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Hely Lopes Meirelles

DIREITO
DE
CONSTRUIR
9 edio atualizada por
E u r ic o d e A n d r a d e A z e v e d o ,
A p il s o n A b r e u D a l l a r i e
D a n ie l a L ib r io D i S a r n o

N.Cham 342.1242 M514d 9. ed. / 2005


Autor: Meirelles, Hely Lopes,
Ttulo: Direito de construir.

405332.
Ex.7 IPM UPM-DI

Ac. 162405

DIREITO DE CONSTRUIR

HELY LOPES MEIRELLES

DIREITO DE CONSTRUIR
9a edio,
atualizada por

EURICO DE ANDRADE AZEVEDO,


ADILSON ABREU DALLARI
e DANIELA LIBRIO Dl SARNO
com a colaborao de
JOAQUIM DA ROCHA MEDEIROS JNIOR
e PAULO GRANDISKI

&

E. = . MALHEIROS
=V=ED ITO R ES

DIREITO D E CONSTRUIR
H ely Lopes M eirelles
1 9 9 0 - V e r a l ic e C e l id o n io L o p e s M e ir e l l e s

I a edio, 1961; 2a edio, 1965; 3a edio, 1979;


4a edio, 1983; 5a edio, 1987; 6a edio, 1994;
7a edio, 1996; 8a edio, 2000.

005

IS B N 8 5 -7 4 2 0 -6 7 8 -4

e .'* -

3$
Direitos reservados desta edio por
MALHE1ROS EDITORES LTDA.
Rua Paes de Arajo, 29, conjunto 171
CEP 04531-940 So Paulo SP
Tel.: (Oxxll) 3078-7205
Fax: (Oxxll) 3168-5495
URL: www.malheiroseditores.com.br
e-mail: malheiroseditores@terra.com.br

Composio: PC Editorial Ltda.

Capa: Nadia Basso


Arte: PC Editorial Ltda.

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
0 8 -2 0 0 5

HOM ENAGEM
Ao meu pai, a quem prometi editar seus livros sempre atualizados.
Primeiro porque acredito que isso contribuir para o Direito Pblico Bra
sileiro; segundo porque essa a forma de senti-lo vivo e ainda presente.
Meu pai, eterno professor.
Meu pai, amigo dos amigos, da famlia, dos empregados, dos vizi
nhos e at dos inimigos...
Meu pai, homem de carter, homem de convices, homem sem preo.
Meu pai, poeta na juventude, inteligente, vivo e espirituoso.
Meu pai, silencioso na dor, humilde nas homenagens.
Meu pai, apoio nos acertos e nos desacertos.
Meu pai, que adorava plantas e animais.
Meu pai, que acreditava no nosso Pais.
Meu pai, trabalhador at a morte.
A este homem, que sempre teve f na vida, amor pelas pessoas, pelo
trabalho e pelo Brasil,
Ao ser humano que muito lutou contra os seus defeitos e evoluiu,
A ele, que deixou um vazio enorme aos que o conheceram,
A ele, que tinha tanta luz e um sorriso to doce...
O meu amor eterno.
So Paulo, agosto de 1990
V e r a l ic e C e l id o n io L o p e s M e ir e l l e s

NOTA PRVIA

Esta nova edio do Direito de Construir demorou a vir a lume por


dois fatos relevantes que ocorreram depois da ltima edio. O primeiro
foi a promulgao da Lei 10.257, em 10 de julho de 2 0 0 1 , que aprovou o
Estatuto d a Cidade. E o segundo foi a aprovao do novo Cdigo Civil
pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2 002, e que entrou em vigor, um ano
depois. Ambas levaram muitos anos para serem aprovadas pelo Congresso
Nacional.
O Estatuto da Cidade tem sua origem remota no Projeto de Lei 775,
de 1983, cuja iniciativa foi do Poder E xecutivo, depois de longas discus
s es no C onselho N acional de D esen volvim en to Urbano, a partir de texto
original apresentado quele rgo por E ly Lopes M e ir e lle s , por este atualizador e p elos urbanistas Jorge G uilherm e F rancisconi e M ilit o de M o
raes R icard o, secretrios-executivos daquele C onselho. C om o advento da
C onstituio de 1988, o Poder E xecutivo acabou retirando o referido Pro
jeto do C ongresso. Posteriormente, o deputado Raul Ferraz apresentou o
Projeto 2 .1 9 1 /1 9 8 9 na Cmara dos D eputados, que ali passou a tramitar.
N o ano seguinte, o senador Pom peu de Souza ofereceu ao Senado o Proje
to 5 .7 8 8 /1 9 9 0 , j agora com o nom e de Estatuto da Cidade. Obtida sua
aprovao no Senado, fo i enviado Cmara, onde lhe foram apensados o
Projeto 2 .1 9 1 /1 9 8 9 e inm eras outras p rop osies. Substitutivos foram
apresentados pelas C om isses do M eio A m biente, de D esen volvim en to Ur
bano e de Constituio e Justia e de R edao, at ser aprovado pelo Ple
nrio e enviado sano do E xecutivo. O grande m rito dessa tramitao
foi a possibilidade de intensa participao da sociedade c iv il, prom ovida,
sobretudo, pela C om isso de D esen volvim en to Urbano por todo o B rasil.1

Uma lei nacional sobre o desenvolvimento urbano era h muito rei


vindicada, principalmente depois de a Constituio de 1988 ter outorgado
Unio competncia expressa para legislar sobre direito urbanstico, ainda
que concorrentemente com os Estados (art. 24, I). O Estatuto da Cidade
1. Para um relato mais detalhado sobre a Histria do Estatudo da Cidade, consultese o trabalho de Mariana Moreira in Estatuto da Cidade, de vrios autores, coordenado por
Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz, Malheiros Editores, So Paulo, 2002, p. 27.

DIREITO DE CONSTRUIR

veio possibilitar aos Municpios criar instrumentos (principalmente jurdi


cos) para atuar sobre a utilizao, ou no utilizao, do solo urbano de for
ma a poder assegurar a sua funo social (art. 5C, XXIII). Por essa razo,
adicionamos um item especial sobre a matria (Cap. 4, sobre Limitaes
Administrativas ao Direito de Construir, item 4: O Estatuto da Cidade).
O Cdigo Civil de 2002 ampliou consideravelmente o conceito de res
ponsabilidade objetiva, com ampla repercusso no campo da atividade da
construo civil e das responsabilidades dela decorrentes. Isto nos obrigou,
inclusive, a examinar a inter-relao entre as normas civis e aquelas do C
digo de Defesa do Consumidor, tambm aplicveis ao contrato de constru
o no caso de existir uma relao de consumo (Cap. 8).
Por outro lado, diante da responsabilidade objetiva do construtor, cres
ceu a importncia da percia judicial para a verificao da relao causai
entre os danos sofridos pela obra e os eventuais vcios ou defeitos de sua
construo, uma vez que a apurao da culpa do construtor fica, em regra,
afastada.
Para fazer frente a todos esses desafios, solicitamos a colaborao do
Prof. A d i l s o n A b r e u D a l l a r i , professor titular da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo e responsvel pelo Curso de Mestrado em Direito
Urbanstico da mesma Universidade, e da Profa. D a n i e l a L ib r io D i S a r
n o , mestre e doutora em Direito Urbanstico e professora na mesma Uni
versidade Catlica. Ambos atenderam prontamente nossa solicitao em
homenagem ao Autor, com quem o Prof. A d i l s o n tambm trabalhou. Na
diviso de responsabilidades, coube Profa. D a n i e l a a atualizao dos ca
ptulos 1, 2, 3 e 7; ao Prof. A d i l s o n os captulos 4, 5 e 6; e a mim os captu
los restantes 8, 9 e 10.
No que diz respeito s percias judiciais e s responsabilidades decor
rentes da construo, contamos ainda com a preciosa ajuda dos ilustres En
genheiros J o a q u im d a R o c h a M e d e ir o s J n i o r e P a u l o G r a n d i s k i , princi
palmente deste ltimo, que vem ministrando cursos de ps-graduao, so
bre percias em edificaes, a engenheiros de todo o Pas.
A despeito dos esforos realizados, evidente que eventuais omisses
ou falhas sero notadas, pelas quais desde j pedimos escusas ao leitor, ao
mesmo tempo em que lhe solicitamos sugestes para o aperfeioamento do
trabalho.
So Paulo, setembro de 2000
E u r ic o d e A n d r a d e A z e v e d o

SU M RIO

Captulo 1 - CONSIDERAES GERAIS SOBRE O DIREITO DE


PROPRIEDADE
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

O direito de propriedade.........................................................
O domnio no Cdigo Civil de 2002......................................
O condomnio..........................................................................
A posse.....................................................................................
O solo e as riquezas naturais...................................................
O espao areo.........................................................................
Posio atual do direito de propriedade..................................

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27

Captulo 2 - 0 DIREITO DE CONSTRUIR E SEUS LIM ITES


1.
2.
3.
4.

O fundamento do direito de construir....................................


A liberdade de construir..........................................................
O conceito de normalidade no direito de construir...............
A proteo segurana, ao sossego e sadedos vizinhos..
4.1 Segurana.........................................................................
4.2 Sossego............................................................................
4.3 Sade.................................................................................
5. A proteo ao bem-estar social............... ...............................
6. A construo de habitaes populares.................. ................

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Captulo 3 - RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE


CONSTRUIR
1. Generalidades.................... ........................................................
1.1 Vizinhana.......................................................................
1.2 Restrio de vizinhana................................................
1.3 Relatrio de Impacto de Vizinhana.............................
2. Restries legais de vizinhana..............................................
2.1 Limites entre prdios ......................................................
2.2 Distncia entre construes..........................................
2.3 Tapumes divisrios: muros e cercas............................
2.3.1 Tapume................................................................
2.3.2 Muro divisrio.....................................................
2.3.3 Cerca divisria.....................................................

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10

DIREITO DE CONSTRUIR

2.4 Paredes divisrias............................................................


2.4.1 Paredes translcidas...........................................
2.5 Invaso de rea vizinha. Janela. Eirado. Terrao.
Varanda. Abertura para luz.............................................
2.5.1 Invaso de rea...................................................
2.5.2 Telhado................................................................
2.5.3 Janela, eirado, terrao, varanda.........................
2.5.4 Abertura para luz e ventilao...........................
2.6 Armrios embutidos. Aparelhos trmicos e higinicos.
Substncias corrosivas....................................................
2.7 rvores limtrofes............................................................
2.8 guas pluviais, correntes e subterrneas.......................
2.9 Construes prejudiciais vizinhana...........................
2.10 Entrada em prdio vizinho para construes, reparaes
e limpeza..........................................................................
2.11 Passagem forada.............................................................
2.12 Restries especiais de condomnioedilcio..................
3. Restries convencionais de vizinhana................................
3.1 Restries individuais.....................................................
3.2 Restries gerais..............................................................
4. Construes em desacordo com as restries devizinhana
4.1 Demolio.........................................................................
4.2 Indenizao.......................................................................
4.3 Aes cabveis.................................................................
Capitulo 4 - LIMITAES ADM INISTRATIVAS AO DIREITO
DE CONSTRUIR
1. Generalidades...........................................................................
1.1 Conceito de limitao administrativa..............................
1.2 Natureza jurdica das limitaes administrativas...........
1.3 As limitaes administrativas como fonte de direito
subjetivo para os vizinhos..............................................
1.4 O poder de polcia como fundamento das limitaes
administrativas................................................................
2. As principais limitaes administrativas................................
2.1 Limitaes urbansticas....................................................
2.1.1 Natureza das limitaes urbansticas.................
2.1.2 Plano D iretor.......................................................
2.1.3 Regulamentao edilcia.....................................
2.1.4 Delimitao da zona urbana...............................
2.1.5 Traado urbano....................................................
2.1.5.1 Arruamento.........................................

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SUMRIO

2.1.5.2 Alinhamento........................ ...............


2.1.5.3 Nivelamento........................................
2.1.5.4 Circulao...........................................
2.1.5.5 Salubridade.........................................
2.1.5.6 Segurana............................................
2.1.5.7 Funcionalidade....................................
2.1.6 Uso e ocupao do solo urbano.......................
2.1.7
Zoneamento......................................................
2.1.8 Loteamento.......................................................
2.1.9 Esttica urbana.................................................
2.2 Limitaes de higiene e segurana.................................
2.3 Limitaes militares........................................................
3. Patrimnio histrico e tombamento
3.1 Patrimnio histrico........................................................
3.2 Tombamento....................................................................
3.2.1
Processo.............................................................
3.2.2 Indenizao........................................................
3.2.3 Omisso.............................................................
4. O Estatuto da C idade...............................................................
4.1 Instrumentos de planejamento........................................
4.2 Instrumentos tributrios..................................................
4.3 Instrumentos jurdicos.....................................................
4.3.1
Desapropriao..................................................
4.3.2 Servido administrativa....................................
4.3.3 Limitaes administrativas...............................
4.3.4 Tombamento de imveis ou de mobilirio
urbano.................................................................
4.3.5 Instituio de unidades de conservao...........
4.3.6 Instituio de zonas especiais de interesse
social...................................................................
4.3.7 Concesso de direito real de u s o .....................
4.3.8 Concesso de uso especial parafins de moradia
4.3.9 Parcelamento, edificao ou utilizao
compulsrios.....................................................
4.3.10 Usucapio especial de imvel urbano.............
4.3.11 Direito de superfcie.........................................
4.3.12 Direito de preempao.......................................
4.3.13 Outorga onerosa do direito de construir e de
alterao de u s o .................................................
4.3.14 Transferncia do direito de construir...............
4.3.15 Operaes urbanas consorciadas......................
4.3.16 Regularizao fundiria....................................

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169
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DIREITO DE CONSTRUIR

12

4.4
4.5

4.3.17 Assistncia tcnica e jurdica gratuita para as


comunidades e grupos sociais menos favorecidos
4.3.18 Referendo popular e plebiscito.........................
4.3.19 Consrcio imobilirio........................................
Instrumentos ambientais.................................................
Diretrizes.........................................................................

Captulo 5 -SERVIDESADM INISTRATIVAS


E DESAPROPRIAO................................................................
1. Serv ides adm inistrativas
1.1 Conceito..........................................................................
1.2 Instituio........................................................................
1.3 Indenizao.....................................................................
2. Desapropriao........................................................................
2.1 Conceito...........................................................................
2.2 Caractersticas.................................................................
2.3 Requisitos constitucionais..............................................
2.4 Normas bsicas...............................................................
2.5 Casos de desapropriao................................................
2.6 Declarao expropriatria..............................................
2.7 Processo expropriatrio.................................................
2.8 Indenizao.....................................................................
2.9 Pagamento da indenizao.............................................
2.10 Desvio de Finalidade......... ............................................
2.11 Retrocessao.....................................................................
2.12 Anulao da desapropriao..........................................
2.13 Desistncia da desapropriao.......................................
2.14 Desapropriao sancionatria........................................

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203

Capitulo 6 - CONTROLE DA CONSTRUO E PROTEO


AMBIENTAL
1. Controle da construo
1.1 Consideraes gerais.......................................................
1.2 Controle da construo pelo Municpio........................
1.3 Planos urbansticos..........................................................
1.4 Cdigo de O bras.............................................................
1.5 Aprovao de projeto......................................................
1.6 Estudo Prvio de Impacto de Vizinhana e Estudo Prvio
de Impacto Ambiental....................................................
1.7 Alvar...............................................................................
1.8 Embargo de obra.............................................................
1.9 Demolio compulsria de o b ra ....................................

205
207
208
209

210
212
213
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SUMRJO

1.9.1
1.9.2
1.9.3

13

D em olio de obra lic e n c ia d a ................................


D em olio de obra clan d estin a...............................
D em olio de obra em runa....................................

219
220
221

2. Proteo am biental.................... ..........................................................


2.1
Controle da p o lu i o ...............................................................

222
224

C aptulo 7 - CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS


CONEXOS CONSTRUO ..............................................................

228

1.

Contratos de construo de obra particular


1.1
C o n c e ito .......................................................................................
1.2
C aracteres....................................................................................
1.3
Partes contratan tes...................................................................
1.4
E xecuo e inexecuo do co n tra to .....................................
1.5
Contratos de construo in sp ecie
1.5.1 Contrato de construo por em preitada...............

1.5.1.1
1.5.1.2

Disposies legais sobre a empreitada


Obrigaes das partes entre si e perante
terceiros..............................................
1.5.1.3 Riscos da execuo da empreitada ....
1.5.1.4 Execuo, entrega e recebimento da
obra empreitada..................................
1.5.1.5 F ixao e pagamento do preo da
empreitada..........................................
1.5.1.6 Direito de reteno do empreiteiroconstrutor............................................
1.5.1.7 Acrscimos nas obras empreitadas ....
1.5.1.8 Modificaes no projeto original......
1.5.1.9 Suspenso da construo pelo
empreitador.........................................
1.5.1.10 Suspenso da construo pelo
e m p r e ite ir o .....................................
1.5.1.11 Extino do contrato deempreitada ..
1.5.2 Contrato de construopor administrao........
2. Contratos de construo de obra pblica...............................
2.1 Contrato de empreitada..................................................
2.1.1 Modalidades.......................................................
2.1.2 Caracteres............................................................
2.1.3 Riscos da execuo.............................................
2.2 R egim e de tarefa .............................................................
3. Contratos conexos construo..............................................
3.1 Contrato de projeto e de fiscalizao de obra..............
3.1.1 Contrato de projeto.............................................

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260
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266
267

DIREITO DE CONSTRUIR

14

3.2
3.3
3.4
3.5

3.1.2 Contrato de fiscalizao....................................


3 .1.3 Contrato de projeto e fiscalizao deo b ra........
Contrato de financiamento de construo......................
Contrato de trabalho para obra certa..............................
Contrato de incorporao de condomnio.....................
Contrato de gerenciamento.............................................

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269
270
270
272
275

Captulo 8 - RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA


CONSTRUO
1. Consideraes gerais...............................................................
1.1 Fundamentos da responsabilidade.................................
1.2 Fontes de responsabilidade.............................................
1.3 Causas de iseno de responsabilidade..........................
1.4 Responsabilidade civil em g eral....................................
1.5 Responsabilidade contratual do construtor....................
1.6 A responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do
Consumidor.....................................................................
2. Responsabilidades decorrentes da construo......................
2.1 Responsabilidade pela perfeio da obra no Cdigo
Civil.................................................. ...............................
2.2 Responsabilidade pela perfeio da obra no Cdigo de
Defesa do Consumidor...................................................
2.3 Responsabilidade pela solidez e segurana da obra no
Cdigo Civil....................................................................
2.4 Responsabilidade pela solidez e segurana da obra no
Cdigo de Defesa do Consumidor................................
2.5 Informaes do construtor e obrigaes do consumidor
2.6 Responsabilidade por danos a vizinhos e terceiros
2.6.1
Danos avizinhos...............................................
2.6.2
Danos a terceiros..............................................
2.6.3 Responsabilidades da Administrao por danos
a vizinhos e terceiros.........................................
2.7 Responsabilidade tico-profissional.............................
2.8 Responsabilidades trabalhista e previdenciria............
2.9 Responsabilidade por fornecimentos............................
2.10 Responsabilidade por tributos........................................
2.11 Responsabilidade administrativa....................................
2.12 Responsabilidade penal por desabamento....................
2.12.1 Crime de desabamento......................................
2.12.2 Contraveno de desabamento........................
2.12.3 Contraveno de perigode desabamento........
2.13 Responsabilidade por construo clandestina...............

277
278
280
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283
286
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292
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333
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340
341
342

SUMRIO

15

Captulo 9 - AES DE VIZINHANA E PERCIAS JUDICIAIS .. 346


1. Aes de vizinhana.................................................................
1.1 Ao
de indenizao de danos de vizinhana...
1.2 Ao
de nunciao de obra n o v a.......................
1.3 Ao
demolitria e cauo de dano im inente...
1.3.1 Ao demolitria...................................................
1.3.2 Cauo de dano iminente......................................
1.4 Ao de construo e conservao de tapumes divisrios
1.5 Ao
de travejamento em parede divisria.......
1.6 Ao
de passagem forada..................................
1.7 Passagem forada de cabos e tubulaes.....................
1.8 Ao de servido de g u a.............................................
1.9 Aes possessrias........................................................
1.10 Aes de demarcao e dediviso................................
1.10.1 Demarcao.........................................................
1.10.2 Diviso.................................................................
1.11 Aes de condomnio....................................................
1.11.1 Venda, locao e administrao da coisa comum
1.11.2 Venda de quinho em coisacomum..................
1.11.3 Outras aes de condomnio.............................
1.12 Aes de loteamento.......................................................
1.12.1 Impugnao.......................................................
1.12.2 Dvida................................................................
1.12.3 Adjudicao compulsria.................................
1.13 Pedido cominatrio ........................................................
1.13.1 Pelo vizinho.......................................................
1.13.2 Pela Administrao............................................
1.13.3 Contra a Administrao....................................
2. Percias judiciais......................................................................
2A Generalidades.................................................................
2.1.1 Percia.................................................................
2.1.2 P erito..................................................................
2.1.3 Laudo..................................................................
2.2 Exame ju d icial...............................................................
2.3 Vistoria judicial..............................................................
2.4 Avaliao judicial...........................................................
2.4.1 Conceito de avaliao........................................
2.4.2 Determinao do valor pela avaliao.............
2.4.3 Mtodos de avaliao........................................
2.4.4 Avaliao de imveis.......................... ..............
2.4.5 Imveis urbanos.................................................
2.4.6 Imveis rurais....................................................

347
347
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379
379
380
381
383
386
387
388
388
390
394
398
400
402

DIREITO DE CONSTRUIR

16

2.4.7
2.4.8

Empreendimentos.............................................. 402
Outras avaliaes....................... ....................... 403

Captulo 10- A CONSTRUO CIVIL E A REGULAMENTAO


PROFISSIONAL
1. Consideraes gerais sobre a construo
1.1 Origens e evoluo da construo..................................
1.2 A construo civ il...........................................................
1.3 Normas tcnicas da construo civil..............................
1.4 Normas legais da construo.........................................
2. A construo civil como atividade tcnico-econmica.........
2.1 O aspecto tcnico.............................................................
2.2 O aspecto econmico.......................................................
3. A regulamentao profissional
3.1 A formao dos profissionais da construo civil.........
3.2 Antecedentes da regulamentao profissional...............
3.3 O Decreto 23.569/1933 e a Lei 5.194/1966 ..................
3.4 O Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e
Agronomia......................................................................
3.5 Os Conselhos Regionais...................................................
3.6 O Cdigo de tica Profissional.......................................
4. Os profissionais da construo civil........................................
4.1 Engenheiros......................................................................
4.2 Arquitetos..........................................................................
4.3 Agrnomos........................................................................
4.4 Tcnicos de nvel superior..............................................
4.5 Tcnicos de 2a grau..........................................................
4.6 Encarregados e mestres-de-obras....................................

406
407
410
414
416
417
418
423
425
426
427
432
434
435
436
437
439
440
441
442

APNDICE DE LEGISLAO
CONSTITUIO DE 1988 ....................................................................................

447

CDIGO CIVIL (DE 2002) (Disposies referentes ao direito de construir).... 449


LEI 5.194, DE 24 DE DEZEMBRO DE 1966 (Regula o exerccio das pro
fisses de Engenheiro, Arquiteto e Engenheiro-Agrnomo, e d outras
providncias).......................................................................................................

457

LEI 6.496, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1977 (Institui a Anotao de Res


ponsabilidade Tcnica na prestao de servios de engenharia, de ar
quitetura e agronomia; autoriza a criao pelo Conselho Federal de
Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CONFEA de uma Mtua de
Assistncia Profissional, e d outras providncias)......................................

470

ndice Alfabtico-Remissivo................................................................. 471

ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS


ABNT

Associao Brasileira de Normas Tcnicas

AJ

Arquivo Judicirio

CONFEA CLT
CPC
CREA

Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia


Consolidao das Leis do Trabalho
Cdigo de Processo Civil
Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia

DJU
DOU
JUSTITIA
MJ

Dirio da Justia da Unio


Dirio Oficial da Unio
Revista do Ministrio Pblico de So Paulo
Minas Judiciria

MS

Mandado de segurana

RD
RD
RDM
RDI
RDP
RDPG

Revista
Revista
Revista
Revista
- Revista
- Revista

RE
REsp

0 Direito
de Direito Administrativo (RJ)
de Direito Municipal
de Direito Imobilirio (SP)
de Direito Pblico (SP)
de Direito da Procuradoria-Gera! (RJ)

Recurso extraordinrio
Recurso especial

RF
RJSTJ
RPGE-RS
RPGE-SP RSTF
RT
RTDP
RTFR
RTJ

Revista Forense (RJ)


Revista de Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (LEX)
Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul
Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo-SP
Revista do Supremo Tribunal Federal
Revista dos Tribunais (SP)
Revista Trimestral de Direito Pblico
Revista do Tribunal Federal de Recursos (DF)
Revista Trimestral de Jurisprudncia (DF)

STF
STJ
TA
TFR
TJ

Supremo Tribunal Federal


Superior Tribunal de Justia
Tribunal de Alada
Tribunal Federal de Recursos
Tribunal de Justia

Notas
Considera-se implicitamente includo o Distrito Federal nas citaes referentes com
petncia dos Estados e Municpios, nos termos do art. 32, Ia, da Constituio Federal.
Nas citaes de livros e revistas, o primeiro nmero indica o volume, e o segundo,
aps a barra, a pgina.
Para facilidade de consulta, repetimos a indicao de acrdos quando publicados em
diversas revistas.
Na indicao de acrdos da Justia estadual, aditamos sigla do Tribunal a do Esta
do a que pertence.

Capitulo 1
CONSIDERAES GERAIS
SO BRE O DIREITO D E PROPRIEDADE

I. O DIREITO DE PROPRIEDADE. 2. O DOMNIO NO CDIGO CIVIL


DE 2002. S. O CONDOMNIO. 4. A POSSE. 5. O SOLO E AS RIQUEZAS
NATURAIS. 6. O ESPAO AREO. 7. POSIO ATUAL DO DIREITO
DE PROPRIEDADE.

O D IR E ITO D E PROPRIED AD E

O direito de propriedade o que afeta diretamente as coisas corpreas - mveis ou imveis , subordinando-as vontade do homem.
Da ser classificado como direito real, em oposio a direito pessoal,
concernente s prestaes a que as pessoas se obrigam mutuamente.
Diz-se que o direito de propriedade real, no sentido de que incide
imediatamente sobre a coisa (do latim res, rei) e a segue em todas as
suas mutaes, diversamente do direito pessoal, que vincula as pessoas
entre si, para prestaes individuais, que constituem as obrigaes.
Por direito real se alienam, se adquirem ou se oneram coisas; por
direito pessoal se obtm prestaes das prprias pessoas que se obri
gam para com outras.
O nosso Cdigo Civil, seguindo a tradio rom ana,1 fornece os
elementos do direito de propriedade, ao estabelecer que o proprietrio
tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la
do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (art.
1.228). Este direito de uso, gozo e disponibilidade das coisas, associa
do ao poder de reivindic-las de quem as detenha injustamente, confi
gura a propriedade, na sua acepo mais ampla.2
1. Os romanos conceituavam o direito de propriedade como o poder de usar,
gozar e abusar da coisa sob o seu domnio: ju s utendi, fru en di et abutendi re sua.
2. Civis Bevilqua, Cdigo Civil Comentado, II/54 e ss., Rio, 1938; Lafaiete
Rodrigues Pereira, Direito das Coisas, 1/97, Rio, 1943; Washington de Barros Mon
teiro, Curso de Direito Civil, 111/89, So Paulo, 1953; Amoldo Wald, Curso de Di
reito Civil Brasileiro, II/l 17 e ss., So Paulo, 1970.

20

2.

DIREITO DE CONSTRUIR

O D O M N IO N O CDIGO C IVIL D E 2002

O domnio considerado pela doutrina clssica como o poder ab


soluto, ilimitado e exclusivo sobre a coisa. Mas necessrio que se
tomem estas expresses no seu verdadeiro significado jurdico. O do
mnio (propriedade plena) absoluto no sentido de que o proprietrio
pode utilizar-se da coisa sujeita ao seu direito em toda a sua substn
cia, acidentes e acessrios; ilimitado no sentido de que confere ao
proprietrio o poder de praticar sobre a coisa, perenemente, todos os
atos que lhe aprouver, fruindo-a da maneira mais completa possvel,
transformando-a, consumindo-a ou alienando-a; exclusivo no sentido
de que afasta da coisa o poder de terceiros, reservando o seu uso, gozo
e disponibilidade unicamente ao titular do domnio o proprietrio.3
Conseqncia dessa exclusividade o poder de reaver a coisa, de quem
quer que injustamente a detenha. Da dizer-se que no h domnio con
tra domnio. O domnio de um afasta o domnio de outro sobre o mes
mo bem.
Entretanto, o Cdigo Civil firma a regra de que a propriedade
presume-se plena e exclusiva at prova em contrrio (art. 1.231), su
primindo o termo domnio do texto da lei e substituindo-o por pro
priedade, numa clara equivalncia de significados.
A propriedade limitada quando tem nus real ou resolvel.
nus real toda restrio que incide diretamente sobre a coisa,
traspassando a terceiro parcela do direito de propriedade, como ocorre
nos casos em que os bens esto gravados4 com servido (art. 1.378),
com usufruto (art. 1.390), com uso (art. 1.412), com habitao (art.
1.414), com rendas expressamente constitudas sobre imveis (art.
804), com penhor (art. 1.431), com anticrese (art. 1.506) ou com hipo
teca (art. 1.473).
Propriedade resolvel ou revogvel a que tem durao limitada,
por clusula expressa no ttulo constitutivo (art. 1.359), ou por fora
de lei. Verifcando-se a condio resolutiva prevista no ttulo de pro
priedade, ou na lei, a propriedade volta ao antigo dono ou ao seu su
cessor, ou passa a terceiro (art. 1951).
3. Baudry-Lacantinerie e Chaveau, Trait de Droit Civil, V /l 50 e ss., Paris,
1899.
4. O Cdigo Civil de 2002 exclui a figura da enfteuse (Cdigo Civil de 1916,
art. 678). -

CONSIDERAES GERAIS SOBRE O DIREITO DE PROPRIEDADE

5.

21

O CONDOMNIO

O condomnio o direito de propriedade de duas ou mais pessoas


sobre partes ideais de uma mesma coisa indivisa ipro indiviso). E for
ma anormal de propriedade - como diz Clvis
em que o sujeito do
direito no um indivduo, que o exera com excluso dos outros; so
dois ou mais sujeitos, que exercem o direito simultaneamente.3
Em relao sua parte ideal, cada condmino dispe dela livre
mente, sendo-lhe permitido exercer sobre a coisa todos os direitos com
patveis com a indiviso, inclusive reivindic-la de terceiro que a dete
nha injustamente. Mas, como a quota de cada condmino puramente
ideal, no lhe atribui quinho demarcado no condomnio, pelo qu
vedado a qualquer deles alienar a coisa em si mesma, ou transform-la
em sua substncia ou destinao, a no ser segundo os preceitos pr
prios do instituto e na forma estabelecida em lei (Cdigo Civil, arts.
504, 1:314 a 1.339 e 2.019).6
O condomnio edilcio, antes chamado de condomnio de aparta
mentos, tambm denominado condomnio por andares, condomnio
por planos, ou condomnio horizontal, modalidade especfica da
compropriedade em edifcios de um ou mais pavimentos, construdos
como unidades autnomas destinadas a residncia, comrcio, ou qual
quer outra atividade humana (Cdigo Civil, arts. 1.331 a 1.358). Esse
tipo de condomnio tambm est regulado pela Lei federal 4.591, de
16.12.1964, com alteraes subseqentes.7
um condomnio imperfeito, porque a compropriedade s abran
ge o terreno, os elementos de sustentao do edifcio, as reas livres ou
de circulao, e os equipamentos de utilizao comuns, bens, estes, in
divisveis e inalienveis individualmente, sendo as unidades isoladas
5. Clvis Bevilqua, Cdigo Civil Comentado, III/168, 1938.
6. Sobre incorporao de condomnio v. o cap. 7, item 3.4, e o cap. 9, item
1.11. Sobre o denominado condomnio fechado v. o cap. 4, item 2.1.8.
7. Sobre o condomnio, v., na doutrina ptria: Caio Mrio da Silva Pereira,
Propriedade Horizontal, 1961; Wilson de Souza Campos Batalha, Loteamento e
Condomnio, 1953; Carlos Maximiliano, Condomnio, 1950; Luiz Adolpho Nardy,
Incorporao de Condomnio: Problemas Tericos e Prticos, 1962; Faria Mota,
Condomnio e Vizinhana, 1942; Orlando Ribeiro de Castro, A Propriedade dos
Apartamentos, 1942; Serpa Lopes, Propriedade em planos horizontais - Edifica
es de apartamentos, RD 139/15. Na doutrina estrangeira, consultem-se: Cunha
Gonalves,. Da Propriedade Horizontal p o r Andares, 1956; Lino Salis, II Condo
mnio negli Edifici, 1950; Peretti-Griva, II Condomnio di Case, 1942.

22

DIREITO DE CONSTRUIR

- como as denomina a lei vigente - propriedades exclusivas de seus


adquirentes.
Na justa observao de Lino Salis, neste tipo de condomnio o di
reito utilizao comum de certos elementos do edifcio se impe
como meio (e no como fim) para o uso, gozo e disponibilidade da
unidade autnoma, separada das demais e de propriedade individual e
exclusiva do adquirente.8
Entre ns, o condomnio edilcio existe em larga escala nas gran
des cidades, e mereceu do legislador ptrio regulamentao especfica
e adequada s exigncias oriundas desse tipo sui generis de compropriedade. Os textos do Cdigo Civil de 2002 pertinentes ao condom
nio edilcio avanam disciplinando os direitos e obrigaes dos cond
minos e os conflitos de vizinhana e de administrao, peculiares a essa
forma comunitria de propriedade.9
A formao de condomnio edilcio tem obedecido a critrios di
versos, dada a omisso da lei a respeito, mas comumente combinada
em ajuste particular, de natureza pessoal, que possibilita a construo
do edifcio e antecede a escritura definitiva das unidades autnomas.
Tal ajuste o denominado contrato de incorporao de condomnio,
forma complexa de avena, em que os interessados se vinculam, si
multaneamente, por obrigaes de dar e fazer.10 Esse contrato consti
tui a conveno do condomnio, razo pela qual a lei vigente exige a
aprovao por maioria qualificada que represente, pelo menos, dois ter
os das fraes ideais que compem o condomnio (Cdigo Civil, art.
1.333).
A incorporao do condomnio a sucesso de atos pelos quais o
proprietrio do terreno, o seu compromissrio comprador ou terceiro,
devidamente autorizado, convenciona com os interessados na aquisi
o das unidades autnomas a venda e construo do edifcio. Na pr
tica, o denominado contrato de incorporao de condomnio se apre
senta como um conglomerado de ajustes autnomos visando a fixar os
direitos e obrigaes de cada participante desse empreendimento cole
tivo que o levantamento do edifcio. Para tal desiderato renem-se
num mesmo instrumento um contrato preliminar de compra e venda
8. II Condomnio negli Edifici, 1950, p. 34.
9. V. as restries de vizinhana prprias de condomnio de apartamentos
adiante, no cap. 3, item 2.12.
10. Sobre contrato de incorporao de condomnio v., adiante, o cap. 7, item
3.4.

CONSIDERAES GERAIS SOBRE O DIREITO DE PROPRIEDADE

23

da unidade autnoma, um contrato de prestao de servios do incorporador e um contrato de construo do edificio. Estes ajustes, embo
ra consubstanciados simultaneamente e no mesmo instrumento, so
contratos distintos e sujeitos a tributao diversa, no obstante a apa
rente unificao obrigacional entre os condminos e o incorporador.
Observe-se, ainda, que o contrato de construo s poder ser celebra
do com firma construtora devidamente registrada no Conselho Regio
nal de Engenharia e Arquitetura.
A administrao do condomnio edilicio disciplinada contratual
mente pelo respectivo regimento interno, aprovado pelos condminos,
em assemblia-geral, na forma prevista na conveno do condomnio.
Enquanto a conveno ato institucional normativo da compropriedade formada pelos condminos, o regimento interno simples ato de
administrao do edifcio, disciplinador da conduta interna dos cond
minos, locatrios ou freqentadores dos apartamentos ou escritrios.
A conveno condominial deve estabelecer os direitos e obrigaes dos
condminos entre si e perante terceiros; o regimento interno do edif
cio deve impor simplesmente os deveres dos ocupantes e freqentado
res do prdio, para possibilitar a coexistncia harmnica dos que o ha
bitam. Nem sempre esses caracteres diferenciadores so observados na
conveno e no regimento interno, havendo casos em que s h um
instrumento para regular todas as situaes do condomnio, o que um
mal, pela indistino entre os direitos e obrigaes dos comproprietrios, concernentes ao condomnio, e os preceitos de conduta interna
dos que utilizam o edifcio, a qualquer ttulo.
H quem chegue a distinguir, numa incorporao de condomnio,
quatro estatutos: o real, o negociai, o convencional e o regulamentar.11
No vamos a tanto, mas, pelo menos, o estatuto definidor dos direitos
e obrigaes das partes e o regulamento da utilizao do edifcio de
vem constituir instrumentos distintos, como estabelece a lei (Cdigo
Civil, art. 1.334).
O administrador do condomnio edilicio, denominado sndico
(Cdigo Civil, art. 1.347), o representante judicial e extrajudicial da
universalidade condominial (Cdigo Civil, art. 1.348, II). O condom
nio no tem personalidade jurdica, mas tem capacidade processual
para postular em juzo ativa e passivamente, em defesa dos interesses
dos condminos coletivamente considerados. Essa representao tam
bm est prevista no art. 12, IX, do Cdigo de Processo Civil e no
11. Luiz Adolpho Nardy, Incorporao de Condomnio, 1962, p. 5.

