem por eles utilizados para o alcance de determinados fins, denotando seu carter fun
cional, como ideia de obra a realizar.
A moral administrativa, por sua vez, extrada do prprio ambiente institucional, 107

sendo esta a segunda premissa a ser estabelecida. Em seqncia,"considerando que a moral sodal deseja
que os atos jurdicos tenham um fim lcito", o ato administrativo deveria ser analisado sob o prisma da
teoria da causa, que era considerada um corretivo do princpio da autonomia da vontade"; a causa seria o
prprio fim buscado pelo agente, concebida a finalidade como o objetivo (e bu) a ser seguido com a prti
ca do ato, uma"noo do que est adiante". Equiparando a causa ideia de inteno, com feio eminen
temente subjetiva, Hauriou a associou teoria objetiva da declarao de vontade, sustentando que o fim
particular que a lei francesa denomina causa e fixa abstratamente est inserido na declarao; a causa se
confundiria com o contedo da declarao, o que, ante a concretude deste ponto de partida, permite con
cluir pela sua total inutilidade. Ante essa constatao, Hauriou buscou no Direito Alemo mecanismos que
melhor se adequassem sua concepo voluntarista objetiva, o que permitiria o atingimento dos mesmos
efeitos que a teoria da caus;a, de feio eminentemente subjetiva, poderia produzir. Para tanto, Hauriou se
utilizou do Cdigo Civil alemo (BGB de 1900) para sustentar que sempre que uma declarao encobrisse
um fim outro que no o externad deveria ser realizada uma constatao objetiva dos usos correntes, con
fiando no na lei, mas. preferencialmente na: noo comum de boa-f que' existe no trfego jurdico. Por
utilizar-se da teoria adotada: pelo BGB, conclui o jurista gacho qu Hauriou precisou encampar expedien
tes anlogos aos adotados no Direito Alemo, o que o levou a prestigiar"a equivalncia entre boa adminis
trao - que veicula uma "moralidade objetiva" - e boa-f. Essa a verdadeira origem da ideia moralidade
administrativa". (Giacomuzzi, p. 66). Com esta construo terica, Hauriou buscou contornar a posio do
Conselho de Estado que se abs tinha de "examinar o vido em outro lugar que no seja a vontade jurdica da
Administrao, manifestada no mesmo ato, ou em atos anteriores". Assim, seria evitado que o juiz, ao apreciar
. a licitude de uma declarao de vontade, se contentasse com o fim aparente mentionadp na dedarao, o que
permitiria a consagrao do fictcio e a cultao do verdadeiro. A garantia contra tal arbitrariedade fora consa
grada pelo legislador francs na teoria da caus e pelo alemo na constatao objetiva dos usos correntes, con
fiando no na lei, mas na noo comum de boa-f que existe no trfego jurdico ( 157 do BGB:"os contratos so
interpretados como o exija a boa-f, com considerao pelo costume do trfego").
107 Sobre a teoria da instituio de Hauriou, conferir o interessante estudo de Jos Guilherme Giacomuzzi (ob. dt.
p. 90-102), do qual expomos singelo resumo nas linhas seguintes. Diversamente dos adeptos do monismo jur
dico, que concebem o Estado como sendo a nica fonte de Direito, o que contribui para a sua unidade jurdica,
Hauriou era um pluralista. Pra aqueles que prestigiam essa orientao fiolosfica, o formalismo legal no teria
legitimidade para subjugar o contedo concreto da vida sodal, o que permitiria que a produo normativa in
corporasse a influnda dos influxos do meio em que surgira e ao qual se destinava. Hauriou, que se dedicara ao
estudo das instituies personificadas (existem as instituies que no se personificam - as instituies coisas),
nelas identificou trs elementos estruturantes:" (i) ideia de obra a realizar em um grupo sodal; () o poder orga
nizado posto ao servio desta ideia para sua realizao; (iii) as manifestaes de comunho que se produzem no
grupo social em respeito ideia e sua realizao" (p. 92). Aps examinar as teorias subjetiva e objetiva, que,
respectivamente, vislumbravam a correlao ou a no correlao do direito vontade consdente de determina
dos sujeitos, Hauriou desenvolveu uma forte argumentao psicolgica, que, ao iado do"triplo movimento de
interiorizao, incorporao e personificao da instituio", correladonou a psicologia corporativa (da institui
o) psicologia individual (dos seus integrantes), vislumbrando a possibilidade de, em certa medida, assimil-

133

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

condicionando a utilizao dos meios (rectius: poderes jurdicos), previstos em lei para o
cumprimento da funo prpria do Poder Pblico, a criao do bem comum, o que denota
um tipo especfico de moral fechada, sendo fruto dos valres de um crculo restrito ocupa
do pelos agentes pblicos. Enquanto a moral comum direciona o homem em sua conduta
evtema, permitindo-lhe distinguir o bem do mal, a moral administrativa o faz em sua
conduta interna, a partir das ideias de boa administrao e de funo administrativa, con
forme os princpios que regem a atividade administrativa.
Mareei Waline10Scritica a posio de Hauriou, concluindo que a violao moralidade
administrativa permite sancionar as violaes ao esprito da lei que respeitem a sua letra;
mas, em verdade, a violao ao esprito da lei ainda uma violao lei, logo, o desvio de
poder advindo de um ato imoral tambm uma forma de ilegalidade. Em verdade, a imo
ralidade conduziria ilegalidade, sendo absorvida por esta.

Fra GeorgesVedel, 109 a exatido da doutrina de Hauriou no absoluta, pois o desvio


de poder deve ser analisado como uma variao da ilegalidade, situando-se na violao da
lei que imponha ao agente a obrigao d perseguir um objetivo determinado com a ex
cluso de todos os outros. Ressalta, no entanto, que a ideia de Hauriou no deve ser com
pletamente rejeitada, j que o juiz (administrativo), sob o amparo "d o esprito" da lei, ou
sob o amparo dos princpios gerais de direito, pode integrar as diretivas da moralidade
legalidade. Ao final, conclui que do ponto de vista do. direito feito (droit fa itJ, o desvio de
poder nada mais que uma variao da ilegalidade; enquanto que do ponto.de vista do
direito que se faz (droit qui si fait), o desvio de poder incorpora legalidade certos prind
pios de moralidade aos quais o juiz confere o respeito necessrio.
A partir da segunda metade do sculo XIX, o Conselho de Estado francs alargou o
espectro do recurso por excesso de poder, at ento restrito ao aspecto objetivo da legali
dade dos atos administrativos, passando a admitir a sua utilizao para a perquirio do
desvio de finalidade, vido que seria impregnado de elementos subjetivos, em especial
daqueles relacionados ao mvel do agente. Ter-se-ia o desvio sempre que o agente
utilizasse os poderes que lhe foram outorgados pela lei para fins dissociados do interesse

-las. A instituio, que uma ideia objetiva e que se impe objetivamente aos homens, informada pelo
subjefivismo inerente ideia de obra a realizar, que reflete as concepes subjetivas das conscincias individuais
que se unem a ela. Desta concepo, surgiu a teoria da instituio e a concluso pela natureza institucional da
administrao pblica e pela natureza funcional da atividade administrativa. Na linha de desdobramento de sua
teoria, Hauriou desenvolveu as noes de "moralidade objetiva da Administrao" ou "moralidade prpria da
instituio administrativa pblica" ou moralidade administrativa" (p. 98). Na sntese de Giacomuzzi, " que a
Administrao, instituio que , dotada de personalidade jurdica, de ideia prpria - e fundante pode ter,
nesse contexto, uma morai prpria. Em suma, a moral interna est para o indivduo como a moralidade admi
nistrativa est para a instituioAdministrao'" (p. 9899). Os fins especficos da administrao pblica determi
nam a natureza da funo exercida pelo agente e a estrutura normativo morai inerente instituio.
108 Droit administratif, p. 489.
109 Droit administratif, p. 610.

134

Captulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

pblico a ser alcanado pela modalidade de ato utilizado (la fin ) ou mesmo quando sua
inteno (but), aparentemente, direcionada consecuo dos objetivos contemplados em
lei, buscasse satisfazer interesses meramente privados. Tomando, como norte as decises
do Conselho de Estado, Hauriou cunhou a sua doutrina da moralidade administrativa,
expresso at ento no utilizada pelo referido .rgo.

.'

'

Posteriormente, especificamente no incio do sculo XX, o Conselho de Estado passou a


admitir a persecuo da exatido material dos motivos declinados, iniciativa que se refletiu na
conhecida teoria dos motivos determinantes, largamente difundida no direito ptrio. A mora
lidade administrativa, rio entanto, nunca auferiu grande prestgio na doutrina e na jurispru
dncia francesas, sendo relevante observar que os vcios que normalmente estariam
relacionados a ela (em especial, a inteno viciada do agente) so vistos como vcios de legali
dade interna.110 Apesar disso, possvel afirmar que o controle da moralidade administrativa
sugerido por Hauriou efetivamente exercido, ainda que enquadrado;sob a epgrafe do exame
da legalidade.

52.1. Delimitao da Moralidade Administrativa


Expostas, em sntese, as concepes de Hauriou, Waline e Vedei, cumpre estabelecer
nosso entendimento a respeito do princpio da moralidade.
Em um primeiro plano, no vislumbramos uma dicotomia absoluta entre a .moral
jurdica ,e a moral, comum, .sendo plenam ente factvel a presena, de reas de tangenciamento entre elas, o que possibilitar a simultnea.-yiolao de a mb a s . . . . .
Sob outra' tica, constatas que os atos,;dissnantes do princpio da legalidade, regra
geral,111 sempre importaro ffi violao moralidade administrativa, concebida como o
regramento extrado da disciplina interna d administrao; a recproca, n entanto, no
verdadeira. Justifica-se, j que um ato poder encontrarse intrinsecam ente em conformi
dade com a lei, mas apresentarse informado p o r .caracteres externos em dissonncia com
a moralidade administrativa, vale dizer, com os ditames de justia, dignidade, honestidade,
lealdade e boa-f 112 que devem reger a atividade estatal.

110 Cf. CHAPUS, Ren, Droit administratif gnral, tomo I, p. 941 e.s. . . . . . .
111 Meros vidos de forma, que em nada comprometam os fins visados pela norma, no podero ser intitulados de
imorais, pois em nada afetaram a substnda do ato. Neste caso, a insignificante leso legalidade no pode condu
zir imoralidade.
112 A 41Turma do STJ, de forma expressa, visualizou na boa-f um elemento de densificao da noo de mo
ralidade administrativa. No RMS n. 6.183/MG (rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, LEXSTJ 82/90), o Tribunal
suspendeu execuo movida pelo Banco do. Brasil contra muturio.por entender que seria contrrio m o
ralidade administrativa negar validade a memorando em que essa Instituio, juntamente com rgo da
Unio, assumiu o compromisso pblico de suspender por 90 dias os processos em curso, com. o fim de al
canar composies amigveis com os muturios. NoREsp n .l84.487/S P (rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
RS7] 120/386), considerou impossvel que o Municpio anulasse promessa de compra e venda de lote cele-

135

Primeira Parte - Im probidade Administrativa - Emerson Garcia

Convm ressaltar, ainda, que apesar de n o guardar sinonmia com o princpio da lega
lidade, a moralidade administrativa apresenta uma relao de continncia com o princpio
da juridicidade, o qual abrange todas as regras e princpios norteadores da atividade estatal.
Violado o princpio da moralidade administrativa, maculado estar o princpio da juridicida
de, o que refora a utilizao deste como parmetro para a identificao dos atos de impro
bidade.
Assim, somente seria possvel negar autonomia ao prinapio da moralidade se legali
dade for dispensado um conceito amplo,, abrangendo todos os valores jurisdicizados veicu
lados pelas regras e pelos princpios, usurpando o prprio contedo do princpio da
juridicidade, o que importaria n a adoo de sistemtica de estudo distinta daquela encam
pada nesta o b ra.,
Ao valorar os elem entos delineadores da moralidade, administrativa, defeso ao
agente pblico direcionar seu obrar por critrios de ordem ideolgica ou de estrita subje
tividade. Ao interpretar e aplicar a norm a, deve o agente considerar os valores norteadores
do sistema jurdico, ainda que se apresentem dissonantes de sua viso pessoal. Assumindo
espontaneamente o nus de gestor da coisa pblica, tem o. agente o dever de agir em har
monia com as finalidades institucionais prprias do rgo que ocupa, o que demonstra
que o conceito de moralidade administrativa tem ndole em inentem ente teleolgica.
Ainda que o alicerce da moralidade se situe na prpria norma, compreendendo as regras
e os princpios, a influncia de fatores externos em sua conformao - entendidos como tais as
circunstncias que envolvem a ao, verdadeiros elementos de densificao dos valores que
compem a moralidade - impede que sua delimitao e seu alcance sejam superpostos aos da
lei, o que faz com que cada situao concreta assuma peculiaridades que no so identificadas
a partir do maior grau de conaetude que emana da lei. Ademais, no direito positivo ptrio,
legalidade e moralidade coexistem lado a lado p o fora de expressa disposio constitucional.

5.2.2. Essncia da Moralidade Administrativa

''

De forma correlata moral comum, o prinapio da moralidade administrativa tam


bm exige que o administrador observe determinados valores, os quais assumem certa
especificidade em razo da prpria natureza de sua atividade.
Enquanto a moral comum consubstancia o conjunto de valores ordinrios entre os
membros de determinada coletividade, possuindo maior generalidade e abstrao, a moral

brada com particular em razo de ilegalidades no loteamento, de responsabilidade do p r p r io Municpio.


Em abono do seu entendimento, sustentou o relator que"o princpio da boa-f deve ser atendido tambm
pela administrao pblica, e at com mais razo por ela, e o seu comportamento nas relaes com os ci
dados pode ser controlado pela teoria dos atos prprios, que no lhe permite voltar sobre os prpnos
passos, depois de estabelecer situaes em cuja seriedade os cidados confiaram".

136

CaptuloM - Dos Prindpios Regentes da Probidade

administrativa toma como parmetro os valores subjacentes atividade estatal.113


importante observar que moralidade administrativa e moralidade pblica no so
designativos de objetos idnticos. Enquanto a moralidade administrativa elemento in
dissocivel da atividade administrativa, a moralidade pblica guarda correlao com o
comportamento de qualquer integrante de determinado grupamento em relao a assun
tos estritamente afetos coletmdade .114Aquela inerente ao iniraneus, esta de observn
cia obrigatria por todos, agentes pblicos ou no.
Como foi visto, no Estado de Direito os atos dos agentes pblicos auferem seu fun
damento de validade na norma. O fim destes atos, em razo da prpria natureza do Esta
do, haver de ser sempre a consecuo do bem comum. Em razo disto, possvel dizer
que legalidade e moralidade integram -se e complem entam -se, sendo cogente sua obser
vncia pelos agentes pblicos.

''

O prinapio da legalidade exige a adequao' do ato lei, enquanto que o da morali


dade trn obrigatrio qe o mvel do agente e o objetivo visado estejam m harmonia
com o dever de bem administrar. Ainda que os contornos do ato estejam superpostos lei,
ser ele invlido se resultar de caprichos pessoais do administrador, afastando-se do dever
de bem administrar e da consecuo do bem comum.

A moralidade limita e direciona a atmdade administrativa, tomando imperativo que os


atos dos agentes pblicos no subjuguemos valores que defluam dos direitos fundamentais dos
administrados, o que permitir a valorizao e o respeito dignidade da pessoa humana. Alm
de restringir o arbtrio, preservando a manuteno dos valores essenciais a uma sociedade justa
e solidria, a moralidade confere aos administrados o direito subjetivo de exigir do Estado uma
eficincia mxima dos atos administrativos, fazendo que atividade estatal seja impreterivelmente direcionada ao bem comum, buscando sempre melhor soluo para o cso.'

113 Refletindo o -ceticismo de alguns quanto 1 existncia de m padro moral na esfera administrativa, vale
lembrar as divertidas linhas de Rico yAm at, escritas rios idos de 1855 (apud PREZ GONZLEZ, Jess. I a
tica en la Administran pblica, p. 20) . Segundo ele, o"verdadeiro sentido" da palavra moralidade o se
guinte: "Senora estraviada en la corte cuyo paradero se.ignora, por ms que se h ofrecido un hallazgp al que la
presente. Los que mas aparentan buscaria e tierran la puerta cuando se present en sus casas y, burrida de tanto
desprecio, dicen que va peregrinando ahom por los pueblos pequenos, acompanada de su hermana la justida, hrn
despredada como ella. Probableinente tendam que em igrar pronto de Pspana, sino quieren m orirde una sofocacin."
114 Art. 65 da L ein. 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) :" passvel de expulso o estrangeiro que, de qualquer for
ma, atentar contra a segurana nadonai, a ordem poltica ou sodal, a tranqilidade ou moralidade pblica e a eco
nomia popular, ou cujo procedimnto o tome nodvo crivivnd e aos interesses nadonais". No raro,
objetivando contornar a maior fluidez da noo de moralidade pblica, mxime quando identificados pontos de
tenso de cunho ideolgico, o administrador insurge-se contra determinado ato invocando regras e prindpios de
outra ordem. No interessante caso narrado por Jess Gonzlez Prez (Admmistrarn pblica y moral, p. 65), as
autoridades munidpais de Barcelona, para retirar das lojas de objetos sexuais determinadas peas ntimas comes
tveis, invocaram o descumprimento das nonnas sobre o acondidonamento de produtos alimentdos, o que
deslocou a questo para o mbito da sade pblica.

137

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

A correo dessas concluses, no entanto, pressupe que um caminho mais rduo e tor
tuoso seja percorrido: a necessria conscientizao de todos os setores da sociedade de que
devem zelar pela observncia do princpio da moralidade. O controle sobre os atos dos agentes
pblicos deve ser rgido e intenso, o que permitir um paulatino aperfeioamento da atividade
estatal e, o que mais importante, a necessria adequao dos agentes pblicos aos valores
prprios de um Estado Democrtico de Direito, no.qual o bem comum representa o pilar fun
damental.
Aqui, busca-se transmudar para o, administrador pblico o ideal de que deye agir como
um "bom pai de fam lia", o que permite dizer que o sentido jurdico da, norma restar
prejudicado sempre que estiver ausente o com ponente moral que caracteriza o "bom
administrador".
Dizer que o princpio da moralidade tem como alicerce os .valores, prprios da ativi
dade estatal conferir ares de banalidade a uma operao extremamente complexa e, deli
cada, qual seja, extrair a essncia desses valores e compatibjtz-l. com a realidade
fenomnica sem impregn-la do intenso subjetiyismo qe certam ente se desprenderdo
agente responsvel por esta operao.

'

Diversamente do que ocorre com o princpio da legalidade, que resultado, direto da


produo normativa estatal, o princpio da moralidade tem maior generalidade e abstra
o, o que exige uma atividade responsvel coerente para a criht. identificao dos
padres de conduta que individualizam o bom administrador, vinculando-o finalidade
pblica que peculiar atividade estatal, sempre com a necessria impessoalidade que
deve estar presente em atos dessa natureza.
De acordo com Antnio Jos Brando , 115 para que, se possa falar em boa. administra
o, preciso que esteja presente "o exerccio rio senso mral com que cada homem
provido, a fim de usar retamente, - para o bem, entenda-se, - nas situaes concretas
trazidas pelo quotidiano, os poderes jurdicos e os meios tcnicos; e, por outro lado, exige
ainda que o referido bom uso seja feito em condies de no violar a prpria ordem insti
tucional, dentro da qual eles tero de atuar, o que implica, sem dvida, uma s noo do
que a Administrao e a funo administrativa so".

Partindo-s da premissa de que o alicerce tico do bom administrador extrado do


prprio ordenamento jurdico, possvel dizer que o princpio d moralidade administra
tiva atua como um verdadeiro mecanismo aglutinador, extraindo o sumo de todos os prin
cpios regentes da atividade estatal e condensando-os em standards que podem ser mais
facilmente percebidos do que definidos.

Talvez seja por esse motivo que a jurisprudncia ptria, ao fundamentar suas decises
com base no princpio da moralidade administrativa, normalmente ,o faz em conjunto com

115 "Moralidade Administrativa" (RDA 25/459).

138

Captulo U - Dos Princpios Regentes da Probidade

outro princpio dotado de maior especifiddad para o caso concreto (v.g.: moralidade e
impessoalidade, moralidade e publicidade etc.). Tal, longe de arranhar a autonomia do
princpio da moralidade, demonstra apenas que os valores extrados do outro princpio
utilizado concorreram de maneira mais incisiva na conformao do standard adotado como
padro de bom administrador naquela situao .116
Quando dizemos, que referido standard representa o padro de bom administrador
luz de determinada situao - ftica ou jurdica - , queremos dizer que tal parmetro no
subsiste por si s, sendo imprescindvel associ-lo finalidade prpria do ato a ser prati
cado. O dever de bem administrar somente ser atingido quando for identificada e perse
guida a mens legis criadora da regra de competncia, pois o administrador de interesses
alheios encontra-se sempre vinculado consecuo da finalidade que melhor aprouver ao
verdadeiro titular do direito, in casu, o interesse pblico.
Progressivamente, tem -se a identificao da situao que ensejou a prtica do- ato, a
finalidade a ser atingida com ele, os princpios administrativos que possuem m aior espe
cificidade para o :caso e> derradeiramente, a operao de aglutinao dos valores, que con
substanciam a moralidade administrativa, com a conseqente densificao do standard do
bom administrador, o que haver de ser feito tom ando-se como referencial as trs primei
ras etapas anteriormente referidas.

A moralidade administrativa tam bm se aproxima, em certa medida, da concepo de


"boa-f como regra de conduta"

,mcomo referencial objetivo a ser necessariam ente observa

do na atividade estatal. O contedo material da boa-f estaria lastreado n a imperativa


proteo da confiana e na, projeo dos dados materiais relevantes do sistema, refletindo
uma postura ps-formalista .118 Apesar da sem elhana estrutural entre boa-f (objetiva) e
moralidade administrativa, a primeira assume contornos essencialm ente restritos, estando
finalisticamente voltada proteo da confiana de outrem. A moralidade administrativa,
por sua vez, assume uma funcionalidade mais ampla, alcanando toda a telelogia da ati
vidade estatal. Pode-se afirmar, assim, que a moralidade administrativa absorve a boa-f
(objetiva), no se identificando com ela.

; :

5.2.3. Previso Normativa


O princpio da moralidade administrativa, em que pese no ter tido previso ex
pressa nas Constituies anteriores de 1988,119 h muito en con tra-se arraigado n o

116 Neste sentido: FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da moralidade na Constituio, p. 138.


117 Cf. ROCHA, Antnio Manuel da, e CORDEIRO, Menezes. Da boa-f no direito civil, 3a tiragem, Coimbra:
Almedina, 2007, p. 632-660.
118 Cf. CORDEIRO, Menezes. Da boa-f..., p. 1.298-1.299.
119 No obstante a ausncia de meno ao designativo"moralidade administrativa" nos textos constitucionais
pretritos, so encontradas referncias "probidade administrativa" (art. 57 da CR/34, art. 85 da CR/37, art.

139

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

ordenamento jurdico ptrio, sendo considerado princpio implcito regente da atuao


administrativa.120
Hodiemamente, o princpio est expressamente previsto no art. 37, caput, da Consti
tuio da Repblica, o qual dispe que"A administrao pblica direta e indireta de qual
quer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal dos Municpios obedecer
aos prindpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia..,";
acrescendo-se, ainda, que o mbito de abrangncia da ao popular, a teor do art. 5
D C d l, da Constituio, foi ampliado para alcanar a possibilidade de anulao dos atos
lesivos moralidade administrativa. Deste ltimo preceito, alis,, ressalta com clareza o
carter normativo do printpio da moralidade, pois tanto ser invlido o ato. administrativo
que infrinja a regra de direito, como aquele que no; esteja.em hannonia com a moral ad
ministrativa, do que resulta a legitimidade da atuao do Poder Judicirio n aferio desta.
So igualmente formas de expresso do princpio da moralidade, os preceitos consti
tucionais que preveem como objetivo fundamental da Repblica Fedrativa do Brasil a
construo de uma sociedade livre, justa e solidria121 e. que resguardam.o decoro parla
mentar122 e o dever de probidade do Presidente da Repblica .123

. .

Como se v, os princpios da legalidade e da moralidade m antm uma relao har


mnica, ocupando o mesmo grau hierrquico na estrutura principiolgica que rege os atos
estatais, o que afasta qualquer concepo que considere princpio da moralidade ele
mento secundrio ou meramente complementar.
Tal qual o princpio da legalidade, requisito-de legitimidade da atuao do agente e
de validade do ato administrativo, logo, sua inobservncia pode acarretar a anulao do
ato por meio de ao popular ou de ao civil pblica .124

5.2.4. A Moralidade e os Elementos do Ato Administrativa


Os atos administrativos devem apresentar plena adequao ao istema normativo
que os disciplina e ter sua finalidade sempre voltada consecuo do interesse pblico. A

89 da CR/1946 e art. 84 da CR/1967) e exigncia de" talentos e virtudes" para o exerccio de cargos pblicos
civis, polticos e militares (arts. 45, 3, e 199,14, da Carta de 1824). O princpio da moralidade administra
tiva, no entanto, foi contemplado pelo Decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930, norma de'equivaln
cia constitucional que foi editada aps a Revoluo de outubro do mesmo ano, tendo institudo o Governo
Provisrio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. O seu art. 7 manteve em vigor as leis, obrigaes e
direitos na esfera pblica,"salvo os que, submetidos a reviso, contravenham o interesse pblico e a mora
lidade administrativa".
120 Ver STF, RE n. 160.381SP, rei. Min. Marco Aurlio, RT] n. 153/1030.

121 Art. 3a, I, da CR/1988.


122 Art. 55, H e l 9, da CR/1988.
123 Art. 85,V, da CR/1988.
124 Arts. 129, m , da CR/1988 e 25, m , b, da Lei n. 8.625/1993.

Captulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

partir da presena de determinada situao ftica, deve o agente publico, nos limites de
sua competncia, praticar o ato administrativo que se ajuste hiptese. Esta adequao,
por sua vez, deve ser por ele demonstrada com a exteriorizao dos motivos que o levaram
a praticar o ato, o qual deve necessariamente visar a uma finalidade publica.
No obstante presentes os elementos do ato (competncia, finalidade, forma, motivo
e objeto) e a plena compatibilidade entre eles e a lei, em muitos-casos ser vislumbrada a
inadequao dos motivos declinados e da finalidade almejada com a realidade ftica e o
verdadeiro elemento volitivo do agente.

Para que o ato praticado em consonncia com a lei esteja em conformidade com a
moralidade, administrativa, imprescindvel que haja uma relao harm nica entre a si
tuao ftica, a inteno, do agente e o ato praticado, sendo analisadas no contexto deste a
motivao declinada e a finalidade almejada.
A inteno do agente deve surgir estritamente vinculada ao propsito de atingir o
bem comum, escolhendo um fim que se harmonize com a previso abstrata da norm a e
permitindo que o ato, em sua gnese, se apresente, a.um s tempo, em conformidade com
a lei e a moralidade administrativa.
A conduta do agente deve ser juridicam ente possvel e estar em harm onia com os
efeitos jurdicos previstos na norm a, o-que, aliado real inteno de atingi-los, conferir
licitude ao ato. No entanto, ainda que: haja com pleta adequao da conduta norm a e
esta possa produzir determinados efeitos,- o ato ser ilcito se for viciada a inteno do agen
te em relao aos reais efeitos que pretende alcanar, pois som ente na aparncia haver
adequao lei.

--

Para que seja identificada a real inteno do agnte, a qual poder revelar a verdadei
ra motivao do ato e o objetivo colimado com a sa prtica, afigura-se impossvel a p en e
trao em seu psiquismo, o cue conduzir anlise de tal' elem ento volitivo a partir da
situao ftica embasadora do- ato dos elem entos externos - ainda que no declinados
- que venham a influir n a sua prtica.

A inteno, assim, indcio aferidor d moralidade do ato, sendo tambm verificada a


partir da compatibilidade entre a competncia prevista na norma e a finalidade pretendida
com a prtica do ato. Na lio de M anoel de Oliveira Franco Sobrinho,125'^ qualidade moral
de um ato no deixa de ser para o hermeneuta de fcil constatao. A leitura da norma em
face do ato, a eficcia do ato. conforme o fato, levam ao conhecim ento das situaes criadas
e das relaes estabelecidas. As distores ficam evidentes. A inteno fica ou no fica clara.
O ato afronta ou no ordem jurdica."Quanto situao ftica, esclarece que "o fato im a
ginado, fantasioso, inventado,-possivelmente criado, irrelevante para a sociedade, que no
exterioriza acontecimento concreto, de gnese e fins polticos, estranho s formas aconse

125 O princpio da moralidade administrativa, p. 20.

141

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

lhadas pelo direito, tal fato s pode germinar reflexos no morais n a ordem jurdica" . 126
O ato formalmente adequado lei, mas que busque, em essnda, prejudicar ou be
neficiar a outrem, ser moralmente ilegtimo , 127 isto em virtude da dissonncia existente
entre a inteno do agente, a regra de competncia e finalidade que deveria ser legitima
mente alcanada com esta .128
Como desdobramento do que j foi dito/constata-se que, para a visualizao da mo
ralidade do ato, ser sempre necessrio analisar o motivo e o objeto em cotejo com o inte
resse pblico consubstanriado na finalidade, o que permitir a identificao de eventuais
vcios dos atos discricionrios ou m esmo a presena de abuso de poder.
Pode-se afirmar que "estar ausente a moralidade administrativa quando o agente
praticar o ato fundando-se em motivo inexistente (ausncia da situao de fato ou de di
reito que determine ou autorize a prtica de um ato), insuficiente (o valor dos motivos no
denota a necessidade do ato), inadequado (falta de correspondncia entre o que deveria
motivar o ato - causa - e a natureza categorial de seu objeto - efeito), incompatvel (au
sncia de adequao com o objeto do ato) e desproporcional (valorao irrazovel dos
motivos, levando a um resultado incompatvel com o interesse pblico especfico a que
deveria visar o ato); identificando-se igual vcio quando o objeto for impossvel (o resulta
do jurdico visado no se compatibiliza com o ordenamento, jurdico ou com a realidade
fsica), desconforme (incompatibilidade lgica entre a escolha e o interesse pblico contido
na regra da finalidade) ou ineficiente (grave comprometimento do interesse pblico pela
desproporcionalidade entr.e custos e benefcios)".129.
Na percuciente lio de Caio Tcito , 130 nem sempre a imoralidade administrativa ser
causa de anulao do ato administrativo, o que ser constatado sempre que for.possvel
evidenciar a autonomia entre os motivos da conduta do administrador. Em outras palavras,
no obstante a presena de um motivo imoral, sendo a prtica do ato justificada por. outro
de indiscutvel licitude, o ato deve ser considerado vlido, isto sem. prejuzo da responsa
bilizao do agente. Em suas palavras:"a exigncia ou aceitao de propina para aprtica
de ato legalmente vlido conduzir responsabilizao administrativa - ou at mesmo

126 Ob. dt., p. 5657.


127 O administrador pblico deve"servir a Administrao com honestidade, procedendo no exerccio de suas
funes sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a
quem queira favorecer" (Marcelo Caetano, Manual de Direito Administratmo, tomo II, p. 684).
128 A guisa de ilustrao, ser imoral o ato de administrador pblico que, buscando recompor perdas salariais
de sua categoria, conceda, de forma prdiga e irrazovel, gratificaes por acumulao.aos seus agentes
(v.g.: instituindo auxlios recprocos, com a percepo da gratificao por ambos os agentes; designando
inmeros agentes para acumular determinado rgo e, no obstante a diviso de tarefas, remunerando a todos
com a gratificao integral etc.).
129 MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo, ob. dt., p. 1113.
130 "Moralidade Administrativa" (RDA 218/9,1999).

142

Capitulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

penal - sem que necessariamente se contamine a legalidade da prestao administrativa.


Admita-se, a ttulo de exemplo, que o licitante ao qual foi regularmente adjudicado deter
minado servio, pela oferta da melhor proposta, seja compelido ao pagamento.de vanta
gem indevida para obter a celebrao do contrato. A concusso ou corrupo admintrativa,
passvel de sano, no obrigar, em tal caso, anulao do contrato celebrado com obser
vncia do procedimento adequado".
Observe-s,e, no entanto, que somente se poder sustentar a validade do ato em sendo
possvel isolar, em um compartimento estanque, , o motivo imoral dos demais. Assim,
aquele que desapropria o imvel de um desafeto poltico, para construir um a escola, pra
tica um ato imoral, vcio este que acarretar invalidade do ato. N este caso, inaceitvel o
argumento que a escola era necessria para o bem -estar da coletividade, isto porque os
motivos, morais e imorais, se interpenetram de tal form a que im possvel valorar um
deles sem a influncia do outro.

5.2.5. A Moralidade Administrativa na Jurisprudncia Ptria


Em inmeras oportunidades, ps tribunais tm sido instados a analisar a compatibili
dade dos atos do Poder Pblico com o princpio da m oralidade administrativa. luz da
jurisprudncia ptria, infringem tal princpio:
a) a participao de Juiz integrante de TRT em eleio destinada a com por lista trpli
ce para preenchimento de vaga; de juiz togado quando um dos candidatos .filho do
mesmo;131

...

... ., .

. . . ;

; b) bacharel em-direito que ocupa o cargo .de assessor de desembargador e exerce a


advocacia; 132

......

c) ato de Presidente do TRT que, ante o afastamento do representante lassista titular,


deixa de convocar o suplente que co m e le fora.nom eado,"pinando", sua.livre discrio,
o suplente que substituir o titular;133
d) fixao da remunerao do.. Prefeito, Vie-Prefeito e dos Vereadores para viger na
prpria legislatura em que fora estabelecida, o que tam bm im porta em violao ao art. 29,
VI, da Constituio da Repblica;134,
e) abertura de conta corrente em nome de particular para movimentar recursos p
blicos, independentemente da demonstrao de prejuzo material aos cofres pblicos ; 135

131 STF, Pleno, MS n. 17481, rei. Mini Nri da Silveira/j. em 14/4/1994, DJ de 10/6/1994.
132 STF, 2aT RE n. 199.088CE, rei. Min. CarlosVelloso, j. envlfl/10/1996, D /de 16/4/1999.
133 STF, 2a T, RE n. 197.8881, rei. Min. Marco Aurlio, j. em 13/10/1997, DJ de 28/11/1997.
134 STF, 2aT,RE n. 206.8896,rei.Min. CarlosVelloso, j em 25/3/1997, D /de 13/6/1997.
135 STF, I aT., RE n. 170.7682, rei. Min. Rmar Galvo, j. em 26/3/1999, DJ de 13/8/1999.

143

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

f) manter o monoplio da conta nica do Estado, sem prvia licitao, em instituio


financeira privatizada.
g) o custeio, pela municipalidade, das despesas de viagem ao exterior da esposa do
Prefeito, em companhia dele, o que no representa nenhum benefcio para o Municpio,
ainda que ela dirigisse algum rgo pblico; sendo idntica a concluso em relao s
despesas com viagens do Prefeito no autorizadas pela Cmara Municipal;136
h) remoo por permuta entre inexperiente escriv distrital, que ocupa serventia
de pouco moviment, titular de ofcio do principal'cartrio de imveis da Capital,
respectivamente filha e pai, s vsperas da aposentadoria deste; situao que no aten
de ao interesse da justia, visando, nica e exclusivamente, m anuteno do "cartrio
da famlia " ; 137
i) ato de Cmara Municipal que, sob o argumento, de "oferecer exemplo coletivida
de", reduz a remunerao dos edis para a legislatura seguinte, aps a realizao da eleio
em que a grande maioria no foi reeleita ; 138
j) omisso deliberada da administrao pblica, sob a alegao de discricionariedade,
deixando de convocar o estgio probatrio qu consubstancia condio indispensvel ao
acesso dos terceiros sargentos do quadro complementar da Aeronutic ao quadro regular,
tendo feito com que exercessem tarefas prprias dos postos mais elevados sem a contra
partida salarial devida;139

k) contrato de risco entre sociedade de econom ia mista federal e ente estadual, visan
do explorao de petrleo, celebrado com desvio de finalidade, forma imprpria, por
agente incapaz e incompetente e sem que houvesse consentimento do Estado nos limites
estabelecidos pela lei, terminando por causar"colossal"prejuzo a este ;140 j

1) empresa que participa de procedimento lidtatrio e possui, em seu quadro de

pessoal, servidor ou dirigente do rgo ou entidade contratante ou responsvel pela


lidtao ;141
m) transferncia do controle acionrio de banco estatal, por valr inferior avaliao
realizada um.ano antes do negcio, provocando vantagem desmedida pessoa jurdica
privada e, em sentido contrrio, significativos danos para a administrao pblica; 142

136 ST], IaT REsp n. 37.2755, rei. Min. Garcia Vieira, j. em 15/9/1993, RSTJn. 53/322.
137 STJ, 2aT., RMS n. 1.751/PR, rei. Min. Amrico Luz, j. em 27/4/1994, RSTJ n. 62/154.
138 ST], IaT REsp n. 21.1560, rei. Min. Milton Pereira, j. em 19/9/1994, RSTJ ni 73/192.
139 ST], 6aT., REsp n. 79.961, rei. Min. Anselmo Santiago, j. em 29/4/1997, RSTJ n. 97/405.
140 ST], 2aT., REsp n. 14.898, rei. Min. Pdua Ribeiro, DJ de 9/12/1997.
141 ST], Ia T REsp n. 254.115/SP, rei. Min. Garcia Vieira, j. em 20/6/2000, RSTJ n. 137/169.
142 ST], IaT., REsp n. 295.604/MG, rei. Min. Jos Delgado, j. em 21/3/2002, DJ de 22/4/2002.

144

Captulo I I - D o s Princpios Regentes da Probidade

n) percepo de duplo pensionamento, tendo o Estado como fonte pagadora de am


bas, quando h um nico fato gerador - in casu a ocpao do cargo pblico ; 143
o) restringir, aps a sua apresentao pelos candidatos, a rea de pertinncia temtica
dos trabalhos jurdicos a serem valorados em prova de ttulos; 144
p) contratao de funcionrios pblicos alm da cota permitida para cada Vereador,
com diviso e repasse da remunerao percebida pelos"funtionrios"a outros particulares,
assessores "informais", sem vnculo com a Administrao ; 145
q) alienao de lotes de terrenos pertencentes municipalidade, contguos a outros
de propriedade do Prefeito, e posteriormente por ele adquiridos pelo valor da valiao,
acarretando a valorizao da rea contnua quando agregada primitiva;146
r) ato de legislar em causa prpria, por meio do qual os vereadores concederam apo
sentadoria especial a si prprios, aps o curto lapso de 8 (oito) anos de contribuio, com
desvio de verba pblica para cobrir dficit tcnico ; 147
s) realizao de gastos excessivos, a pretexto de outorga de ttulos e honrarias, com
bebidas, comestveis, peas de vesturio etc .;148
t) resoluo de Cmara de Vereadores que fixou os subsdios destes, em poca de
congelamento de preos e salrios institudo n o plano federal, em quantia exorbitante ;149
u) doao de materiais de construo a particular/realizada pelo Prefeito Municipal,
sem prvia autorizao legislativa e sem obedincia a qualquer critrio objetivo e razovel,
com simultnea infrao ao princpio da impessoalidade ; 150
v) a contratao de centenas de servidores para prestao de servios supostamente
emergenciais, aliada inexistncia de qualquer conduta tendente realizao de concurso
pblico para o preenchimento de cargos de provimento efetivo, no transcorrer de todo o
mandato de Prefeito Municipal; 151
w) pagamento de dirias servidora qe reside, por longa data, em sede diversa da
sua lotao, onde tem apartamento locado e na qual deveria realizar determinado servio.

143 STJ, 5aT., RMS n. 13.092/PI, rei. Min. FelixFischer, j. em 14/5/2002, DJ de 3/6/2002.
144 ST], 5aT RMS n. 17.878/MG, rei. Min. Gilson Dipp, j. em 20/5/2004, DJ de 14/6/2004.
145 STJ, I aT., REsp n. 713.537/GO, rei. Min. Luiz Fux, j. em 23/10/2007, DJ de 22/11/2007.
146 TJSP, 7a CC, AP n. 145.9161/2, rei. Des. Campos Mello, j. em 26/6/1991, RT n. 673/61.
147 TJSP, 6a CC, AP n. 193.4821/7, rei. Des. Leite Cintra, j. em 9/12/1993, RT n. 706/63.
148 TJSP, 4a CC, AP n. 186.6131/0, rei. Des. Alves Braga, j. em 24/6/1993, RT n. 702/71.
149 TJMG, 4a CC, AP n. 1.039/7, rei. Des. Alves de Mello, j. em 29/12/1992/ RT n. 699/140.
150 TJMG, 6a CC, AP n. 1.0000.00.3301132/000, rei. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves, j. em 23/9/2003, DJ
de 24/12/2003.
151 TJMG, 5a CC, AP n. 1.0000.00.3368198/000, rei. Des. Dorival Guimares Pereira, j. em 28/8/2003, DJ de
10/10/2003.

145

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

x) verba que pressupe o deslocamento temporrio do servidor da sede onde est


lotado e que tem a finalidade de indenizar as despesas de alimentao e pousada,
pressupostos ausentes na hiptese ;152

y) candidato em concurso pblico, j vinculado administrao, que tem acesso a


material de preparao ao certame pelo menos um ms antes dos demais. Existindo ape
nas uma vaga, que foi conquistada por aquele, restaram inferiorizados os demais candida
tos, os quais no tiveram igualdade de oportunidades;153 .
z) lei municipal que concede benefcios concretos a pequenas empresas, em detri
mento de outras, no interesse de pessoas determinadas, ligadas aos responsveis pelo ato
causador do dano ao errio ;154
a') remunerao da gratificao natalina e das frias de agentes polticos estabelecida
em lei e em resoluo com efeitos retroativos ;155
b') emprstimo de dinheiro, a juros abusivos, com ntida prtica do crime de usura, reali
zado por escrivo judicial, valendo-se das comodidades e do prestgio inerentes ao seu cargo,
o que s agrava em se tratando de conduta reitradamente praticada em comarca do interior;156
c') ato que modifica os critrios de aproveitamento de candidatos aprovados m con
curso pblico, terminando por beneficiar apenasum deles .157

6. PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE
Sedimentada a concepo de que a atividade finalstica do Estado deve ter sempre
por objetivo a consecuo do bem comum, e sendo inevitvel a constato de que o
princpio da legalidade/em certas ocasies, insuficiente plena garantia das liberdades
pblicas, eis que freqente a prtica de atos, normativos ou no, com extenso e inten
sidade dissonantes do interesse pblico ou com exacerbada lesividade aos direitos indi
viduais, foi inevitvel a realizao de um a construo dogmtica destinada a garantira
legitimidade da atuao estatal e a preservar o equilbrio, a harmonia e a racionalidade
dos atos praticados.
Dentre outros mecanismos utilizados, foi concebido o princpio da proporcionalida
de, o qual desempenhou importante papel no Direito Penal, consagrando o entendimento
de que as penas deveriam ser proporcionais gravidade dos crimes praticados.158

152 TJRS, 3a CC, AP n. 597.121.730, rei. Des. Tael Joo Selistre, j. em 27/11/1997.
153 TJRS, l 2 GCC, EI n. 598466415, rei. Des. Irineu Mariani, j. em 18/6/1999.

154 TJRS, 3a CC, AP n. 599399946, rei. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. em 26/10/2000.
155 TJRS, 3a CC, AP n. 70001776897, el. Des. Augusto Otvio Stem,j. em 15/2/2001.
156 TJRS, 4a CC, AP n. 70003638541, rei. Des.Vasco Delia Giustina, j: em 28/12/2001.
157 TRF,4a R.,MS n. 0409985, rei. Juza Ellen Gracie Northfleet, D/ de 8/3/1995.

158 H mais de dois sculos, Beccaria (Dos Delitos e das Penas, 15) j observava que,"entre as penas, na ma
neira de aplic-las proporcionalmente aos delitos, mister, pois, escolher os meios que devem causar no

14 6

Captulo II - Dos Princpios Regentes d a Probidade

Teve, ainda, larga aplicao no Direito Administrativo, sempre visando a estabelecer


limites aos atos administrativos e evitar que aos administrados fossem impostas constru
es em sua liberdade ou propriedade que no se apresentassem como indispensveis
preservao do interesse pblico. Denonstrada imposio de um sacrifcio exagerado ao
administrado e a inadequao do ato ao atingimento da finalidade legal, ter-se-ia sua desproporcionaldade , ipsofacto, sua prpria ilegalidade.159
O princpio da proporcionalidade impe a obrigao de que o Poder Pblico utilize os
meios adequados e interdita o uso de meios desproporcionais. N a sntese de Pierre
Muller,160 " em funo do duplo carter de obrigao e interdio que o princpio da
proporcionalidade, tem o seu lugar no'D ireito,, regendo todas, as esferas jurdicas e
compelindo os rgos do Estado a adaptar em todas as suas atividades os meios de que
dispem aos fins que buscam e aos efeitos de seus atos. A proporo adequada se tom a
assim condio da legalidade."

Em razo de suas peculiaridades e dos constantes abusos praticados pelo Poder P


blico, o princpio da proporcionalidade foi fecundamente utilizado como elem ento limita
dor do poder de polcia, permitindo um exerccio de ponderao entre os distrbios da
ordem e da segurana pblica de um lado e a limitao propriedade e liberdade do
outro, o que terminou por viabilizar a escolha dos meios adequados recomposio da
normalidade scial e preservo da teleolgia do prprio Estado de Direito.
Na Frana, de forma explcita ou implcita, h muito o princpio utilizado plo Con
selho de Estado na vaorao dos atos originrios do exerccio do denominado poder dis
cricionrio (pou voirdiscrtionn aire), apresentando-s como im portante subsdio na
atividade de controle do excesso de poder (dtoum em ent du pouvoir).161 Tal se d com a
identificao das situaes em que tenha ocorrido, erro manifesto de apreciao e com a
utilizao da tcnica do Bilan CotAvantages (contabilizao dos custos e benefcios), im
portando este ltimo em um verdadeiro exerccio de ponderao de valores.

esprito pblico aimpresso mais eficaz ,e mais durvel, e, ao mesmo tempo, menos cruel ao corpo do cul
...................
pado.
,
159 Canotho (ob. dt. p. 262) dta os seguintes exemplos: "(1) poder a autoridade administrativa competente
proibir uma conferncia literria com o fundamento na necessidade de manuteno da ordem pblica an
tes de recorrer a outras medidas, menos coactivas da liberdade de expresso e criao literria? (2) ser
'necessria'/adequada'e'propordonaT, a medida administrativa de encerramento de um'estabelecimento
comerdal' por colocar venda produtos sem tabelamento de preos? (3) haver violao do princpio ou
proibio do excesso numa medida administrativa que probe o exerccio de religio numa construo de
interesse histrico com fundamento na necessidade de proteco de valores arquitetnicos?".
160 Le Prncipe de la Proportionalit, in Reoue de Droit Suisse, 1979, p. 12, apud BONAVIDES, Paulo. Curso de
direito constitucional, p. 319.
161 Cf. PHILIPPE, Xavier. Le controle de proportionnalit dans le jurisprudences constitutionelle et administrative
franaise.

147

P rim em Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

De forma lenta e progressiva, o princpio da proporcionalidade, a exemplo do que


ocorrera com outros princpios, foi transportado para os domnios do Direito Constitucio
nal, seara em que tambm possui intensa aplicao na garantia dos direitos fundamentais,
impedindo que a produo normativa do Estado avance n a desarrazoada limitao de tais
direitos e termine por abalar o prprio alicerce legitimador de sua existncia,
Essa migrao para o Direito Constitucional pode ser explicada pelo fato de, em um
primeiro momento, ter sido o legislador tido como juridicamente ilimitado, o que era de
rivao direta da ideia de soberania popular. O Parlamento, consoante tradicional prin
apio britnico, pode fazer tudo, menos transformar um homem num a mulher e uma
mulher num homem .162 Com isto, enquanto o legislador se mantivesse adstrito aos limites
de suas competncias constitucionais (nos Pases m que tais limites existissem), poderia
fazer o que melhor lhe aprouvesse, sem qualquer limitao. Paulatinamente) foi identifica
da a necessidade de se institurem critrios para estabelecer urri viriculo jurdica do
legislador, o que, na Alemanha, terminou por ser doutrinariamente reconhecido a partir da
Lei Fundamental de Bonn de 1949.

Segundo Heinrich Scholler, 163 essa transformao, para muitos, significa"uma evolu
o do princpio da'reserva de lei' (Vorbehalt des Gesetzes), para o princpio da'reserva da lei
proporcional' (Vorbehalt des verhltnismssigen Gesetzes)". Prossegue afirmando que "no
momento em que se.reconheceu o princpio da reserva legal como sendo o ;da.reserva da
lei proporciona], passou a ser admitida a possibilidade de impugnao e eliminao no
apenas das medidas administrativas desproporcionais, mas tam bm das leis que, ofensivas
relao entre os meios e os fins, estabelecem restries aos direitos fundamentais".
Em sntese, ainda que o legislador atue no espao de conformao deixado pela
Constituio, pode o Judicirio identificar e coibir os excessos, muitas vezes msitos em
normas harmnicas com a letra, mas contrrias essncia do texto constitucional, o que
terminar por preservar o ncleo essencial dos direitos fundamentais.

6.1. A Proporcionalidade na Alemanha


Na Europa, o princpio foi inicialmente utilizado na Alemanha do ps-guerra, tendo
sido a frmula encontrada pelo Tribunal Constitucional para se contrapor aos abusos do
legislador, isto em virtude das atrocidades praticadas sob o nacional socialismo de Hitler
- todas sob o plio do princpio da legalidade - , o que garantiu ao princpio o status de
princpio do Estado de Direito.
Muito s discute sobre ser o princpio da proporcionalidade um"princpio normativo"
ou um"princpio aberto", celeuma que no obstante lnge de encontrar um termo final,

162 "TTieParliamentcandoanything, butnotchangeamanintoawomanorawomanintoa nmn." .


163 O Prinapio da Proporcionalidade no Direito Constitucional e Administrativo da Alemanha (Revista Interes
se Pblico 2/96,1999).

148

Captulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

em muito contribui para a prpria compreenso de seu alcance,.o qual, no campo dos di
reitos fundamentais/assume relevncia similar ao prprio princpio da igualdade.
De forma correlata indiscutvel importncia da concepo de proporcionalidade, con
cebida pela Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia como princpio geral de
direito164 e que se encontra expressamente prevista na Constituio portuguesa,165 foi cons
tante a mutao dogmtica at s atingir o atual estgio de compreenso sobre o tema .166
De acordo com o excelente estudo de Paulo Bonavices , 167 "resum e Hirschberg os
'grandes estdios', a saber, a trajetria temporal do 'princpio da proporcionalidade', qual
hoje o conhecemos e utilizamos em sua acepo lata, que abrange todos aqueles aspectos
ou contedos parciais inseridos em sua composio, sob adenom inao de bennassverbot.m
Tem o mesmo significado do princpio da necessidade (Erforderlichkeit) no D ireito de Pol
cia (.Polizairecht), conforme consta da noo conceituai estabelecida por Jellinek. A seguir,
bipafte-se nos princpios da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, com
preendendo ainda um crculo de aplicao relativamente limitado, qual flui dos ensina
mentos de Lerche. D e ltimo, a par da Ubermassuerbot, que no foi desterrada do uso
terminolgico, serve a proporcionalidade para designar a s'tria s'd e subprincpios ou con
ceitos parciais conhecidos por regras de adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito (Geeignetheit, E rforderlichkt e Verhltnismssigkeit i. e. S.)."
Partindo-se da concepo atualmente difundida entre os publicistas germnicos, po
de-se dizer que determinado ato normativo estar em harm onia com o princpio da pro
porcionalidade. em sendo observados seus trs elem entos constitutivos: adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito .169

164 Art. 49,3, da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia (JO, C 364, de 18/12/2000, p. 122).
165 A lei s pode restringir os. direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, deven
do as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente prote
gidos (art. 18,2); Os rgos e agentes administrativos esto subordinados Constituio e l e i e devem actuar, no
exercido das suas funes, com respeito pelo princpio da igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparalidade e da boa-f (art. 226, 2a); As medidas de polcia so as previstas em lei, no devendo ser utilizadas para
alm do estritamente necessrio (art. 272,2).
166 Em relao terminologia, no Direito germnico fala-se em Verhltnismssigkeit (proporcionalidade) e
Ubermassverbot (proibio de excesso), termos empregados para designar os elementos constitutivos do
prinapio: Geeignetheit (adequao), Erforderlichkeit (necessidade) e Verhltnismssigkeit, i.e., S im (propor
cionalidade em sentido estrito); enquanto que na Itlia se fala em idoneit.del provoedimento, necessita dei
protmeimento e proporzionatit.
167 Ob. cit., p. 327.

<

168 A teoria da proibio de excesso (bennassverboten) era utilizada para coibir a ao do legislador que atua
va alm dos limites da autorizao constitucional, sendo noo antecedente de proporcionalidade.
169 Como frisou Robert Alexy (Teoria de los Derechos Pundamentdles, p. 111), as trs mximas fundamentais que
informam o princpio da proporcionalidade, adequao, necessidade (postulado do meio mais benigno) e
proporcionalidade em sentido estrito (postulado de ponderao propriamente dito) so logicamente infe
ridas da prpria natureza do princpio, dele se deduzindo.