DIREITO DE CONSTRUIR

24

art. 22, Ia, a, da Lei 4.591, de 16.12.1964, sendo certo que j era
admitida pela jurisprudncia12 e pela doutrina.13 Mas bvio que tal
representao se restringe aos assuntos de interesse geral dos cond
minos e se limita s aes intentadas pelo ou contra o condomnio na
sua universalidade de direito e de fato. Alm disso, os poderes do sn
dico no vo alm dos atos de conservao do patrimnio condominial, no lhe sendo permitido, sem expressa e unnime autorizao dos
condminos, praticar atos de alienao ou onerao do patrimnio ad
ministrado, nem fazer transaes ou renunciar direitos dos comproprietrios que integrem o condomnio. Quanto representao do con
domnio perante a Justia do Trabalho, cabe ao administrador, por ex
pressa determinao da Lei federal 2.757, de 23.4.1956.

4. A POSSE
Posse e propriedade no se confundem, embora quase sempre se
encontrem reunidas no mesmo titular. A propriedade um direito; a
posse, um fato. A propriedade manifesta-se pelo poder de uso, gozo e
disponibilidade da coisa; a posse exterioriza-se pela deteno fsica da
coisa, com nimo de dono, legitimada pelo domnio ou por qualquer
outro ttulo: locao, emprstimo etc. A posse inerente proprieda
de, mas pode ser exercida tambm por quem no proprietrio, como
ocorre nos casos de locao, em que o locador (dono da coisa) mantm
a posse indireta, e o locatrio (usurio da coisa) passa a exercer a pos
se direta da coisa locada. Consoante esses princpios, o nosso Cdigo
Civil considera possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, ple
no ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade (art. 1.196).
Impe-se, ainda, distinguir a posse da simples deteno. A posse
uma situao de fato, e pressupe o exerccio, ainda que parcial, dos
elementos integradores da propriedade; a deteno caracteriza-se por
uma relao de dependncia com o possuidor ou proprietrio naquilo
que conserva em nome de outro (Cdigo Civil, art. 1.198).
Observe-se, por fim, que a posse continuada, mansa e pacfica
forma aquisitiva da propriedade que se denomina usucapio, quando
12. TJDF, RT 279/749; TJSP, RT 280/704, 619/99 e 625/74; TJPR, RT 284/
691.
13. Ribeiro de Castro, A Propriedade dos Apartamentos, 1942, p. 66; Carlos
Maximiliano, Condomnio, 1950, pp. 270 e ss.; Paulo Cameiro Maia, A represen
tao orgnica no condomnio por planos, RT291I1.

CONSIDERAES GERAIS SOBRE O DIREITO DE PROPRIEDADE

25

respeitados os demais requisitos legais: arts. 1.238 a 1.244 do Cdigo


Civil.
Com relao a este instituto, significativas so as inovaes da
Constituio de 1988. No art. 183, ela consagra o usucapio de imvel
urbano denominado pr-moradia, estabelecendo que aquele que
possuir como sua rea urbana de at 250 m2 por cinco anos ininterrup
tamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua fam
lia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro
imvel urbano ou rural.
Ao disciplinar o usucapio de imvel rural, denominado pro labo
re, o art. 191 determina que aquele que, no sendo proprietrio de
imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterrup
tos, sem oposio, rea de terra em zona rural, no superior a 50 hecta
res, tomando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela
sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade .
Note-se, contudo, que os imveis pblicos no podem ser adquiri
dos por usucapio, conforme arts. 183, 3C, e 191, pargrafo nico, da
Constituio Federal.14
5.

O SO LO E A S R IQ U E Z A S N A T U R A IS

A propriedade do solo e das riquezas naturais est sujeita a regi


me jurdico diverso, o que exige consideraes especiais.
Segundo dispe o Cdigo Civil, a propriedade do solo abrange a
do espao areo e subsolo correspondentes em altura e em profundi
dade, teis ao seu exerccio (art. 1.229), pertencendo ao dono da terra
-todos os seus frutos e produtos (art. 1.232); mas a Constituio vi
gente, de 1988, estabelece que as jazidas, em lavra ou no, e demais
recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem pro
priedade distinta da do solo para efeito de explorao ou aproveitamen
to (art. 176), e que a explorao e o aproveitamento dependero de
autorizao ou concesso federal, na forma da lei, ficando assegurada
ao proprietrio do solo a participao nos resultados da lavra na for
ma e no valor que dispuser a lei (art. 176, Ia e 2). O Cdigo Civil
acrescentou dispositivo nesse sentido, reforando a distino entre os
recursos naturais e a propriedade do solo, possibilitando, de antemo,
o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na
14. TJSP,i?r 649/58.

26

DIREITO DE CONSTRUIR

construo civil, desde que no submetidos a transformao industrial,


obedecido o disposto em lei especial (art. 1.230, pargrafo nico).
Esses dispositivos fixam os lineamentos constitucionais do siste
ma minerrio brasileiro, completado pelas normas do Cdigo de Mine
rao (Decreto-lei 227, de 28.2.1967, alterado pelos Decretos-leis 318,
de 14.3.1967, e 330, de 13.9.1967, e pelas Leis 6.403, de 15.12.1976,
6.567, de 24.9.1978, 7.085, de 21.12.1982, 7.805, de 18.7.1989, 7.886,
de 20.11.1989, 8.901, de 30.6.1994, 9.314, de 14.11.1996, e 9.827, de
27.8.1999) e por seu Regulamento (Decreto 62.934, de 2.7.1968, alte
rado pelos Decretos 64.590, de 27.5.1969, e 88.814, de 4.10.1983),
alm da Lei 6.340, de 5.7.1976, que dispe sobre a minerao em
reas de pesquisa e lavra de petrleo. A Lei 6.567, de 24.9.1978, insti
tui regime especial para explorao e aproveitamento das substncias
minerais que especifica e altera o sistema de pesquisa e lavra, s facul
tado ao proprietrio do solo ou a quem dele tiver expressa autorizao
(art. 2fl).
Portanto, a Constituio da Repblica de 1988 retirou do domnio
particular as riquezas minerais do subsolo e as quedas d gua, sujei
tando a explorao das jazidas ao regime de participao do propriet
rio do solo no resultado da lavra (art. 176, 2Q) e possibilitando o apro
veitamento do potencial hidrulico independentemente da propriedade
marginal, ambos mediante concesso ou autorizao federal (art. 176,
1)Quanto ao petrleo e aos minrios nucleares, constituem mono
plio da Unio, nos termos da Constituio (art. 177).
Quanto ao solo, urbano ou rural, pode pertencer ao domnio p
blico ou particular, e ser utilizado para construo, cultura e qualquer
outra destinao lcita, observadas as normas condicionadoras da pro
priedade sua funo social (Constituio, arts. 5Q, XXIII, e 170, III),
ao ordenamento territorial determinado pelos Municpios (art. 30, VIII,
da Constituio), ao direito dos vizinhos e aos regulamentos adminis
trativos (Cdigo Civil, art. 1.299). O solo rural tem regime especial,
consubstanciado nos arts. 184 a 191 da Constituio Federal.
6.

O ESPA O A R E O

O espao areo foi considerado pelo nosso Cdigo Civil como


pertencente em toda altura utl ao proprietrio do solo correspondente
(art. 1.299). Era a aplicao da mxima romana usque ad profundum
et usque ad coelum. Tal princpio j no tem validade em nossos dias,

CONSIDERAES GERAIS SOBRE O DIREITO DE PROPRIEDADE

27

em que a doutrina contempornea mais aceita declara que o espao a


reo no constitui coisa aproprivel,15 sendo mesmo, no dizer da Corte
Suprema dos EUA, uma estrada pblica, integrante do domnio p
blico.16
Fiel a essa orientao moderna, decorrente do surto extraordinrio
da navegao area, insuspeitada por nossos antepassados, o Cdigo
Brasileiro de Aeronutica (Lei 7.565, de 19.12.1986, alterado pela Lei
9.614, de 5.3.1998) veio estabelecer que o Brasil exerce completa e
exclusiva soberania sobre o espao areo acima de seu territrio e res
pectivas guas jurisdicionais, inclusive a plataforma continental (art.
11). Ao mesmo tempo declara que ningum poder opor-se, em razo
de direito de propriedade na superfcie, ao sobrevo de aeronave, sem
pre que este se realize de acordo com as normas vigentes (art. 16).
Como medida de proteo especial ao vo e propriedade parti
cular, o Cdigo estabelece que as propriedades vizinhas dos aerdro
mos e das instalaes de auxlio navegao area esto sujeitas a res
tries especiais (art. 43).17 Estas restries devero ser especificadas
pela autoridade aeronutica, mediante planos bsicos de zona de pro
teo de aerdromos e suas instalaes complementares, de heliportos
e de zoneamento de rudos (art. 44). A autoridade aeronutica poder,
ainda, embargar a obra ou construo que contrarie algum desses pla
nos, ou exigir a sua demolio, sem que o proprietrio tenha direito a
qualquer indenizao, salvo se a obra ou construo sejam anteriores
publicao dos planos (arts. 45 e 46).
Tais limitaes constituem legtimo condicionamento do direito de
propriedade, e especialmente do de construir, aos superiores interesses
da coletividade, expressos nos regulamentos administrativos a que alu
de o art. 1.299 do Cdigo Civil.
7.

POSIO ATU AL DO D IR E ITO D E PRO PRIED AD E

Superado o conceito absolutista do direito de propriedade - ju s


ntendi, fruendi et abutendi que teve o seu apogeu no individualismo
15. Fragali, Diritto Aeronutico, 1939, pp. 171 e ss.; Messneo, Istituziom d
Diritto Privato, 1941, pp. 252 e ss.
16. Clarence E. Manion, Law o f the Air - Cases and Materials, U.S. vs. Causby, 1946.
17. V. no cap. 4, item 2.2, o tpico referente a normas p a ra construes nas
vizinhanas de aeroportos.

28

DIREITO DE CONSTRUIR

do sculo XVIII, o domnio particular se vem socializando ao encontro


da afirmativa de Lon Duguit, de que a propriedade no mais o direito subjetivo do proprietrio; a funo social do detentor da riqueza.18
Com esta caracterstica contempornea, j no se admite o exerccio
anti-social do direito de propriedade, nem se tolera o uso anormal do
direito de construir. O exerccio do direito de propriedade tem limites
exigidos pelas relaes de vizinhana e pelo interesse social, a despei
to de ter sido considerado absoluto e ilimitado, como o demonstraram
magnifcamente Perticone e Fragola, em trabalhos especializados.19
Predomina em nossos dias a idia da relatividade dos direitos, por
que, como bem adverte Georges Ripert, o direito no pode ser abso
luto, visto que absolutismo sinnimo de soberania. No sendo o ho
mem soberano na sociedade, o seu direito , por conseqncia, sim
plesmente relativo.20
De um liberalismo extremado que privatizou o Direito Pblico
evolumos para um socialismo atenuado, que vem publicizando o Di
reito Privado. E a socializao paulatina e insofrevel dos nossos dias,
que, na justa observao de Vicente Ro, est reduzindo a esfera do
Direito Civil, pela ascendente padronizao dos meios materiais de
vida, e, conseqentemente, da prpria vida, a transformar em proble
ma coletivo o que dantes constitua problema individual.21
Do embate entre o individual e o social resultou a composio de
interesses, numa sntese feliz em que se conciliaram as prerrogativas
do indivduo com as exigncias da sociedade, para uma melhor justia
distributiva. Dessa conciliao nasceu a frmula da nossa Constituio
de 1946: garantido o direito de propriedade, desde que exercido em
consonncia com o bem-estar social (arts. 141, 16, e 147), reproduzi
do, com outras palavras, na Emenda Constitucional 1/1969 (art. 160,
III) e reafirmado na Constituio Federal de 1988 (arts. 5fl, XXII e
XXIII, e 170, II e III).
Evolumos, assim, da propriedade-direito para a propriedade-funo. A Constituio de 1988, ao fixar os contornos do direito de pro
18. Las Transformaciones Generales dei Derecho Privado, ed. Posada, 1931,
p. 37.
19. Giacomo Perticone, La Propriet e i suoi Limiti, 1930, pp. 15 e ss.; Fra
gola, Limitazioni Amministrative al Dirito di Propriet, 1910, pp. 34 e ss.
20. O Regime Democrtico e o Direito Civil Moderno, 1937, p. 233. N o mes
mo sentido: Josserand, D eVE sprit des D roits et leur Relativit, 1927, p. 375.
21. O Direito e a Vida dos Direitos, 1/248, 1952.

CONSIDERAES GERAIS SOBRE O DIREITO DE PROPRIEDADE

29

priedade, consolidou essa transformao: tanto o direito de proprieda


de quanto sua funo social foram includos entre os direitos e garantias
fundamentais (art. 5fl, XXII e XXIII).
A funo social da propriedade situa-se ainda como princpio da
ordem econmica, ao lado do reconhecimento da propriedade privada
(art. 170, II e III).22
No que diz respeito propriedade rural, a Constituio procurou
dar os parmetros de sua funo social (art. 186), o que no fez com
relao propriedade urbana. A esse respeito, o texto constitucional
consigna que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando
atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas
no Plano Diretor (art. 182, 2Q). Seguindo as disposies estabeleci
das pela Lei 10.257/2001 - Estatuto da Cidade - , o Plano Diretor vai
estabelecer as diretrizes para o aproveitamento dos imveis urbanos,
de acordo com sua funo no ordenamento da cidade. Convm lem
brar, contudo, que o texto do art. 182, 4fi, aponta, a contrario sensu,
os lineamentos bsicos da funo social do imvel urbano', deve estar
edificado, ou utilizado adequadamente. Se isto no ocorrer, o Munic
pio pode impor ao proprietrio as seguintes sanes: parcelamento ou
edificao compulsrios', imposto sobre a propriedade predial e territo
rial urbana progressivo no tempo; e desapropriao, com pagamento
mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada
pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at 10 anos, em parce
las anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indeniza
o e juros legais. a denominada desapropriao-sano (art. 182,
4a, e incisos).

22.
V. A Funo Social da Propriedade e a Constituio de 1988, Jos Diniz
de Moraes, Malheiros Editores, 1999.

Capitulo 2

O DIREITO DE CONSTRUIR E SEUS LIMITES

I. O FUNDAMENTO D O DIREITO DE CONSTRUIR. 2. A LIBERDADE


DECONSTRUIR. 3. O CONCEITO DE NORMALIDADE NO DIREITO DE
CONSTRUIR. 4. A PROTEO SEGURANA, AO SOSSEGOE SA
DE DOS VIZINHOS: 4.1 Segurana; 4.2 Sossego; 4.3 Sade. 5. A PRO
TEO AO BEM-ESTAR SOCIAL. 6. A CONSTRUO DE HABITAES
POPULARES.

O FU N D AM ENTO DO D IR E IT O D E CONSTRUIR

O fundamento do direito de construir est no direito de proprieda


de. Desde que se reconhece ao proprietrio o poder legal de usar, go
zar e dispor dos seus bens (Cdigo Civil, art. 1.228), reconhecido est
o direito de construir, visto que no uso, gozo e disponibilidade da coisa
se compreende a faculdade de transform-la, edifc-la, benefici-la,
enfim, com todas as obras que lhe favoream a utilizao ou lhe au
mentem o valor econmico.1
Tratando-se de propriedade imvel, mais premente a necessida
de das construes para que possa o dono auferir todas as vantagens e
colher todos os frutos que o terreno lhe proporciona. Embora amplo, o
direito de construir no absoluto, porque as relaes de vizinhana e
o bem-estar coletivo impem ao proprietrio certas limitaes a esse
direito, como, de resto, a todo direito individual, visando a assegurar a
coexistncia pacfica dos indivduos em sociedade.
A construo pode abranger tanto a superfcie do solo como o sub
solo e o espao areo, em extenso, profundidade e altura no proibi
das pelas normas administrativas, uma vez que no h restrio, por
1.
No obstante a regra seja a construo em terreno prprio, o Cdigo Civil
prev a construo em terreno alheio, bem como a construo em terreno prprio
com materiais alheios, dispondo sobre a situao jurdica dos que assim procedem
(arts. 1.253 a 1.259). No se trata, porm, de direito de construir, mas sim de aqui
sio da propriedade imvel por acesso, o que refoge do propsito deste trabalho.

O DIREITO DE CONSTRUIR E SEUS LIMITES

31

parte das normas civis, quanto ocupao da propriedade particular. A


regra, do Cdigo Civil, a de que a propriedade do solo abrange a do
espao areo e subsolo correspondentes em altura e em profundidade,
teis ao seu exerccio, no podendo, todavia, o proprietrio opor-se a
atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundi
dade tais que no tenha ele interesse legtimo em impedi-las (art. 1.229).
O que a lei civil declara, desde logo, que o poder de utilizao
do subsolo e do espao areo pelo proprietrio do terreno vai at a pro
fundidade e at a altura teis ao exerccio do direito de construir. E
assim porque a propriedade, sobre ser um fenmeno jurdico, tam
bm um fato econmico, donde se segue que o seu uso est condicio
nado utilidade do empreendimento para o proprietrio. Desse concei
to utilitarista da propriedade deflui a possibilidade da navegao area
inofensiva sobre as propriedades particulares, bem como a utilizao
do subsolo, por terceiro, em profundidade tal que no prejudique o pro
prietrio do solo.
2. A L IB E R D A D E D E CONSTRUIR
A liberdade de construir a regra. As restries e limitaes ao
direito de construir formam as excees, e, assim sendo, s so admiti
das quando expressamente consignadas em lei ou regulamento. E o que
se infere do Cdigo Civil ao prescrever que o proprietrio pode le
vantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito
dos vizinhos e os regulamentos administrativos (art. 1.299). Com o
dizer que o proprietrio pode levantar em seu terreno as construes
que lhe aprouver, o legislador civil no reviveu o absolutismo do di
reito de propriedade, porque em dispositivo anterior j havia indicado
a sua relatividade, ao estabelecer que o proprietrio, ou o possuidor
de um prdio, tem o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais
segurana, ao sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela
utilizao de propriedade vizinha (art. 1.277).
No poder de levantar em seu terreno as construes que entender,
est consignada, para o proprietrio, a regra da liberdade de constru
o; na proibio do mau uso ou uso anormal da propriedade est o
limite dessa liberdade. A normalidade do direito de construir se traduz
no respeito ao direito dos vizinhos, s prescries administrativas so
bre a construo.2
2.
V. os caps. 3 e 4, respectivamente sobre restries de vizinhana c limita
es administrativas ao direito de construir.

32

DIREITO DE CONSTRUIR

A partir da Constituio de 1988, as limitaes ao direito de cons


truir no decorrem apenas do art. 1.299 do Cdigo Civil, mas sim da
prpria Lei Maior, que outorga competncia ao Municpio para pro
mover o adequado ordenamento do solo urbano, mediante o controle
de seu parcelamento, uso e ocupao (art. 30, VIII).
Para fins de direito, entende-se por construo toda realizao
material e intencional do homem, visando a adaptar o imvel s suas
convenincias. Nesse sentido tanto construo a edificao ou a re
form a como a demolio, o muramento, a escavao, o aterro, a pin
tura e demais trabalhos destinados a beneficiar, tapar, desobstruir, con
servar ou embelezar o prdio.3
3.

O CONCEITO D E N O RM ALID AD E
N O D IR E ITO D E CONSTRUIR

Ao tratar dos direitos de vizinhana, a que est subordinado o di


reito de construir, o Cdigo Civil veda, expressamente, o uso nocivo
da propriedade, consignando que o proprietrio ou possuidor de um
prdio tem o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais se
gurana, ao sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela uti
lizao de propriedade vizinha (art. 1.277).
Este dispositivo acolhe e consagra no nosso Direito Positivo o
princpio da relatividade do direito de propriedade, ou, mais adequa
damente, o da normalidade de seu exerccio. O que a lei est a dizer
que ao proprietrio ou possuidor s lcito o uso regular do imvel,
sem abuso ou excesso na fruio de seus direitos. Toda utilizao que
exceder a normalidade, vale dizer, os padres comuns de uso da pro
priedade, segundo a destinao e localizao do imvel, erige-se em
mau uso, e como tal pode ser impedida pelo vizinho, por anormal.
A teoria da normalidade, sistematizada por Ripert, domina hoje
todo o exerccio do direito de propriedade, notadamente nas solues
dos conflitos de vizinhana. Partindo do princpio universalmente acei
to da relatividade dos direitos, seu sistematizador assim exps os fun
damentos da nova teoria, em famosa tese, apresentada em 1902: Un
propritaire ne peut agir sans envisager es suites possibles de ses actes. II faut le considrer la fois comme propritaire et comme voisin;
si comme propritaire, il peut user de son droit quand bien mme il
nuirait son voisin, comme voisin il est oblig de respecter le droit de
3. TJSP, RT 251/256, 265/275, 673/54.

O DIREITO DE CONSTRUIR E SEUS LIMITES

33

proprit de celui quil confine. II est Ia fois crancier et dbiteur.


par suite, tout exercice de son droit peut amener une violation de
Pobligation qui lui incombe de respecter le droit d autrui. II est dintrt
gnral que chaque propritaire puisse donner sa chose toutes les destinations conomiques possibles. II est aussi dintrt gnral que ses voisins ne souffrent pas sans compensation le prjudice caus.4
Seus seguidores, principalmente Leyat, proclamaram, da por dian
te, que todo aquele que no usa sua propriedade nas condies nor
mais de sua poca e de sua destinao deve reparar o dano que causar
ao vizinho, independentemente de ocorrncia de culpa ou dolo na pr
tica do ato lesivo.3 A jurisprudncia francesa acolheu a nova teoria,
repudiando a velha mxima romana de que quem usa de seu direito a
ningum Lesa - neminem laedit qui suo jure utitur - , e o fez ainda sob
a considerao de Ripert de que a tradio no substitui as boas razes
(La tradition ne remplace pas des bonnes raisons).
A doutrina brasileira no se mostrou infensa a essas idias, aco
lhendo inteiramente o critrio da normalidade para a soluo dos con
flitos de vizinhana, como atestam os mais abalizados civilistas. De
senvolvendo os seus postulados, explicaram que a normalidade se afere em cada caso, levando-se em conta a utilizao do imvel, a destina
o do bairro, a natureza da obra ou da atividade, a poca, a hora e de
mais circunstncias atendveis na apreciao do ato molesto ao vizinho.
Consoante esses princpios, proclamou Virglio de S Pereira,6 ao
comentar o Cdigo Civil, que: O conceito de mau uso relativo e
contingente, no se podendo precis-lo sem se ter em conta todas as
circunstncias que ocorrem em cada caso.7
Na lio do Tito Fulgncio: Em havendo o abuso, a anormalida
de no exerccio do direito de propriedade, ao vizinho ameaado ou pre
judicado abre a lei o ingresso em juzo para prevenir o mal ou reparar
o dano, ficando ao juiz a apreciao da maldade, ou anormalidade, se
gundo as circunstncias de fato ocorrentes .8
4. Georges Ripert, De t 'Exercice dit Droit de Proprit dans ses Rapports
avec les Proprits Voisines, tese, Paris, 1902, p. 311.
5. Paul Leyat, La Responsabilit dans les Rapports de Voisinage, Paris, 1936,
pp. 80 e ss.
6. A referncia doutrinria baseia-se no Cdigo Civil de 1916. Entretanto,
continua vlida perante o Cdigo Civil de 2002.
7. Manual do Cdigo Civil, Ia ed., VIII/472, Rio.
8. Direito de Vizinhana, Ia ed., Rio, p. 10.

34

DIREITO DE CONSTRUIR

Segundo Filadelfo Azevedo, o uso anormal da propriedade no


tem padres fixos, cabendo Justia apurar, em cada caso, o que uso
e o que abuso do direito de vizinhana.9
Para San Tiago Dantas, na composio dos conflitos de vizinhan
a incumbe ao julgador sopesar todas as circunstncias em que o inc
modo se apresenta, levando-se em conta que a funo precpua do pr
dio a moradia do homem.10
A legislao ptria no podia permanecer alheia a esse movimen
to renovador no campo das responsabilidades de vizinhana, como efe
tivamente no permaneceu, agasalhando o Cdigo Civil o conceito de
uso anormal da propriedade (art. 1.277) e condicionando a liberdade
de construir ao respeito dos direitos dos vizinhos (art. 1.299).
A jurisprudncia, alicerada na lei e na doutrina, orientou-se no
sentido de impedir o uso anormal da propriedade, tomando para fun
damento das decises o critrio da normalidade no exerccio desse di
reito, como se depara nos julgados do Supremo Tribunal Federal e das
Cortes estaduais, em repetidas oportunidades.11
O conceito de normalidade no direito de construir abrange todas
as formas e modalidades de uso da propriedade. Normal o exerccio
do direito de construir sem leso para a vizinhana; anormal toda
construo ou atividade que lese o vizinho na segurana do prdio, ou
no sossego ou na sade dos que o habitam. Tudo que prejudica a vizi
nhana alm dos incmodos prprios da comunidade entende-se anor
mal e, portanto, enquadrvel no conceito de uso anormal da proprie
dade, repudiado pelo Direito (Cdigo Civil, art. 1.277).
O exerccio do direito de propriedade, e, particularmente, do di
reito de construir, s legtimo e defensvel quando normal. Normal
em sua destinao, extenso, intensidade e oportunidade, aferveis pe
los padres locais e comuns de utilizao do imvel e de ocupao do
bairro. O rudo de uma fbrica poder ser considerado normal numa
zona industrial e anormal num bairro residencial; poder, ainda, ser
normal para o dia e anormal para a noite. Assim poderamos multipli
car ps exemplos em que a peculiaridade do bairro, a destinao do pr
9. Destinao do Imvel, Rio, 1933, pp. 100 e ss.
10. O Conflito de Vizinhana e sua Composio, Rio, 1939, pp. 237 e ss.
11. STF, R F 116/432; TJDF, RF 68/568, 87/712;
105/759, 138/272; TJMQ
RF 117/188; TJRJ, RT 533/220, 708/159, 739/388; ITARJ, RT 544/194, 561/217;
TJMS, RT 667/190; TJSC, RT 555/198; TJSP, RT 89/487, 103/600, 162/655, 186/
176, 694/78; TACivSP, tf 7 556/138, 631/140, 656/113, 726/300.

O DIREITO DE CONSTRUIR E SEUS LIMITES

35

dio, as condies de lugar e tempo, a natureza da atividade ou da emis


so que indicariam o que uso n o rm a l ou a n o rm a l da propriedade.
O que convm acentuar que o conceito de n o rm a lid a d e do uso
da propriedade relativo e contingente, variando com as circunstncias
ocorrentes em cada caso, segundo os limites de incmodos ou danos
admitidos como nus de vizinhana. Mas inegvel que o vizinho tem
o direito de impedir que os outros danifiquem a sua propriedade, pre
judiquem o seu sossego, ou ponham em risco a sua sade com obras
nocivas, trabalhos perigosos, rudos intolerveis, emanaes molestas,
vibraes insuportveis, odores nauseabundos, e quaisquer outras ati
vidades ou emisses prejudiciais vizinhana, sendo permitido aos le
sados vedar essa utilizao a n o rm a l da propriedade vizinha e obter a
reparao dos danos consumados.
Em tema de vizinhana, nem todo incmodo reprimvel; s o o
insuportvel, o que entra na esfera da utilizao abusiva da proprieda
de, do mau uso do prdio e de seus implementos, embora causado sem
culpa ou dolo do vizinho, como veremos minuciosamente ao cuidar das
responsabilidades decorrentes da construo (cap. 8). Por ora, s se faz
mister advertir que o conceito de normalidade nas relaes de vizinhan
a estranho ao conceito de culpa comum, consubstanciado no art. 186
do Cdigo Civil. Nos atos anormais de vizinhana no se exige voluntariedade nem inteno de prejudicar, porque a responsabilidade surge
o b je tiv a m e n te da s lesividade da construo ou atividade do vizinho,
por imposio do art. 1.277 do Cdigo Civil; nos atos ilcitos a respon
sabilidade decorre da imprudncia, negligncia ou impercia de quem
lhe d causa (culpa), ou da inteno mesmo de causar a leso (dolo), o
que dispensvel nos danos de vizinhana, como veremos amplamente
no captulo das responsabilidades decorrentes da construo (cap. 8).
A p r - o c u p a o d o b a ir r o , ou seja, a existncia anterior de obra
ou atividade lesiva aos vizinhos, no tem o condo de legitimar o uso
anormal da propriedade. Sem dvida, a pr-ocupao fator ponder
vel nos conflitos de vizinhana, porque quem vem a se instalar em de
terminada zona j deve prever e sopesar as vantagens e inconvenientes
anteriores do bairro.12
Tratando-se de zonas mistas - de residncia, indstria e comrcio
- a pr-ocupao atua como agravante dos encargos a serem suporta
dos pelos novos vizinhos, mas a s anterioridade da construo ou da
atividade nociva no autoriza a manuteno dessa situao, desde que
12. l c TACivSP, RT 631/140.

36

DIREITO DE CONSTRUIR

se caracterize o uso anormal da propriedade.13 Baudry-Lacantinerie j


advertia, nos fins do sculo passado, que nexiste pas un droit de proccupation, capable de faire chec tout action en dommages-intrts.14
Tem-se entendido, ainda, e com sobejas razes, que a residncia
deve preferir utilizao industrial e comercial do bairro, porque, como
pondera Freund, o direito de habitao superior s exigncias do co
mrcio - the right o f habitancy is superior to the exigences o f trade.15
Em princpio, ningum pode, por precedente ocupao, criar para si
um direito a danificar ou inquietar a vizinhana. A anterioridade que
justifica a manuteno de atividades incmodas - j o decidimos com
plena confirmao do Tribunal de Justia de So Paulo - no a indi
vidual e acidental no bairro, mas a coletiva e legal, resultante de zoneamento para comrcio, indstria ou qualquer outra destinao especfica.
Nos bairros mistos, a funo residencial tem preferncia sobre qual
quer outra, e, por isso, toda atividade molesta a seus moradores tida
como uso nocivo e anormal da propriedade, suscetvel de ser impedido
judicialmente pelos vizinhos.16
A Constituio de 1988, ao condicionar o direito de propriedade
ao cumprimento de sua funo social (arts. 5C, XXIII, e 170, III), apre
senta nova concepo do direito de construir, que fica subordinado,
tambm, s imposies legais decorrentes do Plano Diretor - uso ade
quado do imvel urbano de acordo com sua funo no ordenamento da
cidade (art. 182, 2C e 4fi) - e no apenas s restries relativas
proibio do mau uso da propriedade. Dentre os instrumentos poss
veis de serem impostos pelo Plano Diretor esto o Estudo Prvio de
Impacto de Vizinhana e o Estudo Prvio de Impacto Ambiental, no
excludentes entre si, e que tm o condo de impedir construes ou
atividades que prejudiquem a coletividade e o ambiente urbano (Lei
10.257/2001, arts. 36 a 38).
4. A PROTEO SEG U RANA, A O SO SSEG O
E S A DE D OS VIZIN H O S
O Cdigo Civil, ao dispor sobre os direitos de vizinhana, estabe
leceu restries ao uso da propriedade, e principalmente ao direito de
13. 111TACivSP, i?7 628/138.
14. Trait Thorique de Droit Civil, V /l65, Paris, 1899.
15. Police Power, Nova York, 1931, 529.
16. Nossa sentena, confirmada pelo TJSP, RT 218/248. No mesmo sentido:
TJSP, RT 106/208, 172/693, 218/245.

0 DIREITO DE CONSTRUIR E SEUS LIMITES

37

construir, em prol da segurana, do sossego e da sade dos vizinhos


(art. 1.277). Impe-se, por isso, a fixao do exato conceito desses trs
bens, a que a lei civil dispensa proteo especial.
4.1

SEGURANA

A segurana a que o Cdigo Civil alude e protege (art. 1.277) a


material e a pessoal, devida ao prdio e s pessoas que o habitam ou
freqentam. Com efeito, a lei refere-se ao proprietrio ou possuidor.
Proprietrio, j o dissemos, o dono; possuidor qualquer pessoa que
ocupe ou freqente legalmente o prdio, a ttulo permanente ou transi
trio, gratuito ou oneroso.
A proteo segurana tanto abrange as propriedades urbanas
como as rurais; as de habitao como as de uso comercial, industrial
ou agrrio; as edificaes principais como as acessrias, tapumes, mo
bilirio e demais complementos da construo, bem assim o terreno
em si mesmo, ainda que sem qualquer benfeitoria, e suas servides.
A ofensa segurana tanto pode se dar por ao como por omis
so do vizinho. O essencial que o ato ou inatividade produza um dano
efetivo ou crie uma situao de perigo para o prdio vizinho ou para a
integridade de seus habitantes, ou freqentadores. Nesta categoria en
tram todos os trabalhos que produzem dano na estrutura do prdio, aba
lo no solo, infiltraes daninhas, trepidaes perigosas, exploses vio
lentas, movimentos de terra, emanaes venenosas ou alergnicas, e o
que mais possa prejudicar fisicamente o prdio ou seus moradores. At
mesmo a conduta inconveniente do vizinho, que promove ajuntamento
de malfeitores, reunies de brios, congestionamento de trnsito e
quaisquer outras situaes potencialmente comprometedoras da segu
rana do bairro, reprimvel por via judicial, uma vez que caracteriza
o uso anormal da propriedade.
A jurisprudncia tem considerado ofensivos segurana do vizi
nho e por ele reprimveis ou a ele indenizveis os danos sua pessoa
ou a seus bens, causados por construo, reforma ou demolio de pr
dios,17 e especialmente o desabamento de construo lesivo a outros
prdios ou pessoas;18 a queda de madeiramento da construo, com
17. STF, RT 219/578, 593/283, RF 108/322; TJSP, RT 238/241, 242/175, 249/
147, 251/256, 254/300, 260/256 e 319, 263/246; TASP, RT 234/203, 266/592; I
TARJ, RT 582/209.
18. TJSP, RT 138/539, 180/165, 206/219, 208/289,-212/154, 229/420; TASP,
R T 245/299, 248/273; TJBA, RT 586/169.

38

DIREITO DE CONSTRUIR

dano pessoal;19 a falta de tapume divisrio que permita a depredao


do imvel vizinho;20 a falta de muro de arrimo que enseja dano ao pr
dio inferior;21 a existncia de poo em terreno aberto que d causa
queda de transeunte;22 o dano a pessoa resultante de mau funcionamen
to de elevador;23 a emisso de fuligem de indstria, prejudicial aos pr
dios vizinhos;24 o rebaixamento do solo, danoso construo confinante;23 a pulverizao de leo com impregnao no mobilirio do pr
dio vizinho;26 a falta de fecho, que permita a entrada de menores e o
conseqente acidente em fios de eletricidade;27 a explorao de pedrei
ra com dinamite, de modo perigoso para os vizinhos;28 o aterro ou desaterro lesivo ao prdio vizinho;29 o rompimento de represa com dano
aos prdios inferiores;30 a alterao do escoamento natural das guas
pluviais, com dano para os prdios inferiores.31
As queimadas nas zonas rurais ofendem grandemente a integri
dade das propriedades vizinhas e, por essa razo, ficam sujeitas aos
mesmos preceitos preservadores da segurana urbana, amparada pelo
Cdigo Civil. O proprietrio rural tem o mesmo direito incolumidade
de sua fazenda que o proprietrio citadino intocabilidade de sua mo
radia, de sua indstria ou de seu comrcio.
Da por que incumbe ao vizinho rural tomar todas as medidas im
peditivas da propagao do fogo que ateia no seu pasto ou na sua roa
da. Se esse fogo, a despeito do aceiro, do caminho ou do rio divisrio,
salta para a fazenda vizinha, o proprietrio responde, objetivamente,
pelos danos causados ao seu confmante, ainda que tenha tomado todas
as cautelas de praxe. O dano de incndio equipara-se ao dano de cons-

19. TJSP, RT 219/241, 264/308.


20. TJSP, RT 164/229.
21. TJSP, RT 182/824.
22. TJSP, RT 173/263.
23. STF, RT 176/804; TJSP, RT 193/713.
24. TJSP, RT 190/237, 261/269.
25. TASP, R T 2 \ 1/473.
26. TJSP, RT 84/174.
27. TA SP,i?r248/427.
28. TA SP, RT 250/190, 254/295.
29. TJSP, RT 146/629, 265/275.
30. TASP,
266/557.
31. STF, AJ 87/220; TJSP, RT 85/672, 103/182, 120/115, 160/740, 163/297,
166/309, 173/93, 179/199, 181/658, 186/785; TASP, RT 258/354, 266/559; TAMG,
RT 609/204; TAPR, RT 603/207.

0 DIREITO DE CONSTRUIR E SEUS LIMITES

39

truao vizinha, dada a equivalncia de seus efeitos lesivos perante o


direito de vizinhana.
Nos Municpios onde h plantao intensiva de cana-de-acar, a
queima da palhada causa, ainda, intensa poluio ambiental, com re
flexos na zona urbana. O Ministrio Pblico promoveu vrias aes ci
vis para impedir tal procedimento, tendo o Tribunal de Justia de So
Paulo considerado inconstitucionais as leis municipais que autorizavam
aquelas queimadas, entendendo que a competncia municipal, em mat
ria de poluio ambiental, apenas suplementar, no podendo contra
riar as legislaes estadual e federal de proteo ao meio ambiente.32
As obras pblicas tambm podem ser lesivas vizinhana, e,
como tais, do ensejo a embargos e reparaes pecunirias dos danos
causados aos prdios ou s pessoas que os habitam ou freqentam, e
assim j foi decidido relativamente ao fracionamento de rua, prejudicial
aos vizinhos;33 ruptura da galeria de guas pluviais, danosa proprie
dade particular;34 ao rebaixamento do leito da via pblica, prejudicial
aos prdios j construdos;35 existncia de rvore na via pblica, mo
lesta s construes vizinhas.36
Incumbe ainda ao Poder Pblico promover a ao competente para
impedir o uso anormal da propriedade quando o dano ou incmodo
atinge toda a coletividade da zona ou bairro habitado.37 Nesse caso, a
Municipalidade poder agir de ofcio, ou mediante representao dos
moradores molestados em sua sade, sossego ou segurana pessoal ou
de seus prdios.38
4.2

SOSSEGO

O sossego que o Cdigo Civil visa a assegurar nas relaes de


vizinhana relativo, e verificvel em cada caso pelo critrio da n o r
m a lid a d e do rudo ou de qualquer outra emisso incmoda, entrando
sempre em linha de conta a destinao do bairro, o horrio em que
32. ADI 17.926-0-So Paulo, rei. Des. Renan Lotufo, j. 23'. 11.1994; ADI
18.020-0-So Paulo, rei. Des. Villa da Costa, j. 22.6.1994.
33. TJSP, RT 171/593.
34. TJSP, RT 196/194, 202/163.
35. TJSP, R T 233/153.
36. TASP, RT 256/436.
37. TASP, RT 254/451.
38. Sobre danos de vizinhana v., adiante, o cap. 9, item 1.1, no qual escreve
mos sobre a ao de indenizao de danos de vizinhana, inclusive sobre danos de
obra pblica.