149

Primeira Parte - Improbidade M mim stratm a -E m erson G am a

Consoante o primeiro elemento, a norma deve ser apta a alcanar a consecuo do


interesse pblico, o que denota ser imprescindvel a presena de uma relao de adequa
o entre o meio utilizado e o fim visado, importando em ntida vedao ao arbtrio. Aqui,
analisada unicamente a adequao da norma, no sendo o momento oportuno para a
valorao d eficcia do meio escolhido ou o grau de restrio aos direitos-do cidado, o
que ser objeto de aferio especfica atravs do subprincpio da necessidade:
Observe-se, ainda, que a relao meios/fins {ZweckMittel) apresentar huances dis
tintas nas esferas legislativa e administrativa, pois primeira conferida maior discricionariedade que segunda, o que justificvel por adotar medidas em relao a situaes
de risco potencial e abstrato, enquanto o administrador, em regra, atua frente a situa
es atuais e concretas.
A norma ser necessria quando no exceder os limites indispensveis. .consecuo
do objetivo almejado, devendo-se preferir ao meio m enos lesivo; aos-direitos, fundamen
tais. Em havendo possibilidade de escolha de outro meio, .com idntica eficcia, passvel de
impor menores limitaes ao direito do cidado, a norm a no ser necessria e, conse
quentemente, ser desproporcional. necessidade ou exigibilidade da nrma;-de acordo
com Canotilho ,170 devem ser acrescentados "outros elementos conducentes a uma inaior
operadonalidade prtica: a) a exigibilidade material; pois o m eio deve ser o mais'popado'
possvl quanto limitao dos direitos fundamentais; b) a exigibilidade espacial aponta
para a necessidade de limitar o mbito da intervno; c) a exigibilidade temporal pressu
pe a rigorosa delimitao no tempo da medida coactiva do poder pblico; d) a exigibili
dade pessoal significa que medida se limitar pessoa ou pessoas cujos interesses devem
ser sacrificados".
No se deve perder de vista que a aferio da necessidade ou exigibilidade da norma
deve ser precedida pela verificao da existncia de autorizao para que o legislador pos
sa adotar uma medida restritiva em relao a determinado direito. Ausente a autorizao,
ter-se- a inconstitucionalidade material da norma, no por infringncia ao princpio da
proporcionalidade, mas, sim, por inobservncia da regra de competncia ou por violao
ao ncleo intangvel do texto constitucional.
Na oportuna lio de Scholler,171"a adequao representa a relao com a realidade
empnca e deveria ser aferida em primeiro lugar, ainda que o critrio da necessidade tenha
a melhor relevncia jurdica. Meios que so adequados podem, mas no precisam ser ne
cessrios. Em contrapartida, meios necessrios sero sempre adequados".

170 O b .d t, p. 264265.

171 "O Prinapio da Proporcionalidade no Direito Constitucional e Administrativo da Alemanha" (Revista Inte
resse Pblico 2/99,1999).

'

150

Captulo M -D os Princpios Regentes da Probidade

Por ltimo, deve ser verificada a proporcionalidade em sentido estrito, ntido manda
mento de ponderao ou valorao, segundo o qual contedo da norma deve ser o que
melhor preserve os interesses envolvidos no caso especfico em anlise, demonstrando a
correo da escolha do meio, vale dizer, sua"j.usta medida"; logo, a constrio imposta pela
nonna deve ser inferior ao benefcio que se pretenda obter com a sua edio, sob pena de
infrao ao princpio da proporcionalidade e conseqente inconstitucionalidade. Segundo
Grabitz, 172 sintetizando o entendimento do Tribunal-Constitucional Alem o,"quanto mais
a interveno afeta formas de expresso elementar da liberdade de ao do hom em , tanto
mais cuidadosamente devem ser ponderados os fundamentos justificativos de uma ao
cometida contra as exigncias fundmentais da liberdade do cidado".
No basta que a norma seja adequada e necessria satisfao de determinado direi
to, sendo imprescindvel a comprovao, a partir de um exerccio de ponderao, de que
este oferece maiores vantagens do que a carga coativa imposta a um outro direito/o que
exige que ambos sejam identificados, delimitados e sopesados, permitindo a verificao de
possvel desproporcionalidade da medida adotada.
Os direitos cuja extenso no esteja perfeitamente delimitada, assumindo, contornos
"abertos" ou"m veis"e, em especial, os princpios jurdicos, facilmente entram em coliso
entre si, o que reflexo da falta de fixao de sua amplitude. Em caso de conflito, um direi
to deve ceder em prol do outro, ou ambos devem realizar concesses mtuas at que seja
encontrada a situao mais justa e consentnea com o ordenam ento jurdico no caso con
creto. Por no representarem os direitos grandezas quantitativamente mensurveis, a pon
derao, em verdade, apenas uma im agem que reflete a sua valorao, pois a ausncia de
um escalonamento hierrquico entre todos os bens e valores impede que as hipteses de
conflito sejam adredemente solucionadas como num a tabela .173
A ponderao, no entanto, no deve ser desenvolvida em ,um a atm osfera de intenso
subjetivismo, pois o contrrio certam ente conduziria ao arbtrio. Segundo Robert Alexy, 174
deve ser ela direcionada por critrios racionais que culminaro em estabelecer uma relao
de -precedncia condicionada, identificando, o princpio que possui maior peso em determina
da situao.a partir da verificao das condies especficas que envolvem essa pondera
o. Com isto, se chegar estruturao da-fez de coliso, segundo a qual as condies que
conduzem prevalncia de um princpio, sobre o outro constituem o pressuposto ftico de
uma regra que explica a conseqncia jurdica do princpio precedente, sendo que,"quan
to maior o grau de no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior tem que
ser a importncia de satisfao do outro " . 175

172 Der Grundsatz, p. 581, apud Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 330.
173 Cf. LARENZ, KarL Metodologia da cincia do direito, p. 575-576.
174 Teoria de los derechos fundamentaks..., p. 92.
175 Cf. ALEXY, Robert ob. cit., p. 94.

151

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

Ainda sobre a ponderao, afirma Alexy que ela deve suceder em trs fases."Na pri
meira fase deve ser determinada a intensidade da interveno. Na segunda fase se trata,
ento, da importncia das razes que justificam a interveno. Somente na terceira fase
sucede, ento, a ponderao no sentido estrito e prprio " . 176
A tcnica da ponderao tem sido utilizada pelo Tribunal Constitucional Federal Ale
mo para solucionar situaes de coliso entre direitos fundamentais, do que exemplo o
importante"a 7S0 Lebach", que foi objeto de comentrio por Robert Alexy.177 O litgio versa
va sobre a pretenso de uma emissora de televiso em exibir um filme documentrio sobre
o assassinato de soldados em Lebach, crime que assumira trgicas propores no pas e que
consistira na morte de quatro soldados do Exrcito Federal, lotados em um depsito de
munies prximo a Lebach. O crime fora praticado enquanto as vtimas dormiam e visava
subtrao de armas do local, as quais seriam utilizadas para a prtica de outros crimes.
Um dos cmplices do crime, que havia sido condenado e estava prestes a deixar a priso,
considerou que a exibio do documentrio, no qual era nominalmente identificado e ti
nha sua fotografia exibida, violaria seus direitos honra e privacidade, alm de em mui
to dificultar a sua ressocializao. Aps a negativa das instncias inferiores, que haviam
prestigiado os direitos informao e liberdade de imprensa, denegando a pretenso de
que fosse proibida a divulgao do filme, foi apresentado recurso Corte Constitucional.
Aps a realizao de ampla instruo, na qual foram inquiridos diversos especialistas
em criminologia, comunicao social e psicologia, o Tribunal Constitucional, ao apreciar a
questo, equacionou o litgio em trs vertentes.

176 "Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais.do Estado de Direito Democr
tico" (PDA 217178,1999). Em outra oportunidade, observou Alexy que "essa estrutura elementar mostra o
que cticos, acerca da ponderao, radicais como, por exemplo, Schlink, devem contestar, quando dizem
que nos'exames da proporcionalidade em sentido estrito ... somente a subjetividade do examinador'tem
'efeito'e que'as operaes de valorao e ponderao do exame da proporcionalidade em sentido estrito...
devem'ser'efetuadas somente por deciso no fundamentada'. Eles devem contestar que sentenas racio
nais sobre intensidades de interveno e graus de importncia so possveis. Pois bem. Mas facilmente se
deixam encontrar exemplos, nos quais tais sentenas sem mais podem ser tomadas. Assim, dever dos
produtores de artigos de tabacaria colocar em seus produtos aluso a perigos sade - uma interveno
relativamente leve na liberdade de profisso. Uma interveno grave seria, pelo contrrio, uma proibio
total de todos os produtos de tabacaria. No meio disso deixam-se classificar casos de intensidade de inter
veno mediana. Dessa forma, nasce uma escala com os graus 'leve', 'mdio' e 'grave'. O exemplo mostra
que associaes vlidas a esses graus so possveis. O mesmo vale para as razes em sentido contrrio. Os
perigos sade unidos ao fumo so altos. As razes de interveno pesam, por conseguinte, gravemente.
Se, desse modo, est determinada a intensidade da interveno como leve e o grau de importncia da razo
de interveno como alto, ento o resultado da ponderao, como o tribunal constitucional federal observa
em sua deciso sobre aluso advertncia, 'manifesto' (BverfGE 95, 173, 187). A razo de interveno
grave justifica a interveno leve" (in"Direito constitucional e direito ordinrio. Jurisdio constitucional e
jurisdio especializada", RT n. 799/43,2002).

.
177 Teoria..., p. 95 e s. Outros exemplos de ponderao de bens colhidos na jurisprudncia do Tribunal Consti
tucional Federal e do Supremo Tribunal Federal da Alemanha, devidamente comentados, podem ser colhi
dos cm Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, p. 574-587.

152

Capitulo 11 - Dos Princpios Eegentes da Probidade

Na primeira, visualizou a tenso existente entre a proteo da personalidade e o di


reito informao, ambos amparados pela Lei Fundamental. Enquanto o primeiro princ
pio, por si s, conduziria proibio da transmisso, o segundo a autorizaria. Como
nenhum dos dois princpios tinha precedncia sobre o outro e no seria possvel declarar
a invalidez de qualquer deles, a identificao do interesse que deveria prevalecer seria rea
lizada a partir da ponderao das circunstncias do caso em particular.
Identificada a coliso de princpios, o Tribunal, em uma segunda etapa, concluiu pela
precedncia geral da liberdade de imprensa quanto' informao sobre fatos criminosos
contemporneos sua veiculao. Essa precedncia geral, no entanto, no intangvel,
pois nem todas as informaes atuais podero ser livremente expostas, sendo admitidas
excees'consoante a situao concreta.

Ao final, a Corte Constitucional decidiu que a repetio de informaes sobre um


crime h muito perpetrado, e que j no correspondia aos interesses atuais de informao,
comprometia a ressocilizao do autor, o que fez com que a proteo da personalidade,
no caso, tivesse precedncia sbr a liberdade de imprensa .178

62. A Razoabilidade na Inglaterra


No sistem a da com m on law , a ideia de proporcionalidade vinculada a parm etros
de razoabilidade, tendo amplo desenvolvim ento com o decorrncia da clusula do due
process o fla w .
Originariamente, remonta M agna Charta inglesa de 1215, a qual institura a clusu
la law oflan d.m No entanto, ante a inexistncia de um controle de constitucionalidade das

178 No Brasil, ainda-que no expressam ente invocada, a tcnica da ponderao de interesses constan
temente utilizada. N este sentido, m erece ser lembrada a deciso proferida pelo Pleno do Supremo
Tribunal Federal ao julgar, em 21/2/2002, Reclamao n. 2.040/D F. Tratava-se de cantora mexicana
que se encontrava detida n a carceragem da Polcia Federal aguardando o desfecho do processo em
que o Governo Mexicano pleiteava a sua extradio. N este perodo, a extraditanda engravidou, tendo
afirmado que fora vtima de estupro realizado pelos policias responsveis pela sua custdia. Ante a
negativa de todos os policias envolvidos e o iminente descrdito da Instituio, a Corte autorizou,
contra a vontade-expressa da extraditanda, a utilizao de material biolgico da placenta para a rea
lizao de exame de DNA. N a ocasio, sendo vencido o Min. Marco Aurlio, afirmou-se que a pon
derao entre os valores constitucionais contrapostos, quais sejam, o direito intimidade e rid a
privada da extraditanda, e o direito honra e imagem dos servidores e da Polcia Federal como
instituio - atingidos pela declarao de a extraditanda haver sido vtima de estupro carcerrio, di
vulgada pelos meios de comunicao - indicava que deveria prevalecer o esclarecimento da verdade.
Frisou-se, ainda, que o exame de DNA seria realizado sem invaso da integridade fsica da extradi
tanda e de seu filho. Ao final demonstrou-se a inverdade das declaraes, sendo outro detento, anti
go namorado da extraditanda, o pai de seu filho.
179 Captulo 39: "Ne corpus liberi hominis capiatur iiec imprisionetur nec disseisiatur nec autlagetur nec exalcter, ncc
aliquo modo destruatur, nec rex eat vel mittat super eum vi, nisi per judicium parium, suorttm, vel per legem terrae"

153

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

leis, o princpio no apresentou grande evoluo na Inglaterra, m antendo-se praticamente


adstrito ao exame da razoabilidade dos atos administrativos.
Em que pese o fato de a clusula due process o f law nunca ter significado controle
sobre a legislao, pois todo ato legislativo sempre foi considerado em harm onia com tal
princpio, a supremacia do Parlamento ingls, em uma nica ocasio, chegou a ser aba
lada. Isso ocorreu por fora da deciso proferida, em 1610, no litgio conhecido como Dr.
Bonham's Case. O Dr. Bonham era acusado de exerccio ilegal da m edicinapor ter exerci
do a profisso na Cidade de Londres, sem pertencer ao Colgio de Mdicos, o que era
um requisito indispensvel, pois somente os profissionais filiados a esta entidade ti
nham o direito de ali exercer a medicina, conforme privilgio concedido pelo Rei. Ao
prolatar a deciso, Sir Edward Coke (1552-1634) cassou a carta rgia por infrao common law e acrescentou: "Q uando um a lei do Parlamento contraria o direito comum e a
razo, ou inaceitvel, ou o direito comum dever control-la e promover a,sua anula
o". Consagrou-se, assim, a teoria da reviso judicial, que autoriza o rgo jurisdicional
a declarar invlido um ato do Rei ou da Assem bleia que venha a macular os direitos as
segurados pela Constituio .180
Como marco da tendncia de controle da razoabilidade dos atos administrativos,
tem -se o caso W ednesbury Corporation, o qual rem onta ao ario d 1948, no qual o Tri
bunal de Apelao ingls admitiu que as aes d e um a autoridade local poderiam ser
submetidas a controle para verificar se ela valorou os elem entos que deveria ter em
conta ou, ao contrrio, deixou de valorar algum que deveria ter considerado. Ainda que
tenha sido legtima a conduta da autoridade, tendo perm anecido dentro dos limites de
sua competncia, pode o Tribunal intervir sem pre que se tiver chegado a uma conclu
so irrazovel, considerando-se com o tal aquela que nenhum a autoridade razovel
teria encampado.
Esse procedimento, tambm conhecido como teste de razoabilidade, passou a se de
senvolver a partir de um mtodo comparativo entre o ato impugnado e o conceito de ra-

("Nenhum homem livre ser detido ou sujeito priso, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei
ou exilado, ou de qualquer modo molestado e ns no procederemos ou mandaremos proceder contra ele,
se no mediante um julgamento regular pelos seus pares e de harmonia com a lei do pas"). Apenas em
1354, por ocasio da confirmao da Magna Carta sob o reinado do Rei Eduardo IH, que o documento
apareceu pela primeira vez em ingls e, em razo de lei do mesmo ano, o enundado em latim per legem
terrae foi substitudo pela expresso due process oflaw (Cf. LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Deoido processo
legal, p. 3435).
180 Cf. WEINBERGER, Andrew D. Fredom and Protection - The Bill ofRigkts, trad. de Herslia Teixeira Leite
Msconcelos; Rio de Janeiro: Forense, 1965, p. 2425, apud LIMA, Maria Roynete Oliveira. Ob. cit., p. 38, com
amplas referndas histricas.

154

Capitulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

zovel de uma pessoa sensata (accepted moral standards), no se aplicando unicamente o


conceito de razovel prprio do rgo jurisdicional. Esta tcnica pressupe um certo con
senso na comunidade em relao ao padro de razoabilidade, possuindo extrema impor
tncia para-a correta aplicao das normas que veiculem conceitos jurdicos indeterminados,
como o caso da Lei ri. 8.429/1992.

6.3. A Razoabilidade nos Estados Unidos da Amrica


Nos Estados Uriidos, com a edio das emendas 5 e 14 Constituio , 181 consagradoras da clusula do devido processo legal, o princpio .da razoabilidade evoluiu paulatina
mente, culminando ern atingir o colorido do substantive dite process o f law.Tal evoluo tem
correlao direta com o controle de constitucionalidade, largamente difundido naquele
Pas, send o cenrio adqdo para contnuas reflexes sobre os limites a serem estabe
lecidos para o Poder Pblico na constrio dos direitos fundamentais.
Em um primeiro momento, a Suprema Corte dos Estados Unidos dispensou ao prin
cpio do devido processo legal uma dimenso estritamente processual, no tendo reconhe
cido ao Judicirio a possibilidade .de valorar e coibir o arbtrio do Legislativo n a produo
normativa, e do Executivo ria realizao dasmormas, especificamente em relao aos atos
discricionrios.

Entendia-se por devido procss a obrigatoriedade de serem observadas as regras


relativs a um tipo d procedimento ordenado em lei (ordely proceeding) para que algum
pudesse sofrer sanes restritivas da vida, da liberdade e da propriedade. E ra.afase adjeti
va do devido processo legal (procedural due process o fla w ) } s2

181 A 5a emendaestabelece que ningum ser obrigado a responder por crime capitai, ou de natureza in/amante, se
no emvirtude de denncia, oacsa perante um grande jri, exceto em dliioscmetidos-pelas foras de terra
ou.mar, ou.pela milcia; quando se achar em servio ativo em tempo d egu m a ou de perigo pblico; nem pessoa alguma poder, pelo mesmo crime, sujeitar-se por duas vezes a um processo: que lhe ponha em risco q vida ou algum
membro do corpo; nem poder ser obrigada a servir de testemunha, em pleito criminal contra si mesma, nem ser
privada da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal, nem a propriedade privada poder ser toura
da para uso pblico'sem justa compensao; 14a emenda/por sua vez, que estendeu a incidncia do prinapio
: aos Estados componentes-da federao americana, dispe que todas, as-pessoas nascidas ou naturalizadas nos
Estados Unidos, e sujeitas sua jurisdio, so cidads dos Estados Unidos e do Estado onde residem. Nenhum
Estado promulgar nem executar ls que restrinjam os privilgios e as immidades dos cidados dos Estados Uni
dos; nenhum Estado privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal, nem poder
negar a ningum, que se achar dentro da sua jurisdio, a proteo, igual para todos, das leis.
182 Discorrendo sobre o princpio, leciona Maria Rosynete Oliveira Lima (ob. dt., p. 244245) que, alm da ne
cessria harmonia entre os atos e a previso normativa que disriplina sua prtica, devem ser igualmente
aferidos. seus elementos intrnsecos, o que permitir que se verifique se o objetivo da norma efetivamente
fora alcanado, possibilitando a defesa da liberdade ou dos bens. :

155

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

O princpio de larga aplicao no Direito Penal, tendo como elementos essenciais a


exigncia de um juiz natural e imparcial (o que engloba o direito a uma deciso fundada
na prova dos autos e que decline os motivos do convencimento do rgo jurisdicional), o
respeito ao direito de defesa e ao contraditrio (abrangendo a acusao formal, a oportu
nidade de apresentao de defesa oral perante o juiz, a possibilidade de oferecimento de
provas, a permisso de contraditar as provas contra si apresentadas, o direito de ser assis
tido por um advogado em todos os atos do processo, a vedao da autoincriminao for
ada e a impossibilidade de ser julgado mais de uma vez pelo mesmo fato), a estrita
obedincia do procedimento descrito em lei e a proibio de leis retroativas.
Ainda como manifestao do procedural due process o fla w , pode ser mencionada de
ciso proferida pela Suprema Corte no processo M app v. Ohio (1961), em que foi anulada
uma condenao realizada pela Corte Estadual por ter o julgamento aproveitado provas
obtidas ilegalmente, isto em razo dos inmeros vcios detectados por ocasio da busca e
apreenso realizada pela polcia. Com isto, acolheu-se a doutrina conhecida como"frutos
da rvore envenenada" ("fruits o fth e poisonous tree doctrine"), que tm fundamento na con
cepo de qe uma rvore envenenada (atividade ilegal da polcia) necessariamente pro
duzir frutos envenenados (provas obtidas com o exercido da atividade ilegal). .
Ulteriormente, passou a coexistir com essa concepo o entendim ento de que pro
cesso devido o "processo justo de criao legal de norm as jurdicas, designadamente
das normas restritivas das liberdades dos cidados. Por outras palavras porventura mais
expressivas: o due process o fla w pressupe que o processo legalm ente previsto para apli
cao de penas seja ele prprio u m 'processo devido' obedecendo aos trmites procedi
mentais formalmente estabelecidos n a constituio ou plasmados em regras regimentais
das assemblias legislativas. Procedim entos justos e adequados m oldam a actividade
legiferante " . 183
Para essa teoria, desenvolvida pela Suprema Corte por intermdio de uma construo
jurisprudencial (construction), a concepo material de um processo justo decorre do fato
de os cidados terem direito a um processo no somente legal, mas a um processo legal,
justo e adequado, o que certamente no seria alcanado se fosse permitido.ao legislador,
sem qualquer limite, tom ar qualquer processo um processo justo .184 Nesse caso, ter-se-ia a
transmudao dos vcios e arbitrariedades presentes n a elaborao da norma para a sua
execuo, o que macularia o princpio do devido processo legal.
Devem os juizes valorar a norma em conformidade com os demais princpios consti
tucionais, garantindo o primado da justia e da equidade, o que importar em anlise in-

183 CANOULHO. Ob. dt., p. 461.


184 O substantive due process busca evitar assertivas, como a de Fbio Medina Osrio, no sentido de que"as leis
so abstratas e gerais, quer dizer, iguais para todos, o que tambm significa que no so teoricamente arbi
trrias, nem irradonais, tampouco injustas" (Teoria da Improbidade..., p. -136).

156

Captulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

trhseca do ato e permitir sua aferio- em face da Constituio. Assim, a atuao estatal
deve ser submetida a um teste de racionalidade' (rationality test), sendo aferida sua compa
tibilidade com o comando constitucional a partir de um padro de razoabilidade (reasonablesse standard). Esta, em sntese, e a teoria su bstm tiv a (substantive due process o f law), na
qual foi ulteriormente identificada a variante conhecida com op erson al substantive due pro
cess, essencialmente direcionada aplicao dos direitos fundamentais .185
Como marco remoto da teoria substantiva, pode ser indicado o julgamento do pro
cesso Dred Scott vi Sandford (1857), em que a Suprema Corte terminou por julgar inconsti
tucional o Missouri Gompromise Act, de 1820, por entender que teriam sido violados os
direitos dos senhores de escravos sm o devido processo legal, em uma ntida demonstra
o de predisposio ao acolhimento da concepo substantiva da referida teoria.
. Em sua gnese, caso est vinculado solicitao do Territrio do M issouri, ao Con
gresso dos Estados Unidos, para que fosse admitido como Estado da Federao, do que
resultou o Missouri Gompromise Act, segundo o qual estaria para todo o sempre abolida a
escravido e a servido involuntria, salvo na. punio de crime pelo qual a parte tenha sido
regularmente condenada, em todo o territrio .denominado Louisiana," excetuando a parte
ele q u e includa nos limites do estado contemplado por esta L ei"..Assim, tinha-se a abolio
da escravido em toda a Louisiana, com exceo do M issouri.
.0 processo-propriamente dito teve incio em 1846, tendo o escravo negro Dred Scott
proposto uma ao em face da viva de seu antigo senhor sob o argumento de que havia
sido levado por seu amo {Dr. John Emerson), um- cirurgio militar, do M issouri, estado escravagista, para Fort Armstrong,,situado em Illinois (1834) e, posteriorm ente, para Fort Snelling,
localizado em Wiscosin (1836), sendo os negros livres em a m b o s.os territrios. Ulterior
mente, e desta feita com a famlia que constitura, D red Scott foi trazido de volta para o
Estado do Missouri, tendo retomado a condio de escravo. Entendendo ser ilegtimo o seu
retomo servilidade, sustentou que. ao ingressar em Illinois, territrio livre por fora do
Missouri Cpmpromisse Act, dquirira a liberdade, a qual no mais lhe poderia ser retirada
("once free, alw aysfree"). N o obstante a deciso favorvel em primeira instncia, a Supre
ma Corte Estadual, em grau de apelao, terminou por entender que Dred Scott retomara
o seu primitivo estado servil.
A questo, posteriormente, foi renovada, agora perante a Justia Federal (Circuit) e
com o Si. John A. Sandford no polo passivo (a antiga viva de seu amo passou a compactuar
com a causa abolicionista e forjou a venda do escravo ao Sr. Sandford para que a questo
pudesse voltar a ser discutida). O caso finalmente foi julgado pela Suprema Corte dos Es
tados Unidos em 6 de maro de 1857, restando decidido que: a) os escravos negros no
eram cidados americanos, no tendo -direitos a serem protegidos; b) deveria ser observa
da, pela Suprema Corte, a lei do Estado do M issouri que considerava o demandante um

185 Cf. LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Ob. cit., p. 123.

157

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

escravo; e c) o mais importante, que o Missouri Compromisse Act excedia o poder do Con
gresso ao abolir a escravido nos territrios; pois a Constituio no outorgara a este po
deres para intervir no direito de propriedade dos senhores dos escravos, os quais haviam
sido privados de sua propriedadesem o d u e process oflaw.186- /
A partir do final do sculo XIX e inri do sculo XX, o substantive due process oflaw foi
largamente aplicado pela Suprema Corte norte-americana, em especial com o fim de res
tringir a interveno do Estado na ordem econmica, terminando por prestigiar a doutrina
do laissezfaire. Como exemplo, pode ser mencionada a deciso proferida no caso Lochner

New York (1905), em que, prestigiando a liberdade de contrato, considerou-se inconsti


tucional uma lei do Estado de New York que limitava a jornada de trabalho dos padeiros.187
s.

O Estado de New York, como medida sanitria, proibiu o emprego de qualquer pessoa
em padarias ou confeitarias por mais de 60 horas semanais. O Juiz Peckham,bem definiu a
questo submetida apreciao da Corte: "ser este um bom, razovel e apropriado exer
cido do poder de polcia do Estado, ou ser ele uma interferncia ilgica e desnecessria
ao direito do indivduo de exercer sua liberdade pessoal1ou de entrar naqueles contratos
em relao ao trabalho, que lhe possam parecer apropriados ou necessrios para o seu
sustento ou de sua famlia?"Acresceu, ainda, qu e"se o ato estiver dentro do poder do Es
tado vlido, embora o julgamento da Corte pudesse ser totalm ente oposto promulga
o de tal lei. Mas a pergunta permaneceria ainda: est ela dentro do poder de polcia do
Estado? E esta pergunta deve ser respondida pela Corte."-

'

A Suprema Corte, por maioria, entendeu que-no havia nenhuma aleg razovel
para interferir na liberdade da pessoa ou no direito de contratar livremente a determinao
das horas de trabalho na ocupao de padeiro. Assim concluiu por no visualizar qualquer
liame entre a qualidade do po e o nmero de horas trabalhado pelo padeiro, ou mesmo
entre este e a maior inclinao do padeiro limpeza, o que seria indicador da m utilizao
do poder de polcia. Na hiptese examinada, afirmou-se que "a conexo, se existe alguma,
demasiadamente obscura e estreita para construir qualquer argumento para a intrfernda
do Legislativo". Qualquer interfernda nos direitos do indivduo deve estar lastreada em
uma"boa alegao lgica".
Outro exemplo emblemtico de aplicao da clusula do substantive due process of

law o caso Roe vs. Wade (1973), em que a Suprema Corte declarou inconstitucionali
dade de uma lei do Texas que criminalizava o aborto, no o permitindo mesmo antes do
terceiro ms de gravidez. N a ocasio, foi consagrado um direito no expressamente pre-

186 Anota Peter Iions (A People's History ofthe SupremeCort, p. 157) qu nenhum litigante individual na hist
ria constitudonal da Amrica teve fama semelhante de Dred Scott, tamanha a importncia dos interesses
que foram apreciados no julgamento de seu caso. Para mencionar apenas um, basta dizer que a deciso da
Suprema Corte foi decisiva para a deflagrao da guerra de secesso, pois era manifestamente favorvel
postura escravagista mantida pelos Estados do sul.
187 CL SWISHER, Carl Brent Decises histricas da Suprema Corte, trad. de Arlette Rastor Centurin, p. 108-112.

158

Captulo IIDos Princpios Regentes da Probidade

visto na Constituio: o direito privacidade. Jane Roe, nom e fictcio utilizado por N orm a
McCorvey, fora vtima de estupro ns idos de 1969, crime praticado por um grupo com
posto de trs homens e duas mulheres. Semanas depois/descobriu que estava grvida e
que desconhecia a identidade do pai da criana que estava por vir. No desejando que o
nascimento da criana terminasse por perpetuar a violncia que sofrer, Roe pleiteou,
judicialmente, que lhe fosse permitida a realizao do abortamento, pretenso esta que
desde 1857 no encontrava acolhida na legislao do TeXas, a qual no permitia o "abor
to sentimental", mas to somente o"aborto terap u tico"- com o fim de salvar a vida da
gestante.

Ao julgar o caso, a Corte, por larga maioria (7 x 2), decidiu que o direito privacidade
decorreria do direito liberdade pessoal consagrado na 14- emenda, sendo abrangente o
suficiente para incluir a deciso de uma mulher sobre o futuro de sua gravidez.188 Assim, a
lei do Texas, por no distinguir os abortamentos realizados no incio da gravidez daqueles
praticados no seu evolver, er excessivamente abrangente, no resistindo legtima pre
tenso de Roe. abortamento, no entanto, nunca chegou a ser concretizado, m as a sua
descrimnalizao possibilitou que milhares de mulheres, com m enos de trs m eses de
gravidez, o realizassem voluntariamente. Posteriormente, a Corte voltou a sufragar o m es
mo entendimento m inmes cases, dentre eles o City ofA kron vs. A kron Center ofR ep roductive Health Inc. (1983) e o Thorbrg vs. A m erican College o f Obstetricians an d Gynecologists
(1986)!
; : ! :
V---;
Rotunda e Novk189 subdividem a evoluo do substantive due process oflaw nas seguin
tes fases: a) surgimento, ainda que embrionrio - 1865 a 1900; b) evoluo e conseqente
consolidao-1 9 0 0 a 1936; c) desprestgio e correlato declnio apartir de 1937; d) ressurgimento
no final ds anos 50; e) postura de seifrestraint (autoconteno) a partir da dcada de 80.
No final da segunda metade do sculo XIX, perodo subsequente Guerra Civil, a Su
prema Corte passou por uma acentuada transformao, migrando de uma non interoentionist
philosophy para uma intervention philosophy. As medidas de polcia dos Estados, que somente
eram invalidadas quando em coliso com uma proibio especfica da Constituio ou se
interferissem no poder federal de regulao do comrdo, passaram a ser cotejadas, para fins
de proteo da industria contra a regulao governamental, com a ideia de substantive due
process.190 Com a virada do sculo, o conceito passou a ser usado como conteno legislao

188 Nas palavras do Justice Blackmun, que teve influncia decisiva no julgamento, o qual se estendeu por
mais de um ano, a 4a Emenda "is broad enough to encompass a woman's decisions wetber or not to terminate
her pregnancy". Em seu voto, Blackmun reviveu o substantive due process, doutrina que a Corte tinha rejei
tado em 1937 no West Coast Hotel, deciso confirmada pela Corte Warren em 1963 (Cf. IRONS, Peter, ob.
cit.,p. 447).
189 Treatiseon Constitutioml Law, vo\. 2, Substance and Pcocedure, p. 382 e s.
190 Cf. Rotunda e Novak, ob. cit., p. 389.

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

que restringia a liberdade de contratar: a partir do Case Allgeyer v. Louisiana,191 a Corte passou
a invocar o substantive due pivcess para anular normas de cunho econmico ou social que, no
seu entender, infringissem uma unreasonably restrio a tal liberdade. No final da dcada de
30, a utilizao da clusula sofreu um acentuado arrefecimento, culminando com o seu qua
se que total abandono, at que, nos anos 50, sob a presidncia de Earl Warren, o ativismo
voltou a predominar. Atualmente, a Corte tem se distanciado da valorao das opes legis
lativas e administrativas do Poder Pblico, optando por uma postura de seifrestraint.

6.4. Necessidade de Utilizao Responsvel do Princpio


Em ltima ratio, tanto o princpio da proporcionalidade, com o contorno que obteve
na doutrina germnica, como a razoabilidade derivada do substantive due process o f law,
destinam-se a garantir o uso moderado do poder, prevenindo e coibindo o excesso.
A utilizao do princpio da proporcionalidade, pelo Poder Judicirio, no deve erigir-se como bice ao livre exerccio da atividade legislativa na esfera de liberdade, que lhe foi
outorgada pela Constituio, no sendo legtima sua interveno em decises de cunho
eminentemente poltico, quer sejam de natureza econmica, financeira ou social.
A invalidao de um ato normativo sob o fundamento de colidncia com o princpio
da proporcionalidade haver de ser precedida de grande cautela, com responsvel valora
o dos fins da norma, sob pena de usurpao de atividade prpria de outra funo.
O Poder Judicirio deve velar sempre pela plenitude da Constituio, impedindo que
os direitos fundamentais sejam atingidos pelos excessos praticados pelo legislador sob o
singelo argumento de estar atuando no campo de liberdade aberto por aquela .192
constantemente sustentado o argumento de que a adoo do princpio da
proporcionalidade importaria no surgimento da"justia do caso concreto", comprometendo
a segurana jurdica que emana das normas in abstrato e desestabilizando o prprio prin
cpio da separao dos poderes.
A crtica no desarrazoada, sendo flagrante o risco de abusos por magistrados que
resolvam se autoinvestir na funo de "legisladores do caso concreto", o que demonstra
que o princpio deve ser aplicado com grande prudncia, sempre visando a conter sua
desmesurada e irresponsvel expanso.
Apesar da aparente fluidez do princpio, sua aplicao, ainda que riscos de abusos
existam, no pode ser descartada, pois entendimento contrrio culminaria em deflagrar
uma ntida involuo para o positivismo da Constituio de Weimar, retirando o respeito

1 9 1165 US 578
192 De acordo com Grabitz {Freiheit undVerfassungsrecht, p. 95),"quanto mais livre o legislador para estabelecer
o Sm de sua produo normativa, tanto mais fraca a eficcia do princpio da proporcionalidade" (apud BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., p. 343).

160

Captulo

Dos Princpios Regentes da Probidade

aos direitos fundamentais do ponto nuclear da ordem jurdica e relegando o respeito ao


princpio da constitucionalidade, importante conquista do ps-guerra, a plano secundrio.
No atual estgio da dogmtica jurdica, correlato i proteo dispensada pela norma
aos direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade representa importante m eca
nismo para a sua proteo ante os abusos do legislador, garantindo o primado ria Consti
tuio. Constata-se, assim, o relevante papel do princpio no controle de constitucionalidade
das leis, o qual possibilita a conteno de abusos que estejam em aparente conformidade
com a letra da Constituio, mas em flagrante dissonncia com os seus princpios.
Em suma, trata-se de um princpio de controle cuja aplicao im prescindvel
supremacia da Constituio, coexistindo com a liberdade de conform ao do legislador
conferida por esta.

6.5. A Proporcionalidade no Brasil


No Brasil, a utilizao do princpio da proporcionalidade vem sendo diutumamente
ampliada pelos tribunis e/em que pese no estar expressamente previsto no texto
constitucional,1 deflui d vrios princpios ,194 tendo vasto campo de aplicao.
Em essncia, o princpio da proporcionalidade deflui da concepo de Estado D em o
crtico de Direito e da necessidade de proteo os direitos fundamentais assegurados
pela Constituio, neles estando nsito. Isto porque de nada valeria estruturar um a organi
zao poltica sb os auspcios da ordem jurdica, ou m esm o conferir determinados direi
tos, liberdades e garantias aos indivduos, se eles, a qualquer tempo, pdesserri sofrer
indiscriminadas limitaes, s quais poderiam chegar ao extremo de comprom eter os pr
prios fins visados pelo Constituinte. Proporcionalidade, assim, alm da ideia de equilbrio
inerente sua etimologia, princpio de defesa da ordem jurdica, restringindo o arbtrio e
preservando a legitimidade da normatizao estatal.
Apesar de no estar devidamente individualizado em um preceito especfico, so
mltiplas as manifestaes do princpio n a Constituio, podendo ser citadas as seguintes:
a) o princpio da capacidade contributiva, segundo o qual os im postos devem respeitar as
possibilidades do contribuinte (art. 145, 1-); b) o direito de resposta proporcional ao agra
vo (art. 52, V j; c) piso salarial proporcional a extenso e complexidade do trabalho (art. 72,

193 O art. 111 da Constituio do Estado de So hulo, dentre oujtras Constituies estaduais, inclui o princpio
da razoabilidade dentre os prindpios de observnda obrigatria pela administrao pblica.
194 Prinripio do Estado Democrtico de Direito (art. 1 caput), prinrpio da dignidade da pessoa humana (art. I a,
Dl), prinrpio fundamental de que a RepblicaFederativa do Brasil1deve buscar construir uma sodedade livre,
justa e solidria (art..3a,D , prinrpio da igualdade (art. 5, caput), prinrpio da legalidade (art. 5a, D), prinrpio
da garantia de acesso ao Judicirio (art. 5a, XXXV), princpio do devido processo legal (art. 5a, U V), a garantia
de outros direitos que defluam dos prindpios constitucionais (art.. 5a, 2) e a impossibilidade de supresso
dos princpios mencionados, os.quais erigem-se como clusulas ptreas (art. 60, 4a, IV).

161

Primeira Parle - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

V); d) aviso prvio proporcional ao tempo de servio (art. 7 -, XXI); e) nos casos que legiti
mam a interveno de um ente federativo em outro, o decreto do Executivo limitar-se- a
suspender a execuo do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da
normalidade (art. 36, 32); f) aplicao, pelo Tribunal de Contas, de multa proporcional ao
dano causado, pelo administrador pblico (art. 71, VIII); g) o Ministrio Pblico deve zelar
pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos di
reitos assegurados na Constituio, promovendo as medidas-necessrias a sua garantia
(art. 129, II); h) a explorao direta de atividade ecbnm ica pelo Estado s ser permi
tida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo (art. 173, caput) etc.

. '

;,-

Na linha do controle de constitucionalidade, o princpio da proporcionalidade pode


ser igualmente utilizado como um princpio de interpretao da norma, possibilitando sua
adequao ao texto constitucional sem a supresso, parcial ou total; do texto.
Sendo admitidas vrias interpretaes, norma deve, ser dispensada aquela que seja
compatvel com a Constituio. Nesta seara, o papel desempenhado pelo princpio assume
relevncia mpar, possibilitando a compabilizao de diversas normas constitucionais dentre as quais cedio inexstir hierarquia - que simultaneamente projetem seus efeitos
sobre determinado caso concreto, o que lhe confere maior densidade e rtira livre-arbtrio do operador do direito.

..

Tal princpio til no controle de constitucionalidade das leis e na aferio da legitimi


dade dos demais atos do Poder Pblico, permitindo verificar, alm da adequao, e da neces
sidade da medida, se legtimo que o alcance de determinado princpio constitucional seja
mitigado em prol da incidncia de outro em razo da natureza dos interesses, em jogo .155

195 A esse respeito, o ST) proferiu as seguintes decises: "Penal. Processual. Gravao de conversa telefnica
por um dos interlocutores. Prova lcita. Princpio da proporcionalidade. Habeas crpus. Recurso. 1. A grava
o de conversa por um dos interlocutores no interceptao telefnica, sendo ldta como prova no pro
cesso penal. 2. Pelo Prinapio da. Proporcionalidade, as nonnas constitucionais se articulam num sistema,
cuja harmonia impe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a alguns direitos por ela conferidos, no
caso, o direito intimidade. 3. Precedentes do STF. 4. Recurso conhecido, mas no provido" (5a T., RHC n.
7.216/SP, rei. Min. Edson Vidigal, j. em 25/5/1998, RSTJ n. 109/269)."Constitucional e Processual Penal. Ha
beas corpus. Escuta telefnica com ordem judicial. Ru condenado por formao de quadrilha armada, que
se acha cumprindo pena em penitenciria, no tem como invocar direitos fundamentais prprios do ho
mem livre para trancar ao penal (corrupo ativa) ou destruir gravao'feita pela polcia. O inciso LV1 do
art. 5a da Constituio, que fala que'so inadmissveis... as provas obtidas por meio ilcito', ho tem cono
tao absoluta. H sempre um substrato tico a orientar o exegeta na busca de valores maiores na constru
o da sodedade. A prpria Constituio Federal brasileira, que dirigente programtiea, oferece ao juiz,
atravs da"atualizao constitucional" {verfassungsaktualisienmg), base para o entendimento de que a clu
sula constitucional invocada relativa. A jurisprudncia norte-americana, mencionada em precedente do
Supremo Tribunal Federal, no tranqila. Sempre invocvel o princpio da "razoabilidade" (reasonableiess). 0'princpio da excluso das provas ilicitamente obtidas' {exdusianary rat!e):tambm l pede tempera-

162

Captulo I I - Dos Princpios Regentes da Probidade

Como bem observou o sempre eitado Fbulo Bonavides,196"o critrio da proporcionalidade


tpico, volve-se para a justia do caso concreto ou particular, se aparenta consideravelmente
com a equidade e um eficaz instrumento de apoio s decises judiciais que, aps submete
rem o caso a reflexes prs e eontras (Abwgung), a fim de averiguar s na relao entre
meios e fins no houve excesso (bermassverbot), concretizam assim a necessidade do ato
decisrio de correo".

6.6. A Proporcionalidade na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal


O Supremo Tribunal Federal, de forma explcita ou implcita, no poucas vezes tem
pautado suas decises em critrios de. proporcionalidade e razoabilidade,.utilizando-os,
normalmente, como mecanismos de conteno, evitando a desmedida atuao estatal na
restrio de direitos alheios. A jurisprudncia pode ser aglutinada em trs grupos distintos,
conforme a fundamentao utilizada: 1 ) teoria d desvio legislativo, com forte embasa
mento na doutrina francesa do dtoum em eni de pouvoir; 2) desdobramento dos princpios
constitucionais implcitos197 e explcitos (especialmente 0 ' princpio da igualdade); e 3e)
derivao do princpio do devido processo legal,198 sendo normalmente situada a questo
sob o prisma daadequao, subjacente ideia de razoabilidde.. .
No julgamento do Recurso Extraordinrio n. 18.331; sendo relator o'eminente Min.
Orozimbo Nonato ,1a 2a Turma, em 21 de setembro de 1951, decidiu que"o poder de taxar
no pode chegar desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser
exercido dentro dos limites que o lornem compatvel com a liberdade de trabalho, comr
cio e da indstria e comi o direito d propriedade. u m p od er cujo"exercci no deve ir at
o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicvel, aind aqi, a doutrina fecunda' do dtoum ement de pouvoir. No h que estranhar a invocao dessa doutrina ao propsito da incons
titucionalidade, quando os julgados tm proclamado que o conflito entre a norma comum
e o preceito da Lei Maior pode-se acender no somente considerando a letra, o texto,
como, tambm, e, principalmente/ o esprito o dispositivo invocado. O imposto, ainda
que imodesto, exigvel, a no ser que aniquile a atividade particular" . 199

mentos. Ordem denegada"(6T., HC n. 3.982/RJ, rei. Min. Adhemar Maciel, j. em 5/12/1995, RSTJ n. S2/322).
"Perdimento. Apreenso de mercadoriaestrangeira.Veculo transportador. Princpio da proporcionalidade.
Recurso da fazenda no conhecido. Inadmissvel a aplicao da pena de perdimento do veculo, quando
evidente a desproporo entre o seu valor e.o da mercadoria de procedncia estrangeira apreendida" (2aT.,
REsp. n. 109.710/PR, rei. Min. Hlio Mosmann, j. em 18/3/1997, DJU de 22/4/1997).
196 Ob. cit., p. 345.
197 Art. 5a, 2a, da CR/1988.
198 Art. 5, LIV, da CR/1988.
199 RF n. 145/164. Nota: o recurso foi improvido, j que, no caso concreto, no foi identificada alegada despropordonalidade.

163

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

0 desvio de poder foi invocado, em sede cautelar, na Ao Direta de Inconstituciona


lidade n. 2.667/DF, desta feita em conjunto com a dimenso material do devido processo
legal, para se declarar a inconstitucionalidade de lei distrital que dispunha sobre a emisso
de certificado de concluso do ensino mdio e autorizava o fornecimento de histrico es
colar para alunos da terceira srie que comprovassem a aprovao em vestibular para in
gresso em instituio de ensino superior.200
Em inmeras oportunidades, o Tribunal invocou os referenciais de proporcionalidade
e razoabilidade para fundamentar a inconstitucionalidade de comandos legais, contratuais
e jurisdicionais, dentre as quais destacamos as seguintes: (1 ) determinao de pesagem,
vista do consumidor, de botijes de gs liqefeito de petrleo entregues ourecebidos para
substituio, com o pagamento imediato de eventual diferena a menor, medida que po
deria causar danos irreparveis economia do setor ; 201 (2 ) fixao da. taxa-judiciria em
valor desproporcional ao custo da atividade estatal referida diretamente, ao contribuinte, o
que poderia inviabilizar o acesso de muitos Justia ; 202 (3) devoluo, de valores, em virtu
de de desistncia, ao trmino do grupo de consrcio, pelo valor nominal, sem correo
monetria;203 (4) submisso compulsria ao fornecimento de sangue para a.pesquisa do
DNA, pelo suposto pai, em ao de investigao de paternidade .204

..

Apesar da plena aceitao do entendimento de que o devido processo legal, no obs


tante ausente nos textos constitucionais pretritos, 205 h muito uma. garantia implcita
que decorre do sistema, no foi ele utilizado com grande intensidade n aontrole de cons
titucionalidade das leis. Atualmente, com a explicitao contida no art. 5^, LIV, da Consti
tuio, so divisadas novas perspectivas em seu mbito de aplicao.
guisa de ilustrao, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.1588,
o Tribunal, em sede de cognio sumria, reconheceu a inconstitucionalidade de lei esta

200 Pleno, ADIMC n. 2.667/DF, rei. Min. Celso de Mello, j. em 19/6/2002, D J de 12/3/2004.
201 Pleno, ADI a 855/PR, rei. Min. Seplveda Pertence, j. em l a/7/1993, DJ de 1Q/10/1993,RDA n. 194/347. As
noes dejazoabilidade e de proporcionalidade tambm foram invocadas pelo Tribunal ao divisar a incons
titucionalidade dos arts. 188,1, e 485,X, do CPC, com a redao dada pelas Medidas Provisrias n. 1.703/1998
e 1.7983/99, que duplicavam o prazo para que o Poder Pblico ajuizasse ao rescisria e ampliava o rol de
hipteses que justificavam o manejo dessa ao rescisria (ADIMC n. 1.910/DF, rei. Min. Seplveda Perten
ce, Inf. a 146).
202 Pleno, ADIMC n. 1.772/MG, rei. Min. Carlos Velloso, j. em 15/4/1998, D/de 9/9/2000, p. 4.
203 2aT., RE n. 175.161, rei. Min. Marco Aurlio, j. em 15/12/1998, DJ de 14/5/1999; p. 19.
204 STF, 12T., HC n. 76.060, rei. Min. Seplveda Pertence, j. em 31/3/1998, D J de 15/5/1998.
205 Com exceo da Constituio Imperial de 1824, todas as demais consagraram a existncia de outros direi
tos, liberdades e garantias decorrentes do sistema e dos princpios adotados pela Constituio: a de 1891
em seu art. 78, a Carta de 1934 em seu art. 114, o texto de 1937 no art. 123, o de 1946 rio art. 144, a Consti
tuio de 1967 no art. 150, 35, a Emenda Constitucional n. 1/1969 no art. 153, 36, e a Carta de 1988 no
art. 5, 2a A nona emenda Constituio americana dispe que "a enumerao de certos direitos na
Constituio no ser interpretada de modo a negar ou desacreditar outros assegurados ao' povo".

164

Captulo H - Dos Princpios Regentes da Probidade

dual que outorga gratificao de frias a servidores inativos. Em face da ausncia de justifi
cativa plausvel, afirmou-se que "a norma legal, que concede a servidor inativo gratificao de
frias correspondente a um tero (1/3) do valor da remunerao mensal, ofende o critrio da razoa
bilidade que atua, enquanto projeo concretizadora da clusula do substantive due process oflaw ,
como insupervel Im itao ao poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio
tico-jurdico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniria cuja razo de
ser se revela absolutamente destituda de causa".m' A peculiaridade do caso reside n utilizao
da clusula do substantive due process o fla w e m hiptese na qual inexistia qualquer lso aos
direitos fundamentais, mas, sim, prejuzo aos cofres pblicos em virtude d desarrazoada
concesso de vantagens a servidores pblicos inativos. Curiosamente, em seu voto, obser
vou o eminente Ministro Celso de M ello que "a essncia do substantive due process o f law
reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer
modalidade de legislao que se revele opressiva ou, como no caso, destituda do necessrio
coeficiente de razoabilidade". Com isso, verifica-se que foi ampliada a concepo originria
dessa clusula, optando., o Tribunal por situar em seu contexto o critrio de razoabilidade que
norteou o julgamento, isto em vez de invocar os princpios implcitos que defiuem do sistema.
Em outra oportunidade, o Suprem o Tribunal Federal invocou o princpio do devido
processo legal em sentido material para, tam bm em sede de cognio sumria, suspen
der, at deciso final, a eficcia do art. 6 e e seus incisos da M P 2.045/2000, que suspendia,
at 31 de dezembro de 2000, o registro de'arm a de fogo a que se refere o art. 3 2 da Lei n.
9.437/1997, exceto para os entes, rgos e em presas discrim inados em seus incisos. A ra
zoabilidade teria sido afrontada na, m edida em que a norm a, apesar de no proibir a co
mercializao de armas de fogo,- praticam ente inviabiliza a sua comercializao .207
E ainda, como m anifestaes do critrio d proporcionalidade, tam bm podem ser
citados os enunciados n. 70 (" inadmissvel a interdio de estabelecim ento como m eio
coercitivo para cobrana d e tributo"), 323 (" inadmissvel a apreenso de mercadorias
como meio coercitivo para pagam ento de tributos") e 5 47 ("N o lcito autoridade proi
bir que o contribuinte em dbito adquira estampilhas, despache mercadorias n a alfndega
ou exera suas atividades profissionais") das Smulas da Jurisprudncia predom inante do
Supremo Tribunal Federal.

206 Pleno, ADI n. 1.1588 liminar, rei. Min. Celso de Mello, j. m 19/12/1994, DJ de 26/5/1995. No julgamento da
ADI n. 2.019/MS, rei. Min. Umar Galvo, realizado em 2/8/2001, o STF reconheceu a inconstitucionalidade
da Lei n. 1.949/1999, do Estado do Mato Grosso do Sul, que institua programa de penso de um salrio
mnimo mensal para crianas geradas a partir de estupro. O Tribunal entendeu no haver razoabilidade na
concesso do benefcio nos termos da lei impugnada, por no ter sido levado em considerao o estado de
necessidade dos beneficirios, mas to somente a forma em que eles foram gerados (DJ de 21/6/2002). A
falta razoabilidade tambm fundamentou a declarao de inconstitucionalidade de norma de Constituio
Estadual que fixara o dcimo dia til de cada ms como a data para pagamento dos servidores do Estado
(STF, Pleno, ADI n. 247/RJ, rei. pI acrdo Min. Nelson Jobim, j. em 17/6/2002, DJ de 26/3/2004).
207 Pleno, ADIMC n. 2.290/DF, rei. Min. Moreira Alves, j. em 18/10/2000, DJ de 23/2/2001.

165

Primeira P arte-Im probidade Administrativa

Emerson Garcia

6.7. A Proporcionalidade e o Combate Improbidade


De forma correlata ao extenso rol de nonnas constitucionais consagradras de direi
tos fundamentais, o Constituinte originrio, no art. 37, 4 da Constituio, conferiu au
torizao expressa ao legislador infraconstitucional para que estatusse restries aos
referidos direitos sempre que fosse identificada a prtica de atos de improbidade, os quais
estariam igualmente sujeitos reserva de lei.
A Lei n. S.429/1992, regulamentando o preceito constitucional, enumerou, de forma
exemplifcava, os atos ilcitos confguradores da improbidade administrativa, tendo igual
mente cominado as respectivas reprimendas.
Nesta linha, foram previstas trs ordens de sanes, conforme o ato importe em en
riquecimento ilcito do agente (art. 92), cause dano ao errio (art-. 10) ou esteja em disso
nncia com os princpios norteadores da administrao pblica (art. 1 1 ).
Com isso, teve-se uma ntida coliso entre direitos fundamentais do agente pblico
(cidadania, patrimnio e livre exerccio da profisso) e bens jurdicos d Estdo (patrim
nio pblico e normalizao disciplinadora da conduta dos agentes pblicos); coliso esta
que foi objeto de prvia valorao pelo legislador, o qual terminou por prestigiar o interes
se coletivo em detrimento do individual. Por fora do art. 12'da Lei n. 8.429/1992, disposi
tivo que veicula as sanes cominadas aos atos de improbidade, em sendo aviltados os
bens jurdicos do Estado, legtima ser a restrio aos direitos furidamentais do agente
pblico.
Uma interpretao literal do texto legal conduziria concluso de que um agente
pblico que anotasse um recado de rdem pessoal em um a folh de papel da repartio
pblica incorreria nas sanes do art. 12, D, da L ei n. 8.429/1992, j que causara prejuzo ao
errio. Situao parecida ocorreria com aquele que recebesse um confeito de um particular
ou se utilizasse de um grampo da repartio para prender documentos pessoais e lev-los
para a sua residncia, pois estaria sujeito s sanes do art. 1 2 >L em virtude do enriqueci
mento ilcito.

Tais exemplos demonstram, prim a facie, a flagrante desproporo entre a conduta do


agente que viole os princpios norteadores de sua atividade e as conseqncias que advi
riam da aplicao indiscriminada da Lei n. 8.429/1992.208 Em razo disso, afigura-se neces
srio o estabelecimento de critrios passveis de demonstrar a configurao da improbidade
administrativa em sua acepo material, evitando-se a realizao de uma operao mec
nica de subsuno do fato norma.

208 "Vaia mostrar o vido de um prinapio, permitido levar as consequndas at onde elas podm ir... Quando
um prinapio leva a consequndas absurdas, porque falso" (Abade Sieys, Qu'estce que le Tiers tat?, p. 17).
Tendo-se como norte a advertnda de Sieys, necessrio estabelecer um critrio de adequao entre a
violao ao prinapio da jurididdade e a configurao da improbidade. Assim, sero evitadas conduses desarrazoadas que culminariam em enfraquecer a prpria credibilidade da Lei ri. .8.429/1992.

166

Captulo IIDos Princpios Regentes da Probidade

atividade de coricreo dos.valores previamente prestigiados pelo legislador, in abs


trato, devem ser opostos limites, ist sob pena de se transmudar uma legitimidade de direito
em uma ilegitimidade' de fato. com este objetivo que deve ser utilizado o princpio d
proporcionalidade na aplicao da Lei n. 8.429/1992. A sua utilizao, n o entanto, exige
que o operador do direito ralize ma valorao responsvel d Situao ftica, que ga
rantir uma relao harmnica entre os fin s da lei e o s fin s que sero atingidos com a sua
aplicao ao caso concreto. Somente assim ser possvel dizer q a lei restritiva de direitos
fundamentais manteve-se em harmonia com os limites constitucionais, no incursionando nas veredas da despropositada aniqilao desses direitos.
Como foi visto, o princpio da prpotionalidd tem sido objeto de amplos estudos
no Direito Constitucional, sendo utilizado, primordialmente, ri identificao da legitimi
dade das normas que tiuscm na Constituio o seu fundamento de validade. Este princ
pio deflui do sistema e visa a evitar restries desnecessrias ou abusivas aos direitos
constitucionais, permitindo a busca da soluo m enos onerosa para os direitos e liberda
des que defluem do ordenamento jundic. _
Em linhas gerais, o princpio da proporcionalidade, ser observado com a verificao
dos seguintes fatores:, a) adequao entre os preceitos da L ei n. 8.429/1992 e o fim de pre
servao d probidade administrativa, salvaguardando, o interesse pblico e punindo o
mprobo; b) necessidade dos preceitos da Lei n. 8.429/1992, os quais devem ser indispen
sveis garantia da probidade administrativa;, ) proporcionalidade em -sentido estrito, o
que ser constatado a partir da proporo entre o objeto .perseguido e o nus im posto ao
atingido, vale dizer, entre a preservao da probidade administrativa, incluindo-as punies
impostas ao mprobo, e a restrio, aos direitos fundamentais (livre exerccio da profisso,
liberdade de contratar, direito de propriedade etc.). Afora estes, os quais formariam a de
nominada razoabilidade interna, Lus Roberto,Barroso 2'"9 acrescenta a razoabilidade exter
na, .que representa a cpmpatibilidade entre o meio utilizado, o fim colimado e os valores
constitucionais.

.......... -

Em um.primeiro plano, entendem os ser indiscutvel a adequao da Lei n. 8.429/1992


garantia da probidade administrativa, no s quanto natureza das condutas previstas
na tipologia legal, como tam bm em relao s sanes cominadas. Assim, a ateno h a
ver de se voltar para a necessidade de utilizao.dos comandos legais e para o prinapio
da proporcionalidade em sentido estrito. .

'

A prtica de atos que im portem em insignificante leso aos deveres do cargo, ou


consecuo dos fins visados, inapta a delinear o perfil do mprobo, isto porque, afora a
insignificncia do ato, a aplicao das sanes previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/1992 ao
agente acarretaria leso maior do que aquela que ele causara ao ente estatal, culminando
em violar a relao de segurana que deve existir entre o Estado e os cidados.

209 Interpretao e aplicao da Constituio, p. 233.

Prim em Parts - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

Determinadas condutas, no obstante a flagrante inobservncia da norma, no podem


ser objeto de valorao isolada, hermeticamente separadas do contexto em que surgiram e
se desenvolveram. Em essncia, a norma, qualquer que seja ela, visa a preservar o equilbrio
e a estabilidade sociais, terminando por cominar determinadas sanes queles que causem
alguma mcula aos valores tutelados. Identificados os fins da norma, torna-se tarefa assaz
difcil sustentar sua aplicao ao agente que manteve uma conduta funcional compatvel
com os valores que se buscou preservar, ainda que formalmente dissonantes de sua letra
Verificado que.a aplicao da Lei n. 8.429/1992 desnecessria preservao da pro
bidade administrativa, a qual no fora sequer ameaada pela conduta do agente, no deve
ser ela manejada pelo operador do direito. Eventualmente, ao agente podero ser aplica
das sanes outras, desde que compatveis com a reprovabilidade de sua conduta e com a
natureza dos valores porventura infringidos (v.g.: aplicao de advertncia ao servidor que
tenha descumprido o seu horrio de trabalho).
O Superior Tribunal de Justia 210 j se pronunciou sobre a necessria distino entre
mera irregularidade e improbidade administrativa, sendo esta ultima insuscetvel de se
ajustar ao princpio da insignificncia. A razo de ser do entendimento encontra suporte
na constatao de que ou a moralidade administrativa violada e a improbidade est con
figurada, ou no, caso em' que estaramos perante mera irregularidade. No se pode, assim,
afastar a configurao da improbidade com argumentos de ordem meramente quantitativa
(v.g.: a pequena leso ao errio), descurando daqueles de natureza qualitativa (v.g.: a efeti
va leso aos princpios regentes da atividade estatal). O que se verifica, em verdade, que
atos de pouco ou nenhum potencial lesivo no plano financeiro podem gerar efeitos devas
tadores gesto da coisa pblica e s relaes com a populao, terminando por criar um
cdigo paralelo de conduta que estimula a proliferao de comportamentos desonestos e
nitidamente deplorveis.
improbidade formal211 deve estar associada a improbidade material, a qual no
restar configurada quando a distoro comportamental do agente importar em leso ou
enriquecimento de nfimo ou de nenhum valor; bem como quando a inobservncia dos
princpios administrativos, alm daqueles elem entos, im portar em erro de direito escusvel ou no assumir contornos aptos a com prom eter a consecuo' do bem comum
(art. 32, IV, da CR/1988).
Tais circunstncias devem ser aferidas a partir da natureza do ato, da preservao do
interesse pblico e da realidade social,212 o que permitir uma ampla anlise do comporta

210

su, 2T., REsp n. 892.818/RS, rei. Min. Herman Benjamin, j. em l n/ll/2008, -DJ de 10/2/2010.

211 Com escusas pela obviedade, importante ressaltar que a referncia improbidade formal busca to somen
te estabelecer um diferencial em relao s situaes enquadrveis na tipologia da Lei n. 8.429/1992 e aque
las que permitiro o efevo acionamento do seu sistema punitivo. Tanto na improbidade formal, como na
improbidade material, so realizados juzos valorativos inerentes prpria interpretao jurdica, mas so
mente a segunda ostenta um plus, permitindo a individualizao de um ato materialmente mprobo.
212 O STf no visualizou ato de improbidade na conduta de Prefeito Municipal que celebrou contrato de locao,

168

Captulo n

Dos Princpios Regentes da Probidade

mento do agente em cotejo com o fim perseguido pelo Constituinte com a edio dos arts.
15, V, e 37, 4 qual seja, que os agentes pblicos respeitem a ordem jurdica, sendo justos
e honestos, tudo fazendo em prol da coletividade. .:
Encampado o princpio da dignidade da pessoa hum ana com o direito fundam en
tal, deve ser ele utilizado em conjunto com o princpio da proporcionalidade da m ed i
da restritiva, o que, a partir de um exerccio de ponderao, far com que quaisquer
restries desproporcionais ao m bito de proteo de tais direitos sejam consideradas
ilegtimas.

ao arrepio da lei de licitaes, visando instalao de posto de atendimento do Ministrio do Trabalho (Ia T.,
REsp n. 467.004/SP, rei. p/ o acrdo 'Min. Luiz Fuxj j. em 10/6/2003, DJU de 29/9/2003, p. 151). O Tribunal
realou que, poucos meses aps a instalao do posto, foi editada lei municipal legitimando a contratao
realizada, no tendo ocorrido enriquecimento ilcito (os aluguis fixados eram compatveis com mercado),
'dano ao errio ou m-f, isto sem olvidar a grande serventia do posto para a comunidade locaL N a ocasio,
afirmou o relator que"o MP no pode, via ao civil pblica, opor-se vontade manifestda pela comunidade
atravs de lei, porquanto os legisladores eleitos sobrepem-se ao Parqnet na revelao da real vontade co
mum". Declinados, ainda que sucintamente, os fundamentos do acrdo, parece relevante formular algumas
observaes a seu respeito. Primeira: deve-se lembrar que a norma infraconstitucional. no se sobrepe
constitucional, abrigando esta ltima, como todos sabem, as noes de legalidade, impessoalidade e obrigato
riedade de certame lidtatrio. Segunda: o vilipendio s normas constitucionais e respectiva legislao integradora de eficda, a um primeiro exame, consubstancia ato de improbidade e viola o direito difuso a traia
administrao pblica adstrita noo de jurididdade, o que justifica a atuao do Ministrio Pblico. Terceira:
subvertida a conhedda pirmide de Kelsen, sero invlidas as normas inferiores que. destoem das superiores,
ainda que as primeiras correspondam "vontade da comunidade". Quarta: existem valores subjacentes s
contrataes da administrao que no podem ser reconduzidos ao interesse pblico imediato Satisfeito com
a prtica do ato (v.g.: a observnda da ideia de impessoalidade), preocupao nitidamente acolhida pela atual
Lei de Licitaes, que exige o concurso de dois vetores bsicos para validade do ato: a identificao da pro
posta mais vantajosa para a administrao e a preservao da igualdade dos interessados no certame. Quinto:
a depender da tica de anlise, as noes de dolo e m-f tanto podem aproximar-se (estando a administrao
autorizada a agir apenas secundum legem, o ato que se distancie dessa perspectiva ser indicativo do dolo e da
conelata m-f do agente, que voluntariamente anuiu a objetivo diverso) como se distandar (concepo a ser
adotada caso se admita que o dolo indica o descumprimento voluntrio da prescrio normativa e a m-f
no consecuo do interesse pblico a ela subjacente), sendo a primeira opo mais adequada sistemtica
administrativa. A partir dessas observaes e dos efeitos de ordem sodojurdica dela decorrentes, possvel
conduir que o acrdo conferiu uma amplitude demasiado restrita noo de improbidade material, termi
nando por afastar do conceito um ato que, embora tenha satisfeito uma parcela do interesse pblico, maculou
outra igualmente relevante, isto em razo da inobservncia de normas basilares da administrao pblica e da
leso aos direitos dos interessados em potental na celebrao do contrato de locao com a munidpalidade.
Tambm invocando a ausncia de m-f, o Tribunal no visualizou ato de improbidade na conduta de alienar
remdios ao Municpio vizinho, em estado de calamidade, sem prvia autorizao legal (laT., REsp n. 4S0.3S7/
SP, rei. Min. Luiz Fux, j. em 16/3/2004/ DJU de 24/5/2004, p. 163). Nesse caso, cremos que a posio doTribunal
foi correta, j que o ato visou satisfao do interesse pblico, no foram lesados interesses individuais ou da
administrao e a violao juridicidade foi nfima se comparada com a magnitude dos bens que se buscou
preservar, relacionados a um problema de sade pblica. Como a conduta foi direcionada ao descumprimento
das disposies normativas que regulam o certame licitatrio, o dolo restou caracterizado. No entanto, a ausn
cia de m-f e a indiscutvel satisfao do interesse pblico afastaram a caracterizao da improbidade material.

169

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

Deve ser aqui adotada a tcnica utilizada no direito germnico para a identificao da
"justa medida"na restrio aos direitos fundamentais. De acordo com Scholler,213"na afe
rio da constitucionalidade de restries aos direitos fundamentais, o Tribunal Federal
Constitucional (Alemo) acabou por desenvolver, como mtodo auxiliar/a teoria dos de
graus' (Stiifentheorie) e a assim deno.minada'teoria das esferas' (Sphnrentheorie) . De acordo
com a primeira concepo, as restries a direitos fundamentais devem ser efetuadas em
diversos degraus. Assim, por exemplo/j se poder admitir uma restrio na liberdade de
exerccio profissional (art. 12 da Lei Fundamental) por qualquer motivo objetivamente
relevante (ansjedem sachlichen Grun), ao passo que no degrau ou esfera mais profunda, o
da liberdade de escolha da profisso, tida como sendo em princpio irrestringvel, uma
medida restritiva apenas encontrar justificativa para salvaguardar bens e/ou valores co
munitrios de expressiva relevncia de ameaas concretas, devidamente comprovadas, ou
pelo menos altamente provveis". Evidentemente, operao como essa, luz do direito
ptrio, no dever sopesar uma ordem axiolgica supralegal; na Alemanha, ao revs,
constante a adoo dessa tcnica pelo'Tribunal Constitucional, o que, no obstante as cr
ticas, encontra ressonncia no direito positivo daquele pas .214
Apesar de inexistirem critrios rgidos e objetivos para a determinao dos fatores
que concorrero para a identificao da relao de proporcionalidade entre a condutapra
ticada e a incidncia da Lei n. 8.429/1992, possvel estabelecermos algumas diretrizes
argumentativas. o que ocorre, por exemplo, quando (1 ) a violao juridicidade no
desbordou o plano das formas, sendo preservada a essncia dos valores protegidos; (2) o
dano causado ou o benefcio auferido pelo agente foi nfimo (na verdadeira acepo da
palavra, v.g.: destruio de uma folha de papel comum, utilizao de um grampo para fins
privados etc.), o que no impedir, em certas situaes, a configurao de, uma intensa
violao juridicidade; 215 (3) o ato atingiu (quase) in totum o fim previsto na norma, prati
camente afastando a reprovabilidade da conduta, ao m enos no plano sandonador, (4) fo
ram realizados objetivos de evidente interesse pblico, sem afronta a bens jurdicos
correlatos, como sade, educao etc.; (5) no foram violados interesses individuais; (6 ) no
contexto em que o ato foi praticado, o erro de direito era plenamente escusvel; e (7) o
agente no agiu com m-f, nela compreendida tanto a indiferena em relao ao conhe

213 Ob. cit., p. 102.


214 O ait. 20,3, da Lei Fundamental de Bonn dispe que: O Poder Legislativo est vinculado ordem constitucio
nal; os Poderes Executivo e Judicirio obedecem lei e ao direito. Preservando a intangibilidade do preceito, as
sim dispe o art. 79, 3: No permitida qualquer modificao desta Lei Fundamental que afete a diviso da
Federao em Estados, ou o principio da cooperao dos Estados na legislao, ou os princpios consignados nos
artigos Ia e 20.
215.Prtica ato de improbidade a servidora da Justia Eleitoral que exigiu"R$ 5,0.0 (cinco reais) para a expedio
de certido de quitao eleitoral": TRF-54 R., AP n. 519.742/RN, rei. Juiz Federal Csar Carvalho, j. em
3/8/2012.

170

Captulo I I - Dos Princpios Regentes da Probidade

cimento da ilicitude da conduta, como o propsito manifesto de no realizar o bem co


mum. Essas diretrizes argumentativas, como intuitivo, no podem ser analisadas de
modo isolado. Pelo contrrio, devem atuar conorrentemente na aferio do critrio de
proporcionalidade, permitindo seja alcanada a concluso de que a aplicao da L ei n.
8.429/1992 apresentar ntida desproporo com o ato, estando ausente a proporcionali
dade em sentido estrito, pois o nus imposto ao agente em muito superar a lesividade de
sua conduta e o benefcio social obtido com a punio.
No sendo identificada a prtica de um ato objetivamente relevante,, no s poder
ascender, sequer, ao "primeiro degrau" da escala de restrio dos direitos, o qual seria atin
gido com a mera aplicao da Lei n. 8.429/1992.216 O s "degraus subsequentes", por sua vez,
sero galgados na medida em que for identificada a relevncia do ato, valorada a sua
potencialidade lesiva e constatada a reprovabilidade da conduta do agente, o que permitir
que seja aferida a sano que se afigura mais justa ao caso, matria que ser objeto de maior
desenvolvimento no item relativo individualizao e dosimetria das sanes, para o qual rem e
temos o leror.
Nos casos de improbidade m eram ente formal, restar a incidncia das sanes de
ordem poltica ou administrativa, de natureza e grau compatveis com a reprovabilidade do
ato. Por outro lado, identificada a tipicidade do ato - a qual, repita-se, som ente deve ser
excluda em situaes excepcionais - in id ar-se- o processo de identificao das sanes
cabveis, matria que ser oportunamente estudada.
Note-se que a ausncia de reprovabilidade aqui sustentada no alm eja a abertura das
portas da impunidade, motivo pelo qual sua aplicao deve m anter-se adstrita s hipteses
em que a consubstanciao da improbidade venha a ferir o senso comum, importando em
total incompatibilidade com os fins sociais da norm a e as exigncias do harm nico coriv-

216 Carlos Frederico Brito dos Santos (iri Improbidade administrativa, reflexes sobre a Lei n. 8.429/1992, p. 4 7
e s.), analisando a questo especificamente sob a tica do princpio da legalidade, sustenta que a infrao
desse princpio somente justificar a incidncia da L ei de Improbidade quando estiverem presentes os
seguintes elementos: ) ao ou omisso dolosa do agente pblico; b) violao ao dever de legalidade;
c) a ocorrncia de perigo de dano patrimonial ao errio; d) que, diante do potencial ofensivo da co n
duta, a opo pela aplicao das sanes previstas no art. 12, IH, no atente contra o princpio da propor
cionalidade. Kele Bahena (in O princpio da moralidade:..', p. 138), que restringe a improbidade violao
moralidade administrativa, tambm defende requisito da alnea c. Em linhas gerais, visualizamos
uma relativa harmonia entre os elemeritos constantes das alneas c e d e o contedo desse tpico. Como
nica dissonncia, identificamos a exigncia do perigo de dano patrimonial para que a infrao ao prin
apio da legalidade possa justificar a incidncia da Lei de Improbidade. Essa interpretao, com a devida
vnia, conduz a uma inverso de valores, j que o patrimnio pblico assum e a condio de principal
interesse tutelado, enquanto que a satisfao do interesse pblico, razo de ser do prprio Estado e cuja
acepo muito mais lata, relegada a plano secundrio. Assim, no obstante a coerncia lgica da ar
gumentao desenvolvida, no encampamos exegese restritiva sugerida. Melhor seria associar a inci
dncia da Lei n. 8.429/1992, alm de outros fatores, no satisfao do interesse pblico.

171

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

vio sodal (art. 52, caput, da LINDB ).217 Merece ser lembrada, aqui, a clebre frase de Jellinek,
que sintetiza a ideia de proporrionalidade:"no se abatem pardais. disparando canhes" .38
Tal linha de radochio, desde que no venha a ser deturpada - risco, infelizmente,
sempre existente - permitir o estabelecimento de uma relao de congrunria entre a
conduta do agente, a Lei n. 8.429/1992 e a Constituio da Repblica, evitando-se a despropordonal restrio dos direitos fundamentais.

6.7.1. A relevncia da m-f na aferio da proporcionalidade


No processo de individualizao dos atos de improbidade administrativa, comum
que os Tribunais e a doutrina especializada faam constante referncia m-f, isso sem a

217 O ST], com esteio no prinapio da proporcionalidade, j proferiu deciso sobre a atipiridade de determina
da conduta frente norma do art. 32 da LCP (hoje, parcialmente revogado),

in verbis:"I -'A paciente, que

possua carteira de habilitao para dirigir veculo automotor, foi autuada por estar com exame mdico
vencido. A seguir, denundada como incursa no art. 32 da LCP: falta da'devida habilitao', - O art. 32 da
LCP no pode ser interpretado isoladamente. Deve, ao contrrio, ser interpretado em consonncia com o
art. 79 do CNT (interpretao sistemtica). No se pode equiparar a tuo jurdica de quem, como a
paciente, se achava com exame de vista venddo com a de quem sequer prestou exame para tirar carteira.
Prinapio da propordonalidade da pena. O ilcito, pois, administrativo e no contravencional. EI - Writ
concedido. Ao trancada" (STf, 6a T., RHC n. 2.4190SP,"rel. Min. Adhemar Madel, j. em 8/2/1993, RSTJ n.
46/447). Apredando conduta de Prefeito condenado pelo desvio de bens pblicos, assim decidiu o ST]:
"Inaplicabilidade do prinapio da insignificncia, seja pela impropriedade da via eleita, seja porque no se
pode ter como insignificante o desvio de bens pblicos levado a cabo por Prefeito Municipal, que, no exerddo de suas funes, deve obedinda aos mandamentos legais e constitucionais, notadamente ao princpio da moralidade pblica. Legitimidade da imposio da suspenso dos direitos polticos, eis que, a teor
do art. 12 do Cdigo Penal, o art. I a do Decreto-Lei 201/1967 (lei de cunho espedal) no foi revogado pela
Lei 7.209/1984, que aboliu as penas acessrias. Ordem denegada." (5a T., Pet. n. 1.301/MS, rei. Min. Jos
Amaldo da Fonseca, DJ de 19/3/2001, p. 119). A questo da despropordonalidade entre a conduta e a inci
dncia da tipologia legal tambm foi analisada pelo STF, ainda que de forma sucinta, sob a tica do Decre
to-Lei n. 201/1967. A hiptese versava sobre conivncia de Prefeito Municipal com o transporte de material
de construo, para uma edificao particular, em veculo municipal. O agente terminou por ser condenado
nas penas do art. I a, II, do referido diploma legal, restando assentado que a pequena monta do prejuzo ao
errio munipal deve ser devidamente valorada por ocasio da fixao da reprimenda cominada, sendo
incabvel o reconhecimento da alvitrada desproporcionalidade (ver HC n. 74.3625/GO, I a T., rei. Min. Mo
reira Alves, j. em 24/9/1996, DJ de 21/3/1997). Em outra oportunidade, decidiu que "uma vez verificada a
insignificncia jurdica do ato apontado como delituoso, impe-se o trancamento da ao penal por falta de
justa causa. A isso direcionam os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Consubstancia ato
insignificante a contratao isolada de mo de obra, visando atividade de gari, por municpio, considerado
perodo diminuto, vindo o pedido fotmulado em reclamao trabalhista a ser julgado improcedente, ante a
nulidade da relao jurdica por ausncia do concurso pblico"(STF, 2aT., HC n. 77.0Q3/PE, rei. Min Marco
Aurlio, DJ de 11/9/1998). Regra geral, o princpio da insignificncia haver de ser adotado na aplicao da
Lei n. 8.429/1992, observando-se, no entanto, que a aplicao desta somente deve ser afastada em carter
excepciona), pois a mera violao aos princpios administrativos configura ato de improbidade.
218 Apud PHILIPPE, Xavier. Ob. cit., p. 3.

172

Captulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

correlata preocupao de delinear os seus .contornos conceituais e a funcionalidade que


ostenta. A ausncia de maior preocupao dogmtica faz que a funcionalidade da m -f
varie ao sabor do. intrprete de ocasio, o que em muito dificulta a ao do. operador do
direito ao aferir se uma determinada situao ftica consubstancia, ou no, um ato de im
probidade administrativa. constante, por exemplo, a associao da m -f (a) ao elem en
to subjetivo do agente pblico (rectius: ao seu dolo) ou (b) ao conhecimento dailicitude de
sua conduta, o que termina por gerar perplexidades no intrprete sempre que procure
justificar, dogmaticamente, o emprego desse conceito.
A correta identificao do potencial expansivo, do conceito de m -f exige intensos
juzos valorativos por parte do intrprete. Se Jellinek,21? h mais de um sculo, afirmara que
o signo "lei" (Gesetz) pertence ambigidade (vieldeutigsten) da linguagem cientfica e da
vida diria, o mesmo pode ser dito, com intensidade sem elhante, em relao concepo
de m-f na cincia jurdica contempornea. . ..
Cmo-j tivemos oportunidade de afirmar, 220 etimolpgicamente, f, do latim ^des,
significa fidelidade, crena em algo, fsico ou metafsico, j consumado ou a ser realizado,
nesse ltimo caso denotando um objetivo. Boa seria a f depositada em algo perfeito, cor
reto ou altrusta. M ,p o r sua vez, seria a f depositada em algo imperfeito, incorreto ou
egosta. Embora sejam sempre teis os cam inhos oferecidos pela linguagem ordinria,
definir m-f, no mbito da cincia jurdica, no s difcil, com o desaconselhvel. Afinal,
a boa ou a m -f, alm de no prescindir de consideraes de ordem sodocultural, pode
exigir reflexes quanto ao modo como o agente v a si prprio ou ao sem elhante; pro
penso de manter-se adstrito aos balizamentos estabelecidos pela ordem jurdica, incluin
do os deveres que dela emanam; ao efetivo conhecim ento dos referenciais de lidtude e dos
deveres a serem observados; realizao de objetivos nobres, como a prtica do bem etc.
No plano jurdico, a boa-f ser norm alm ente vista com o parte integrante dos juzos
valorativos realizados pelo agente no direcionamento de sua conduta. O Cdigo Civil de
2002 prdigo nas referncias boa-f, que assumiu indiscutvel relevncia n a definio

dos efeitos dos atos jurdicos que destoem da juridicidade, includos .sob essa epgrafe o
contrato e a lei. D e um modo geral, apesar de alguns preceitos fzerem referncia genrica
boa-f ,221 ela normalmente associada ao desconhecim ento da injuridicidade de certa
conduta ou da presena de circunstncias fticas e jurdicas que exigiriam a adoo de
comportamento diverso .222 A boa-f tam bm pode se aproximar do dever de lealdade,

219 Gesetz und Verordnung.Tbingen: ScientiaVerlagAalen, 1887 (reimp. de 1964), p. 226.


220 Cf. GARCIA, Emerson. A relevncia da m- no delineamento da improbidade administrativa, in Boletim
de Direito Administrativo n. 7, julho de 2012, p. 817,
221 'Ae arte. .113; 164; e 422.'

222 Vide arts. .1201 ("[] de boa-f a posse, se o, possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da
coisa") e 1202 ("[a] posse de boa-f s perde este,carter no caso e desde o momento em que as tramstncias faam
presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente"). Diversos outros preceitos possuem a mesma

173

denotando a ausncia de manipulao ou de omisso de informaes que possam influir


sobre a formao da vontade alheia.223A boa-f tambm utilizada para a aferio do ca
rter ilcito de um ato sempre que o titular do direito, ao exerc-lo, exceda os limites im
postos por ela.224
Especificamente em relao m -f no mbito da improbidade administrativa, a Lei
n. 8.429/1992 a ela no fez referncia. N o entanto, fac importncia assumida pelo con
ceito no mbito da teoria do direito, de grande utilidade para o delineamento da ilicitude
ou do juzo de reprovabilidade de determinada conduta, foi natural que, pouco a pouco, se
desse a sua penetrao no mbito da jurisprudncia, em especial nos acrdos do Superior
Tribunal de Justia, os quais, embora tenham se referido indistintamente m-f, lhe atri
buram funcionalidades bem diversificadas.
Em no poucos acrdos, a m -f sobreposta ao dolo, perdendo a sua prpria indi
vidualidade.225 De acordo com essa simbiose existencial, a m -f nada mais seria que a
m-inteno, vale dizer, o objetivo deliberado de afrontar norma proibitiva implcita no
tipo sancionador e eventualmente expressa no estatuto jurdico da categoria. D a a conclu
so de qe meras irregularidades administrativas, destitudas de potencial lesivo; no se
riam alcanadas pela L ei n. 8.429/1992.226 N o extremo oposto, tam bm se considerou que
o ato de improbidade pode se praticado de m odo culposo, isso na hiptese do art. 10 da
Lei n. 8.429/1992, o que torna desinfluent a anlise da m -f.227

'

essnda, isso apesar de no veicularem definio semelhante do art, 1201: uide.arts. 128; 167, 2; 242;
286; 307, pargrafo nico; 309; 523; 606; 637; 686; 689; 814, Io; 878; 879, caput e pargrafo nico; 896; 925;
1.049; 1.149; 1.214, caput e pargrafo nico; 1.217; 1.219; 1.222, caput e 4; 1.238; 1.242; 1.247, pargrafo
nico; 1.255, caput e pargrafo nico; 1.257; 1.258, caput e pargrafo nico; 1.259; 1.260; 1.261; 1.268, l c;
1.270, caput e l 2; 1.561, caput e Ia; 1.563; 1.817; 1.827, pargrafo nico; e 1.828.
223 Vide art. 765.
224 Vide arts. 186 e 187.
225 STJ, l aT., REsp n. 1.130.198/RR, rei. Min. Luiz Fux, j. em 2/12/2010,DJe de 15/12/2010; e REsp n. 1.149.427/
SC, rei. Min. Luiz Fux, j. em 17/8/2010, D/de 9/9/2010.
226 STJ, l aT., REsp n. 1.026.516/MT, rei. Min. Luiz Fux, j. em 22/2/2011, D/e de 7/4/2011; e l aT., REsp n. 980.706/
RS, rei. Min. Luiz Fux, j. em 3/2/2011, DJe de 23/2/2011; l aT REsp n. 1.038.777/SP, rei. Min. Luiz Fux, j. em
3/2/2011, D/e de 16/3/2011; 2a T REsp n. 1.107;215/SP, rei. Min. Castro Meira, j.: em 22/3/2011, DJe de
4/4/2011.
227 STJ, 2a T., AGRG no Ag n. 1.365.386/RS, rei. Min. Herman Benjamin, j. em 22/3/2011, DJe de 25/4/2011Tiago do Carmo Martins sustenta a compatibilidade da m-f com a improbidade culposa, estando con
substanciada'^ excessiva falta de cuidado do agente pblico para com os misteres do cargo, emprego ou funo
ocupado, verdadeiro desleixo, revelador de menoscabo pelos haveres entregues sua guarda e gesto (Anotaes a
Lei de Improbidade Administrativa. Rorto Alegre: Verbo Jurdico, 2012, p. 92). Jos Antonio Lisba Neiva tam

bm sustenta essa possibilidade, mas, por fim, entende que isso levar equiparao da ao ou omisso
ao atuar doloso (Improbidade administrativa. Legislao Comentada Artigo por Artigo. Niteri: Editora lmpetus, 2009, p. 9). De nossa parte, temos certa dificuldade em compreender como possvel falar em boa ou
m-f de modo dissociado de m agir voluntrio. A boa ou m-f ilumina uma conduta a partir de certo
juzo de valor realizado pelo agente em relao aos seus aspectos intrnsecos (vig.. licitude, fins, transparen-

Captulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade'

A m-f tambm foi associada ao conhecimento da ilicitude, compondo,-junto com o


dolo, o elemento subjetivo doato de improbidade administrativa .228 Nessa linha, a acumu
lao remunerada, de cargos pblicos, devidamente amparada; por pareceres jurdicos sus
tentando a juridicidade da contratao, consubstanciaria mera irregularidade, no ato de
improbidade administrativa, isso em razo da ausncia de dolo ou m -f por parte do
contratado.229 Igual entendimento prevaleceu em relao a professores que requereram,
administrativamente, progresso profissional com base em diplomas de mestrado ainda
no conyalidados no Brasil, isso porque, no seu entender, a exigncia som ente seria neces
sria para fins acadmicos.230 E, ainda, contrataes temporrias, ao arrepio da Constitui
o e da legislao federal de regncia, mas realizadas co m .b ase em lei municipal
autorizadora, denotariam a ausncia de dolo ou m -f .231 Esses exemplos, como se perce
be, se ajustam, teoria extremada do dolo, que, no direito penal, inclua sob sua epgrafe a
efetiva conscincia da ilicitude. Afinal, como. o dolo um fator psicolgico> todos os seus
elementos teriam natureza similar, de modo que a ausncia de real conhecim ento da ilici
tude o excluiria. Face dificuldade em se demonstrar a atual, conscincia da ilicitude, foi
desenvolvida a teoria limitada do dolo, exigindo, apenas, o potencial conhecim ento da
ilicitude. Essa ltima teoria tambm foi abandonada com o surgimento da teoria finalista
da ao, que deslocou a anlise dessa conscincia do dolo para a culpabilidade .232 A ques
to, em conseqncia, passu a ser contextualizada na reprovabilidade da conduta.
Por fim, h julgados em que (a) a ausncia de m -f foi objeto de m era referncia,
sem. qualquer preocupao quanto a esclarecimento de sua influncia n o dersitm; 233 (b)
ficou explcito que o elemento subjetivo do ato de improbidade, ria hiptese do art. 1 1 da
Lei n. 8.429/1992, e o dolo, no havendo qualquer referncia m -f ; 234 e c) a m -f foi
associada k"m -inteno"da agente ,235 de modo que ela no estaria presente n a m anuten
o de escolas rurais com poucos alunos, em aparente afronta corimicidade, m as com
o ntido propsito de prestigiar o direito a educao '.236 N esse ltimo caso, a m -f foi exduda em razo dos fins visados pelo agente com a prtica do ato.

da etc.). A culpa, por sua vez, direcionada pela involuntariedade na violao ordem jurdica, o que a
toma incompatvel com um juzo de valor negativo, como aquele caracterstico da m-f.
228 STJ, 2aTv REsp n. 1.245.765/MG, rei. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 28/6/2011, DJe de 3/8/2011.
229 ST[, 2aT., REsp n. 1.245.622/RS, rei. Min. Humberto Martins, j.- em 16/6/211, D Je de 24/6/2011.
230 STJ, 2aT., REsp n. 1.127.438/PI, rei. Mir. Castro Meira, j. em 8/2/2011,- D Je de 1 8 /2 /2 0 1 1 .:
231 STJ, 2? T., AGRG no Ag n. 1.324.212/MG, rei. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 28/9/2010, D Je de
: 13/10/2010.
...
:
.
.
232 Cf. JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. Farte Geral,!0 vol. 25a ed. So Rrulo: Editora/Saraiva, 2002, p. 475-477.
233 STJ, 2aT., REsp n. 1.107.215/SP, rei. Min. Castro Meira, j. em 22/3/2011, DJe de 4/4/2011.
234 STJ, 2a T., REsp n. 912.448/RS, rei. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 2/12/2010, DJe de 14/12/2010; e
REsp n. 1.156.209/SP, rei. Min. Herman Benjamin, j. em 19/8/2010, D Je de 27/4/2011.
235 STJ, 2a T., AGRG no AREsp n. 81.766/MG, rei. Min. Humberto Martins, j. em 7/8/2012, D Je de 14/8/2012.
236 STJ, l aT., REsp n. 1.319.558/RS, tel. Min. Benedito Gonalves, j. em 10/5/2011, DJe de 13/5/2011.

175

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

A m-f, como veremos por ocasio da anlise do elemento subjetivo do ato de im


probidade, no pode ser confundida com o dolo. Face s caractersticas ostentadas pelo
elemento subjetivo, pode-se afirmar que o seu delineamento sempre antecede qualquer
investigao em tom o da m -f do agente pblico. Tal ocorre justamente porque o ele
mento subjetivo que vai estabelecer o vnculo entre o agente pblico e a conduta consi
derada ilcita. A m-f, por sua vez, contribuir para a aferio da reprovabilidade, ou no,
de sua conduta, justificando, ou no, a incidncia do sistema sancionador veiculado pela
Lei n. 8.429/1992, o qual, como todo e qualquer sistema, no prescinde de coerncia
(Kohreiiz) interna e externa .237 Outra constatao que a m -f, por consubstanciar um
juzo valorativo negativo e, portanto, reprovvel, vinculando o agente ao resultado de sua
conduta, somente se compatibiliza com o atuar doloso. Em outras palavras, tratando-se
de ato de improbidade culposo, tal qual previsto no art. 10 da L e in . 8.429/1992, a aferio
da reprovabilidade da conduta dever considerar elem entos outros que no a m -f, isso
porque a culpa reflete o mero descumprimento do dever de cuidado, no uma conduta
direcionada inobservncia dos standars de correo jurdico-m ral sedimentados no
ambiente social.
As reflexes em tomo da m -f do agente pblico ho de ser realizadas com o obje
tivo de aferir a compatibilidade do ilcito praticado com o respectivo sistema sancionador.
Verificando-se que a aplicao da Lei n. 8.429/1992 desnecessria preservao da pro
bidade administrativa, que no fora sequer ameaada pela conduta do agente, no deve
ser ela manejada pelo operador do direito. Eventualmente, ao agente podero ser aplica
das sanes outras, desde que compatveis com a reprovabilidade de sua conduta e com a
natureza dos valores porventura infringidos (v.g.: aplicao de advertncia ao servidor que
tenha descumprido o seu horrio de trabalho).
A m-f no pode ser vista como o epicentro estrutural do ato de improbidade admi
nistrativa. , to somente, um dos fatores a serem levados em considerao para a aplica
o da Lei n. 8.429/1992. Alm dos atos de improbidade culposos, que prescindem da
m-f para a sua configurao, perfeitamente possvel que um ato praticado com abso
luta boa-f justifique a incidncia da Lei n. 8.429/1992. Basta pensar na hiptese de um
Prefeito Municipal que, descumprindo voluntariamente a legislao de regncia, destine
recursos afetos educao para a construo, na nica praa pblica existente na localida
de, de um monumento em prol da famlia, o que leva extino da referida rea de lazer e
interrupo da atividade escolar. Nesse exemplo, apesar de o Chefe do Executivo ter
atuado dolosamente, era evidente a sua boa-f, sendo direcionado pelo nobre objetivo de
exortar a importncia da famlia. No entanto, mesmo assim, estar caracterizado o ato de
improbidade. E isso pelas seguintes razes; (1) foi maculada a juridicidade; (2) foi compro

237 SEELMANN, Kurt. R echlsphitosophie. 4a ed. Mnchen:Verlag C. H. Beck, 2007, p. 57.

176

Captulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

metido o atendimento do. direito educao, no sendo demais lembrar que crianas e
adolescentes, consoante o art. 227, caput, da Constituio de 1988, tm prioridade absolu
ta na implementao de polticas pblicas; (3) a receita disponvel foi integralmente dire
cionada a um fim que, embora de interesse pblico, no ostentava igual importncia para
a coletividade; (4) evidente o dano causado coletividade, que foi privada do servio de
educao e ainda perdeu a rea de lazer; e (5) a rea de lazer precisar ser recomposta, o
que, mngua de outra rea especfica,.causar prejuzo financeiro Administrao Pbli
ca em decorrncia da demolio do monumento.
factvel que todo ser humano pode ter boas intenes, mas, em se tratando de
agentes pblicos, a s'b o a s intenes ho de se desenvolver' com observncia dos
balizamentos oferecidos pela legislao de regncia, no d' acordo com o seu alvedrio.
Note-se, ainda; que as escusas da ignorncia e da incom petncia devem ser recepcionadas
com cuidado. Afinal, por dever de ofcio, o agente pblico, diversamente do particular,
somente: pode fazer o que a norma de conduta o autorize, o que lhe im pe o dever de
conhec-la. E, dentre essas normas, est o princpio constitucional da eficincia.

7. PROBIDADE E HONESTIDADE: ENTRE O SEMNTICO E O NORMATIVO


A probidade encontra sua origem mais rem ota no latim probus, que significa aquilo
que brota bem (pro + b h o - da raiz bhu, nascer, brotar), denotando o que bom , o que tem
boa qualidade. De forma correlata ao .sentido etimolgico, teve-se uma contnua utilizao
do vocbulo em uma concepo figurada, sendo frequentem ente empregado para caracte
rizar o indivduo honrado, ntegro, reto, leal, que tem bons costum es e honesto, casto e
virtuoso. Este uso terminou por relegar a pureza lingstica a plano secundrio, tendo sido
consagrada a linguagem figurada, Observa-se que a linguagem um fenm eno essencial
mente cultural, absorvendo sons, .unidades de significado e estruturas gramaticais.de modo
intimamente interligado ao contexto de sua utilizao .238 Esse contexto aponta no s para
os aspectos circunstanciais que envolvem a comunicao, como, principalmente, para a
base de desenvolvimento social; que confere sustentao linguagem , 239 base esta que re
flete a identidade construda e os projetos de aperfeioam ento de um a sociedade, absor
vendo os smbolos e s .aes .que a caracterizam .240 Como derivao do designativo
individual (probus) tem -se a variante caracterizadora de tal qualidade, papel desem penha
do pelos vocbulos probitas ou probitatis, os quais, em vernculo, espelham a probidade .241

238 Cf.MERTZ, Elisabeth. The language oflaw school: larning tothink like a lawyer". NewYork: Oxford .University Press, 2007, p. 45.
...

239 Cf. HBERLE, Peter. Function und Beeutung der Verfassungsgerichte- in vergleichender Perspektive, in Europische Grundrechte Zeitschrift 32. Jg. Heft 22-23,2005, p. 685-688.
240 Cf. BARRON, Aime.Acquisition in interlanguagepragrnatics: leaming how.todo thing? with words in a studij dbroad
cotext,Volume 108 de Pragrnatics Sr beyond. Philadelphia: John Benjamins Publishing Company, 2003, p. 24.
241 D. Pedro I, ao nomeai Jos Bonifcio de Andrada e Silva como tutor dos prncipes menores, j. realara a

1.77

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

Probidade, assim, significa retido de conduta, honradez, lealdade, integridade, virtu


de e honestidade .242

De Plcido e Silva243 conceituou improbidade da seguinte forma; "derivado do latim


iviprobitas (m qualidade, imoralidade, m aM a); juridicamente, liga-se ao sentido de deso
nestidade, m fama, incorreo, m conduta; m ndol, mau cartr. Desse modo, impro
bidade revela a qualidade do homem que no procede bem, por no ser honesto, que age
indignamente, por n ter carter, que no ata com decncia, por ser mral. Improbida
de a qualidade do mprobo. E mprobo o mau moralmente, o incorreto, o transgressor
das regras da lei e da moral. Pra, os romanos, a improbidade impunha a ausncia de existimatio, que atribui aos homens o bom conceito. E sem a existimatio, os homens se conver
tem em homines intestabiles, tom ando-se inbeis, portanto, sem capacidade.ou idoneidade
para a prtica de certos atos. 'Qui sierit testatier, libripensoe fuerit,.ni testimoniiim feriatur,
imprbusiniestbilisque esto' " .

- :

, . ...

:-

O signo lingstico im probidade h muito freqenta os-padres normativos inerentes


ordem jurdica brasileira. N ossa primeira Constituio republicana, de 1891, em seu art.
54, 6 2, em redao reproduzida pelos sucessivos textos constitucionais, considerava crime
de responsabilidade do Presidente da Repblica-qualquer atentado &"probip.e da admi
nistrao". J a Consolidao das Leis do Trabalho, em seu art. 482, a, incluiu o "ato de im
probidade''entre as situaes que justificam a resciso' do: contrato de trabalho :por justa
causa. Apesar da previso normativa, no havi- preocupao de definir ri que se deve
entender por improbidade, trefa transferida dokina e jnsprudrici, que se desincumbiam desse munus com observncia da funcionalidade'dnbrma e ds especifiddades
do respectivo ramo do direito. Com os olhos voltados s singularidades dos textos norma
tivos mencionados, factvel que a improbidade no plano poltico-constitucional assumir
contornos distintos da improbidade praticada no mbito de uma relao d'e trabalho. Em
qualquer caso, ainda que a norma no oferea uma definio exata de improbidde, a densificao do seu contedo h de principiar pela base semntica oferecida ao'interprete.
Com os ohos exclusivamente voltados linguagem ordinria e totalmnte indiferen:
tes ao seu entomo, setores representtivos da doutrina e d jurisprudncia tm defendido
que"os atos de improbidade administrativa" que se refere o art. 37, 4 da Constituio de

importncia da probidade na esfera administrativa, verbisC [tjendo maduramente refletido sobre a posio pol
tica deste Imprio, conhecendo quanto se fca necessria minha abdicao, e no desejando mais nada neste mundo
se no glria para mim, e felicidade para a minha ptria. Hei por bem, usando do direito que a Constituio me
concede no captulo 5a, Art. 130, nomear,'como por este meu imperial decreto nomeio, tutor demeus amados e pre
zadosfilhos ao muito probo, honrado e patritico cidado fos Bonifcio de Andrada e Silva, inii verdadeiro amigo.
Boa Vista, aos seis de abril de mil oitocentos.e trinta e um,'102 da Independncia e do Imprio. Imperador Constitu
cional e Defensor Perptuo do Brasir.
242 Com sentido similar, tem-se: probidad (Espanha); probit (Itlia); prbit (Fiana); integrihf EA,); e Rechts-

chafenheit(Alemanha).
243 Vocabulrio jurdico, vol.Ul, p. 799.

:
1

178

Captulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

1988, devidamente regulamentado pela Lei n. 8.429/1992, nada mais so que atos deso
nestos. A partir dessa linha argumentativa, que poderamos denominar de "m onocular",
isso em razo de sua limitada noo de profundidade, chegam a concluses cuja principal
funcionalidade a de limitar o potencial expansivo da Lei de regncia. o caso da tese da
inconstitucionalidade do ato de improbidade culposo previsto em seu art, 1 0 , isso porque
ningum pode ser desonesto culposamente ,244 e, por razes similares, da necessria exi
gncia de m-f para a configurao da improbidade administrativa.
Em outra oportunidade, observamos245 que o equvoco desse entendim ento certa
mente est associado inglria tarefa de se definir institutos jurdicos com o s recurso ao
dicionrio. A crescente ampliao do universo de conhecimento e de atuao, dos seres
humanos toma inevitvel que o processo de comunicao lingstica sofra sucessivos refi
namentos, de modo a aumentar a sua preciso e, consequentem ente, a evitar o surgimen
to de interferncias, responsveis pelo comprometimento da compreenso da m ensagem
veiculada. Nessa linha, natural o surgimento das "linguagens p a ra propsitos especficos" ,246
como o caso da linguagem jurdica. Essas linguagens, juntam ente com a linguagem or
dinria, situam-se sob a epgrafe mais ampla da linguagem convencional.
A linguagem jurdica, analisada sob a tica dos signos lingsticos utilizados, costuma
ser caracterizada por um arqutipo bsico, que se reflete no em prego de (1 ) term os tcni
cos, com significados puramente tcnicos; (2 ) term os tcnicos com significados comuns;
(3) termos ordinrios com significados comuns ; 247 (4) termos ordinrios com significados
incomuns ou tcnicos; (5) termos de origem estrangeira, especialm ente latina; e (6 ) term os
tcnicos ou ordinrios, vagos ou ambguos ,248 da decorrendo um a polissem ia interna (sig
nificados distintos na prpria linguagem jurdica) ou um a polissem ia externa (um signifi
cado na linguagem ordinria e outro n a linguagem jurdica ) ,249 que aum enta o risco de

244 Cf. ALVARENGA, Aristides Junqueira. Reflexes sobre Improbidade Administrativa no Direito Brasileiro, in
BUENO, Cassio Scarpinella e PORTO FILHO, Pedro1Fulo de Resende (orgs.). Improbidade Administrati
va, Questes Polmicas e Atuais. So Rtulo: Mlheiros Editores, 2001, p. 89; NOBRE JNIOR, Edilson Pe
reira. Improbidade Administrativa. Alguns Aspectos controvertidos, in Revista do TKF-5a Regio n. 56/336,
2004; BITENCOURT NETO, Eurio. Improbidade Administrativa e Violao de Princpios. Belo Horizonte:
Livraria Del Rey Editora, 2005, p. 115; e FERREIRA, Srgio de Andra. A Probidade na Administrao P
blica, in Boletim de Direito Administrativo agosto/2002, p. 621.
245 Improbidade sinnimo de desonestidade?, in Revista Jus, Ano 43, n. 26, jan./jun. 2012, p. 11.
246 Cf. VIOLA, Francesco e ZACCARIA, Giuseppe. Diritto e interpretazione. Lineammt i teoria emieneutica dei
diritfo. 6a ed. Roma: Laterza, 2009, p. 278 e s.
1
'
247 Cf.VILLAR PALASI, Jos Luis. La Interpretadn y los Apotegmas Jurdico-Lgicos. Madrid: Editorial Tecnos,
1975, p. 98.
:
. .
248 Cf. AUBERT, Jean-Franois. Trait de Droit Constitutionnel Suisse, Vol. I. Neuchatel: ditions Ides et Calendes, 1967, p. 116.
. ' .
. .
249 Cf. CONSTANTTNO PEIRI, Maria Jos. Manual de Linguagem Jurdica. 2a tiragem. So Paulo: Editora
Saraiva, 2009, p. 30-31. .

179

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

interferncias no processo de comunicao. No por outra razo que, na atualidade, a


linguagem estritamente jurdica, pelas barreiras que cria, no tem se mostrado um meio
totalmente eficaz veiculao dos contedos jurdicos .250 Distanciar-se do

egocentrismo e

aproximar-se do conhecimento mtuo o grande desafio a ser enfrentado tanto pelas auto
ridades responsveis pela elaborao dos textos normativos, como pelo intrprete, aumen
tando, com isso, as chances de sucesso no processo de comunicao normativa.
Apesar das especifiddades da linguagem jurdica e das dificuldades que oferece para
a sua exata compreenso, existem diversos fatores que concorrem para a atribuio de
significado s expresses lingsticas utilizadas e contribuem para a diminuio dos seus
nveis de polissemia e ambigidade. Com os olhos voltados compreenso dos denominados"ztos de improbidade", destacaremos um fator em particular, que o contexto.
O contexto reflete o universo existencial do enunciado lingstico interpretado, po
dendo ser visto sob uma perspectiva lingstica ou no lingstica. Als> remonta aos ro

non est textus sed contextus". Alguns autores reservam p designativo


contexto ao universo lingstico, referindo-se ao no lingstico como situao?5''

manos o brocardo"kc

O contexto lingstico alcana todos os fatores de natureza homnima que apresen


tem algum tipo de conexo com o enunciado interpretado, o que pode redundar em suces
sivos nveis de dependncia e generalidade, principiando pelas relaes com os demais
signos e enunciados inseridos no texto: avanando pelas relaes do texto com outros
textos, at alcanar as relaes entre conjuntas de textos, cada qual representando um
sistema especfico. No incomum que o contexto lingstico seja dividido em distintos
setores disciplinares, formando universos distintos e relativamente independentes, de
modo que as conexes lingsticas permaneam adstritas a ead au m desses setdres. Essa
separao particularmente perceptvel em relao aos distintos ramos do direito, sendo
possvel que um mesmo signo lingstico ostente significados diversos conforme o ramo
em que utilizado .252
Em relao ao contexto no lingstico, observa-se que ele absorve um amplo e varia
do leque de fatores, incluindo aspectos sociopolticos e econmicos e os contornos cultu
rais da sociedade,253 propsitos e objetivos tidos como relevantes, ou> mesmo, as
peculiaridades de uma situao concreta .254 Todos amplamente suscetveis ao do tem-

250 Cf. SCHNEIDEREIT, Gaby. Legal Language as a Special Language: Structural Features ofEnglish Legal Lnnguage. Germany: GreenVerlag, 2007, p. 4.
251 Cf. MODXJGNO, Franco. Interpretazione G iuridica. Padova: CEDAM, 2009, p. 112 e 136.
252 Cf.TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni d i Diritto Privato. 6a ed. Milano: Giuffr, 1983, p .l l .
253 Cf. AVELAR. FREIRE SANT'ANNA, Alayde. A Radicalizao do Direito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris
Editor, 2004, p. 37 e s.
.
254 Como ressaltado por Richard Ponner, no incomum que o juiz norte-americano adote uma postura"/^'

180

Captulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

po. As normas jurdicas,' enquanto padres de regulao social, no podem ser individua
lizadas margem dessa realidade. Pelo contrrio, o seu significado ser definido com a
necessria influncia da totalidade do contexto; mais especificamente com a influncia do
modo pelo qual o intrprete v e apreende esse contexto .255 O processo de interpretao
no permanece adstrito ao material fornecido pelas fontes formais, sendo factvel que a ele
se soma uma multiplicidade de conceitos que delineiam o patrimnio cultural da socieda^
de e, m ltima ratio, do prprio intrprete. o contexto social que justifica a existncia da
regulao estatal e estabelece os significados correntes da linguagem utilizada .256
Se a multiplicidade de fatores que compem o contexto iio lingstico facilmente
perceptvel, o mesmo pode ser dito em relao sua falta de sistematizao e indeterminao da exata influncia que exercem na atribuio de significado aos significantes nor
mativos. falta de coerncia que reina nessa seara no tem impedido que tais fatores
sejam constantemente considerados pelo intrprete, no de modo uniforme, m as com
evidentes variaes qualitativas e quantitativas. Essas variaes costumam ser influencia
das pelos referenciais ideolgicos encampados pelo intrprete e pela teoria da interpreta
o adotada. Na medida em que cada intrprete enumera os fatores que tm por relevantes
e atribui a cada um deles o peso que lhe parea mais adequado s peculiaridades espadaiS;
temporais e pessoais que envolvem o processo de interpreto; afigura-se evidente que as
escolhas a serem realizadas ter inflund direta no delineamento dos significados em
potencial.

." ';:
: v. ; ...
;
possvel, no entanto, traar alguns balizm entos ; escolha desses fatores.
O primeiro deles reside na necessidade de o intrprete m anter-se adstrito queles
fatores que estejam conectados situao concreta e ao enunciado lingstico escolhido
como base do processo de interpretao. Som ente esses,fatores podem ser considerados
relevantes, no aqueles , que; apenas encontrem ressonncia .na pr-com preenso e nas
aspiraes pessoais do intrprete.
'

Um segundo balizamento consiste na constatao de que, em bora no seja possvel

atribuir contornos puramente objetivos a escolhas dessa natureza, o intrprete som ente
encontrar receptividade por parte ds demais prtidpahtes d processo de comunicao
normativa caso consiga"generalizar"seus argumentos. Argumentos empricos dessa natu
reza no podem destoar d base cultural e dos padres de racionalidade j sedimentados

lista" o u " n o legalista", permanecendo adstrito ou distanciando-se do texto normativo, a partir da reao

moral ou emocional (v.g.: repulsa, indignao, contentamento etc.);que tenha em relao conduta de uma
das partes envolvidas na lide (How Ju dges Think? Cambridge: Harvard University Press, 2008, p. 231).
255 Cf. BELLERT, Irena. L a lingstica testu ale(O n a C onditian o f the C oherence ofText). Trad, de CONTE, M. Elisabeth. Milano: Feltrinelli, 1977, p. 180.

r . .
256 Cf. LAVAGNA, Carlos. Costituzione e socialism o. Boogna: II Mulino, 1977, p. 39;

181

Primeira Parle - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

no ambiente sociopoltico, isso sob pena de serem desautorizadas as concluses alcana


das. A invocao das regras de experincia, do senso, comum, do

aquis social e de outras

formas de expresso do consenso ou, simplesmente, da ampla convergncia, so recursos


teis para-o intrprete.
O terceiro balizamento, particularmente til nas situaes de intemormatividade,
consiste na necessidade de o intrprete considerar os fatores de natureza normativa que
podem influenciar na interpretao do enunciado lingstico. Trata-se de imperativo de
coerncia que assegura a unidade do sistema jurdico.
O quarto balizamento indica que esses fatores nem sempre ostentaro o mesmo grau
de importncia, tanto no que diz respeito situao concreta, como em relao ao enun
ciado lingstico interpretado. possvel, assim, seja estabelecida uma ordem de prefern
cia entre eles, ordem esta que no deve destoar dos s tandards normalmente seguidos no
ambiente sociopoltico.
Essas, portanto, so as diretrizes que utilizaremos n a verificao da alegada sobrepo
sio dos referenciais de improbidade e desonestidade.
Ao analisarmos se os denominados "atos

de improbidade administrativa" devem ter o

seu contedo delineado com o s recurso linguagem ordinria ou se refletem um concei


to tcnico, inserido em um a linguagem para propsitos especficos, no podemos prescin
dir da verificao dos contextos lingstico e no lingstico.