40

DIREITO DE CONSTRUIR

produzido, a natureza das emanaes molestas e demais circunstn


cias ponderveis em todo conflito de vizinhana.39
Os rudos e vibraes de um bairro industrial ou comercial so
naturalmente mais intensos que os de uma zona residencial; os rudos
prprios do trabalho humano devem ser tidos como normais; os de ati
vidades recreativas ou resultantes de algazarras devem ser reprimidos
quando molestos aos vizinhos, por anormais. A esse propsito, j deci
dimos, com integral confirmao do Tribunal de Justia de So Paulo,
que, no perodo diurno, o rumor das indstrias e a agitao do comr
cio se impem ao cidado como nus normal da vida urbana, contraprestao das mltiplas vantagens que essas atividades lhes proporcio
nam. A noite, porm, o trabalho ruidoso e incmodo para a vizinhana
tem sentido diverso, apresentando-se como ato antijurdico e ofensivo
do direito ao descanso, irrecusvel a todos que labutam durante o dia.40
Ningum pode pretender, sob a invocao do direito ao descanso,
que tudo em derredor se imobilize e cale. O que a lei confere ao vizi
nho o poder de impedir que os outros o incomodem em excesso, com
rudos intolerveis, que perturbem o sossego natural do lar, do escrit
rio, da escola, do hospital, na medida da quietude exigvel para cada
um destes ambientes.
Tratando-se de zona mista - residencial, comercial e industrial
intuitivo que as residncias tm que suportar o rumor da indstria e
do comrcio, nas horas normais dessas atividades, mas esses rudos no
podero exceder o limite razovel da tolerncia, nem se estender aos
dias e horas reservados ao repouso humano.
Os rudos urbanos so, hoje, considerados fatores altamente preju
diciais populao urbana,41 razo pela qual, alm da disposio genri
ca do Cdigo Civil que permite ao proprietrio impedir que o vizinho
perturbe o seu sossego (art. 1.277), o Poder Pblico vem alargando,
39. A respeito de rudos provocados por obra pblica, v. nosso parecer in Estu
dos e Pareceres de Direito Pblico, 11/335.
40. TJSP, RT 218/248.
41. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 13a ed., 2003, p. 472;
J. H. Meirelles Teixeira, O problema dos rudos urbanos na Administrao local,
in Estudos de Direito Administrativo, 1/281, 1949; Antnio de Almeida Jnior, Bio
logia Educacional, 1959, pp. 272 e ss.; Castro Barreto, Patologia e Profdaxia dos
Rudos da Vida Moderna, 1948; Juan Ramn Beltran, La locura como fenmeno
edilicio, Revista de Derecho y Administracin Municipal 11/72; Alcides Greca,
Polcia sanitria, RDA 3/454.

0 DIREITO DE CONSTRUIR E SEUS LIMITES

41

por normas regulamentares, as exigncias de silncio,42 e os tribunais


no tm negado ao, quer aos particulares 43 quer Municipalidade,
quer ao Ministrio Pblico,44 para impedir os rudos molestos aos vizi
nhos, individualmente, ou coletividade em geral.
A jurisprudncia tem considerado ofensivo ao sossego dos vizi
nhos o badalar de sinos nas igrejas sem necessidade de culto;43 as alga
zarras resultantes de bailes na vizinhana;46 o funcionamento de altofalantes, de maneira incmoda, colocados no exterior do prdio;47 o
barulho produzido por animais do vizinho;48 o rudo noturno de ofici
nas situadas em zonas mistas;49 o rudo incmodo de motor no perodo
noturno, para suco de gua,00 a vibrao produzida por indstrias.31
4.3 SADE
A sade dos vizinhos tambm resguardada pela lei civil ao auto
rizar que o proprietrio ou morador de um prdio impea que o uso
anormal do outro ponha em risco esse bem pessoal (art. 1.277). Na ver
dade, no se compreenderia que o legislador protegesse a segurana e
o sossego descurando da sade, uma vez que esses trs bens esto inti
mamente ligados e a leso aos dois primeiros - segurana e sossego afeta ordinariamente o terceiro - a sade. No se trata, aqui, da sade
pblica, que incumbe ao Poder Pblico velar e proteger com medidas
sanitrias de ordem coletiva.32 O que o Cdigo Civil visa a resguardar
a sade individual de cada vizinho, em relao aos seus confrontantes.
42. V. a Lei municipal da Capital de So Paulo 11.804, de 20.6.1995 (revo
gou a Lei 8.016, de 30.8.1974, e seu Decreto regulamentar 11.467, de 30.10.1974),
que dispe sobre rudos urbanos.
43. Nossa sentena in RT 218/248. No mesmo sentido: TJMS, RT 677/190;
TACivSP, RT 656/113; TARS, RT 611/211; TAPR, RT 605/190.
44. TJSP, RT 6%H16. Sobre o assunto, consultar, tambm, Lei 7.347, de
24.7.1985, que disciplina a ao civil pblica.
45. STF, RF 116/432.
46. TJSP, RT 163/262.
47. TJSP, RT 185/158, 222/242.
48. TJSP, RT 210/152, 606/96.
49. TJSP, R T 218/245, 233/186, 288/135; TASP, RT 244/474; TACivSP, RT
556/198.
50. TASP, RT 244/474.
51. TJSP, RT 190/237.
52. A sade pblica est protegida pelo Cdigo Nacional da Sade (Decreto
federal 49.974-A, de 21.1.1961), pelas Leis 8.080, de 19.9.1990, e 8.142, de
28.12.1990, e normas sanitrias complementares da Unio, do Estado e do Municpio.

DIREITO DE CONSTRUIR

42

Em defesa da sade dos proprietrios, moradores ou freqentado


res dos prdios urbanos ou rurais, podem ser tolhidas todas as ativida
des ou emisses de vizinhana que lesem ou ponham em risco o bemestar fsico ou psquico das pessoas sujeitas aos seus efeitos. No se
conhece discriminao legal do que constitua ofensa sade, uma vez
que esta pode ser comprometida por agentes fsicos, qumicos, biol
gicos e at mesmo por fatores psicolgicos de desassossego ou inquie
tao aos vizinhos. Tanto ofende a sade do vizinho o que mantm em
seu quintal gua empoada propiciadora da proliferao de pernilongos, como o que produz em sua oficina rudos enervantes, ou emana
es txicas, corrosivas ou malcheirosas.

A esse propsito, a jurisprudncia tem considerado ofensivas


sade dos vizinhos a existncia de guas represadas que constituam
foco de mosquitos;33 a queima de detritos com fumaa incmoda para
os vizinhos;34 a construo de fossa sem revestimento, junto ao prdio
confnante;33 a poluio de gua a ser utilizada pelo vizinho;56 a cria
o de abelhas que piquem os moradores cnfrontantes;37 e as emis
ses danosas para a vizinhana?8
5. A PROTEO A O B E M -E STA R SOCIAL
Outro limite ao direito de construir encontra-se na proteo ao
bem-estar social, a que se referia o art. 147 da Constituio de 1946,
como motivo de ordem pblica para o condicionamento do uso da pro
priedade particular, agora sujeita sua funo social (Constituio Fe
deral, arts. 5C, XXIII, e 170, III).
O conceito de bem-estar social amplo, de modo a ensejar a re
gulamentao estatal de toda atividade ou construo que possa bene
ficiar ou prejudicar a coletividade, segundo o uso que lhe der o proprie
trio. O bem-estar social confina com o bem comum, isto , o bem de
todos e de cada um, do qual depende a felicidade geral, ou, para usar
da expresso de Santo Toms, aquele que propicia a felicidade de to
53. TJSP, R T 67/13 8, 146/629.
54. TJDF,i?r 105/759.
55. TJSP, RT 171/155; TAPR, R T 615/186.
56. TJDF, RT 68/568.
57. TJMG, R T 117/188.
58. TJSC, RF 120/513.

O DIREITO DE CONSTRUIR E SEUS LIMITES

43

dos os cidados - quod faciat totam civitatem feliciem et quantum ad


opera virtatis et quantum ad exterior a bona (.Pol., II, S).39
Em nome do bem-estar social, lcito ao Poder Pblico opor jus
tas limitaes ao direito de construir, desde que requeridas pelos supe
riores interesses da comunidade. Tais interesses so mltiplos e varia
dos, dada a diversidade de bens pblicos a proteger, os quais vo desde
os que asseguram a satisfao de necessidades fsicas, at os que propor
cionam conforto espiritual ou sensaes estticas coletividade, ou se
jam indispensveis aos servios pblicos e segurana da Nao.60
A proteo ao bem-estar social cabe a todas as entidades estatais
- Unio, Estado-membro, Municpio
porque todas elas so institu
das para a defesa dos interesses da comunidade.
Fica, assim, o direito de construir sujeito trplice limitao ad
ministrativa, reclamada pelo bem-estar social segundo a competncia
e atribuies institucionais de cada uma das esferas de governo. Essa
limitao estatal, como bem observa Mirkine Gutzvitch, caracters
tica do Direito Constitucional moderno,61 uma vez que os limites antes
admitidos eram de natureza privada.
A extenso das limitaes em prol do bem-estar social no est
demarcada na Constituio, que a autoriza, conseqentemente, at onde
o exigir o interesse pblico tutelado, respeitados, sempre, os direitos
fundamentais do indivduo. Versando o assunto, com a habitual profi
cincia, Santi Romano assinala que no h um limite predeterminado
para tais restries, donde serem admitidas at onde o permita a pr
pria existncia do direito de propriedade, que, a seu ver, um direito
elstico, suscetvel de compresso e alargamento segundo as circuns
tncias sociais atuantes. O que o Estado no pode - conclui o eminente
Publicista - extinguir ou desnaturar o direito de propriedade, a que a
limitao se refere.62
No mesmo sentido expressa-se Giacomo Perticone em obra espe
cializada, ponderando que no se pode dar teoricamente os limites do
direito de propriedade, visto que seu contedo concreto resulta das
59. Observe-se que do art. 182, caput, da Constituio Federal de 1988 infere-se que a garantia do bem-estar dos habitantes da cidade objetivo da poltica de
desenvolvimento urbano.
60. V. cap. 4, sobre as limitaes administrativas ao direito de construir.
61. Les Nouvelles Tendences du Droit Constitutionnel, Paris, 1931, pp. 82 e ss.
62. Santi Romano, Principii di Diritto Amministrativo, Roma, 1906, p. 501.

44

DIREITO DE CONSTRUIR

exigncias da vida social, que possibilitam maior ou menor elasticida


de ao seu exerccio.63
No condicionamento do uso da propriedade ao bem-estar social, a
Administrao pode restringir o direito de construir at os limites exi
gidos pelo interesse da coletividade administrativa, estabelecendo coefi
cientes mximos de ocupao do solo, gabaritos de altura, recuo,
afastamento; impondo requisitos de solidez, salubridade, funcionali
dade e esttica s edificaes; estabelecendo, enfim, o que necess
rio for para garantir a todos os membros da comunidade uma vida
saudvel, segura e confortvel - suportes fundamentais do bem-estar
social. O que no pode suprimir o direito de construir, a pretexto de
condicion-lo.64
Voltamos a observar que a Constituio de 1988, ao submeter o
direito de propriedade ao preenchimento de sua funo social, estabe
leceu verdadeiro marco na evoluo da simples proibio do uso anor
mal do solo urbano exigncia constitucional de uso adequado sua
funo no ordenamento da cidade. O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/
2001), em seu art. 1D, pargrafo nico, traz para a esfera do regime
jurdico de direito pblico este que se torna o grande objetivo da orde
nao urbana: a regulao do direito de propriedade deve atender ao
bem coletivo, segurana e ao bem-estar dos cidados, bem como ao
equilbrio ambiental.
6. A CONSTRUO D E H A B ITA E S PO PU LARES
A construo de habitaes populares tem constitudo srio pro
blema para os povos civilizados, levando os governos a instituir rgos
e servios para a edificao residencial e a fomentar, por todos os meios,
a iniciativa particular no setor habitacional, visando a debelar a crise
de moradia que se agravou aps a ltima conflagrao mundial.63
63. La Propriet e i suoi Limiii, 1930, pp. 100 e ss. No mesmo sentido, v.:
Alcides Greca, El Rgimen Legal de la Construccin, 1956, p. 64; Rafael Bielsa,
Resiriccionesy Servidumbres Administrativas, 1923, pp. 68 e ss.; Vrgilio Testa, Legislazione Urbanstica, 1956, p. 203; Fragola, Limitazioni Amministrative al Diritto
di Propriet, 1910, pp. 69 e ss.; Emest Freund, Police Power, 1904, pp. 132 e ss.
64. TASP, RT 431/141, acolhendo nosso parecer in Estudos e Pareceres de
Direito Pblico, 11/161, So Paulo, Ed. RT, 1977.
65. A construo de habitaes populares est sendo incentivada nos vrios
pases pelos seguintes sistemas: construo cargo de rgos do Estado (Rssia e
alguns dos antigos pases socialistas5); construo por rgos paraestatais (Ale-

0 DIREITO DE CONSTRUIR E SEUS LIMITES

45

Entre ns, a carncia de habitao vinha recebendo tratamento ne


gativo, atravs das chamadas leis de inquilinato, que apenas congela
vam alugueres e dificultavam despejos, sem qualquer incentivo para a
edificao de residncias.
Sentindo esta realidade e percebendo a ausncia de medidas go
vernamentais aptas a solucionar o problema habitacional do Pas, o Ins
tituto de Arquitetos do Brasil promoveu, em julho de 1963, o Primeiro
Seminrio de Habitao e Reforma Urbana, para um exame da situa
o em bases tcnicas. Nesse conclave, do qual participamos, afirmouse que dentre os direitos fundamentais do homem e da famlia se in
clui o da habitao, e, partindo deste postulado, o Seminrio indicou
a poltica habitacional a adotar, visando justa utilizao do solo,
ordenao e ao equipamento das aglomeraes urbanas e ao forneci
mento de habitao condigna a todas as famlias.66 A EC 26, de
14.2.2000, acrescentou no art. 6o da Constituio Federal a moradia
como um direito social.
Para atingir estes objetivos, sugeriu-se um conjunto de providn
cias estatais de ordenao urbanstica e fomento edificao residen
cial, a que o Seminrio denominou reforma urbana, e cuja execuo
ficaria a cargo de um rgo federal, com autonomia tcnica, adminis^
trativa e financeira para estabelecer as diretrizes urbansticas convenien
tes ao Pas e coordenar a construo de habitaes, possibilitando a
aquisio da casa prpria pelas famlias menos abastadas.
As sugestes do Primeiro Seminrio de Habitao e Reforma Ur
bana foram, em parte, consubstanciadas na Lei federal 4.380, de
21.8.1964, que criou o Banco Nacional da Habitao e estabeleceu
um sistema financeiro para a aquisio da casa prpria.67
Essa lei determinou que o Governo Federal, atravs do Ministro
do Planejamento, formulasse a poltica nacional de habitao e de pla
nejamento territorial, coordenando a ao dos rgos pblicos e orien
tando a iniciativa privada no sentido de estimular a construo de hamanha, Frana, Itlia, Inglaterra, Blgica); construo por cooperativas fiscaliza
das e auxiliadas pelo Estado (EUA); construo por pessoas ou sociedades privadas
financiadas por instituies oficiais de crdito (Argentina e Brasil).
66. V. as Resolues do Primeiro Seminrio de Habitao e Reforma Urba
na, publicadas pelo Instituto de Arquitetos do Brasil, em julho de 1963.
67. O Banco Nacional da Habitao foi extinto pelo Decreto-lei 2.291/1986,
tendo seus direitos e obrigaes sido sucedidos pela Caixa Econmica Federal CEF.

46

DIREITO DE CONSTRUIR

bitaes de interesse social e o financiamento da aquisio da casa pr


pria, especialmente pelas classes da populao de menor renda (art. 1Q).
Em disposies subseqentes, o legislador concedeu prioridades
na aplicao dos recursos para a construo de conjuntos habitacionais
destinados eliminao de favelas, mocambos e outras aglomeraes
em condies subumanas de habitao; para os projetos municipais ou
estaduais que, com as ofertas de terrenos urbanizados e dotados dos
necessrios melhoramentos, permitissem o incio imediato da constru
o de habitaes; para os projetos de cooperativas68 e outras formas
associativas de construo de casa prpria; e, finalmente, para os pro
jetos da iniciativa privada que contribuam para a soluo do problema
habitacional (art. 4a, I a IV).
Como instrumentos para a execuo dessa nova poltica habitacio
nal, a Lei 4.380/1964 disps sobre a coordenao dos rgos pblicos
e da iniciativa privada (arts. Ia a 42), estabeleceu a correo monet
ria dos contratos imobilirios (arts. 5Qa I a), instituiu o Sistema Finan
ceiro da Habitao de interesse social (arts. 8a 15), criou o Banco Na
cional da Habitao (arts. 16 a 34), regulou a emisso de letras imobi
lirias (arts. 44 a 53), transformou a Fundao da Casa Popular no Ser
vio Federal de Habitao e Urbanismo (arts. 54 a 56) e, finalmente,
concedeu isenes tributrias e facilidades diversas para os investi
mentos e contratos imobilirios de interesse social coincidentes com
os objetivos do legislador (arts. 57 a 71).
Criado como autarquia financeira (Lei 4.380/1964), o BNH foi
transformado em empresa pblica vinculada ao Ministrio do Interior
(Lei 5.762/1971, alterada pela Lei 6.245/1975), e depois extinto, in
corporado o seu acervo Caixa Econmica Federal (Decreto-lei 2.291/
1986), passando as suas atribuies financeiras entidade incorporadora (arts. 1Qe 10).

68.
A Instruo 1, de 24.11.1964, do BNH, baixou normas para o registro,
funcionamento e fiscalizao das cooperativas para construo ou aquisio de ha
bitaes (DOU 30.11.1964, p. 10.896).

Captulo 3
RESTRIES D E VIZINHANA
A O DIREITO D E CONSTRUIR

1. GENERALIDADES: 1.1 Vizinhana; 1.2 Restrio de vizinhana; 1.3


Relatrio de Impacto de Vizinhana. 2. RESTRIES LEGAIS DE VIZI
NHANA: 2.1 Limites entre prdios; 2.2 Distncia entre construes; 2.3
Tapumes divisrios; muros e cercas: 2.3.1 Tapume; 2.3.2 Muro divisrio;
2.3.3 Cerca divisria; 2.4 Paredes divisrias: 2.4.1 Paredes translcidas.
2.5 Invaso de rea vizinha. Janela. Eirado. Terrao. Varanda. Abertura
para luz: 2.5.1 Invaso de rea; 2.5.2 Telhado; 2.5.3 Janela, eirado, terra
o, varanda; 2.5.4 Abertura para luz e ventilao; 2.6 Armrios embutidos.
Aparelhos trmicos e higinicos. Substncias corrosivas; 2.7 Arvores li
mtrofes; 2.8 Agitas pluviais, correntes e subterrneas; 2.9 Construes
prejudiciais vizinhana; 2.10 Entrada em prdio vizinho para constru
es, reparaes e limpeza; 2.11 Passagem forada; 2.12 Restries espe
ciais de condomnio edilicio. 3. RESTRIES CONVENCIONAIS DE VI
ZINHANA: 3.1 Restries individuais; 3.2 Restries gerais. 4. CONS
TRUES EM DESACORDO COM AS RESTRIES DE VIZINHANA:
4.1 Demolio; 4.2 Indenizao; 4.3 Aes cabveis.

1.

G E N E R A L ID A D E S

Ao direito de construir opem-se limites de ordem privada e de


ordem pblica. Aqueles so dados pelas restries de vizinhana, ex
pressas em normas civis e convenes particulares; estes so estabele
cidos pelas limitaes administrativas,* consignadas em normas de or
dem pblica. A natureza diversa desses dois institutos exige sejam
apreciados separadamente, para bem se fixarem o conceito, os caracte
res diferenadores e a forma de atuao de cada um deles sobre a pro
1.
Os vocbulos restrio e limitao geralmente so tomados como si
nnimos na terminologia jurdica, e, na verdade, expressam conceitos assemelha
dos. Adotamos, entretanto, as expresses restries de vizinhana e limitaes
administrativas para diferenar claramente as duas situaes jurdicas e evitar con
fuses no decorrer da exposio.

DIREITO DE CONSTRUIR

48

priedade particular. Neste captulo veremos as restries de vizinhan


a, na sua conceituao geral e nas modalidades especificas mais fre
qentes, para, no captulo seguinte, estudarmos, sob o mesmo critrio,
as limitaes administrativas ao direito de construir.
1.1

VIZINHANA

Vizinhana relao de proximidade. Para fins de Direito, o con


ceito de vizinhana abrange, na sistemtica do nosso Cdigo Civil, no
s os prdios confinantes como os mais afastados, desde que sujeitos
s conseqncias do uso nocivo das propriedades que os rodeiam. Se
certo que o direito de cada proprietrio termina nas divisas de sua pro
priedade, no menos exato que as emisses prejudiciais aos vizinhos
podem ir muito alm dos prdios confrontantes, para atingir os mais
recuados, que nem por isso ficam desprotegidos contra os danos de vi
zinhana.2
As imposies de vizinhana, nos seus efeitos jurdicos, alcanam
todos os moradores do bairro, confinantes ou no confinantes, para sujeit-los s mesmas obrigaes de proteo segurana, ao sossego e
sade dos vizinhos. Alm disso, tais imposies vinculam no s o pro
prietrio (titular do domnio) como o possuidor do imvel a qualquer
ttulo legtimo (compromissrio comprador, locatrio, comodatrio
etc.). o que se deduz dos prprios termos do Cdigo Civil, quando
confere ao proprietrio ou possuidor o direito de impedir o uso anor
mal da propriedade vizinha (art. 277). Proprietrio o dono; possuidor
todo aquele que mora ou se utiliza do prdio exercendo, de fato, al
gum dos poderes inerentes propriedade.
1.2 RESTRIO DE VIZINHANA
Restrio de vizinhana toda imposio de ordem privada, pes
soal, reciproca e gratuita, instituda em beneficio dos vizinhos.
As restries de vizinhana so obrigaes de ordem privada, por
que atuam em proveito das propriedades particulares e do bem-estar de
seus habitantes - uti singuli. Destinam-se, no dizer de Aubry e Rau, a
assigner 1exercice de la libert naturelle de chaque individu les restrictions ncessaires pour la rendre compatible avec celle des autres.3
2. TJSP, RT 152/639.
3. Droit Civil Franais, 1/42, Paris, 1927.

RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE CONSTRUIR

49

Como preceitos de natureza civil, as restries de vizinhana s


podem ser impostas por lei federal ou estabelecidas por conveno dos
interessados, mas, por isso mesmo que so obrigaes privadas, po
dem ser alteradas, transacionadas ou renunciadas pelos vizinhos, a me
nos que tenham sido convertidas, por normas administrativas, em pre
ceitos de ordem pblica. Isto ocorre quando os regimentos internos edilcios repetem em seus textos aquelas mesmas imposies da lei civil.
J, ento, o que era faculdade se transforma em obrigao, e obrigao
de interesse pblico, que no admite descumprimento, modificao ou
renncia pela vontade das partes.
Tais restries so de carter pessoal, recproco e gratuito, porque
atuam como preceitos de coexistncia entre vizinhos, e no como nus
real sobre o prdio alheio; so recprocas ou bilaterais porque operam,
simultaneamente, como direito (face ativa da restrio) e como obriga
o (face passiva da restrio); e, finalmente, so imposies gratuitas,
porque no exigem qualquer indenizao pela sua observncia.4
Estas restries podem revestir a trplice modalidade: positiva (fa
zer), negativa (no fazer) ou permissiva (deixar fazer).3 No primeiro
caso, o vizinho obrigado a realizar o que se lhe impe (v.g., reparar a
construo em runa); no segundo, deve abster-se do que lhe vedado
(v.g., no encostar fornalha na parede divisria); no terceiro, deve su
portar o encargo que lhe imposto (v.g., permitir a entrada em seu pr
dio para construo de parede divisria). Comumente so estabeleci
das no Cdigo Civil, que , por natureza, o estatuto das relaes de
ordem privada, mas podem aparecer em outras leis civis e, at mesmo,
excepcionalmente, em normas administrativas, porque os dois ramos
do Direito - Pblico e Privado - no so estanques, nem conflitantes,
mantendo estreitas relaes na ordenao do uso da propriedade.6
Dadas as freqentes confuses entre restries de vizinhana e os
institutos afins, permitimo-nos confront-los, para estabelecer, nitida
mente, seus caracteres distintivos.
As restries de vizinhana no se confundem com as servides
prediais, porque estas so nus reais sobre coisa alheia (Cdigo Civil,
arts. 1.378 e 1.387, pargrafo nico), e aquelas so imposies pessoais
4. Baudry-Lacantmerie, Trait de Droit Civil, V /l56 e ss., Paris, 1899.
5. Alcides Greca, El Rgimen Legal de la Construccin, Buenos Aires, 1956,
pp. 35 e 36.
6. Rafael Bielsa, Relaciones dei Cdigo Civil con el Derecho Administrativo,
Buenos Aires, 1923, pp. 55 e ss.

50

DIREITO DE CONSTRUIR

operantes entre vizinhos, sem qualquer onerao do prdio em si mes


mo. No se deve confundir a servido quando se trata de mera res
trio (art. 1.285) A impreciso de certos autores e julgados, que ba
ralham esses conceitos e levam os menos avisados a indistinguir insti
tutos fundamentalmente diversos, contribuem para esta lastimvel con
fuso. Verberando essa erronia, o douto Pontes de Miranda diz que o
rano desses autores tresanda ao sculo passado, antes de se precisa
rem, no sistema jurdico brasileiro, as distines entre o conceito de
servido e o de direito de vizinhana.7 Embora as restries de vizi
nhana no sejam servides prediais, nada impede que os vizinhos as
convertam em nus reais, por conveno ou usucapio, como ocorre
com as aberturas de janelas permitidas ou toleradas pelo confrontante,
em desacordo com as imposies civis (Cdigo Civil, art. 1.302). An
tes disso no passam de obrigaes pessoais entre vizinhos.
No se pode confundir, tambm, as restries de vizinhana com
as servides administrativas ou pblicas, sabido que estas so imposi
es reais, unilaterais e onerosas de Direito Pblico,8 ao passo que
aquelas so obrigaes pessoais, gratuitas, bilaterais e de Direito Pri
vado. Alm disso, as restries de vizinhana so estabelecidas em pro
veito individual dos confrontantes, ao passo que as servides adminis
trativas so institudas em proveito do servio pblico ou de utilidade
pblica.
Por fim, importa distinguir as restries de vizinhana das limita
es administrativas. Ambas representam condicionamento ao direito
de propriedade, mas, enquanto a restrio civil atinge o direito de pro
priedade em sua substncia, a limitao administrativa atinge somente
o uso da propriedade. Da por que as restries de vizinhana ho de
ser estabelecidas em lei federal, diversamente das limitaes adminis
trativas, que tanto podem ser impostas por lei como por decreto fede
ral, estadual ou municipal, isto porque a adequao do uso da proprie
dade ao bem-estar social incumbe a todas as entidades, ao passo que a
definio do contedo do direito de propriedade, neste caso, matria
de Direito Civil, privativa da Unio (Constituio Federal, art. 22, I).
A natureza jurdica das duas imposies diversa, como diversos so
os seus objetivos, quando atuam sobre as construes.
1. Tratado de Direito Privado, XXIII/297, Rio, 1956.
8.
Rafael Bielsa, Restricciones y Servidumbres Administrativas, Buenos Ai
res, 1923, p. 108; Guido Zanobini, Diritto Amministrativo, IV/158 e ss., Roma,
1948; Cino Vitta, Diritto Amministrativo, 1/244 e ss., Roma, 1948; Andr de Laubadre, Droit Administratif, Paris, 1957, p. 738.

RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE CONSTRUIR

51

1,3 RELATRIO DE IMPACTO DE VIZINHANA


O Estatuto da Cidade - Lei 10.257/2001 - incluiu, entre seus di
versos instrumentos urbansticos o Estudo Prvio de Impacto de Vizi
nhana (art. 4fl, VI), como importante instrumento de desenvolvimen
to urbano. Mesmo antes do advento da referida lei, algumas Leis Or
gnicas, como a do Municpio de So Paulo,9 passaram a exigir, para a
implantao de obras que tenham significativa repercusso ambiental
ou na infra-estrutura urbana, a apresentao pelo interessado de Rela
trio de Impacto de Vizinhana (RIVI). Este estudo destina-se a per
mitir que os rgos competentes da Prefeitura examinem a adequao
do empreendimento no respectivo local e entorno, com relao aos as
pectos do sistema virio e de transportes, produo de rudos e resduos
slidos, capacidade da infra-estrutura instalada etc. Na verdade, as res
tries que eventualmente forem feitas pela Prefeitura, em decorrncia
do Relatrio de Impacto de Vizinhana, no so restries de natureza
civil, mas sim limitaes administrativas, mais propriamente de car
ter ambiental urbanstico. Queremos dizer com isto que, embora se faa
referncia a impacto de vizinhana - podendo utilizar-se, aqui, o con
ceito de proximidade referido anteriormente - , preciso no confundir
as exigncias decorrentes do RIVI com as restries de vizinhana im
postas pelas leis civis. Aquelas so de ordem pblica, estas de natureza
privada, como veremos em seguida.
2.

R E ST R I E S L E G A IS D E VIZINHANA

Situadas as restries de vizinhana no quadro do Direito Priva


do, como limites de ordem civil ao direito de construir, em benefcio
dos prdios confrontantes e do sossego, sade e bem-estar de seus ocu
pantes, passaremos a apreciar as vrias espcies de restries legais, o
que, para facilidade de estudo e compreenso, distribumos em grupos
afins, abrangentes de todas as hipteses previstas no Cdigo Civil.
2A

LIMITES ENTRE PRDIOS

Seguindo o critrio das antecedncias lgicas, necessrio boa


compreenso da matria, os limites entre prdios devem abrir o estudo
das restries de vizinhana em espcie, porque, na ordem natural das
9.
Municpio de So Paulo: Lei Orgnica, art. 159; Lei 11.426, de 18.10.1993,
arts. 23 e 24; e Decreto 34.713, de 30. i 1.1994.

52

DIREITO DE CONSTRUIR

coisas, a primeira atitude dos vizinhos conhecer as divisas de suas


propriedades, e, no as achando claras e assinaladas no terreno, ocor
re-lhes demarcar os verdadeiros lindes de seus domnios. Surge, da, a
primeira obrigao de vizinhana: a demarcao dos prdios confrontantes.
Prdio, em Direito, a propriedade fundiria. o terreno, como
as suas construes e servides, mas o vulgo restringe e confunde o
conceito de prdio com o de edificao.
O Cdigo Civil assim dispe sobre a demarcao de prdios (ter
ras):
O proprietrio tem direito a cercar, murar, vaiar ou tapar de qual
quer modo o seu prdio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confnante a proceder com ele demarcao entre os dois prdios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destrudos ou arruinados,
repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas
despesas (art. 1.297).
Sendo confusos os limites, em falta de outro meio, se determina
ro de conformidade com a posse justa; e, no se achando ela provada,
o terreno contestado se dividir por partes iguais entre os prdios ou,
no sendo possvel a diviso cmoda, se adjudicar a um deles, median
te indenizao ao outro (art. 1.298).
Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisrios, tais como
sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presu
mem-se, at prova em contrrio, pertencer a ambos os proprietrios
confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes
da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua
construo e conservao (art. 1.297, l fi).
Nestes dispositivos a lei civil reconhece aos proprietrios o direito
de delimitar seus prdios, fixando-lhes as divisas em conformidade com
os ttulos de domnio. Como proprietrio esto compreendidos no s
os titulares do domnio pleno mas, tambm, os detentores de alguma
parcela de domnio, como o enfiteuta, o usufruturio ou o usurio, fi
cando excludos somente os que detm direito real de garantia em coi
sa alheia e os simples possuidores.10 Entenda-se, pois, que o direito de
demarcar atribudo a todo proprietrio, vale dizer, a qualquer proprie
trio, seja ele detentor da propriedade plena, da propriedade limitada
ou resolvel, ou da nua-propriedade.
10. STF, AJ 70/325.

RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE CONSTRUIR

53

Para o exerccio desse direito, o essencial que os limites entre as


propriedades estejam confundidos por nunca terem sido fixados ou por
j haverem desaparecido.11 No primeiro caso estabelecem-se as divi
sas; no segundo, aviventam-se os rumos antigos. O estabelecimento
dos limites ou a renovao dos marcos so feitos na ao prpria, que
a demarcatria, prevista e regulada pelos arts. 946 a 981 do Cdigo
de Processo Civil, que apreciamos adiante (cap. 9, item 1.10). Esta ao
imprescritvel, isto , subsiste enquanto subsistir o direito de proprie
dade sobre os prdios demarcados.12
Manda o Cdigo Civil (art. 1.298) que, na falta de outro meio, em
caso de confuso de limites, se dividam em partes iguais as terras con
testadas, entre os demandantes, segundo a posse. A falta de outros meios
refere-se, naturalmente, aos ttulos de propriedade que esclaream con
venientemente a divisa. A repartio das terras em litgio s pode ser
feita, como T
b em pondera Clvis Bevilqua, em partes iguais, uma vez
que no h proporo alguma a estabelecer.13 Se no for possvel a re
partio da rea, adjudica-se a um dos confrontantes e indeniza-se o
outro do meio valor.
A ltima regra enunciada para a demarcao a de que o intervalo
entre os prdios confinantes bem assim os tapumes divisrios presumem-se comuns aos vizinhos e por eles podem ser utilizados conjunta
mente. A presuno de comunidade s cede ante prova cabal de exclu
sividade, como veremos em tpico adiante (item 2.3).
2.2 DISTNCIA ENTRE CONSTRUES
0 Cdigo Civil s fixou a distncia mnima a ser mantida entre
construes vizinhas levantadas em propriedades rurais, deixando a fi
xao do afastamento entre construes urbanas a critrio da legisla
o edilcia e administrativa - Cdigo de Obras, Cdigo Sanitrio etc.14
1 ]. Aquino de Magalhes, Teoria e Prtica do Direito de Demarcar e da Ao
de Demarcao, Rio, 1939, pp. 43 e ss.
!2. TJSP, RT 100/523, 109/198.
13. Cdigo Civil Comentado, III/110, So Paulo, 1938.
14. Embora no se trate de restrio de vizinhana, mas de limitao adminis
trativa, chamamos a ateno para as normas sobre estradas de rodagem, que estabe
lecem um afastamento mnimo de 15 m para as construes marginais, a contar do
limite da estrada pblica. V., a propsito, o art. 7fi do Decreto-lei estadual de So
Paulo 13.626, de 21.10.1943. O STJ considerou compatvel com o Cdigo Civil
(antigo art. 572 e atual art. 1.299) o referido decreto-lei do Estado de So Paulo,

54

DIREITO DE CONSTRUIR

Quanto quelas, disps: Na zona rural, no ser permitido levantar


edificaes a menos de trs metros do terreno vizinho (art. 1.303).
A primeira observao a de que a expresso prdio rstico foi
suprimida do novo texto legal, no qual foi empregada no sentido de
propriedade rural, e no no de construo grosseira. O vocbulo pr
dio, em Direito, significa, genericamente, a propriedade fundiria: a
terra, suas construes e servides. Mas, na linguagem comum do
povo, o termo prdio vem-se tomando privativo da construo, ou,
mais propriamente, da edificao, donde encontra-se com freqncia,
nas escrituras de alienao, a referncia especifica a terreno e prdio
nele construdo. Por sua vez, o adjetivo rstico tanto expressa a idia
de construo grosseira na sua estrutura como a que feita no campo,
embora estruturalmente fina. Mas a interpretao sistemtica do direi
to de construir evidencia que o autor do Cdigo Civil de 1916 usou a
expresso prdio rstico para significar toda e qualquer construo
levantada na zona rural, que, por excluso, a que se situa fora do
permetro urbano.13
Essa distncia de trs metros no absoluta e irredutvel sendo
admissvel at mesmo a concordncia tcita, assim considerada a tole
rncia do confrontante para a construo feita sua vista, sem qualquer
considerando que a segurana pblica e o trfego interestadual se sobrepem ao
interesse expansionista de um s Municpio (I a Turma, RJBsp. 11.181 *SP, rei. Min.
Jos D elgadoJ. 5.8.1996, D J U 26.8.1996, p. 29.637). Em outro acrdo, o mesmo
Tribunal, por sua 23 Turma, afirmou que a regra que a rea non aedificandi,
situada s margens das rodovias pblicas, no indenizvel, porquanto decorre de
limitao administrativa ao direito de propriedade, estabelecida por lei ou regula
mento administrativo (Cdigo Civil, art. 572). Esse entendimento tem sido adota
do especialmente em se tratando de rea rural. No caso de rea urbana, necessrio
verificar-se se a restrio administrativa j existia antes da incluso da rea no per
metro urbano e se implica interdio do uso do imvel. Em caso afirmativo, a inde
nizao devida (REsp 3.071-SP, re. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j.
24.10.1996, D JU 18.1 l . 996, p. 44.861). Em outra deciso, ainda, em que no nos
foi possvel identificar se se tratava de rea urbana ou rural, o STJ, Ia Turma, de
terminou a indenizao da faixa non edificandi, em face do evidente prejuzo patri
monial que sofre o proprietrio por no poder erguer nela qualquer construo
(REsp 64.638-SP, rei. Min. Csar Asfor Rocha, j. 7.6.1995, D JU 28.8.1995, p.
26.577).
15.
Permetro urbano ou, mais adequadamente, rea urbana a delimitada
pelo Municpio para a cidade-sede, suas vilas e terrenos loteados para habitao,
embora localizados fora da rea de edificao contnua das povoaes. O essencial
que se trate de terrenos urbanizados ou urbanizveis. V., a propsito, do Autor,
Direito Municipal Brasileiro, 13a ed., Malheiros Editores, 2003, cap. IX, Urbanis
mo e proteo ambiental.

RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE CONSTRUIR

55

oposio ou embargo de sua parte. Concluda a nova obra, ou o acrs


cimo existente, com preterio da distncia legal, mas com permis
so do confinante, ocorre a decadncia do direito de exigir a demolio.
2.3

TAPUMES DIVISRIOS: MUROS E CERCAS

O Cdigo Civil dispe sobre a construo de tapumes divisrios e


demais elementos de vedao das propriedades em dispositivos disper
sos sob vrias epgrafes, o que nos obriga a reunir, em seqncia lgi
ca, as disposies pertinentes ao assunto, para, aps, coment-las em
conjunto.
Assim dispe a lei civil:
O proprietrio tem direito a cercar, murar, vaiar ou tapar de qual
quer modo o seu prdio, urbano ou rural (...) (art. 1.297).
Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisrios, tais como
sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presu
mem-se, at prova em contrrio, pertencer a ambos os proprietrios
confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes
da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua
construo e conservao ( Ia do art. 1.297).
Neste pargrafo deve-se entender quaisquer meios de separao
dos terrenos, observadas as dimenses estabelecidas em posturas mu
nicipais, de acordo com os costumes de cada localidade.
As sebes vivas, as rvores, ou plantas quaisquer, que servem de
marco divisrio, s podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acor
do entre proprietrios ( 2a do art. 1.297).
A construo de tapumes especiais para impedir a passagem de
animais de pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem
provocou a necessidade deles, pelo proprietrio, que no est obrigado
a concorrer para as despesas ( 3do art. 1.297).
O proprietrio que tiver direito a estremar um imvel com pare
des, cercas, muros, valas, ou vaiados, t-lo- igualmente a adquirir meao na parede, muro, vala, vaiado ou cerca do vizinho, embolsandolhe metade do que atualmente vale a obra e o terreno por ela ocupado
(art. 1.328).
No convindo os dois no preo da obra, ser este arbitrado por
peritos, a expensas de ambos os confinantes (art. 1.329).

56

DIREITO DE CONSTRUIR

Qualquer que seja o valor da meao, enquanto aquele que pre


tender a diviso no o pagar ou depositar, nenhum uso poder fazer na
parede, muro, vala, cerca ou qualquer outra obra divisria (art. 1.330).
2.3.1 TAPUME
Por tapume entende-se todo meio de vedao da propriedade ur
bana e rural, permitido pelas normas administrativas. Nessa expresso
- tapume - incluem-se os muros, cercas, sebes vivas, gradis, valos, tabiques de proteo aos edifcios em construo e o que mais se desti
nar a separar, vedar ou proteger o imvel, ou impedir o devassamento
do prdio.
O Cdigo Civil coloca os tapumes sob a epgrafe do direito de
tapagem (art. 1.297), que uma das formas de exteriorizao do direi
to de propriedade, e reconhece expressamente ao proprietrio a faculda
de de cercar, murar, vaiar ou tapar, de qualquer modo, o seu prdio,
urbano ou rural, observadas as dimenses estabelecidas pelas normas
municipais, de acordo com os costumes de cada localidade. Embora
relegue a regulamentao dos tapum ess normas edilcias, a lei civil
nos d alguns princpios a respeito desses elementos de separao e
vedao da propriedade, fixando-lhes o conceito e o modo de utiliza
o pelos vizinhos.
Os tapumes, quando divisrios, presumem-se comuns (art. 1.297,
l ) e, por isso mesmo, os proprietrios confmantes so obrigados a
concorrer, em partes iguais, para a sua construo e conservao (arts.
1.297 e 1.328).
O tapume que se presume comum o usual na localidade, para
vedao de animais de grande porte, como sejam gado vacum, cavalar
e muar. Quanto aos demais, que visem a outros fins, ou se destinem a
deter animais de pequeno porte, sua feitura e conservao correm ex
clusivamente por conta do dono desses animais. No se considera tam
bm tapume comum a cerca, o muro ou o gradil artstico construdos
para embelezamento da propriedade, ou o tabique de proteo s obras
em andamento.
A parte do vizinho para a construo e conservao de tapumes
divisrios s poder ser exigida pelo confnante se firmarem acordo
antes da realizao das obras, ou se forem construdos em razo de exi
gncia administrativa constante de lei ou regulamento. Isto porque a
vedao dos terrenos no uma obrigao, um direito do propriet
rio (art. 1.297). Este direito s se converte em obrigao quando im

RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE CONSTRUIR

57

posto por alguma norma administrativa complementar da lei civil, ou


quando os prprios interessados se obriguem, por contrato, a essa cons
truo.
Os tapumes divisrios podem ser usados em comum pelos proprie
trios confnantes, presumindo-se, at prova em contrrio, pertencerem
a ambos (arts. 1.297, l , e 1.328). Quanto aos tapumes especiais, as
sim entendidos aqueles que se destinarem vedao de animais de pe
queno porte, adorno da propriedade, ou preservao de algum dano aos
confnantes pela realizao de obras ou trabalhos perigosos, a sua cons
truo, conservao e utilizao podem ser exigidas daquele que pro
vocou a necessidade (art. 1.297, 3a).
2.3.2 MURO DIVISRIO
Muro divisrio todo aquele que se ergue rente linha de divisa.
Diversamente das paredes divisrias, os muros divisrios no podem
ser assentados alm dos limites do terreno.16 Justifica-se essa diversi
dade de tratamento porque muro elemento de vedao, e parede
elemento de sustentao, tanto assim que o Cdigo Civil trata dos mu
ros sob a epgrafe do direito de tapagem (art. 1.297), e das paredes sob
a rubrica do direito de construir (arts. 1.299 a 1.313). Dessa distino
resulta, ainda, que os muros s podem ser utilizados pelos vizinhos
para vedao de suas propriedades, distintamente das paredes divisrias,
que admitem madeiramento e travejamento por parte de ambos os con
fnantes, como veremos adiante (item 2.4).
O muro divisrio pertence a quem o constri.17 S se presume co
mum aos vizinhos quando no se sabe quem o construiu. No tem qual
quer assento em direito a tradio de se considerar o muro pertencente
ao vizinho para cuja propriedade esto voltados, ou salientes, os pila
res de reforo. A jurisprudncia tem sido vacilante na interpretao do
art. 1.297, 1, do Cdigo Civil, ora determinando que o vizinho pa
gue a metade do custo do muro (TACivSP, R T 616/111), ora enten
dendo que, sem acordo prvio, ou determinao judicial, no h possi
bilidade de se cobrar do vizinho as despesas correspondentes meao
do muro (TACivSP, R T 621/143).
Como elemento de vedao, o muro serve a ambos os vizinhos,
no sendo necessrio o levantamento de outro justaposto ao anterior.
16, A invaso de faixa nfima de terreno alheio no acarreta a reintegrao,
mas somente indenizao ( l fl TACivSP, RT 684/90).
17. Ia TACivSP, RT 621/143, 616/111.

58

DIREITO DE CONSTRUIR

Mas, se o vizinho pretender alte-lo ou modific-lo na sua estrutura, s


o poder fazer com consentimento do proprietrio ou obtendo a meao devida, judicialmente, na ao adequada. Em face dos problemas
de segurana existentes nas cidades grandes, a jurisprudncia tem ad
mitido a elevao de muro divisrio independentemente do consenti
mento do vizinho (TACivSP R T 727/193).
Erroneamente, alguns julgados tm admitido a utilizao do muro,
pelo vizinho, para nele madeirar e travejar suas construes lindeiras.
O equvoco evidente, porque a lei civil s admite essa dupla utiliza
o nas paredes divisrias (art. 1.305), no nos muros divisrios. A
meao do muro divisrio facultada ao vizinho , apenas, para utilizlo como elemento de vedao comum (arts. 1.297, lc, e 1.327 a 1.330),
nunca como elemento de sustentao.
2.3.3 CERCA DIVISRIA
As cercas como os muros divisrios so elementos de vedao das
propriedades, sendo estes usuais nas zonas urbanas e aquelas prprias
da zona rural. Ambos esto sujeitos aos mesmos princpios legais de
feitura e utilizao pelos vizinhos. Considera-se cerca divisria todo
elemento de tapagem, natural ou artificial, lanado nos limites das pro
priedades confinantes com particulares, ou com o domnio pblico.
As cercas marginais das estradas pblicas sero conservadas, em
regra, pela Administrao Pblica, podendo, todavia, ficar a cargo dos
particulares interessados no seu trnsito. Esse traspasse da obrigao
do Poder Pblico para o particular, a nosso ver, s poder ser feito por
acordo, uma vez que compete originariamente s entidades estatais cui
dar do seu patrimnio.
2.4

PAREDES DIVISRIAS

O Cdigo Civil dedica vrios dispositivos a paredes divisrias, vi


sando a pormenorizar as normas de sua feitura e utilizao. Vejamos,
primeiramente, essas disposies legais, para, a seguir, coment-las e
esclarec-las nas suas particularidades.
Nas cidades, vilas e povoados, cuja edificao estiver adstrita a
alinhamento, o dono de um terreno pode nele edificar, madeirando na
parede divisria do prdio contguo, se ela suportar a nova construo;
mas ter de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do cho
correspondente (art. 1.304).

RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE CONSTRUIR

59

O confnante, que primeiro construir, pode assentar a parede di


visria at meia espessura no terreno contguo, sem perder por isso o
direito a haver meio valor dela, se o vizinho a travejar, caso em que o
primeiro fixar a largura e a profundidade do alicerce (art. 1.305).
Se a parede divisria pertencer a um dos vizinhos, e no tiver
capacidade para ser travejada pelo outro, no poder este fazer-lhe ali
cerce ao p, sem prestar cauo quele, pelo risco a que expe a cons
truo anterior (pargrafo nico do art. 1.305).
O condmino da parede-meia pode utiliz-la at ao meio da es
pessura, no pondo em risco a segurana ou a separao dos dois pr
dios, e avisando previamente o outro condmino das obras que ali tenciona fazer; no pode, sem consentimento do outro, fazer, na paredemeia, armrios, ou obras semelhantes, correspondendo a outras, da
mesma natureza, j feitas do lado oposto (art. 1.306).
Esses os princpios legais que disciplinam a feitura e utilizao de
paredes divisrias, e sobre os quais teceremos consideraes.
Paredes divisrias so as que integram a estrutura do edifcio, na
linha de divisa. Distinguem-se dos muros divisrios, os quais so regi
dos pelas disposies referentes aos tapumes, como vimos no tpico
anterior (item 2.3). Muro elemento de vedao, parede elemento de
sustentao e vedao.
De incio, observamos que as prescries sobre paredes divisrias
s se aplicam s construes nas cidades, vilas e povoados cuja edifi
cao estiver sujeita a alinhamento (art. 1.304). Na zona rural, ou mes
mo em reas urbanas no sujeitas a alinhamento, descabem as disposi
es em exame.
Quanto ao assentamento da parede divisria, o proprietrio que
primeiro construir tem duas possibilidades legais: assentar a parede so
mente no seu terreno ou assent-la, at meia espessura, no terreno vizi
nho. Se optar pela primeira hiptese, a parede ser inteiramente sua; se
preferir a segunda, pertencer a ambos. Em qualquer dos casos, po
rm, o vizinho que posteriormente vier a construir ou reconstruir pode
r nela madeirar ou travejar, desde que suporte a carga da nova obra.18
Se a parede for inteiramente do vizinho, por assentada rente linha
divisria, o confnante que desejar utiliz-la para travejamento ou madeiramento ter que pagar meio valor da parede e do cho correspon
18.
V. a ao para madeiramento ou travejamento em parede divisria, adian
te, no cap. 9, item 1.5.

60

DIREITO DE CONSTRUIR

dente. Se se tratar, porm, de parede-meia, por assentada meia espes


sura sobre o terreno contguo, o vizinho s indenizar metade do valor
da parede, para nela travejar ou madeirar, pois que metade do cho j
lhe pertence.19 Se a parede pertencer inteiramente ao confinante e no
tiver capacidade para suportar o travejamento da obra do vizinho, este
ter que levantar outra parede, sua custa, e prestar cauo20 pelos da
nos que a sua obra possa produzir na do vizinho (art. 1.305, pargrafo
nico). Tratando-se de parede-meia, insuficiente para suportar a obra
do vizinho, este ter que fazer nova parede, rente primeira, mas nada
ter que caucionar para inicio de suas obras, mesmo que haja possibili
dade de dano construo vizinha. Se o dano se efetivar, ento, sim,
ficar sujeito indenizao.
A parede-meia, assim entendida aquela que foi construda em con
junto, com meia espessura em cada terreno confinante, ou foi indeni
zada por metade, pode ser utilizada por ambos os proprietrios, at
meia espessura, para o fim que desejarem, desde que no ponham em
risco a segurana do prdio e cada um comunique ao outro as obras
que tencione fazer. S no se podero embutir, sem consentimento do
vizinho, armrios ou obras semelhantes correspondendo a outras, do lado
oposto (arts. 1.306 e 1.308).
As disposies sobre madeiramento e travejamento na parede di
visria so hoje obsoletas e em certos casos at prejudiciais ao vizi
nho, dada a diversidade das construes, no permitindo, do ponto de
vista tcnico, a utilizao da parede anteriormente construda. As gran
des estruturas exigem fundaes especiais e travejamento prprio, o
que afasta a possibilidade das construes com parede-meia. Resulta
da que o vizinho que primeiro construir e usar do seu direito de assen
tar a parede divisria at m eia espessura no terreno contguo (art.
1.305) vir prejudicar a futura construo do confrontante, que, na im
possibilidade de utilizar-se dessa parede, ter que erguer outra justa
posta quela, perdendo a meia espessura da que foi construda em seu
terreno. Com referncia fixao da largura do alicerce, ocorre, atual
mente, o mesmo inconveniente, visto que em rarssimos casos poder
ser utilizado em comum pelo vizinho.
Mais prudente ser a no utilizao da faculdade de assentar a pa
rede divisria at meia espessura no terreno do vizinho, levantando
cada qual a sua construo exclusivamente em seu terreno, e se poss
19. Pontes de Miranda, Tratado de D ireito P rivado, XIII/406, Rio, 1956.
20. V. a cauo de dano iminente, adiante, no cap. 9, item 1.3.

RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE CONSTRUIR

61

vel recuada da linha divisria, com o qu se evitaro inconvenientes de


ordem tcnica e se afastaro os mui freqentes conflitos de vizinhana.21
2.4.1 PAREDES TRANSLCIDAS
As paredes translcidas equiparam-se abertura para luz, porque
esta a sua finalidade precpua. Os tijolos de vidro e outros materiais
modernos de construo permitem a passagem da luz, sem propiciar o
devassamento vedado pela lei civil. Da por que lcito ao proprietrio
erguer parede divisria com material translcido, sem incidir na proi
bio do art. 1.301 do Cdigo Civil, que s abrange aquelas aberturas
para luz, ventilao e vista.
A jurisprudncia tem admitido o levantamento dessas paredes lindeiras, dado que o material translcido nelas empregado (tijolos de vi
dro) possibilita a iluminao interna dos cmodos edificados, sem dar
viso para o exterior, vale dizer, sem devassamento, o que s ocorreria
se tais paredes fossem transparentes.22
Entretanto, erguida a parede, com material translcido, a menos
de metro e meio da linha divisria, nem por isso fica o vizinho impedi
do de levantar a sua edificao rente do confrontante, muito embora
lhe retire a iluminao almejada. Esse novo tipo de parede no cria ser
vido de luz contra o vizinho, o que s ocorre com a abertura de jane
las e outros elementos de aerao e vista.
2.5

INVASO DE REA VIZINHA. JANELA. EIRADO. TERRAO.


VARANDA. ABERTURA PARA LU Z

Como estes assuntos so tratados conjuntamente pelo Cdigo Ci


vil, reunimo-los para um s comentrio, aps a transcrio dos disposi
tivos pertinentes:23
21. Io TACivSP, RT 631191.
22. STF, Smula 120: Parede de tijolos de vidro translcido pode ser levan
tada a menos de metro e meio do prdio vizinho, no importando servido sobre
ele; TASP, RT 221/469.
23. Correspondncia legislativa: Cdigo Civil de 1916 art. 573; Cdigo atual;
art. 1.301; Cdigo Civil de 1916, art. 573, 1; Cdigo atual, art. 1.301, 2n;
Cdigo Civil de 1916, art. 573, 2a; Cdigo atual, art. 1.302, pargrafo nico;
Cdigo Civil de 1916, art. 574; no Cdigo atual no tem correspondncia; Cdigo
Civil de 1916, art. 575; Cdigo atual, art. 1.300; Cdigo Civil de 1916, art. 576;
Cdigo atual, art. 1.302.

62

DIREITO DE CONSTRUIR

O proprietrio construir de maneira que o seu prdio no despe


je guas, diretamente, sobre o prdio vizinho (art. 1.300).
E defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terrao ou varanda, a me
nos de metro e meio do terreno vizinho (art. 1.301).
As janelas cuja viso no incida sobre a linha divisria, bem
como as perpendiculares, no podero ser abertas a menos de setenta e
cinco centmetros [do terreno vizinho] (art. 1.301, 1Q).
As disposies deste artigo no abrangem as aberturas de luz ou
ventilao, no maiores de dez centmetros de largura sobre vinte de
comprimento e construdas a mais de dois metros de altura de cada
piso (art. 1.301, 2C)
O proprietrio pode, no lapso de ano e dia aps a concluso da
obra, exigir que se desfaa janela, sacada, terrao ou goteira sobre seu
prdio; escoado o prazo, no poder, por sua vez, edificar sem atender
ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamen
to das guas da goteira, com prejuzo para o prdio vizinho (art. 1.302).
Em se tratando de vos, ou aberturas para luz, seja qual for a
quantidade, altura e disposio, o vizinho poder, a todo tempo, levan
tar a sua edificao, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade
(art. 1.302, pargrafo nico).
2.5.1 INVASO DE REA
Os dispositivos acima consubstanciam as normas sobre invaso
de rea do vizinho, goteiras e devassamento do prdio confnante. A
primeira regra a de que o confrontante, ao edificar, no pode apossarse do terreno vizinho, pelo avano da construo alm da meia espes
sura da parede sobre a linha divisria. Essa invaso de rea tanto reprimvel quando os alicerces so colocados alm dos limites do terreno
como quando o avano se d nos pavimentos superiores, pela constru
o dos denominados balanos.24
Ocorrendo, por qualquer modo, a invaso da rea vizinha, lcito
ao proprietrio prejudicado embargar a obra e obter a demolio e res
tituio da parte que lhe pertence, alm dos prejuzos que houver su
portado. A restituio da rea invadida decorrncia lgica do exerc
cio do direito de propriedade, uma vez que a lei civil assegura ao seu
titular o poder de usar, gozar e dispor de seus bens e de reav-los do
24. STF, RT 265/806; Ia TACivSP, RT 665/96.

RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE CONSTRUIR

63

poder de quem quer que injustamente os possua ou detenha (art.


1.228). O vizinho que invade rea do confnante passa a exercer posse
injusta sobre a propriedade alheia, sujeitando-se devoluo, quando
reclamada pelo dono. O meio processual adequado para a retomada da
rea invadida a ao de reivindicao, ou a simples reintegrao de
posse, conforme seja caso corrente de discusso de domnio ou de mera
divergncia possessria. A ao de reivindicao pode ser exercida a
qualquer tempo, enquanto no se consumar a prescrio aquisitiva da
rea invadida.23
2.5.2 TELHADO
A lei civil probe o lanamento direto de guas pluviais ou quais
quer outras no prdio vizinho (art. 1.300). Depreende-se deste disposi
tivo que, se o proprietrio colocar calhas, que recolham as goteiras e
no as deixem cair na propriedade vizinha, poder encostar o telhado
na linha divisria. O impedimento de lanar goteiras no vizinho no
absoluto, pois admite a concordncia deste, caso em que se criar ver
dadeira servido sobre o prdio confrontante. Essa concordncia pode
r ser expressa ou tcita, tanto assim que, se o vizinho no se opuser ao
lanamento de goteira em seu imvel, dentro de um ano do trmino da
construo, decair do direito de exigir que se desfaa essa situao
(art. 1.302).
2.5.3 JANELA, EIRADO, TERRAO, VARANDA
O Cdigo Civil veda que, a menos de metro e meio da divisa do
vizinho, se abra janela, eirado, terrao ou varanda. J, as janelas cuja
viso no incida sobre as linhas divisrias bem como as perpendicula
res no podem ser abertas a menos de setenta e cinco centmetros da
linha divisria. E uma servido negativa que tem por fim impedir que
o prdio dominante seja devassado pelo serviente. Mas, como bem ad
verte Pontes de Miranda, no esse, contudo, o fundamento nico de
se proibir a abertura prxima. A lei sopesa outros inconvenientes desta
proximidade. A proibio objetiva e independente de qualquer con
siderao audibilidade ou viso.26 No cessa, portanto, a proibio
se h muro divisrio ou se a viso oblqua e no direta. Num e noutro
25. Sobre embargo de obra, ao demolitria, ao de indenizao e interdi
tos possessrios, v. o cap. 9.
26. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, XIII/392, Rio, 1956.

64

DIREITO DE CONSTRUIR

caso subsiste a vedao, embora algumas decises, desgarradas do ver


dadeiro sentido da lei, se percam em sutilezas desta ordem para con
tornar o impedimento legal. A jurisprudncia mais afinada com a lei
a que acolhe a proibio atenta unicamente distncia entre a janela
ou o terrao e a divisa do terreno, sem levar em considerao se h
muro de permeio, se h viso oblqua ou direta, se h abertura alta ou
baixa, se h devassamento efetivo ou potencial.27 Infringida a distn
cia mnima, a janela, eirado, terrao, varanda ou sacada ofendem o di
reito do vizinho e ficam sujeitos a fechamento ou demolio, desde
que o confrontante prejudicado o requeira dentro de um ano do trmi
no da construo (art. 1.302) ou impea a sua feitura no decorrer da
obra. Transcorrido o prazo de ano e dia sem que o vizinho se oponha
judicialmente infrao, o infrator adquire a servido e, da por diante,
nenhuma obra poder ser levantada a menos de metro e meio da cons
truo dominante.28
Os prdios separados por rua, estrada, caminho ou qualquer outra
passagem pblica tambm devem obedecer a distncia mnima de me
tro e meio, pois a exceo contida no art. 574 do Cdigo Civil de 1916
no foi contemplada pelo atual Cdigo Civil.
Por janela se deve entender qualquer abertura ou vo de mais de
10 cm de largura ou de mais de 20 cm de comprimento, com vedao
mvel ou basculante, com material transparente, translcido ou opaco,
desde que permita a passagem de luz e ar.29
Eirado, terrao e varanda so, hoje, expresses sinnimas, como
nos informam os dicionaristas, estando a primeira delas (eirado) em
desuso e as duas ltimas generalizadas para significar os espaos aber
tos interna ou externamente nos prdios, envidraados ou no.
2.5.4 ABERTURA PARA LUZ E VENTILAO
O Cdigo Civil no probe a feitura de pequenas aberturas para
luz ou ventilao a menos de metro e meio da linha divisria e a dois
27. STF, J 96/390, RF 122/69; TJSP, R T 107/108, 115/604; TJDF, R F 80/
112, 104/70; TASP, RT 262/511, 680/120; TAM G ,/?r 586/171.
28. Washington de Barros Monteiro, Curso d e Direito Civil - D ireito das Coi
sa s , So Paulo, 1953, p. 151. Em sentido contrrio: Pontes de Miranda, Tratado de
D ireito P rivado , XIII/398 e 399; TRF Ia Regio, f ir 731/428; TJSP, R T 650/62,
678/77; TJMS, R T 682/182; lfl TACicSP, RT 633/105; TAMG, R T 628/199; TARS,
R T 589/215.
29. Juarez Bezerra, Verbetes jurdicos: janela, fresta, seteira, culo, RT 171/3.

RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE CONSTRUIR

65

metros de altura do piso ( 2a do art. 1.301). Apenas impe que estas


aberturas no tenham mais de 10 cm de largura sobre 20 cm de com
primento, independendo se os vos forem livres, com caixilhos fixos
ou basculantes, pois constituem-se em locais para passagem de luz ou
aerao.
As aberturas para luz - diz a lei civil - no prescrevem contra o
vizinho, que, a todo tempo, poder levantar em seu terreno parede ou
muro que lhes vede a claridade (pargrafo nico do art. 1.302). Tais
vos, portanto, no se erigem em servido pelo decurso de mais de ano
e dia, embora possam os vizinhos, por acordo escrito e registrado, cons
tituir este nus. Se essas aberturas excederem as dimenses legais, nem
por isso perder o vizinho o direito de construir at a linha divisria. A
jurisprudncia tem entendido - e com sobejas razes - que os vos para
luz, mesmo que divirjam das dimenses e do formato estabelecidos
pelo Cdigo Civil, ficam sempre sob o regime de tolerncia do vizi
nho, que, a todo tempo, poder vedar-lhes a claridade com a sua edifi
cao.30
As aberturas para ventilao, por outro lado, no foram indica
das no pargrafo nico do art. 1.302, no que pode depreender-se que a
construo de edificao ou contramuro no poder ved-las.
Frestas, seteiras e culos so expresses suprimidas do Cdigo
Civil de 2002, pois tm, todos eles, a mesma destinao de aberturas
para luz, diversificando-se, apenas, pela forma que assumem. A fresta
e a seteira so vos retangulares; os culos, circulares. Mas nada impe
de que apresentem outros formatos (quadrangulares, estrelados, elpti
cos etc.). O que os distingue das janelas que estas se destinam a dar
passagem luz e ao ar, e aqueles somente luz.
2.6 ARMRIOS EMBUTIDOS. APARELHOS TRMICOS
E HIGINICOS. SUBSTNCIAS CORROSIVAS
O Cdigo Civil estabelece prescries para a feitura de armrios
embutidos, fomos, foges, chamins e aparelhos higinicos, em paredes-meias, bem como sobre encostamento de substncias corrosivas a
essas paredes, visando a evitar danos ao vizinho. As prescries a esse
respeito foram transcritas em tpico anterior (item 2.4), quando cuida
mos das paredes divisrias, o que dispensa repetio nesta oportunida
de. Segundo a lei civil, no permitido ao vizinho, por bvias razes,
30. TJSP, RT 147/139, 149/276, 179/199, 181/658, 184/312, 186/132.

66

DIREITO DE CONSTRUIR

fazer obras na parede-meia de modo a pr em risco a sua segurana.


Dentre estas obras, menciona o texto legal no ser lcito ao confrontan
te, sem consentimento do outro, fazer na parede-meia armrio ou obras
semelhantes correspondendo a outras, da mesma natureza, j feitas do
lado oposto (art. 1.306).
Outro dispositivo veda se encoste parede-meia, sem permisso
do vizinho, chamins, foges, fornos ou quaisquer aparelhos ou de
psitos suscetveis de produzir infiltraes ou interferncias prejudi
ciais ao vizinho (art. 1.308).
Quanto aos aparelhos enunciados, manifesta a possibilidade de
dano que trazem para o vizinho se construdos rente parede-meia,
quer pela produo de calor, quer pelas emanaes ftidas que podem
produzir em caso de mau funcionamento ou rompimento de seus con
dutos.
Dentre os aparelhos trmicos a prpria lei exclui da proibio as
chamins ordinrias e os foges de cozinha, uma vez que constituem
instalaes obrigatrias de toda residncia e, dadas as suas reduzidas
propores, so diminutas as possibilidades de dano. O que no se per
mite o encostamento s paredes-meias de fornalhas, forjas ou fomos
de fundio, alm de chamins e foges, os quais, por sua prpria des
tinao, devem desenvolver altas temperaturas, capazes de produzir
trincas e outros danos nos materiais de construo habitualmente em
pregados nas paredes.
Est vedado tambm o encostamento de quaisquer substncias no
civas ou infiltrveis na parede, de modo a extravasar para o lado opos
to ou a corromper-lhe a estrutura ou que, de qualquer modo, prejudi
que o vizinho.
Convm observar que mesmo estas proibies no so absolutas.
Se houver concordncia do vizinho, podem ser relegadas, mas em tal
caso entendemos que o proprietrio que anuir expressamente perder o
direito de exigir que se retirem tais aparelhos ou se desfaam as obras,
mesmo que se revelarem ulteriormente prejudiciais ao seu prdio. Nem
ter mais a possibilidade de se indenizar dos danos consumados. Sua
concordncia importar renncia s restries impostas em seu bene
fcio.
Se a parede prpria do confnante, embora levantada justaposta
do vizinho, no h limitao ao seu uso e nela podem ser embutidos
ou encostados quaisquer aparelhos que o proprietrio desejar, sem pos
sibilidade de embargo ou cauo prvia para prosseguimento das obras.

RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE CONSTRUIR

67

Somente a posteriori poder o confrontante obter a demolio e a re


parao dos danos que tais obras lhe venham causar, como resultado
do uso anormal da propriedade. Neste caso, o direito demolio e
indenizao do dano consumado resulta da violao do preceito gen
rico do art. 1.277, que no admite o uso anormal da propriedade, ou
seja, o uso nocivo aos vizinhos.
2.7 RVORES LIMTROFES
As rvores que se encontram na linha divisria ou nas suas proxi
midades muitas vezes interferem nas construes com suas razes, ga
lhos, folhas e frutos. Da a necessidade de se fixar o direito dos vizinhos
relativamente s rvores limtrofes. A respeito, dispe o Cdigo Civil:
A rvore, cujo tronco estiver na linha divisria, presume-se per
tencer em comum aos donos dos prdios confinantes (art. 1.282).
Os frutos cados de rvores de terreno vizinho pertencem ao dono
do solo onde caram, se este for de propriedade particular (art. 1.284).
As razes e ramos de rvores, que ultrapassarem a estrema do pr
dio, podero ser cortados, at ao plano vertical divisrio, pelo proprie
trio do terreno invadido (art. 1.283).
A primeira regra a de que a rvore que se achar na linha divis
ria presume-se pertencer em comum aos confrontantes. uma presun
o absoluta, subsistindo ainda quando um dos confinantes prove que
foi por ele plantada, com semente prpria. Mesmo neste caso pertence
a ambos.
Quanto aos frutos de rvores limtrofes, h duas hipteses a con
siderar: se a rvore est na linha divisria ela comum e, portanto,
comuns sero os seus frutos; se est prxima da linha divisria, mas
em terreno exclusivo de um dos confinantes, a este pertencem os fru
tos, mas passaro a pertencer ao vizinho os que, ao se desprenderem
da rvore, carem no seu terreno; se carem em terreno ou via pblicos,
pertencero a quem os apanhar.
Os galhos e razes das rvores limtrofes devem ficar contidos no
terreno do proprietrio; se avanarem sobre o vizinho, poder este cort-los no plano vertical divisrio. Este preceito vale no s para as r
vores particulares como para as que a Administrao planta ou conser
va nas vias e logradouros pblicos,31 pois que umas e outras podem
ofender o direito de vizinhana.
31. TASP, RT 256/436.

68

DIREITO DE CONSTRUIR

Se, alm das razes e ramas invasoras, o vizinho lesado pelo


desprendimento de folhas ou frutos que lhe prejudiquem o prdio, a
situao se transmuda em uso anormal da propriedade, e ser acerta
da, judicialmente, em face do preceito geral do art. 1.277, que lhe
faculta obter a reparao dos danos e im p ed ira nocividade advinda
do vizinho.
2.8 GUAS PLUVIAIS, CORRENTES E SUBTERRNEAS
O Cdigo Civil cuida, em diversos dispositivos, das guas pluviais,
correntes e subterrneas no que se relacionam com os direitos de vizi
nhana, ditando normas para o seu aproveitamento, captao e escoa
mento. O Cdigo de guas (Decreto 24.643, de 10.7.1934) ainda est
em vigor, regulando toda a matria, naquilo que no tiver sido revoga
do pelas leis posteriores e pelo Cdigo Civil (arts. 1.288 a 1.296). Pas
saremos a comentar os novos dispositivos do Cdigo Civil, tecendo re
ferncias ao Cdigo de guas apenas quando este se referir ao direito
de construir e assuntos correlatos.32
A utilizao das guas pluviais, correntes e subterrneas permi
tida e assegurada indistintamente a todos os proprietrios ou ocupantes
dos terrenos em que elas caiam ou se encontrem no seu estado ou curso
natural. Embora o Cdigo de guas distinga as pluviais, as fluviais, as
nascentes, as lacustres e as subterrneas, de todas elas permite a capta
o e utilizao para as necessidades domsticas e os servios de lavou
ra, do comrcio ou da indstria, desde que no se retenham as sobras,
nem se piore o estado das guas e a condio dos prdios inferiores.
A regra a de que o dono da terra tambm o da gua nela exis
tente e da que a atravesse, podendo o proprietrio delas se servir at o
limite das suas necessidades efetivas. Tudo o que sobejar do vizinho
para onde o suprfluo se escoa naturalmente. Em tema de guas, a titu
laridade do direito sua utilizao vai passando de vizinho a vizinho,
medida que a corrente desce no seu curso natural. Cada proprietrio
delas se aproveita segundo as suas necessidades, deixando o remanes
cente para o prdio inferior.
As Leis 9.433, de 8.1.1997, e 9.984, de 17.7.2000, instituram
novo regime das guas internas, regulamentando o inciso XIX do art.
32.
V., do Autor, Direito Administrativo Brasileiro, 30a ed., atualizada por
Eurico de Andrade Azevedo e outros, So Paulo, Malheiros Editores, 2005, pp.
540 e ss.

RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE CONSTRUIR

69

21 da Constituio Federal. No h mais guas particulares. A gua


passa a ser considerada um bem de domnio pblico, recurso natural
limitado e dotado de valor econmico. O seu aproveitamento para
qualquer fim passa a depender de outorga onerosa do Poder Pblico.
Assim, as regras do Cdigo de guas permanecem vlidas, mas a uti
lizao da gua pelo dono ou ocupante do terreno onde elas se encon
trem fica na dependncia de obteno da outorga do Poder Pblico.
A lei no define a natureza jurdica da outorga, mas entendemos
deva ser uma concesso ou permisso de uso remunerada, que so as
figuras jurdicas adequadas para a utilizao de bens do domnio p
blico. Ela ser emitida pela autoridade competente federal, ou esta
dual, de acordo com o domnio da corrente aqfera (art. 14), por pra
zo no superior a 35 anos, renovvel por igual perodo; mas poder ser
revogada pelo no cumprimento de suas condies pelo outorgado, ou
por relevante interesse pblico (arts. 15 e 16). O aproveitamento dos
recursos hdricos ser objeto de planos elaborados por bacias hidrogr
ficas, por Estados e para o Pas, os quais devero estabelecer as priori
dades de uso, devendo preservar, na medida do possvel, o uso mlti
plo. S esto liberadas do pedido de outorga a utilizao da gua para
as necessidades de ncleos populacionais distribudos no meio rural, e
as derivaes, captaes e acumulaes consideradas insignificantes,
de acordo com regulamentao especfica (arts. 12 e 13).
Conforme se verifica, o dono da terra deixou de ser, tambm, o
dono da gua nela existente e da que a atravesse. Continua sendo o
titular do direito de seu uso, mas este direito est condicionado con
cesso ou permisso do Poder Pblico. No mais prevalece a regra de
que, servindo-se o proprietrio de acordo com suas necessidades, as
sobras vo para o vizinho para onde se escoam naturalmente. No ha
vendo sobras, no havia direito do vizinho.33 O princpio agora outro:
o aproveitamento da gua depender do plano existente para a respec
tiva bacia hidrogrfica, podendo ser distribuda pelo Poder Pblico de
forma diferente da prevista no Cdigo de guas, o que se aplica, in
clusive, s correntes que sirvam de divisa a imveis confmantes.
Obtida a permisso para o uso da gua, se necessria, a sua capta
o livre aos proprietrios, desde que no lesem os vizinhos, nem
infrinjam as normas administrativas. O certo que a obra do vizinho
no pode suprimir a gua do poo ou da fonte de seus confmantes. Mas
33.
TJSP, RT 153/186, 159/316, 169/125, 173/143; TASP, RT 207/407, 258/
354; TJMG, M / 1/72.

70

DIREITO DE CONSTRUIR

permite-se que o proprietrio escave o seu poo ou capte a sua fonte


com perfuraes at o lenol d gua, mesmo que reduza o suprimento
do vizinho. Se ambos so proprietrios, podem realizar as captaes
necessrias em seu terreno, mas de eqidade que a obra de um no
retire a totalidade da gua do outro; se h pouca gua, devem dividi-la
na captao ou perfurao do poo. Da a necessidade da obteno da
outorga, devendo o Poder Pblico efetuar a distribuio da gua de for
ma a atender os interessados e o interesse pblico.
Quanto abertura de poos, sempre dependente de permisso,
proibida a sua escavao junto ao prdio vizinho sem guardar as dis
tncias necessrias ou tomar as devidas precaues para no prejudi
car o confinante (Cdigo de guas, art. 97). Este dispositivo refora a
segurana dos prdios confrontantes, muitas vezes ameaados pelas
escavaes ou perfuraes guisa de captao de guas subterrneas.
O Cdigo Civil, em seu art. 1.310, tambm refora este aspecto quando
probe fazer escavaes ou quaisquer obras que tirem ao poo ou nas
cente de outrem a gua indispensvel s suas necessidades normais.
A canalizao das guas pelos vizinhos, atravs de prdios alheios,
permitida pelo Cdigo Civil (art. 1.293) e pelo Cdigo de guas (arts.
117 a 138), desde que sejam previamente indenizados os proprietrios
prejudicados e podendo exigir que o aqueduto (canos, tubos, manilhas
etc.) seja subterrneo quando atravessar reas edificadas, quintais, p
tios, hortas, jardins, bem como casas de habitao e suas dependncias.
Esta canalizao, entretanto, s se justifica quando para atender s pri
meiras necessidades da vida, para os servios da agricultura ou da in
dstria, para o escoamento das guas superabundantes, ou para o en
xugo e drenagem dos terrenos. Neste caso, o proprietrio prejudicado
tem direito ao ressarcimento pelos danos que de futuro lhe advenham
da infiltrao ou irrupo das guas, bem como da deteriorao das
obras destinadas a canaliz-las (Cdigo Civil, art. 1.293, Ia).
A faculdade legal de canalizar guas atravs de terrenos alheios
ao mesmo tempo um direito do proprietrio e uma restrio de vizi
nhana, a que o Cdigo de guas, por evidente incria legis, classifica
como servido de aqueduto e concede uma ao de rito especialssimo
para sua obteno.34 Tal ao tanto pode ser usada pelo particular como
pelo Poder Pblico, com a s diferena de que, no primeiro caso, o
direito de atravessar com o aqueduto as propriedades particulares ser
reconhecido em juzo e, no segundo, ser previamente decretada a ser
34. V., no cap. 9, item 1.8, a ao de servido de gua.

RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE CONSTRUIR

71

vido pela Administrao interessada, fixando-se judicialmente, se


no houver acordo, o montante da indenizao a ser paga aos prejudi
cados (arts. 117 a 138). Por outro lado, os proprietrios de imveis vi
zinhos ao aqueduto podero dele se utilizar para suas primeiras neces
sidades (Cdigo Civil, art. 1.295) e, de outra forma, mediante paga
mento de indenizao aos proprietrios prejudicados e ao dono do
aqueduto, de importncia equivalente s despesas que seriam necess
rias para a conduo das guas at o ponto de derivao (Cdigo Civil,
art. 1.296).
A elevao artificial das guas para o prdio superior admitida
como meio normal de aproveitamento, captao e canalizao, mas o
escoamento dessas mesmas guas para o prdio inferior, depois de uti
lizadas, cria para o proprietrio um novo encargo, que no est obriga
do a suportar sem a devida indenizao. E o que dizem os arts. 1.289
do Cdigo Civil e 92 do Cdigo de guas. O dono do prdio inferior,
em tal caso, poder exigir que essas guas escorredouras sejam desvia
das da sua propriedade, que antes no as tinha, ou que seja indenizado
do dano ou incmodo que causarem. Isto porque a nova situao do
escoamento artificial e, via de regra, prejudicial. Mas pode ocorrer
que essas guas artificialmente elevadas, no seu retomo fonte, bene
ficiem os prdios inferiores por onde venham a passar. Neste caso,
manda a lei que se leve em considerao o valor dos benefcios que os
prdios possam auferir de tais guas (pargrafo nico do art. 1.289 do
Cdigo Civil e pargrafo nico do art. 92 do Cdigo de guas). O cri
trio atende justia e eqidade, compensando-se os nus e vanta
gens advindos da nova situabgo artificialmente criada pelas guas
remanescentes do prdio superior. Tratando-se de escoamento natural,
a situao jurdica dos vizinhos outra, e bem diversa, como veremos
a seguir.
O escoamento natural das guas tem capital importncia para os
vizinhos. E princpo-base que os prdios inferiores so obrigados a
receber as guas que correm naturalmente dos prdios superiores. Mas
h esta restrio de vizinhana: se o vizinho superior fizer obras-dearte para facilitar o escoamento, proceder de modo que no piore a
condio natural e anterior do prdio inferior. Estes preceitos tanto
abrangem os prdios urbanos como os rurais (arts. 1.288 do Cdigo Ci
vil e 69 do Cdigo de guas).
O proprietrio do terreno inferior no pode se escusar de receber
as guas pluviais ou correntes que desam naturalmente do terreno su
perior. Mas h de receb-las em seu estado natural. No pode o vizi

72

DIREITO DE CONSTRUIR

nho superior piorar a condio do escoamento, alterando o desaguadouro, confinando as guas, ou nelas adicionando outras que no as
compunham anteriormente. Qualquer modificao feita pelo proprie
trio superior que agrave a situao do prdio inferior, relativamente
ao escoamento, quantidade ou qualidade das guas, pode ser impedida
pelo prejudicado, que tem direito a exigir, por via cominatria, que se
desfaam as obras prejudiciais, se restabelea a situao anterior de es
coamento e se lhe indenizem os danos consumados.
Por prdio inferior se entende todo aquele que est abaixo, e
no s o vizinho imediato, pois que a alterao do escoamento das
guas pode vir a prejudicar no s o confrontante como os demais que
se situam no mesmo eixo de declive do terreno.
Muito comum o confnamento das guas que antes corriam es
palhadas sobre o terreno, canalizando-as por um s bueiro para o terreno
inferior. Tal proceder , sem dvida, um empioramento da condio
anterior das guas, porque, confinadas, adquirem maior impetuosidade
e provocam maior eroso e outros danos no embate com as constru
es ou culturas inferiores. Ao realizar as obras no terreno superior, o
proprietrio tem o dever de evitar o agravamento das guas que des
cem para os outros terrenos.
Sendo mui freqentes os conflitos de vizinhana em razo da al
terao do estado natural das guas que se escoam para os prdios
inferiores, a jurisprudncia farta e variada a respeito, considerando
entre outros casos de violao das normas de utilizao, captao e
escoamento das guas: a reteno das guas que eram aproveitadas no
prdio inferior;33 a inundao do prdio inferior em razo de obras no
superior;36 o represamento no prdio inferior, inundando o superior;37
o encaminhamento de todas as guas pluviais para um s vizinho infe
rior;38 o desvio do curso de um rio com prejuzo para o prdio inferior;39
o confnamento das guas, que corriam espalhadas, em valeta-obra,
prejudicando o prdio inferior;40 o aterro no prdio inferior que passa a
impedir o escoamento das guas do superior;41 a obstruo pelo vizi
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.

TJSP, RT 61/321.
TJSP, RT 70/148.
TJSP, RT 76/328, 173/983.
TJSP, A r 85/39.
TJSP, R T S S im .
TJSP, RT 103/182, 157/711.
TJSP, RT 152/639, 163/297.

RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE CONSTRUIR

73

nho inferior de bueiros, ralos, valetas e demais escoadouros do prdio


superior.42
Como se v, todo e qualquer fato ou ato que piore a condio de
escoamento das guas vedado aos vizinhos, tanto aos dos prdios su
periores como aos dos prdios inferiores, pois que uns e outros podem
agravar os direitos de vizinhana, por suas construes ou atividades
que atinjam e modifiquem o estado natural das guas ou de seu escoa
mento primitivo. A modificao do curso natural das guas, alm do
necessrio para o seu aproveitamento, vedada por lei, como tambm
o a sua poluio.43
As guas pluviais no esto compreendidas no regime de apro
veitamento estabelecido pela Lei 9.433, de 8.1.1997. E o que se depre
ende do art. 12 do referido diploma, que s se refere a corpo de gua e
aqfero subterrneo. De acordo com o Cdigo de guas, as guas
pluviais so as que procedem imediatamente das chuvas (art. 102), ou
seja, no foram captadas por quem quer que seja, tampouco tratadas
pelo Poder Pblico. O Cdigo Civil dispe que o proprietrio de nas
cente, ou do solo onde caem guas pluviais, satisfeitas as necessidades
de seu consumo, no pode impedir, ou desviar o curso natural das
guas remanescentes pelos prdios inferiores (art. 1.290; e Cdigo de
guas, art. 103). Compreende-se, assim, que, aps o escoamento das
guas pluviais por uma propriedade, estas sero tratadas como de do
mnio pblico, no tendo o proprietrio receptor o direito de impedir
seu curso ou desvi-lo. As nascentes, se situadas em terreno particular,
podero ser utilizadas para consumo humano e dessedentao de ani
mais. No mbito do direito de construir, so as guas pluviais as que
mais interferem na relao de vizinhana, permanecendo hgidos, por
tanto, todos os preceitos do mesmo Cdigo que dizem respeito a esse
aspecto (arts. 102 a 108).
A poluio das guas expressamente vedada pelo Cdigo Civil
(arts. 1.291 e 1.309) e pelo Cdigo de guas (arts. 98 e 109 a 116) e
punida, como crime, pelo Cdigo Penal (art. 271 e pargrafo nico) e
pelo art. 54, 2C, III, da Lei 9.605, de 12.2.1998, que dispe sobre as
sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades le
sivas ao meio ambiente. A lei civil probe a poluio das guas indis
pensveis s primeiras necessidades da vida dos possuidores dos im
veis inferiores e construes capazes de poluir ou inutilizar a gua de
42. TJSP, RT 186/785, 190/778.
43. TJMG, RT 180/848.

74

DIREITO DE CONSTRUIR

poo ou fonte alheia; a lei administrativa j previa esta vedao (art.


98), e diz, genericamente, que a ningum lcito conspurcar ou conta
minar as guas que no consome, com prejuzo de terceiros (art. 109);
e, finalmente, a lei penal considera crime corromper ou poluir gua
potvel, de uso comum ou particular, tornando-a imprpria para con
sumo ou nociva sade (art. 271). Como se v, as trs normas repri
mem o mesmo ato - poluio - que toma nociva ou imprestvel a gua
para o consumo ordinrio, embora empreguem expresses diversas.
Em ltima anlise, gua poluda, inutilizada, contaminada, corrompida
ou conspurcada gua imprestvel para a sua destinao comum.44
O que as leis vedam a transformao da gua potvel em gua
imprestvel aos fins a que se destina. No importam a causa, a subs
tncia ou o modo pelo qual se piorou o estado natural da gua. Poluir
sujar, contaminar, envenenar a gua, por meios fsicos, qumicos ou bio
lgicos. No sentido em que a lei usa a expresso poluir, ela abrange
a inutilizao total ou parcial, a corrupo, a conspurcao e a conta
minao da gua por qualquer modo ou agente.
Mas a poluio relativa ao uso da gua. A gua usada para fins
humanos h de ser mais pura que a empregada na lavoura ou na inds
tria. No se h, portanto, de exigir os mesmos cuidados com a gua de
mesa e com a usada no acionamento de uma turbina. Todavia, uma e
outra podem ser poludas ou inutilizadas pelo vizinho: aquela, com o
simples adicionamento de substncias nocivas sade; esta, com o lan
amento de detritos que possam danificar a mquina ou entupir o seu
conduto. Todo ato que piore qualitativamente o estado natural da gua
considerado poluio ou inutilizao e, como tal, vedado, reprimvel
pelo vizinho e punvel penalmente como crime contra a sade pblica
(Cdigo Penal, art. 271). As guas que no forem indispensveis s
primeiras necessidades da vida, se poludas, devero ser recuperadas
ou desviadas de seu curso, devendo o poluidor ressarcir os danos cau
sados aos possuidores dos imveis inferiores prejudicados (Cdigo Ci
vil, art. 1.291, segunda parte).
2.9

CONSTRUES PREJUDICIAIS VIZINHANA

O Cdigo Civil dispe: O proprietrio pode levantar em seu ter


reno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os
regulamentos administrativos (art. 1.299).
44.
A Lei 9.605/1998 tipifica como crime causar poluio hdrica que torne
necessria a interrupo do abastecimento pblico de gua de uma comunidade.

RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE CONSTRUIR

75

Com este dispositivo a lei civil deferiu ao Poder Pblico - federal,


estadual e municipal - a incumbncia de editar normas administrativas
que passaro a regular as relaes de vizinhana, com os mesmos efei
tos individuais das regras de Direito Privado. A nosso ver, essas nor
mas administrativas no afetam a substncia do direito de propriedade,
por no se confundirem com os preceitos do Direito Civil, da compe
tncia exclusiva da Unio (Constituio Federal, art. 2 2 ,1); apenas in
terferem no uso da propriedade, e o fazem por delegao expressa do
legislador civil. Passando a complementar a legislao privada, como
normas de vizinhana, criam direitos subjetivos para os vizinhos e lhes
asseguram as pretenses e aes individuais correspondentes, embora
alicerados em preceitos administrativos. A expresso regulamentos
administrativos genrica, abrangente de todas as normas adminis
trativas, provenham elas da Unio, do Estado-membro ou do Munic
pio, sob a forma de lei ou decreto, como est exposto amplamente no
captulo seguinte, item 1.4.
O essencial , como observa Pontes de Miranda, que essas nor
mas administrativas sejam vlidas, isto , editadas de conformidade
com os princpios constitucionais e os ditames das leis hierarquicamen
te superiores.43
Cabe Unio, concorrentemente com os Estados, editar as nor
mas de proteo sade (Constituio Federal, art. 24, Xll), remanes
cendo para o Municpio a regulamentao local do mesmo assunto,46
no uso normal de seu poder de polcia administrativa.47 Com essa fa
culdade, pode e deve o Municpio dispor sobre a localizao de co
cheiras, currais, pocilgas, estrumeiras, depsitos de detritos industriais
e demais construes ou atividades que incomodem ou prejudiquem a
vizinhana com maus odores, proliferao de moscas, propagao de
doenas ou quaisquer outros fatores inquietantes ou molestos48 ou qual
quer outra restrio fundada na segurana e na sade pblica.
As normas administrativas a respeito, embora complementares da
lei civil, so de ordem pblica, e, por isso mesmo, no podem ser
45. Tratado de Direito Privado, XIII/401, Rio, 1956.
46. V., do Autor: Poder de polcia do Municpio, n Direito Municipal Bra
sileiro, 13a ed., 2003, cap. VIII.
47. TJRJ,
319/520; TJSP, R T 646/65.
48. O art. 578 do Cdigo Civil de 1916 no tem correspondncia legislativa
no Cdigo de 2002. Isto no significa que seu contedo esteja revogado; apenas o
tratamento dado pelo novo Cdigo mais abrangente.

76

DIREITO DE CONSTRUIR

transacionadas entre os vizinhos para o seu descumprimento, nem es


tes adquirem direitos permanncia no local, se tolerados anteriormen
te ou mesmo permitidos por regulamentao precedente. Contra as leis
de ordem pblica no h direitos adquiridos.49 Essas normas podem
dispor livremente sobre a localizao e construo dessas atividades in
cmodas ou prejudiciais vizinhana, afastando-as do permetro urba
no, ainda que leis anteriores o permitissem. Nesse sentido, j decidiu o
Tribunal de Justia de So Paulo que no vale argumentar com a cir
cunstncia de, na poca da instalao, haver sido a cocheira construda
de acordo e com autorizao dos rgos competentes - Prefeitura e Ser
vio Sanitrio. O que era, ontem, permitido deixou de s-lo na atuali
dade, por motivos de higiene e de sade pblica, relativamente s quais
so exatamente maiores as limitaes que se impem aos direitos do
indivduo. Se assim no fosse, no poderiam as autoridades municipais
ou sanitrias exigir, como freqentemente sucede, que se cumpram as
novas disposies, ditadas pela higiene, com relao s construes j
acabadas e que por elas so atingidas.30
2.10 ENTRADA E M PRDIO VIZINHO PARA CONSTRUES,
REPARAES E LIMPEZA
Como imposio de vizinhana, a lei civil prescreve:
O proprietrio ou ocupante do imvel obrigado a tolerar que o
vizinho entre no prdio, mediante aviso prvio, para: I - dele tempora
riamente usar, quando indispensvel reparao, construo, recons
truo ou limpeza de sua casa ou muro divisrio; II - apoderar-se de
coisas suas, inclusive animais que a se encontrem causalmente (art.
1.313, l e II)
Se do exerccio do direito assegurado neste artigo provier dano,
ter o prejudicado direito a ressarcimento (art. 1.313, 3fi).
O disposto neste artigo aplica-se aos casos de limpeza ou repara
o dos esgotos, goteiras e aparelhos higinicos, assim como dos po
os e nascentes e ao aparo de cerca viva (art. 1.313, l ).
Entretanto, o atual Cdigo Civil, em seu art. 1.297, 2a, dispe
que as sebes vivas, as rvores, ou plantas quaisquer, que servem de
marco divisrio, s podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acor
do entre proprietrios, no mais permitindo ao vizinho entrar no ter
49. STF, RDA 47/112; TJSP, R T 670/72.
50. TJSP, RT 119/172.

RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE CONSTRUIR

77

reno alheio, mediante apenas comunicao prvia, para fazer podas,


sem necessidade de acordo.
Estes dispositivos consignam sria restrio ao direito de proprie
dade, ao permitir que o vizinho utilize o prdio alheio no seu interesse.
Mas a restrio se justifica plenamente como dever recproco de vizi
nhana e pelas vantagens que dela decorrem para o vizinho que a su
porta, pois que a conservao e a limpeza das construes e de seus
tapumes so benficas segurana dos prdios e sade dos vizinhos.
Alm do mais, essa entrada no prdio vizinho no feita arbitraria
mente: est condicionada necessidade das construes, reparaes ou
limpezas, e deve ser precedida de solicitao do interessado. Ademais,
ser temporria, pois no se admite que o vizinho mantenha-se perma
nentemente na propriedade confnante, a pretexto de realizar servios
em seu prdio. Podendo, inclusive, ser impedida sua entrada no im
vel nos casos em que a coisa buscada na propriedade vizinha for entre
gue ao seu dono (art. 1.313, 2Q).
Com essas cautelas pode o vizinho entrar na propriedade de seu
confrontante para realizar os servios necessrios edificao e con
servao de sua casa, entendido nesta expresso - casa - qualquer edi
fcio, suas edculas e instalaes complementares, bem como o terreno
murado. Se o vizinho, mesmo satisfeitas as exigncias legais, se opu
ser entrada do confnante, dispor este de pedido cominatrio para
obter o mandado de ingresso pessoal e de seus empregados para os ser
vios necessrios, e pelo tempo que for fixado na sentena.
Se deste ingresso na propriedade vizinha advier dano, o seu cau
sador ficar obrigado a indenizar o proprietrio ou o possuidor que o
suportou, pois no s o dono, como tambm o ocupante do prdio, es
to sujeitos a dar a permisso de ingresso ao vizinho, e, portanto, am
bos ficam com direito a se indenizar dos prejuzos que tiveram.31
2.11 PASSAGEM FORADA52
Sobre a passagem forada, o Cdigo Civil dispe:
O dono do prdio que no tiver acesso a via pblica, nascente ou
porto, pode, mediante pagamento de indenizao cabal, constranger o
5 1. TASP, RT 263/520.
52. V. Lenine Nequete, Da Passagem Forada, 3a ed., p. 65, e artigo de los
Guilherme Braga Teixeira, Impossibilidade de usucapio de passagem forada,
RT 623/251.

78.

DIREITO DE CONSTRUIR

vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo ser judicialmente fixado, se


necessrio (art. 1.285).
Sofrer o constrangimento o vizinho cujo imvel mais natural e
facilmente se prestar passagem (art. 1.285, 1Q).
Se ocorrer alienao parcial do prdio, de modo que uma das par
tes perca acesso a via pblica, nascente ou porto, o proprietrio da ou
tra deve tolerar a passagem (art. 1.285, 2a).
O Cdigo Civil de 2002 inova as disposies referentes passa
gem forada, em face do avano da tecnologia e da prestao dos ser
vios pblicos, obrigando o proprietrio a tolerar a passagem de cabos,
tubulaes e outros condutos subterrneos de servio de utilidade p
blica, em proveito de proprietrios vizinhos, quando de outro modo for
impossvel ou excessivamente onerosa, devendo sempre, neste caso,
haver indenizao que atenda, inclusive, desvalorizao da rea re
manescente (art. 1.286).
A passagem forada restrio ao direito de propriedade, decor
rente das relaes de vizinhana. No servido predial, cujos funda
mento e pressupostos so outros. A passagem forada uma imposi
o da solidariedade entre vizinhos e resulta da considerao de que
no pode um prdio perder a sua finalidade e valor econmico por fal
ta de acesso a via pblica, nascente ou porto, permanecendo confinado
entre as propriedades que o circundam, limtrofes ou no. Quando tal
situao ocorre, permite a lei que o prdio rural ou urbano, assim en
cerrado entre outros, obtenha dos vizinhos a sada necessria. Esta pas
sagem no fica sua escolha, nem ao desejo dos vizinhos: deve ocor
rer sobre o imvel que mais facilmente se prestar passagem e ser
fixada judicialmente, da maneira menos onerosa possvel aos que es
to na obrigao de conced-la. Todos os danos devero ser indeniza
dos pelo proprietrio do prdio encravado, que obteve a passagem.
A passagem que a lei concede no para ligar uma propriedade a
outra, ou a alguma cidade ou vila. , apenas e to-somente, para esta
belecer comunicao entre a propriedade encravada e a via pblica, ou
fonte pblica, ou porto pblico. Se a propriedade dispuser de caminho
para esses locais, ainda que mais longo ou mais oneroso, no poder
ser reclamada outra passagem atravs das propriedades vizinhas, por
no se tratar de imvel encravado. Por prdio encravado s se entende
aquele que no dispe de nenhuma sada para qualquer dos locais indi
cados no Cdigo Civil (art. 1.285).
As servides de passagem ou de trnsito so direitos reais sobre
coisa alheia (Cdigo Civil, arts. 1.378 e 1.385). No decorrem das re

RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE CONSTRUIR

79

laes de vizinhana, mas sim de situaes de fato ou de contrato pe


los quais se impe a um prdio um nus real em favor de outro ou de
outros, vizinhos ou no. Como bem adverte Clvis Bevilqua,53 no
essencial que os prdios guardem entre si contigidade. Ordinariamen
te, o vnculo da servido se estabelece entre prdios vizinhos, mas, al
gumas vezes, vai atingir a prdios afastados, como pode acontecer com
a servido de trnsito e com a de tirar gua.
As servides podem objetivar as mais diversas utilidades sobre a
propriedade alheia, sendo as mais comuns as de caminho e gua. Mas
ainda aqui oportuno repetir que a servido de caminho, em seu con
ceito exato, no se confunde com a passagem forada, que vimos estu
dando como restrio de vizinhana. Aquela se cria pela reiterao do
trnsito (usucapio)34 ou por conveno entre as partes; esta nasce uni
camente de uma situao de vizinhana, j prevista em lei: o encravamento do prdio em seus confmantes.33
Para afirmar ou negar as servides prediais dispe o interessado
da ao confessria ou negatria de servido; para obter a passagem
forada deve o proprietrio encravado utilizar-se da via cominatria,
com fundamento no art. 1.286 do Cdigo Civil, em ao ordinria, de
rito comum.
Por estas consideraes se v que a passagem forada um direi
to pessoal que nasce e se extingue entre vizinhos; as servides prediais
so direitos reais que se originam de situaes de fato entre prdios,
confmantes ou no, ou de conveno das partes que instituem serven
tia de um prdio a outro em carter perptuo e independentemente das
relaes de vizinhana.
2.12 RESTRIES ESPECIAIS
DE CONDOMNIO EDILCIO
Alm das restries comuns de vizinhana que apreciamos prece
dentemente (itens 2.1 a 2.11 o Cdigo Civil estabeleceu como deveres
do condmino: no realizar obras que comprometam a segurana da
edificao; no alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esqua
drias externas; dar s suas partes a mesma destinao que tem a edifi
cao, e no as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade
53. Cdigo Civil Comentado, III/257, 1938.
54. 1QTACivSP, RT 672/125, 677/132; TJMG, RT 674/187.
55. TARJ, R T 609/197; l TACivSP, R T 6 W W 6 , 676/115, 677/132.

80

DIREITO DE CONSTRUIR

e segurana dos possuidores, ou aos bons costumes (art. 1.336, II, III
e IV).
Estes dispositivos complementam as restries de vizinhana an
teriormente analisadas, regulando situaes peculiares ao condomnio
edilicio, mas sem derrogar as normas gerais da lei comum. Assim, a
Lei 4.591, de 16.12.1964, continuar sendo aplicada naquilo que no
confrontar com as disposies estabelecidas pelo Cdigo Civil.
Como se v, as restries especficas da vizinhana de unidades
autnomas colimam trs objetivos distintos, a saber: a manuteno da
estrutura e do aspecto originais do edifcio; a preservao da finalida
de institucional do prdio, a segurana da edificao e de seus ocupan
tes, assim como o bem-estar dos condminos; a livre utilizao das reas
e equipamentos comuns.56
Para reprimir as infraes acima enunciadas, a lei estabeleceu que
o condmino faltoso pagar multa prevista no ato constitutivo ou na
conveno, no podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas
contribuies mensais, independentemente das perdas e danos que se
apurarem. Na ausncia de disposies, a assemblia deliberar sobre a
cobrana da multa (Cdigo Civil, art. 1.336, 2fi).
Tal dispositivo concede, em ltima anlise, via cominatria ao sn
dico para compelir o condmino infrator a observar as restries do
condomnio, mas, a nosso ver, a mesma ao compete, individualmen
te, a todo condmino, na omisso do administrador de edifcio que to
lerar qualquer transgresso lei, com ofensa ao direito dos demais con
dminos.57
As restries acima indicadas, pela maneira como foram estabele
cidas pelo legislador, afiguram-se-nos de interesse coletivo do condo
mnio, razo pela qual s podem ser relegadas com aquiescncia un
nime dos condminos (Cdigo Civil, art. 1.351).

3. RESTRIES CONVENCIONAIS DE VIZINHANA


Alm das restries legais de vizinhana, impostas pelas leis ci
vis, como vimos no item anterior (item 2, supra), podem os interessa
dos estabelecer, convencionalmente, outras restries ao direito de
construir, em relao s suas propriedades, visando a fixar a natureza
56. TJRJ, RT 629/199.
57. V. o cap. 1, item 3, referente a condimnio edilicio, e o cap. 9, itens 1.11 e
1.13, respectivamente sobre ao de condomnio e via cominatria.

RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE CONSTRUIR

81

das construes admitidas, assim como a altura, o recuo, o afastamen


to, o tipo de edificaes e o que mais convier aos confrontantes e ao
bairro. Essas limitaes apresentam-se, comumente, sob duas modali
dades: individuais e gerais. As primeiras objetivam condies de inte
resse particular dos contratantes; as segundas impem requisitos de in
teresse comum do bairro, pelo qu so operantes entre todos os seus
moradores beneficirios diretos de suas vantagens.
3.1

RESTRIES INDIVIDUAIS

As restries convencionais e individuais de vizinhana sujei


tam-se s normas gerais das obrigaes de natureza pessoal, firmadas
civilmente pelas partes. No exigem forma especial, mas devem aten
der, na sua estipulao, aos requisitos de todo contrato e, sobretudo,
s normas administrativas ou urbansticas da construo, uma vez que
estas no admitem modificao, supresso ou transao por via con
tratual.
Pouco freqentes so estes acordos individuais restritivos do di
reito de construir, mas, vez por outra, surgem em contratos particulares
nos quais as partes dispem sobre a utilizao recproca de suas pro
priedades, consignando obrigaes e direitos entre os contratantes, quer
sobre o modo e forma de realizarem construes ou modificaes nas
existentes, quer sobre a concesso de passagem e outras utilidades.
Estas restries no se erigem em servido, porque so avenadas
como obrigaes pessoais, e no como direito real sobre coisa alheia.
Operam entre os contratantes, enquanto vizinhos, e cessam seus efei
tos com a alienao de qualquer dos imveis a terceiros, estranhos
relao contratual. Servem, como se v, para atender a interesses pecu
liares de vizinhos, aumentando a comodidade de seus prdios com o
obstar a construes que possam tirar a vista panormica, causar sombreamento, devassamento e outras situaes no proibidas por lei mas,
sem dvida, incmodas para o confrontante. Como restries indivi
duais e contratuais entre vizinhos, s os contratantes podem exigir re
ciprocamente sua observncia, na forma avenada.
3.2 RESTRIES GERAIS
As restries gerais de vizinhana so comuns e freqentes nos
planos de loteamento e nos compromissos desses terrenos, visando a
assegurar ao bairro os requisitos urbansticos convenientes sua desti-

82

DIREITO DE CONSTRUIR

nao. Com essas restries de carter negociai, mas de finalidade niti


damente coletiva, os particulares devem estar em consonncia com a
legislao urbanstica e asseguram ao bairro a privatividade residencial e
as condies de conforto e harmonia esttica previstas no plano de ur
banizao do loteamento.
So restries de ordem urbanstica, e por isso atendem no s ao
interesse individual dos contratantes como ao de todos os moradores
do bairro. Equiparam-se, assim, s estipulaes em favor de terceiros,
nas quais tanto os estipulantes como os beneficirios podem exigir o
cumprimento do estipulado (Cdigo Civil, art. 436). Na verdade, o que
se tem por objetivo nestas restries gerais ao direito de construir o
interesse de todos na formao e manuteno do bairro com as condi
es de conforto e bem-estar idealizadas e procuradas por seus mora
dores. Inadmissvel que qualquer vizinho descumpra as imposies
urbansticas, para construir em desacordo com o estipulado a favor dos
moradores do bairro. Alm disso, o desatendimento das restries ur
bansticas do bairro lesa patrimonialmente toda a vizinhana, desvalo
rizando as propriedades, pela supresso das vantagens previstas no Eoteamento e que atuaram como fator valorizante dos lotes adquiridos.
Sem razo, portanto, os que negam ao ao vizinho prejudicado
pela construo violadora das restries contratuais. Se certo que a
conveno no firmada entre os vizinhos, no menos exato que as
restries so impostas a favor dos vizinhos, criando-lhes autntico di
reito subjetivo aos benefcios delas decorrentes. Irrelevante perquirir-se ou negar-se a existncia de nus real, de servido administrati
va, ou de servido anmala, como erroneamente j se decidiu?8 No
se trata de nenhuma dessas espcies. Trata-se, pura e simplesmente, de
obrigaes convencionais e gerais, fixadas no plano de loteamento, res
tritivas do direito de construir e estipuladas em proveito de todos os
moradores do bairro. Por isso mesmo que a Lei 6.766, de 19.12.1979,
e a Lei 9.785, de 29.1.1999, ao disporem sobre loteamentos, impem a
mais ampla publicidade do plano de urbanizao e do contrato-padro
de compra e venda de lotes, exigindo o depsito desses documentos no
Registro Imobilirio, para conhecimento e atendimento por todos os
que vierem a se tornar proprietrios no bairro. Quem adquire lote dire
tamente da empresa urbanizadora ou de seus sucessores deve obser
vncia a todas as restries urbansticas do bairro, notadamente as que
preservam as condies residenciais e a harmonia das edificaes. Aco
58. TJSP, RT 236/201.

RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE CONSTRUIR

83

lhendo estes princpios, o Tribunal de Justia de So Paulo decidiu, em


acrdo de que fomos relator, o seguinte:
As restries edificao, estabelecidas pelo Ioteador, so requi
sitos urbansticos convencionais, de interesse coletivo e perene, estipula
dos em benefcio de todos os habitantes do bairro.
O bairro, como unidade urbanstica, no patrimnio individual
dos proprietrios de lotes; ncleo urbano de utilizao coletiva, su
jeito ao regime jurdico fixado no plano de loteamento.
As clusulas das escrituras de lotes, restritivas da edificao do
bairro, so meramente declaratrias dos requisitos urbansticos estabe
lecidos pelo Ioteador, no memorial de loteamento, aprovado pela Pre
feitura e arquivado no Registro Imobilirio, para observncia pelos adquirentes de lotes e seus sucessores.
Tanto os proprietrios de lotes como o Ioteador e a Prefeitura dis
pem das mesmas aes judiciais para impedir as edificaes em desa
cordo com as restries urbansticas do bairro.
Cabvel o pedido cominatrio ou a ao de nunciao de obra
nova para compelir o proprietrio de lote a observar as restries do
bairro ao direito de construir, podendo ainda o vizinho, o Ioteador ou a
Prefeitura obter a demolio do que foi edifcado irregularmente.59
Todas essas partes tm legtimo interesse na manuteno do bair
ro com as caractersticas de sua urbanizao originria, e, por isso mes
mo, dispem das aes adequadas para fazer respeitar as imposies
consignadas no memorial de loteamento. No importa a omisso das
escrituras subseqentes, porque o direito do Ioteador e dos moradores
do bairro repousa no plano de urbanizao, e no no ajuste individual
entre compradores e vendedores de lotes isolados.

4.

CONSTRUES EM DESACORDO
COM AS RESTRIES DE VIZINHANA

4.1 DEMOLIO
O Cdigo Civil estabelece a sano de demolio para as constru
es feitas em desacordo com as normas de vizinhana, alm da repa
59.
TJSP, Emb. 123.497, da Capital de So Paulo, in Revista de Direito da
Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro 17/135. No mesmo sentido, em
bora sem focalizar todos os aspectos decididos no julgado supra, v. os seguintes
acrdos: TJSP,
203/287, 285/289, 312/169; TASP, RT 226/373. V. tambm
TJSP, RT 654/81.

84

DIREITO DE CONSTRUIR

rao dos prejuzos causados ao vizinho. o que diz textualmente o


art. 1.312: Todo aquele que violar as proibies estabelecidas nesta
Seo obrigado a demolir as construes feitas, respondendo por per
das e danos.60
Essa sano, como est consignada no dispositivo supratranscrito,
pode parecer que s alcana as obras referidas nos arts. 1.299 a 1.311,
ou seja, as paredes divisrias (art, 1.305), os armrios embutidos e
obras semelhantes (art. 1.306), as chamins, foges, fomos ou quais
quer aparelhos ou depsitos suscetveis de produzir infiltraes ou in
terferncias prejudiciais ao vizinho (art. 1.308), as construes capa
zes de poluio ou nutilizao da gua (art. 1.309) e as escavaes ou
quaisquer obras que tirem ao poo ou nascente de outrem a gua ne
cessria (art. 1.310).61
Mas em outros dispositivos a lei civil confere o mesmo direito de
exigir a demolio da obra nociva ou em desacordo com as exigncias
legais, abrangendo, assim, toda construo, embora numa redao defeituosa e de difcil entendimento para os menos familiarizados com o
seu texto. Com efeito, dispe o art. 1.277 que o proprietrio ou o pos
suidor de um prdio tem o direito de fazer cessar as interferncias pre
judiciais segurana, ao sossego e sade ; reza o art. 1.280 que o
proprietrio ou o possuidor tem o direito de exigir do dono do prdio
vizinho a demolio ou a reparao deste quando ameace runa, bem
como que lhe preste cauo pelo dano iminente. Mas, nesse caso, es
pecialmente, o art. 1.302 dispe que o proprietrio pode, no lapso de
ano e dia aps a concluso da obra, exigir que se desfaa janela, saca
da, terrao ou goteira sobre o seu prdio.
Vemos, pois, que o proprietrio prejudicado por construes vizi
nhas feitas em desacordo com a lei est sempre no direito de exigir a
demolio, embora fundamente a sua pretenso em dispositivos diver
sos, conforme a hiptese ocorrente. Bem poderia o legislador ter gene
ralizado a sano, concentrando-a num s artigo, que abrangesse todos
os casos de desrespeito s restries de vizinhana. No o fez com a
preciso desejvel. Dispersou a obrigao de demolir e o correspon
dente direito de exigir a demolio em quatro dispositivos autnomos
(arts. 1.277, 1.280, 1.302 e 1.312), que, com palavras diversas e em
locais diferentes, repetem a mesma prescrio.
60. V. a ao demolitria, adiante, no cap. 9, item 1.3.
61. V. tambm os arts. 96 a 99 do Cdigo de guas (Decreto 24.643, de
10.7.1934).

RESTRIES DE VIZINHANA AO DIREITO DE CONSTRUIR

85

4.2 INDENIZAO
Ficam no dever de demolir a obra ilegal e indenizar os danos no
s o proprietrio como, tambm, o possuidor que a ordenou e o cons
trutor que a fez, legitimando-se o pedido de demolio e indenizao
contra todos, para que respondam solidariamente perante o vizinho pre
judicado. Tal entendimento resulta claro do art. 1.299, que s permite
as construes respeitados os direitos dos vizinhos e os regulamentos
administrativos. A propriedade deve guardar o uso normal, ou seja,
aquele esperado e desejado pela coletividade, expresso por meio da le
gislao civil, administrativa e urbanstica, podendo o vizinho prejudi
cado fazer cessar as interferncias prejudiciais. Caso estas sejam justi
ficadas pelo interesse pblico, seu causador dever indenizar o vizinho
prejudicado (Cdigo Civil, arts. 1.277 e 1.278). Infringida qualquer
norma de edificao - civil ou administrativa
incide o infrator na
obrigao de demolir e indenizar. Para essa obrigao no exigvel
impercia, imprudncia ou negligncia do vizinho, nem se indaga se
obrou com inteno de prejudicar o confinante. A responsabilidade
objetiva, resultando do s fato da infringncia do direito de vizinhan
a, independentemente da ocorrncia do elemento subjetivo culpa ou
dolo de quem construiu ou mandou construir (Cdigo Civil, art. 1.312).62
Algumas decises, destoantes da lei, tm negado demolies e in
denizaes sob o fundamento de que a obra no foi construda com
violncia ou clandestinidade. Baseiam-se tais decises em doutrina su
perada e no acolhida pelo nosso Cdigo Civil. A propsito, de ser
lembrada a advertncia de Pontes de Miranda de que os julgados que
negam a demolitria se a obra no foi feita com violncia ou clandesti
nidade so contra direito .63 E na verdade assim . Que importa ao vi
zinho o carter violento ou clandestino da construo nociva ao seu
prdio? O direito de vizinhana concedido para resguardo da proprie
dade privada e do bem-estar dos que a habitam, independentemente de
qualquer considerao sobre a natureza do ato lesivo do confrontante.
Ao vizinho prejudicado indiferente que a obra ilegal e nociva seja
feita com violncia, dissimulao ou ostensividade. Em qualquer caso,
desde que infringente dos direitos de vizinhana, a construo fica su
jeita a demolio e d ensejo a indenizao.64
62. STF, R F 116/432; TJSP, R T 190/233, 242/175, 249/147, 254/300, 260/
286, 263/246.
63. Tratado de D ireito P rivado, XIII/240, Rio, 1956.
64. V. o cap. 8, sobre as responsabilidades decorrentes da construo.