..

Principiando pelo contexto lingstico, merece transcrio o art. 37, 42, da Constitui
o de 1988, verbis:

"[o]s atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direi


tos polticos, a perda da funo pblica, indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio,
naformae gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel". O enunciado lings
tico em que inserida a expresso objeto de anlise indica as sanes bsicas a serem apli
cadas ao mprobo, acrescendo que tal se

dara"naforma e gradaoprevistas emlei". Caberia

norma associar os atos de improbidade s sanes correspondentes, estabelecendo, ain


da, um escalonamento entre eles, consoante a sua gravidade, da decorrendo a cominao
de sanes mais severas ou mais brandas. Antes de avanarmos para a legislao infiraconstitucional, ainda importante observarmos que o art. 37 da Constituio de 1988 vei
cula uma srie de regras e.princpios regentes da atividade estatal, todos vinculantes para
os agentes pblicos.
O referido 4e do art. 37 foi regulamentado pela Lei n. 8.429/1992, que estabeleceu
um novo contexto lingstico para a identificao do sentido dos atos de improbidade.
Esse contexto, de contornos normativos, contm trs espcies distintas de atos de impro
bidade, que so (1) o enriquecimento ilcito, (2) o dano ao patrimnio pblico e (3) a vio
lao aos prindpios regentes da atividade estatal, sendo sabido por todos que estes ltimos
podem veicular diversos contedos distintos (v.g. : princpios da legalidade, da moralidade,
da impessoalidade etc.). Nesse momento, j podemos alcanar uma concluso parcial:
como a prpria lei, partindo de um comando constitudonal, indicou o :que se deveria en
tender por atos de improbidade,o significado dessa expresso nitidamente se desprendeu
182

Captulo II - Dos Princpios Regentes da Probidade

da linguagem ordinria e adentrou no domnio da linguagem para propsitos especficos.


Como j tivemos oportunidade de dizer, de acordo com a sistemtica atualmente vi
gente no direito positivo ptrio, a improbidade no est superposta imoralidade, tratan
do-se de conceito mais amplo que abarca no s componentes morais como tam bm os
demais prindpios regentes da atividade estatal, o que no deixa de estar em harmonia com
suas razes etimolgicas. Justifica-se, pois sob a epgrafe do agente pblico de boa qualida
de somente podem estar aqueles que atuem em harmonia com as normas a que esto su
jeitos, o que alcana as regras e os princpios. Estes, por sua vez, certam ente no se limitam
moralidade administrativa, da a noo de juridicidade.
Alm do contexto lingstico, tambm o no lingstico evidencia que o ambiente
soriopoltico plenamente refratrio a um agente pblico que passe ao largo das regras e
dos princpios regentes da atividade estatal. Afinal, o surgimento de "cdigos paralelos de
conduta" tende a lesar interesses individuais e a comprom eter a satisfao do interesse
pblico, o que leva a sociedade a ostentar elevados nveis de desconfiana em relao aos
poderes constitudos, situao sempre perigosa ao lembrarmos que h pouco deixamos de
conviver com um regime de exceo, de triste memria para o povo brasileiro.
De acordo com a sistemtica adotada pelo art. 37, 4-, da Constituio da Repblica
e pela Lei n. 8.429/1992, perfeitamente possvel term os atos de improbidade que no
sejam propriamente atos desonestos. Basta pensarmos na conduta de agentes pblicos
que, voluntariamente, descumpram os padres normativos a que esto vinculados e reali
zem fins diversos daqueles amparados pela norm a, terminando por causar intensos danos
ao interesse pblico na v iluso de estarem gerando um benefcio coletividade. Nesses
casos, com a devida observncia do critrio de proporcionalidade, ser possvel configurar
o ato de improbidade de um agente pblico honesto e que, apesar do dolo de sua conduta,
agiu de boa-f.
Tivesse a Lei n. 8.429/1992 feito mera referncia violao da probidade administra
tiva e estabelecido a respectiva sano, no teramos dvida em afirmar que n a integrao
do conceito deveria preponderar o seu sentido sem ntico .257A opo, no entanto, foi outra:
a lei de regncia indicou o que se deve entender por improbidade, da a impossibilidade de
o semntico sobrepor-se ao normativo.

257 Cf. GONZLEZ PREZ, Jess. La tica en la adm inistracin pblica, p. 44.

183

m
Controle Preventivo da Probidade
Administrativa
CAPTULO

1. CDIGOS DE CONDUTA
A atividade administrativa, de forma correlata observncia das prescries legais,
deve render obedincia ao s valores que defluem do sistema, normalmente condensados
sob a epgrafe do princpio da moralidade. A densificao desse prinapio, cujo contedo
deflui de normas explcitas e implcitas, representa, como j fora visto, tarefa extremamen
te delicada e complexa, o que conseqncia inevitvel de seu alto teor de abstrao. Por
tal motivo, so extremamente relevantes as iniciativas que buscam elaborar diretrizes b
sicas para nortear a atuao, dos agentes pblicos...............

Com isso, so .densificados. os valores afetos moralidade administrativa e, conse


quentemente, tem -se um aumento de efetividade do princpio, pois seu alto grau.de abs
trao passa a coexistir com comandos especficos que delineiam as vedaes e os deveres
a serem cumpridos pelo agente e que disciplinam a forma de exercido de seus direitos.
Para alcanar tais objetivos, so editados os denominadps"digos de tica"ou"Cdigos
de Conduta", os quais, como deflui da .prpria etimologia da expresso, estatuem os
padres ticos a serem observados por seus destinatrios.
A Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo 1 preconiza a edio de"C digos de Conduta"para os agentes pblicos/de modo a propagar os deveres de honestida
de, integridade e responsabilidade, se possvel encampando iniciativas j difundidas no
plano internacional; como o modelo de Cdigo anexo, Resoluo 51/59, da Assembleia
Geral, de 12 de dezembro de 1996."Cdigos" dessa natureza devem facilitar a comunica
o dos atos de corrupo as autoridades competentes-e dispor sobre a obrigatoriedade
de declarao das atividades externas, dos empregos, investimentos e bens possudos
pelo agente, bem como dos interesses que possam, de algum modo, gerar conflitos com
a funo pblica.2 .

Vide art. 8o da Conveno das Naes Unidas .contra a Corrupo. .

No direito espanhol, merece referncia o"C digo d e buen g o biem o de los M iem bros dei G otiiem o y de los altos
cargos de laA d m in istran General d ei Estado", aprovado pelo Conselho de Ministros em 18/2/2005 (BOE de

185

Primeira P arte-Im probidade Adm inistrativa-Em erson Garcia

Em face da sua prpria origem, alheia aos influxos democrticos, j que editados no
mbito do prprio ente em que projetaro os seus efeitos, esses"Cdigos" encontram-se
normalmente desprovidos de aparato jurdico sanrinador, o que enseja no poucos deba
tes quanto prpria efetividade de suas recomendaes .3 Conquanto reconheamos a sua
utilidade, de todo atcnico, como fazem alguns,4 misturar categorias ontologicamente
distintas, como so esses "Cdigos" e as leis de colorido sancionador (v.g.: a denominada
"Lei de Improbidade Administrativa"). Acresa-se que, abstraindo as normas de prescrio
categrica, que dispem sobre a organizao do Estado ou fixam atribuies na ordem
pblica ou privada e independem de qualquer condio para a sua incidncia (v.g.: art. 101
da Constituio de 1988 - " O Supremo Tribunal Federal compe-se de onze ministros..."), as
demais, vale dizer, as normas de prescrio condicional ou hipottica, que preveem um
feto e uma conseqncia dele decorrente, sempre indicaro um padro de conduta a ser
seguido ou a ser evitado. Assim, em ltima ratio, sempre refletiro "cdigos de conduta",
constatao que s refora a impropriedade da utilizao dessa expresso, pois, alm de
associar categorias distintas, termina por gerar um padro conceitual qe alcana todas as
categorias normativas, terminando por eliminar qualquer distino entre els. Em sntese:
conceito que nada conceitua.
No Brasil, tais"C digos"so extremamente difundidos entre diversas categorias pro
fissionais (Cdigos de tica dos advogados; dos mdicos etc.) e coexistem, em diversas
unidades da Federao, com o regime jurdico dos servidores pblicos.

' ''

No mbito da administrao pblica, a tica deve s projetar em mltiplas direes,


todas merecedoras de igual preocupao e imperativa reverncia: ) n a inter-relao com
os demais agentes pblicos, superiores, do mesmo nvel ou inferiores; b ) na relao com a
administrao pblica, em especial na consecuo de sua atividade finlstic; e c) no con
tato com os administrados, destinatrios finais de uma atividade a ser necessariamente
desempenhada com a observncia de valores ticos.

3/3/2005); que estabelece princpios ticos, jurdicos e de bom governo. Dentre os referenciais ticos, podem
ser mencionados os seguintes: (1) observncia dos direitos fundamentais, em especial a isonomia, (2) in
cessante satisfao dos interesses gerais, (3) absteno de toda atividade privada que possa gerar um con
flito de interesses,' (4) no aceitao de favor ou situao que implique privilgio ou vantagem injustificada
por parte de pessoas fsicas ou entidades privadas, (5) atuaro,com transparncia ,e de acordo com os
princpios de eficcia, economia e eficincia e (6) assumiro a responsabilidade por seus atos e pelos atos
dos rgos que dirijam. Dentre os princpios jurdicos, tm-se os seguintes: (1) o desempenha de cargos em
rgos de direo de partidos polticos no comprometer o exerccio de suas funes, (2) zelo m suas
funes deve ser um exemplo para os empregados pblicos, (3) deve ser rechaado qualquer presente, favor
ou servio que ultrapasse os usos habituais, sociais e de cortesia, podendo influir no desempenho de suas
funes (os bens de maior significado se incorporam ao patrimnio do Estado) e (4) os bens e servios
pblicos no podem ser utilizados em benefcio prprio.
3

Cf. GONZLEZ PREZ, Jesus. Corrupcin, tica y m oral..., p. 50.

Vide Fbio Medina Osrio, que cognomina a Lei n. 8.429/1992 de "Cdigo Geral de Conduta dos agentes

pblicos brasileiros"(Teoria d a im probidade adm inistrativa. So Fhulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 183).

186

Captulo E I - Controle Preventivo a Probidade Administrativa

Estatuda a deontologia a ser seguida pelos agentes pblicos e sendo certo que ela
aufere o seu fundamento de validade nos princpios regentes da atividade estatal,
conferindo-lhes maior determinabilidade .com a previso de condutas, especficas a serem
seguidas, tom a-se possvel dizer que a violao dos deveres ticos normatizados pelo Po
der Pblico consubstanciar relevante indcio da inabilitao moral do agente para o exer
ccio da funo pblica, j que violado o princpio da moralidade.
Ainda que no recebam esse designativo, contm acentuado contedo tico os in
meros preceitos que veiculam os deveres e as proibies a que esto sujeitos os agentes
pblicos e que podem ser encontrados nas leis que regem o regime jurdico da respectiva
categoria.5
Alm das sanes de ordem disciplinar a que estar sujeito o agente, tam bm incidi
r a tipologia especfica dos atos de improbidade constante da L ei n. 8.429/1992, que assu
me uma feio nitidamente repressiva. Ocorre que, como antecedente lgico, os"Cdigos
de tica" desempenham um papel em inenteniente preventivo, pois individualizam, de
forma expficita ou implcita, os .preceitos proibitivos que consubstanciam a improbidade
administrativa, o que certamente contribuir para que os agentes adquiram conscincia
dos valores de ordem tica que devem seguir, direcionando, p ari passo, sua atuao e evi
tando a prtica dos atos de improbidade.

1.1. Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal


Com o fim de prvenir condutas incompatveis com o padro tico almejado para a
administrao pblica, o Governo Federal, em 21 de agosto' de 2000, aprovou o Cdigo de
Condida da Alta Administrao Federal, publicado/no dia imediato, no Dirio Oficial da
Unio.6 '

.-'

'

' '

Como ressalta da exposio de motivos, as diretrizes comportamentais ali traadas,


na medida em que alcanam os altos escales da administrao federal, buscm igualm en

Ver arts. 116 e 117 da Lei n. 8.112/1990 (Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio); arts. 43 e
44 da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico); arts. 236 e 237 da Lei Complemen
tar n. 75/1993 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico d Unio); art. 74 da Lei n. 8.443/1992 (Lei Orgnica do
Tribunal de Contas da Unio); arts. 35 e 36 da Lei Complementar n. 35/1979 (Lei Orgnica da Magistratura
Nacional); e arts. 54 e 5 5 ,1 e H, da Constituio da Repblica.,

Ressalte-se a existncia, no mbito da Presidncia da Repblica, da Controladoria-Geral da Unio, rgo


responsvel por assistir"direta e imediatamente ao Presidente da Repblica no desempenho de suas atri
buies quanto aos assuntos e providncias que, no mbito do Poder Executivo, sejam atinentes defesa do
patrimnio pblico, ao controle intemo, auditoria pblica, correio, preveno e ao combate corrupo"(art. 1 7 caput, da Lei n. 10,683/2003, com a redao dada pela Lei n. 11.204/2005). Na estrutura da
Controladoria-Geral tem-se o Conselho de Transparncia Pblica e Combate Corrupo, rgo de com
posio paritria, integrado'por representantes da sociedade civil organizada e representantes do Govemo
Federal (art. 17, l n).

187

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

te estimular que as autoridades de hierarquia inferior se conduzam de forma similar, asse


gurando a lisura e a transparncia dos atos praticados na conduo da coisa pblica. Com
isso, alm eja-se preencher a zona cinzenta que normalmente se apresenta na valorao de
determinados comportamentos luz da tica, espao no qual se verifica um tangendamento entre o interesse pblico e o interesse privado, o que gera inmeras incertezas a
respeito da correo do comportamento do agente. Ao indicar determinadas condutas
consideradas incompatveis com o padro tico que deve nortear a administrao federal,
o

Cdigo em muito reduz a abrangncia da zona cinzenta, j que, a priori, considera imorais

aquelas condutas que dele destoem.


Segundo o art. I a, o

Cdigo, dentre outras finalidades, visa a: a) conferir maior trans

parncia administrao; b) estimular a ideologia partidpativa, permitindo que a socieda


de identifique a compatibilidade entre o processo decisrio da administrao e as diretrizes
comportamentais traadas; c) aperfeioar os padres ticos da administrao;, d) conferir
maior segurana ao administrador, o qual ter um padro a nortear sua conduta; e e) di
minuir o espao de tenso entre o interesse privado e o dever funcional do administrador.
Esto sujeitos ao

Cdigo, de acordo com o art. 2-, determinadias autoridades que exer

cem funes de natureza poltica ou que ocupam cargos de confiana, todas co m a carac
terstica comum de serem normalm ente demissveis ad

libitum do Presidente da Repblica.

So eles:"I- Ministros e Secretrios de Estado; II- titulares de cargos de natureza especial,


sercretrios-executivos, secretrios ou autoridades equivalentes ocupantes'de cargo do
Grapo-Direo e Assessoramento Superiores-DAS, nvel seis; Dl- presidentes e diretores
de agncias nacionais, autarquias, inclusive as especiais, fundaes mantidas pelo Poder
Pblico, empresas pblicas e sociedades de econom ia m ista".
No obstante o alcance aparentemente restritivo do

Cdigo, alguns de seus dispositi

vos, especificamente aqueles compatveis com a lei, como veremos, devem nortear a con
duta de todos os agentes que integram a esfera federal. A justificativa simples:
inconcebvel a existncia de inmeros padres ticos no seio de uma mesma instituio.
Quando muito, ser possvel atenuar ou exasperar as conseqncias de determinados atos
conforme a importncia da atividade desenvolvida pelo agente ou o grau de discernimen
to exigido para o cargo que ocupa. O padro tico um s, as conseqncias para a sua
inobservncia que podem apresentar variaes.
Acresa-se, ainda, que apesar de o

Cdigo no ter natureza normativa/j que no foi

editado em conformidade com o processo legislativo regular, mas, sim, por ato do Chefe
do Executivo, inexiste qualquer bice a que os valores por ele veiculados, todos extrados
da disciplina interna da administrao federal, venham a auxiliar na densificao do prin
cpio da moralidade administrativa, este sim de cunho obrigatrio a todos os agentes p
blicos.
Alm da declarao de bens de que trata a Lei n. 8.730/1993, devem as autoridades
pblicas, no prazo de dez dias contados de sua posse, prestar Comisso de tica Pblica
- CEP - informaes sobre sua situao patrimonial que possam suscitar conflito com o
188

Captulo III - Controle Preventivo da Probidade Administrativa

interesse pblico, indicando o modo pelo qual iro evit-lo .7 GEP sero igualmente in
formadas, de ofcio ou mediante solicitao, quaisquer alteraes relevantes no patrimnio
da autoridade, especialmente as transferncias patrimoniais a parentes; a aquisio, direta
ou indireta, do controle de empresa ;8 a alteraes significativas no valor ou na natureza do
patrimnio; ou atos de gesto de bens cujo valor possa ser substancialm ente alterado por
deciso ou poltica governamental.9

vedado autoridade receber qualquer vantagem (v.g.: dinheiro, transporte, hospe


dagem etc.) de fonte privada em desacordo com a lei, ou m esmo favores que possam gerar
duvida sobre a sua probidade ou honorabilidade. permitida a participao em eventos
(v.g: seminrios), desde que divulgadas ao pblico a possvel remunerao e pagam ento de
despesas pelo promotor, o qual no poder ter interesse em; deciso a ser tom ada pela
autoridade.10
Pode a autoridade ser m andatria, desde que tl no im plique n a prtica de atos
de comrcio ou quaisquer outros incom patveis com o exerccio do seu cargo ou fun
o, nos termos da lei .11
Conforme o art. 9e, vedado autoridade a aceitao de presentes, salvo de autori
dades estrangeiras nos casos protocolares em que houver reciprocidade. O pargrafo ni
co, por seu contedo inusitado, merece ser transcrito: "N o se consideram presentes para
os fins deste artigo os brindes que: I - no tenham valor comercial; ou II - distribudos por
entidades de qualquer natureza a ttulo de cortesia, propaganda, divulgao habitual ou
por ocasio de eventos especiais ou datas comemorativas, ho ultrapassem o valor de R$
100,00 (cem reais) " . 12

Art. 4a do Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal.

De acordo com o art. 6a do Cdigo de. Conduta da Alt Administrao Federal,"a autoridade pblica que
mantiver participao superior a cinco por cento do capital de sociedade de economia mista, de instituio
financeira, ou de empresa que negocie com o Poder Pblico, tom ar pblico este fato".

Art. 5a do Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal. O Ia tem o seguinte teor: " vedado o in
vestimento em bens cujo valor ou cotao possa ser afetado por deciso ou poltica governamental a res
peito da qual a autoridade tenha informaes privilegiadas, em razo do cargo ou.funo, inclusive
investimentos de renda varivel ou em com m odities, contratos futuros e moedas para fim especulativo, ex
cetuadas aplicaes em modalidades de investimento que a CEP venha a especificar" (Redao dada pela
. Exm n. 360, de 17/9/2001). Cf. art. 11, IH eVfi, da Lei n. 8.429/1992.

10 A rt 7a do Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal. Cf. art. 9a, IeVII, da Lei n. 8.429/1992.
11 Art. 8a do Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal. Cf. art. 1 1 ,1, da Lei n ,8.429/1992.
12 : Na Turquia, a Lei n. 3.628/1990 introduziu restries ao recebimento, pelos agentes pblicos, de presentes
dados por pases ou indivduos estrangeiros, bem como por pessoas jurdicas. Tais "restries", no entanto,
mais se assemelham a um estmulo ao recebimento de benesses. Afinal, ao dispor que os bens de valor
superior a. 10 (dez) meses de salrio oficial (em agosto de 2007, o valor mensal do salrio era de aproxima
damente 305 dlares) devem ser revertidos ao Poder Pblico, atribuiu ares de nonnalidade ao recebimento
de bens que no alcancem esse elevado limite. Incongruncias parte, o permissivo, ao menos, est con
templado em lei.

189

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

O art. 92, II, enseja o surgimento de alguns questionamentos. Na medida em que o


Cdigo de Conduta, como ressalta de sua exposio de motivos, busca alcanar os servi
dores de menor hierarquia, os quais"sempre se sentiro estimulados por demonstraes e
exemplos de seus superiores", possvel concluir que todos podero receber"agrados"de
valor no superior a R$ 100,00 (cem reais)? Este valor pode ser considerado irrisrio quan
do constatamos que, por ocasio da sua fixao (2 1 /8 /2 0 0 0 ), o salrio mnimo, que se des
tina a atender o extenso rol de necessidades previsto no art. 7, IV, da Constituio da
Repblica, eqivalia a R$ 151,00 (cento e cinqenta e um reais)? O Chefe do Executivo tem
competncia para "regulamentar" e, pior, reduzir o alcance do art. 92, caput, da Lei n.
8.429/1992, o qual considera ato de improbidade o recebimento de qualquer tipo de van
tagem patrimonial indevida em razo do exerccio de funo pblica? Esta pseudorregulamentao poderia ser suscitada pelo agente para excluir o dolo de sua conduta e eximi-lo
da imputao de ato de improbidade? A nosso ver, as respostas devem ser negativas.
Rompe as raias do inusitado entender que o alcance da Lei de Improbidade possa ser
restringido por um ato da Presidncia da Repblica; e o pior, que este ato, esprio e ileg
timo, possa servir de escusa configurao da improbidade. A simples iniciativa na edio
desse preceito, em si, j um ato imoral. Como justificar que em um pas massacrado pela
misria, em que um trabalhador, ativo ou inativo, era compelido a sobreviver com a impor
tncia de R$ 151,00, seria dado aos agentes pblicos receber tantos "agrados" quantos
conseguissem carregar, desde que no ultrapassassem o vlor individual de R$ 100,00? O
preceito, na amplitude em que se encontra redigido, por certo faria m elhor figura em um
anedotrio, no em um Cdigo de tica. Qualquer "agrado", por fora do princpio da
impessoalidade, deve ser destinado administrao, no ao agente. Por certo, em uma
recepo oficial ou em um evento no qual sejam oferecidos brindes de valor mdico a todos
os participantes, agentes pblicos ou no, no haver que se falar em improbidade; a pro
paganda ou a divulgao habitual (v.g.: distribuio de calendrios), indistintamente reali
zada junto a todos, no ensejar, igualmente, o surgimento de ato de improbidade.13

13 Maior habilidade e sensatez foram demonstradas pelo Legislador do Estado do Rio de Janeiro com a edio
da Lei n. 3.910/2002, que tem o seguinte teor: "Art. 1 A oferta e a aceitao de presentes pelo Governador
e pelos demais otdenadores de despesas no mbito dos trs Poderes do Estado do Rio de Janeiro regem-se
por esta Lei. Art. 2a A oferta e a aceitao de presentes so admitidas exclusivamente por ocasio de ativi
dades oficiais, eventos protocolares, solenidades especiais e misses diplomticas. Pargrafo nico. Admite-se a aceitao de presentes em situaes no includas nas disposies do"caput", desde que seu custo seja
arcado pelo prprio ofertante, vedada a aceitao de presente ofertado por pessoa, empresa ou entidade
que: I- esteja sujeita jurisdio regulatria do rgo a que pertence a autoridade; II- tenha interesse pes
soal, profissional ou empresarial em deciso, individual ou em carter coletivo, que possa ser tomada pela
autoridade, em razo do cargo; III- mantenha relao comercial com o rgo a que pertence a autoridade;
IV- represente interesse de terceiros, como procurador ou preposto. Art. 3 A oferta de presentes, na forma
do disposto no artigo anterior, s ser permitida se houver dotao oramentria consignada como Verba
de Representao, em programa de trabalho apropriado, da unidade oramentria ou rgo que o ofertan
te representa. Art. 4 vedada a oferta de brindes de qualquer natureza, salvo quando resultante de eventos

190

Captulo III - Controle Preventivo a Probidade Administrativa

Agora, voltamos a dizer, afirmar que legtim a a percepo, por agente pblico, de"agrado", em percentual correspondente' a 6 6 % do salrio mnimo, pelo simples fato de ocupar
um cargo pblico, indiscutivelmente inusitado .14 E o pior, n a forma em que se encontra
redigido, o preceito parece excepcionar o art. 7- do Cdigo de Conduta, permitindo que os
"agrados" sejam realizados por pessoas que possam ser atingidas por atos da autoridade,
o que est em frontal colidncia com o art. 92,1, da Lei n. 8.429/1992.
Caso o agente aceite o"agrado"no valor de.R$ 100,00, ter-se-,um relevante indcio
de configurao do ato de improbidade previsto no art. 92, caput, da Lei de Improbidade,
no qual igualmente incidir a autoridade responsvel pelo Cdigo de Conduta, j que,
conforme dispe o a r t 32 da Lei n. 8.429/1992, induziu seus comandados prtica de atos
de improbidade. Alm disso, violou flagrantemente o princpio da moralidade, o que ense
ja a aplicao subsidiria do art. 11 do m esmo diploma legal.
A autoridade deve, ainda, declarar o seu impedimento para a prtica de determinados
atos,15 sendo-lhe vedado opinar publicamente a respeito do comportamento de outras
autoridades, sobre o mrito de atos por elas praticados 16 e sobre divergncias internas .17
Os arts. 1 4,15 e 16 estabelecem uma espcie de quarentena, restringindo a possibili
dade de atuao da autoridade junto iniciativa privada no perodo im ediatamente poste
rior sua sada do cargo. Por restringirem o livre exerccio da atividade laborativa do
agente, tais preceitos, evidentemente, som ente sero eficazes nos casos em que a lei assim
o dispuser; nos casos em que a lei for silente, sero ineficazes. Apesar disto, se por um lado
no possuem imperatividade, suficiente .para impedir que a atividade seja exercida, tm
fora suficiente para demonstrar a ,inadequao d o comportamento do ex-agente e, ipso
facto, a violao tica na administrao.

. . .

Verificada a infrao ao Cdigo de Conduta, estar a C om isso de tica Pblica


autorizada a instaurar, de ofcio ou a partir de denncia fundam entada, o processo de
apurao18 e legitimada a aplicar as sanes de advertncia, aplicvel s autoridades no
exerccio do cargo, ou censura tica, com inada s autoridades que j tiverem deixado o
cargo! 9 Conforme o caso, poder-a Com isso encam inhar sugesto de dem isso au
toridade hierarquicamente superior.

oficiais ou concursos, e desde que haja dotao oramentria consignada em programa,de trabalho vincu
lado unidade oramentria ou rgo promotor do evento ou concurso. Art. 5Vetado. Art. 6Vetado. Art.
7 Esta Lei entrar em vigor no primeiro dia do ano seguinte sua aprovao, revogadas as disposies em
contrrio".
14 No mesmo sentido: Benedicto de Tolosa Filho (Comentrios..., p. 70).
15 Art. 10 do Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal.
16 Art. 12 do Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal.
17- Art. 11 do Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal.
18 Art. 18 do Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal.
19 Art. 17 do Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal.

191

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

Alm de aplicar as sanes, est a Comisso de tica Pblica legitimada a responder


consultas,20 expedir recomendaes ou formular sugestes ao Presidente da Repblica no
sentido de que sejam editadas normas complementares ao Cdigo de CondutaA
O entendimento encampado pela Comisso de tica em relao a determinado as
sunto, por bvias razes, no vincular o Ministrio Pblico ou o Poder Judicirio na perquirio dos atos de improbidade, ou mesmo afastar a responsabilidade do agente em
relao aos atos de improbidade que venha a praticar. As deliberaes de um rgo admi
nistrativo no tm o condo de revogar ou restringir o alcance da lei; no sendo igualmen
te possvel falar-se em ausncia de dolo do agente, isto sob pena de legitimar-se toda e
qualquer leso ao ordenamento jurdico sempre que referida Comisso, usurpando a com
petnda do Poder Judidrio, divisasse, ao arrepio da lei, a liritude da conduta. Seguindo o
deliberado pela Comisso, agir o agente por sua conta e risco - sem prejuzo da apurao
da conduta dos integrantes da Comisso que o induziram prtica do ato.

1.2. Cdigo de tica Profissional do Servidor Pblico Civil do Poder


Executivo Federal
Alm do Cdigo d e Alta Conduta a A dm inistrao Federal, deve ser lembrado o Cdigo
de tica Profissional do Servidor Pblico Civil do Poder Executivo Federal, institudo pelo De
creto n. 1.171, de 22 de junho de 1994.22N a Seo I do Captulo \, o Cdigo de tica veicula
as denominadas regras dontolgicas, dentre as quais se destacam: a) a necessidade de pre
servao da honra e da tradio do servio pblico; b) a observncia do elemento tico,
devendo preservar a dicotomia entre o honesto e o desonesto; c) a observncia da morali
dade administrativa com a distino do bem e do mal e com a necessria satisfao do
interesse pblico; d) ressalvadas as excees legais, a publicidade dos atos administrativos
requisito de eficcia e moralidade, da sua omisso decorrendo o comprometimento tico
do bem comum; e) o dever de dizer a verdade; 0 a cortesia e a boa vontade no servio; g)
a preservao do patrimnio pblico; e h) o atendimento inadequado, permitindo a for-

20 Aits. 5a, 3, e 19 do Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal.


21

Art. 19 do Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal.

22 O Decreto n. 6.029/2007 instituiu o Sistema de Gesto da tica do Poder Executivo Federal, integrado (1)
pela Comisso de tica Pblica - CEP, instituda pelo Decreto de 26 de maio de 1999; (2) pelas Comisses
de tica de que trata o Decreto n. 1.171, de 22 de junho de 1994; e (3) pelas demais Comisses de tica e
equivalentes, existentes nas entidades e rgos do Poder Executivo Federal. De acordo com o art. 15 desse
Decreto,"[t]odo ato de posse, investidura em funo pblica ou celebrao de contrato de trabalho, dos
agentes pblicos referidos no pargrafo nico do art. 11, dever ser acompanhado da prestao de compro
misso solene de acatamento e observncia das regras estabelecidas pelo Cdigo de Conduta da Alta Admi
nistrao Federal, pelo Cdigo de tica Profissional do Servidor Pblico Civil do Poder Executivo Federal e
pelo Cdigo de tica do rgo ou entidade, conforme o caso".

192

Captulo III Controle Preventivo da Probidade Administrativa

inao de longas filas,; viola a tica e causa dano moral aos usurios dos servios; i) a obe
dincia s ordens legais dos superiores.
Em curiosa superfetao, logo aps as regras deontolgicas, a Seo II veicula os prmpcs
deveres do servidor pblico, os quais, no difcil imaginar, pouco inovam em relao ao elenco
anterior. De qualquer modo, merecem lembrana os deveres de pronta prestao de contas; de
zelar, no exerccio do direito de greve, pelas exigncias especficas da defesa da vida e da segu
rana coletiva; manter limpo e em ordem o local de trabalho; manter-se atualizado; facilitar a
fiscalizao por quem de direito; e exercer as prerrogativas funcionais com moderao.
A Seo EI trata das vedaes a o servidor pblico e pouco inova em relao s regras
deontolgicas e aos principais deveres. D e qualquer modo, vale reproduzir o teor de sua al
nea g, verbis: "pleitear, solicitar,, provocar, sugerir ou receber, qualquer tipo de ajuda finan
ceira, gratificao, prmio, comisso, doao ou vantagem de qualquer espcie, para si,
familiares ou qualquer pessoa, para o cumprimento da sua misso ou para influenciar
outro servidor para o mesmo fim". Embora no se trate de permissivo sem elhante quele
contemplado no pargrafo nico do art. 9- do Cdigo de Conduta da Alta Administrao
(redius: a licitude dos "agrados" no superiores a R$ 100,00), a vedao- ora mencionada
tambm norende estrita obedincia Lei de .Improbidade, exigindo u m "dolo especfico"
do servidor: a vantagem deve estar associada ao cumprimento de um dever funcional ou
influncia em relao ao dever funcional de outro servidor. A dissonncia da Lei n.
8.429/1992 constatada pela anlise do seu art. 9-, I, que considerou ato de improbidade o
recebimento de qualquer vantagem patrimonial indevida, "a ttulo de comisso, percenta
gem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser
atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico."
Tal vantagem est associada ao exerccio da funo pblica, sendo indevida na medida em
que percebida pelo, servidor unicamente por Ostentar essa condio, no sendo fruto da
contraprestao paga pelo Poder Pblico em razo dos serviosprestados. Face identidade
dos fundamentos, nos reportamos ao que foi dito no item anterior.
O Captulo II dispe sobre as Comisses de tica, integradas por trs servidores e res
pectivos suplentes, que devem ser criadas em todas as entidades da administrao pblica
federal direta e indireta, com o fim de "orientar e aconselhar sobre a tica profissional do
servidor, no tratamento com as pessoas e com o patrimnio pblico, com petindo-lhe co
nhecer concretamente de imputao ou de procedimento susceptvel de censura". Sua
atuao tanto pode ocorrer de ofcio ou mediante provocao de terceiros, servidores ou
no. Ultimado o respectivo procedimento, a Comisso de tica poder aplicar ao servidor
a pena de censura (art. XXL), consideran.do-se servidor"todo aquele que, por fora de lei,
contrato ou de qualquer ato jurdico, preste servios de natureza permanente, temporria
ou excepcional, ainda que sem retribuio- financeira, desde que ligado direta ou indireta
mente a qualquer rgo do poder estatal, como as autarquias, as fundaes pblicas, as
entidades paraestatais, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, ou em
qualquer setor onde prevalea o interesse do Estado" (art. XXIV).
193

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson G arda

Anteriormente posse ou investidura em funo pblica em rgo do Poder Executivo


Federal,"dever ser prestado, perante a respectiva Comisso de tica, um compromisso solene
de acatamento e observncia das regras estabelecidas por este Cdigo de tica e de todos os
princpios ticos e morais estabelecidos pela tradio e pelos bons costumes" (art. XXV).

2 .0

OMBUDSMAN

H muito se busca o aperfeioamento dos meios de controle da tividade estatal,


sempre visando a assegurar a sua eficincia, a garantia das liberdades pblicas e a proteo
dos direitos fundamentais. A efetividade desses objetivos, no entanto, pressupe o desen
volvimento de frmulas que possibilitem o.encurtam ento da distncia existente entre a
previso abstrata da norma, a realidade fenmnica e s anseios da populao. Para tanto,
idealizou-se a figura do

ombusdsman,agente que teria a relevante misso de fiscalizar o

Poder Pblico em todas as suas variantes.


Sua origem remnta Constituio sueca de 1809, em que se consagrou a figura do

justitieombusman (comissrio de justia), o qual era investido em suas funes pelo Parla
mento (Riksdag) e tinha a atribuio de supervisionar a observncia dos atos normativos
pelos servidores pblicos e pelos juizes .23 Em 1915, parte de suas funes foi destacada e

militieombudsman (comissrio militar), sendo posteriormente refundidas em


um nico rgo. Ante o seu largo espectro de atuao, o ombudsman foi objeto de nova
atribuda ao

reforma em 1975, ocasio em que suas atividades foram, subdivididas, entre quatro comis
srios.

defensor dl pueblo na
Espanha, o provedor de justia em Portugal, o public protector e m Nassau, o dfenseur des
Droits na Frana, o public prosecutor na Iugoslvia, o Wehrbeauftrager des Bundestages na
Alemanha, o defensore civico na Itlia etc. N o obstante tenham realidades distintas e sejam
Ulteriormente, se irradiou por diversos pases, originando o

regidos por normatizao diversa, os pases que instituram rgos dessa natureza tm
objetivos similares: conferir a um servidor pblico independente a atribuio de recepcio
nar denncias que veiculem irregularidades no funcionamento dos rgos pblicos, reali-

23

Sobre a fiscalizao do ombudsman junto aos rgos jurisdicionais, oportuno mencionar o precedente
indicado por Adhemar Ferreira Maciel (Dimenses do direito pblico, p. 146): "Vez pr otra o ombudsman
comparece com seus assessores perante um determinado rgo judicial e, aleatoriamente,'sorteia alguns
processos para exame detalhado. A propsito, h um caso interessante, que vale a pena ser contado, pois,
para ns, de formao jurdica romano-germnica, no deixa de ser inusitado e desconcertante: uma em
pregada domstica alem, de 16 anos de idade, e que no falava sueco, foi acusada (confessou) de furtar
pequenos objetos de sua patroa. A lei sueca da poca permitia ao juiz (distrital), em crimes de menor po
tencial ofensivo, dispensar a nomeao de advogado dativo para a defesa. A mocinha foi apenada a dois
meses de trabalho supervisionado e posterior expulso do pais. O ombudsman, ao examinar o caso, enten
deu que o juiz, embora tenha agido formalmente de acordo com a norma, fugiu a seu esprito: deveria ter
nomeado advogado de defesa,1sobretudo tendo em conta a gravidade das penas aplicadas. Com isso, o juiz
foi processado pela sua m-interpretao da lei".

194

Captulo IR Controle Preventivo da P r o b id a d e Administrativa

zar.as inspees que se fizerem necessrias aferio de. sua idoneidade e formular as
sugestes pertinentes. A partir desses elementos comuns, o instituto adaptado s pecu
liaridades locais, podendo.o ombudsman intervir unicamente no controle da legalidade dos
atos estatais, avanar no denominado mrito administrativo ou mesmo atuar como mero
rgo de repasse de informaes, encaminhando-as queles competentes para a adoo
das providncias cabveis. _ . .

Qualquer que seja a denominao que venha a lhe ser. atribuda, ombusmanj protetor
parlamentar, corregedor, ouvidor etc., o servidor pblico que desempenhar tal munus atua
r como. ponto de convergncia de crticas, denncias e sugestes, devendo'providenciar a
extrao de seu sumo e, posteriormente, encaminhar recomendaes de aperfeioamento
aos respectivos rgos, isto sem prejuzo da remessa dos elementos necessrios aos agen
tes responsveis pelo controle repressivo. Regra geral, trata-se de rgo no jurisdicional e
que pode agir de oficio ou mediante provocao.
Alm de contribuir para a manuteno da atividade estatal nos trilhos da juridicidade,
o ombudsman desempenha importante papel no estreitamento das relaes entre adminis
trao e administrados, atuando como elemento de equilbrio e aproximao entre os an
seios da comunidade e os deveres do Poder Pblico, sempre em busca da concreo do
princpio da eficincia.
O ombudsman tem a relevante misso de zelar, pelo constante aperfeioamento da
atividade estatal e, ipso iure, controlar a probidade dos agentes pblicos. A depender da
independncia que seja assegurada ao rgo e da seriedade com que seja exercida a fun
o, ter-se- um eficaz mecanismo de preveno dos atos de improbidade. Os mprobos
tero a certeza de que, alm dos tradicionais meios d controle intem o, dispe o Poder
Pblico de um mecanismo aglutinador de todas "as informaes de que dispem os
administrados, o que permitir uma viso de sistema e uma fiscalizao dotada de mxima
efetividade, erigindo-se como importante mecanism o inibidor da ilicitude.
Tambm as organizaes no governamentais podem atuar como um verdadeiro om
budsman no oficial, fiscalizando e pleiteando a adequao dos atos do Poder Pblico
ordem jurdica. Para tanto, so mltiplos s instrumentos passveis de serem utilizados:
elaborao de relatrios/declaraes pblicas, campanhas informativas jrito populao
e mobilizao da opinio pblica, dentre otrs .24 A publicidade, em muitos casos, se m os
trou mais eficaz que o prprio aparato coercitivo do Estdo.
Especificamente no direito brasileiro/ comum a criao de ouvidoriasria s distintas
esferas da Federao, o que normalmente feito por meio de- decreto, estando o ouvidor
passvel de ser exonerado ad libitum do Chefe do Executivo.Trata-se, em verdade, de meras

24 Cf. WEISBRODT, David. The contribution of intemational nongovemmental organizations to the protection of human rights, in Ed. Theodor Meron, Human rights in intemational law: legal and policy issues,
apud Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, p. 307-308.

195

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

estruturas operacionais que giram em tom o das convenincias, de seu superior hierrqui
co, no possuindo qualquer independncia em sua atuao. D e qualquer modo, represen
tam importante instrumento de estmulo inter-relao entre governantes e governados,
estimulando o desenvolvimento de uma democracia verdadeiramente participativa.
Nos trabalhos preparatrios Assemblea Constituinte, o om budsman foi objeto de
sugesto apresentada pela Comisso Provisria de Estudos Constitucionais, instituda
pelo Decreto n. 91.450, de 18 de julho de 1985, a que presidiu o Professor Afonso Arinos, e
que foi encarregada de elaborar um anteprojeto de Constituio. O art. 56 do anteprojeto
da Comisso de Notveis previa a figura do Defensor do Povo, tendo o seguinte teor:
Art. 56;'criado o defensor do povo, incumbido, na forma de ei complementar, de zelar
pelo efetivo respeito dos poderes do Estado aos direitos assegurados nesta Constituio, apuran
do abusos e omisses de qualquer autoridade e indicando aos rgos competentes as medidas
necessrias sua correo ou punio.
1 - 0 defensor do povo poder promover a responsabilidade.da autoridade requisitada
no caso de omisso abusiva na adoo das providncias requeridas.
2r Lei complementar dispor sobre a competncia, a organizao e o funcionamento da
Defensoria do Povo, observados os seguintes.princpios:
I. o defensor do povo escolhido, em eleio secreta, pela maioria absoluta dos membros
da Cmara dos Deputados, entre candidatos indicados pela sociedade civil e de notrio respeito
pblico e reputao ilibada, com mandato renovvel de dnco anos;
K so atribudos ao defensor do povo a inviolabilidade, os impedimentos, as prerrogati
vas processuais dos membros do Congresso Nacional e os .vencimentos dos ministros do Supre
.........

mo TribunalFederal;

H. as Constituies estaduais.podero instituir a Defensoria do Povo, de conformidade


com os princpios constantes deste artigo....................
O Constituinte originrio, como se sabe, no recepcionou a sugesto formulada pela
Comisso dos'Notveis,-mas incorporou s atribuies do Ministrio Pblico a relevante
funo de"defesa da ordem .jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e in
dividuais indisponveis " , 25 devendo"zelar pelo. efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos
servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as
medidas necessrias sua garantia" . 26 Como se v, as atribuies do ombudsman, em es
sncia, foram encampadas pelo Ministrio Pblico, Instituio que vem diutumamente
exercendo tais funes.

25 Art. 127, caput, da CR/1988.


26 Art. 129, n, da CR/1988.

196

Captulo UI - Controle Preventivo da Probidade Administrativa

3. INCOMPATIBILIDADES
Concebida a atividade estatal como um instrumento utilizado para a consecuo
do interesse pblico e sendo tal atividade direcionada pelos princpios da isonom ia e
da impessoalidade, afigura-se necessria a previso de m eios que resguardem a impar
cialidade do. agente pblico, evitando que sua conduta seja direcionada por propsitos
outros que no o bem comum. ' .
Para preservar a pureza dos fins da atividade estatal, so comument editados deter
minados comandos, embasdos em razes de ordem pessoal ou patrimonial, que desa
conselham ou impedem a atuao do agente em certas situaes fticas..Tais preceitos>
apesar da ausncia de unicidade terminolgica, podem ser denominados de incompatibi
lidades, que assumiriam a forma de impedimentos e suspeies.
As incompatibilidades podem erigir-se como fatores impeditivos ao prprio exerccio
da funo pblica, o qu tom a imperativo que o agente deixe de exercr todas as ativida
des consideradas incompatveis com tal munus.27 Em situaes outras, a incompatibilidade
resultar de circunstncias supervenientes, impedindo que o agente desempenhe suas ati
vidades quando tiver algum interesse na soluo da questo ou m esm o quando possua
determinado tipo de vnculo com terceiros que tenham interesse nos atos a serem pratica
dos. Nesses casos, a incompatibilidade poder ser de ordem absoluta ou relativa.
incompatibilidade de ordem absoluta denominamos im pedim ento, sendo norm al
mente considerada um vcio insanvel do ato, havendo a presuno iuris et de iure de que,
em situaes tais, o agente agir com parcialidade, 28A incompatibilidade relativa, por sua
vez, denominada de suspeio ,29 caracterizando-se como um vcio sanvel do ato, o que
ocorrer se no for oportunamente alegada; existindo tuna presuno iuris tantum de que
o agente atuar com parcialidade.

27 Como exemplo, podem ser mencionadas as vedaes constantes dos arts. 54 e 55 da CR/1988, direcionadas
aos Deputados e Senadores, e extensivas aos Deputados Estaduais (art. 27, 1) e aos Vereadores (art. 29,

IX).

28 O a rt 9a da Lei ri. 8.666/1993 probe, dentre outros, que o autor do projeto e o servidor ou dirigente de rgo
ou entidade contratante ou responsvel pela licitao participe, direta ou indiretamente, da licitao ou da
execuo de obra ou servio e do fornecimento de bens a eles necessrios. O art. 18 da Lei n. 9.7S4/1999
probe que o agente atue em procedimento administrativo no qual tenha interesse, direto ou indireto; no
qual tenha sido testemunha, perito ou representante etc. O art, 252 do CPP e o art. 134 do CPC preveem
casos de impedimento aplicveis aos juizes, membros do Ministrio Pblico, serventurios etc. O art. 3 0 ,1,
da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da OAB) probe o exerccio da advocacia por servidores pblicos contra o ente
a que estejam vinculados.
29 O art. 20 da Lei n. 9.784/1999 prev a suspeio do agente para atuar erh procedimento administrativo
sempre que tenha amizade ntima ou inimizade com algum dos interessados ou quando determinadas
pessoas a ele ligadas estejam envolvidas (cnjuge, parentes etc.). O art. 253 do CPP e o art. 135 do CPC
preveem casos de suspeio aplicveis aos juizes, membros do Ministrio Pblico, serventurios etc.

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

Com a previso de incompatibilidades, evita-se que o agente falte para com o dever
de imparcialidade a que est obrigado, sendo ele afastado das situaes em que, consoan
te as regras de experincia, isto normalmente ocorreria. Acaso seja prevista a incompatibi
lidade e, apesar disso, persista o agente em atuar nas situaes que lhe so vedadas,
incidir a figura do art. 11, capiit, da Lei n. 8.429/1992, que consider improbidade adminis
tra tira a violao ao dever de-imparcialidade. Em casos tais, restar ao agente-a possibili
dade de produo de provas aptas a demonstrar que no atuara de forma parcial, o que
somente ser admissvel em no se tratando de presuno iuris et de iure.
. Alm das incompatibilidades contemporneas ao exerccio da funo, tm sido pre
vistas, ainda que de forma incipiente, incompatibilidades ulteriores dissoluo do vnculo.com a Administrao Pblica, tendo como objetivo evitar que inform aes privilegiadas
sejam repassadas a terceiros pelos agentes pblicos .30'31 o que se convencionou chamar
de"quarentena " . 32

No obstante o louvvel objetivo dessa previso, evidente que.o outrora agente


pblico no necessita de um vnculo formal com entes privados para o repasse de informa-

30

O art. 37, 7-, da CR/19S8 estatui que a lei dispor sobre os requisitos e as restries ao ocupante de
cargo ou emprego da administrao direta e indireta que possibilite o acesso a informaes privilegia
das. N a Espanha, consoante o art. 2a da Lei n. 12, d e a l de maio de 1995 (Lei de Incompatibilidades dos
Membros do Governo da Nao e Altos Cargos) e o art. 9 da Lei n. 53, de 26 de dezembro de 1984 (Lei
de Incompatibilidades do pessoal a servio da Administrao Pblica), as incompatibilidades alcanam
as atividades privadas que possam estar associadas s atribuies inerentes funo outrora exercida
pelo agente, em especial naquelas em que haja manuseio de informaes sigilosas; e celebrao de
contratos de assistncia tcnica com a administrao pblica. Jess Gonzlez Prez (La tica en la Administradn pblica, p. 102/103) critica a timidez dessas disposies, pois deixam de fora o ingressar"a
servio de empresas privadas como recompensa por servios prestados, ainda que se abstenham de
atuar - ao menos aparentemente - em assuntos em que tenha atuado como servidor pblico".

31 A Emenda Constitucional n. 45/2004 introduziu a proibio, extensiva aos membros do Ministrio


Pblico (art. 128, 6a, da CR/1988), de o magistrado "exercer a advocacia no juzo ou no Tribunal do
qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonera
o" (ari_95,V, da CR/1988). A Lei n. 9.427/1996, instituidora da Agncia Nacional de Energia Eltrica,
prev hipteses de impedimento prvio para o exerccio de cargo de direo, quando o agente tenha
exercido determinadas atividades em perodo anterior (art. 6a), enquanto o art. 9a trata de impedimen
to (para o exerccio de atividade privada) posterior dissoluo do vnculo com o Poder Pblico, pero
do. no qual o agente continuar a ser remunerado pelos cofres pblicos. A Lei n. 9.472/1997,
instituidora da Agncia Reguladora dos Servios de Telecomunicaes, alm de prever impedimentos
contemporneos ao exerccio da funo (art. 28), dispe sobre impedimento posterior para o exerccio
de determinadas atividades privadas, configurando sua inringncia ato de improbidade (art. 30). A Lei
n. 9.478/1997, instituidora da Agncia Nacional do Petrleo, prev hipteses de impedimento prvio
para o exerccio de cargo de direo quando o agente tenha exercido determinadas atividades em pe
rodo anterior (art. 13), enquanto que o art. 14 trata de impedimento posterior do ex-dirigente para o
exercido de atividades privadas em sua rea de atuao, lapso no qual continuar a perceber remune
rao dos cofres pblicos.
32 Recomendada no art. 12, II, e, da Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo. .

198

Captulo III - Controle Preventivo'da Probidade Administrativa

es. Na percepo de Jess Gonzlez Prez, "las prcticas para solapar el sistema de incom
patibilidades son tan simples y hurdas como comunes. La fbrica, el despacho, la oficina o el
estdio dei que era m em bro el que accee al cargo incompatible sigue funcionando con los dems,
que procurarn divulgar -c u a n d o no era ya notrio - l a vinculacin con a q u ,o se confia a la
mujer, hijos o correligionrio" P Ainda merecem meno, os laos de companheirismo que o
uniam aos demais agentes que permaneceram atuando n a Administrao Pblica, os quais
no sero dissolvidos com o mero afastamento da funo. Isto, provavelmente, tam bm
contribuir para um tratamento privilegiado.

4. MONITORAMENTO DA EVOLUO PATRIMONIAL


-

Prtica comum e extremamente difundida em diversos pases, consiste n a previso

de mecanismos que permitam aferir a licitude da evoluo patrimonial do'agente pbli


co .3-4 Evoluo patrimonial consentnea com os rendimentos auferidos em razo do exer-

33. Comtpcin, tica y, moral..., p. 107.

- .

34 Na Espanha, a Lei n. 12, de 11 de maio de 1995 (Lei de Incompatibilidades dos Membros do Governo da
Nao e Altos Cargos) exigiu, nos trs meses seguintes posse, a apresentao de declarao das atividades
exercidas (art. 5a) e de declarao de bens e direitos (art. 6?); A primeira dedrao encaminhada ao Re
gistro de Atividades de Altos Cargos, tendo carter pblio;; a segunda remetida ao Registro de Bens e
Direitos, de carter reservado e que s pode ser acessado, na forma do art. 8a (v.g.: pelo Ministrio Pblico,
quando realize investigaes no exercido de suas funes 'o conhecimento desses dados seja necessrio,
;e pelos rgos jrisdicionais). Essa restrio publicidade da declarao debens criticada por Jess Gon
zlez Prez (La tica en laAdministrain pblica, p. 92-93), que sustenta necessidade d serem prestigiados
o interesse pblico presente no livre acesso a.tais informaes e a regra do art.. 105. da Constituio espa
nhola, que garante o direito de acesso aos arquivos e registros administrativos. Tambm a Lei ri. 53, de 26
de dezembro de 1984 (Lei de Incompatibilidades do pessoal a serrio da Administrao Pblica) prev
exigncias semelhantes. Em Portugal, a Lei n. 4, de '2 de abril de 1984 (Controle Pblico da-Riqueza dos
Titulares.de Cargos Polticos), disps que. os ocupantes de cargos polticos, assim definidos em seu art. 4a,
deveriam apresentar declarao de bens ao Tribunal. Constitucional, at 60 dias aps o incio de exercido de
suas funes, renovando-a anualmente, isto sob pena de perda do mandato, demisso ou destituio judi
cial/penalidade esta no aplicvel ao Presidente da Repblica, ao Presidente da Assemblei da Repblica e
ao Primeiro Ministro (art. 3a). Acresa-se que qualquer cidado pode consultar as declaraes (art. 5a),
sendo livre a sua divulgao, salvo motivo relevante devidamente constatado, pelo Tribunal (art. 6a). O mo
nitoramento da evoluo patrimonial dos agentes pblicos tem sido uma preocupao constante em diver
sos pases da Amrica Latina: a) na Argentina, a Lei n. 25.188, de 29 de setembro de 1999 (Lei tica da
Funo Pblica) - arts. 4a a 12; b) na Colmbia, a Lei n. 190, de 6 de junho de 1995 (normas tendentes a
preservar a moralidade na Administrao Pblica) - arts. 13 a 16; c) na Costa Rica, a Lei n. S.422, de 6 de
abril de 2004 (Lei contra a corrupo e o enriquecimento ildto dos fundonrios pblicos) - arts. 21 a 36; d)
no Mxico, a Lei Federal de Responsabilidades Administrativas dos Servidores Pblicos, de 14 de maro de
2002 - arts. 35 a 46; e) no Uruguai, a Lei n. 17.060, de 23 de dezembro de 1998 (Lei de Preveno e Luta
contra a Corrupo) - arts. 10 a 19; e f) na Venezuela, a Lei contra a Corrupo, publicada em 7 de abril de
2003 - arts. 23 a 32. A legislao turca, por sua vez, especialmente severa. A Lei n. 3.628, em vigor desde
4 de maio de 1990, exige que a declarao de bens seja apresentada no ingresso na sada do servio p
blico, bem como a cada ano que termine em 0 ou 5: a inobservncia do prazo sujeita o agente pena de
priso de at 3 (trs) meses; a no apresentao pena de 3 (trs) meses a 1 (um) ano; a apresentao de

199

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson G ara

rcio da funo pblica e com as demais receitas de origem lcita percebidas pelo agente
apresenta-se como indcio veemente de preservao da tica administrativa, denotando
que os bens e valores de natureza pblica no foram utilizados na satisfao de interesses
privados, o que estaria em flagrante dissonncia dos fins da norma.
Para o monitoramento da evoluo patrimonial do agente, so normalmente utiliza
das a declarao de atividades e a declarao de bens.
A primeira costuma abranger todas as atividades que o agente desempenhou ou de
sempenha na iniciativa privada paralelamente ao exerccio da funo pblica, o que, alm
de possibilitar o controle dos rendimentos percebidos de fontes outras, que no os cofres
pblicos, permitir a identificao de eventuais incompatibilidades em razo de relaes
preteritamente mantidas com terceiros, garantindo-se a imparcialidade daquele que deve
perseguir a consecuo do bem comum.
A declarao de bens, por sua vez, providncia que em m uito facilita coibio do
enriquecimento ilcito, pois, sendo conhecido o patrimnio pertencente ao agente no mo
mento em que este inicia o exerccio da funo pblica, ser facilmente identificada uma
evoluo patrimonial dissonante dos rendimentos percebidos dos cofres pblicos, o que
em muito contribuir para a valorao da conduta do agente e a identificao da improbi
dade.
Para que tais mecanismos alcancem a efetividade esperada, imprescindvel qu as
declaraes sejam apresentadas no limiar do exercido das funes pblicas, sendo cons
tantemente atualizadas, o que, regra geral, feito anualmente.