DIREITO DE CONSTRUIR

86

O que se admite - e a jurisprudncia tem tolerado - a permann


cia de obras cuja desconformidade com as normas de construo seja
mnima e irrelevante para o vizinho. Em tais casos, manda o bom senso
que se considere a possibilidade da adaptao da obra s prescries
legais, antes de se determinar a demolio. O critrio jurisprudencial
dos mais razoveis e atende satisfatoriamente aos interesses de vizinhan
a e s exigncias de ordem pblica, uma vez que se ajuste a obra aos
preceitos legais e se indenize o vizinho dos danos por ela causados.65
Quanto observncia das normas administrativas da construo,
expressas no Cdigo de Obras e legislao complementar, ser objeto
de acurado exame no captulo seguinte, mas desde j adiantamos que,
a nosso ver, o descumprimento dessas normas de ordem pblica, se
lesivas s obras ao vizinho, autoriza o pedido de demolio e indeni
zao, independentemente das providncias ou da inao do Poder P
blico, ainda que feitas com alvar da Prefeitura, porque o consentimen
to administrativo no cria direitos contra a lei ou o regulamento.
4.3 AES CABVEIS
As construes em desacordo com as restries de vizinhana ou
com infringncia de normas administrativas (Cdigo de Obras, planos
urbansticos, leis de zoneamento e outras) do ensejo ao de nunciao de obra nova, ao demolitria ou ao de indenizao, admitindo
desde logo o embargo da construo em andamento. Para no repetir a
matria, remetemos o leitor ao cap. 9, onde esses procedimentos judi
ciais esto estudados minuciosamente (itens 1.1 a 1.3).

65. TJRJ, RT 682/153.

Captulo 4
LIM ITAES ADM INISTRATIVAS
A O DIREITO D E CONSTRUIR

1. GENERALIDADES: 1.1 Conceito de limitao administrativa; 1.2 Na


tureza jurdica das limitaes administrativas; 1.3 As limitaes adminis
trativas como fonte de direito subjetivo para os vizinhos; 1.4 O poder de
polcia como fundamento das limitaes administrativas. 2. AS PRINCI
PAIS LIMITAES ADMINISTRATIVAS: 2.1 Limitaes urbansticas:

2.1.1 Natureza das limitaes urbansticas; 2.1.2 Plano Diretor; 2.1.3 Re


gulamentao edilcia; 2.1.4 Delimitao da zona urbana; 2.1.5 Traado
urbano: 2,1.5.1 Arruamento; 2.1.5.2 Alinhamento; 2.1.5.3 Nivelamento;
2.1.5.4 Circulao; 2.1.5.5 Salubridade; 2.1.5.6 Segurana; 2.1.5.7 Funcio
nalidade; 2,1,6 Uso e ocupao do solo urbano; 2.1.7 Zoneamento; 2.1.8
Loteamento; 2.1.9 Esttica urbana; 2.2 Limitaes de higiene e seguran
a; 2.3 Limitaes militares. 3. PATRIMNIO HISTRICO E TOMBAMENTO: 3.1 Patrimnio histrico; 3.2 Tombamento: 3.2.1 Processo; 3.2.2
indenizao; 3.2.3 Omisso. 4. O ESTATUTO DA CIDADE: 4.1 Instru
mentos de planejamento; 4.2 Instrumentos tributrios; 4.3 Instrumentos
jurdicos: 4.3.1 Desapropriao; 4.3.2 Servido administrativa; 4.3.3 Li

mitaes administrativas; 4.3.4 Tombamento de imveis ou de mobilirio


urbano; 4.3.5 Instituio de unidades de conservao; 4.3.6 Instituio de
zonas especiais de interesse social; 4.3.7 Concesso de direito real de uso;
4.3.8 Concesso de uso especial para fins de moradia; 4.3.9 Parcelamento,
edificao ou utilizao compulsrios; 4.3.10 Usucapio especial de im
vel urbano; 4.3.11 Direito de superfcie; 4.3.12 Direito de preempo;
4.3.13 Outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso; 4.3.14
Transferncia do direito de construir; 4,3.15 Operaes urbanas consorciadas; 4.3.16 Regularizao fundiria; 4.3.17 Assistncia tcnica e jurdica
gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos; 4.3.18
Referendo popular e plebiscito; 4.3.19 Consrcio imobilirio; 4.4 Instru
mentos ambientais; 4.5 Diretrizes.

1.

GENERALIDADES

sabido que o Estado pode intervir na propriedade particular im


vel por trs modos: pela limitao administrativa, pela servido admi
nistrativa ou pblica e pela desapropriao. Todas elas so formas de
expresso do domnio eminente que a Nao exerce sobre as pessoas e

88

DIREITO DE CONSTRUIR

coisas existentes em seu territrio. Na limitao administrativa nada


paga ao proprietrio; na servido administrativa ou pblica indeniza
apenas os danos efetivamente causados ao particular; na desapropria
o indeniza totalmente a perda da propriedade e os prejuzos dela de
correntes.
Estes trs tipos de interveno pblica na propriedade privada so
exigidos pelos superiores interesses da comunidade, em benefcio do
bem-estar social. Como imposies de interesse coletivo, so regidas
pelo Direito Pblico,1 diversamente do que ocorre com as restties
civis,2 que permanecem reguladas pelo Direito Privado.
O direito de construir pode sofrer condicionamento atravs de
qualquer dessas modalidades de imposio pblica, e tais imposies
podem advir de qualquer das entidades estatais, em benefcio prprio, de
suas autarquias, entidades paraestatais e delegados de servio pblico.
Quanto desapropriao, o nosso Direito Positivo admite seja
promovida diretamente por certas entidades autrquicas, empresas go
vernamentais, ou por concessionrios de servios pblicos, depois de
declarada a utilidade pblica pela entidade estatal competente.
No captulo anterior vimos as restries civis de vizinhana; nes
te, veremos as limitaes administrativas, a servido administrativa ou
pblica e a desapropriao. Antes, porm, vejamos o conceito e natu
reza jurdica da limitao administrativa propriamente dita, para, aps,
examinarmos as limitaes administrativas como fontes de direito sub
jetivo, o poder de polcia administrativa como fundamento dessas li
mitaes e a polcia das construes como meio de controle do direito
de construir.
As possibilidades de interferncia da Administrao Pblica na
propriedade privada urbana foram bastante incrementadas com a pro
mulgao da Lei 10.257, de 10.7.2001 - lei federal, essa, formalmente
1. Srgio de Andra Ferreira, O D ireito de P ropriedade e as Lim itaes e
Ingerncias Adm inistrativas, So Paulo, Ed. RT, 1980; Renato Martins Prates, Li
mitaes administrativas ao direito de construir, RD P 80/107.
2. Na tcnica jurdica, os vocbulos limitao e restrio expressam a
mesma idia de condicionamento de direitos. So sinnimos. Mas, para clareza da
exposio e perfeita distino entre as obrigaes de vizinhana e as imposies
administrativas ao uso da propriedade, adotamos, invariavelmente, as expresses
restrio de vizinhana para as imposies civis, e limitaes administrativas para
as imposies de Direito Pblico. Assim, a terminologia adquire maior preciso e
evita conuses entre as duas espcies de condicionamento ao direito de construir.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

89

designada (no pargrafo nico de seu art. Ia) como Estatuto da Cida
de, que estabelece normas gerais de Direito Urbanstico e regulamen
ta os arts. 182 e 183 da Constituio Federal. O art. 4a dessa lei enume
ra um extenso rol de instrumentos de poltica urbana, entre os quais
esto includos os acima referidos, ao lado de outros inovadores, como
o caso, p. ex., do parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios,
da outorga onerosa do direito de construir e das operaes urbanas consorciadas, que sero objeto de exame mais adiante3 (v. o item 4 deste
captulo).
/. 1

CONCEITO DE LIMITA O ADMINISTRA TI VA

O conceito de limitao administrativa no tem sido conveniente


mente difundido pela doutrina, resultando da deplorveis indistines
na legislao e na jurisprudncia, que ora a confundem com restrio
de vizinhana, ora com servido predial, ora com servido pblica e
at mesmo com desapropriao. Impe-se, por isso, que, fixado o con
ceito de limitao administrativa, se apreciem os caracteres distintivos
de todos estes institutos assemelhados, mas inconfundveis entre si.
Limitao administrativa toda imposio geral, gratuita, unila
teral e de ordem pblica condicionadora do exerccio de direitos ou
de atividades particulares s exigncias do bem-estar social.
As limitaes administrativas distinguem-se substancialmente das
restries de vizinhana porque estas, como j vimos (captulo 3), so
estabelecidas nas leis civis para proteo da propriedade particular em
si mesma e resguardo da segurana, do sossego e da sade dos que a
habitam (Cdigo Civil, arts. 1.277 a 1.313), e aquelas so editadas em
normas de ordem pblica - leis e regulamentos - em benefcio do bemestar da comunidade, tendo em vista a funo social da propriedade
(Constituio Federal, art. 170, III). Ambas incidem sobre o mesmo
objeto - a propriedade privada mas com finalidades diversas: as res
tries civis protegem especificamente os vizinhos - uti singuli; as li
mitaes administrativas protegem, genericamente, a coletividade - uti
3.
Sobre o Estatuto da Cidade, v.: Adilson Abreu Dallar e Srgio Ferraz (coords.), Estatuto da C idade , Ia ed., 2a tir., So Paulo, Malheiros Editores, 2003;
Digenes Gasparini, O Estatuto da Cidade, So Paulo, NJ, 2002; Liana Portilho
Mattos (org.), E statuto da C idade Com entado, Belo Horizonte, Mandamentos,
2002; Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida (coords.), E statuto da
Cidade , 2a ed., So Paulo, Ed. RT, 2004; Toshio Mukai, O Estatuto da Cidade, So
Paulo, Saraiva, 2001.

90

DIREITO DE CONSTRUIR

universi. Mas convm advertir, desde logo, que as limitaes adminis


trativas, conquanto impostas em prol da comunidade, podem gerar di
reitos subjetivos para os indivduos, principalmente para os vizinhos,
interessados na sua observncia por todos os confrontantes, como ve
remos em tpico adiante (item 1.3).
Dessa distino entre os objetivos das duas categorias de imposi
es resulta que a limitao administrativa, como medida geral de or
dem pblica, protege e obriga indistintamente a todos os indivduos
como membros da coletividade administrada, ao passo que a restrio
de vizinhana, como medida de interesse particular dos vizinhos, s
alcana os proprietrios e inquilinos sujeitos aos efeitos da vizinhana.
No h confundir, tambm, limitao administrativa com servi
do predial. Servido predial direito real sobre coisa alheia (Cdigo
Civil, arts. 1.225, III, e 1.378 a 1.389); nus que grava o prdio parti
cular em benefcio de outro ou outros, mediante conveno ou usuca
pio, sendo o Poder Pblico estranho sua constituio e desinteressa
do de sua utilizao.4
Do mesmo modo, no se confunde limitao administrativa com
servido administrativa ou pblica. Enquanto a limitao administrativa
uma restrio geral e gratuita imposta indeterminadamente s proprie
dades particulares em benefcio da coletividade, a servido administra
tiva ou pblica um nus especial imposto a determinada propriedade,
mediante indenizao do Poder Pblico, para propiciar a sua utilizao
no interesse da comunidade.3 Assim, a proibio de altura dos edifcios
, tipicamente, uma limitao administrativa, ao passo que o atravessa
mento das propriedades particulares com aqueduto para abastecimento
de uma cidade , caracteristicamente, uma servido administrativa.
Por fim, importa distinguir a limitao administrativa da desapro
priao. Nesta h um despojamento da propriedade particular pelo Po
der Pblico, mediante indenizao, por necessidade ou utilidade pbli
ca, ou por interesse social (Constituio Federal, art. 52, XXIV); naque
la, a restrio unicamente ao uso da propriedade, imposta generica
mente a todos os proprietrios e sem qualquer nus para a Administrao.
4. Ferrini-Pulvirenti, Servit Prediali, 1/82 e ss., Roma, 1908; Giuseppe Fragola, Lim itazione al D iritlo di P ropriet, Roma, 1910, pp. 32 e ss.
5. Rafael Bielsa, R e stric c io n e sy Servidum bres A dm inistrativas , Buenos Ai
res, 1923, pp. 103 e ss.; Cino Vitta, D iritto A m m inistrativo, 1/244 e ss., Roma,
1946; Guido Zanobini, Curso de D erecho A dm inistrativo, 1/219, Roma, 1954. V.
tambm TJSP, R T 633/55.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

91

V-se, pois, que a limitao administrativa difere tanto da servi


do administrativa como da desapropriao. A limitao administrati
va, por ser uma restrio geral e de interesse coletivo, no obriga o
Poder Pblico a qualquer indenizao; a servido administrativa ou
pblica, como nus especial a uma ou algumas propriedades, exige in
denizao dos prejuzos que a restrio acarretar para os particulares; a
desapropriao, por retirar do particular a sua propriedade ou parte
dela, impe cabal indenizao do que foi expropriado e dos conseqen
tes prejuzos.
1.2 NATUREZA JURDICA DAS LIMITAES ADMINISTRATIVAS
As limitaes administrativas so preceitos de ordem pblica.
Derivam, comumente, do poder de polcia inerente e indissocivel da
Administrao e se exteriorizam em imposies unilaterais e impera
tivas, sob a trplice modalidade: positiva (fazer), negativa (no fazer)
ou permissiva (deixar fazer). No primeiro caso, o particular fica obri
gado a realizar o que a Administrao lhe impe;6 no segundo, deve
abster-se do que lhe vedado; no terceiro, deve permitir algo em sua
propriedade.
Em qualquer hiptese, as limitaes administrativas ho de cor
responder s justas exigncias do interesse pblico que as motiva, sem
produzir um total aniquilamento da propriedade. Essas limitaes no
so absolutas, nem arbitrrias. Encontram seus lindes nos direitos indi
viduais assegurados pela Constituio e devem expressar-se em forma
legal. S so legtimas quando representam razoveis medidas de con
dicionamento do uso da propriedade, em benefcio do bem-estar social,
e no impedem a utilizao da coisa segundo a sua destinao natural.
Da a exata observao de Bielsa de que la restriccin solo conforma
6.
Alguns autores menos atualizados com o Direito Administrativo se recu
sam a admitir possa o Poder Pblico impor obrigaes de fa ze r aos particulares, s
admitindo as limitaes administrativas consistentes em no fa z e r e deixar fa zer.
Tal entendimento est superado. As normas administrativas tanto podem impor
obrigaes negativas como permissivas e positivas aos particulares. Nesse sentido,
consultem-se: Greca, El Rgimen L egal de la Construccin, 1956, p. 35; Testa,
M anuale di Legislazione U rbanstica, pp. 309 e ss.; Perticone, La P ropriet e i
sv o iL im iti, 1930, pp. 68, 77 e 88; D Alessio> lstituzioni d i D iritto A m m inistrativo ,
11/31, 1949; Vitta, D iritto Am m inistrativo, 1/246, 1949; Josserand, D roit C ivil P os itif Franais, 1/817, 1938; Fleiner, D roit A dm in istratif Alem and, 1933, pp. 239 e
245; Black, Constitutional Law, 1927, p. 309; Freund, A dm inistrative P o w er over
Person and P roperty, 1928, pp. 444 e ss.

92

DIREITO DE CONSTRUIR

y nunca desintegra ni disminuye el derecho de propiedad, y obedece a


una solidariedad de intereses: el pblico y el privado .7
Alm disso, para que sejam admissveis as limitaes administra
tivas sem indenizao, como de sua ndole, ho de ser gerais, isto ,
dirigidas a propriedades indeterminadas, mas determinveis no momen
to de sua aplicao.8 Para situaes particulares que conflitem com o
interesse pblico a soluo ser encontrada na servido administrativa
ou na desapropriao, mediante justa indenizao, nunca na limitao
administrativa, cuja caracterstica a gratuidade e a generalidade da
medida protetora da comunidade.
O interesse pblico a ser protegido pelas limitaes administrati
vas - observa Alessi - pode consistir na necessidade de evitar um dano
possvel para a coletividade, segundo o modo de utilizao da proprie
dade particular, como pode, ao revs, consistir na necessidade de asse
gurar coletividade uma determinada utilidade especfica que os bens
particulares sejam aptos a produzir, juntamente com a utilidade genri
ca para o particular proprietrio.9
Na defesa desses interesses coletivos que atua o Poder Pblico,
coartando direitos individuais, condicionando o uso da propriedade pri
vada e regulamentando atividades particulares que afetem diretamente
a comunidade, vale dizer, policiando tudo quanto possa refletir no bemestar geral. Para tanto, o Poder Pblico edita normas genricas de con
dutas (leis) ou baixa provimentos especficos de atuao administrati
va (decretos, regulamentos, provimentos de urgncia etc.) visando a
ordenar as atividades individuais, no sentido social em que devem ser
exercidas.
As limitaes administrativas ao uso da propriedade particular po
dem ser expressas em lei ou regulamento de qualquer das trs entida
des estatais, por se tratar de matria de Direito Pblico (e no de Direi
to Civil, privativo da Unio), da competncia concorrente federal, es
tadual e municipal. O essencial que cada entidade, no impor a limita
o, mantenha-se no campo de suas atribuies institucionais.
Constituem matria privativa de lei as limitaes que versarem as
denominadas reservas da lei, isto , assuntos que s por lei possam
7. Rafael Bielsa, R estricciones y Servidum bres Adm inistrativas , Buenos Ai
res, 1923, p. 68. No mesmo sentido: Miguel Angel Beraitz, P roblem as Jurdicos
dei Urbanismo, Buenos Aires, 1972, p. 46.
8. Alcides Greca, E l Rgimen L egal de la C onstniccin, Buenos Aires, 1956,
p. 36.
9. Renato Alessi, D iritto Am m inistrativo, Roma, 1949, pp. 459 e ss.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

93

ser regidos; podero ser impostas por regulamento (decreto), quando


consistirem em especificao de matria j constante, genericamente, de
lei, ou que, por sua natureza, for da alada de regulamento autnomo.
Neste ponto merece repetida aju sta observao de Biagio Brugi:
O regulamento lei material e ato administrativo formal. Os juristas
devem, hoje, abandonar certos preconceitos, e, conservando-se embo
ra guardas fiis da lei, considerar que a Administrao Pblica desem
penha certa atividade legislativa, que justamente a chamada faculda
de regulamentadora. O carter imperativo da lei apresenta-se igualmen
te no regulamento, desde que este no exceda seus limites naturais.10
Para casos de perigo iminente, pode, ainda, a Administrao esta
belecer limitaes ao uso da propriedade atravs de provimentos de ur
gncia, objetivando um campo mais restrito que o do regulamento, mas
com idntica normatividade. O regulamento - diz Luiggi Galateria em
obra especializada - no pode ter seno um contedo geral ou indivi
dual. Diversas, ainda, as funes dessas duas formas de imposio
administrativa: no regulamento impe-se limitao com carter de
continuidade e permanncia; no provimento de urgncia a imposio
transitria, a fim de resolver determinadas situaes imprevistas e tran
seuntes.11 Tal ocorre quando, em face de um evento danoso, se tornam
necessrias providncias de ordem pblica instantneas, gerais ou par
ticulares, para debelar o mal, as quais so feitas por meio de ordens
administrativas to operantes quanto as normas legislativas ou os de
cretos executivos.
1.3 A S LIMITA ES ADMINISTRA TIVAS COMO FONTE
DE DIREITO SUBJETIVO PARA OS VIZINHOS
As limitaes administrativas ao uso da propriedade, e especial
mente as urbansticas, conquanto sejam imposies de ordem pblica,
podem gerar obrigaes e direitos subjetivos entre os vizinhos, interes
sados na sua fiel observncia por parte de todos os proprietrios sujei
tos s suas exigncias.
Esse aspecto tem merecido, ultimamente, acurados estudos na
doutrina, mas continua a ensejar fundas divergncias nos tribunais,
10. Delia Propriet, 1/165, Roma, 1918. No mesmo sentido: Meirelles Tei
xeira, Estudos de Direito Administrativo, 1/253, So Paulo, 1949.
11. Luiggi Galateria, I Provvedim enti Amm inistrativi d Urgenzci, Roma,
1953, p. 27.

94

DIREITO DE CONSTRUIR

motivadas, ao que se v, pela errnea considerao das limitaes ad


ministrativas concernentes ao direito de construir. Os julgados que ne
gam ao ao vizinho para exigir de seu confmante o atendimento das
limitaes administrativas construo o fazem por excessivo apego
distino romanista entre normas de interesse privado e normas de in
teresse pblico, como se os departamentos do Direito constitussem
domnios estanques.
Ora, no direito de construir, por expressa determinao do Cdigo
Civil, as normas de vizinhana so sempre complementadas pelas li
mitaes administrativas ordenadoras da construo e asseguradoras da
funcionalidade urbana.
Essa realidade foi agudamente percebida e exposta por Bielsa, ao
estudar as interpenetraes do Direito Privado e do Direito Pblico, e
em cujo trabalho concluiu que el contenido legal dei derecho de propiedad no puede determinarse slo con referencia a las limitaciones que
el Cdigo Civil establece, sino tambin mirando a las limitaciones que
impone el Derecho Administrativo.12
Basta relermos o art. 1.299 do Cdigo Civil brasileiro para verifi
carmos que o nosso Direito no se afasta dessa orientao ao estabele
cer que o proprietrio pode levantar em seu terreno as construes
que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos admi
nistrativos} 3
Opera-se, em tais casos, autntica delegao da lei civil s dispo
sies administrativas para que passem a atuar em lugar da legislao
privada, preenchendo o claro da norma civil, embora conservando o
carter de imposio de Direito Pblico.14
Definindo o alcance da propriedade - disse Filadelfo Azevedo
o Cdigo Civil estabelece que o direito de construir encontra ainda li
12. Relaciones dei Cdigo C ivil con e l Derecho Adm inistrativo, Buenos Ai
res, 1923, p. 71. No mesmo sentido: Guido Zanobini, D iritto Am m inistrativo, IV/
140, Roma, 1948.
13. A expresso regulamentos administrativos, usada pelo nosso Cdigo
Civil em seu art. 1.299, imprpria, por redundante, uma vez que todo regulamen
to ato administrativo. Com ela pretendeu o legislador ptrio referir-se a normas
administrativas, que abrangem tanto as leis administrativas como os regulamentos
e as demais regras da construo.
14. Cabe esclarecer que as expresses posturas municipais e regulamentos
de higiene no mais figuram no Cdigo Civil. As regras administrativas devem
ser entendidas como compreendendo as leis, decretos, resolues e outros atos nor
mativos editados pelos Municpios.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

95

mites nas regras administrativas, ou, melhor, nas posturas municipais


e nos regulamentos de higiene. Essas regras de carter local so, as
sim, encampadas e sublimadas, passando categoria de direito subs
tantivo.13
Sem dvida - continuou Gustavo Filadelfo Azevedo, a sustentar
a tese do pai
os dispositivos deste gnero tm funo integrante ou
complementar do Cdigo Civil. Em outras palavras, o direito de cons
truir est sujeito s restries de carter regulamentar, destinadas a im
pedir o uso da propriedade de forma nociva sade, contrria segu
rana ou qualquer outro motivo de interesse pblico dessa natureza,
com liberdade ampla, dentro da rbita reclamada pelo bem-estar cole
tivo e do respeito substncia do prprio direito de propriedade. E
conclui o mesmo jurista que os regulamentos edilicios no sero, ge
nericamente considerados, simples normas de polcia edilcia, mas, de
modo mais preciso, como limites de direito pblico propriedade imo
biliria.16
Idntico o ensinamento de Virgilio Testa, em completa monogra
fia sobre legislao urbanstica: II caratere integrativo dei Codice Civile
che acquistano tali norme, d luogo al sorgere, in favore dei privativo, di
un diritto soggetivo ad ottennere la rimozione delle nuove opere, che resultano in contrasto con esse, anche, se 1interessato non sia in grado di
dimostrare 1esistenza di un danno ed anche se vi sia stata acquiescenzada parte delfautorit comunale alia construzione non rispondente alie
norme predette o il sindicato 1abbia addirittura autorizzata.17
No mesmo sentido j se pronunciavam Ferrini e Pulvirenti, nos
albores do sculo XX, afirmando que ao dever che incombe ad ogni
proprietrio di non accedere nellesercizio dal suo diritto i limiti assegnati dal rego lamento, corre lativo il diritto negli altri proprietari che
verrebbero a risentire dano dalla violazione di tali leggi o regolamenti,
di pretendeme Tosservanza.18
A integrao dessas normas administrativas na legislao civil faz
surgir para os proprietrios, nas suas relaes de vizinhana, direitos
subjetivos observncia das limitaes por parte dos que constroem
sob a vigncia de tais imposies.
15. Destinao do Imvel, Rio, 1957, p. 138.
16. Gustavo Filadelfo Azevedo, O direito de construir e os regulamentos ad
ministrativos, RDPG 229.
17. Legislazione Urbanstica, Roma, 1956, p. 342.
18. Delle Servitu Prediali, 1/188, Roma, 1908.

96

DIREITO DE CONSTRUIR

Os regulamentos edilcios, impondo, normalmente, obrigao de


no fa zer, criam um direito subjetivo a essa absteno, como bem acen
tua Jean Dabin: sans doute, ces obligations spciales peuvent tre gneratrices de droit subjectif au profit d une personne; se sera alors la
face active de 1obligation.19 O mesmo ponto de vista esposado por
De Martino em trabalho especializado sobre a propriedade, onde afir
ma que as normas regulamentares lmitativas da construo constituem
fonte di diritti soggettivi a favore di proprietari dei beni rispeto ai quali
le limitazione sono imposte e pertanto dalla loro violazione od inosservanza nascono le stesse conseguenze giuridiche, che derivano
daliinosservanza delle norme dei Codice Civile.20
Fiel nossa legislao e atento doutrina prevalecente, o Tribu
nal de Justia do antigo Distrito Federal decidiu, com inteiro acerto,
que, se as restries de Direito Administrativo so de molde a criar
obrigaes de no exerccio do direito de propriedade, logo se est a
ver que todo aquele que se julgar prejudicado em sua vizinhana pelo
inadimplemento de tais obrigaes tem o direito subjetivo de obter a
reposio in prisinum do estado de coisas anterior ou de evitar o descumprimento diante de uma ameaa de leso ao seu direito individual.
E, linhas adiante, o culto Relator, Des. Hugo Auller, ajunta que esta
concluso vem, assim, espancar quaisquer dvidas acerca da disputa
suscitada pela questo de saber se os regulamentos edilcios limitadores
do uso da propriedade autorizam o exerccio de uma ao entre vizi
nhos e cumulativamente contra a Pblica Administrao para o efeito
de exigir o respeito s normas respectivas do direito de construo.21
No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo,
por sua Seo Civil, em acrdo da lavra do ilustrado Des. Carmo Pin
to, que: o proprietrio lesado por obra vizinha erguida com infrao
de normas edilcias tem ao contra o dono da obra e contra a entidade
pblica que a autorizou ilegalmente.22 E, na motivao deste aresto,
que constitui um autntico leading case, ficou dito que: , de fato,
estranho que a norma que regula a atividade administrativa no seja
suficiente para fundamentar um direito do cidado quando este pode
19. Le Droit Subjectif, Paris, 1952, p. 52,
20. Delia Propriet, Roma, 1946, p. 220.
21. TJDF, KDA 45/333. No mesmo sentido: TJSP, R T 225/242, 246/163, 254/
233, 267/210, 275/249, 312/262; TASP, RT 241/513. Contra: TJSP, RT 202/435,
246/388.
22. TJSP,
312/262, confirmado pelo STF no RE 49.042, DJU 19.7.1963;
TJSC,/?r 676/165.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

97

exigir, no prprio interesse, a observncia de tal norma. E remata o


douto Relator: No Direito brasileiro, como no americano, o ato admi
nistrativo est sujeito ao conhecimento irrestrito da Justia Comum.
Chama-se interesse legitimo ou direito subjetivo proteo indireta
concedida ao interesse do particular pela norma dirigida ao interesse
geral, coletivo; inegvel a existncia de um direito de ao.
Aplaudimos irrestritamente a orientao desses julgados, que se
pem em consonncia com o objetivo do moderno Urbanismo, qual
seja, o de assegurar conforto individual e bem-estar social atravs de
imposies tcnico-funcionais para as construes que vo compor o
conjunto urbano. Essas limitaes urbansticas, conquanto expressas
em disposies de ordem pblica, geram direitos subjetivos para os
proprietrios que delas se beneficiam uti singuli e que, por isso mes
mo, podem compelir judicialmente os vizinhos a observ-las nas suas
construes.
Alm disso, inegvel que a inobservncia das limitaes admi
nistrativas de proteo funcionalidade urbana no s prejudica o con
junto da cidade ou do bairro, como afeta patrimonialmente as proprie
dades vizinhas, desvalorizando-as com a supresso das vantagens ur
bansticas que resultam das imposies de zoneamento, recuo, afasta
mento, altura e natureza das edificaes. Essa dupla proteo ao indi
vduo e comunidade se obtm pela concesso de ao aos vizinhos e
pelas medidas administrativas do Poder Pblico, as quais, conjugadas,
preservam os fins urbansticos visados pelas normas edilcias da cons
truo e almejados pelos particulares que procuram os bairros sujeitos
a limitaes dessa natureza,23 como veremos adiante (item 2.1).
O mesmo dever de observncia das limitaes administrativas da
construo cabe ao Poder Pblico quando realiza suas edificaes em
bairros ou zonas sujeitas a imposies urbansticas, pois a Administra
o se iguala aos particulares na subordinao lei24 e no respeito aos
direitos individuais dos cidados. A propsito, proclamou o Supremo
Tribunal Federal, pela palavra de um de seus mais conspcuos mem
23. Georges-Henri Noel, Le D roit de VU rbanism e, Paris, 1956, pp. 8 e ss.;
Maurice-Franois Rouge, Urbanism e Exprimental, Paris, 1951, pp. 58 e ss.; Gaston Bardet, M ission de VUrbanism e, Paris, 1950, pp. 52 e ss.
24. Caio Tcito assinala, com muita propriedade, que: O episdio central da
histria administrativa do sculo XIX a subordinao do Estado ao regime da
legalidade. A lei, como expresso da vontade coletiva, incide tanto sobre os indiv
duos como sobre as autoridades pblicas (in O Ensino do D ireito Adm inistrativo
no B rasil , Rio, 1957, p. 3).

98

DIREITO DE CONSTRUIR

bros, o Min. Orozimbo Nonato, que o Poder Pblico no se encontra


sobranceiro contingncia de respeitar a propriedade dos particulares
e ao dever de no lhes causar danos, visto que sua atividade se move
dentro do mesmo encerro que a ordem jurdica traa para os adminis
trados, e, quando a ultrapassa, cabem os mesmos remdios de Direito
que corrigem os excessos da atividade dos particulares.23 Diante das
imposies municipais concernentes s edificaes e ao ordenamento
urbano cedem, at mesmo, a Unio e o Estado-membro, porque tais
matrias so da competncia constitucional do Municpio (Constitui
o Federal art. 30, VIII). A nteriorm ente, a Lei federal 125, de
3.12.1935, j determinava que a construo de edifcio pblico deveria
obedecer s normas municipais pertinentes ao local da edificao (art.
Ia), sujeitando-se ao licenciamento prvio da Prefeitura (art. 22). Mais
recentemente, o art. 74 da Lei federal 9.472, de 16.7.1997, a chamada
Lei Geral de Telecomunicaes, determinou que as edificaes, ins
talaes, dutos e cabos necessrios aos servios de telecomunicaes
devem observar a legislao urbanstica municipal.
E, a propsito, o Supremo
palidade de So Paulo quando
observasse a legislao edilcia
co em zona sujeita a limitaes

Tribunal Federal deu razo Munici


exigiu do Poder Pblico estadual que
no levantamento de um edifcio pbli
urbansticas especiais.26

As limitaes urbansticas nascem revestidas de imperium ineren


te a toda ordem estatal, tomando-se impositivas no s para os particu
lares como para a Administrao em geral, visto que a submisso dos
indivduos e das entidades pblicas s normas legais caracterstica do
Estado de Direito, como o nosso.
1.4

O PODER DE POLCIA COMO FUNDAMENTO


D AS LIMITAES ADMINISTRATIVAS

Antes de examinarmos as principais espcies de limitaes admi


nistrativas ao direito de construir, necessrio se torna fixar o conceito,
objeto, extenso, limites e sanes do poder de polcia administrativa,
em que se baseia a maioria dessas limitaes.
O conceito de poder de polcia se vem alargando dia-a-dia, de
modo a abranger, cada vez mais, as atividades particulares que afetam
direta e imediatamente os interesses da coletividade. Dentre essas ati
25. STF, RF 71/484. No mesmo sentido: TJSP,RT 171/241.
26. STF, RT 314/624, confirmando acrdo do TJSP, RT 303/137.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

99

vidades a serem policiadas est, sem dvida, a das construes, que


entende fundamentalmente com a salubridade pblica, a segurana co
letiva, a funcionalidade da cidade e a esttica urbana.
Podemos dizer que o poder de polcia a faculdade discricion
ria que se reconhece Administrao Pblica de restringir e condicio
nar o uso e gozo dos bens e direitos individuais, especialmente os de
propriedade, em benefcio do bem-estar geralP
Em linguagem mais livre, diremos que o poder de polcia o me
canismo de frenagem empregado pela Administrao Pblica para de
ter o uso anti-social dos direitos individuais. Por esse mecanismo, pr
prio do Direito Administrativo, o Poder Pblico contm a ao parti
cular contrria, nociva ou inconveniente coletividade. Como meio de
frenagem inerente a toda Administrao Pblica - federal, estadual,
municipal
ele habilita os agentes administrativos a velar eficiente
mente pelo bem comum, fazendo cessar as atividades individuais que
lesem ou ameacem os interesses gerais da comunidade.
Na conceituao de Caio Tcito, o poder de polcia , em suma,
o conjunto de atribuies concedidas Administrao Pblica para dis
ciplinar e restringir, em favor do interesse pblico adequado, direitos e
liberdades individuais.28
Na lio de T, M. Cooley, o poder de polcia (police power), em
sentido amplo, compreende um sistema total de regulamentao inter
na, pelo qual o Estado busca no s preservar a ordem pblica, seno
tambm estabelecer para a vida e relaes dos cidados aquelas regras
de boas maneiras e de boa vizinhana que se supem necessrias para
evitar o conflito de direitos e para garantir a cada um o gozo ininter
rupto de seu prprio direito, at onde for razoavelmente compatvel
com o direito dos demais.29
Na sntese de Fritz Fleiner, o poder de polcia a faculdade de di
tar normas com fora obrigatria para submeter as atividades da liber
dade pessoal e a propriedade aos limites que o bem pblico exija.30
O que a doutrina pe em relevo, pela unanimidade dos autores,
a faculdade que tem toda Administrao Pblica de editar e executar
27. Sobre poder de polcia em geral, v. nosso Direito Administrativo Brasilei
ro, 30a ed., 2005, cap. III, n. 7, e, sobre poder de polcia do Municpio, consulte-se
nosso Direito Municipal Brasileim, 13a ed., 2003, cap. VIII.
28. O poder de polcia e seus limites, RDA 27/1.
29. Comtiiuhonal Limitation, Nova York, 1903, p. 829.
30. Instituciones de Derecho Administrativo, trad. esp., 1933, p. 3 11.

100

DIREITO DE CONSTRUIR

medidas restritivas do direito individual, em benefcio da coletividade.


Esse poder se difunde por todas as entidades estatais, cabendo ao Mu
nicpio boa parte de sua utilizao no policiamento das atividades lo
cais, atravs de normas gerais e abstratas de conduta (atos legislativos)
e providncias executivas especiais e concretas (atos administrativos),
de carter preventivo ou repressivo.
Neste ponto convm distinguir a policia administrativa, que nos
interessa neste estudo, da polcia judiciria e da polcia de manuten
o da ordem pblica, estranhas s nossas cogitaes. A polcia admi
nistrativa atua sobre bens, direitos e atividades, ao passo que as outras
agem sobre as pessoas individualmente ou coletivamente. A polcia
administrativa inerente e se difunde por toda a Administrao Pbli
ca, enquanto as demais so privativas de determinados rgos (Polcias
Civis) ou corporaes (Polcias Militares).
A polcia administrativa destina-se a assegurar o bem-estar geral,
impedindo, atravs de ordens e proibies das autoridades competen
tes, o uso anti-social dos direitos individuais e da propriedade particu
lar. Exterioriza-se pelo conjunto de rgos e servios incumbidos de
fiscalizar, controlar e deter as atividades individuais (no os indivduos)
que se revelem contrrias, inconvenientes ou nocivas coletividade,
no tocante segurana, higiene, sade, ao sossego, moralidade,
ao conforto pblicos e esttica da cidade. Da a justa observao de
Maurice Hauriou de que todo poder administrativo gira em tomo da
idia de polcia preventiva, destinada a procurar u a melhor paz social.
E no difcil demonstrar que as organizaes de servios pblicos,
por mais tcnicos que sejam, no passam de meios de polcia e de ga
rantias do bem-estar so c ia r.31
No uso normal do poder de polcia administrativa, o Poder Pbli
co edita leis e baixa regulamentos especificadores do modo, forma e
condies do exerccio dos direitos e atividades particulares que inte
ressam coletividade. A essas normas administrativas ficam sujeitos
todos os que venham a praticar atividade policiada administrativamen
te, dependendo o seu exerccio de licena prvia da autoridade compe
tente, licena, essa, na linguagem administrativa, denominada alvar.
O alvar o instrumento da licena ou da autorizao para cons
truir ou lotear. No se confunda licena com autorizao: licena ato
administrativo vinculado e definitivo; autorizao ato administrativo
31. Droit Administratif Paris, 1926, p. 8.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

101

discricionrio e precrio. A licena, quando concedida regularmente,


gera direito subjetivo continuidade da atividade licenciada nas con
dies estabelecidas em lei; a autorizao no gera direito continui
dade da atividade autorizada, por ser uma aquiescncia de natureza pre
cria. Assim sendo, a licena para a edificao no pode ser negada se
o interessado satisfaz todas as exigncias do Cdigo de Obras e das
normas complementares, e, uma vez expedida, no pode ser cassada
sumariamente; diversamente, a autorizao fica a critrio da autorida
de e sempre expedida a ttulo provisrio, podendo ser revogada a
qualquer tempo, independentemente de motivao e indenizao (v.
cap. 6, item 1.7).
E sabido que ningum adquire direitos contra o interesse pblico,
que prevalece sempre sobre o interesse privado. No se confunde, po
rm, o interesse pblico com o simples interesse da Administrao,
nem, muito menos, com o interesse do agente pblico. Interesse pbli
co aquele que corresponde ao interesse da coletividade como um
todo, ao interesse do conjunto dos cidados, ao interesse que foi quali
ficado como pblico por lei. Pode, pois, a Administrao Pblica, a
todo tempo, fazer cessar as atividades ou obras particulares licenciadas
que se apresentem em desacordo com as normas legais ou regulamentares ou que, por motivos supervenientes, passem a prejudicar o inte
resse coletivo. Neste ltimo caso, se for cabvel a revogao do alvar,
fica o Poder Pblico no dever de indenizar os danos suportados pelo
particular com a cessao da atividade ou com a paralisao e demoli
o da obra, cujo exerccio ou construo foi, at ento, permitido. Se,
porm, o alvar for cassado por estar o titular descumprindo a lei ou
regulamento, nenhuma obrigao de indenizar resulta para o Poder P
blico. O que convm fixar que o alvar no poder nunca ser invoca
do pelo particular para violar a lei ou o regulamento que estabelea
restries de ordem pblica ao exerccio de certos direitos e ativida
des, condicionando-os aquiescncia prvia e permanente fiscaliza
o dos rgos competentes (v. captulo 6).
O fundamento do poder de polcia administrativa est no interes
se social e resulta da Constituio e das leis ordinrias, que, a cada
passo, deferem, expressa ou implicitamente, autoridade pblica a
misso de fiscalizao e controle das atividades privadas, em benefcio
da coletividade. Sem muito esforo deparamos na vigente Constitui
o da Repblica claras limitaes liberdade individual (art. 52, IV);
ao direito de propriedade (art. 5Q, XXIV e XXV); ao exerccio das pro
fisses (art. 5, XIII); liberdade de comrcio (art. 170). Na mesma

102

DIREITO DE CONSTRUIR

linha, o Cdigo Civil condiciona o exerccio dos direitos individuais


ao seu uso normal, proibindo o abuso (arts. 186 e 187), e, no que con
cerne ao direito de construir, alm de sua normalidade, exige o respei
to aos regulamentos administrativos e ao direito dos vizinhos (art.
1.299). Leis outras - federais, estaduais e municipais - , em disposi
es de ordem pblica, estabelecem idnticas limitaes, visando sem
pre proteo dos interesses gerais da comunidade contra os abusos
do direito individual.
A cada restrio de direito individual - expressa ou implcita em
norma legal - corresponde equivalente poder de polcia Administra
o Pblica para torn-la efetiva e faz-la obedecida. Conclui-se, as
sim, que esse poder se alicera no interesse superior da comunidade e
exercitvel pelos rgos pblicos toda vez que se torna necessria a
limitao de direitos e atividades individuais em prol do bem comum.
E assim porque o regime de liberdades pblicas em que vivemos no
significa regime de licena, a que os indivduos seriam conduzidos se
no se opusessem limites ao gozo dessas liberdades. A conseqncia
desse sistema de liberdades condicionadas, prprio do regime demo
crtico, a regulamentao administrativa, realizada atravs do poder
de polcia. No se admite, entretanto, adverte oportunamente o Prof.
Onofre Mendes Jnior, que, sob o color da regulamentao, a lei anu
le, praticamente, o gozo das liberdades e garantias constitucionais. Pa
decer do vcio de inconstitucionalidade a norma que, na regulamenta
o, vier sacrificar a fruio das liberdades pblicas. Mas, por outro
lado, no suportvel, tambm, um elastrio tal dessas liberdades, ao
ponto de sacrificar, em homenagem a direitos individuais, os superio
res interesses da comunidade.32
Os limites do poder de policia administrativa so demarcados pelo
interesse social em conciliao com os direitos individuais constitucio
nalmente assegurados.
Do absolutismo liberal evolumos para o relativismo social. Os
Estados de Direito, como o nosso, inspiram-se nos princpios de liber
dade individual e nos ideais de solidariedade humana (Constituio Fe
deral, art. 170). Da o equilbrio a ser procurado entre a fruio dos
direitos individuais e as exigncias do bem comum.
Atravs de imposies do Estado (em sentido amplo: Unio, Estado-membro, Municpio), o indivduo concede parcela mnima de seus
32. Direito Administrativo, Belo Horizonte, 1956, p. 105.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

103

direitos comunidade e recebe, em retribuio, segurana, salubridade, sossego, servios e conforto pblicos propiciadores do bem-estar.
Para a dosagem dessas concesses individuais em favor da comunida
de o Estado utiliza-se da faculdade discricionria que lhe concede o
poder de polcia, impondo limitaes administrativas s atividades par
ticulares at onde o exige a paz social.33 Tal poder discricionrio,
mas no arbitrrio.34 discricionrio no sentido de que a Administra
o pode apreciar livremente a oportunidade e convenincia das me
didas de polcia a serem adotadas para a consecuo dos fins sociais
almejados, bem como os meios e sanes a empregar, dentre os admi
tidos pelo Direito. No arbitrrio porque, na sua utilizao, no pode
o Poder Pblico relegar ou afastar-se dos critrios administrativos le
gais. Se a Administrao exorbita da faculdade discricionria que lhe
reconhecida, transpondo os limites de sua competncia, ou se desvian
do da finalidade pblica, as normas e os atos de polcia ficaro sujeitos
a invalidao judicial, por inconstitucionalidade, ilegalidade, abuso ou
desvio de poder, como qualquer outra norma ou ato administrativo.
As condies de validade do ato de polcia administrativa po
dem-se resumir em quatro requisitos: competncia, finalidade pblica,
proporcionalidade, legalidade dos meios. A competncia a condio
primeira para que se reconhea validade a qualquer lei ou ato adminis
trativo, visto que no so vlidos aqueles que emanarem de entidade,
rgo ou autoridade sem qualidade para edit-los ou pratic-los. A f i
nalidade pblica inerente a toda atividade de administrao, care
cendo de eficcia a que se desviar ou contrariar o interesse pblico, em
cujo nome exercida. A proporcionalidade entre a limitao ao direi
to individual e o interesse pblico deve acompanhar todo ato de pol
cia administrativa, por no se compreender o sacrifcio de uma liber
dade ou de uma atividade lcita do particular sem vantagem aprecivel
para a coletividade, ou em maiores propores que o exigido pelo bem
comum.35 O Direito no tutela atos sem finalidades, nem autoriza res
tries caprichosas. O ato de polcia s lcito quando dele resultar
uma utilidade sensvel para a comunidade e for praticado para atender
33. TJSP, m i 49/718.
34. No se deve confundir ato discricionrio com ato arbitrrio. D iscricionariedade faculdade de agir dentro dos limites pr-traados pelo Direito; a rbitra
riedade ao excedente ou contrria ao Direito, cometida com ilegalidade, abuso
ou desvio do poder. O ato discricionrio, quando permitido Administrao Pbli
ca, legitimo e vlido; o arbitrrio sempre ilegtimo e invlido.
35. Otto Mayer, D erecho A dm inistrativo , 11/31, Depalma, 1950.

104

DIREITO DE CONSTRUIR

a efetivas exigncias sociais. O sacrifcio do direito do cidado deve


ser compensado pelos benefcios de ordem geral, resultantes da restri
o imposta atividade policiada. Fora da, tudo descamba para o ar
btrio e se macula de ilegalidade. A legalidade dos meios, ltimo re
quisito do ato de polcia, relaciona-se com as garantias individuais com
que a Constituio resguarda os direitos e atividades fundamentais do
homem. Com ser o ato de polcia de natureza discricionria, no est o
Poder Pblico autorizado a empregar meios ilegais para a sua prtica,
embora lcito e legal o fim, competente a autoridade e de interesse p
blico a restrio imposta ao particular.
Em matria de polcia, adverte Roger Bonnard, la fn ne justife
pas tous les moyens.36 Com efeito, os meios devem ser os autorizados
em lei, os permitidos pela Moral, os reconhecidos pelo Direito, embo
ra coercitivos e traduzidos em fora fsica. Tais meios ho de ser com
patveis com a necessidade e urgncia da medida e com a dignidade
humana. A interdio de atividade, a destruio de coisas, a demolio
de obras, o emprego da fora fsica, a deteno pessoal, s se justifi
cam como providncias extremas do Poder Pblico, objetivando um
bem maior para a coletividade. Enquanto houver possibilidade de con
cretizar a medida policial por meio de ordens administrativas, no se
legitima a violncia. S a renitncia ou resistncia do particular s de
terminaes legais que autorizam o emprego da fora fsica como l
timo argumento do Poder Pblico contra o capricho do indivduo.
A auto-executoriedade do ato de polcia administrativa , hoje,
reconhecida uniformemente pela doutrina.37 Quando se diz que o ato
de polcia auto-executrio, pretende-se significar que ele traz em si
mesmo a possibilidade de execuo direta e imediata pela Administra
o. Em regra, para a prtica do ato de polcia administrativa no h
necessidade de prvia apreciao e deciso judiciria. A Administra
o f-lo executar com seus prprios meios, garantida pela fora pbli
ca, se necessrio, ainda que o ato importe apreenso ou destruio de
36. Prcis de Droit Administrai f 1935, p. 321.
37. Ranelletti, Teoria degli Atti Amministrativi Speciali, Ia ed., p. 126; Fragola, Gli Atti Amministrativi, 1952, p. 75; Cino Vitta, Diritto Amministrativo, 1948,
1/932; Zanobini, Curso de Derecho Administrativo, ed. Aray, 1954, p. 373; Laubadre, Droit Administratif, 1957, pp. 170 e ss.; Hauriou, Droit Admmistraf 1925,
p. 17S; Buttgenbach, Droit Administratif, 1954, p. 260; Bielsa, Compndio de De
recho Pblico, 11/28, 1952; Manuel Maria Diez, El Acto Administrativo, 1956, p.
20); Marcello Caetano, Direito Administrativo, 1947, p. 443; Seabra Fagundes, O
Controle dos Atos Administrativos p elo Poder Judicirio, Rio, 1950, p. 256.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

105

coisas, embargo de construo, demolio de obras, interdio de ati


vidade e o que mais se contiver na competncia da autoridade adminis
trativa que o determinar.38
A propsito, decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, em ses
so plenria, que, tratando-se de ato de polcia administrativa, nenhu
ma procedncia tem a objeo de que a execuo sumria pela Admi
nistrao Pblica pode lesar o indivduo na sua liberdade ou no seu
patrimnio. E o mesmo acrdo rematou: Exigir-se prvia autoriza
o do Poder Judicirio eqivale a negar-se o prprio poder de polcia
administrativa, cujo ato tem de ser sumrio, direto e imediato, sem as
delongas e complicaes de um processo judicirio prvio.39
Nem se ope a essa concluso o disposto nos arts. 287, 934 e 936
do Cdigo de Processo Civil, uma vez que o pedido cominatrio con
cedido ao Municpio simples faculdade para acertamento judicial pr
vio das relaes entre o particular e o Poder Pblico, se assim o dese
jar a Administrao.40 Nesse sentido j decidiu o Supremo Tribunal
Federal, concluindo que, no exerccio regular da autotutela administra
tiva, pode a Administrao executar diretamente os atos emanados de
seu poder de polcia, sem utilizar-se de pedido cominatrio, que pos
to sua disposio em carter facultativo.41
Ao particular que se sentir ofendido pelo ato de polcia da Admi
nistrao que cabe recorrer ao Judicirio, uma vez que no pode fa
zer justia por suas prprias mos. E sobejam razes para essa diversi
dade de tratamento entre o particular e o Poder Pblico, porque aquele
cuida egoistcamente de seus direitos e este tutela ou deve tutelar, altruisticamente, o interesse da coletividade. Da a judiciosa ponderao
de Seabra Fagundes de que a atividade administrativa resultaria in
til, as mais das vezes, e interesses dos mais relevantes seriam preteri
dos irremediavelmente, se, simples oposio do sujeito passivo das
obrigaes pblicas, carecesse o administrador de meios coercitivos
imediatos para remov-la. O prprio conceito de Poder Pblico leva
explicao dessa excepcional faculdade de exigir coativamente, por ato
38. V. o cap. 6, item 1.8, referente a em bargo adm inistrativo de obra.
39. TJSP, RT 183/823. No mesmo sentido: TJSP, RT 186/325, 210/161, 227/
136.
40. Machado Guimares, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, IV /184;
Darcy Bessone, Poder de polcia, RT 210/49.
41. STF, RF 124/438.

106

DIREITO DE CONSTRUIR

prprio e diretamente do administrado, o cumprimento sumrio das


prestaes de que seja devedor.42
As sanes decorrentes do poder de polcia administrativa, como
meio de preveno e represso s atividades ilegais ou anti-sociais de
vem ser necessariamente precedidas de notificao para a prtica ou
absteno da conduta objetivada, em respeito s garantias constitucio
nais do devido processo legal e da ampla defesa (Constituio Federal,
art. 5, LIV e LV) e se escalonam em multa, interdio de atividade,
embargo de construo e demolio de obra.
A imposio dessas penalidades cabe autoridade a que est
confiado o poder de fiscalizao e controle da atividade policiada. Ao
Judicirio no lcito impor sanes administrativas, nem graduar a
sua imposio, porque isto funo tpica do Executivo, na sua misso
de administrar e policiar. Cabe Justia, to-somente, verificar a lega
lidade do ato da Administrao, para confirm-lo, se legtimo, ou anu
l-lo, se ilegal. O que no nos parece admissvel, no regime de separa
o de Poderes, a interferncia do Judicirio na aplicao de penali
dades administrativas, para atenuar ou agravar sanes, quando isto
atributo irretirvel do Executivo. Admitir-se o contrrio substituir a
discricionariedade do Executivo pela do Judicirio, sem nenhuma van
tagem de ordem tcnica que a justifique.
O Judicirio no julga a infrao administrativa; julga a legalida
de da sano administrativa.
Do carter discricionrio das medidas de polcia administrativa
decorre para a Administrao a faculdade de escolha da sano a apli
car, dentre as consignadas na lei ou regulamento; da natureza auto-executria dessas medidas deflui a possibilidade de impor e executar dire
tamente a penalidade aplicada, sem que a outro Poder seja permitido
restringir essa liberdade do Executivo, desde que se contenha nos limi
tes de sua competncia e observe as formalidades legais.43
Ao finalizar este tpico, de se advertir que o poder de polcia
administrativa incide amplamente sobre a construo, principalmente
sobre a edificao urbana, visando ao seu controle tcnico-funcional e
ao ordenamento da cidade.
42. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, Rio, 1950, p.
256.
43. Para maiores esclarecimentos sobre poder de polcia, v. nosso Direito
Administrativo Brasileiro, 30a ed., cap. III, n. 7.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

107

O fundamento desse poder de polcia das construes est no art.


1.299 do Cdigo Civil,44 que s permite a edificao respeitando-se o
direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. Tais regula
mentos consubstanciam-se no Cdigo de Obras e nas normas complementares, que veremos adiante (cap. 6, item 1.2).

2.

AS PRINCIPAIS LIMITAES ADMINISTRA TIVAS

As limitaes administrativas, como gnero j estudado preceden


temente, abrangem diversificadas espcies, dentre as quais destacare
mos, por sua importncia e constncia no condicionamento ao direito
de construir, as seguintes: d) limitaes urbansticas; b) limitaes de
higiene e segurana; c) limitaes militares.
2.1

LIMITAES URBANSTICAS

Limitaes urbansticas4:> so todas as imposies do Poder P


blico destinadas a organizar os espaos habitveis, de modo a propiciar
ao homem as melhores condies de vida na comunidade. Entenda-se
por espaos habitveis toda rea em que o homem exerce coletivamen
te qualquer das seguintes funes sociais: habitao, trabalho, circu
lao, recreao.
2.1.1 NATUREZA DAS LIMITAES URBANSTICAS
As limitaes urbansticas so preceitos de ordem pblica. Deri
vam do poder de polcia, que inerente e indissocivel da Administra
o. Exteriorizam-se em imposies de uso da propriedade ou de ou
tros direitos individuais, sob a trplice modalidade positiva (fazer), ne
gativa. (no fazer) ou permissiva (deixar fazer).
44. A partir da Constituio de 988, o fundamento do poder de polcia das
construes no decorre apenas do art. 1.299 do Cdigo Civil, mas sim da prpria
Lei Maior, que outorga competncia ao Municpio para promover o adequado or
denamento do solo urbano, mediante o controle de seu parcelamento, uso e ocupa
o (art. 30, VIII).
45. Sobre limitaes urbansticas, v.: nosso Direito Municipal Brasileiro, 13a
ed., 2003, cap. IX; Lucia Valle Figueiredo, Disciplina Urbanstica da Propriedade,
Ia ed., So Paulo, Ed. RT, 1980, e 2a ed., Malheiros Editores, 2005; e Desapropria
o e Urbanismo, Ia ed., So Paulo, Ed. RT, 1981; Jos Afonso da Silva, Direito
Urbanstico B rasileiro , 4 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2005; Guilherme
Mufioz, Derecho de propiedad, Urbanismo y principio de legalidad, RDP 90/11.

108

DIREITO DE CONSTRUIR

Distinguem-se das limitaes civis, comumente chamadas restri


es de vizinhana, que visam proteo da propriedade particular, em
si mesma, e segurana, ao sossego e sade dos que a habitam (C
digo Civil, arts. 1.277 a 1.313). Ambas incidem sobre bens e atividades
privadas, mas com finalidades diversas: as restries civis amparam os
vizinhos, reciprocamente considerados nas suas relaes individuais;
as limitaes urbansticas protegem a coletividade na sua generalida
de. Umas e outras condicionam o uso da propriedade, restringem direi
tos individuais, coartam atividades particulares, tolhem a liberdade de
construo, mas em nome de interesses diferentes. Por isso mesmo, a
competncia para edit-las diversa, como diversos so os instrumen
tos em que se podem corporificar e diversas so as condies em que
atuam.
O Direito Urbanstico46 no se confunde com o direito de cons
truir, nem com o direito de vizinhana, embora mantenham ntimas co46.
Na atualidade aceita-se o Direito U rbanstico como ramo do Direito P
blico destinado ao estudo e formulao dos princpios e normas que devem reger
os espaos habitveis, no seu conjunto cidade-campo.
Sobre esta moderna concepo, consultem-se, na doutrina estrangeira: Louis
Jacquignon, Le D roit de VUrbanism e, Paris, 1956; Georges-Henri No, Le Droit
de VUrbanism e, Paris, 1957; Jean-Marie Rivalland, Les Charges d Urbanisme, Pa
ris, 1969; Jacques Baschwitz, L ' Urbanisme et l 'Amnagement Foncier , Paris, 1976;
Virgilio Testa, Legislazione Urbanstica, Miio, 1956; Mario Pacelli, La Pianificazione U rbanstica , Milo, 1966; Federico Spantigati, D iritto U rbanstico, Milo,
1969; Giuseppe Fragola, U rbanstica e d Edilizia, Pdua, 1972; Miguel Angel Beraitz, Problem as Jurdicos dei Urbanism o , Buenos Aires, 1972; Enrique Jardi, Ei
Planeam iento Urbanstico , Barcelona, 1976.
Na doutrina ptria, v.: Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Introduo ao D i
reito Ecolgico e ao D ireito Urbanstico, Ia ed., Rio, 1975. Trabalhos jurdicos
enfocando aspectos desse mesmo Direito foram anteriormente escritos em teses e
artigos pelos seguintes autores: Francisco Teodoro da Silva, Planejam ento Urba
nstico M unicipal (Tese de concurso para a ctedra de Administrao Municipal da
Escola de Arquitetura da UMG), Belo Horizonte, 1963; Srgio Ferraz, Cludio
Vianna de Lima, Paulo Francisco da Rocha Lagoa e o prprio Diogo de Figueiredo
Moreira Neto, em artigos diversos reunidos na publicao intitulada O Municpio e
o D ireito Urbano , Rio, 1974. Mais recentemente, surgiram os trabalhos de Helita
Barreira Custdio, Natureza Jurdica do Plano D iretor (Tese de ps-graduao),
Roma, 1975, e Autonomia do M unicpio na P reservao A m biental , So Paulo,
1976; de Clson Ferrari, Curso de Planejam ento M unicipal Integrado - Urbanis
mo, So Paulo, 1977; Lucia Valle Figueiredo, D isciplina U rbanstica da Proprie
dade, l ed., Ed. RT, 1980, e 2a ed., Malheiros Editores, 2005; Adilson Abreu Dallari, D esapropriaes p a ra Fins U rbansticos , Forense, 1981; Antnio de Pdua Fer
raz Nogueira, D esapropriao e Urbanismo, Ed. RT, 1981; Jos Afonso da Silva,

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

109

nexes e seus preceitos muitas vezes se interpenetrem, sem qualquer


coliso, visto que protegem interesses diversos e se embasam em fun
damentos diferentes. Realmente, o direito de construir e o direito de
vizinhana so de ordem privada e disciplinam a construo e seus
efeitos nas relaes com terceiros, especialmente com os confinantes,
enquanto o Direito Urbanstico ordena o espao urbano e as reas ru
rais que nele interferem, atravs de imposies de ordem pblica, ex
pressas em normas de uso e ocupao do solo urbano ou urbanizvel,
ou de proteo ambiental, ou enuncia regras estruturais e funcionais da
edificao urbana coletivamente considerada.
Assim sendo, as limitaes urbansticas podem provir de qualquer
entidade estatal e abranger qualquer rea da cidade ou do campo onde
as realizaes humanas ou a preservao da natureza sejam necessrias
ao bem-estar social. Mas, como nas cidades se concentram as popula
es, suas reas exigem mais e maiores empreendimentos urbansti
cos, sujeitos, conseqentemente, ao poder municipal. Como imposies
de ordem pblica, as limitaes urbansticas so imprescritveis, irreDireito Urbanstico Brasileiro, Ia ed., 1981, e 4a ed., Malheiros Editores, 2005;
Joaquim Castro Aguiar, D ireito da Cidade, Rio de Janeiro, Renovar, 1996; Nlson
Saule Jr., N ovas P erspectivas do D ireito U rbanstico B rasileiro. Ordenam ento
Constitucional da P oltica Urbana. Aplicao e Eficcia do Plano Diretor, Porto
Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor, 1997; Ruy de Jesus Maral Carneiro, Orga
nizao da Cidade, Ed. Max Limonad, 1998; Edsio Fernandes (org.), Direito Ur
banstico, Belo Horizonte, Del Rey, 1998; Maria Paula Dalfari Bucci, C ooperati
vas de H abitao no D ireito Brasileiro, So Paulo, Saraiva, 2003; Luiz Guilherme
da Costa Wagner Jr., A Ao Civil Pblica com o Instrumento de D efesa da Ordem
Urbanstica, Belo Horizonte, Del Rey, 2003; Daniela Campos Librio Di Samo,
Elementos de D ireito Urbanstico, Barueri, 2004.

Em 1958 publicamos, na Revista de D ireito da Procuradoria-Geral da Prefei


tura do ento Distrito Federal, extenso artigo intitulado Limitaes urbansticas
ao uso da propriedade (v. 8/2-35), no qual procuramos conceituar o Urbanismo
no seu sentido atual, indicar a natureza jurdica de suas limitaes propriedade
particular e fixar a competncia das trs entidades estatais para edit-las, segundo o
nosso ordenamento constitucional. As diretrizes daquele estudo mereceram aceita
o generalizada da doutrina e da jurisprudncia ptrias, pelo qu nos permitimos
reproduzi-las resumidamente neste captulo, com as adaptaes evoluo do Di
reito e da legislao pertinentes ao assunto.
O ensino sistemtico do D ireito Urbanstico, entre ns, iniciou-se em 1976,
em curso regular de ps-graduao na Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo, sob a regncia do Prof. Jos Afonso da Siiva. Posteriormente, a Facul
dade de Direito da PUC/SP passou a oferecer, tambm, dois cursos de ps-gradua
o de Direito Urbanstico, sob a responsabilidade dos Profs. Adilson Abreu Dallari
e Lucia Valle Figueiredo.

110

DIREITO DE CONSTRUIR

nunciveis e intransacionveis, diversamente das restries civis, que


so prescritveis, renunciveis e transacionveis por acordo entre as
partes, ou mesmo pela aceitao tcita de certas situaes de fato.
Como as demais imposies do Poder Pblico, as urbansticas nas
cem revestidas de imperium, inerente a toda ordem estatal, tomando-se
obrigatrias no s para os particulares como para a prpria Adminis
trao, visto que a submisso dos indivduos e das autoridades s nor
mas legais constitui peculiaridade dos Estados de Direito, como o nos
so.47 Tais normas, como j acentuamos, podem conter imposies de
trs modalidades: positivas (fazer), negativas (no fazer) e permissivas
(deixar fazer). No primeiro caso, o particular fica obrigado a realizar o
que a Administrao lhe impe;48 no segundo, deve abster-se do que
lhe vedado; no terceiro, h de permitir que o Poder Pblico utilize ou
realize, na propriedade particular, o que for de interesse urbanstico.
Como espcie do gnero limitao administrativa, as limitaes
urbansticas devem corresponder s justas exigncias do interesse co
letivo que as motiva, sem produzir um total aniquilamento da proprie
dade, nas suas manifestaes essenciais de uso, gozo e disponibilidade
da coisa. Por igual, no podem ferir de morte os direitos fundamentais
do Homem, comprometendo-lhe a vida, a liberdade e a segurana indi
viduais. Alm disso, e para que sejam admissveis as limitaes urba
nsticas sem indenizao, como de sua ndole, devem ser genricas,
isto , dirigidas a propriedades ou atividades indeterminadas, mas de47. Caio Tcito assinala, com muita oportunidade, que: O episdio central
da histria administrativa do sculo XIX a subordinao do Estado ao regime da
legalidade. A lei, como expresso da vontade coletiva, incide tanto sobre os indiv
duos, como sobre as autoridades pblicas. A liberdade administrativa cessa onde
principia a vinculao legal ( O Ensino do D ireito A dm inistrativo no Brasil, 1957,
P- 3).
48. Alguns autores menos atualizados em assuntos urbansticos recusam-se a
admitir possa o Poder Pblico impor obrigaes de fa z e r aos particulares, s admi
tindo as limitaes consistentes em no fa z e r e deixar fa ze r. Tal entendimento est
superado. As normas administrativas, como as urbansticas, tanto podem impor
obrigaes negativas como permissivas e positivas aos particulares. Nesse sentido,
consuitem-se: Greca, El Rgimen L egal de la C onstruccin , 1956, p. 35; Testa,
M am tale di Legislazione U rbanstica , pp. 309 e ss.; Perticone, La P ropriet e i
s i o Limiti, 1930, pp. 68, 77 e 88; D Alessio, Istituziom di D irilto A m m inistrativo ,
11/81, 1949; Vitta, D iritto Am m inistrativo, 1/246, 1949; Josserand, D roit Civil P os itif Franais, 1/817, 1938; Fleiner, D roit A dm in istratif Alem and, 1933, pp. 239 e
245; Black, Constitutional Law, 1927, p. 309; Freund, Adm inistrative P ow er over
Person and Property, 1928, pp. 444 e ss.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUJR

111

terminveis no momento de sua incidncia.49 S se admitem imposi


es urbansticas singulares, propriedade ou atividade de um ou al
guns indivduos ou empresas, quando o bem ou a atividade, por sua
extenso, localizao ou natureza, afetar de tal modo o interesse pbli
co que exija providncias especiais, em defesa da comunidade. Tais
casos se resolvem no por limitaes urbansticas gratuitas, mas por
servido pblica ou desapropriao - com justas indenizaes
que
so os meios administrativos adequados soluo de situaes parti
culares que conflitem com o interesse pblico ou prejudiquem o bemestar social. Se ultrapassarem esses lindes, incorrero em inconstitucionalidade ou abuso de poder.
As limitaes urbansticas, como as limitaes administrativas,
embasam-se nos arts. 5, XXII e XXIII, e 170, II e III, da Constituio
Federal, que condiciona a utilizao da propriedade sua funo social.
So, portanto, limitaes de uso da propriedade, e no da propriedade
em sua substncia; so limitaes ao exerccio de direitos individuais,
e no aos direitos em si mesmos. E, exatamente por no atingirem a
substncia da propriedade, nem afetarem o direito individual em sua
essncia constitucional, que as limitaes urbansticas podem ser ex
pressas por lei ou regulamento, de qualquer das entidades estatais, des
de que observem e respeitem as competncias institucionais de cada
uma delas. Conquanto mais comumente sejam elas editadas em lei,
nada obsta a que venham expressas em decreto ou qualquer outro ato
administrativo adequado situao a prover. No se justifica, em nos
sos dias, essa preveno contra os regulamentos, desde que observem
os limites de sua atuao e a sua posio em face da lei. Os juristas escreve Brugi - devem hoje abandonar certos preconceitos, e, embora
conservando-se guardas fiis da lei, urge considerar que a Administra
o Pblica desempenha certa atividade legislativa, contida na chama
da faculdade regulamentadora; o carter normativo e imperativo da lei
aparece, igualmente, no regulamento, desde que no exceda seus limi
tes naturais? 0
As limitaes urbansticas, por sua natureza de ordem pblica,
destinam-se, pois, a regular o uso do solo, as construes e o desenvol
vimento urbano, objetivando o melhoramento das condies de vida
49. Alcides Greca, El Rgim en L egal de la Construccin , Buenos Aires, 1956,
p. 36; TJRS,/?r 610/225.
50. Biagio Brugi, D elia P ropriei, 1/165, Roma, 1918. No mesmo sentido:
Meirelles Teixeira, Estudos de D ireito Pblico, 1/253, So Paulo, 1949.

112

DIREITO DE CONSTRUIR

coletiva, sob o aspecto fsico-social. Para isto, o Urbanismo prescreve


e impe normas de salubridade, conforto, segurana, funcionalidade e
esttica para a cidade e suas adjacncias, ordenando desde o traado
urbano, as obras pblicas, at as edificaes particulares que vo com
por o agregado humano. Tais limitaes atingem precipuamente a ha
bitao, e natural que isto ocorra, porque a casa a semente da povoao. Quem constri a casa est construindo a cidade. Mas a cida
de no do proprietrio da casa; de todos. E, sendo de todos, h de
predominar, na sua ordenao, o interesse da coletividade sobre o
particular.31
Os superiores interesses da comunidade justificam as limitaes
urbansticas de toda ordem, notadamente as imposies sobre rea edficvel, altura e estilo dos edifcios, volume e estrutura das constru
es; em nome do interesse pblico, a Administrao exige alinha
mento, nivelamento, afastamento, reas livres e espaos verdes; impe
determinados tipos de material de construo; fixa mnimos de insola
o, iluminao, aerao e cubagem; estabelece zoneamento; prescre
ve sobre loteamento, arruamento, habitaes coletivas e formao de
novas povoaes; regula o sistema virio e os servios pblicos e de uti
lidade pblica; ordena, enfim, a cidade e todas as atividades das quais
depende o bem-estar da comunidade.
Essa enumerao evidencia, desde logo, que as limitaes urba
nsticas confinam com as normas sanitrias e as regras de trnsito, uma
vez que todas elas confluem para o mesmo objetivo: o bem-estar da
populao. Diferenciam-se, apenas, os meios de atuao. Enquanto o
Urbanismo ordena fsica e socialmente os espaos habitveis e reas
adjacentes, as normas sanitrias impem medidas higinicas e profilticas e as regras de trnsito disciplinam a circulao nesses mesmos
espaos, numa complementao harmnica e recproca, dado que to
dos esses preceitos objetivam a preservao dos mesmos bens huma
nos: a sade, o sossego, a segurana fsica, o repouso espiritual - bens,
estes, que, em seu conjunto, geram conforto individual e bem-estar co
letivo. Coexistem, assim, as normas sanitrias e as medidas de trnsito
em simbiose com as imposies urbansticas. Faltando umas, fenecem
as outras, ou, pelo menos, perdem muito da sua eficincia.
5 1.
Alcides Greca, El Rgimen L egal de la Construccin, Buenos Aires, 1956,
p. 126; Luiz Migone, Las Ciudades de los Estados Unidos , Prlogo, Buenos Ai
res, 1955, p. IX; Kingsley Davis et a i , C idades - A Urbanizao da H um anidade ,
trad. Reznik, Rio, 1972.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

113

Determinada a natureza jurdica das limitaes urbansticas e fi


xados os seus objetivos, passemos a analisar a competncia das entida
des estatais para edit-las e os limites de sua imposio.
A Constituio de 1988 manteve a mesma linha bsica de reparti
o de competncias advinda das Constituies anteriores: poderes re
servados ou enumerados da Unio (arts. 21 e 22), poderes remanes
centes para os Estados (art. 25, Ia) e poderes indicativos para os Mu
nicpios (art. 30). No obstante, procurou distinguir a competncia
executiva da competncia legislativa. A primeira a competncia mate
rial para a execuo das funes pblicas, que pode ser privativa (art.
21) ou comum (art. 23). A segunda refere-se capacidade de editar leis
e pode ser tambm privativa (art. 22), concorrente (art. 24) e suple
mentar (arts. 22, 2a, e 30, II).
O Urbanismo, que antes era ignorado pelo nosso sistema legislati
vo, passou a ser tratado como matria relevante pela Constituio Fe
deral de 1988, que inseriu vrios dispositivos a respeito das competn
cias e introduziu um captulo especial sobre a poltica urbana (arts. 182
e 183). O Direito Urbanstico foi reconhecido expressamente como dis
ciplina autnoma, sendo includo na competncia legislativa concor
rente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal (art. 2 4 ,1). No mbi
to da legislao concorrente, cabe Unio editar apenas normas gerais
(art. 24, Ia), que podem ser complementadas pela legislao dos Es
tados ( 2); mas, inexistindo normas gerais, os Estados exercero com
petncia legislativa plena, para atender s suas peculiaridades ( 3a); a
supervenincia de norma geral sobre a matria suspende a eficcia da
lei estadual, no que lhe for contrrio ( 4a).
A Unio foi outorgada, ainda, competncia para elaborar e exe
cutar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio (art. 21,
IX), bem como instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, in
clusive habitao, saneamento bsico e transporte urbano (art. 21, XX).
Ao Municpio foi deferida competncia expressa para promover o
adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle
do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano (art. 30, VIII).
Evidente que essa competncia executiva para agir - promover - abran
ge a capacidade legislativa de editar as normas indispensveis atua
o; caso contrrio, seria totalmente incua. Acresce, mais, que o art.
30 da Constituio outorgou ao Municpio a competncia para editar
normas sobre assuntos de interesse local (n. I) e suplementar a legisla
o federal e estadual, no que couber (n. II), o que compreende o Di
reito Urbanstico.