""

Alm disto, seria de bom alvitre que os dados constantes da declarao, ainda que por
amostragem e de forma perfunctria, fossem objeto de verificao por parte do Poder P
blico, o que evitaria um a avaliao dos bens em valores superiores realidade, culminando
em legitimar ulterior enriquecimento ilcito. Tal engodo poderia ocorrer com a substituio
dos bens existentes pr outros cujo valor rel fosse idntico ao valor ficto do antigo bem.
Com isto, seria possvel conferir ares de licitude a montante equivalente diferena exis
tente entre o valor real do bem preteritamente possudo pelo agente e o valor ficto infor
mado por este ao apresentar a declarao de bens (v.g.: agente possui bem que vale 10 e
informa que o mesmo vale 100; ao assumir o cargo desvia 90 dos cofres pblicos e adquire
um bem cujo valor real de 1 0 0 ; por fim, ao atualizar sua declarao, informa que to so
mente trocara de bem, tendo mantido o valor de seu patrimnio invarivel).

declarao incorreta pena de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos. A falsidade ainda sujeitar o agente proibio
de exercer funo pblica pelo mesmo perodo da pena de priso e, constatada a impossibilidade de com
provao da origem do bem, a proibio pode se tornar vitalcia. A pena de priso, ademais, raramente pode
ser convertida em penalidade pecuniria. O sistema foi aperfeioado pelas Leis n. 5.020,12 de dezembro de
2003, e 5.176, de 25 de maio de 2004, que, dentre outras medidas, determinaram que as declaraes de bens
seriam fiscalizadas pelo Escritrio de tica no Servio Pblico, que poderia, inclusive, ter acesso a
informaes consideradas sigilosas pela lei.

200

Captulo III - Controle Preventivo da Probidade Administrativa

A Conveno Interainericaria contra, a Corrupo; adotada no mbito da Organiza


o dos Estados Americanos e assinada pelo Brasil em 29 de maro de 1996, sendo pro
mulgada na ordem interna por meio do Decreto.n. 4.410, de 7 de outubro de 2002, disps,
em seu art. HI, 4, que os Estados Partes deveriam criar, m anter e fortalecer" [s]istemas para

a declarao das receitas, ativos e passivos por parte das pessoas que desempenhem funes p
blicas em determinados cargos estabelecidos em lei e, quando for o caso, para a divulgao dessas
declaraes".
No direito positivo ptrio, a matria encontra-se regulada pelas heis n. 8.429/1992 e
8.730/1993, que sero estudadas em seguida. .

4.1. Sistemtica da Lei n. 8.429/1992


Visando prevenir e coibir os atos de improbidad que importem em enriquecimento
ilcito, estabeleceu d art. 13 da Lei n. 8.429/1992 que "a posse e o exerccio de agente pbli
co ficam condicionados a apresentao de declarao d bens e valores que compem
seu patrimnio privado, a fim de ser arquivada no Servio de Pessoal competente " . 35
A amplitude conferida expresso agente publico pelo art. 2- do mesmo diploma legal
demonstra que todos aqueles que possuam um vnculo com o Poder Pblico, ainda que
transitoriamente ou sem remunerao, devm apresentar referida declarao.
O disposto no art. 13 apresenta-se com o elem ento com plem entar configurao do
ato de improbidade descrito no art. 9-,VH, o qual dispe que importa em enriquecimento
ilcito "adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de m andato, cargo, emprego, ou fun
o pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do pa
trimnio ou renda d agente pblic."

' '

"

Individualizado o patrimnio do agente por ocasio de seu ingresso no servio p


blico, ser facilmente identificada uma evoluo incompatvel com os subsdios por ele
recebidos por seus servios; Ou, em no sendo recebida remunerao do Poder Pblico,
a adequao do patrimnio aos rendim entos ordinariamente auferidos em outras ativi
dades.
Alm de estimular os agentes pblicos a melhor valorarem seus atos, servindo de
freio inibitrio improbidade, a entrega da declarao de ben srepresentar um eficaz
meio de defesa dos agentes probos contra s acusaes ou insinuaes inverdicas que
venham a ser formuladas por seus desafetos.

.......

35 Disposio semelhante j constava do art. 3a da Lei 3.164/1957, a qal falava em registro pblico obrigatrio
dos valores e-bens pertencentes-ao patrimnio privado do servidor, preceito este que se inspirar n a conhecida
mensagem encaminhada pelo Presidente Heniy Truman, em 1951, ao Congresso dos Estados Unidos, su
gerindo a aprovao de lei neste sentido, o que visava recompor a desgastada imagem de sua administrao
com os sucessivos escndalos relativos corrupo de agentes pblicos (ver 'New York Times, edio de
28/9/1951, apud MOREIRA PINTO, Francisco Bilac, Enriquecimento ilcito no exerccio de cargos pblicos).

201

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

Como foi visto, a posse e o exercido do agente esto, condidonados apresentao


da dedarao de bens. Com a posse se d o provimento do cargo, sendo o marco inicial
dos direitos e deveres fundonais; dos impedimentos, incompatibilidades e restries; e o
requisito necessrio ao exerrcio da funo. Regra geral, este se d sucessivamente posse,
em momento distinto. com o exercido da funo que se integra e aperfeioa o provimen
to do cargo, surgindo o direito ao subsdio devido pelo Poder Pblico. Ausente a declara
o, no haver que se falar em posse ou em exerccio da funo.
Afora a apresentao da dedarao por ocasio do ingresso no servio pblico, deve
ser ela atualizada anualmente, sendo cogente a entrega de fna dedarao final na data
em que o agente"deixar o exerddo do mandato, cargo, emprego ou funo." (art. 13, 2).
Sem prejuzo de outras sanes previstas no regim e, jurdico Ida categoria, ser
punido com a pena de demisso, a b em do servio pblico, o agente que se recusar a
prestar a declarao de bens n o prazo estabelecido pela adm inistrao pblica (art. 13,
3s). Prestando-a falsa, alm das sanes referidas, estar incurso nas penas comina
das ao crime de falsidade ideolgica.
A demisso, penalidade mxima n a rbita administrativa, consiste no desligamento
do agente do quadro de pessoal da administrao pblica, podendo ser simples ou agra
vada. Neste caso, diz-se que foi aplicada a bem do servio, pblico,, demonstrando que a
conduta do agente apresentou grande lesiyidade ao interesse pblico. Tratando-se de me
dida de combate corrupo, justificvel que.a no apresentao da declarao de bens
tenha sido considerada como tal.
A demisso pressupe a recusa ou a falsidade, tratando-se de ato doloso que no
pode ser assemelhado simples desdia na apresentao da declarao no prazo legal.
Verificada esta situao, deve o responsvel pelo Servio de Pessoal instar o agente a apre
sent-la; persistindo a inrcia, caracterizada estar a recusa motivadora da demisso.
relevante observar que a previso da penalidade de dem isso para o agente que se
recusar a prestar a declarao de bens no tem o condo de deixar inclume aquele que
estiver no exerccio de mandato eletivo.
A extino do vnculo com o Poder Pblico extensiva, a todos, os agentes pbli
cos, ainda que o vnculo decorra de m andato eletivo, consoante a clara redao do ca
put e do pargrafp segundo do art. 13. A im preciso term inolgica no pode afastar a
lgica do sistema, o que certam ente seria feito com a utilizao do mtodo gramatical
de interpretao.
Identificada a omisso, poder o agente ter seu mandato cassado mediante deciso
judicial em ao civil ajuizada pelos legitimados contemplados na Lei n. 8,429/1992, oca
sio em que dever ser devidamente comprovada sua recusa em apresentar a dedarao
de bens ou a falsidade desta.
De acordo com o art. 13, l 2,"a declarao compreender imveis, mveis, semoventes, dinheiro, ttulos, aes, e qualquer outra espcie de bens e valores patrimo202

Captulo III - Controle Preventivo da P r o b id a d e Administrativa

niais, localizados no Pas ou no exterior, e, quando for o caso, abranger os bens e


valores patrimoniais do cnjuge ou companheiro, dos filhos e d e outras pessoas qe
vivam sob a dependncia econm ica do declarante, excludos apenas os objetos e
utenslios de uso dom stico". .
!
Alm de relacionar os bens cuja existncia deve ser informada, esclarece o dispositivo
legal que a declarao deve abranger aqueles; pertencentes a t d o so s que estejam sob a
dependncia econmica do agente, j que tal dependncia tom a presumvel que todos os
bens tm origem comum, qual seja, os rendimentos do agente.
Ante a similitude de contedo, pode o agente, .ao invs de elaborar declarao
especfica, entregar cpia da declarao anual de bens apresentada D elegacia da R e
ceita Federal para fins de lanam ento por hom ologao do im posto sobre a renda ou
proventos de qualquer natureza (art. 13, 42). Com o esta dedarao apresentada
Receita Federal alguns m eses aps o trm ino do exerccio financeiro, dever o agente
providendar as atualizaes necessrias sem pre que pretender u tiliz-la por ocasio
do ingresso ou da sada do servio pblico.

..........

4,2. Sistemtica da Lei n. 8.730/1993


No obstante a sistem tica instituda pelo arf. 13 da Lei de Improbidade, em 10 de
novembro de 1993 foi promulgada a Lei n. 8.730, a qual, consoante sua em enta,"estabele
ce a obrigatoriedade da declarao de bens e rendas para o exerccio de cargos, empregos
e funes nos Poderes Executivo, Legislativo Judicirio, d outras povidndas". Cm
raras excees, pouco inovou a respeito, mas digna de encm ios por ter melfir explidtado uma obrigao comum a todos os agentes pblicos. '
De forma correlata apresentao da dedarao de bens, obrigatrio que o agente
indique as fontes de renda que possua, seja no limiar de seu vnculo cm o Poder Pblico,
seja ao trmino deste (art. I 2, caput). Consoante a dico legal, trata-se de obrigao a ser
cumprida por parte das autoridades e servidores pblicos indicados rios incisos do art. I 2,
verbis: Presidente da Repblica, Vice-Presidente da Repblica, Ministros de Estado, m em
bros do Congresso Nacional, membros da Magistratura Federal,; m embros do Ministrio
Pblico da Unio e todos quantos exeram cargos eletivos e cargos, empregos ou funes
de confiana, na administrao direta, indireta e fur.dacional, dc qualquer cios Poderes da
Unio. Tomou-se incontroverso, assim, que ps detentores .de mandato poltico tambm
tm o dever de apresentar a dedarao de bens e indicar as fontes de receita.
Apresentada a declarao, deve ser ela transcrita em livro prprio de cada rgo e
assinada pelo dedarante ,36 o qual igualmente remeter uma cpia ao TCU (art. I 2, 2).
Devem constar da declarao os bens elencados no art. 22, de contedo similar ao art. 13,
1 2, da L ein . 8.429/1992.

36 Art. 1, Ia, da Lei n. 8.730/1993.

203

P rim em Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

A cpia da declarao encaminhada ao Tribunal de Contas possibilitar que este r


go realize o acompanhamento da evoluo patrimonial do agente; adote as providncias
inerentes s suas atribuies e represente ao Poder competente sempre que apurar abusos
ou irregularidades; confira publicidade declarao, divulgando, atravs do Dirio Oficial,
extrato contendo dados e elementos desta, bem como fornecendo informaes relativas a
ela a qualquer cidado para viabilizar a propositura de ao popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimnio pblico ou moralidade administrativa (art. I 2, 2-, incisos I a VI).37
Poder o Tribunal de Contas, ainda, alm de instituir formulrios relativos declara
o e prazos mximos de remessa, exigir, a qualquer tem po, a comprovao da legitimida
de da procedncia dos bens e rendas acrescidos ao patrimnio do agente no perodo
relativo declarao (art. 2-, 7-).
Apurada variao patrimonial em relao declarao apresentada no exerccio pre
trito, dever o agente indicar a origem dos recursos que hajam propiciado o acrscimo
(art. 2-, 52). D a declarao tam bm dever constar m eno a cargos de direo e de r
gos colegiados que o declarante ocupe ou haja ocupado nos ltimos dois anos/em em
presas privadas ou de setor pblico e outras instituies, no Pas e no exterior (art. 2-, 6 S).
Deixando de apresentar a declarao de bens a que se refere o art. I 2; estar o agente
impedido de tomar posse e, caso esta j ten ha ocorrido, ser decretada sua nulidade, j que
implementada sem o concurso de um requisito essencial (art. 32, caput). Nos demais casos,
a teor do art.

pargrafo nico, a no apresentao 1da declarao, a falta ou o atraso de

remessa de sua cpia ao TCU ou a declarao dolosamente inexata implicaro, conforme o


caso:"a) crime de responsabilidade, para o P resid entee oVice-Presidente da Repblica, os
Ministros de Estado e demais autoridades previstas em lei especial, observadas suas dispo
sies; ou b) infrao poKtico-admmistrativa, crime funcional ou falta grave disciplinar,
passvel de perda do mandato, demisso do cargo, exonerao do emprego, ou destituio
da funo, alm da inabilitao, at cinco anos, para o exerccio de ,novo mandato e de
qualquer cargo, emprego ou funo pblica, observada a legislao especfica".
Como desdobramento lgico do art. 70, pargrafo nico, da Constituio da Repbli
ca, todos aqueles que tenham o dever de prestar contas ao TCU so obrigados a juntar,
documentao correspondente, cpia da declarao de rendimentos e de bens, relativa ao
perodo-base da gesto, entregue repartio competente, de conformidade com a legis
lao do Imposto sobre a Renda (art. 42, caput).
Em que pese ser direcionada aos agentes pblicos dos distintos Poderes d Unio, as di
retrizes traadas pela Lein. 8.730/1993 devem ser adotadas pelos Estados, pelo Distrito Federal
e pelos Municpios, no que couber, como normas gerais de direito financeiro (art. 7-).

37 A Constituio marroquina de 2011, alm de estatuir a obrigao de os agentes pblicos apresentarem a


dedarao de bens (art. 158), disps, em seu art. 147, 4, que o Tribunal de Contas deveria analis-las.

204

'CAPTULO BV

Controle Repressivo da Improbidade


: Administrativa

1. DAS FUNES ESTATAIS E O PRINCPIO DA DIVISO DOS PODERES


Com contornos semelhantes ao legado de Montesquieu, estatuiu o texto, constitucio
nal que"so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre s, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio"(art..2s).

No obstante a sedimentao dos alicerces da clssica doutrina da"tripartio do


poder", so constantes e vivas as reflexes a respeito do tema, havendo uma ntida ten
dncia de ampliao dos rgos que exercem os atributos da soberania popular. No entan
to, no nos parece ser este o momento adequado para a realizao de incurses neste
debate, motivo pelo qual nos'm anterem os adstritos doutrina tradicional e letra do
texto constitucional.

O poder do Estado forma de expresso de sua soberania, a qual, consoante a Teoria


da Soberania Nacional, cunhada sob os influxos das ideias poltico-filosficas dos sculos
XVfl e XVIII, una, indivisvel/inalienvel e imprescritvel.1 0 exerccio do poder soberano,
por sua vez, realizado por intermdio de rgos autnomos que desempenham as tarefas
estatais, incumbindo-lhes o exerccio das denominadas funes do poder poltico.2 ,
importante lembrar que a soberania, em que pese ser exercida por rgos estatais,
atributo inerente ao corpo de cidados que formam a organizao poltica,Por este motivo, em
diversas Constituies democrticas, no mais. encontramos referncia aos Poderes Legislati
vo, Executivo e Judicirio, mas, sim, s respectivas funes exercidas.3-O poder deixou de ser
visto como o centro gravitacional da atividade estatal, passando a ser concebido como o instru
mento utilizado para a consecuo de determinado fim; com isto, substituiu-se a concepo de
dominao, supremacia - inerente etimologia do vocbulo - pela de ever-poder. Assim, nada
mais natural do que se dispensar maior ateno atividade finalstica, materializada no exerd-

Cf. ugait, Manuel de droit constihitionnel, p. 85.,

Rira Duguit, essa nomenclatura no exata, sendo prefervel falar-se em "atividade jurdica dos governan
tes" {Manuel de droit constitutionnel, p. 86).

A Constituio portuguesa fala em rgos de soberania (art. 111), no, utilizando a nomenelatura"poderes".

205

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

do da funo pblica, do que ao instrumento empregado para atingi-la - o poder estatal.


O poder soberano exercido por meio de funes estatais, as quais, consoante a ati
vidade preponderantemente desenvolvida, recebem a denominao de Poder Legislativo,
Poder Executivo e Poder Judicirio, no sendo divisada, em linha de princpio, a predominnda de qualquer delas. Apesar disto, paridade de ordem dogmtica nem sempre esta
r atrelada a realidade ftica.
No raro ocorrer que o exerccio de determinada funo se apresente mais eficaz
que o das demais, o que poder ser fruto de um exerccio excessivo, ultrapassando os lin
des delimitadores de sua legitimidade, ou da desdia das demais funes, exercendo o
poder em intensidade inferior normal.
A diviso em funes garante a sua especializao e a independncia em seu exerci
do, o que evita os conheddos e inevitveis m ales da concentrao do poder.4 No se trata
unicamente de princpio de especificao de rgos e funes, , em essncia, prinrpio de
coordenao e manuteno da unidade e organicidade- do Estado.
funo legislativa compete a formao do direito (rule making); enquanto que s
funes executiva e jurisdidonal atribuda a sua realizao {law enforcement) ?

De acordo com o art. 16 da Dedarao dos Direitos do Homem e do Gdado de 1789,-Toute societ dans
laquelle la garande des Droits n'est pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine,.n'a point de
constitution fToda a sociedade em que a garantia dos'direitos no assegurada, nem a separao de pode
res determinada, no. possui Constituio)."Quando, na mesma pessoa ou n o mesmo corp.de Magistra
tura, o Poder Legislativo reunido ao Executivo, no h liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo
Monarca ou o mesmo Senado faa leis tirnicas para execut-las tiranicamente. Tambm no haver liber
dade se o Poder de Julgar no estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com Le
gislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio: pois o Juiz seria Legislador. Se
estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a fora de um opressor"(Montesquieu, L'Esprit des Lois).
Na conhedda sentena de Lord Acton,"todo o poder corrompe e o poder absoluto corrompe absolutamen
te". O prinapio da diviso dos poderes , em essncia, um instrumento indispensvel salvaguarda das
liberdades e dos direitos individuais.

...

Com esteio nesta concepo, entende Berthlemy (Trait lmentaire de Droit Administratif, p. 10-12) que o
princpio da separao dos poderes no deveria ser entendido no sentido de que existem .trs poderes, isto
porque fazer as leis e execut-las parecem,"em boa lgica", dois termos entre os quais, ou ao lado dos quais,
no h lugar a tomar. O ato de "interpretar a lei em caso de conflito" faz necessariamente parte do ato geral
de"fazer executar a lei", o que toma o Judicirio um ramo do Executivo. Em abono d seu entendimento,
d ta a lio de Esmein {Droit Const., 5a ed., p. 17), segundo o qual, alm da funo legislativa, "os outros
atributos da soberania que resultam em um direito, geral de comando e coero permaneceram unidos,
formando um outro poder ao qual os romanos davam o nome de imprio e que os modernos chamam de
poder executivo", acrescentando que"da estrutura do imprio, na maior parte do tempo, um outro atributo
da soberania se separou, a administrao da justia". Conclui Berthlemy que, sendo a jurisdio uma par
te do imprio e tendo dele se separado em razo da evoluo social, deve-se admitir que "a administrao
e a justia so dois ramos que se separaram de um tronco'nico". Apesar disto, afirma que a separao
entre tais funes necessria, pois exigem qualidades distintas dos agentes e mantm a imparcialidade
dos magistrados (p. 18), mas ressalta ser plenamente possvel que esta separao seja alcanada com a
instituio de rgos especializados, integrantes da prpria funo executiva (p. 993, nota 1). Kelsen fTeoria

206

Captulo. TV- Controle Repressivo da Improbidade Administra tiva

Pbr meio da funo legislativa, o Estado formula a norma de direito que se aplica a todos,
governantes e governados, cabendo-lhe, assim, definir os lindes delimitadores da ao destes.
funo jurisdicional compete velar pela prevalncia da norma- de direito ,6 atuando
nos casos de ameaa ou efetiva violao ou quando lei o determinar, ainda que no haja
violao; sua interveno final, observada a sistemtica legal, ser definitiva (final enforcing
pawer), sendo esta a principal caracterstica que a diferencia da outra funo de realizao
da regra posta pelo legislador.
A funo executiva, tambm denominada de administrativa, praticar atos de execu
o da norma de direito, devendo se manter adstrita aos limites por esta estabelecidos;
possibilitar o surgimento de situaes jurdicas subjetivas e, caso adentre no plano da
normatizao geral e impessoal {v.g.: com a edio de regulamentos), somente integrar a
norma naquilo que for autorizado pela funo legislativa; e realizar as operaes de or
dem material que garantiro o funcionamento dos servios pblicos.
Lei, sentena e ato administrativo so as trs formas tpicas pelas quais se explica a
atividade do Estado.
Ante a inafastabilidade de tal diviso, a Constituio disciplina as diferentes funes
estatais de forma que cada um a exera suas prprias atribuies e obedea a esfera das
demais, o que afastar a oposio de bices recprocos e permitir a coadjuvao e a comu
nho entre todas as funes. Concli-se que independncia e harmonia no so premissas
conceituais que se excluem, pelo contrrio, integram -se e com plem entam -se .7

Geral do Direito e do Estado, p. 365), do mesmo modo, observa que a usual tricotomia", no fundo, uma
dicotomia, a distino fundamental entre legis latio e legis executio. A segunda funo, no sentido mais res
trito, est subdividida em funo jurdica e funo executiva." Discorrendo sobre o tema, Barthlemy et
Duez (Trait lmentaire de Droit Constitutionnel, p. 155) ressaltam que o importante resguardar a indepen
dncia dos juizes, sendo irrelevante questionar se o Judidrio" um poder ou simplesmente uma autorida
de do Estado", pois"ele o que n so fizermos, ele ter o nome que arbitrariamente ns lhe dermos".
6

Releva observar que o Poder Judicirio, em sua atividade de realizao do direito, a partir da valorao da
situao ftica e do regramento posto pelo Legislativo, ser responsvel pela,confeco da regra que reger
o caso concreto. Neste particular, visvel o aperfeioamento da doutrina positivista clssica, na qual o co
mando normativo era exaurido pelo legislador, aps sopesar a realidade fenomnica, cabendo ao intrpre
te, unicamente, a realizao de uma operao de subsuno, sem qualquer ,liberdade de conformao,
ainda que direcionada ao caso: concreto. Atualmente, raras so. as vozes que se insurgem contra a imprescindibil idade da atividade do intrprete no papel de agente, densificador do contedo normativo editado
pelo legislador, mxime com a intensificao do uso de princpios jurdicos, clusulas gerais e conceitos
jurdicos indeterminados, que somente sero passveis de efetividade com a identificao dos valores que
lhes so subjacentes.

Nos Estados Unidos da Amrica, a partir da Declarao de Independncia (1776), vislumbrou-se uma ampla
aceitao da doutrina da diviso dos poderes. Com a independncia das treze colnias, foi editado, no mes
mo ano, um acordo de colaborao mtua denominado"Artigos da Confederao". Neste, os Estados mem bros. preservavam- sua soberania, havendo uma entusistica defesa d liberdade,. com o correlato
enfraquecimento das funes Executiva e Judiciria em prol daquela. As Constituies dos Estados estabele
ciam, sistematicamente, a necessidade de separao das funes estatais (Os poderes legislativo, executivo e

207

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

Em virtude da independncia entre as funes, tem -se que cada uma delas, ressalva
das as excees de natureza constitucional, providenciar a investidura e a permanncia
dos agentes nos respectivos rgos, exercer suas atividades de forma independente e
organizar os mecanismos aptos consecuo de seus fins.
s atividades preponderantemente desempenhdas por cada qual so aplicveis as
diretrizes traadas na Constituio, as quais buscam garantir a integridade dos fins
almejados, a concreo dos objetivos colimados e a estrita observncia dos princpios nor
teadores do Estado Democrtico de Direito.
Com o desidrato final de garantir a integridade dos fins do aparato estatal e a pure
za dos meios utilizados pelas funes constitudas, so estabelecidos mecanismos de inte
grao entre elas, permitindo-se a implementao de um sistema de controle recproco8 e

judicirio deoem ser mantidos to separados e independentes m s dos outros quanto o admit a natureza de um go
verno livre; ou na medida compatvel com aquela cadeia de elos que liga todo o tecido da constituio numlao indis
solvel de unidade e amizade

Constituio de New Hampshire, apud James Madison e alii, Os, Artigos

Federalistas, n. XLVII, p. 334), mas admitiam uma certa interpenetrao entre elas, o que representava impor
tante elemento garantidor da harmonia. Ulteriormente, ante asimperfeies detectadas nos Artigos d Con
federao, foi realizada, no ano de 1787, a Conveno de Filadlfia, que visava to somente aperfeio-los.
No entanto, aps quatro meses de reunio, os delegados dos Estados, com exceo de Rhode Island, culmi
naram em realizar uma reformulao total e assinar o texto da atual Constituio norte-americana, o que
ocorreu em 17 setembro de 1787, tendo ocorrido a posterior ratificao por parte dos legislativos estaduais.
Nesta, restaram fortalecidas as funes Executiva e Judiciria, o que permitiu um maior equilbrio com a
funo Legislativa. Ainda aqui foi resguardada a diviso dos poderes, sendo estabelecido que-a funo judi
ciria seria exercida em todos os casos de direito ou de equidade sob o regime da Constituio, das leis dos
Estados Unidos e dos tratados j firmados ou que venham a ser celebrados (artigo EI, Seo 2); o que permi
te um amplo controle da adequao dos atos das demais funes aos ditames do Estado de Direito.
8

E o denominado sistema dos freios e contrapesos (systbne de fiieins et de contmpoids ou checks and balances), o
qual visa proscrever o arbtrio e a tirania, j que a consecuo destes estaria condicionada ao improvvel conluio
entre autoridades independentes e que apresentam um certo grau de interpenetrao em suas atividades, im
portando em controle mtuo ("Le pouvoir arrete le pouvoir") que visa preservar a harmonia norteadora da coe
xistncia das diferentes funes estatais. E ainda, releva observar que nenhuma funo pode fiscalizar as demais
sem ser fiscalizada, pois"Qui custodict custodem?". guisa de ilustrao e tendo como parmetro o enunciado
por Joo Barbalho (Constituio Federal Brasileira - Commentrios, p. 71), so dtados os seguintes exemplos de
controle recproco: a) os excessos da Cmara dos Deputados so freados pel Senado e reciprocamente; b) os
do Legislativo pelo veto do Executivo; c) os deste pelo Legislativo, por meio do impeadmmt, da sustao dos
atos regulamentares em dissonncia com o poder regulamentar ou com os limites da autorizao legislativa, da
no converso de medida provisria em lei e t d) os do Executivo pelo Judicirio, pois este pode sustar os efei
tos dos atos daquele por inobservncia da lei ou da Constituio; e) os do Judicirio pelo Legislativo, o qual,
observados os limites constitucionais, pode fixar regras procedimentais, restringir-lhe a autoridade e julgar as
mais altas autoridades daquele por crimes de responsabilidade; f! os do Legislativo pelo Judidrio, por ocasio
do controle de constituonalidade das leis; g) os do Presidente da RepblicapeloSenado, quanto nomeao
de fundonrios sujeita sua aprovao; h) os dos titulares de cargos eletivos pelo povo, mediante eleies pe
ridicas; i) o Presidente da Repblica, em determinadas situaes, pode solidtar urgnda ao Legislativo para a
apreriao de projetos de sua iniciativa, os quais devem ser necessariamente apredados em determinado lapso;
j) os membros dos Tribunais Superiores so escolhidos pelo Executivo e aprovados pelo Senado.

208

Capitulo IV - Controle Repressivo da Improbidade Administrativa

o legtimo exerccio de atividades anmalas,9 ontologicamente pertencentes a determina


da funo, mas constitucionalmente outorgadas a outra.

No obstante a independncia entre as funes, a to preconizada'e indispensvel


harmonia denota que nenhuma delas fica absolutamente separada, o que consagra o siste
ma de colaborao entre as funes.10"Com o dizia Guizot, a virtude e a bondade d sistema
consistem precisamente na dependncia mtua dos poderes e nos esforos que ela lhes
impe para chegarem unidade, no havendo dependncia mtua seno entre Poderes
investidos de uma forte independncia e bastante fortes para m ant-la (Histoire des Orig.
d Gouv. Reprs., vol. II, le. 18)
A identificao e ulterior coibio da improbidade somente sero possveis com uma
ampla anlise da observncia dos princpios constitucionais que regem a atividade estatal.
Para tanto, o princpio da diviso dos poderes no pode ser erigido categoria de bice
intransponvel aferio da integral subsuno dos atos do Poder Pblico aos princpios
constantes do art. 37 da Constituio da Repblica, o m esmo ocorrendo em relao aos
princpios implcitos nesta e que defluem do sistema.
Considerando que todos tm esteio constitucional, sendo os ltimos considerados prin
cpios setoriais pertinentes administrao pblica, e, o primeiro, princpio fundamental da
Repblica Federativa do Brasil,12 a sua interpretao deve ser norteada por critrios lgico-sistemticos, o que possibilitar a sua maior integrao e potendalizao de seus fins.

2. FORMAS DE CONTROLE
Correlata prpria concepo de Estado Democrtico de Direito, est a necessidade

"No h, nem nunca houve, perfeita simetria entre os rgos e as funes. Bem que prindpios'a priori'preten
dessem e pretendam que a regra jurdica h de ser feita pelo rgo legislativo, que a execuo, caiba ao rgo
executivo, e a funo de julgar ao rgo judicirio, o que se v, na vida real e no direito positivo, ainda onde se
parta da separao dos poderes, competirem: ao Poder Legislativo atos e, pois, funes, que so executivas, e,
s vezes, judicirias; ao Poder Executivo, a edio de regras jurdicas e a prtica de atos que valem julgamento; e
ao Poder Judicirio, atos puramente administrativos, tais como nomeaes, concesses de licenas, demisses,
bem como a colaborao, quotidiana e eficiente, na elaborao de regras jurdicas, ao lados daquelas que partem
do Ibder Executivo, ou, ainda, ao lado da criao costumeira" (Pontes de Miranda,"Independncia e Harmonia
entre os Poderes", RDP 20/22).

10 Alm do sistema de colaborao, tem-se os sistemas da confuso e da separao dos poderes (rectius: fun
es). Neste, as atividades estatais so desempenhadas por rgos diversos e independentes entre si, os
quais ocupam compartimentos estanques da soberania estatal, sem qualquer interpenetrao nas ativida
des desempenhadas por outro rgo. No sistema da confuso, enquadram-se as organizaes constitucio
nais em que um nico rgo exerce todas as atividades estatais (Executiva, Legislativa e Judiciria).
11 BARBALHO, Joo; Constituio F ederal brasileira - com m entrios, p. 71.
12 Para maior desenvolvimento do tema, ver Lus Roberto Barroso, In terp reta o e A p lic a o d a Constitui
o, p. 153-156.

209

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson G am a

de serem estabelecidos meios de controle 13 da atividade estatal, sempre visando a mant-la adstrita aos lindes delimitadores de sua legitimidade.
Sob esta epgrafe, so enquadrados todos os mecanismos utilizados na fiscalizao e
correo da atividade administrativa desempenhada pelos rgos que compem a estru
tura de cada um dos Poderes do Estado, o que pressupe um a perspectiva de anlise emi
nentemente residual, considerando-se administrativa toda funo que no se identifique
com a legislativa e a jurisdicional.
A tcnica de organizao poltico-administrativa adotada pela Constituio da Rep
blica demonstra claramente que a atividade administrativa e, ipso iure, os princpios que a
norteiam, no so vinculados unicamente ao Poder Executivo, estendendo-se aos demais
Poderes sempre que exeram atividade daquela natureza.
A administrao pblica tem seus lineam entos bsicos traados n Captulo VII do
Ttulo HI, da Constituio, sendo este ltimo intitulado "D a Organizao d Estado", de
aplicao comum a todas as funes estatais ao desenvolverem atividades administrativas.
O controle, que deve manter-se adstrito aos limites da lei e da Constituio, pode ser
subdividido em controle administrativo, controle legislativo e controle jurisdidnal. O primei
ro se apresenta como uma forma de controle intemo, bu autocontrole, realizado no mbito da
prpria organizao administrativa de onde emanara o ato. Os dis ltimos, por sua vez, so
formas de controle externo, exercidos por rgos alheios atividade administrativa, ainda que
esta tenha sido desempenhada por rgos que integram os Poderes Legislativo e Judicirio.
Como observou Celso Antnio Bandeira de M ello,14"entre a abstrata previso da lei e
a concreta efetivao de seu comando, para o atingimento das finalidades por ela consa
gradas, ocorrer um intervalo que preenchido pela conduta administrativa. atravs dela
que o Estado promove a ligao entre o projeto e a realizao, entre o abstrato e o concre
to, entre o ideal e o real."Assim, no mesmo hiato de densificao dos fins da norma have
r de se desenvolver o controle da atividade administrativa.
A diviso tripartite mantida por esgotar o elenco dos rgos passveis de apreciar e rever
os atos administrativos, no obstante serem mltiplos os legitimados a deflagrar tal controle.
Sob esta tica, deve ser mendonada a relevante misso, dentre otras, outorgada o Ministrio
Pblico pelo art. 129, D, da Constituio da Repblica, segundo o qual. atribuio da referida
Instituio"zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pbli
ca aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias sua ga
rantia". A atividade desempenhada pelo Ministrio Pblico no controle da atividade estatal, o

13

O vocbulo controle carece de purismo vernacular, caracterizando-se como um neologismo que no encon
tra correspondncia exata na lngua portuguesa. Apesar disto, largamente utilizado pelos publicistas p
trios no sentido de verificao, reviso, fiscalizao e sindicao; sentido no qual o empregamos, pois no
seria coerente repudiarmos um vocbulo h muito sedimentado em obras especficas sobre o tema.

14 "OControleJudicialdosAtosAdministrativos"(lU2A151/08).

210

CaptuloIV - Controle Repressivo da Improbidade Administrativa

que inclui a imprescindvel utilizao dos termos de ajustamento de conduta, ser objeto de
ampla exposio na segunda parte dest obra, para a qual remetemos o leitor.
Objetivando estabelecer uma metodologia de estudo, a extenso e a oportunidade do
controle a que se submeter a atividade estatal sero melhor analisadas por ocasio do
estudo dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais, momento em que sr afrida
a possibilidade de enquadramento destes ltimos na tipologia da Lei n. 8.429/1992, pois,
em linha de'princpio, mo se enquadram sob a epgrafe da administrao pblica.

3. DO CONTROLE ADMINISTRATIVO
Na organizao de cada um dos Poderes que desempenham as distintas funes es
tatais, outorgada aos rgos que os integram competncia para fiscalizar e rever seus
prprios atos administrativos, ou desempenhar tal atividade em relao aos que em anem
dos rgos que ocupem degraus inferiores da pirmide hierrquica .15
Convencionou-s cham ar este dever-poder de autotutla , 16 o qual m an tm -se ads
trito ao mbito interno de cada Poder, sem qualquer ingerncia extrnseca. O controle
administrativo pode culminar em ratificar, suprimir ou m odificar os atos adm inistrati
vos praticados a partir da verificao da com patibilidade destes com os princpios re
gentes da atividade estatal, ou m esm o por razes de convenincia e oportunidade da
Administrao .17
De diferentes formas pde ser deflagrado d controle administrativo, sendo normal
mente instaurado de ofd, sempre que o rgo com petente tenha corihedm nto de de

15 Para fins de ilustrao/pode-se mencionar o controle exercido pelos Ministros de Estado sobre os rgos
que integram sua strtura administrativa e sobre as entidades que compem a administrao federal indi
reta. Na primeira hiptese, tem -se o controle intemo por subordinao, sendo extremamente amplo e ili
mitado por ser derivao da hierarquia existente no servio pblico; enquanto que na segunda fala-se em
controle externo por vinculao, o qual limitado-aos aspectos que a lei fixar, isto em razo da autonomia
dos estes que compem a administrao indireta. De acordo com o artigo 19 do Decreto-lei 200/1967, todo
e qualquer rgo d a adm inistrao fed era l, d ireta ou indireta, est sujeito su perviso do M in istro d e E stado com
petente.

16 O controle exercido pela administrao direta em relao s entidades da administrao indireta por ela
criadas (Autarquias, fundaes etc.) recebe a denominao de tutela. Somente se fala em autotutla quando
o controle exercido na esfera da prpria administrao, no em relao s pessoas jurdicas a ela vincula
das.
17 A administrao pblica pode declarar a riulidade de seus prprios atos (Smula 346 do STF). A administrao pode anular seus prprios atos qando eivdos de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se
originam direitos; ou revog-los, por movo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos ad
quiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judida (Smula 473 do STF). O STF, reconhecendo
a inconstitudonalidad da tripla acumulao de cargos pblicos, rejeitou a "teoria do fato consumado" e
concluiu qu"o direito adquirido e o decurso do tempo no podem ser opostos quando se tratar de mani
festa contrariedade Constituio" (Ia T., RE n. 381.204/RS, rei. Min. EUen Grade, j. em 11/10/2005, DJ de
11/11/2005).
'
' 1

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

terminada irregularidade; como consequnda do exerddo do right ofpetition, pois o art. 5 S,


XXXIV, a, da Constituio da Repblica garante a todos "o direito, de petio ao Poderes
Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder"; e com a interposio de recursos administrativos, 18 meio utilizado pelo administrado para que determina
dos atos sejam revistos pela autoridade que os praticou ou por outra de hierarquia superior.
Ressalte-se que a deflagrao dos mecanismos de controle intem o, com a conse
qente identificao de atos dissonantes da juridicidade que deve nortear a atuao esta
tal, no redundar, necessariamente, na individualizao de um ato de improbidade. Esse
estado de coisas ser especialmente percebido quando o prprio agente responsvel pela
prtica do ato, sem a influncia de fatores exgenos (v.g.: a movimentao dos mecanis
mos de persecuo penal), identificar a ilicitude e procurar corrigi-la. Com isso, demons
trar a ausncia de dolo ao contrariar a ordem jurdica e, principalmente, externar o zelo com
o interesse pblico ao procurar corrigir ilidtudes at ento desconhecidas dos rgos de con
trole extemo. Identificada a influncia de fatores exgenos, o provvel ser que o real propsi
to do agente seja eximir-se da responsabilidade por um ilcito j consumado e que se esperava
no fosse descoberto.

Detectada a improbidade administrativa, sero revistos os atos praticados pelo m


probo, o qual, aps o trmite regular do procedim ento administrativo instaurado, ser
passvel de sofrer as sanes administrativas cominadas n o estatuto regente de sua cate
goria funcional, o que consequnda direta do poder displinar do Poder Publico sobre
seus agentes. Tais sanes, consoante expressapreviso do art. 12 da Lei ru 8.429/1992, so
independentes daquelas previstas neste diploma legal, no podendo elidi-las, comut- las
ou abat-las.
A denominada -Lei de Improbidade coexiste com os diversos diplomas normativos
editados pelos diferentes entes da Federao com o fim de disciplinar as obrigaes de
seus agentes e cominar as sanes aplicveis em sendo detectada a sua inobservncia.
Caracterizam-se como esferas distintas de com bate improbidade, sendo oportuno frisar
que as sanes previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/1992 som ente podero ser. aplicadas
pelo Poder Judicirio,19 restando s autoridades administrativas, no exerccio do controle
intemo da administrao pblica, aplicar aquelas previstas no regime jurdico de seus

18 Os recursos administrativos so doutrinariamente divididos em certas categorias. Denomina-se repre


sentao o recurso que narra abusos ou ilegalidades praticados por um agente pblico, podendo ser
apresentado por qualquer administrado; reclamao aquele que busca a reviso de um ato que seja pre
judicial ao administrado, somente podendo ser ofertado por este; pedido de reconsiderao o recurso
endereado autoridade que praticou o ato para que esta o reveja; reviso o que visa reapreciao de
deciso proferida em processo administrativo j ultimado, sendo imprescindvel a apresentao de pro
vas no valoradas anteriormente; e recurso hierrquico o .que almeja o reexame do ato por autoridade
superior que o proferiu.
19 Nesse sentido: l aT., RMS n. 24.699/DF, rei. Min. Eros Grau, j. 30/11/2004, DJ de l fl/7/2005.

212

Captulo IV - Controle Repressivo da Improbidade Administrativa

agentes, em contrato administrativo ou mesmo na legislao especfica que discipline a


matria.20

No direito comparado, o poder sancionador da Administrao tem sido concebido


como projeo d prpria noo de Estado de Direito, refletindo um instrumento necess
rio preservao e prpria recomposio da juridicidade.Tratando-se de princpio impl
cito nas ordens constitucionais, o delineamento dos seus contornos pela legislao
infraconstitucional e a sua ulterior concreo, observadas as garantias individuais, no cos
tumam ser objeto de contestao, j estando plenamente arraigados no meio social.
Como exceo, pode ser mencionada a Constituio Espanhola de 1978, cujo art. 25,
3 , expressamente reconhece a existncia do poder administrativo sancionador: "La A dm i-

nistracin civil no podr imponer sanciones que, directa o subsidia.riame.nte, impliquen privacin
de libertad". No plano das garantias, como observa Alejandro Nieto , 21 o art. 1 2 7 ,1 , da Lei
do Processo Administrativo"se h a preocupado de establecer unos Im ites muy concretos al ejercicio de la potestad sancionadora referidos a la posibilidad de ejerciro ('cuando haya sido expresamente atribuda por una norma con rango de ley'), al Derecho material Cde acuero con lo estableddo en
este ttulo') y al procedimiento ('con aplicacin deiprocedimiento previsto para su ejercico')."
No Brasil, de igual modo, no tem sido suscitada uma possvel inconstitucionalidade
desse poder, no sendo demais lembrar que art. 71,VIE,'da Constituio da Repblica, auto
riza que um rgo administrativo, como si ser o Tribunal de Contas, aplique sanes adminis
trativas ((aplicar aos responsveis, errtcas de ilegalidade de despesa ou itregularidade de contas, as
sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causa
do ao errio"), isto sem olvidar o exerccio do poder disciplinar, contemplado nos arts. 41 e 142,
2-, da Constituio. Exige-se, to somente, a definio legal da conduta objeto de imposio
ou de proibio, bem como da respectiva sano cominada, sendo cogente a observncia, por
ocasio de sua aplicao, do procedimento e das demais garantias contempladas no
ordenamento jurdico, meras projees da clusula do devido processo legal.
. Especificamente em relao: fiscalizao financeira e oramentria, expresso o tex
to constitucional no sentido de que todos os Poderes devero m anter um. sistema de con
trole intemo, sem prejuzo do controle externo exercido pelo Poder Legislativo, com o
auxlio das Cortes de Contas. No obstante referir-se unicamente Unio, todos os entes
federativos devem zelar pela obedincia dos princpios preconizados no art. 74 da C onsti
tuio da Repblica, o qual est assim redigido:

. . .

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, deforma integrada, sis
tema de controle intemo com a finalidade de:

20 guisa de ilustrao, pode ser mencionado o art. 87 da Lei n. 8.666/1993, o qual prev diversas sanes que
podem ser aplicadas pela administrao ao contratado que no cumprir a obrigao assumida.
21

Derecho sancionador, p. 82.

213

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson G ara

I -avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos pro
gramas de governo e dos oramentos da Unio;
-1 1 - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia, da ges .to oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal
bem como da aplicao de recursos pblicos.por entidades de direito privado;
IR - exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos direitos
haveres da Unio;

IV - apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional.


1 - Os responsveis pelo controle intemo, ao tomarem conhecimento de qualquer irregu
laridade ou ilegalidade, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de respoii-
sabilidade solidria.
2- Qualquer dado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na
forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio.
O dispositivo constitucional acima transcrito, aps fixar diretrizes bsicas para a rea
lizao do controle administrativo, estabelece a obrigatoriedade de a autoridade respons
vel comunicar ao Tribunal de Contas as irregularidades que detectar. No o fazendo, alm
de estar sujeita responsabilizao solidria, ser patente a configurao do. crime de con
descendncia criminosa .22
Realando a necessidade de serem observadas as norm as relativas gesto financei
ra, estatuiu o texto constitucional u m a variante especfica do direito de petio, conferindo
a qualquer cidado e a algumas pessoas jurdicas legitimidade para encaminhar ao Tribu
nal de Contas informaes relativas s irregularidades praticadas pelos agentes pblicos.
No mesmo norte caminhou o legislador ordinrio, sendo expresso o rt; 14 d Lei n.

que"qualquer pessoa poder representar -toridade administrativa


competente para que seja instaurada investigao destinada, a apurar a prtica de ato de
improbidade".23 Como se v, o dispositivo fala em pessoa, o que abrange;aquelas de natu

8.429/1992 no sentido

reza fsica ou jurdica, importando em conceito evidentemente mais amplo que o de cida
do.

A representao deve ser oferecida por escrito. N o o sndo, ser reduzida a termo e

assinada, afigurando-se necessrio que contenha qualificao do representante, infor


maes sobre o fato e sua autoria e indique as provas do alegado (art. 14, l 2). Ainda que

22 Art. 320 do CP.


23 Art. 19 da Lei n. 8.429/1992. Constitui crime a representao por ato de improbidade contra agente pblico
ou terceiro beneficirio quando o autor da denncia o sabe inocente. Pena: deteno de seis a dez meses e
multa. Pargrafo nico. Alm da sano prial, o denunciante estar sujeito a indenizar o denunciado pelos
danos materiais, morais ou imagem que houver provocado.
-'

214

Captulo I V - Controle Repressivo da Improbidade Administrativa

no tenha o representante conhecimento de quaisquer provas, nada impedir que o fato


seja apurado em sendo constatada, a idoneidade de seu arrazoado.

Ausentes os requisitos necessrios, ser a representao rejeitada pela autoridade


administrativa em despacho fundamentado , 24 o que no impedir sua renovao em sndo
supridas as falhas detectadas. A fundamentao requisito obrigatrio do ato ,25 pois o
exame dos motivos que conduziram rejeio possibilitar que seja aferido o cumprimen
to da atividade fiscalizatria, a ser necessariamente desempenhada pelo superior hierr
quico em relao aos subordinados, e permitir o manejo da irresignao recursal
pertinente. :

aconselhvel, tanto quanto possvel^ que sejam apuradas as ilieitudes narradas por
qualquer do povo, ainda que a representao no preencha os requisitos legais. Em casos
tais e de forma semelhante conhecida sindicncia, deve a autoridade administrativa apu
rar os fatos como forma de exerccio de seu poder hierrquico e, verificada a plausibilidade
do alegado, deflagrar o procedimento disciplinar, seara em que ser imperativa a obser
vncia dos princpios do contraditrio e. da ampla defesa.

Situao peculiar ocorrer quando o agente pblico intitulado de mprobo for o pr


prio Chefe do Poder. Em casos tais, entender que tal gente estaria obrigado a instaurar o
procedimento necessrio apurao dos fatos a si imputados seria subverter o sistem a
constitucional, em especial o direito de perm anecer m silncio ,26 o qual manifestao
direta do direito contr a autoincrimino; Por certo, ainda qe rio exercido de seu munus, no est ele obrigado a reconhecer a existncia de fedidos de sua desonestidade, o que
seria feito se acolhesse representao e instaurasse o procedimert pertnent. Do mesmo
modo, no se poder exigir do agente que determine aos seus subordinados que ajam de
fonnadiversa,

.- r i.

v.

' .:

Apesar disso, entnderrios que a omisso do agente em encam inhar a representao


aos demais rgos legitimados ao controle da atividade estatal ;(u.g..vMinistrib Pblico e
Tribunal de Contas), pra que apurem os fetos notidados, importar em flagrante lso ao
princpio da moralidade administrativa, o que, por si s, ser passvel de configurar a im
probidade. Tal decorre da incompatibilidade verificada entre a posio de rgo fiscalizador e de agente fiscalizado e da flagrante violao ao dever de impartalidade que deve
nortear a atuao estatal, pois defeso a qualquer agente agir visando consecuo de
objetivos pessoais, o que seria verificado com a sua omisso.
Em sendo recebida a representao, sero os fatos apurados com a instaurao de

24 A rejeio da representao pela autoridade administrativa no impede que o interessado a encaminhe ao


Ministrio Pblico (arts. 14, 2, e 22 da Lei n. 8.429/1992).
25 Ver arts. 2a,VH,e 50, H, da Lei n. 9.784/1999.

"

26 Art. 5a, LXHI, da CR/1988.

215

P rim em Parte - Improbidade Administrativa

Emerson Garcia

procedimento administrativo disciplinar, o qual seguir o regramento institudo pelo esta


tuto regente da categoria a que pertena o mprobo; devendo ser garantido o contraditrio
e a ampla defesa. Tratando-se de servidor federal, a matria seguir o estatudo nos arts.
148 a 182 da Lei n. 8.112/1990 e na Lei n. 9.784/1999, no que for compatvel; no caso de
servidor militar, ser observado o respectivo regulamento disciplinar.27
O procedimento administrativo pode ser igualmente instaurado de ofcio 28 - o que
raramente ocorre - ou a partir de requisio do Ministrio Pblico (art. 22 da Lei n.
8.429/1992). Essa requisio de todo aconselhvel, pois estimula a paulatina sedimenta
o do ideal de probidade na administrao e a necessria responsabilidade dos seus
agentes. Alm disso, possibilita que ilcitos de reduzida potencialidade lesiva venham a ser
sancionados (v.g.: com advertncia) nos casos em que no. seja divisada a-improbidade
material, j que infrutfera a persecuo judicial. Om itindo-se a administrao na instaura
o do procedimento requisitado, ter-se- um indcio de configurao do ato de improbi
dade previsto no art. 11, n , da Lei de Improbidade.
Instaurado o procedimento administrativo para apurar a prtica de ato de improbida
de, dever a comisso, processante cientificar o Ministrio Pblico, caso no o tenha requi
sitado, e o Tribunal ou Conselho de Contas sobre sua existncia, send-lhes facultado
designar representante para acompanhar o procedimento (art. 15). O nvel, federativo da
instituio a ser cientificada variar conforme o sujeito passivo do ato de improbidade, que
pode estar situado nos planos federal, estadua] ou municipal. Enquanto o Ministrio P
blico pode ser Federal ou Estadual, o Tribunal de Contas tam bm pode ser municipal,
nesse ltimo caso exclusivamente nos Municpios de So Paulo e Rio de Janeiro, nicos
que contam com Conselhos de Contas Municipais.
E m nosso entender, a ausncia da comunicao prevista no art. 15 da Lei n. 8.429/1992
no acarretar a nulidade de todos os atos praticados a partir do m om ento, em que ela
deveria se realizada, no sendo passvel de aplicao analgica o disposto nos arts. 82 e
246 do CPC, preceitos destinados ao processo judicial, no ao administrativo. Ademais, em
prevalecendo entendimento contrrio, ter-se-ia a criao de nulidades no institudas em

27 Art. 14, 3-, da Lei de Improbidade.


28

Como observou Srgio Ferraz ("Aspectos Processuais na Lei sobre Improbidade Administrativa", in Impro
bidade Administrativa, Questes Polmicas e Atuais, p. 383), a instaurao de Ofci pode materializar-se por
mltiplas formas, segundo o direito positivo regedor da esfera competente para o processo em concreto.
Assim, pode ela exteriorizar-se mediante decreto, portaria, auto de infrao, notificao, representao,
despacho, ordem de servio etc. Sempre e sempre, o veculo ser um ato administrativo de carga detenninativa: a instaurao no contm manifestao opinativa ou dispositiva, Ela se cristaliza num mandamento,
que deflagra, desde sua edio, efeitos e impulsos incoercveis, eis que timbrado o processo administrativo
tambm pelos princpios da oficialidade e da inquisitoriedade. Da a imprescindibilidade, pena de nulidade
at, de o ato descrever nitidamente os fatos, a capitulao tipolgica e sancionatria em tese aplicveis, a
identificao da autoridade deflagradora etc.".

216

Captulo W -C on trole Repressivo da Improbidade Administrativa

lei e em desacordo com a,prpria ratio desta;j que a atuao do Ministrio Pblico na
apurao dos fatos no ser elidida pela referida omisso.
O art. 15, pargrafo nico, da Lei n: 8.429/1992 dispe que o Ministrio Pblico ou
Tribunal ou Conselho de Contas poder, a requerimento, designar representante p ara acompanhar
o procedimento, administrativo.,Considerando a independncia, funcional e a natureza.institucional destes rgos, sempre qe recebam a comunicao referida no caput, lhes ser
aberta a oportunidade de acompanhar diretamente as investigaes a serem realizadas. O
requerimento referido no preceito to somente exteriorizar o interesse da comisso processante nq sentido que tal faculdade seja efetivamente exercida, no havendo qualquer
bice indicao de representante caso a presena deste no seja solicitada.
Qualquer que seja a disciplina estabelecida no regime jurdico a que esteja sujeito o
agente, sero facilmente identificadas as fases de instaurao, compreendendo o ofereci
mento da representao, o. seu recebimento e a constituio da comisso processante por
meio de portaria; investigao, abrangendo a instruo, a defesa e o relatrio; e julgamento,
ato que ultimar o procedimento com a conseqente absolvio ou condenao do agente,
i . Instaurado o procedimento administrativo, e denotando o contexto probatrio que o
agente efetivamente praticara o ato de improbidade ,29 dever a comisso processante re
presentar ao Ministrio Pblico ou Procuradoria do rgo p ara que requeira ao juzo com pe
tente a decretao do seqestro^ dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido

29 Em sede de cognio sumria, no exigida a formao de um juzo de certeza,m as to somente a proba


bilidade que sejam verdadeiros os fatos imputados ao agente. O art. 16 da Lei n. 8.429/1992 fala em"fundados indcios", o ,q u e., um antecedente lgico da certeza ..que deve estar presente ao final do
. procedimento. Na lio do Mestre das Provas, Nicola Framarino Dei Malatesta,"a probabilidade consiste na
percepo dos motivos convergentes e divergentes, .julgados todos dignos, na medida dos seus diversos
valores, de serem levados em conta... A probabilidade percebe os motivos convergentes e divergentes e os
julga todos dignos de serem levados .em conta, se bem que mais s primeiros e menos os segundos. A cer., teza acha, ao contrrio, que os motivos divergentes da afirmao no merecem racionalmente considerao
e, .por isso, .afirma" (A lgica das prooas-m. vuttria aimxm, v o l I, p.- 6 1 ) ..
30 O art. 7 da Lei n. 8.429/1992 tambm prev a providncia cautelar de indisponibilidade dos bens, que se distn..

gue do arresto na medida em que este prev a apreenso da res, enquanto aquela somente acarreta a proibio
de disposio, Quanto ao seqestro, leciona Emani Fidlis dos Santos.('Aspectos Processuais da Lei de Impro
bidade Administrativa" in Improbidade Administrativa, 10 anos da Lei n. 8.429/1992, p. 112-113) que a remisso
aos arts. 822 a 825 do CPC, constante do art. 16, Ia, da Lei de Improbidade, se refere unicamente ao processa
mento, no havendo exigncia de cumprimento dos requisitos especficos do seqestro comum. A semelhana,
assim, restringe-se possibilidade de apreenso de bens. Segundo o jurista, o odice di Procedum Civile da Itlia
trata do seqestro de maneira genrica,consistindo na apreenso de bens para preveno de litgios sobre a
posse ou propriedade (seqestro gudiziam - art. 670,1 e 2) ou para a garantia de crdito {seqestro conservativo
- art. 671), que se assemelha ao arresto previsto no art, 813 do CPC. Por tal motivo, no vislumbra nenhum
engano na Lei de Improbidade na referncia ao seqestro -r para muitos o. correto, seria arresto - , j que ausente
. qualquervinculo com outras medidas tpicas- Em suas palavras "assim como na Itlia o termo seqestro usado,
. genericamente, como . apreenso de bens para finalidades diversas,pode^se tipificar, com as mesmas
. caractersticas,medida.cautelar distinta e especfica, sem importarem os fins a que se destina". Ao final elogia a

217

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

ilicitamente ou causado dano ao patrim nio pblico (art. 16, caput, d Lei ri. 8.429/1992).31

boa tcnica da Lei, pois existe a possibilidade de que a sentena opere a transferncia de determinados bens, a
ser garantida atravs de medida anloga de seqestro comum, ou que determine a perda de valores resultantes
do aumento indevido de patrimnio ou correspondentes ao dano. causado, provimento este que seria
resguardado por medida semelhante ao arresto, j que no individualizados os bens.
31 A atuao do Ministrio Pblico, desde que embasada em outros elementos probatrios, independe da repre
sentao prevista no art. 16 da Lei n. 8.429/1992. No mesmo sndo: TRF da 2a R., 3aT., AI n. 98.02.25794-0,
rei. Juiz Jlio Martins, j. em 7/4/1999, DJ de 28/9/1999; e TJPR, l a'CC; AI n. 77397700, rei. Des. Pacheco Rocha,
j. em 10/8/1999. Igual entendimento ser adotado em relao ao nte lesado, o qual tem legitimidade para
adonar o mprobo ainda que no tenha instaurado qualquer procedimento administrativo pryio.Neste sen
tido: TJPR, 3a CC, AI n. 76819-4, rei. Des. Ruy Fernando de Oliveira, j. em 30/5/2000 e 5a CC, At ri. 76180800,
rei. Des. Lauro Laertes de Oliveira, j. em 21/3/2000. Segundo Srgio de Andreia Ferreira ("A Probidade na
Administrao Pblica", in Boletim d e Direito Administrativo, gosto/2002, p. 622), como a acusao da prtica
de ato de improbidade atentatria dignidade do agente pblico, que consubstancia um direito fundamen
tal assegurado pelo art. I a, IH, da CR/1988, a Lei n. 8.429/1992" exige, como.condioda ao de improbidade,
o prvio procedimento administrativo". Com a devida vnia do jurista, ao nosso vr, tanto as premissas como
a concluso esto equivocadas. Com efeito, tendo a Constituio consagrado prinapio da iriafastabilidade
da tutela jurisdicional (art. 5a, XXXV, da CR/1988),,. tarefa assaz difcil sustentarque uma pretenso e.os res
pectivos fundamentos, igualmente amparados na Constituio (art. 37, 4a), possam estar dissonantes do art.
Ia, IH, que consagra o prinapio da dignidade da pessoa human. No bastasse isto, as concluses do processo
administrativo so eminentemente precrias, o que, por via reflexa, faria que subsistisse a alegada ofensa
dignidade, a qual somente seria diluda com o transito em julgado de uma possvel deciso condenatria,
terminando por conferir certeza aos fatos e legitimidade acusao. Esta concluso, no entanto, geraria um
problema insolvel: se somente a sentena transitada em julgado confere legitimidade acusao, toda a
acusao, por ser obviamente oferecida antes da sentena, seria ilcita, logo, como proferir a sentena sem uma
prvia acusao?! Otitro equvoco imaginar que um procedimento administrativo poderia legitimar uma
acusao atentatria dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana, que congrega s valores
inerentes sua existnda e que devem ser universalmente observados, segundo alguns (v.g.: Daniel Sarmen
to, Ponderao de Bens, p. 196), sequer pde sr objeto de ponderao com outros bens jurdicos, o que tomaria
ilegtima a tentativa de arrefec-la. Caso tal ocorresse, do modo imaginado pelo jurista, ter-se-ia a ilegitimida
de de todo e qualquer pleito que imputasse um ildto a outrem. Ainda que se entenda que a dignidade da
pessoa humana, observado um contedo mnimo intangvel, possa ser objeto de ponderaes (u.g.: Robert
Alexy, Teoria de losDerechos Fimdamentales, p. 95, posio que conta com nosso modesto apoio), isto certamen
te no seria necessrio com o mero (e legtimo!) ajuizamento de uma ao. Restando claro inexistir qualquer
infrao dignidade da pessoa humana com o exerrdo do direito de ao, bem como que arribos tm esta
tura constitucional, toma-se incontroverso que a questo deve ser analisada sob a tica infraconstitudonal.
Ainda aqui, melhor sorte no tem a tese sustentada. Qualquer condio ao exerccio do direito de ao deve
resultar do texto legal, no da imaginao do intrprete. E, rteste particular, salta aos olhos que a lei estabele
ceu unicamente um modus operandi a ser seguido pela administrao pblica. A preocupao com lides teme
rrias, apesar de no tangenciar com a tese do nobre jurista, foi devidamente encampada pelo Legislador, j
que a ao deve ser instruda com Um mnimo de provas - ou justificativa da impossibilidade de obt-las - e
o Judicirio realizar um juizo prvio sobre a sua admissibilidade (art. 17, 6a e 8a, da Lei ri: 8.429/1992).
Como se v, as garantias constam do texto legal, sendo desnecessrio criar outras mais. Tese similar presti
giada por Csar Asfor Rocha (Breves reflexes crticas sobre a apdeimprobiedae administrativa. Ribeiro Preto:
Editora Migalhas, 2012, p. 62-68), ao firmar que a apurao prvia, na esfera administrativa, imprescindvel
ao ajuizamento da ao judicial, sendo que, em relao aos agentes polticos, pr no estarem sujeitos a pro
cesso disciplinar (v.g.: Lei n. 8.112/1990, arts. 148 a 182), a ao"somente poder ser validamente instaurada
se apoiada erri prvia manifestao definitiva da Corte de Coritas". No entender do autor,"essa soluo uma

218

Captulo, IV -C on trole Repressivo da Improbidade Administrativa

Referida representao poder igualmente pleitear a investigao, o exame e.o bloqueio


de bens, contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos
da le ie dos tratados internacionais, (art. 16, , 2 2). .
. O estudo da Lei n . 8.429/1992 demonstra que o procedimento administrativo ir se
bifurcar em duas veredas distintas. De acordo com a primeira, servir, de em basam ento
para que o Ministrio Pblico ou a pessoa jurdica a que pertena a com isso processante
ajuze as aes cabveis para apurar a responsabilidade dcrmprobo e aplicar-lhe as san
es cominadas no art. 12 da Lei n. 8.429/1992. Consoante a segunda, o procedim ento
administrativo culminar com a aplicao das sanes previstas n o estatuto da categoria
em send comprovado que o agente praticara o ato de improbidade qe Ih fora im puta
do. Prevalece, nesse ltimo caso, a independncia entre as instncias de responsabilizao:
embora seja evidente que as sanes previstas na Lei n. 8.429/1992 som ente podem ser
aplicadas pelo Poder Judicirio, no h qualquer bice a que os m esm os fatos deem ori
gem a sanes distintas, em esfera diversa de responsabilizao. A advertncia n ecess
ria para se evitar o . equvoco de afirmar que a sano de perda da funo pblica foi
simplesmente proscrita dos regim es jurdicos funcionais, isso porque, segundo o art. 2 0
da Lei n. 8.429/1992, ela som ente se efetivaria "com o trnsito em julgado da sentena
condenatria " . 32 Excluindo deturpaes, que s contribuem pra a sedim entao da im -

imposio da aludida lgica interna ou do seu princpio fundamentante"(Breues reflexes crticas sobre a ao de
improbidade administrativa. Ribeiro Preto: Editora Migalhas, 2012, p. 62-68 e 85-87). A tese, com a vnia de
vida, passa ao largo da independncia entre as instncias, visualizando condies especficas da ao onde
elas, decididamente, no existem. A instncia administrativa de responsabilizao independente da judicial,
sendo certo que, in casa, a s conduses alcanadas pela autoridade administrativa so irrelevantes para a con
duo do processo judidal. perfeitamente possvel que a justa causa exigida para o ajuizamento da ao dvil
seja obtida a partir de elementos probatrios colhidos no mbito do inqurito dvil, instrumento constitudonalmente outorgado ao Ministrio Pblico para a defesa do patrimnio pblico e de outros interesses difusos
e coletivos fvide CR/1988, a r t 129, Dl). Essa investigao, de ndole inquisitorial e esteio constitucional, vai to
somente subsidiar a propositura de uma ao em juzo, da a inexistnda de qualquer violao s garantias do
contraditrio e da ampla defesa, que sero respeitadas na sede prpria. Alm.disso, o patrimnio pblico no
pode ficar merc das autoridades que deveriam proteg-lo, contendo, com sua omisso, a eficcia da norma
constitudonal que outorgou um relevante munus ao Ministrio Pblico. Quanto exignda de prvia dedso
do Tribunal de Contas e m relao conduta imputada aos agentes polticos, ela est em xota de coliso com
o disposto no art. 21, D, da Lei n. 8.429/1992, segundo o qual a aplicao das sanes ali previstas independe
"da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle intemo ou peloTribunal ou Conselho de Contas".
No mbito das curiosidades e sem maiores delongas, j que claramente desnecessrias, vale m endonar que
para Rogrio Lauria Tucd ("Ao Civil Pblica: Abusiva Utilizao peio. Ministrio Pblico e Distoro pelo
Poder Judidrio", inRT n, 802/41) a ao cautelar de seqestro, a teor do art. 17 da Lei de Improbidade, tam
bm condio de procedibilidade da ao de improbidade. Para o jurista - cuja tese indiscutivelmente
original a ao de conhecimento deve ser necessariamente precedida (ainda que tal no seja necessrio) de
uma ao cautelar, sendo o ajuizamento desta um requisito essendal para o exame do mrito daquela (?!!).
32

Nesse sentido: ROCHA, Csar Asfor. Breves reflexes crticas..., p. 1 1 4 -1 1 7 .0 autor invoca,, em abono de sua
tese, o acrdo prolatado pela Ia Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS n. 24.699-DF, no
qual, anulando-se penalidade de demisso aplicada ao servidor, afirmou o seguinte"4. Ato de improbidade: a

219

Primeira Parte - Improbidade Administrativa

Emerson Garcia

probidade administrativa, fcil concluir que a aplicao dessa ltima norma somente
alcana a esfera judicial de responsabilizao, no a administrativa.
Como tivemos oportunidade de frisar, o procedimento administrativo referido no art.
14 da Lei de Improbidade, por fora de seu pargrafo terceiro, tem feio eminentemente
disciplinar. Isto porque o texto claro ao referir-se, de forma enundativa, aos seividores
federais e aos servidores militares, e ao determinar que a apurao dos fatos seja realizada
em conformidade com o estatuto regente da categoria. Considerando que o conceito de
agente pblico encampado pela Lei n. 8.429/1992 no se restringe queles que mante
nham algum vnculo de natureza funcional com o Poder Pblico, conclumos que os parti
culares que to somente recebam recursos do errio no seriam alcanados pelo art. 14,
pois inexistente a relao hierrquica e, ipsofacto, o prprio poder disciplinar.
Em que pese no sujeio do particular ao poder disciplinar da administrao p
blica, nada impede - e tudo aconselha - que, cientificado da possvel prtica de atos de
improbidade, o rgo responsvel pelo controle interno instaure um procedimento admi
nistrativo, no cur,so do qual dever inquirir as testem unhas arroladas, .colher as demais
provas existentes e permitir que o agente intitulado de mprobo se pronuncie sobre os fa
tos narrados. Trata-se de providncia salutar que visa preservao do patrimnio pblico,
o que confere legitimidade conduta do administrador que assim proceda.

aplicao das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 no incumbe Administrao, eis que privativa do
Poder Judicirio" (rei. Min. Eros Grau, j. em 30/11/2004, DJU de l a/7/2005). Certamente passou despercebido
ao nobre autor que o contedo da ementa no refletia, com a completude necessria, as razes de decidir, m
casu, o agente pblico havia sido demitido com base em dois motivos distintos: um fundado na Lei n.
8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Pblicos Gvis da Unio), outro na Lei n. 8.429/1992; Como o primeiro
motivo foi considerado nulo, somente restou o segundo, que foi igualmente afastado pelo Tribunal sob o
correto entendimento de que no cabe Administrao Pblica aplicar as sanes aliprevistas. Com inegvel
didtica, assim se manifestou o relator: "Sucede que muitos desses atos tipificados na Lei n. 8:429/92 encon
tram correspondentes em crimes definidos na legislao penal e nas infraes administrativas enunciadas no
Estatuto dos Servidores Pblicos - Lei n. 8.112/90. certo que, nessa hiptese, nada impede a instaurao de
processos nas trs instncias, administrativa, civil e criminal.(...) No entanto, impe-se esclarecer o que se ir
apurar em cada uma dessas instncias. Na primeira apura-se o ilcito administrativo em consonncia com as
nonnas estabelecidas no estatuto fundonal; ria segunda, a improbidade administrativa, com aplicao das
sanes previstas na Lei n. 8.429/92; na terceira apura-se o ildto penal segundo as normas do Cdigo de
Processo Penal.(...) Caberia autoridade administrativa, rio caso, simplesmente verificar se h equivalncia
entre o suposto ato de improbidade administrativa e o seu correspondente na Lei n. 8.112/90, aplicando-lhe,
em consequnda, a penalidade cabvel, com esteio no Estatuto dos Servidores. No lhe cabe punir com base
na Lei de Improbidade Administrativa, visto que o procedimento correcional administrativo no a via apro
priada para se averiguar a sua ocorrnda". O STJ tambm reconheceu que"[a] interpretao sistemtica do
a rt 20 da LIA indica to somente ser vedada a execuo provisria de parcela das sanes previstas no art. 12
do mesmo diploma. No se estabeleceu a uma derrogao de todo e qualquer dispositivo presente em outra
esfera que estabelea a condenao de mesmo efeito; tampouco se quis criar lei mais benfica ao acusado, por
meio de diploma que ostensivamente buscava reprimir condutas reprovveis outorgar eficcia ao comando
constitucional previsto rio art. 37, g 4 - afinal, inconcebvel que uma lei redigida para' coibir com maior rigor
a improbidade administrativa no nosso Bas tenha terminado por enfraquecer sua perquirio"(l Seo, MS
n. 16428/DF, rei. Min. Herman Benjamin, j. em 8/8/2012, D/e de 24/8/2012).

220

Captulo I V - ConUole Repressivo da Improbidade Administrativa

N o que concerne ao rito e aos prazos a serem seguidos, poder a autoridade adminis
trativa, em no havendo lei especfica regulando a matria, utilizar-se da disciplina cons
tante do estatuto dos servidores da respectiva- unidade da Federao, ou mesm o seguir
procedimento diverso, desde que observadas s garantias constitucionais do contraditrio
e da ampla defesa - em havendo possibilidade de aplicao de algum asano, de ordem
administrativa ou contratual/no bojo do prprio procedimento; No mais, devem ser ado
tadas as providncias previstas na Lei n. 8.429/1992, em especial nos seus arts. 15 e 16.

4. DO CONTROLE LEGISLATIVO
Em linhas gerais, como mecanismos-que compem sistem a de controle recproco
entre os Poderes, exerce o .Legislativo dois tipos de coptrole sobre a administrao pblica:
o poltico e o financeiro (lato sm su ).
O exerccio do controle legislativo, ou parlamentar, que ser desenvolvido no mbito
de cada ente da Federao, atribuio do Senado Federal, da Cm ara dos-Deputados, das
Assembleias.Legislativas, da.Cmara Distrital e das Cmaras de Vereadores, observadas as
respectivas esferas de com petnda.-.
O controle poltico visa a fiscalizao de atos reladonados funo administrativa e
prpria organizao dos Poderes Executivo e Judicirio. Em determinadas situaes,
aprecia a atividade administrativa em toda sua amplitude, indusive sob o prism a da discricionariedade, podendo ser exemplificado com o poder de apreciar os atos de. concesso e
renovao d concesso de em issoras de rdio e televiso praticados pelo Executivo (art.
49, XH, da CR/1988); com a aprovao prvia da alienao ou concesso de terras pblicas
com rea superior a dois m il e quinhentos hectares (art. 49, XVH, da CR/1988); com a p o s sibilidade de convocao dos .Ministros de Estado para que prestem inform aes sobre
assuntos previamente determinados (art. 50 da CR/1988); com o processo e julgam ento do
Presidente e do V ice-Presidente da Repblica nos crimes-de responsabilidade (art. 52 da
CR/1988); com a sustao dos atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder
regulamentar ou os limites da delegao legislativa, (art. 49, V, da CR/1988); com aprova
o da escolha de Magistrados e dos M inistros do TCU (art. 52, EQ, da CR/1988) etc.
So m ltiplos os in stru m en to s ex iste n tes para a re alizao do co n tro le p o ltico ,
podendo-se d estacar o p o d e r co n v ocatrio de que d isp e-o L eg isla tiv o ; o p o d e r de
sustao, o p ed id o d e in form aes 33 e o p o d e r in v estig atrio q u e e x e x c i o p o r in te rm
dio das C om isses P arlam entares de In q u rito , o b je to de t p ico prprio n o m bito
desta obra.

33

Como decidiu o STJ, d controle extemo exercido pelo Legislativo Municipal no justifica seja intitulada de
ilegal a negativa do Prefeito em prestar informaes requeridas, de modo individual, por Vereador (2a T.,
KMS n. 12.94-2/SP, rei: Min. Franciulli Neto, j. em 24/8/2004, P /U de 28/2/2005)/

221

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

O controle financeiro, por sua vez, exercido pelo Legislativo sobre todos os Po
deres, inclusive sobre os atos que praticar, com o necessrio auxlio do Tribunal de
Contas ,34 importando na realizao de um controle extem o da administrao pblica, o
qual consiste n a fiscalizao contbil, financeira, oramentria,, operacional e patrimonial
dos entes da Federao e das entidades da administrao direta e indireta, quanto lega
lidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas .35
Segundo o art. 56 da Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fis
cal), as contas dos Tribunais de Contas recebero parecer prvio da comisso mista per
manente referida no l 2 do art. 166 da Constituio ou equivalente das Casas Legislativas
estaduais e municipais. Trata-se de preceito salutar e que resguarda o princpio da imparcia
lidade, pois no seria admissvel que algum pudesse julgar a si prprio. O SupremoTribunal
Federal, ademais, j teve a oportunidade de reconhecer a constitucionalidade de preceito
dessa natureza.36
As contas devero ser prestadas por qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou adm inistre dinheiro, bens e valores
pblicos ou pelos quais ao ente da Federao responda, ou que em nom e destes assuma
obrigaes de natureza pecuniria ,37 sendo o dever de prestar contas verdadeiro princ-

34 Constituio de 1891 foi a primeira a s e referir Tribunal de Contas, sendo ritid a timidez com que foi
fixada a sua competnda, verbis: Art. 89. institudo um'tribunal e contas para liqidar as contas da receita e
despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao. Congresso. Pargrafo nico.: Os membros deste
tribunal sero nomeados pelo Presidente da Repblica com aprovao do Senado, e somente perdero os seus lugares
por sentena. A finalidade da instituio foi assim definida por Rui Barbosa:"Convm levantar entre o poder
que autoriza periodicamente a despesa e o poder que cotidianamente a excuta, um mediador indepen
dente, auxiliar de um e de outro, que comunicando com a legislatura e intervindo na-administrao, seja
no s o vigia como a mo forte da primeira sobre a segunda, obstando a perpetuao das infraes ora
mentrias por um veto oportuno aos atos do executivo que, direta ou indiretamente, prximo ou remota
mente, dscrepem da linha rigorosa das leis de finanas" (TCITO, Caio. A Nova Lei do Tribunal de Contas
da Unio, in Temas de direito-pblico, p. 842). Atualmente, a atuao do Tribunal de Corits tambm disci
plinada pelas Leis n. 8.443/1992 e 8.730/1993.
35 Art. 70, c a p a d a CR/1988.
36

'

STF, Pleno, Rep. n. 1.021-RJ, rei. Min. Djaci Falco, j. em 25/4/1984, R T} n. 110/476. Na ementa do acrdo,
restou assentado que "no obstante o papel do Tribunal de Contas no controle financeiro e oramentrio,
como rgo eminentemente tcnico, nada impede'que o Poder Legislativo, exercitando o controle externo,
aprecie as contas daquele que, no particular, situa-se'como rgo auxiliar. Inexistncia, no sistema consti
tucional brasileiro, de norma que revele vedao,ao controle extemo das contas dos Tribunais de Contas".
No mesmo sentido: STF, Pleno, ADI n. 1.175/DF, rei. p/ acrdo Min. Marco Aurlio, j. em 4/8/2004, Inf. n.
355; e ADI n. 2.597/PA, rei. Min. Nelson Jobim, j. em 4/8/2004, Inf. n. 355.

37 Art. 70, pargrafo nico, da CR/1988. Analisando sobre quem-deveria recair o dever de prestar contas, o STF
j decidiu da seguinte forma:"Mandado de Segurana.Tribunal de Contas da Unio. 1. Prestao de Contas
referente aplicao de valores recebidos de entidades da administrao indireta, destinado a Programa
Assistencial de Servidores de Ministrio, em perodo em que o impetrante era Presidente da Associao dos
Servidores do Ministrio. 2. O dever de prestar contas, no caso, no da entidade, mas da pessoa fsica
responsvel por bens e valores pblicos, seja ele agente pblico ou no. 3. Embora a entidade.seja de direi-

222

Captulo W - Controle Repressivo d a Improbidade Administrativa

pio fundamental d a administrao pblica .38


As normas que disciplinam o TCU, no que concerne organizao, composio e
fiscalizao, aplicam-se aos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, 39 bem
como aos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios preexistentes promulgao
da Constituio, sendo vedada a ulterior criao destes rgos nos M unicpios .40 Este pre
ceito constitudonal, no entanto, alcanou poucos entes, pois, com raras excees, os de
mais tiveram suas Cortes de Contas extintas na vigncia da ordem constitudonal anterior ,41
tendo sido a possibilidade de criao de novas Cortes restringida aos Municpios com
populao superior a dois milhes de habitantes e renda tributria ad m a de quinhentos
milhes de cruzeiros novos .42
relevante observar que no importar em afronta Constituio a criao de
Tribunal com com petnda para apredr as contas dos M unidpios que integram o Estado,
somente sendo vedada criao de rgos m unidpais, no de rgo estadual com com pe
tnda. especfica paa,julgar as contas municipais.

4.1.0 Controle Financeiro e o Tribunal de Contas


Em linha de princpio, constata-se que o Tribunal de C ontas, em bora seja rgo
auxiliar do Poder Legislativo, funcionalm ente autnom o, o que afasta qualquer relao
de hierarquia ou de subordinao. Trata-se de rgo 43 de controle em inentem ente tcnico,

to privado, sujeita-se fiscalizao do Estado, pois recebe recursos de origem estatal, e seus dirigentes ho
de prestar contas dos valores recebidos; quem gere dinheiro pblico ou administra bens ou interesses da
comunidade deve; contas ao rgo competente para a fiscalizao. 4. Hiptese de competncia do Tribunal
de Contas da Unio para julgar a matria em causa, a teor do art. 71, II, da Constituio, havendo apurao
dos fatos em procedimentos de fiscalizao, assegurada ao impetrante ampla defesa. 5. Regimento intemo
do Tribunal de .Contas da Unio, arts. 9, I a e 8B U 9 e 121. Pauta Especial de julgamento publicada com
incluso do processo em referenda. 6. Nao cabe rediscutir fatos e provas, em mandado de segurana. 7.
Mandado de segurana indeferido" (Pleno, MS n. 21.644-1/160-D F, rei. Min. Nri da Silveira, j. em
4/11/1993, DJ de 8/11/1996).
38 Art. 34,VII, d, da CR/1988.
39 Ar;. 75 da CR/1988.

. . .
'

.;.

40 Art. 31, 1 e 4a, da C R/1988..

,.

.....
.

41 Art. 191 da E C n . 1/1 9 6 9 .:


42 Art. 16, 3a, da E C n . 1/1969.

43 Apesar de ter legitimidade paia figurar no polo passivo de determinadas demandas/ em especial as de natu
reza mandamentl, o Tribunal de Contas: no tem personalidade jurdica, srid destitudo de legitimidade
para demandar em juzo em matrias estranhas defesa de sus prerrogativas. Apreciando questo similar,
assim decidiu o ST[: "Processual Civil. Recurso especial. .Ausncia de prequestionamento. Interpretao de
direito local.Tribunal de Contas e legitimidade para recorrer n defesa de suas decises. Impossibilidade. No
mbito do espedal s se apreciam questes jurdicas que tenham sido discutidas e deddidas nas instndas
ordinrias, sendo infenso ao reexame de matria pertinente ao direito local (riormas regimentais). Em ha
vendo omisso no julgado, compete, parte, manifestar, congruo tempor, embargosreclara trios. Ftersistindo

223

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

ao qual compete fiscalizar o cumprimento das regras e princpios jurdicos que disciplinam
a utilizao dos recursos pblicos, estando sua competncia disciplinada nos incisos do art.
71 da Constituio da Repblica, nas Constituies Estaduais e na legislao infraconstitucional.44
O Tribunal de Contas pode desempenhar, dentre outras: atividade de anlise tcnica, ao
emitir parecer prvio sobre as contas prestadas anualmente pelo Chefe do Executivo,.as
quais sero afinal julgadas pelo Poder Legislativo (arts. 7 1 ,1; 49, IX; e .31, 2a, da CR/1988);45

o Tribunal na omisso (rejeitando os embargos), cabe ao recorrente forcejar o especial tendo como funda
mento, no a questo, de. mrito sobre a.qul no se emitiu juzo de valor, mas a afronta ao art. 535 do CPC.
O Tribunal de Contas do Estado, malgrado figurar no polo passivo da ao mandamental, no tem persona
lidade jurdica, por ser mero rgo auxiliar do Poder Legislativo (e a sua personalidade meramente judici
ria), no podendo, por isso mesmo, utilizar-se do recurso especial. No jurdico nem legal cometer-se aos
Conselhos de Contas a legitimao para defender, em juzo (ativa ou passivamente), as suas decises, mas
as suas prerrogativas. Interpretao de tal sorte dilargante, imporia o dever de se conceder aos Juizes e Tribu
nais Judidrios, o poder de litigar, pela via recursal, porfiando a manuteno de seus julgados e, tambm,
autoridade coatora, na ao de segurana, o direito de recorrer, que cometido pessoa'jurdic de direito
pblico. rgos da natureza dos Tribunais de Contas s podem residir em juzo (e consequentemente recor
rer) nas lides internas, em confronto com outros rgos ou com Poderes do Estado e, no momento em que,
algum destes lhes retire prerrogativa ou lhes afronte direitos que lhes so prprios, porque indesjungveis de
seus fins constitudonais. No tendo, o recurso especial, efeito suspensivo, poderia .o Tribunal dc Contas (e
deveria), to logo anulada a sua dedso sobre as contas do ex-govemador, emitir novo parecer sobre a mes
ma matria, escoimando-o dos defeitos identificados no acrdo do.Tribunal de Justia, independentemente
da manifestao de qualquenecuzso. Havendo, in casu, o Tribunal de Justia apreciado a lide com animo em
legislao local (normas de Regimento), inexiste divergncia, eis que esta s se configura quando decorrente
do conflito de teses jurdicas, na interpretao da mesma legislao federal. Recurso espedal no conheddo.
Deciso unnime" (laT., RMS n. 7.232-RO, reL Min. Demcrito Reinaldo, j. em 18/9/1997, RSTJ 104/158). O
TJSP j deddiu que "guardadas normas de independncia entre os poderes, os Tribunais de Contas tm
competnda de, por iniciativa prpria, ou a requerimento de pessoa ou rgo legitimado, realizar inspeo
ou auditoria de natureza puramente jurdica, cujo resultado subsdio tcnico direto para o controle extemo
atribudo ao Poder Legislativo, da legalidade dos atos da Administrao direta e indireta. E podem tutelar
essa competnda, por via de mandado de segurana" (2a CC, AP n. 162.166-1/3, rei. Des. Cezar Peluso,
ADCOAS n. 138310/92).
44 No mbito infraconstitudonal, so os seguintes os diplomas legais que dispem sobre a conpetnria do
Tribunal de Contas: a) a Lei n. 8.666/1993 (Lei de Lidtaes), que consagra o direito de representao ao
TCU a respeito de qualquer irregularidade detectada na sua aplicao; b) a Lei n. 8.730/1993, que outorgou
ao TCU a atribuio de verificar a evoluo patrimonial de agentes pblicos vinculados aos Poderes Execu
tivo, Legislativo, Judidrio e ao Ministrio Pblico; c) a Lei n. 11.494/2007, que trata do FUNDEB, atribui ao
TCU e s demais Cortes de Contas o dever de fiscalizar a aplicao das verbas e o conseqente cumprimen
to do disposto no a rt 212 da CR/1988 (art. 26); d) a Lei n. 9.452/1997, que garante s Cmaras Municipais
a possibilidade de encaminharem representao ao TCU sempre que no forem notificadas da-liberao de
recursos federais; e e) a LC n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), que outorgou s Cortes de Contas
o dever .de fiscalizar a regularidade da gesto fiscal e consagrou o direito de representao no caso de inob
servncia das imposies legais (art. 73-A). .
45 Ao apreciar as contas do Chefe do Executivo, o Tribunal de Contas desempenha atividade consultiva, no
havendo qualquer vinculao do Poder Legislativo ao seu parecer, o qual realiza um julgamento e m in e n te
mente poltico. Analisando a questo, assim decidiu o STJ: "Prestao de contas. Tribunal de Contas do

224

Captulo'IV - Controle Repressivo da Improbidade Administrativa

atividade de julgamento, ao apreciar as contas dos gestores da coisa pblica, que no o Che
fe do Poder Executivo, podendo aprov-las ou rejeit-las (art, 71, II,- da CR/1988); e atividade
sancionadora, ao aplicar aos agentes que tiveram suas contas rejeitadas multa proporcional
ao dano causado ao errio, bem como a obrigao de repar-lo (art. 71,VIII, da CR/1988).
Acresa-se, ainda, que a Lei n. 10.028/2000 disps, em seu art. 52, sobre inmeras
infraes administrativas contra as leis de finanas pblicas, tendo cominado multa de at
trinta por cento dos vencimentos anuais do agente q u eih e der causa e fixado a com petn
cia

do Tribunal de Contas para a sua aplicao.


Analisando o alcance da fiscalizao realizada pelo Tribunal de C ontas junto s em

presas pblicas e s sociedades de econom ia mista, pessoas jurdicas de direito privado


que integram a Administrao indireta, entendeu o Supremo Tribunal Federal> num pri
meiro momento, que ela estaria limitada, tal qual deflui da redao do art. 71, H, da Coris-

Estado da Bahia. Parecer tcnico. Nulidade. Indeferimento. Recurso ordinrio. Mandado de segurana. Go
vernador de Estado. Prestao de contas. Parecer prvio do TCE. Natureza. Julgamento da Assembleia
Legislativa. Impedimento pelo Judicirio. Impossibilidade. Inexistncia de altematividade de pedidos. Nu
lidade de ato irrealizado. Declarao inadmissvel. 1. Sendo pea opinativa, o parecer prvio do Tribunal de
Contas Estadual no vincula o pronunciamento posterior da Assembleia Legislativa, cujo exerccio da com
petncia constitucional no pode ser impedido pelo Judicirio. 2. Entendimento contrrio implica em con7
trariedade ao princpio da independncia dos Poderes. 3. E inconfundvel a natureza tcnica do parecer
prvio do TCE com o julgamento poltico da Assembleia Legislativa Estadual. 4. Indeferido o pedido de
nulidade do parecer do TCE, inconcebvel que o julgador se manifeste sobre validade de ato futuro, e no
realizado, da Assembleia Legislativa,,para declar-lo nulo. 5. Recurso ordinrio conhecido e improvido"(2a
T., RMS n. 2.622-0-BA, rei. Min. Peanha Martins, D J de 10/6/1996). No caso especfico dos Prefeitos Muni
cipais, o parecer da Corte de Contas somente no prevalecer por deciso d dois teros dos membros da
Cmara Municipal (art. 31, 2a, da CR/1988). D qualquer modo, deve ser "propiciado o interessado a
oportunidade de opor-se ao referido pronunciamento tcnico, de maneira ampla, perante o rgo legislati
vo, com vista a sua almejada reverso" (STF, I aT., RE n. 261.885/SP, rei. Min. Umar Galvo, DJ de 16/3/2001,
Inf. n. 220). Frise-se, ainda, que o STJ j teve oportunidade de decidir que a atividade consultiva restringe-se
apreciao das contas da unidade federtiva> inexistind bice a que o Tribunal d Contas aplique sanes
ao Prefeito em razo de sua responsabilidade pessoal na gesto do dinheiro p b lico:"0 contedo das con
tas globais prestadas pelo Chefe do Executivo diverso do contedo das contas dos administradores e
gestores de recurso pblico. As primeiras demonstram o retrato da situao das finanas da unidade fede
rativa (Unio, Estados, DF e Municpios). Revelam o cumprir do'oramento,'dos planos de govemo, dos
programas governamentais, demonstram os nveis de endividamento, o atender aos limites de gasto mni
mo e mximo previstos no ordenamento para sade, educao, gastos com pessoal. Consubstanciam-se,
enfim, nos Balanos Gerais prescritos pela Lei 4.320/1964. Por isso que se submetem ao parecer prvio do
Tribunal de Contas e ao julgamento pelo Parlamento (art; 7 1 ,1, c.c. 49, IX, d CF/1988). As segundas, contas
de administradores e gestores pblicos, dizem respeito ao dever de prestar (contas) de todos aqueles que
lidam com recursos pblicos, captam receitas, ordenam despesas (art. 70, pargrafo nico, da CF/19S8).
Submetem-se a julgamento direto pelos Tribunais de Contas, podendo gerar imputao de dbito e multa
(art. 71, n e 3a, da CF/1988). Destarte, se o Prefeito Municipal assume a dupla funo, poltica e adminis
trativa, respectivamente, a tarefa de executar o oramento e o encargo de captar receitas e ordenar despesas,
submete-se a duplo julgamento. Um poltico perante o Parlamento, precedido de parecer prvio; o outro
tcnico a cargo da Corte de Contas" (2a T., RMS n. 11.060/GO, rei. Min. Paulo Medina, j. em '25/6/2002, DJ
de 16/9/2002).

225

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

tituio da Repblica, aos bens e valores pblicos por elas administrados/6 o que as
excluiria do alcance da tomada de contas especial. Tratando-se de uma instituio banc
ria, v.g. a Caixa Econmica Federal, seria admissvel a fiscalizao sempre que atuasse
como gestora de fundos governamentais (FGTS) ou na condio de depositria de recur
sos relativos a programas e projetos de carter regional, estritamente quanto guarda e ad
ministrao de tais recursos". Ainda que o controle acionrio de tais empresas pertencesse
ao Poder Pblico, sendo plenamente factvel a possibilidade de uma administrao defici
tria causar oscilaes no capital social, gerando prejuzos indiretos ao controlador, no
seria admissvel a fiscalizao da atividade privada desenvolvida pelos entes da Adminis
trao indireta. A fiscalizao som ente seria admitida com a edio da lei prevista no art.
173, l 2, da Constituio da Repblica, que, em seu inciso I, autoriza a instituio de me
canismos de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade.
Em momento posterior, realando que esse ltimo preceito no poderia ser interpre
tado isoladamente, bem como que a Corte de Contas detm competncia para fiscalizar
todos os entes da Administrao Publica Indireta, sendo certo que a leso aos interesses
das empresas pblicas e das sociedades de econom ia m ista inegavelmente prejudicial
aos interesses do Poder Pblico, sempre acionista majoritrio, o Tribunal alterou o seu en
tendimento .47Assim, prestem, ou no, servio pblico, a integridade patrimonial das socie
dades de economia m ista e das empresas pblicas est sujeita fiscalizao do Tribunal de
Contas. A maior maleabilidade operacional desses entes, caracterstica prpria do regime
jurdico de direito privado, jam ais poderia im uniz-las do controle exercido pelo Tribunal
de Contas, indicativo do acerto da nova orientao firmada. Afinal, seus bens e direitos
assumem inegvel conotao pblica. E ssa fiscalizao/rio entanto, no permite a substi
tuio, pelo rgo de controle financeiro, de juzos valorativos finalisticamente voltados ao
exerccio da atividade empresarial, estes sim sujeitos regra especfica do art. 173, l 2, da
Constituio, que rem ete lei ordinria o seu delineamento. A Lei n. 6.223 (art. 92), alis,
expressa no sentido de que"os Tribunais de Contas, n exerccio d a fiscalizao referida no art.
8r, no interferiro na poltica adotada pela entidade para a consecuo dos objetivos estatutrios
contratuais"-'.

t .

As decises proferidas pelo Tribunal de Contas de que resultem imputao de dbito


e multa tero eficcia de ttulo executivo .48 No obstante a omisso do texto constitucional,

46

STF, Pleno, MS n. 23.627-DF, rei. Min. Umar Galvo, j. em 7/3/2002, DF de, 16/6/2006.

47 Pleno, MS n. 25.092, rei. Min. CarlosVelloso, j. em 10/11/2005, DJ de 17/3/200,6; .e MS n. 25.181, rei. Min.
Marco Aurlio, j. em 10/11/2005, DJ de 16/6/2006.
48

Art. 71, 3a, da CR/1988. Fernando Rodrigues Martins (Controle do Patrimnio Pblico, p. 126-128) sustenta
' que, em se tratando de multa, a qual tem indiscutvel natureza sandonatria, a legitimidade para o ajuiza
mento da ao de execuo seria da Fazenda Pblica; aplicando-se o entendimento prevalente em relao
. multa penal (STJ, REsp n. 180.921-SP, rei. Min. Adhemar Maciel, DJ 19/10/1998), sendo"simples forma de
dar cumprimento ao poder de polcia do Tribunal de Contas e do Legislativo". Tratando-se de ttulo relativo
reparao do dano, a legitimidade seria do Ministrio Pblico, pois as questes pertinentes ao patrimnio

226

Captulo IV - Controle Repressivo da Improbidade Administrativa

pblico esto inseridas sob a epgrafe dos interesses difusos. Tambm encampando a legitimidade do Mi
nistrio pblico quando j liquidado o dbito: Marino Fbzzaglini e alii, ob. dt. p. 141. Diga-se, ainda, que
esse entendimento no importa em negativa de vigncia do a rt.129, IX, da CR/1988, o qual veda ao Minis
trio Pblico a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Justifica-se: se o Minis
trio Pblico tm legitimidade para deflagrar Um processo de conhecimento qu poder culminar com a
condenao do mprobo ao ressarcimento do dano, com muito maior razo dever executar um ttulo que
j tenha tornado lquida, certa e exigvel a. obrigao de ressarcir. A legitimidade do Ministrio Pblico, como
ressalta Marco Antnio da Silva Modes ("As Decises dos Tribunais de Contas e Ministrio Pblico ...,
Revista Frum Administrativo, julho de 2001, p. 569), deflui do objeto da ao, que se destina proteo
do patrimnio pblico e social, sendo irrelevante a natureza do instrumento utilizado (ao civil pblica,
ao de execuo etc.). Esse entendimento, ademais, no se afasta da jurisprudncia consolidada no Supe
riorTribunal de Justia, o qual tem sistematicamente reconhecido a legitimidade do Ministrio Pblico para
a defesa do patrimnio pblico, sempre examinando a questo sob a tica do art. 129, III, da CR/1988 e da
Lei n. 7.347/1985, o que, por certo, no afasta a utilizao dos demais instrumentos previstos no ordena
mento jurdico com idntico desiderato. O STJ, alis, ja proferiu deciso do seguinte teor: "Processual Civil.
Ao Civil. Ministrio Pblico. Legitimidade. 1 . 0 Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao
civil pblica com a pretenso de exigir a devoluo de remunerao a maior recebida por vic-prefeito,
conforme deciso de tribunal de contas. 2. Aps a vigncia da CF/1988, foi ampliada legitimidade ativa do
Ministrio Pblico para propor ao civil pblica, especialmente na defesa dos interesses coletivos, presen
tes em tal concepo de modo inequvoco, o de se zelar pela integridade do patrimnio estatal. 3. Intelign
cia do art. 1, da Lei n. 7.347/1985, fazendo-se aplicao do comando posto no art. 129, III, da CF/1988. 4.
Precedentes: REsp n. 67.148/SP (rei. Min. Adhemar Maciel, DJU 4/12/1995, p. 42.148) e AI n. 97.838/G O
(rei. Min. Pdua Ribeiro, DJU de 29/3/1996, p. 9.234). 5. Recurso provido para se afastar a extino do pro
cesso" (Ia T., REsp n. 190.886-M G, rei. Min. Jos Delgado, j. em 20/5 /1 9 9 9 /R S T J127/81). J se entendeu
subsistente o ttulo e presente a legitimidade do Ministrio Pblico para execut-lo mesmo na hiptese de
o parecer do Tribunal de Contas, relavo s contas do Prefeito, no-ter sido recepcionado pela Cmara
Municipal (TJSRAP n. 197.831-1, rei. desig. Des. Alfredo Migliore, JTJ n. 156/127). E ainda, por falta de interesse processual, j se extinguiu ao dvil pblica sem resoluo de mrito em hiptese na qual o Minis
trio Pblico dispunha do ttulo executivo extrajudidal oriundo do Tribunal de Contas (TJPB; 2a CC, rei. Des.
Luiz Slvio Ramalha Jnior, DJ de 18/071999) - exemplos coligidos por Marcos Antnio da Silva Modes (ob.
cit., p. 572). Reconhecend-se a legitimidade.do Ministrio Pblico, no ficar o patrimnio pblico mer
c do administrador desidioso, havendo uma legitimidade disjuntiva e concorrente, do Ministrio Pblico
e da pessoa jurdica lesada, para a execuo do ttulo, o qual ser igualmente Inscrito como. dvida ativa
desta. No mais, em havendo negligncia na execuo do ttulo, ter-se- a configurao do ato de improbi
dade previsto no art. 10; X, da L ein . 8.429/1992. E.ainda, a L ein . 8.443/1992 (Le-Orgnica do Tribunal de
Contas da Unio), em seu art. 28, dispe que: "Expirado o prazo, a que se refere o caput do art. 25 desta lei,
sem manifestao do responsvel, o Tribunal poder: I - determinar o desconto integral o parcelado da
dvida nos vencimentos, salrios ou proventos do responsvel, observados os limites previstos ria legis
lao pertinente; ou II - autorizar a cobrana judicial da dvida por intermdio do Ministrio Pblico junto
aoTribunal, na forma prevista no inciso III do art. 81 desta lei". Caso este rgo, que constitui um Minist
rio Pblico"especiaI"e est agregado estrutura do Tribunal de Contas da Unio (STF, Pleno, ADI n. 789-1/
DF, rei. Min. Celso de Mello, j. em 26/5/1994, DJ de 19/12/1994; p. 35.180), no adote as providncias neces
srias, provocando a Advocacia-Geral da Unio ou a Procuradoria do ente interessado, poder.o Ministrio
Pblico agir.Tambm reconhecendo a legitimidade do Ministrio.Pblico para a execuo do ttulo resul
tante de deciso do Tribunal de Contas: TJMG, 8a CC, AP n. 1.0000.00.340817-6/000, rei. Des. Roney Olivei
ra, j. em 12/2/2004, DJ de 19/5/2004. Em sentido contrrio: "Execuo. Ttulo .extrajudicial. Deciso do
Tribunal de Contas, determinando restituio de valores ao errio municipl. Ministrio Pblico. Ilegitimi
dade. A via adequada para que o rgo ministerial exera a sua atribuio constitucional d e defesa do pa
trimnio pblico a ao dvil pblica, de natureza cognitiva,, no possuindo legitimidade para ajuizar
execuo por ttulo extrajudidal como substituto.processual da pessoa jurdica de direito pblico benefid-

22 7

Primeira Parte - Improbidade Administrativa

Emerson Garcia

afigura-se evidente que se trata de ttulo executivo extrajudicial, isto porque o Tribunal de
Contas no integra o Poder Judicirio, exercendo atividade administrativa; e, ante o prina
pio da inafastabilidade da tutela jurisdicional,49 suas deliberaes so passveis de reviso,30
velando-;se pela preservao dos direitos e garantias fundamentais, dos quais so expoen
tes os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.
No que concerne ao mrito das decises proferidas pelas Cortes de Contas, h quem
sustente que defeso ao Judicirio rev-las ,51 isto porque quele rgo a Constituio ou-

ria do crdito. Apelao improvida" (TJMG, 5 CC, AP n. 1.00.79-.02.006689-4/00.1, ,rel. Des. Jos Francisco
Bueno, j. em 27/5/2004, D/ de 22/6/2004). Acresa-se que o STJ distinguiu as situaes, em que ocorre im
putao de dbito daquelas em que h aplicao de multa: a primeira reflexo.do dever de ressarcir o dano
causado, revertendo o produto da arrecadao para o ente lesado; a segunda, por'sua. vez, possui carter
punitivo, devendo ser recolhida em beneficio da pessoa jurdica em que inserido o Tribunal de Contas que
a aplicou; em qualquer caso, no dado ao Tribunal de Contas ou ao Ministrio Pblico Especial promover
a execuo do ttulo executivo (2a T., AGRG no REsp n. 118 22/RS, rei. p/acrdo Min. Mauro Campbell
Marques, j. em 6/5/2010, DJ de 21/5/2010).
49 Art. 5a, XXXV, da CR/1988.
50

A competnda do rgo jurisdicional ser fixada em conformidade com a origem da verba e o ente da Fe
derao a que pertena a Corte de Contas que apredou a regularidade da gesto financeir:"Conflito ne
gativo de' competncias. Constitudonal e Processual Civil. Ex-secretrio estadual. Desvio de verba federal
subordinada ao controle do Tribunal de Contas da Unio atravs de convnio, Competnda da Justia
Comum Federal" (STJ, 3a Seo, CComp. n. 15-703-RO, rl. Min, Adhemar Madel, j. m 13/3/1996, RSTJ
108/267). Sobre a matria, o STJ editou dois enundados: Smula n. 208. Compete Justia Federal processar e
julgar prefeito mmidpal por desoio de verba sujeita a prestao de contas perante rgo federal, e Smula n. 209:
Compete Justia Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimnio
municipal.

51 Neste sentido: Carlos Roberto de Siqueira Castro ("A Atuao doTribunal de Contas em face da Separao
de Poderes do Estado", Revista de Direito Constitucional e Intemaoncd n. 31/64), Eduardo Carone Costa J
nior ("As Funes Jurisdidonal e Opinativa doTribunal de Contas", Revista Frum Administrativo, outubro
de 2001, p. 1.051), Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (1omada de Contas Especial, p. 25) e Eduardo Domingos
Bottallo ("Competnda dos Tribunais de Contas na Constituio de 1988", RDP 89/216), sendo normal
mente atado antigo precedente do STF:"Ao apurar o alcance dos responsveis pelos dinheiros pblicos, o
Tribunal de Contas pratica ato insusceptvel de reviso na via judidal, a no ser quanto ao seu aspecto for
mal ou tisna de ilegalidade manifesta. Mandado de segurana no conheddo" (Pleno, MS n. 7.280, rei. Min.
Henrique-D'Avila, j. em 20/6/1960, R J] 14/96). Para Jos Augusto Delgado ("A Lei de Responsabilidade
Fiscal e os Tribunais de Contas", Revista Interesse Pblico, 7/11), "o juzo emitido pelos Tribunais de Contas,
em seu mrito, desde que harmnico com os fatos e com a lei, tom a-se insuscetvel de controle pelo Poder
Judicirio, pois este, no obstante, formalmente, possa examinar o decisum prolatado e guerreado, s lhe
resta confirm-lo, quando baseado em fundamentos incontroversos."Ora, se ao Judicirio dado examinar
a adequao entre a deciso proferida pela Corte de Contas e os elementos probatrios que a embasaram,
evidentemente amplo o controle que exerce sobre o seu mrito. Por outro lado, afigura-se bvio que se o
mrito do decisum estiver"harmnico com os fatos e com a lei"e"baseado em fundamentos incontroversos"
no dever a Justia modific-lo, caso contrrio, no far jus a esse designativ. O autor, no entanto, ao
exercer a funo jurisdicional, esclareceu que "o Tribunal de Contas rgo administra tivo e no judicante,
e sua denominao de Tribunal e a expresso julgar; ambas so equvocas" (STJ, 6 T., REsp n. 472.399/AL,
rei. Min. Jos Delgado, j. em 26/3/2001, DJ de 19/12/2002).

228

Captulo W

Controle Repressivo da Improbidade Administrativa

torgou competncia privativa para ju lgar tecnicamente as contas dos administradores p


blicos que no o Chefe do Executivo, sendo as contas deste ltimo julgadas pela Casa
Legislativa.
No corroboramos esse entendimento, pois a aferio da regularidade das contas
uma atividade nitidamente vinculada, consistindo, em essncia, na anlise de sua adequa
o aos princpios regentes da atividade estatal, em especial aos princpios da legalidade e
da eficincia.

Como averbou Oswaldo Aranha Bandeira de M ello ,52 em extenso artigo dedicado
matria,"o'julgar'no sentido' de lavrar oU pronunciar sentena no pede objeto direto, diz-se'julgar do direito de algum'. J o'julgar 7no sentido de avaliar, entender, pede objeto
direto, diz-se'julgo' que tem razo (cf. Cndido de Figueiredo, verbete'julgar 7in Novo D i
cionrio da Lngua Portuguesa, S 5 ed., vol. H, Portugal/Brasil, s/d). P or conseguinte, a alte
rao da regncia prova contra a tese' dos que pretendem a expresso 'julgar as contas'
corresponda de senteridar, ou seja, de exerccio de funo jurisdicional. N a verdade, essa
regncia do verbo, ao contrrio da outra d e'julgar da legalidade', autoriza a conduso de
que a expresso'julgar s contas'se refere a significado de avali-las, entend-las, reput-las bem ou mal prestadas, jam ais no sentido de sentenciar, de decidir a respeito delas".
Prossegue o M estre-afirmando inexistir qualquer bice quanto possibilidade de o
Poder Judicirio rever a dedso administrativa proferida pelo rgo auxiliar de controle
financeiro, pois"no se trata d erejulgam ento pela Justia Comum, porque o Tribunal de
Contas rgo administrativo e no judicante^ e sua denom inao de Tribunal e a expres
so de julgar ambas so equvocas.N a verdade, um Conselho de Contas e n o as julga,
sentendando a respeito delas, m as apura da veracidade delas para dar quitao ao interes
sado, em tendo-as como bem prestadas, ou promover a condenao criminal e dvil d o
responsvel verificando o alcance. Apura fatos. Ora, apurar fatos no julgar " . 53
Acrescenta que "a Constituio de 91 havia abolido o contencioso administrativo.
Por conseguinte o seu restabelecim ento s se poder adm itid o, m esm o parcial, para
julgamento d a s contas, dos responsveis por dinheiros e ben s pblicos, quando tal vies
se dito no texto de m odo indiscutvel, o que se conseguiria declrando-se que a deciso
do Tribunal de Contas n essa m atria teria fora de sen ten a ". A seguir> conclui que " a
certido doTribunal de Contas em afirmando o alcance do agentepblico> como documen
to de instruo do processo judicial tem to som ente a presuno de verdade iuris tantum,
ante o texto constitucional, e no iuris et de. iure. Isso porque no possui fora de sentena
judicial e isso no pode ter, a m enos que se lhe fosse atribuda competncia de julgar o pr
prio ilcito civil e penal" . 54

52

"Tribunais de Contas: Natureza, Alcance e Efeitos de suas Funes" (RDP 73/188,1985).

53 Ob. dt., p. 189.


54 Ob. dt., p. 190.

229

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

A atuao das Cortes de Contas independe de qualquer provocao, ao contrrio do


que normalmente ocorre em relao aos rgos jurisdicionais, bem como dispensvel a
participao de advogados nos procedimentos instaurados, profissional este que somente
imprescindvel administrao da justia .55
Em razo disto, afigura-se evidente que o agente pblico prestador das contas tem o di
reito subjetivo de v-las apreciadas em conformidade com a lei e a Constituio, sendo aplica
do em sua inteireza o prinapio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, direito fundamental
de todo e qualquer agente. Pelos motivos expostos, de todo infeliz a redao do art. 4a da Lei
n. 8.443/1992 (Lei Orgnica do TCU), o qual fala e m jurisdio do Tribunal de Contas.
Por ltimo, reconhecer.o carter jurisdicional das deliberaes das; Cortes,de Contas,
no raras vezes, importaria em comprometer a efetividade do art. 52, LXXIII, da Constitui
o, que consagra o direito fundamental de utilizao da ao popular para a. defesa do
patrimnio pblico. Considerando que todo aquele que administra,o dinheiro pblico tem
o dever de prestar contas de seus atos, sempre que a Corte de Contas as aprovasse estaria,
ipso iure, reconhecendo a sua licitude e, com o"trnsito em julgado de sua deciso", estaria
inviabilizada a anulao do ato e a conseqente obrigao de o agente restituir o que des
pendeu de forma ilcita. Decididamente, essa conseqncia destoa do sistema. . .
: Conclui-se, assim, que o verbo ju lgar utilizado no texto constitucional-no carrega
consigo o carter de definitividade prprio das decises judiciais.
A atividade fiscalizatria desempenhada pelo Tribunal de Contas no deve se limitar
anlise da legalidade formal dos atos de gesto, sendo expresso o texto constitudonal no
sentido de que abranger a valorao da legitimidade e da econom iddade56 dos atos de
ordenao de despesa, alcanando o exam e da aplicao de subvenes e rennda de re
ceitas, o que indui a anlise da regularidade dos incentivos, fiscais concedidos. Nessa ati
vidade, no entanto, face proteo constitudonal da intimidade e da vida privada* no
lhe dado determinar a quebra do sigilo bancrio.57
Coexistem, lado a lado, fiscalizao formal, (legalidade) e material (economiddade),
ambas informadas e direcionadas pela necessria legitimidade dos atos perquMdos. 0
controle da legalidade, alm do exame da regularidade formal das contas, repousa na afe
rio dos atos de execuo do oramento e na observncia das demais normas de natureza
tributria e de ordenao de despesa.

55 Art. 133 da CR/1988.

56 Dispositivo semelhante encontrado na Lei Fundamental de Bonn: art. 1 1 4 ,2 .0 Tribunal Federal de Con
tas, cujos membros possuem a independncia judicial, controlar as contas assim como a e c o n o m id d a d e e
a legalidade da gesto oramentria e econmica (Der Bundesrechnugshof dessen Mitglieder richterliche
Unabhngigkeit besitzen, prft die Rechnung sowie die Wirtschaftlichkeit und Ordnungsmssigkeit det
Haushafts und Wirtschafefhrung).
57 Nesse sentido: STF, Pleno, MS n. 22.801/DF, rei. Min. Menezes Direito, j. em 17/12/2007, DJ de 14/3/2008.

230

Captulo IV -C on trole Repressivo d Improbidade'Administrativa

O art. 70 da Constituio expresso n referncia legalidade e legitimidade, o qu


afasta a alegao de sinonmia entre os vocbulos. Assim, a legitimidade deve ser conside
rada um plus em relao legalidade, exigindo no s a observncia desta como tambm
dos demais princpios que defluem do sistema, em especial a consecuo da finalidade
pblica que peculiar atuao estatal. A legitimidade encontra .esteio, primordialmente,
no equilbrio e ha harmonia entre os valores sociais, ticos e morais do grupamento, ense
jando o surgimento de princpios e padres de conduta de natureza consensual, o que
permite divisar um a rea de ntida superposio entre a m oralidade.e a legitimidade dos
atos dos agentes pblicos.
A economicidade, por sua vez, exige a valorao da eficincia do ato e da busca da
alternativa m enos dispendiosa ao errio, o que possibilitar a realizao de um balano
dos custos e benefcios (bilan cot-avaniages) com a sua.prtica: D eve o administrador sem
pre buscar, o m elhor resultado com o.menor, custo para o errio.
Por bvio, no pode a Corte de Contas substituir-se ao administrador, com prom eten
do o implemento de programas de governo ou m esm o realizando m odificaes pontuais.
Cabe-lhe, to somente, verificar a observncia dos princpios regentes da atividade estatal,
sem intrometer-se na esfera de liberdade legitim am ente exercida pelo agente pblico,.mas
a anlise da economicidade torna indiscutvel que Corte de Contas dever realizar o
controle do aspecto material dos atos de execuo oram entria. ,
Como observou Ricardo. Lobo Torces,58"ficou aberta a possibilidade de o Tribunal de
Contas controlar,.sob o ponto de vista da econom icidade, todos os incentivos fiscais e finnceiros concedidos na vertente da receita (isenes, crditos fiscais, dedues, abati
mento, redues de alquota etc.) da despespblica (restituio de tributos, subvenes,
subsdios). O assunto reveste-se da m aior importncia, pois houve nos ltimos anos o
abuso na concesso de incentivos, camuflados ou no, com reflexos negativos sobre as fi
nanas e a econom ia do Pas, O controle,da econom icidade, n o que tange aos.incentivos,
consistir no exam e da adequao entre os fins alm ejados pela lei concessiva e o resultado
efetivamente alcanado, entre o custo para o Tesouro com as renncias de receitas e com
os gastos tributrios o benefcio social e econm ico realm ente produzido". A observao
aumenta em relevncia quando se constata que o art. 14 da L ei C om plem entar n. 101/2000
(Lei de.Responsabilidade Fiscal) condicionou a renncia d e receitas a uma.srie d e requi
sitos, cuja existncia deve ser aferida pelo Tribunal de C ontas:

A Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu art. 59, l 2, outorgou s Cortes de Contas


o dever de alertar os gestores das finans pblicas sobre: a) o.descum prim ento das m e
tas de resultado primrio ou nom inal estabelecidas no .Anexo de M etas Fiscais, o que
ensejar a limitao d em penho e d movim entao financeira; b) fato de a despesa
total com pessoal, o m ontante das dvidas consolidada e mobiliria, das operaes de

58

"ALegitimidade Democrtica e o Tribunal de Contas" (RDA194/38).

231

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

crdito e da concesso de garantia terem ultrapassado 90% do limite estabelecido; c) a


inobservncia do limite definido em lei para gastos com inativos e pensionistas; e d), fatps
que comprometam os custos ou os resultados dos programas ou indcios de irregularida
des na gesto oramentria. A ausncia do alerta, no entanto, no eximir os gestores de
responderem, na esfera prpria, pelo descumprimento das normas financeiras. A omisso
da Corte de Contas, por sua vez, permitir a aferio da prtica do ato de improbidade
previsto no art. 11, II, da Lei n. 8.429/1992 ("retardar ou deixar de praticar, indevidamente,
ato de ofcio"), o que exigir sejam perquiridos os motivos de tal omisso luz da estru
tura organizacional do rgo.
Ao fiscalizar a regularidade das contas, no raro a Corte de Contas dever proceder
anlise da compatibilidade do preceito normativo que em bsou os atos de gesto financei
ra com o texto constitucional. Em casos tais, a teor do preceito constitucional que lhe confere
atribuio paia velar pela legitimidade dos atos que fiscaliza e do enunciado 347 d Smula do
STF, lhe permitida a aferio da constitudonalidde daqueles atos,59 o que poder ser ulteriormente revisto pelo Poder Judicirio em sede de controle difuso de constitucionalidade.
Alm das atividades consultiva, fiscalizadora, de julgam ento e sancionatria, foi ou
torgada ao Tribunal de Contas com petncia para realizao de um controle prvio sobre
o procedimento lidtatrio, podendo examinar editais sustar cs certames que' estejam
dissonantes da lei (art. 71, X e 1-, da CR/.1988).
Trata-se de atividade salutar, o ija simplicidade em muito supera a extenuante tarefa
de recompor a ordem jurdica violada, pois m uito"m ais valer a cnteno que a represso
de procedimentos ofensivos moralidade administrativa " . 61 Identificada a ilegalidade do

59

"Mandado de segurana. Ato do Tribunal de Contas do Estado. Reajuste de remunerao/de Vice-Prefeito e


Vereadores, concedido para vigorar na mesma legislatura. Inconstitucionalidade, ante o que dispe o art 29,
V, da Constituio Federal. Deciso doTnbunal.de Contas determinando a responsabilizao dos benefidados, bem como a restituio das importncias recebidas aos cofres munidpais. Legalidade dessa deciso,
que no ultrapassa os limites de competnda doTribunal de Contas (Smula 347-STF). Deciso doTribunal
de Justia considerando correta a orientao doTribunal de Contas do Estado, negando a segurana em
favor do vice-prefeito e vereadores. Recurso em mandado de segurana a que se nega provimento" (STJ, 51
T., RMS n. 5.990-PB, rei. Min. Assis Toledo, j. em 12/2/1996, RSTJ 85/322).".:. A Constituio Federal possi
bilitou ao Tribunal de Contas exercer o Controle de Constitucionalidade de leis e atos do Poder Pblico.
Arts. 71 e 75 da CF e Smula 347/STF. vedado pelo art. 167, IV, d CF, a vinculao de percentual da re
ceita do Municpio para remunerao de Vereadores, mesmo se respitado limite de 5% previsto rio ar. 29,
VII, da CF, pois o escopo deste dispositivo foi apenas o de estabelecer um- tto; ms serriadmitir vinculao
(STJ, 5* T., RMS n. 5.456-PE, reL Min. Flix Fischer, j. em 3/6/1997, DJ de 4/8/1997, p. 3.4.785). No mesmo
sentido: Themstocles Brando Cavalcanti, Do Controle de Constitucionalidade, p. 177-180.

60 legtima a previso, na Constituio Estadual, de dispositivo que legitima o Tribunal de Contas Estadual,
ante a irregularidade das contas apresentadas pelo Prefeito e da comprovada prtica de atos de improbida
de administrativa, a formular ao Governador sugesto de interveno em municpio (STJ, 2a T, RMS n8.324/PB, rei. Min. Peanha Martins, j. em 5/10/1999, DJ de 6/12/1999).
61 TCITO, Caio. A Nova Lei do Tribunal de Contas da Unio, in Temas de Direito Pblico, p. 841.

232

Capitulo W

Controle Repressivo da Im p r o b id a d e Administrativa

procedimento, poder o Tribunal de Contas, em n o sendo sanada a irregularidade no


prazo que assinar, de form direta e imediata, sustar seu prosseguimento (art. 71, IX e X, da
CR/1988). Posteriormnte, comunicar o decidido ao Poder Legislativo. N ote-se, n en
tanto, que no lhe dado declarar a nulidade de tais atos, mas to som ente sust-los, in
terromp-los, paralis-los.
No caso de contrato administrativo, negcio jurdico bilteral, diversa ser a soluo.
Aqui, verificada a ilegalidade, dever a Corte de Contas comunicar o fato ao Legislativo, o
qual decidir sobre a sustao e comunicar ao Executivo (rt. 71, l 2, d CR/1988).
Reconhecendo o Legislativo a legalidade do ato, sua deliberao h de prevalecer, j
que o Tribunal de Contas atua como mero rgo auxiliar. N o havendo, em noventa dias,
deliberao do Legislativo ou atendimento pelo Executivo do que lhe fora recomendado ,62
o Tribunal de Contas ter com petncia plena para decidir sobre a m atria (art. 71, 2-, da
CR/1988).63 A competncia plena restringe-se suspenso ou sustao dos efeitos do
contrato, no sendo igualmente admissvel que a Corte de Contas o anule. D e qualquer
modo, imperativa a observnda dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, pois
interesses de terceiros sero diretamente atingidos .64
Tambm exemplo de controle prvio a anlise dos relatrios d execuo oram en
tria e de gesto fiscal previstos n a Lei de Responsabilidade Fiscal, o que possibilitar ao

62 relevante observar que as Cortes de Contas no expedem determinaes ao Executivo, mas to somente
recomendaes. Em no sendo atendidas as recomendaes expedidas, as conseqncias variaro em con
formidade com a natureza do ato, podendo acarretar a negativa de registro, a rejeio das contas, a sustao
do ato etc., o que ser sempre passvel de anlise pelo Poder Judicirio (art. 5a, XXXV, da CR/1988). Apre
ciando as atribuies das Cortes de Contas sob a tica do art. 70, EI, da CR/1988, o STF tem sedimentado
sua jurisprudncia no sentido de que defeso a estes rgos efetuar qualquer inovao no ttulo jurdico de
aposentao submetido a seu xam , e muito menbs determinar ao Executivo que o ajuste a determinado
critrio que estabeleam. Cabem-lhes, to somente, expedir recomendaes, as quais pdem ser, ou no,
atendidas. Ao firial, tero a alternativa de julgar vlida' a aposentadoria nos termos em que foi concedida,
ou julg-la nula, por ilegal.Ver: MS ri. 20.038, rei! Min. Moreira Alves, RTJn. 80/394 e MS n. 21.466-0, Pleno,
rei. Min. Celso de Mflo, j. em 19/5/1993. Nesse sentido, alis, oportuno lembrar o entendimento do Min.
Victor Nunes Leal, exarado no RMS n. 8.657 e condensado por Lucas Rocha Furtado/no sentido que"o ato
pelo qual o Tribunal de Contas aprecia a concessda aposentadoria ou penso ato de controle (extemo),
que no integranem completa o ato de concesso/m as que converte a exeeutoriedade precria (porque
condicionada) da concesso em executoridade definitiva, mesmo porque, concedida a aposentadoria ou
penso pela Administrao, este ato produz efeitos imediatos" ("Devoluo de quantias pagas indevida
mente a servidores pblicos: anlis e fixao de critrios para a aplicao das Smulas 106,e 235 do TCU",
Revista do Tribunal de Contas da Unio n. 91/90,2002).
63 A disciplina atual em muito superior antiga, pois, a teor d art. 72, 6a, da EC n. 1/1969, a inrcia do
Legislativo em apreciar a impugnao formulada pelo Tribunal de Contas importaria ra insubsistncia
desta, o que tomava conivncia a regra, enquanto que a sustao do ato' assumia ares de exceo.
64 "... Resciso contratual unilateral precedida de notificao para pagamento, em trs dias, de vultosa impor
tncia, sem que as impetrantes pudessem se defender nos procedimentos que deram origem ao relatrio
doTribunal de Conts.Tratando-se de resciso unilateral de contrato, injurdico impor penalidades desde
logo" (STJ, I aT., RMS n. 10.988-SP, rei. Min. Jos Delgado, j. em 17/8/2000, D] de 16/10/2000, p. 284).

233

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

Tribunal de Contas um amplo acompanhamento do cumprimento da lei de diretrizes or


amentrias, expedindo recomendaes aos gestores das finanas pblicas para que regu
larizem eventuais turbaes identificadas no curso do exerccio financeiro.
Sendo de natureza administrativa a atividade desenvolvida pelas Cortes de Contas,
quer se trate de controle a priori ou a posteriori dos atos dos agentes pblicos, afigura-se
evidente que as decises proferidas no so passveis de restringir o mbito do controle
jurisdicional ou mesmo a aferio dos atos por ocasio do exerccio, do controle intemo no
mbito de cada Poder, pois independentes as instncias .65
Em razo disto, dispe o art. 21, .II, da Lei n. 8.429/1992 que a aplicao das .sanes
previstas nesta Lei"independe da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle
intemo ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas " . 66
Igual entendimento ser adotado em relao possibilidade de aplicao de sanes
de natureza penal.67 Do mesmo modo, o arquivamento de procedimento inquisitorial no
impedir que sejam rejeitadas as contas apresentdas pelo agente .68

65

"A competncia constitudonal do Tribunal de Contas, mero rgo auxiliar do Poder Legislativo, enquanto
se adscreve apredao tcnico-contbil, prpria do controle extemo de fiscalizao financeira e oramen
tria (art. 72, 4, da Constituio), no preexclui o julgamento poltico parlamentar e muito menos a
cognosdbilidade jurisdidonal da legalidade e lesividade de atos subjacentes s contas aprovadas" (TjSP, 2a
CC, AP n. 46.033-1, rei. Des. Cezar Peluso, j. em 10/2/1987, RT n, 619/60),

66

Nesse sentido: "Recurso espedal. Processo Civil e Administrativo. Ao dvil,Reparao ao Errio Estadual.
Ministrio Pblico Estadual. Acrdo recorrido criou'condidonante' propositura da referida ao. Averi
guao ou no pelo TCE. Matria reservada a posterior liquidao do decisum. Violao caracterizada. O
Ministrio Pblico Estadual moveu ao dvil pblica tendo como objeto pedido certo (ressardmento ao
Errio de verbas - horas extras - percebidas indevidamente por servidor j ocupante de cargo de confiana).
Ainda que ilquido o pedido, a ao no poderia ser extinta, de ofdo, considerando a inexistnda'de con
vencimento doTribunal de Contas sobre a existnda de eventual dano'.Violao caracterizada, devendo a
discutida ao dvil ter seu mrito devidamente apredado. Recurso provido' (STJ, l aT., REsp n. 122.485-MG,
rei. Min. Jos Delgado, D} de 9/12/1997). N o mesmo sentido: STj, Ia T., REsp n. 406.545/SP, rei. Min. Luiz
Fux, j. em 26/11/2002, DJ de 9/12/2002.

67

"... II - Pelo simples fato de haver o Tribunal de Contas do Estado aprovado contas, no impede o Minist
rio Pblico de fazer dennda. A matria levantada'pelo recorrente, ademais,. ftica. Assim, temerrio seria
o trancamento da ao penal. No se pode falar, ento, em constrangimento ilegal. III - Recurso ordinrio
conheddo e improvido" (STJ, 6a T., RHC n. 3.061-5-M T, rei. Min. Adhemar Maciel, j. em 8/2/1994, RSTJ
58/134).

68

"Civil. Responsabilidade dvil de Ex-Govemador. Lidtao. Ausnda. Ttulo da Dvida Pblica,Emisso ir


regular. Ressarcimento. Inqurito polidal. Arquivamento. Responsabilidade penal e civil. Autonomia. Pro
cessual Civil e Penal. Mandado de segurana. Inexistncia de direito lquido e certo. Governador. Emisso
de ttulos da dvida pblica. Irregularidades. Contrato administrativo. Ausncia de licitao. Ressarcimento.
Errio pblico. Condenao na esfera dvil. Inqurito policial. Arquivamento,Possibilidade de futuras inves
tigaes. Responsabilidade penal e dvil. Autonomia. l .A responsabilidade dvil do impetrante restou cabal
mente comprovada pelo Tribunal de Contas do Estado, que cumpriu com integridade a sua misso
constitudonal no zelo pela coisa pblica. 2 , 0 arquivamento de inqurito polidal no elide a responsabili
dade dvil imputada ao recorrente, porquanto no h vinculao entre a investigao de um fato tipificado,

234

Captulo IV - Controle Repressivo da Improbidade Administrtiva

Deve-se acrescer, ainda, que grande parte dos atos de improbidade praticados pelos
agentes pblicos gravita em um campo externo rea de persecuo das Cortes de Contas;
o que, no raras vezes, ensejar a constatao de que coexistem, lado a lado, contas pbli
cas rigorosamente apresentadas e aprovadas e ilcitos insuscetveis de identificao pela
anlise destas (atos de concusso, corrupo e excesso de exao), o que, refora a exign
cia de que seja efetivamente investigada a economicidade das contas.
Aqueles que tiverem suas contas, relativas ocupao de cargos ou ao exerccio de
funes pblicas, rejeitadas por irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel do rgo
competente (Corte de Contas ou: Casa Legislativa), salvo, s e a deciso tiver sido. suspensa
ou anulada pelo Poder Judicirio, so inelegveis para as eleies que se realizarem nos oito
anos seguintes, contados a partir da data d deciso (art.

g, da LC n. 64/1990).69 -

Identificados Vcios que no'estejam adstritos mera irregularidade formal, alm das
sanes que esto legitimados a aplicar, 70 d bom alviire que os Tribunais de Contas pro
videnciem comunicao de tais irregularidades aos legitimados propositura das aes
previstas na Lei n. 8 .429/1992, pois, com raras excees, estaro configurados os atos de
improbidade ali tipificados.

Omitida a com unicao, podero os legitim ad os, ou m esm o qualquer p e s s o a pois o art. 14 da Lei n. 8.429/1992 assegura o d ireito de represen tao - , solicitar as

em tese, como criminoso e a obrigao de ressarcir os. cofres pblicos. 3. O inqurito policial pea pr-processual e meramente informativa. O despacho que determina.seu arquivamento no obsta apurao
de novas circunstncias fticas (art. 18 do CPP). 4. No se encontra amparado em direito lquido e certo, a
ser protegido pela ao de segurana, o ex-governador que convocado a prestar contas ao Estado conde
nado a restituir 6 Errio Pblico, em decorrncia de contrato celebrado com empresa privada, sem o devido
procedimento de licitao. 5. Recurso ordinrio improvido. Deciso unnime" (ST], Ia T., RMS n. 7.232-0RO, rei. Min. Demcrito Reinaldo, DJ de 18/8/1997).
69 Anteriormente alterao promovida pela Lei Complementar n. 135/2010, o prazo de inelegibilidade era
. de apenas cinco anos e, para sua suspenso, bastava que a questo fosse submetida apreciao do Poder
Judicirio, no sendo exigida a emisso de qualquer provimento cautelar. N esse sentido, foi editada a S
mula n. 1 doTSE, que no mais subsiste: Proposta a ao para eschstituir a deciso'qe-rejeitou as contas,
anteriormente impugnao/fica suspensa a inelegibilidade (Lei Complementar n. 64/90, art. l a, I,"g"). :
70 A.natureza das sanes passveis d e serem, aplicadas pelos Tribunais, d Contas objeto de previso espe
cfica em suas leis orgnicas. No caso especfico do Tribunal de Contas da Unio, deve ser mencionado o art.
19 da Lei n. 8.443/1992, in verbis: "Quando julgar as contas irregulares, havendo dbito, o Tribunal conde
nar o responsvel ao pagamento da dvida atualizada monetariamnte, acrescida dos juros de mora devi
dos, podendo, ainda, aplicar-lhe a multa prevista n o art. 5.7 desta lei, sendo o instrumento da deciso
considerado ttulo executivo para fundamentar a respectiva ao de execuo. Pargrafo nico. No haven
do dbito, mas comprovada qualquer das ocorrncias previstas nas alneas a, b e c do inciso III, do art. 16, o
Tribunal aplicar ao responsvel a multa prevista no inciso I d rt. 58, desta lei"; O Tribunal de Contas da
Unio, a depender da gravidade da infrao/est igualmente autorizado a aplicar a sano de inabilitao,
por um perodo de 4 a 8 anos, para o exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana no mbito da
administrao pblica (art. 60 da Lei n. 8.443/1992), competncia que encontra o seu fundamento de vali
dade no art. 71,Vm, da CR/1988.

235

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

informaes necessrias e ulteriorm ente adotar as medidas que se afigurem mais ade
quadas hiptese.
4.1.1. A com petncia do Tribunal de C ontas na apreciao d as contas de
governo e das contas de g esto
Toda e qualquer estrutura estatal de poder h de cumprir as funcionalidades que lhe
foram atribudas pela ordem jurdica. o que ocorre em relao aos denominados Poderes
estatais e aos entes constitucionais que, hierarquicamente desvinculados desses poderes,
possuem existncia autnoma, como o caso doTribunal de Contas e do Ministrio Pbli
co. Para o cumprimento desse munus, ho de utilizar os recursos materiais e humanos
oferecidos pela ordem jurdica e prestar as contas correlatas. Essas contas, como factvel,
sero subscritas pela autoridade mais elevada de cada um a das estruturas orgnicas, sendo
normalmente apreciadas pelo Tribunal de Contas, isso com- duas excees bsicas: as
contas prestadas pelo prprio Tribunal de Contas, cuja anlise pode ser outorgada ao Poder
Legislativo, de modo a contornar a ineficcia do autocontrole, e as contas prestadas pelo
Poder Executivo. Nesse ltimo caso, a com petncia para julg-las tem sido historicamente
outorgada ao Poder Legislativo, limitando-se o Tribunal de Conts emisso de parecer
prvio. A Constituio de 1988, como se constata pelo teor de seus arts. 49, IX; 7 1 ,1; e 31,
2-, no foge a essa regra, qualquer que seja o nvel de governo, federal, estadual ou
munidpal.
Ainda que as contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo contem com um
parecer prvio, de carter em inentem ente tcnico, o seu julgam ento termina por assumir
contornos polticos, sendo influenciado pela m aior ou m enor influncia do denominado
"bloco de governo" (que se contrape ao"bloco de oposio") n a respectiva Casa Legisla
tiva. As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo dizem respeito estrutura
orgnica por ele encabeada, refletindo as decises fundamentais, de natureza poltica, ali
tomadas {v.g.: percentuais mnimos da receita aplicados em sade e educao). Da se
afirmar que so "contas d e governo".
De modo correlato s "contas de governo", afetas estrutura orgnica concebida em
sua inteireza, existem as contas especficas que so apresentadas por cada agente pblico
incumbido,- na respectiva estrutura de poder, da ordenao das despesas. Essas contas,
tambm denominadas de"contas de gesto", so julgadas pelo Tribunal de Contas, isso por
fora do art. 71, II, da Constituio de 1988. Decidindo pela imputao de dbito ou pela
aplicao de multa, a deciso ter eficcia de ttulo executivo.
perceptvel, portanto, que o Tribunal de Contas desempenha competncias distin
tas conforme a espcie verse sobre contas de governo ou contas de gesto: no primeiro
caso, analista tcnico, no segundo, julgador.
O que se verifica, no mbito dos entes federados, que, nas estruturas orgnicas mais
complexas, o Chefe do Executivo pratica, to somente, atos de governo,'no figurando
como ordenador de despesa, munus que recai sobre os seus subordinados. Cumulao
dessa natureza, no entanto, extremamente comum entre os pequenos Municpios brasi236

Capitulo IV - Controle Repressivo da Improbidade Administrativa

leiros. Nesse.caso, possvel que os Tribunais de Contas realizem o julgamento das contas
de gesto, restando ao Poder Legislativo, apenas, a apreciao definitiva das contas de
governo. A esse respeito, o Superior Tribunal de Ju stia j decidiu qu e"[o] contedo das
contas globais prestadas pelo Chefe do Executivo diverso do contedo das contas dos
administradores e gestores de recurso pblico. As primeiras demonstram o retrato da si
tuao das finanas da unidade federativa (Unio, Estados, DF e Municpios). Revelam o
cumprir do oramento, dos planos de governo, dos programas governamentais, dem ons
tram os nveis de endividamento, o atender aos limites de gasto mnimo e mximo previs
tos no ordenamento para sade, educao, gastos com pessoal. C onsubstanciam -se, enfim,
nos Balanos Gerais prescritos pela Lei 4.320/64. Por isso que se subm etem ao parecer
prvio dq Tribunal de Contas e ao julgamento pelo Parlamento (art. 71,'I, c.c. 49, IX, da
CF/88 ). As segundas, contas de administradores e gestores pblicos, dizem respeito ao
dever de prestar (contas) de todos aqueles que lidam com recursos pblicos, captam recei
tas, ordenam despesas (art. 70, pargrafo nico, da CF/8 8 ). Subm etem -se a julgam ento
direto pelos Tribunais de Contas, podendo gerar imputao. de dbito e m ulta (art. 71, II e
3 da CF/88 ). Destarte, se o Prefeito M unicipal assume a dupla funo, poltica e admi
nistrativa, respectivamente, a tarefa de executar o oramento e o encargo de captar receitas
e ordenar despesas, subm ete-se a duplo julgam ento. Um poltico perante o Parlamento,
precedido de parecer prvio; o outro tccnico a cargo da Corte de C ontas"71.

Essa concluso decorre da interpretao sistm ica e teleolgica dos incisos I e II do


art. 71 da Constituio da Repblica. O Chefe do Executivo, apesar de ser ordenador de
despesa nato, podendo delegar o exerccio dessa fno a outros agentes inseridos na res
pectiva estrutura administrativa,' que a exercero pessoalm ente, no precisa necessaria
mente desempenh-la. Est ontoogicam ente vinculado s contas de governo e
acidentalmente associado' s contas de gesto. Optando por praticar atos de gesto, o
Chefe do Poder Executivo estar sujeito respectiva sistem tica de controle. Esse entendi
mento h de ser linearm ente estendido a todas as'esferas de governo, ainda que, ordina
riamente, somente s Prefeitos dos pequenos Municpios brasileiros sejam alcanados por
ela. Pbr fim, deve-se ressaltar que o Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de re
chaar a competncia dos Tribunais de Contas para o julgam ento das contas de gesto
prestadas pelo Chefe do Executivo . 72

4.2. As Comisses Parlamentares de Inqurito


Alm da atividade finalstica prpria d' funo legislativa, com um que outras
atribuies sejam conferidas ao Parlam ento, o que derivao do sistem a de colabora

71

2J T., RMS n. 1 1 .0 6 0 /0 0 , rei. Mia. Paulo Medina, j. em 25/6/2002, DJ de 16/9/2002.

72 Pleno, RE n , 137,747/DF, rei. Min. Marco Aurlio, j. em 17/6/1992, DJ de,7/12/1995;. e 2*T., RE n. 471.506
AgR/RS, rei. Min. Gilmar Mendes, j. em 26/4/2011, DJ de 20/5/2011,

237

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

o entre os denominados Poderes estatais e elem ento vital preservao da harmonia


entre eles.
Compete ao Parlamento, observados os limites previstos no texto constitucional
(onde houver), o exerccio da funo legislativa, a fiscalizao dos atos do Podr Executivo,
o poder de excluir seus prprios membros, a aprovao de tratados internacionais, a apre
ciao das razes da decretao do estado de stio e do estado de defesa etc. Para o melhor
desempenho de tais atividades, no raras vezes, afigura-se conveniente e til que investi
gue as reais circunstncias fticas m que tal ocorrer, o que, verbigratia, permitir a aferi
o dos efeitos que a aplicao das futuras leis a serem editadas possa gerar.
s Comisses Parlamentares cofnpete exerccio dessa tarefa, que se destina co
lheita dos elementos necessrios ao desempenho das atividades parlamentares. Ainda que
no sejam objeto de previso normativa especfica, a possibilidade d sua instaurao
decorrncia da independncia do Parlamento e do sistem a dos freios e contrapesos, tendo
origem no prprio costume constitucional.
No mbito dessas Comisses Parlamentares, que podem ser permanentes ou tempo
rrias e internas ou intercamerais, so divisadas as Comisses Parlamentares de Inqurito,
que visam investigao de fatos no necessariam ente relacionados funo legislativa,
mas concernentes atividade-fim do Parlamento - informaes necessrias acusao e
julgamento de crimes de responsabilidade, estudo de problemas sdais, funcionamento
de servios pblicos etc.

Existem notcias de que, na segunda metade do sculo XVI, comisses de investiga


o em matria eleitoral j haviam sido instauradas pelo Parlamento ingls. Nos Estados
Unidos da Amrica do Norte, em que pese omisso de sua sinttica Constituio ,73 h
minto so instalados os Investigations Committees, sendo que o primeiro dels teria surgido
no mbito da Cmara dos Deputados, no final do sculo XVHI, para apurar as causas da
derrota do General Arthur St. Clair em confronto com os ndios. Na Frana, desde, o incio
do sculo XIX, so instauradas as Commissions V E nqute , 74 perodo no qual eis investiga

73 A clusula 2a do art. I, seo 5, da Constituio americana autoriza indiretamente a criao de Comisses


Parlamentares ao dispor que"Each House may determine the mies ofis own proceedings...".
74 A criao de Commisions D' Enqute est prevista no no texto, constitudonal, mS no art: 6 da Lei Orgnica
relativa ao fundonamento das assemblias parlamentares. Destinam-se a colher elementos de informao,
seja sobre fatos determinados, seja sobre a gesto dos servios pblicos ou das empresas pblicas. Como de
rivao da regra de diviso dos poderes, no devem se intrometer nas atribuies reservadas ao Poder Judici
rio. Tis Comisses no tm poder decisrio, o nmero mximo de seus membros fixado pelo regulamento
de cada assembleia, sendo normalmente de 12, e sua existnda eminentemente temporria, expirando-se
no prazo mximo de seis meses, a contar da data da resoluo que as criou. Possuem poderes investigatrios
que lhes permite comparecer em setores da administrao ou das empresas pblicas, entrevistar fundonrios
e ter acesso aos documentos que julguem teis, salvo se forem secretos e interessem defesa nadonal, aos
negdos exteriores ou segurana do Estado. Podem convocar testemunhas, as quais estaro obrigadas a
comparecer, isto sob pena de ser perquirida sua responsabilidade penal junto ao juzo competente. s teste-

238

Captulo IV -C on trole Repressivo da Improbidade Administrativa

es parlamentares tambm se desenvolveram na Alemanha. Na Itlia, as Comissioni Parlamentari d'Inquesta assumem relevncia mpar na investigao de atos relacionados
mfa e criminalidade em geral.75
No Brasil, foram previstas pela primeira vez na Constituio de 1934, quadro que se
manteve nas Constituies posteriores, isto com exceo da Carta outorgada em 1937. Em
que pese no terem sido objeto de previso especfica, mltiplas foram as Comisses Par
lamentares de Inqurito instauradas sob a gide da Constituio de 1891, primeira de n a
tureza republicana. Tal possibilidade, ainda que de forma incipiente, tam bm encontrava
previso na Constituio Imperial de 1824, cujo art. 15, VI, dispunha q u e " da atribuio
da Assembleia G eral:".,."V I - N a morte do Imperador, ou vacncia do Trono, instituir exa
me da administrao que acabou, e reformar abusos nela introduzidos". O s responsveis
por esse exame, qualquer que fosse a nom enclatura que lh es viesse a ser atribuda, deti
nham um poder em inentem ente investigatrio, prprio das Comisses de Inqurito. O
preceito, no entanto, no chegou a ser aplicado.
. , . : A Constituio de 1988 contm um dispositivo especfico relativo s. Com isses Par
lamentares de Inqurito. Trata-se do art. 58, 3 que traa os seus contornos bsicos e
introduz uma inovao n a disciplina de tais comisses,, conferindo-lhes"poderes de inves
tigao prprios das autoridades judiciais", in verbis: ,
Art. 58. .0 Congresso National e suas asqs tero comisses permanentes e temporrias,
constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que
resultar sua criao.

. .

manhas, no entanto, podero se negar a responder perguntas protegidas pelo segredoprofissional ou pelo
segredo de Estado. Suas sesses, desde 1991, ressalvadas situaes excepcionais, so pblicas. As concluses
das Comisses refletem a opinio da maioria de seus membros e/desde 1977, devem ser necessariamente
publicadas. Apesar disso, ressalvada uma possvel ressonncia n a opinio pblica ou nas autoridades gover
namentais, suas concluses normalmente so incuas, no ensejando sequer um debate na sesso plenria
do parlamento. H alguns anos, verificou-se o ressurgimento de uma tcnica h muita desaparecida, que
consiste na edio de resolues parlamentares, que podem dizer respeito organizao ou ao funcionamen
to da assembleia interessada ou mesmo a questes polticas, como tentativa de influir na conduta do govemo.
Cf. Francis Hamon, Michel Troper e Georges Burdeau, Droit Constitutiormel, p. 637-642.
75

Rara uma viso mais ampla do histrico das Comisses Parlamentares de Inqurito, no direito nacional ou
aliengena, deve ser consultada a obra de Nlson de Souza Sampaio, Do Inqurito Parlamentar, p. 09/32. Em
sua obra, transcreve-o autor o seguinte comentrio de Alberto Deodat, que reflete a impresso popular, de
ontem e de hoje, sobre as CPIs:" uma comisso que no se rene nunca. E, se se rene, acontece que
nomeada nova comisso de inqurito para fiscalizar se a que se reuniu est funcionando bem. E quando a
gente pergunta pelo resultado d inqurito, a resposta fatal: - O relatrio est sendo elaborado... Comisso
de inqurito , pois; uma expresso nova. Quer dizer: reunio de homens que nunca se renein pra apresen
tao de m relatrio que est sendo elaborado". Atualmente, parece existir um novo ingrediente: quando final
mente elaborado, o relatrio a todos indicia, mortos e vivos, haja, ou no, um mnimo de suporte probatrio,
pois o que importa a projeo pessoal custa da execrao alheia. Mais ainda h esperana. Ao menos o rela
trio j elaborado com maior frequnda!

239

Prim ara Parte - Improbidade A dm inistrativa- Emerson G ara

. 3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios


das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero
criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente,
mediante requerimento de um tero de seus membros, para apurao de fato determinado e por
prazo certo, sendo suas concluses, se fo r o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que
promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

A leitura do texto constitucional permite concluir que a criao e o funcionamento


das CPIs pressupem o preenchimento de trs requisitos especficos:
a)somente podem ser criadas mediante requerimento de, no mnimo, um tero dos
membros do respectivo rgo;
b) devem ser instauradas para a apurao de fato determinado;
c) devem funcionar por prazo certo. .

Alm do quorum mnimo previsto no texto constitucional para a instaurao das CPIs,
so previstos requisitos outros nos regimentos internos das Casas Legislativas, os quais,
acaso descumpridos, retiraro a legitimidade e, por via reflexa, os prprios poderes da co
misso que no fora regularmente constituda.
comum a previso, no mbito dos regimentos internos, de normas que vedam a
simultnea tramitao de determinado nmero de CPIs, o que busca evitar o comprome
timento da prpria atividde finalstica do Parlamento, isto em razo do razovel nmero
de agentes polticos que se envolvem nas investigaes realizadas .76
Quando se diz que as Comisses Parlamentares de Inqurito som ente podem ser
instauradas para a apurao de fato certo e determinado, veda-se, por via reflexa, um po
der universal de investigao, desvinculado de objetivos especficos e previamente delimi
tados. No se admite, por exemplo, que, sob o argumento de"investigar a situao atual de
evaso fiscal do Pas", seja determinada a quebra do sigilo bancrio de milhes de pessoas
que possuam depsitos acima de certo valor. Ainda que aquele fato possa ser considerado
determinado, no possvel presumir a m -f de considervel parcela da populao, o que
suficiente para transmudar a determinabilidade em injustificvel devassa .77 Apesar disso,

76 Em sede de cogniao sumria, o STF reconheceu a constitucionalidade de norma dessa natureza: Pleno,
ADIMC n. 1.635/UF, rei. Min. Maurcio Corra, j. em 25/9/1997, Inf. n. 85.
77 Cf. REALE, Miguel. Poderes das Comisses Parlamentares de Inqurito, in Questes de Direito Pblico, p. 104.
Segundo o eminente jurista, a exigncia de que a CPI apure fato certo e determinado est relacionada
natureza dos poderes que ostenta, que so prprios das autoridades judiciais. Como no admissvel o
exerccio da jurisdio in abstracto ou in genere, mas sim in concrecto,em funo e em razo de um circuns
crito campo de interesses", tambm as CPIs"somente podem exercer o poder outorgado em havendo pr
via situaojurdico-factual concreta sobre a qual incida a norma legal prpria importando em conseqncias
deitire".

240

Captulo IV - Controle Repressivo da Improbidade Administrativa

nada impede que, a partir do evolver das investigaes, outros acontecimentos diretamen
te correlacionados ao objeta originrio sejam, devidamente apurados.
Ainda em relao aos fatos a serem investigados, devem eles estar em harmonia
com os objetivos da Casa Legislativa; no sendo dado a uma esfera de governo investigar
outra (v.g.; uma Cmara Municipal nao pode investigar o governo federal e vice-versa) ou
mesmo apurar fatos desvinculados do interesse pblico 78 e de sua prpria com petncia .79
A concluso decorre da prpria natureza instrumental das. CPIs, que so utilizadas pelas Ca
sas Legislativas para o melhor desempenho da atividade finalstica que lhes foi conferida pelo
texto constitucional, logo, devem estar submetidas ao espectro de competncia da respectiva
Casa.
No entanto, nada impede que sejam, investigados fatos relativos a um ente da Fede
rao cujos efeitos produzidos apresentem um elo de encadeam ento lgico com outros
entes. Como exemplo, podem ser m encionados os ttulos da dvida pblica para paga
mento de precatrios, emitidos com a necessria participao do Senado .80 N este caso,
possvel CPI instaurada no mbito da Cmara ita ter amplos poderes investigatrios, o
que inclui a aferio da participao de Estados e M unicpios nas irregularidades detecta
das. Aind em relao aos precatrios, oportuno observar que no legtima a instaurao
d CPI no' mbito' d Cmara dos Deputados) pois esta Casa no detm competncia para
autorizar emisso de ttulos pra o seu pagamento, Fogo, a matria est dissociada de sua
atividade-finalstica.

'

'

........................................

E comumente sustentado que s CPIs no teria sido outorgado o poder de investigar


as atividades de pessoas fsicas ou de pessoas jurdicas de direito privado. Em linha de
princpio, no vislumbramos nenhum bice realizao das investigaes em razo dessa
especial qualidade dos investigados, isto porque, a priori, no h com o se excluir a utilida
de das informaes a serem colhidas para que o Parlamento, verbi gratia, possa verificar,
em casos de manifesto interesse pblico, se as norm as que editou ,es.to sendo efefivam en-

78 A necessidade de que o fato apurad situe-se na esfera do interesse pblico est implcita rio texto consti
tucional. Em outros pases, no entanto, a previso expressa: o art. 82 d a Constituio italiana dispe que
" Ciascuna Camera pu disporre inchieste su materie di pubblico interessee o art. 7 6 da. Constituio espanhola
que"E Congresso y el Senado, y, en su caso, ambas las Cmaras conjuntamente,.podrn nombrar comisiones de
iiaestigacin sobre cualquier asunto de inters pblico".
79

O STF entendeu ser ilegtima, por violao ao princpio d separao dos poderes (art. 2o da CR/198S), a
deliberao de CPI no sentido de intimar magistrado para prestar esclarecimentos sobre o ter de ato juris
dicional praticado (HC n. 80.539/PA, rel. Min. Maurcio Corra, j. em 21/3/2001, DJ de l a/8/2003; e FC n.
86.581, rei. Min. EUen Gracie, j. em 23/2/2006, DJ de 19/5/2006). ou de quebrar os seus sigilos telefnico,
bancrio e fiscal (MS n. 25.510, rei. Min. Ellen Gracie, j. em 30/3/2006, D /de 16/6/2006).

80 O art. 33, pargrafo nico, do ADCT da CR/1988 autorizou a emisso de ttulos da dvida pblica para o
J pagamento de precatrios judiciais. Ante as notcias de irregularidades, instaurou-se uma CPI no mbito
do Senado, sendo apurado que diversas unidades da Federao haviam emitido ttulos com tal objetivo,
mas, em verdade, muitas das alegadas dvidas sequer existiam e, muitas das. existentes, sequer foram
pagas.

24

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

te cumpridas, ou mesmo se devem ser modificadas. N o entanto, para que abusos no se


proliferem e direitos individuais no sejam violados, necessrio. que haja uma relao de
pertinncia entre meios e fins, vale dizer, deve ser identificada a correlao da investigao
com o exerccio de uma competncia outorgada pelo texto constitucional ao Parlamento .81
Tal ocorrendo, no haver que se falar em ilegalidade.
As CPIs somente podero funcionar durante o perodo que for previamente estipula
do, mas inexiste qualquer vedao quanto possibilidade de o prazo ser pirorrogado, desde
que dentro da mesma legislatura .82
Observado o princpio da simetria, tam bm as demais unidades da Federao podero
disciplinar a criao e o funcionamento de tais comisses.
As denominadas CPIs tm sua disciplina bsica traada p e la ' Constituio da
Repblica, a qual deve ser integrada pelas disposies contidas no regimento intemo do
rgo que as instituir. Assim, nada impede que, em determinadas situaes, seja excepcio
nado o princpio da publicidade de suas reunies e deliberaes. Com previses dessa
natureza, normalmente sujeitas prvia manifestao da maioria dos integrantes da CPI,
buscam os regimentos internos instituir mecanismos aptos garantia do. xito d,as investiga
es. Fse-se, no entanto, que reunies sigilosas no havero de ser a regra, pois um Estado
Democrtico de Direito no se compatibiliza com o permanente rompimento do elo que deve
existir entre representantes e representados, o que certamente se dar com a ausncia de pu
blicidade dos atos praticados.

81 Segundo RolandYoung (O Congresso Americano, p. 250), a Suprema Corte dos Estados Unidos h muito
tem reconhecido a competnda do Congresso para realizar investigaes. No entanto,'no caso Kilboum
vs. Thompson (1881), foi negada ao Congresso a possibilidade de investigar a falncia de uma associao
entre corretores que tinha como centro de atividades o Distrito de Colmbia. Em suas palavras:"oTribunal no considerou vlido o inqurito, porque estava reladonado com 'um a matria na qual indulto ou
reparao s poderiam ser concedidos atravs de mtodos judidais'. Nem o Senado nem a Cmara dis
punham'de'um poder geral para investigar os negcios particulares do ddado'. A autoridade para in
vestigar se restringia a assuntos sobre os quais as duas Casas tinham 'jurisdio', no estando nisso
indudos processos de falnria". N a linha do precedente indicado, acrescemos que, observados os direi
tos fundamentais, a atividade privada do cidado poder ser investigada em sendo satisfatoriamente
demonstrada a presena do interesse pblico e a correlao com a atividade-fim do Parlamento, o que
exige redobrada ateno dos rgos jurisdicionais em havendo irresignao do investigado. Ateno para
que os objetivos da CPI no sejam desvirtuados e ateno para que o carter privatstico dos atos
investigados no seja erigido condio de bice intransponvel apurao de ilcitos extremamente
daninhos coletividade. Jorge Miranda ("Sobre as Comisses Parlamentares de Inqurito em Portugal, in
Revista de Direito Constitucional e International 33/65") entende ser inadmissvel a investigao da vida
privada dos cidados, sendo que as entidades privadas somente podero ser chamadas a fornecer inforr
maes ou documentos "na medida das suas relaes com entidades pblicas ou na medida em que te
nham sido afectadas pela actuao destas".
82 Art. 5a, 2a, da Lei n. 1.579/1952. No mesmo sentido: STF, Pleno, HC n. 71.231, rei, Min. Carlos Vel!oso,j.
em 5/5/1994, DJ de 31/10/1996, p. 42.014.

242

Captulo I V - Controle Repressivo da Improbidade Administrativa

Identificado e delimitado o mbito de investigao pelo ato que as instalar, tero as


CPIs poderes de investigao prprios das autoridades judicirias,83 alm daqueles previs
tos nos regimentos internos das respectivas casas 84 e na Lei n. 1.579/1952, diploma que
disciplina tais Comisses' e que permanece em vigor naquilo que no contrarie a Consti
tuio da Repblica,.

As CPIs, a exemplo do Parlamento, no podem delegar suas atribuies a Outro rgo


ou entidade, isto porque o poder de ambos tem origem na soberania popular, da qual so
legtimos delegatrios. Aplica-se, aqui, a conhecida mxima: elegata potestas non potest

83

No mesmo sentido, tem-se o art. 178, n. 5, da Constituio portuguesa, aps a emenda realizada em 1997
(Tis comisses parlamentares de inqurito gozam de. poderes prprios as. autoridades judicirias), o art. 82 da
Constituio italiana o art. 44 da Lei Fundamental d Bonn. O

STF j decidiu que"o sigilo bancrio, o si

gilo fiscal e o sigilo telefnico (sigilo este que incide sobre os dados/registros telefnicos e que no se iden
tifica cm a inviolabilidade das comunicaes telefnicas) - ainda que representem projees especficas do
direito intimidade, fundado no art. 5a, X da Carta Poltica - no se revelam oponveis, em nosso sistema
jurdico, s Comisses Parlamentares, o que traduz.natural derivao dos poderes de investigao que fo
ram conferidos, pela prpria Constituio da Repblica, aos rgos de investigao parlamentar", acrescen
do que "a1quebra do sigilo fiscal, bancrio e telfnico de qualquer pe!s soa sujeita a investigao legislativa
pode ser legitimamente .'decretada pela Comisso Parlamentar d Inqurito, desde qe adequadamente
: fundamentada e na qual indique, com apoio em base emprica idnea; a-necessidade objetiva d a adoo
dessa medida extraordinria. Precedente: MS 23.452-RJ, rei. Min. Celso de Mello"(Pleno, MS n. 23.652, rei.
Min. Celso de Mello, j. em 22/11/200.0, DJ de 16/2/2001, p. 92). De qualquer modo, devem guardar sigilo
sobre os dados colhidos, sendo-lhes vedado'conferir indevida jjubladade a tais informaes, isto sob pena
de responsabilizao dos autores do ildto (STF,' Pleno, MS n. 23.452, rei. Min. Celso' de Mello, j. em
16/9/1999, DJ de 12/5/2000, p. 20), inclusive sob a tica d a Lei n. 8.429/1992. A L C n . 105/2001, de 11/1/2001,
que dispe sobre o sigilo bancrio das operaes financeiras, buscando dissipar/quaisquer dvidas, assegu
rou s CPIs a possibilidade de obterem as informaes e documentos sigilosos de que necessitarem direta
mente das instituies financeiras. inovao, no entanto, por se referir unicamente ao Poder Legislativo
federal, possibilitar que seja sustentada a tese de.qu as CPIs estaduais e municipais no possuem igual
. poder. Como foi visto, o poder de determinar a quebra do sigilo bancrio deflui da prpria Constituio, que
assegura s CPIs poderes investigatrios prprios das autoridades judiciais (rt.58, 3a, da CR/1998). Evi
dentemente, ante a natureza federativa do Estado brasileiro/o preceito constitucional aplicvel aos de
mais entes integrantes da federao, o que deflui dos arts. 25, cput,e 29, caput, d Constituio/Assim, ri
poderia ser limitado por uma norma infraconstitudonal, mxime quando se constata que ela no criou
poder algum para as CPIs, mas to somente explicitou um poder preexistente. Esse entendimento, j defen
dido desde a primeira edio da obra, foi acolhido pelo STF, que ressaltou ser a norma do art. 58, 3a, da
CR/1988, de absoro compulsria pelos Estados, destinando-se a garantir o potencial do Poder Legislativo
em sua funo de fiscalizar a Administrao, um dos traos fundamentais da separao de poderes (Pleno,
ACO n. 730/RJ, rei. Min. Joaquim Barbosa, j. em 22/9/2004, Inf. n. 362). Ainda sob a tica dos poderes pr
prios das autoridades judiciais, podem as CPIs determinar a conduo das pessoas que no atendam o seu
chamado, no tendo sido recepcionado pela nova ordem constitucional disposto no art. 3a, pargrafo
nico, da Lei n. 1:579/1952, que exigia ordem judicial. Neste sentido: STF, Plno, H C ri: 71.039/rel. Min. Fulo
Brossard, j. em 7/4/1994, DJ de 6/12/1996. Em sentido contrrio, entendendo que persiste a necssidade de or
dem judicial: BAKACHO, Jos Alfredo de Oliveira Teoria Geral das Comisses Parlamentares, Comisses Parlamen
tares deInqurito,p. 199-200.
'!'
.
84 A rt 58, 3a, da CR/1988.

243

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

delegari. B ainda, a circunstncia de os fatos j serem objeto de investigao por outro r


go (v.g.: Ministrio Pblico, Polcia Judiciria etc.) ou mesmo objeto de processo judicial,
no impede a realizao das investigaes no mbito parlamentar, o que deriva da inde
pendncia e da autonomia do Poder Legislativo para apurar os fatos que lhe so correlatos.
Por surgirem e se desenvolverem no mbito de um Estado de Direito, como a Re
pblica Federativa do Brasil, devem as CPIs render estrita obedincia aos direitos funda
mentais do cidado, somente podendo: restringi-los no limite do necessrio ao bom
andamento das investigaes e com estrita obedincia sistemtica legal e constitucional,
observados, obviamente, os m esm os bices opostos ao Poder Judicirio, pois seus poderes
se eqivalem aos deste, m as no o superam. Assim, tm o dever de fundamentar suas de
cises, sendo-lhes aplicvel a determinao do art. 93, X, da Constituio da Repblica.85
No obstante a amplitude dos poderes outorgados s CPIs, determinados atos per
manecem sob a gide do princpio constitucional da .reserva de jurisdio, o caso da
busca domiciliar,86 da interceptao telefnica 87 e da decretao de priso , 88 ressalvada,
neste ltimo caso, a possibilidade de priso em flagrante, faculdade esta deferida a qual
quer do povo. Nas situaes referidas, em virtude da magnitude dos interesses envolvidos
(privacidade e liberdade), o prprio texto constitucional, de forma expressa, tom a cogente
a exigncia de determinao judicial, o que se erige com o direito fundamental do homem,
sendo completamente descabida qualquer interpretao que termine por desprezar esta
importante conquista da humanidade. D o m esm o modo, s CPIs no compete a prolao
de sentenas, atividade prpria do Poder Judicirio, ou mesmo a decretao de indisponi
bilidade de bens visando ao acautelamento de uma deciso que no iro proferir.89
Detectada a prtica de abusos ou de ilegalidades por parte das CPIs, garantido
quele que se viu lesado, ou m esm o ameaado em seu direito, a possibilidade de pleitear
a tutela jurisdicional, o que deriva da inafastabilidade desta .90 Em casos tais, identificada a
inadequao do ato lei ou Constituio, dever ser ele sustado, no havendo que se
falar em violao ao princpio da separao ds poderes, pois a interpenetrao entre as
funes estatais pressupe que os excessos praticados por um Poder sejm contidos por
outro, in casu, o Judicirio. Conforme decidiu o STF ,91 "o s poderes das Comisses Parla
mentares de Inqurito, embora amplos, no so ilimitados e nem absolutos".

85

STF, Plerio, MS n. 23.661-2, rei. Min. Octvio Gallotti, DJ de 1/12/2000 Ia T , HC n. 80.420/RJ, rei. Min.
EUen Grade, j. em 28/6/2001, DJ de l fl/2/2002, p. 84.

86 Art. 5a, XI, da CR/1988. STF, MS n. 23.454-7, rei. Min. Marco Aurlio, DJ de 7/6/1999.
87 Art. 5a, XH, CR/1988. STF, Pleno, MS n. 23.652, rei. Min. Celso de Mello, j. em 22/11/2000, DJ de 16/2/2001, p. 92.
88 Art. 5a, LXI, da CR/1988. STF, Pleno, HC n. 71.039, rei. Min. Paulo Brossard, j. em 7/4/1994, DJ de 6/12/1996.
89

STF, Pleno, MS n. 23.455, rei. Min. Nri da Silveira, j. em 24/11/1999, DJ de 7/12/2000, p. 7; e MS n. 23.4661, rei. Min. Seplveda Prtence, j. em 4/5/2000, DJ de 6/4/2001, p. 170.

90 Art. 5a, XXXV, da CR/1988.


91 Pleno, MS n. 23.452, rei. Min. Celso de Mello, j. em 16/9/1999, DJ de 12/5/2000, p. 20.

244

Captulo W

rr

Controle Repressivo da briprobidade Administrativa

Tratando-se de atos praticados pelas CPIs instauradas no mbito da Unio, competi


r ao STF julgar habeas corpus e mandado d e segurana impetrados por todo aquele, que se
sentir lesado em seus direitos, o que deflui do art. 1 0 2 ,1, c, e , da Constituio da Rep
blica, preceito que se refere s Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal e
alcana todas as manifestaes do Congresso .92
Como no poderiadeixar de ser, todos os Poderes estatais devem prestigiar s direi
tos e garantias fundamentais do indivduo. Com isso, todos quantos estejam envolvidos
nas investigaes realizadas pelas CPIs tm a garantia de que no sero espoliados em
seus direitos mnimos quando perante elas comparecerem. D entre esses direitos m nimos
e essenciais prpria concepo de Estado D em ocrtico de Direito - pois democracia e
direitos dos cidados, no obstante a diversidade etim olgica, exprim em prem issas con
ceituais que se integram e interpenetram - tem -se o privilgio contra a autoincriminao,
que derivaolgica do-direito ao silncio constitucionalm ente assegurado -3 e o direito
de ser assistido por advogado, !qual pode com parecer s sesses, ainda que secretas, e
zelar pelos interesses de seu constituinte .94 Assim, no podero ser opostas quaisquer
medidas .restritivas de direitos aquele que, n a condio de testem unha ou indiciado, com
parece perante '1uma CPI e opta per perm anecer em silncio ao perceber que eventuais
respostas aos questionamentos formulados possam tyir a incrim in-lo (neino tenetur de
1

stegere).-5

Apesar disso, ultimadas s atividades da CPI, ainda que seu relatrio final no tenha
sido aprovado, a'jurisprudncia do Excelso Pretrio se consolidou no sentido d que as
aes de mahddo de segurana e de habeas corpus preteritam ente impetradas perdero o
objeto.5"

"D

..

Ante os termos do texto constitucional, o qual no contem qualquer vedao explci


ta ao objeto das CPIs, podendo este ter alcance similar prpria com petnda m aterial (lato
sensu) do Poder Legislativo, inevitvel a constatao de que tais com isses podem erigir-se como eficazes mecanismos de com bate im probidade administrativa, possibilitando

92 STF, Pleno, HC n. 71.03!?, rei. Min.Baulo Brossard,j. em 7/4/1994, D / de 6/12/1996.


93 Art. 5, LXU , da CR/1988. Leonard W. Levy (Origins ofthe FifthAmendment - TheRightAgainstSelf-lncrimination, p. 427), aps larga digresso histrica sobre o direito contra a autoincriminao no .sistema norte-americano, conclui que"o direito de no ser uma testemunha contra si prprio consiste em um princpio
de largo alcance, aplicvel, ao menos nos casps criminais, autoproduo de qualquer evidncia, contrria
. ao indivduo, incluindo aquela que possa tom -lo arauto de sua prpria infmia, por esse meio desonran
do-o publicamente. A clusula estendeu-se, em outras palavras, igualmente a todas as nocivas conseqn
cias incriminatrias como testemunha ou parte". Adiante, conclui que a garantia remonta "from time
immemoridl", tendo sua possvel origem no pentateuco de Moiss (p. 433).
94 Art. 7a,VI, d, ca Lei n. 8,906/1994 (Estatuto da Advocacia) e art. 3a, 2a, da Lein . 1.579/1952, com a redao
dada pela Lei n. 10.679/03. , .
95

STF, Pleno, H C n. 79.812, reL Min. Celso de Mello, j. em ,8/11/2000, D /d e 16/2/2001, p. 21. ,

96

STF,Plno,MSQO n. 23.582-DF, rei. Mm. Celso deMello, j..em 28/6/2001, DJ de 24/S/2001.;

245

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

uma colheita de provas clere e que em muito auxiliar o Ministrio Pblico, destinatrio
final de muitas das investigaes realizadas,97 para que promova a responsabilidade civil
ou criminal dos infratores.
Sendo verificado algum atentado probidade administrativa por parte do Chefe do
Executivo ou a quebra do decoro parlamentar, os elem entos probatrios colhidos nas CPIs
possibilitaro a deflagrao de procedimento que poder culminar com a perda do man
dato .98 As concluses das CPIs podero ser igualmente utilizadas par a expedio de re
comendaes e para o incio do processo legislativo, o que contribuir para. o evolver da
ordem legal, poltica, econmica e social do Pas.

5. DO CONTROLE JURISDICIONAL
O controle jurisdicional dos atos administrativos exercido pelo Poder Judicirio, al
canando os atos dessa natureza praticados por todas as funes estatais, tendo por objeto
o exame de. sua adequao aos limites fixados na Constituio e nas leis.
As formas de controle jurisdicional podem ser. subdivididas, em dois.sistemas.bsicos:
o tipo francs (controle atravs de jurisdio especial) e o tipo anglo-americano (controle
realizado pela jurisdio comum).
De acordo com o primeiro, a soluo das situaes contenciosas relativas compati
bilidade dos atos administrativos com .os princpios que os informam compete a tribunais
especialmente institudos para este fim; .exauridas, as irresignaes recursais, as decises
proferidas transitaro em julgado, no sendo passveis de reapreda pelo Poder Judici
rio. Por no haver submisso dos atos administrativos ao Poder Judicirio, mas sim a rgo
autnomo e independente deste, costum a-se chamar esse sistem a de jurisdio dplice.

97 A Lei n. 10.001/2000 dispe sobre a prioridade a ser dispensada s conduses das Comisses Parlamenta
res de Inqurito: Art. 1 Os Presidentes da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso
Nadonal encaminharo o relatrio da Comisso Parlamentar de Inqurito respectiva, e a resoluo que o
aprovar, aos chefes do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados,.ou ainda s autoridades administrativas
ou judidais com poder de dedso, conforme o caso, para a prtica de atos de sua competnda. Art. 2 A
autoridade a quem for encaminhada a resoluo informar ao remetent, no prazo de trinta dias, as providndas adotadas ou a justificativa pela omisso. Ibrgrafo nico. A autoridade que presidir processo ou
procedimento, administrativo ou judicial, instaurado em decorrnda de conduses de Comisso Parlamen
tar de Inqurito, comunicar, semestralmente, a fase em que se encontra, at a sua conduso. Art. 3 O
processo ou procedimento referido no art. 2 ter prioridade sobre qualqur outro, exceto sobre aquele re
lativo a pedido de habeas corpus, habeas data e mandado d segurana. Art. 4 O desciimprimento das
normas desta Lei sujeita a autoridade a sanes administrativas, civis e penais. Art. 5a Esta Lei entra em
vigor na data de sua publicao. Pode o Ministrio Pblico; se assim o desejai; acompanhar as investigaes
no mbito das CPIs. No entanto, ainda que convidado, no deve delas participar, pois tal importaria em
ntida atividade de consultoria, ilegtimo compartilhamento de seus poderes funcionais corh outro rgo e
em indbita transformao de seus atos de individuais em colegiados.
98 Ver arts. 55, H, 85, V, e 52, pargrafo nico, da CR/1988.

246

Captulo IV - Controle Repressivo da Improbidade Administrativa

. . No segundo sistema, tambm denominado de jurisdio nica, o contencioso admi


nistrativo estar sujeito apreciao do Poder Judicirio, competindo a este dirimi-lo de
forma definitiva.

importante frisar que nenhum dos dois sistemas costuma ser adotado na pureza de
sua concepo, sendo comum a utilizao de um sistem a misto, ,em que constatada to
somente a prevalncia de um. pu de outro.

, v

5.1. Sistema de Jurisdio nica


O sistema de jurisdio nica tem sua origem atrelda prpria concepo da ncessidade de' diviso das funes estatais. onipotncia do soberano, ao qual competia a
criao, realizao e extino d direito, foi oposta a atividade do Parlamento, ente que
materializava os anseios das classes que representava.
O surgimento do Poder Legislativo limitou 0 abslutism o do soberano e possibilitou
que sobre ele fosse exercida um a atividade fiscalizatria. Esta atividade, no entanto, por ter
contedo essencialmente poltico, n garantia a primazia da ordem jurdica, j que era
motivada pelos influxos e interesses existentes no m om ento de sua prtica, os quais eram
extremamente parciais.
Na Inglaterra, pouco a pouco, a soluo dos conflitos de interesses foi transferida do
soberano para agentes rgos incumbidos de tal atividade. A pesar disto, ainda'no era
possvel se falar em Poder Judicirio ou m esm o em controle dos atos administrativos, pois
ausente um requisito imprescindvel ao exerccio de tais atividades: a independncia fun
cional. O soberano permanecia com o poder de demitir os agentes sem a necessidade de
justificar seus atos, o que m muito o s enfraquecia, com prom etendo a consecuo do pr
prio ideal de Justia. Som ente em 1701, com' ct o f Settlement, que fo i garantida a inde
pendncia dos agentes da-Justia, sendo vedada a su a livre demisso, e regulamentada sua
competnda funcional. Desde ento, pode- se falar em Poder Judicirio e n o exercido do
controle jurisdidonl dos ats administrativos.
Pelo sistema de jurisdio nica, todos o s conflitos de interesses, n a rbita pblica ou
privada, havero de ser solucionados por um rgo autnomo e independente que se apre
senta fundonalmente desvinculado dos denominados Poderes. Legislativo e Executivo.

5.2. Sistema de Jurisdio.Dplice


.

Na Frana, bero do.sistema de.jurisdio dplice, h muito se encontra arraigada a

concepo de que a administrao pblica deve ser o juiz de seus prprios atos, o que de
riva do entendimento de que julgar a administrao, em verdade, .dm inistrar." Ento,

99

Cf. DABBASCH, Charles Institutions et droit administratijs, v. 2, p. 460.

247

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

para evitar a indevida intromisso de um rgo jurisdicional na atividade administrativa,


lhe retirada essa funo.
A partir da Revoluo, salvo expressa autorizao legal, era defeso aos juizes exercer
qualquer controle sobre a atividade administrativa .100
Inicialmente, tal atividade era exercida por autoridades administrativas, consoante
critrios de hierarquia; ulteriormente, em '1799, ano VIII da Revoluo, foi implementada a
separao da atividade administrativa ativa e da contenciosa, sendo criado um sistema de
Tribunais Administrativos, o qual foi subdividido em duas categorias bsicas: o Conselho
de Estado101 e os Conselhos de Prefeitura.
Com o romper das dcadas, o sistema sofreu diversas mutaes, mas ainda hoje so
identificadas mltiplas, vedaes quanto possibilidade de o Judicirio pronunciar-se so
bre a atividade administrativa. Esta separao historicamente justificvel em virtude da
postura sistematicamente hostil dos tribunais em relao ao Executivo nos ltimos anos do
antigo regime francs .102 Atualmente, em que pese terem cessado os motivos originais, a
estrutura mantida no por razes de desconfiana do Judicirio, mas por auferirem os

100 Loi des 16-24 aot 1 7 9 0 1. II, art. 13: "Les fonctions judiciares sont et demeureront tqujours spares des
fonctions administratives. Les juges ne pourront, peine de foifaiture, troubler de quelque manire que ce
soit les oprations des corps administratifs, ni riter devant eu xles administrateurs pour raison de leur
fonctions." (As funes judicirias so distintas e ficaro sempre separadas das funes administrativas. Os
juizes no podero, sob pena de prevaricao, perturbar, por qualquer forma, as operaes dos corpos ad
ministrativos, nem chamar perante eles os administradores em razo de suas funes). A frmula foi repe
tida pela Constituio de 1791, tendo a lei de 16 fructidor do ano IH, renovado a proibio nos seguintes
termos: "Dfenses itratives sont faites aux tribunaux de connaitre des actes d'administration de quelque
espce qu'ils soient, aux peines de droit...".
101 Hodiemamente, o Conselho de Estado possui, em sntese, as seguintes atribuies: a) rgo consultivo
do governo, cabendo-lhe examinar os projetos dos atos normativos e emitir aviso sobre sua regularidade,
forma e oportunidade; b) encaminha anualmente ao Presidente da Repblica relatrio que enuncia as re
formas de ordem legislativa ou administrativa que entende convenientes; c) o rgo supremo da jurisdi
o administrativa, julgando originarimente, em grau de recurso ou como Corte de Cassao, os litgios
entre os particulares e a administrao, decises estas que no so passveis de serem reexaminadas pelo
Poder Judicirio; d) julga, em primeira e ltima instncia, as lides advindas das eleies regionais e da elei
o dos representantes franceses ao Parlamento europeu, e em grau de apelao o contencioso das eleies
municipais e cantonais.
102 "Uma extrema desconfiana frente aos tribunais judiciais: tal foi a razo que provocou esta separao das
autoridades administrativas e judicirias e a interdio feita s ltimas de julgar o contencioso administra
tivo" (BONARD, Roger Prcis de droit public, p. 89). Vedei (Droit administratif, p. 73) acrescenta que "a resis
tncia dos corpos judicirios ao poder real e s reformas que ele desejava promover foi uma das.principais
causas do imobilismo que terminou por provocar a Revoluo". Karl Loewenstein (Teoria de la constitucin,
p. 297), por sua vez, lembra que "na Frana pr -revolucionria se comprava o cargo de juiz. A riqueza, base
socioeconmica da classe alta, era considerada como o requisito para a formao de uma elite cultural e
esta, por sua vez, era considerada a garantia de uma jurisprudncia imparcial. Em virtude dessa situao, o
extrato superior do pessoal judicial nos parlements se converteu numa autntica nobreza do cargo, com di
reitos legtimos e at hereditrios".

248

Captulo W - Controle Repressivo da Improbidade Administrativa

Tribunais Administrativos resultados satisfatrios, demonstrarem uma capacidade de


adaptao mais clere s mutaes de ordem administrativa e por apresentarem um grau
de especializao que .no convm alterar..
O sistema francs de controle dos atos administrativos, ps as necessrias adapta
es aos interesses locais, foi encampado por diversos pases da Europa, sendo extrema
mente generalizado .103
Encampando a sntese d Vieira de Andrade,10* na evoluo histrica do contencioso
administrativo podem ser divisados trs modelos bsicos e dois m odelos'm istos de orga
nizao, classificao que leva em conta o rgo com petente para decidir:'
a) Modelo administrativista- tambm conhecido como"adrninistrador-juiz"ou"jurisdio reservada", situa o poder de deciso final nos rgos superiores da Administrao
ativa ("julgar a administrao ainda administrar").)Tomando-se como referendai os
Estados democrticos, no utilizado na atualidade.
al) Modelo administrativista mitigado - nas questes contenciosas, a deciso cabe
aos rgos superiores da Administrao ativa, m as exigido um procedimento
jurisdicionalizado com a interveno consuitiv obrigatria de m rgo ad
ministrativo independente, cujo parecer poderia ou no ser homologado.
b) Modelo judicialista - compete a tribunais integrados num a ordem judicial ("julgar
a Administrao verdadeiram ente julgar"), quer s trate de tribunais' comuns ou de
\ tribunais espcializados em razo d mfri; a deds ds questes jtindics ad
ministrativas. Esse modelo tem sido adotado pa generalidade dos Estados. '
b l) Modelo judidalista mitigado - apesar da com petnda dedsria dos tribunais c-
muns ou especializados, suas sentenas no tm fora executiva ou tm uma fora
executiva fortemente limitada perante a Administrao, que dedde sobre a sua
publicao ou mesmo sobre a sua execuo.

'=

103. Em Estados-como Portugal e-Alemanha, foi instituda uma estrutura,especializada,no seio do prprio siste
ma judicirio, com competncia para o julgamentqdo.contendpsoadrrnisftativp. Consoante o art. 212,3,
da Constituio Portuguesa, "compete aos tribunais administrativos fiscais o julgamento ds aces e'recursos
contenciosos que tmham por objecto dirimir os litgios emergentes das relaes jurdicas administrativas e fiscais". O
art. 95 da Gnmdgesetz, .embora preveja a existncia da jurisdio administrativa,, remete , lei ordinria a sua
disciplina. Na Itlia, que seguiu o modelo belga, o conhecimento das causas em que haja interesse da Admi
nistrao dividido entre os rgos do Poder Judicirio e os rgos da denominada Justia Administrativa.1Sempre que houver leso a um direito subjetivo, a: competncia pra exame d causa ser daqueles, do que
poder resultar condenao do responsvel indenizao cabvel; ressalta-se, unicamente/a impossibilidade
de o rgo jurisdicional dar ordens s autoridades administrativas, ou mesmo anular ou suspender os atos
destas. No que concerne aos rgos da Justia Administrativa, estes tero competnda para a proteo das
situaes individuais em que haja coinddnda com o interesse pblico e na medida deste, podendo exami
nar a legalidade e alguns aspectos reladonados ao mrito dos atos administrativos, com a conseqente
anulao destes se presente causa que o justifique; dispondo, ainda, de jurisdio exclusiva' sobre certas
matrias que envolvam direitos subjetivos sempre que haja disposio legal expressa neste sentido.
104 Justia administrativa, p ." 71'. 9.

..

249.

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

c) Modelo judiciarista ou quase-judicialist - tambm denominado de"jurisdio de


legada" ou " transferida"/'a resoluo dos litgios relativos Administrao, por no
ser substancialmente estranha funo jurisdicional, cabe a autoridades 'judici
rias', que so rgos administrativos independentes, alheios orgnica dos tribu
nais, apesar da sua designao como 'tribunais administrativos"'. Suas decises
no costumam ter autoridade executiva, representando um modelo intermdio na
transio dos modelos administrativistas para os judicialistas. Mesmo na Frana,
. onde, a nvel supremo, subsiste um m odelo de justia delegada - isto em razo do
prestgio do Conseil d lz t a t - , este aproxima-se, na prtica, do modelo judicialista de
tribunais especializados.

5.3. Relevncia do Controle Jurisdicional


D e um modo geral, o controle jurisdicional dos atos estatais apresenta maior relevn
cia nos Estados que adotam o sistem a presidencial de governo. N o sistem a parlamentar, o
Legislativo exerce um controle direto e incisivo sobre a atividade administrativa, sendo
freqente a responsabilidade poltica do Chefe de Governo (Primeiro Ministro), o que
aumenta o equilbrio entre os Poderes e impe m aior limitao ao Executivo.
Nos pases que adotam o sistem a presidencialista, como o Brasil, o controle legislati
vo insuficiente conteno dos abusos do Executivo, isto .porque o controle prvio li
mitado e inexiste responsabilidade poltic. Em razo, d isto,. avulta a. importncia da
atividade jurisdicional, competindo-lhe m anter a funo administrativa adstrita aos con
tornos da ordem jurdica, zelando pela observncia da Constituio das leis.

5.4. Natureza do Controle Jurisdicional no Brasil


No Brasil, onde extremamente acentuada a supremacia do Executivo sobre o Legislati
vo, ao Poder Judicirio foi confiada a tarefa de zelar pela estrita obedincia dos preceitos conti
dos na Constituio da Repblica e n legislao infraconstitudonal, quer advenham de norma
expressa, quer sejam consequnda da densificao dos princpios exarados pelo sistema.
Em razo disto, defeso ao legislador infraconstitudonal excluir da apredao do Poder
Judidrio qualquer leso ou ameaa a direito.105 Sendo a leso ou a ameaa passveis de serem
perpetradas pelos prprios poderes constitudos, tem -se importante instrumento de controle
da adequao dos seus atos. aos prindpios' constitucionais/ os quais se apresentam como ali
cerce do prprio ente estatal. Optou-se, assim, pela adoo do sistema de jurisdio nica,106

105 Art. 5a, XXXV, da CR/1988.


106 Considerando que a garantia de acesso ao judicirio foi erigida categoria de direito fundamental (art. 5,
XXXV, da CR/1988), sendo insuscetvel de modificao ou supresso (art. 60, 4a, III, da CR/1988), constata-

250

Captulo IV - Controle Repressivo da Im probidade Administrativa

prevalecendo o princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional.107

. 5.4.1. Amplitude ...


Considerando que tod o poder em ana do povo, sendo em seu nom e exercido, tem -se qe o Estado no u m fim em si mesmo, ms um instrumento utilizado em prol de seu
elemento subjetivo-para harmonizar- o convvio social, im plem entar o seu ; bem -estar e
viabilizar o relacionamento do-grupamento que representa com Estados e organismos es
trangeiros.

.;

- v

'

- Assim, afigura-se inequvoco que a adequao do obrar do administrador as referi


dos princpios erige-se como elem ento indissocivel da segurana que deve nortear as
relaes entre o Poder Pblico e os administrados, apresentando-se com o direito dos lti
mos e consetrio lgico do prprio Estado Dem ocrtico de Direito. Os m ecanism os de
seleo previstos, na Constituio buscam assegurar que pessoas capazes ocupem os. car
gos pblicos e que utilizem os talentos de que dispem em todo o seu potencial. M as esses
critrios no so "prova de idiotas" e desastres podem ocorrer:10S da a importncia do
controle judicil. '
"
;
Estabelecidas estas premissas, tem -se que todos os m em bros da coletividade, sempre
que forem individualmente atingidos por um ato omissivo o comissivo, estiverem am ea
ados de s-lo, ou mesmo nas situaes em que n haja leso individual m as estejam
autorizados a defender os interesses da coletividade, tero o direito subjetivo pblico de
utilizar-se dos mecanismos pertinentes 109 e exigir que os poderes constitudos observem as
diretrizes balizadoras do Estado.'
: * A aferio da compatibilidade dos atos em anados dos agentes estatais com os prin
cpios nortadores de sua atividade permitir recomposio' do equilbrio que deve existir
entre os membros dacoletividade por ocasio da assimila' dos encargos que lhes sejam
impostos: em benefcio desta. Em havendo sobrecarga sobre setores especficos ou m esmo

-se que a denominada jurisdio administrativa (sistema francs), salvo com a instaurao de n ora ordem
constitucional, n pdesr instituda no Brasil.

107 Este princpio expressamente acolhido por divrsas Constituies democrticas; A Constituio da Espa
nha, em seu art. 2 4 ,1, dispe que todas las personas tienen derecho a obtener Ia tutela efetiva de los jncce? y
tribunales ene el ejercicio de sus derechos y interesses legtimos, sin que, etn ningn caso, pueda proucirse indefcnsin. A Constituio da Itlia, em seu art. 24; "tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti c interessi legitmi."A Lei Fundamental de Bonn, em seu art. 1 9 ,4 : Quem fo r ofendido nos seus direitos por ato de
autoridade pblica poder sempre interpor recurso jurisdicional. Salvo disposio em contrrio, este recurso da
competncia dos tribunais ordinrios (traduo livre). No mesmo sentido dispem os arts. 20 e 268 da Cons
tituio Portuguesa. . >
108 Cf. EISGRUBER Christopher L., e SAGER, Lawrence G. Good constitutions and bad choices, in Constitutional
stupidities, constitutional tragedies, org. por WilliamN, Eskridge Jr. e Sanford Levinson, New York: New York
University Press, 1998, p. 147 (150);
109 Art. 5a da CR/1988: Direito de Petio (XXXIV, a); Direito de Ao (XXXV); Habeas Corpus (LXVIII); Mandado de Segurana (LXIX); Mandado de injuno (LXXI); e Habeas Data (LXXI1).
- .(

251:

P rim ira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

leso individual o controle jurisdicional possibilitar a recomposio da normalidade e a


efetivao do princpio da igualdade .110
O princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional integrado e potencializado
pelo princpio da publicidade dos atos do Poder Pblico, permitindo que seja identificada
a adequao destes aos princpios constitucionais que legitimam a atividade estatal.
Ainda que o ato seja fruto da valorao de conceitos jurdicos indeterminados ou do
exerccio do poder discricionrio, autorizada a interferncia de um Poder sobre o outro
sempre que for identificada leso ou am eaa a direito, o que permitir a recomposio da
harmonia que deve existir entre o interesse da coletividade e as liberdades pblicas asse
guradas no texto constitucional.

Alm dos atos administrativos, tam bm os atos prprios da funo legislativa estaro
sujeitos ao controle jurisdicional sempre que for suscitada a sua incompatibilidade com a
norma superior que lhes serve de fundamento de validade, o que ser normalmente feito
atravs do controle difuso ou concentrado de constitucionalidade. No que coriceme res
ponsabilidade do agente, ainda que seja reconhecida a invalidade do ato pelo Poder Judi
cirio, deve ser aferida a eventual presena de clusulas de inviolabilidade, do que
exemplo a imunidade dos Deputados e Senadores pelos votos que proferirem no exerccio
do mandato ; 111 ou mesmo se o ato foi praticado com estrita observncia dos lindes delimitadores da liberdade de atuao do agente,' o que acarretar a impossibilidade de ingern
cia externa que venha a infirmar talliberdade.Tem -se, assim, um ponto dejtido equilbrio
entre os princpios da diviso dos poderes e da inafastabilidade da tutela jurisdicional.
Condui-se que avalorao dos atos dos agentes pblicos sob a tica dos princpios mendonados no importar em qualquer mcula ao princpio da diviso dos poderes. Pelo contr
rio, zelar pela sua efetiva independncia, garantindo a primazia dos princpios norteadores do
Estado de Direito e implementando a indispensvel harmonia entre os poderes, isto porque de
nada valeria um comando constitudonal em no havendo instrumentos aptos a implementar
sua observncia.112 A garantia das liberdades pblicas e a observncia, por parte dos agentes
pblicos, dos prindpios constitudonais caracterizam-se como direitos dos administrados, sen
do a sua inobservnda insuscetvel de ser subtrada da apreciao do Poder Judidrio.
Identificada a improbidade, est o Ministrio Pblico legitimado 113 a ajuizar as medi

110 Art. 5a, n, da CR/1988.


111 Art. 53, caput, da CR/1988.
112 "O acesso Justia pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental - o mais bsico dos direitos
humanos - de um sistema jurdico modemo e igualitrio que pretenda garantir, e n apenas proclamar os
direitos fundamentais" (Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso Justia, p. 12).
113 Arts. 127 e 129, IH, da CR/1988; arts. Ia, IV, 3o, , e 13 da Lei n. 7.347/1985; art. 17 da Lei n. 8.429/1992; e
arts. 25 e 26 da Lei n. 8.625/1993. Alm do Ministrio Pblico, somente a pessoa jurdica lesada pelo ato de
improbidade est legitimada a deduzir em juzo a pretenso de aplicao das sanes previstas no art. 12

25 2

Captulo IV - Controle Repressivo da Improbidade Administrativa

das cabveis114 para .que o Poder Judicirio, sem qualquer mcula ao princpio da diviso
dos poderes, recomponha a ordem jurdica lesada sempre que o obrar dos Poderes consti
tudos no apresentar-se adstrito aos lindes delimitadres de sua legitimidade.
" Tal no importar em qualquer ingerncia externa na atividade desenvolvida, mas to
somente velar para que esta m antenha uma relao de adequao com a ordem jurdica,
substrato legitimador de sua existncia. D esta form a,.no se tratar unicamente de juzo
censrio ou punitivo . atividade desempenhada por outro poder, mas de aplicao de efi
caz mecanismo previsto.no regime democrtico, sempre com o desiderato final de garantir
o bem-estar da coletividade.
Situao corriqueira na incipiente democracia ptria, a conduta de alguns polticos
inescrupulosos que, aps a descoberta dos ilcitos que praticaram e na im inncia de sofre
rem a sano cominada em lei, dirigem-se aos m eios de comunicao e, em tom am eaa
dor, sustentam a ilegitimidade dos membros do Poder Judicirio para julgar os seus atos,
pois como seria possvel um agente que detm a confiana de m ilhes de eleitores ser
julgado por outro que no recebeu um voto sequer?
A nosso ver, tal argumento som ente'pode ter duas justificativas: a) a ignorncia, des
conhecendo o agente que tanto a representatividade popular, com o m anifestao da de
mocracia, quanto o primado da ordem jurdica, com o verdadeira garantia da democracia e

da Lei de Improbidade, isso em razo dos claros termos do art. 17 deste diploma legal. importante no
confundir legitimidade para o ajuizamento de demanda que busque a recomposio do patrimnio p. blico, outorgada aos cidados (art. 5a, LXXI, da CR/1988 e Lei ri. 4.717/1965) e s associaes (Lei n.
7.347/1985), com aquela que vise aplicao de sanes ao mprobo. N este caso, busca-se a efetividade do
direito sancionador,, de ndole eminentemente pessoal e repressiva, enquanto que a anulao dos atos lesi. vos moralidade administrativa e a busca da recomposio do patrimnio pblico visam a resguardar um
direito pertencente coletividade, o qual no pode ser confundido com a restrio ao status dignitates do
agente pblico. Ainda que haja simlitude na causa de pedir; os objetivos so rtidmente distintos. Esse
entendimento foi prestigiado pelo STJ (IaT., REsp n. 704.570/SP, rei. Min. Luiz Fux, j. em 17/5/2007, DJ de
4/6/2007). Sem tangenciar com essa linha de argumentao, Luiz Manoel Gomes Jnior (Ao Popular, rispectos Polmicos, p. 89-94) sustenta que a improbidade uma espcie de imoralidade, logo, tendo o cidado
legitimidade para ajuizar a ao popular em defesa desta, seria contraditrio admitir que ele no poderia
pleitear a aplicao das sanes da Lei n. 8.429/1992. N o mesmo sentido; NETTO, Affonso Ghizzo in.Iruprobidade administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 116.
114 Sobre ser a ao civil pblica instrumento adequado, tem-se: a) contra: as abalizadas lies de Marcelo Fi
gueiredo (Probidade Administrativa, p. 92) e de Jos dos Santos Carvalho Filho (Ao Civil Pblica, p. S90), os
quais entendem ser cabvel a ao civil de reparao do dano prevista nos arts. 17 e 18 da Lei 8.429/1992; b)
a favor: a jurisprudncia cristalizada na I aTurma do STJ, no REsp n. 695.718/SP, rei. Min. Jos Delgado, j. em
16/8/2005, DJ de 12/9/2005; no REsp n. 631.408/GO, rei. Min. Teori Albino Zavasdci, j. em 17/5/2005, DJ de
. 30/5/2005; e nos REsps n. 408.219, DJ de 14/10/2002 e 510.150, DJ de 29/3/2004, relatados pelo Min. Luiz Fux;
nos REsps n. 167.344, DJ de 19/10/1998; 196.932, DJ de 18/3/1999; 119.827, DJ de l/7/1999 e 213.714, DJ de
6/9/1999, todos relatados pelo Min. GarciaVieira; no REsp n. 154.128, DJ de 18/12/1998 e no RMS n. 7.423, j.
em 12/6/1997, ambos relatados pelo Min, Milton Pereira; bem como na 2Turma, no REsp n. 161.322/PE, rei.
Min. Frandulli Netto, DJ de 16/9/2002 e no REsp n. 261.691/MG, rei. Min. Eliana Calmon, j. em 2S/5/2002, DJ
de 5/8/2002.0 tema ser objeto de maior desenvolvimento na sgund parte da obra.

253

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

objetivo da atividade finalstica do Boder Judicirio, auferem o seu fundamento de validade


em uma origem comum: a vontade popular; ou b) a m -f, tendo o agente o indisfarvel
propsito de desacreditar as nstituies. e convencer a imensa massa de iletrados e eleito
res em potencial de que tudo se reduz a uma mera "perseguio poltica". Em linha de
princpio, inclinamo-nos pela segunda proposio.
Robert Alexy, 115 de forma irrefutvel,'afirma q u e"a chave para a resoluo a distin
o entre a representao poltica e a argumentativa do cidado. O princpio fundamental:
Todo o poder, estatal origina-se do povo' exige compreender no s o parlamento mas
tambm o tribunal constitucional como representao do povo. A representao ocorre,
decerto, de modo diferente. O parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal
constitudonal argumentativamente. Com isso, deve ser dito que a representao do povo
pelo tribunal constitucional tem um carter mais idealstico do. que aquela pelo parlamen
to. A vida cotidiana do fundonam ento parlamentar oculta o perigo que maiorias se imponham desconsideradamente, em oes determinem o acontecim ento, dinheiro e relaes
de poder dominem e simplesmente sejam cometidas faltas graves. U m tribunal constitu
donal que se dirige contra tal no se dirige contra o povo, seno, em nom e do povo, contra
seus representantes.poltios".
Pontes de Miranda h m u ito afirmara .que "o exerd do do poder, ainda por parte da
queles que s indiretamente o recebem , com o os juizes e os fundonrios pblicos, sem
pre exerddo em nom e do povo " . 116
Ressalvada a aferio da responsabilidade penal do agente, nos pases que encam
pam o modelo francs, o combate corrupo e prpria improbidade administrativa, em
seu sentido lato, norm alm ente realizado pela via do contendoso administrativo, o que
derivao lgica da prpria origem do controle da moralidade administrativa, fruto da
doutrina francesa do dtoum em ent de pouvoir, de larga aplicao pelo Conselho de Estado
francs. Tal, no entanto, no ocorre no Brasil, estando o Poder Judidrio legitimado a.zelar
pela observnda da Constituio e das leis.

115 "Direitos Fundamentais no Estado Constitudonal Democrtico" (RDA 217/66,1999).


116 Comentrios Constituio de 1946, p. 307.

254

C A PTU LO V

Normas de .Combate Improbidade

1. BREVE HISTRICO DAS NORMAS DE COMBATE IMPROBIDADE


Numa perspectiva histrica, pode-se afirmar que a linha evolutiva do com bate im
probidade confunde-se com a luta contra a corrupo. A corrupo, tal qual o cncer, um
mal universal. Combatida com em penho e aparentem ente controlada, no tarda-em infec
tar outro rgo. Iniciado novo com bate e mais um a vez sufocada, pouco se espera at que
a metstase se implemente e mude a sede da afeco. E ste dclo, quase que inevitvel n a
origem e lamentvel nas consequndas deletrias que produz n o organismo sodal, to
antigo quanto o. hom em ."O primeiro ato de corrupo pode ser imputado serpente se
duzindo Ado com a oferta da ma, n a troc sim blica do paraso pelos prazeres ainda
inditos da carne " , 1

A inevitabilidade do fenm eno no passou despercebida prpria Bblia, sendo en


contrada rio xdo, Captulo XXHI, Versculo 8 , seguinte passagem relativa's testem unhas:"Tambm presente no tomars: porque o presente cega os que tm vista, perverte
as palavras dos justos."N o Deuteronmi, Captulo 16, Versculo 18, n a disdplina concer
nente aos deveres dos juizes, est dito que "n o torcers o juzo, no fars acepo de
pessoas, nem tomars peitas; porquanto a peita cega os olhos dos sbios, e perverte as
palavras dos justos". Em Isaas, Captulo 1, Versculos 21 a 23, analisada a corrupo na
polis: "Como se prostituiu a cidade fiel, Sio, cheia de retido? A justia habitava nela, e
agora so os homicidas. Tua prata converteu-se em escria, teu vinho m isturou-se com
gua. Teus prncipes so rebeldes, cmplices de ladres. Todos eles am am as ddivas e
andam atrs do proveito prprio, no fazem justia ao rfo e a causa da viva no evo
cada diante deles".
Etimologicamente, corrupo deriva do latim rumpere, equivalente a romper, dividir,
vindo a gerar o:termo cormmpere, q\ie significa deteriorao, depravao, alterao, sendo
largamente coibida pelos povos civilizados, isto em razo dos conhecidos m als que a venalidade que envolve o exerccio da funo pblica causa ao interesse da polis.

TQTO, Caio. "Moralidade Administrativa" (RDA 218/2,1999).

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

A corrupo, em essncia, consiste na obteno de vantagem ilcita em decorrncia


de um ato prprio do ofcio do agente. Alm da previso expressa nas escrituras sagradas,
a venalidade da Justia consubstanciava uma preocupao comum das antigas legislaes.
"O juiz corrupto, pela lei mosaica, era punido com a flagelao, e na Grcia 2 com a morte.
Conta a Histria que o rei Cambises mandou esfolar vivo um juiz venal, cuja pele foi guar
necer a cadeira onde devia sentar o seu substituto. N o antigo direito romano, a pena capi
tal era igualmente cominada aos magistrados que mercadejavam com a funo. A Lei das
XII Tbuas declara: 'Sijuex aut arbiterju re datur ob rem judicandam pecuniam acceperit capi
te luito"',3 o que denota o primeiro trao de combate corrupo entre os romanos, impon
do a pena capital ao juiz que recebesse dinheiro ou valores (qui pecuniam acceperit).
Leis posteriores alteraram a natureza das sanes cominadas corrupo, afastando
a pena capital e instituindo a obrigao de o agente devolver o indebitamente recebido (lex
derepetundis).
Na Grcia, como anotava Aristteles4, se algum fosse culpado de peculato, deveria
pagar o dcuplo do valor desviado. Se aceitasse suborno, o valor que s tinha como rece
bido era definido pelos juizes. Por fim, se houvesse condenao por m gesto, era arbitra
do o valor a ser devolvido; no ocorrendo a devoluo, o valor era dobrado. Os arcontes
(rectius: nove magistrados gregos que tihham poder de legislar e, aps Slon, somente de
executar as leis), ao tomarem posse, subiam pedra em que eram realizados os sacrifcios
e juravam qu e" governaro d efo rm a ju sta e de acordo com as leis, que no iro receber presentes
devido ao cargo e, no caso de receberem algum,-que se comprometem a consagrar uma esttua de
ouro. Depois de prestarem este juram ento, partem dali em direo A crpdle, onde voltam a jurar
da mesma form a; em seguida, entram em funes".5
Em Roma, a mudana do paradigma de punio se deu, inicialmente, com os esfor
os de Lcio Calpumio Pisone, tribuno da plebe em 149 a.C. (ano 604 de Roma ),6 o qual
buscava atender s aspiraes das provncias oprimidas pela malversao dos magistra
dos romanos {rectius: os altos funcionrios). Em conformidade com o prescrito por esta
lei, aprovada por plebiscito, os corruptos seriam compelidos, em ao ajuizada pelos pro-

Segundo Fustel de Coulanges (A cidade antiga, p . 263); em Atenas, os magistrados que no exerciam seno
funes de ordem pblica eram eleitos pelo povo. Todavia, tomavam- se precaues contra os caprichos da
sorte ou do sufrgio universal; cada novo eleito era examinado, quer perante o senado, quer perante os
magistrados que deixavam o cargo, quer perante o arepago; no se exigiam provas de capacidade ou de
talento, mas procedia-se a um inqurito sobre a probidade do candidato e de sua famlia, assim como tam
bm se exigia que todo magistrado tivesse seu patrimnio em bens de raiz".

HUNGRIA Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. IX, p. 365.

Constituio dos Atenienses. Trad. de Delfim Ferreira Leo. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p
107.

ARISTTELES. Constituio..., p. 111.

Cf. CICERONE, De Officiis, lib. 2, cap. 21, apud CARRARA Francesco Progmmma dei corso di dirilto criminale, vol.V, p. 117.

256

Captulo V -N orm as d e Combate Improbidade

vincianos, a ressarcir os danos causados ao errio, sendo dispensado idntico -tratamento


corrupo e concusso, as quais eram conhecidas, pelo nom e comum de crimen repetundarum, estando os incursos, em ambos os casos, obrigados a restituir o que haviam
recebido.

Alm d sano civil prevista ha Lex C alpum ia de repetundis, a corrupo passou a


constituir ilcito pral com L e x A e ilia Repetundarum ou Sempronia iu diciaria (123 a.C .),7
sendo cominadas as penas do furto (devoluo em dobro). Com os esforos do tribuno
Servilio Glaucia> foi aprovada, por plebiscito, a Lex Servilia Glaucia (104 a.C.), que instituiu
a pena de infmia para os condenados nesses processos. Essas penalidades, no entanto,
foram sensivelmente reduzidas pela Lex C om elia (81 a.C).

Em que pese cominao das sanes, sua inanidade era quase total, tendo a des

moralizao dos costumes entre os rom anos atingido patam ares to elevados que havia
a quase certeza de que m cidado rico que com etesse um crime, por mais grave que
fosse, no sofreria urna condenao: pecuniosum hom inem , qum vis sit nocns, nemiiiem
possi am nare.3
No se logrando: xito em conter a corrupo, j arraigada nos costumes de ento,
foram editadas outras leis com idntico desiderato, dentre estas L exR epen tudam m de Sila
(81 a.C.) e o Code de Lege Juliarepetu ndar (59 a.C. - ano 694 de Rom a), do Imperador Jlio
Csar/que buscava'coibir a aceitao de dinheiro para prtica de atos prprios do ofcio :9
alm de estender as cminaes existentes, at nto: restritas ao magistrados das
provncias, queles da cidade, cminava aos corruptos penalidades pecunirias (restituio
em qudruplo) e de perda dos direitos civis (L. 3, C. d e Lege Ju lia repentudar). Essa ultima
penalidade, conhecida c o m o " Yaqua et igni interdio", que significa, literalm ente, privao
da gua e do fogo, elementos vitais organizao poltica e reEgiosa da cidade, retirava a
cidadania daquele que praticasse crimes graves. O condenado, assim, deixava de fazer
parte da comunidade romana, devendo ser banido. Tratava-se de um a capitis dem inuo
mnima, pois no gerava a perda da liberdade.
Posteriormente, Justiniano (482-565 d.C), imperador bizantino (527-565 d.C), modi
ficou a disciplina existente (Nov. 124, cap. 2 ,5 4 5 d.C), tendo estabelecido distines entre

A Lex Alia uma das poucas fontes autnticas, contendo inscries latinas, que se conservaram: est
gravada sobre uma das faces de uma lmina de bronze; na outra face encontra-se a lei agrria de Thprius,
tribuno da plebe.

Cf. HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. IX ,p . 366.

Eis as condutas que se buscava coibir:"ob judicandum vel non judicn, dum. decemendum";"quia magis
aut minus quid ex offido suo faceret''; "ob denuntiandum vel non denuntiandum testimpnium";"ob accusandum vel non accusandum''; "ob judicem arbitrumve dandum mutandum jubendumve ut judicet"; "ob
hominem in vincula pubblica ciciendum vinciendum vincirisse jubendum exue vinculis dimittendum ob
hominem condaemnandum absolvendumve ob litem aestimandam judidumve -capitis pecuniere faciendum vel non fadendum";"ob militem legendum dimittendumve ob sententiam in Senatu onsiliave pubblico dicendam".

257

Primeira Parte - Improbidade Administrativa - Emerson Garcia

o juiz cvel e o criminal, sujeitando o segundo pena de exlio e de confisco de bens, rema
nescendo contra o primeiro a obrigao d e pagar ao Fisco o triplo do que recebera .10 A
Novela 124 buscava garantir a pureza dos juizes e evitar que o suborno dos litigantes pu
desse fraudar a lei, tendo obrigado as partes a jurarem, tocando os Evangelhos, que nada
deram ou prometeram aos juizes. No Imprio, a concusso (concussio) passou a ser conce
bida como crime autnomo, sendo caracterizada pela extorso praticada com abuso da
funo (D. 4 7 .1 3 .1 ).

. .

'

Na Idade Mdia, era punida no s a corrupo dos juizes como .de outros agentes
pblicos, o que era normalmente feito de forma arbitrria pelo soberano.Nos cdigos cri
minais franceses de 1791 e 1810 constata-se a existncia de tipos penais distintos para a
concusso e a corrupo. N a Inglaterra, sob o reinado de Eduardo IH, o juiz Thorpe foi
condenado forca por atos-de corrupo .11 M erece meno, ainda, o.C orrupt and Ilegal
PracticesAct de 1883, que visava ao combate da corruponas eleies , 12 O direito eclesis
tico contemplava difusamente a corrupo, sendo cominadas as penas de excomunho e
de suspenso do ofcio ao juiz que vendesse sua sentena .13
As Ordenaes Filipinas, que por largo perodo permaneceram em vigor no Brasil e
em Pbrtugal, ao vedar o recebimento de vantagens por parte dos Oficiais da Justia e. da
Fazenda, cominavam-lhes as penas de perda do ofcio e obrigao d epagar vinte.vezes
mais do que receberam, sendo que, deste total, m etade reverteria para o acusador e a outra
metade para a denominada Cmara do Conselho .14 Acresa 7se,-ainda, que a depender do
valor da peita, era cominada outra pena de gravidade mpar, o degredo,para o ,Brasil!15 No

10

Cf. CARRARA, Francesco Programma dei corso di diritto criniinale,vol.V, p. 117.

11 Idem, p. 144.

'
. . v

'

12 Anota Rafael Bustos Gisbert (La Corruptin de los Gobemantes: Responsabilidad Poltica y Responsabilidad Penal, in La Comcpn: Aspectos Jurdicos y Econmicos, org. por Eduardo A. Fabin Caparrs, p. 33) que,
na Inglaterra'victoriana, a compra e venda de votos era uma regra habitual de funcionamento do Parlamen
to, o mesmo ocorrendo no Congresso de Gergia, em princpios do sculo XD em qii todos os congres
sistas (menos um) foram comprados para aprovar legislativamente uma venda fraudulenta de terras.
13

Cf. GAVA7.Z1. Ugo Trattato di diritto penale, vol. IV, p. 39.

14 Por ser extremamente longo oTTtulo LXXI, do LivroV, das Ordenaes Filipinas, o transcreveremos parcial
mente: "Defendemos a todos os Dezembargadores e Julgadores, e a quaesquer outros Officiaes, assi da
Justia, como da nossa Fazenda, e bem assi da nossa Caza, de qualquer qualidade que sejo, aos da Go
vernana das Cidades, Vilas e lugares, e outros quaesquer, que no recebo para si, nem para filhos seus
nem pessoas, que debaixo de seu poder e governana tm, dadivas algumas, nem presentes de pessoa al
guma que seja, posloque com elles, no traga requerimento de despacho.algum.E quem o contrario fizer,
perder qualquer OEfirio, que-tiver, e mais pagar vinte, por h um do que recebeu a metade para quem o
accusar, e a outra para nossa Camara".

15 "E se a peita passar de cruzado, ou sua valia, alm das sobreditas penas ser degredado para todo o sempre
para o Brazil. E sendo de cruzado, e dahi para baixo, ser degredado cinco anos para a frica.- E sendo a
peita de valia de dous marcos de prata, ou dahi para cima, alm do perdimento da fazenda, morrer morte
natural"(LivroV,Ttulo LXXI, 1 2).

258

Captulo V -N o n n a s d e Combate Improbidade

s vedava, no entanto, o recebimento de pequenas benesses,1S o que parece ter sido repro
duo de antigas leis espanholas, as quais, de forma correlata a esta medida de tolerncia;
chegaram a cominar as penas de exlio perptuo e confisco de bens ao juiz corrupto .17
O Cdigo Criminal brasileiro de 1830 tipificava a corrupo em dois dispositivos au
tnomos, um sob rOnomen iuris de peita, e o outro com a denominao de suborno; siste
mtica que foi modificada no Cdigo de 1890, o qual empregou os termos como sinnimos,
unificando-os em uma nica seo.
A Constituio dos. Estados Unidos (1787) estatuiu, em seu art. II, Seo 4, que o Pre
sidente da Repblica, .oVice-Presidente e todos os funcionrios civis sero, destitudos de
seus cargos sempre que acusados e condenados por traio, corrupo ou outros crimes .18
No mbito do statute law, tam bm podem ser lembrados o Federal Corrupt P raccesA ct
(1925),. destinado ao combate corrupo no procedimento eletivo e o Federal Regulation
oflcb b y in g A ci (1946), que buscava cpibir a corrupo na esfera do Congresso.
;, A.preocupao- com a corrupo tam bm no passou despercebida nova ordem
constitucional que sucedeu, deflagrao da Revoluo. Francesa. Sacramentada, a queda
da Bastilha e. promulgada a Declarao dos Direitos do H om em e do Cidado de 1789,
seguiu-se a Constituio de 3 de setembro de 1791. A nova norm atizao poltica francesa
buscava suprimir as mazelas do Ancien Rgime, im plem entando um ntido e acentuado
sistema de separao dos poderes, havendo uma grande delimitao n a especializao das
funes prprias da Assembleia L-egisltiva e do rei, m as coih a preservao de reduzidas
as de interpntrao, o q risjou um rgime interm edirio entre a separao e a
colaborao ds poderes. Com o objetivo de moralizar as instituies, aps longos debates,
decidiu-se' que o rei ro poderia escolher seus ministros no seio da Assem bleia , 19 o que
evitria b risco' d corrupo ds deputados plos trativos das funes de ministro, culm i
nando em comprometer a idoneidade de suas atividades .20

16 "E assi podero receber po, vinho, carnes, fructas, e outras cousas de comer, que entre os parentes e ami
gos se costuma dar, e receber das pessoas, que com elles tiverem razo de parentesco, ou cunhadio at o
quarto gtao, ou que tiverem com elles to streita amizade, ou outra razo, por onde com direito no posso
ser Juizes de suas causas" (Livro V, Ttulo LXXI).

...........

17

Cf. CABRARA, Francesco. Programma dei Corso di diritto criminale, vol.V, p.. 144.

18

"For treason, bribery and othershigh crimes and misdemeanours".

19

Les Ministres Doivent tre Pris Hors de Chambres Lgislatives" (Constituio de 1791,'ttulo H, captulo H,
seo IV, art. 2a, e Constituio do ano-IH, art. 136): Disposio .semelhante j constava do artigo I, seo

..

. . .

6, clusula 2, da Constituio norte-americana, que estabelecia a incompatibilidade entre o estatuto de


congressista e o exerccio de funes inerentes ao Executivo (incompatibility clause). N a sntese de Barbalho, tais incompatibilidades constituem "utna barreira contra a corrupo pelo poder.executivo" (Constituio
Federal..., p. 72).

............

20 Cf. DUVERGERMurice. Alhme de droit constitucionnel et de science politique, p. 226; Barthlemy et Duez,
Trait lmentaire de droit conslitutionnel, p. 157, e ESME1N, A. lnients de droit constituonnel trana is et
compar, tomo 1, p. 471-472.

259

Primeira Parte - Improbidade A dm inistrativa- Emerson Garcia

Ainda na Frana, a exemplo do tortuoso caminho percorrido at o reconhecimento da


necessidade de se estatuir um regime jurdico especfico que deveria disciplinar a respon
sabilidade patrimonial do Estado pelos danos causados por seus agentes, tambm a res
ponsabilidade destes ltimos foi objeto de grandes discusses.
No regime que antecedeu a Revoluo Francesa (Ancien Rgime), a administrao
dotava seus agentes de privilgios sem elhantes queles que possua o clero na antiguida
de, poca em que os clrigos eram julgados por tribunais eclesisticos de forma pouco
transparente. Na senda deste regime, o Rei podia avocar os processos relacionados s faltas de
seus agentes e lhes dar a soluo que entendesse ser boa: ou os abafava, ou os julgava confor
me as regras, ou uma carta rgia (lettre de cachei) regulava a questo, portanto, sem escndalo
pblico.21

' -

-.

Posteriormente Revoluo francesa, restou condenada a prtica da avocatria22 e


pacificada a tese de que o agente deveria ser responsabilizado pelos danos causados ao
particular.23 Em seguida, evoluiu-se com o entendim ento de que o agente tambm teria o
dever de reparar o patrimnio do Estado pelos prejuzos advindos d sua conduta ilcita
sempre que esta configurasse um a infrao penal, pois no teri sentido admitir-se a res
ponsabilidade penal e excluir-se a dvil.

Em que pese ser flagrante o aprimoramento dos institutos, o bom senso estava a de
monstrar que tambm deveria ser reconhecida a m era responsabilidade patrimonial, ainda
que ausente qualquer infrao lei penal. Sendo o Estado um a pessoa jurdica/ tambm
ele deveria poder invocar contra seus agentes a regra do art. 1 .3 8 2 do Cdigo Civil. No
mesmo norte de tais pensamentos, estatuiu a lei de finanas de 25 de maio de 1817 a proi
bio da prtica de determinados atos, os quais, se praticados, o seriam sob a responsabi
lidade pessoal dos Ministros de Estado.

. ,,

Mais tarde, a lei de 15 de maio de 1850 declarou formalmente que todas as despesas
no creditadas ou a parte das despesas que ultrapassasse o crdito seria deixada a cargo

21

Cf.Wane, ob. cit., p. 789.

22 A rt 61 da Lei de 14 de dezembro de 1789, o qual tambm estabeleceu que a ao de responsabilidade dvil


contra agente pblico estaria subordinada a uma autorizao a ser fornecida pelo Diretor de Departamen
to. Esse sistema foi mantido pelo art. 75 da Constituio do ano VIU, sendo conhecido como"garantie advttnistrative desfoncticnnaires".
23 Aplicava-se o art. 1.382 do Cdigo Civil francs ("Tontfait quelconque de Vhomtite qui cause autrui un domage oblige alui par lafaute duquel il est arriv le rparer"), argumentando-se que se tratava de um texto geral
e que no distinguia se o fato ilcito e danoso fora praticado por um funcionrio pblico ou por um particu
lar. No entanto, somente com o Decreto-lei de 19 de setembro de 1870 foi ab-rogada' a denominada "ga
rantia administrativa dos funcionrios", os quais poderiam ser acionados independentemente de qualquer
autorizao da administrao, verbis: Uarticle 75 de la Constitution de V an VZZT est abrog. Sont galemeid
abroges toutes autres dispositions de lois, gnrales ou spciales, ayant pour objet d'entraver les poursuites dirigpes
contrelesfonctionnairespublicsdetousordres".

260

pessoal do ministro cntraventor.24 N o obstante as dificuldades que posteriorm ente se


apresentaram quanto ao orgo competente para conhecer e julgar as aes que veiculavam
tais pretenses repratrias, tem-se um importante marco da responsabilidade dos agen
tes pblicos em relao s irregularidades praticadas no exerccio d e suas funes.

2 . ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
A preocupao com a. probidade administrativa h muito freqenta o direito positivo
ptrio, sendo disciplinada em preceitos que ocupam distintos degraus da pirmide norma
a comear pelo. prprio texto constitucional.

tiv a ,

De forma correlata antiguidade da previso norm ativa e com intensidade direta


mente proporcional a esta, tinha-se a quase que total ineficcia dos diplom as legais que
precederam a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, publicada n o Dirio Oficial da Unio de 3 de
junho de 1992, tambm denominada d e "L e i de Im p rob id ad e"ou "L ei do Colarinho Branco".

2.T mbito Constitucional


Com exceo da Carta de 1824, que consagrou a irresponsabilidade d o Im perador
(art. 99); todas as Constituies Republicanas previram a responsabilizao do C h efe de
Estado por infrao probidade da administrao (Constituies de 1891 - art. 5 4 ,6S; 1934
- art. 57,/; 1937 - art, 85; d; 1946 - art. 89,V ; 1967 - art. 84,V ; 1969 - art. 82,V; e 1988 - art.
85, V). N a esfera infraconstitucional, a tip ologia especfica dessa, infrao fo i disciplinada
pela L e i n. 1.079, de 10 de abril de 1950, diplom a parcialm ente derrogado m as ainda hoje
em vigor.

. . . . . . .

A Constituio, de 1824, no entanto, ainda que de form a indireta, bu