114

DIREITO DE CONSTRUIR

ParaLelamente, o art. 182 da Constituio tambm concedeu ao


Municpio a execuo da poltica de desenvolvimento urbano, que tem
por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Essa poltica fica su
jeita, apenas, s diretrizes gerais fixadas por lei federal.
Verifica-se, assim, que as limitaes urbansticas podem ser im
postas pelas trs entidades estatais (Unio, Estados e Municpios), no
mbito das respectivas competncias. Cabe Unio elaborar o plano
nacional de ordenao do territrio e editar as normas gerais de Ur
banismo; compete aos Estados organizar o plano estadual de ordenao
do territrio e estabelecer normas urbansticas regionais, suplementa
res das federais; aos Municpios cumpre elaborar o Plano Diretor e
promover o adequado ordenamento urbano, instituindo as normas le
gais pertinentes?2
As limitaes urbansticas municipais expressam-se atravs do
Plano Diretor e da regulamentao edilcia, que abrangem todo o or
denamento urbano e das reas urbanizveis.
2.1.2 PLANO DIRETOR
O Plano Diretor ou Plano Diretor de Desenvolvimento Integra
do?3 como modernamente se diz, o complexo de normas legais e di
retrizes tcnicas para o desenvolvimento global e constante do Munic
pio, sob os aspectos fsico, social, econmico e administrativo, deseja
do pela comunidade local. Deve ser a expresso das aspiraes dos
muncipes quanto ao progresso do territrio municipal no seu conjunto
cidade-campo. E o instrumento tcnico-legal definidor dos objetivos
de cada Municipalidade e, por isso mesmo, com supremacia sobre os
52. O Estatuto da Cidade (Lei 10.257, de 10.7.2001) estabelece normas ge
rais de Direito Urbanstico e diretrizes gerais de planejamento urbano, devendo ser
observadas tanto pela Unio quanto pelos Estados, Municpios e Distrito Federal
ao exercitarem suas correspondentes competncias em matria de planejamento do
desenvolvimento urbano (a bibliografia sobre este assunto est indicada na nota de
rodap 3).
53. Sobre Plano Diretor, antes da promulgao da Lei 10.257/2001 (Estatuto
da Cidade) merecem destaque os trabalhos realizados pela Fundao Prefeito Faria
Lima (CEP AM) do Estado de So Paul o, em 1969, agora atualizado pelos urbanis
tas Domingos Theodoro de Azevedo Netto e Clementina de Ambrosis, apresentan
do inclusive um roteiro para sua elaborao e um modelo de projeto de lei para sua
aprovao pela Cmara Municipal. V., tambm, Clson Ferrari, Curso de P laneja
mento M unicipal Integrado - Urbanism o, So Paulo, Livraria Pioneira Editora,
1977, e, do Autor, o captulo correspondente no D ireito M unicipal B rasileiro.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

115

outros, para orientar toda atividade da Administrao e dos administra


dos nas realizaes pblicas e particulares que interessem ou afetem a
coletividade.
Por fora do disposto no art. 182, 1B, da Constituio Federal, o
Plano Diretor, que deve ser aprovado pela Cmara Municipal, o ins
trumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana e
passou a ser de elaborao obrigatria para cidades com mais de vinte
mil habitantes. Mas ele, na verdade, deve ser elaborado por todos os
Municpios, pois, conforme dispe o 2Qdo mesmo artigo constitucio
nal, ele que serve como parmetro para que se possa aferir se a pro
priedade urbana est, ou no, cumprindo sua funo social.
O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), em seus arts. 39 a 42,
disciplina o processo de elaborao do Plano Diretor, que dever con
tar com a participao da comunidade (conforme exige o art. 29, XII,
da Constituio Federal), estabelece seu contedo mnimo e estende a
obrigatoriedade de sua elaborao tambm aos Municpios integrantes
de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas, aos Municpios que
pretendam estabelecer o parcelamento, a edificao e a utilizao com
pulsrios, aos integrantes de reas de especial interesse turstico e, ain
da, no caso de realizao de empreendimentos ou atividades com sig
nificativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional. A lei que
aprovar o Plano Diretor deve ser revista, pelo menos, a cada dez anos.
O Plano Diretor um nico, embora sucessivamente adaptado s
novas exigncias da comunidade e do progresso local, num processo
perene de planejamento que realize a sua adequao s necessidades
da populao, dentro das modernas tcnicas de administrao e dos re
cursos de cada Prefeitura. O Plano Diretor no esttico; dinmico e
evolutivo. Na fixao dos objetivos e na orientao do desenvolvimen
to do Municpio, a lei suprema e geral que estabelece as prioridades
nas realizaes do governo local, conduz e ordena o crescimento da
cidade, disciplina e controla as atividades urbanas em benefcio do
bem-estar social. O Plano Diretor no um projeto executivo de obras
e servios pblicos, mas sim um instrumento norteador dos futuros em
preendimentos da Prefeitura, para o racional e satisfatrio atendimento
das necessidades da comunidade. Por isso no exige plantas, memoriais
e especificaes detalhadas, pedindo apenas indicaes precisas do que
a Administrao municipal pretende realizar, com a locao aproxima
da e as caractersticas estruturais ou operacionais que permitam, nas
pocas prprias, a elaborao dos projetos executivos com a estimativa
dos custos das respectivas obras, servios ou atividades que vo com

116

DIREITO DE CONSTRUIR

por os empreendimentos anteriormente planejados, sejam construes


isoladas, sejam planos setoriais de urbanizao ou de reurbanizao,
sejam sistemas virios, redes de gua e esgoto, ou qualquer outro equi
pamento pblico ou de interesse social.
A Constituio de 1988 conferiu ao Plano Diretor relevantes atri
buies, explicitando que ele o instrumento bsico da poltica de
desenvolvimento e de expanso urbana (art. 182, 1Q), cujo objetivo
ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e
garantir o bem-estar de seus habitantes (art. 182, capaf). Alm disso,
deve expressar as exigncias bsicas de ordenao da cidade que ser
viro para aferir o cumprimento da funo social da propriedade ur
bana (art. 182, 2o). Enquanto para a propriedade rural a Constitui
o procurou fixar, ela prpria, os parmetros de sua funo social (art.
186), no caso da propriedade urbana o Plano Diretor que vai estabe
lecer as exigncias fundamentais para esse fim. Determina mais a
Constituio que o Plano Diretor obrigatrio para toda cidade com
mais de vinte mil habitantes (art. 182, Ia), preceito que, lamentavel
mente, no vem sendo cumprindo pelos nossos Municpios.
O Plano Diretor sempre uno e integral, mas os planos de urbani
zao ou de reurbanizao podem ser mltiplos e setoriais, pois visam
a obras isoladas, ampliao de bairros (plano de expanso), formao
de novos ncleos urbanos (urbanizao por loteamentos), renovao
de reas envelhecidas e tornadas imprprias para sua funo (reurbani
zao) e quaisquer outros empreendimentos parciais, integrantes do
plano geral. Esses procedimentos urbansticos no se confundem com
o Plano Diretor, pois, embora sigam as suas diretrizes, passam a cons
tituir atos autnomos e concretos de administrao e, ainda que apro
vados por lei, quando devam ser por decreto, tornam-se passveis de
impugnao judicial se incidentes sobre a propriedade particular e le
sivos de direito individual, mesmo antes das medidas expropriatrias
para ocupao do imvel atingido.
Em seguimento ao Plano D iretor do Municpio vem a regula
mentao edilcia, dispondo sobre a delimitao da zona urbana, o
traado urbano, o uso e ocupao do solo urbano, o zoneamento,
o loteamento, o controle das construes, a esttica urbana e a prote
o ambiental, tudo isto atravs de limitaes urbansticas ao direito
de construir e de normas de ordenamento das atividades urbanas que
afetem a vida da comunidade. E o que veremos, a seguir, nos tpicos
pertinentes a cada uma dessas limitaes urbansticas.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

2.1.3

117

REGULAMENTAO EDILC1A

A regulamentao edilcia34 tradicional expressa-se em limitaes


de segurana, higiene e esttica da cidade e das habitaes,33 mas a
moderna concepo do Urbanismo alargou seus domnios a tudo quan
to possa melhorar a vida urbana. Em nossos dias, o avassalador fen
meno da urbanizao e o desmedido crescimento das cidades vm
exigindo mais e maiores imposies edilcias em benefcio da coletivi
dade urbanizada, o que sobrecarrega o Municpio com encargos im
previstos e despesas extraordinrias para atender a reas imensas tor
nadas urbanas repentinamente, sem o equipamento mnimo indispen
svel s necessidades dessas novas concentraes populacionais?6
Como bem retratou Figueiredo Ferraz, ex-prefeito da Capital de
So Paulo: As massas migratrias no fluem apenas para as cidades
receptoras, mas tomam-nas como que se as assaltassem, e, qual man
chas imensas, cercam-nas por completo, numa ocupao territorial convulsionada, configurando um cinturo de misria? 7
54. A expresso regulam entao edilcia originou-se da atividade dos edis
romanos incumbidos da administrao da cidade, e que, atravs de edichis , dispu
nham sobre a urbe e suas construes. Da as derivaes correntes em nossa ln
gua: edil (vereador); edilidade (Cmara de Vereadores); edilcio (relativo a edil ou
edilidade). Regulamentao edilcia , atualmente, abrange todas as normas munici
pais de ordenamento urbano, provenham da Cmara ou do prefeito.
55. Recordem-se, a propsito, a constituio de Jlio Csar, De urbe augenda, que estabelecia normas para o desenvolvimento de Roma, e os edictus De
aquis urbis Romae, que dispunha sobre a construo de aquedutos para abasteci
mento da cidade, e o De aedificiis, que regulamentava as construes em geral.
Na doutrina, v.: Mayns, D roit Rom ain , 1870, 181; Girard, D roit Romain, 1906,
p. 255; Bonfante, Istitiizioni di D iritto Rom ano, 1921, 97; Pierre Lavedan, H istoire de VUrbanism e, v. , 1952, passim \ Fustel de Coulanges, A Cidade A ntiga ,
trad. portuguesa, Porto, 1954, pp. 197 e ss.
56. A propsito do contemporneo fenmeno da urbanizao, Paulo VI as
sim se pronunciou: O aparecimento de uma civilizao urbana, que acompanha o
incremento da civilizao industrial, no ser, na realidade, um verdadeiro desafio
lanado sapincia do homem, sua capacidade de organizao e sua imagina
o prospectiva? No seio da sociedade industrial transformam-se os modos de vi
ver e as estruturas habituais da existncia: a famlia, a vizinhana e os prprios
moldes da comunidade crist. O homem experimenta, assim, uma nova forma de
solido, no j diante de uma natureza hostil que eie levou sculos para dominar,
mas no meio da multido annima que o rodeia e onde ele se sente como um estra
nho. Fase irreversvel, sem dvida, no desenvolvimento das sociedades humanas, a
urbanizao levanta ao homem problemas difceis: como dominar o seu crescimen
to, regular a sua organizao e conseguir a sua animao para o bem de todos?
{Carta A postlica O ctogesim a Adveniens , 3 e 10).
57. P erspectivas Urbanas na Am rica Latina, trabalho apresentado na Con
ferncia Latino-Americana sobre Desenvolvimento Urbano, em Bogot, em agosto

118

DIREITO DE CONSTRUIR

Essa realidade foi de h muito pressentida e proclamada por Greca, acentuando os encargos e responsabilidades do Municpio, nestes
termos: Si las limitaciones a la propiedad se aplican en todo el territorio dei pas, en virtud de exigencias sociales, econmicas, sanitarias y
tcnicas, con mayor motivo deben intensificarse en las cudades, don
de los problemas se presentan cada vez ms apremiantes dada la estrecha convivncia de una numerosa poblacin. E ajunta, a seguir: temen
do el Municipio facultades policiales podr exercerlas tambin por m
dio de reglamentaciones en todas aquellas matrias y actividades que
le son inherentes por razones de esttica, de securidad, de salud pbli
ca, de trnsito, de servicios pblicos, de moralidad, de carcter social y
econmico, cultural e histrico? 8
Da por que a administrao e ordenamento da cidade so atribui
es municipais (Constituio Federal, art. 30, VIII), complementadas
pelo controle da construo que o Cdigo Civil sujeita aos regulamen
tos administrativos (art. 1.299), que outra coisa no seno a regula
mentao edilcia da edificao particular.
Fiei orientao doutrinria e ao Direito legislado, a nossa juris
prudncia sempre reconheceu e proclamou a legitimidade das impo
sies urbansticas pelos Municpios, no ordenamento urbano e no
controle da edificao, e o fez na amplitude deste aresto do Supremo
Tribunal Federal: A autoridade municipal pode dispor sobre a segu
rana dos edifcios, sua harmonia arquitetnica, alinhamento, altura,
ingressos, sadas, arejamento, enfim, acomodaes s exigncias que a
vida humana, nas grandes cidades, vai tornando cada vez mais dif
cil.59
Na verdade, a regulamentao edilcia objetiva dois aspectos bem
distintos, embora oriundos das mesmas exigncias sociais, e tais so o
ordenamento da cidade no seu conjunto e o controle tcnico-funcional
da construo individualmente considerada. O ordenamento da cida
de visa, precipuamente, ao traado urbano e regulao do uso do
solo urbano e urbanizvel, com o conseqente zoneamento e discipli
na dos loteamentos para fin s urbanos, e o controle das construes,
de 1975, p. 5. V., no mesmo sentido, a coletnea de estudos intitulada: Cidades - A
Urbanizao da Humanidade, iniciada por Kingsey Davis, professor da Universi
dade da Califrnia (Berkeley), trad. Reznik, Rio, 1972.
58. Alcides Greca, ElRgimen Legal de la Consruccin, Buenos Aires, 1956,
p. 40.
59. STF, R T 248/675.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

119

que tem por fim assegurar as condies mnimas de habitabilidade e


funcionalidade edificao, principalmente moradia, que a razo
de ser de toda cidade.
Ningum melhor do que Virglio Testa evidenciou essa diversida
de de imposies, assinalando que a regulamentao edilcia assume
due forme: una che ha di mira i fabbricatti singoli e si propone di assicurame Ia piena rispondenza alie esigenze igieniche, estetiche e di pubblica incolumit e Fidoneit, alia funzione, cui ciascuno di essi destinato (controllo tcnico estetico); ed una che si propone di realizzare,
nello svolgimento delle costruzione, la piena rispondenza degli edifici
ai dettami dei piano regolatore e un determinato ordine nelle opere, capace di far si che 1aggregato edilizio nasca, si ingrandisca o si trasforme in modo razionale e in perfetta rispondenza con lo sviluppo dei servizi pubblici nelle singole zone {controllo urbanstico).60
2.1.4 DELIMITAO DA ZONA URBANA
A delimitao da zona urbana deve ser feita por lei municipal,
tanto para fins urbansticos como para efeitos tributrios. No primeiro
caso, a competncia privativa e irretirvel do Municpio, cabendo
lei urbanstica estabelecer os requisitos que daro rea condio de
urbana ou urbanizvel, e, atendidos esses requisitos, a lei local delimi
tar o permetro urbano, as reas de expanso urbana e os ncleos em
urbanizao. No segundo caso (efeitos tributrios), a lei definidora da
zona urbana dever atender aos requisitos do Cdigo Tributrio Nacio
nal (art. 32, 1 e 2), estabelecidos para fins meramente fiscais. de
toda convenincia que a lei urbanstica municipal faa coincidir as suas
exigncias com as do Cdigo Tributrio Nacional, ou, pelo menos, as
imponha com maior rigor, a fim de que possa arrecadar na rea o im
posto predial e territorial urbano.
Promulgada a lei municipal instituidora ou ampliadora da zona ur
bana, a Prefeitura dever enviar seu texto integral ao INCRA, para a
cessao de sua jurisdio sobre a nova rea urbana e transferncia da
competncia impositiva federal (imposto territorial rural) para a muni
cipal (imposto predial e territorial urbano), incidente sobre o terreno e
respectivas construes.
Observe-se, finalmente, que o Decreto-lei 57, de 18.11.1966, alte
rou os arts. 23 e 32 do Cdigo Tributrio Nacional para pior, inclun60. Manuale di Legislazione Urbanstica, Milo, J956, p. 299.

120

DIREITO DE CONSTRUIR

do as chcaras ou stios de recreio, em zona rural, na competncia tri


butria do Municpio (art. 14) e excluindo desta as glebas situadas na
zona urbana, desde que comprovadamente utilizadas em explorao
extrativa vegetal, agrcola, pecuria ou agroindustrial, sujeitando-as ao
imposto territorial rural (art. 15). Diante dessa legislao, de objetivos
meramente fiscais, os stios de recreio continuam imveis rurais, mas
sob a imposio tributria do Municpio, ao passo que aquelas glebas,
embora sujeitas ao tributo federal, permanecem com caractersticas ur
banas, subordinadas, portanto, s normas urbansticas municipais.
2.1.5 TRAADO URBANO
O traado urbano o desenho geral da cidade; o seu levantamen
to topogrfico, com a indicao do sistema virio, marcando o arm a
mento atual e futuro, com o respectivo alinhamento e nivelamento a
serem observados nas construes particulares e pblicas. Conter, ain
da, a indicao de todos os demais pontos caractersticos da cidade, do
sistema hidrogrfico que a banha, das reas verdes preservveis, dos
espaos de recreao ativa, dos terrenos para edifcios pblicos e equi
pamentos sociais, das redes de gua e esgoto e de tudo o mais que com
puser a urbe.
O traado urbano nem sempre ser efetivado pelo Municpio, notadamente nos loteamentos particulares, mas depender sempre da
aprovao da Prefeitura, para o seu ajustamento s vias pblicas j
existentes ao Plano Diretor do Municpio e s normas urbansticas per
tinentes. Isto porque nenhuma cidade, bairro ou rea em urbanizao
poder surgir desarticulada do sistema virio circundante, nem implantar-se isoladamente, fora dos padres urbansticos estabelecidos pelo
Municpio e sem atendimento dos requisitos mnimos de higiene e sa
de pblica impostos superiormente pelo Estado e pela Unio, uma vez
que a competncia em tais matrias comum das trs entidades esta
tais (v. item 1, acima).
Do traado urbano resultam as limitaes de arruamento, alinha
mento, nivelamento, circulao, salubridade, segurana ^funcionalida
de e esttica da cidade, como veremos a seguir.
2.1.5.1
Arruamento - O arruamento o traado definidor das vias
pblicas e espaos livres da cidade. E exigido pela Prefeitura para toda
rea em urbanizao, como requisito prvio para o loteamento.
Desde que o plano do loteamento ou o simples arruamento tenha
sido aprovado pela Prefeitura e inscrito no Registro Imobilirio com

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

121

petente, as reas destinadas a vias pblicas, espaos livres e outros


equipamentos urbanos passam a integrar o domnio pblico do Muni
cpio (Lei 6.766, de 19.12.1979, art. 22), independentemente de ttulo
aquisitivo e transcrio,61 uma vez que no h, nem pode haver, vias e
logradouros pblicos como propriedade particular.62 Toda rea de cir
culao ou de recreao pblica bem de uso comum do povo e, por
tanto, bem do domnio pblico por destinao, dispensando titulao for
mal para o reconhecimento dessa dominialidade. Para proteo de tal do
mnio a Administrao fixa requisitos para abertura e utilizao das vias
e logradouros pblicos, consubstanciadas em imposies urbansticas de
funcionalidade, segurana e esttica, tais como largura e declividade das
vias de circulao, tipo de pavimentao e calamento, limite de trn
sito e trfego, arborizao e tudo o mais que for de interesse pblico.
No admissvel o armamento privado, ou, mesmo, a rua parti
cular, em zona urbana, porque todo o sistema virio de uma cidade
de uso comum do povo, o que afasta a possibilidade jurdica de vias
urbanas particulares. O que pode haver so vias internas (no ruas) em
propriedade particular, como ocorre nos usualmente denominados
loteamentos fechados, fora do permetro urbano. Mas, se tais vias
forem reconhecidas e oficializadas pela Prefeitura, deixaro de ser par
ticulares, passando a bens de uso comum do povo (ruas, avenidas, pra
as etc.), abertas ao trnsito indiscriminado de qualquer pessoa ou ve
culo, nas condies pblicas estabelecidas para o local.
Nos ltimos tempos, em decorrncia do aumento da violncia nas
cidades, muitas Prefeituras tm admitido o fechamento de alguns tre
chos de vias pblicas, em geral quando se trata de ruas sem sada - cul
de sac dos franceses - desde que os moradores do local concordem. A
rigor, esse fechamento ilegal e qualquer cidado que se sentir preju
dicado pode recorrer ao Judicirio, desde que tenha legitimidade e in
teresse para tanto (CPC, art. 3a).
2.1.5.2
Alinhamento - O alinhamento , na sinttica definio de
Georges-Henri Nol: o limite entre a propriedade privada e o domnio
pblico.63 Na conceituao do antigo Cdigo de Obras do Municpio
61. STF, RDP 20/213; TJSP, RT 318/285.
62. Clvis Bevilqua, Solues Prticas de Direito, IV/39, Rio, 1923; Jousselin, Servitudes d Utilit Public,11/446, Paris, 1911..
63. Le Droit de 1Urbanisme, 1956, p. 16. No mesmo sentido, confrontem-se:
Morin, D e 1'Alignement, Ia ed., pp. 68 e ss.; Courcelle, Trait de la Voirie, Ia ed.,
pp. 168 e ss.; Duez e Debeyre, Trait de D roit Administraiif, 1952, p. 787.

122

DIREITO DE CONSTRUIR

da Capital de So Paulo, alinhamento a linha legal, traada pelas


autoridades municipais, que limita o lote em relao via pblica (art.
2, n. 8). ato unilateral da Prefeitura, que importa limitao urbans
tica propriedade particular, em benefcio do traado urbano. Uma vez
estabelecido, impe-se a todos os confrontantes da via pblica, inde
pendentemente de indenizao, salvo se modificado posteriormente,
acarretando prejuzo s propriedades fronteirias. Da modificao do
alinhamento anterior pode resultar aumento ou diminuio da rea de
domnio pblico: no primeiro caso, a Prefeitura ter que indenizar ao
particular a faixa que for retirada de sua propriedade; no segundo, ter
o particular direito investidura na rea remanescente e fronteiria de
seu lote, at atingir o novo alinhamento.
No se confunda alinhamento com recuo das edificaes: aquele
delimita o domnio pblico e a propriedade particular; este impe um
afastamento mnimo da edificao em relao via pblica ou ao vizi
nho, mas a rea resultante do recuo permanece integrada no lote, ape
nas com o impedimento de edificar.64 O afastamento da edificao im
posto pelo recuo, como limitao urbanstica geral, no indenizvel,
salvo se inutilizar o lote para sua normal destinao, ao passo que, se o
alinhamento adentrar a propriedade particular, a Prefeitura ter que pa
gar a rea transferida ao domnio pblico, ou indenizar todo o lote, se
o remanescente tornou-se inconstrutvel ou imprestvel para sua utili
zao econmica.
2.1.5.3
Nivelamento O nivelamento a fixao da cota corres
pondente aos diversos pontos caractersticos da via urbana, a ser ob
servada pelas construes nos seus limites com o domnio pblico.63
Como imposio urbanstica, de observncia obrigatria para todos,
independentemente de indenizao no seu estabelecimento pela Pre
feitura, mas obrigar o Poder Pblico a compor danos se o modificar
posteriormente, ocasionando prejuzo s construes que observaram a
cota anteriormente determinada. Pela mesma razo poder a Prefeitura
exigir o desfazimento da obra que desatender ao nivelamento estabele
cido, prejudicando o perfil da via pblica. Para o incio das constru
es expede-se, comumente, o alvar de alinhamento e nivelamento,
com as indicaes necessrias localizao da obra.
64. Tambm no indenizvel a faixa non aedificandi ao longo das rodovias
(STF, RT 610/272 e 610/276).
65. Virgilio Testa, Legislazione Urbanstica, 1956, pp. 325 e ss.; GeorgesHenri Nol, Le Droit de VUrbanisme, i 956, pp. 27 e ss.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

123

2.1.5.4 Circulao - A s imposies de circulao, como limita


es urbansticas, podem revestir duas modalidades: permissiva (deixar
transitar) e negativa (no transitar). Pela primeira (permissiva), o Po
der Pblico impe ao particular a obrigao de permitir a passagem
aos agentes da Administrao, em determinadas circunstncias e em
certos locais de sua propriedade, para verificaes e proteo do dom
nio pblico, como, p. ex., ao longo dos aquedutos, nas margens das
guas pblicas etc.; na segunda hiptese (negativa), a Administrao
limita ou impede totalmente a circulao pelas suas vias e logradouros
pblicos, objetivando preservar o seu patrimnio contra o uso inade
quado destinao da coisa pblica. Tais limitaes no se confun
dem com as de trnsito impostas em defesa da segurana individual ou
coletiva, ou, ainda, para desafogar determinados locais, ou aliviar as
correntes d trfego em determinadas horas e em certas vias. Ambas
so legtimas, mas objetivam interesses diversos e ordinariamente so
impostas por autoridades diferentes.
2.L5.5 Salubridade - As imposies de salubridade urbana desti
nam-se a manter a cidade limpa e saudvel, como ambiente propcio
ao desenvolvimento de todas as atividades humanas. Alm das condi
es de clima e solo, outros requisitos podem ser acrescidos ao agrega
do urbano, de modo a assegurar a salubridade pblica. Para tanto, a
Administrao comumente dota a cidade dos equipamentos sanitrios
convenientes e impe limitaes urbansticas de salubridade, tenden
tes a secundar as medidas oficiais, para a manuteno da rea urbana
em boas condies de habitabilidade. No se cuida, aqui, da higiene
individual das habitaes - objeto de limitaes sanitrias especficas
- mas da salubridade geral da cidade, a ser perseguida desde o traado
urbano at a localizao das indstrias perigosas, nocivas ou incmo
das. Cabem, ainda, nestas limitaes, as exigncias de espaos livres e
reas verdes nos loteamentos, a obrigatoriedade de drenagem dos ter
renos destinados a edificao, a imposio de recuo e afastamento das
habitaes entre vizinhos; e o que mais puder concorrer para tomar a
cidade e o bairro saudveis para seus habitantes.
2.1.5.6
Segurana - As imposies de segurana urbana comple
mentam as de salubridade da cidade. A segurana geral da cidade no
se confunde com a segurana individual de suas construes, que tanto
interessa s normas civis como aos regulamentos da edificao. As im
posies urbansticas de segurana da cidade comeam nas exigncias
do traado urbano e se difundem por todos os setores que possam ofe

124

DIREITO DE CONSTRUIR

recer perigo vida e incolumidade dos cidados ou conservao de


seus bens materiais. Para tanto, as normas edilcias estabelecem a tes
situra das vias pblicas, as declividades mximas, os tipos de pavimen
tao e calamento adequados, o recuo e o chanfro das edificaes de
esquina, a modalidade dos tapumes das obras, a sinalizao dos locais
perigosos, e tudo o mais que puder prevenir acidentes e afastar riscos
populao.
Nessas imposies entram as medidas de combate e preveno
contra incndios, inundaes e efeitos das mars nas cidades ribeiri
nhas ou litorneas. Tais providncias competem simultaneamente ao
Municpio, na realizao das obras pblicas necessrias, e aos muncipes, nas construes particulares que devam ser equipadas para enfren
tar esses eventos, que se vm repetindo com freqncia e desastrosas
conseqncias em nossas cidades. A omisso da Prefeitura na execu
o das obras de segurana urbana, principalmente contra eventos pe
ridicos e previstos anualmente, como so as enchentes e inundaes
em determinados bairros, acarreta responsabilidade civil ao Municpio,
pela ineficincia do servio pblico a seu cargo.66
2.1.5.7
Funcionalidade - As imposies de funcionalidade urba
na passaram a ter destaque especial na regulamentao edilcia. Isso
porque a cidade, na concepo do moderno Urbanismo, h de ser huma
na e Juncional, isto , correspondente s necessidades materiais e espiri
tuais do homem, e apta satisfao de suas quatro funes sociais precpuas: habitao, trabalho, circulao e recreao.
Para o atingimento desse desiderato no basta a racionalizao do
traado urbano, nem a eficincia dos servios pblicos. Necessrios se
tornam a limitao do uso da propriedade particular e, notadamente,
o condicionamento das construes a ndices tcnicos e a preceitos
urbansticos de funcionalidade da cidade. E as razes so bvias: a
excessiva concentrao populacional, a indiscriminada utilizao da
rea urbana, a localizao inadequada das atividades humanas e fato
res outros de desajustamento entre a populao e o ambiente causam
transtornos insuportveis para a vida urbana, desequilibrando o trinmio: rea - populao - equipamento.
Da por que os regulamentos edilcios dispem sobre o uso e ocu
pao do solo urbano, prescrevendo sobre zoneamento, loteamento,
densidade demogrfica, coeficientes de edificao; fixando gabaritos
66. STF, RDA 122/169; TJSP, * 7 346/235, 449/104, 453/87, 453/102.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

125

de altura, volume e rea construda; impondo mnimos de espaos li


vres e reas verdes, a fim de equilibrar a concentrao humana com os
equipamentos necessrios ao conforto da populao.67 Estas imposi
es urbansticas, conquanto destinadas originariamente defesa da
funcionalidade urbana, favorecem individualmente os moradores do
bairro a elas sujeitos, especialmente os vizinhos, gerando direito sub
jetivo sua observncia pelos demais proprietrios e legitimando as
aes judiciais adequadas a impedir a construo irregular e exigir a
demolio do que for construdo em desacordo com as normas urba
nsticas.
Negar ao ao vizinho que almeja obter de seus confrontantes o
respeito s exigncias edilcias da construo, no que afeta ordena
o funcional do bairro, um romanismo incompatvel com a finali
dade do modemo Urbanismo, mesmo porque a obra irregular, na sua
estrutura ou na sua destinao, causa efetivo dano patrimonial vizi
nhana, desvalorizando as propriedades confrontantes e desvirtuando
a destinao da quadra. Diante dessa realidade, a jurisprudncia se vai
orientando, acertadamente, para a admissibilidade de ao destinada a
exigir do vizinho e do Poder Pblico o respeito s exigncias estrutu
rais da edificao08 e aos requisitos urbansticos do zoneamento e do
loteamento.69
2.1.6 USO E OCUPAO DO SOLO URBANO
O uso e ocupao do solo urbano, ou, mais propriamente, do es
pao urbano, constitui matria privativa da competncia do Munic
pio, e por isso vem sendo objeto das diretrizes do Plano Diretor e da
regulamentao edilcia que o complementa.
A lei de uso e ocupao do solo urbano, como geralmente de
nominada, destina-se a estabelecer as utilizaes convenientes s di
versas partes da cidade e a localizar em reas adequadas as diferentes
atividades urbanas que afetam a comunidade. Para tanto, classifica os
usos e estabelece a sua conformidade com as respectivas zonas em que
67. V., a propsito, as recomendaes do VI Congresso do CIAM, de BridgeWater, 1947, citadas por Antnio Bezerra Baltar in Introduo ao Planejamento
Urbano, Salvador, 1957, p. 44, bem como o estudo deste urbanista pernambucano,
no captulo da Anlise funcional do complexo urbano, pp. 82 e ss.
68. TJDF, RDA 45/333; TJSP, RT 225/242, 246/168, 254/233, 267/210, 275/
249; TASP, R T 241/513.
69. TJSP, RT 203/287, 267/210, 275/249; TASP, RT 226/373.

126

DIREITO DE CONSTRUIR

se divide o permetro urbano, visando a equilibrar e harmonizar o inte


resse geral da coletividade com o direito individual de seus membros
no uso da propriedade particular, na localizao e no exerccio das ati
vidades urbanas, e at na utilizao do domnio pblico.
As imposies urbansticas dessa legislao devem prover sobre o
zoneamento urbano e a ocupao correspondente, bem como sobre o
parcelamento das glebas urbanas ou urbanizveis, com especial desta
que para os loteamentos, que constituem a forma normal de expanso
da cidade. Outro aspecto da legislao edilcia o da renovao urbana,
para atualizar as cidades envelhecidas, com a retificao de seu traa
do, a ampliao de seu sistema virio, a modernizao de seus equipa
mentos - enfim, a adequao de suas partes obsoletas s novas funes
que o progresso e a civilizao exigem dos antigos centros urbanos.
O controle do uso do solo urbano apresenta-se como das mais pre
mentes necessidades em nossos dias, em que o fenmeno da urbaniza
o dominou todos os povos e degradou as cidades mais humanas, di
ficultando a vida de seus moradores, pela reduo dos espaos habit
veis, pela deficincia de transportes coletivos, pela insuficincia dos
equipamentos comunitrios, pela promiscuidade do comrcio e da in
dstria com as reas de residncia e de lazer. Da o crescente encarecimento dos terrenos para habitao, o que vem impossibilitando a sua
aquisio pelos menos abastados e exigindo a interveno do Poder
Pblico no domnio fundirio urbano para conter a indevida valoriza
o imobiliria, quase sempre resultante dos melhoramentos pblicos
da rea, custeados por todos mas auferidos por alguns. Essa realidade
tem reclamado providncias estatais especficas para as diferentes reas
urbanas, a fim de compatibilizar a sua utilizao com as necessidades
da coletividade, autorizando imposies urbansticas de toda ordem,
agravamentos tributrios dos terrenos no edificados, urbanizao com
pulsria pelos proprietrios e at a desapropriao por interesse social
ou mesmo para urbanizao ou reurbanizao pelo prprio Municpio,
com subseqente alienao das partes que se tomaram desnecessrias
ao domnio pblico.70 Agora, prope-se a adoo do solo criado, o
70.
V., a propsito, nosso parecer, acolhido pelo TJSP, nos MS originrios
220.706, 220.707 e 222.643, impetrados contra o Prefeito da Capital de So Paulo,
e publicado pela EMURB sob o ttulo A Reurbanizao de Santana e Jabaquara,
juntamente com os acrdos. O mesmo assunto foi por ns reestudado em artigo
sob o ttulo Desapropriao para urbanizao, publicado na RDA 116/1 e no nos
so Estudos e Pareceres de Direito Pblico, 11/419, Ed. RT, 1977. Estes julgados do
TJSP foram confirmados pelo STF nos RE 82.300, 85.869 e 87.009.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

127

space adrift dos norte-americanos, que o implantaram em Chicago, ou,


na expresso atual dos franceses, o plafond legal de densit, isto , la
combinaison de 1espace priv avec Fespace public,71 que seria o mais
eficiente instrumento de controle do uso do solo urbano e de justia
distributiva dos encargos pblicos da urbanizao. O Estatuto da Cida
de (Lei 10.257, de 10.7.2001) introduziu o solo criado no Direito bra
sileiro, sob a designao de outorga onerosa do direito de construir
(v. o item 4.3.13 deste captulo).72
Mas, para a efetividade do controle do uso do solo urbano, aps a
delimitao da zona urbana, que j analisamos precedentemente, im
pe-se o zoneamento da cidade e dos novos ncleos de sua expanso,
como veremos a seguir.
2.1.7 ZONEAMENTO73
O zoneamento urbano consiste na repartio da cidade e das reas
urbanizves segundo a sua precpua destinao de uso e ocupao do
solo.
Nessa repartio de uso e ocupao do solo, o zoneamento urbano
estabelece, normalmente, as reas residenciais, comerciais, industriais
e institucionais; delimita os locais de utilizao especfica, tais como
feiras, mercados, estacionamentos de veculos e outras ocupaes es
paciais permanentes ou transitrias; dispe sobre as construes e usos
71. J. P. Gilli, Redefinir le Droit de Proprit, Paris, 1975, pp. 97 e ss., e
tambm John J. Costonis, Space Adrift, Chicago, 1974.
72. Considera-se solo criado toda rea edificvel alm do coeficiente nico
de aproveitamento do lote, legalmente fixado para o local. O solo criado ser
sempre um acrscimo ao direito de construir alm do coeficiente-base de aprovei
tamento estabelecido pela lei: acima desse coeficiente, at o limite que as normas
edilcias admitirem, o proprietrio no ter o direito originrio de construir, mas
poder adquiri-lo do Municpio, nas condies gerais que a lei local dispuser para
a respectiva zona. Essa conceituao haurida na Lei francesa 75-1.328, de
31.12.1975, que implantou pioneiramente o instituto, atravs do projeto do deputa
do Robert Galley.
Sobre esta matria, v. nosso Direito Municipal Brasileiro, 13a ed., 2003, p.
414; Jos Afonso da Silva, Direito Urbanstico Brasileiro, 4a ed., Malheiros Edito
res, 2005, pp. 233 e ss. e tambm Florano Azevedo Marques Neto, in Adilson
Abreu Dallari e Srgio Ferraz (coords.), Estatuto da Cidade, Ia ed., 2a tir., So Pau
lo, Malheiros Editores, 2003, pp. 221-245.
73. Sobre zoneamento, v. pareceres de Miguel Reale, Zoneamento, RDP 85/
96, e de Digenes Gasparini, Zoneamento urbano, RDP 93/257; e artigo de Artur
Marques da Silva Filho, Breves consideraes sobre zoneamento, RT 661/44.

DIREITO DE CONSTRUIR

128

admissveis; ordena a circulao, o trnsito e o trfego no permetro


urbano, disciplina as atividades coletivas ou individuais que de qual
quer modo afetem a vida da cidade. Embora no caiba ao Municpio o
zoneamento rural, compete-lhe regular o uso e a ocupao das reas
destinadas a urbanizao, ainda que localizadas fora do permetro ur
bano, porque estes ncleos iro constituir as novas cidades ou a amplia
o das existentes, e, por isso, devem ser ordenados urbanisticamente
desde o seu nascedouro, para que no venham a prejudicar a futura
zona urbana.
O zoneamento, embora seja um eficiente instrumento urbanstico
de ordenao da cidade, h que ser utilizado com prudncia e respeito
aos direitos adquiridos, pois sabido que a simples mudana de destinao de um bairro ou de uma rua produz profundas alteraes econ
micas e sociais, valorizando ou desvalorizando substancialmente as
propriedades atingidas e as de suas adjacncias, consoante os novos
nus ou vantagens que acarrete para o local. Por isso, as normas edilcias devem evitar o quanto possvel essas sbitas e freqentes modifi
caes de uso, que afetam instantaneamente a propriedade e as ativida
des particulares, gerando instabilidade no mercado imobilirio urbano
e intranqilidade na populao citadina. Alm disso, toda vez que o
zoneamento ofende direitos adquiridos, expe o Municpio a deman
das e vultosas indenizaes. O Municpio s deve impor ou alterar zo
neamento quando essa medida for exigida pelo interesse pblico, com
real vantagem para a cidade e seus habitantes.
A imposio e a alterao do zoneamento tm suscitado diver
gncia jurisprudencial quanto ao instrumento legal para sua efetivao.
Alguns julgados entendem que s pode ser consubstanciado em lei
municipal; outros o admitem por decreto do prefeito. Devemos distin
guir duas situaes: as normas de zoneamento e a fixao das zonas.
Aquelas so privativas de lei; estas, de decreto. A lei estabelecer as
diretrizes, os critrios, os usos admissveis, tolerados e vedados nas zo
nas previstas; o decreto individualizar as zonas e especificar os usos
concretamente para cada local.74 O zoneamento, no seu aspecto programtico e normativo, objeto de lei, mas na sua fase executiva - em
cumprimento da lei - objeto de decreto. O que no se admite o
zoneamento exclusivamente por decreto, sem base em norma legislati
va que o imponha para a cidade e indique a destinao urbanstica de
cada zona.
74. TJSP, RT 289/456.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

129

No obstante, a tendncia dos Governos Municipais tem sido a de


impor o zoneamento por lei, no s quanto aos usos permitidos ou proi
bidos em cada tipo de zona, como tambm na definio de sua rea
fsica. Essa postura tem por objetivo manter certa estabilidade do zo
neamento, como preconiza o Autor, impedindo modificaes ao alvedrio do Poder Executivo. Por essa razo, muitas Leis Orgnicas muni
cipais, como a de So Paulo (art. 40, 4, I), exigem quorum qualifi
cado para qualquer alterao do zoneamento urbano. Pode-se enten
der, destarte, que s cabe ao Executivo, por decreto, o detalhamento
das normas legais (y.g. definio especfica dos usos que se enquadram
na categoria comercial), mas nunca a modificao de uma rea resi
dencial em comercial.
A diviso da cidade em zonas visa a atribuir a cada setor um uso
especfico, compatvel com a sua destinao. Mas, como as cidades
nem sempre nascem planejadas, seus bairros so mistos e promscuos
em usos e atividades. Da o zoneamento superveniente, repartindo a
rea urbana em zonas residenciais, comerciais, industriais e outras, com
a indicao dos usos conformes, desconformes e tolerados.
Usos conformes so todos aqueles permitidos para o local pelas
normas legais pertinentes. Erigem-se, por isso, em direito subjetivo de
seus titulares e no podem ser impedidos pela Prefeitura, nem negado
o respectivo alvar de licena, quando dependentes dessa formalidade.
Os exercentes de usos conformes podem, a todo tempo, aumentar a ati
vidade, ampliar o estabelecimento, reformar a construo at o limite
admitido em lei. Tais usos, uma vez iniciados, geram direito adquirido
e, mesmo que se altere posteriormente o zoneamento, podem continuar
na situao em que se encontravam no momento de vigncia da nova
lei.75 Assim, uma edificao, uma indstria ou um comrcio conforme
em determinada zona, mesmo que venham a ser proibidos pelo novo
zoneamento, podem prosseguir nos moldes da legislao precedente,
mas ficam impedidos de alterao ou ampliao da por diante.
Usos desconformes so aqueles que a lei considera incompatveis
com o local. Se sobrevierem ao zoneamento, podero ser impedidos
sumariamente e sem qualquer indenizao; se o antecederem, consti
tuem pr-ocupao, com direito adquirido sua permanncia e con
tinuidade nas condies originrias, isto , sem possibilidade de am
pliao da atividade ou de renovao das construes, instalaes ou
75.
STF, RT 548/232; TJSP, Ap. civ. 192.818-1, SP, 23.10.1993, rei. Walter
Moraes. Em sentido contrrio: TJSP, RT 541/91, 699/67.

130

DIREITO DE CONSTRUIR

equipamentos desconformes. Se a Prefeitura pretender a imediata ces


sao de qualquer atividade desconforme, mas com pr-ocupao na
zona, dever indenizar cabalmente o seu exercente, amigavelmente
ou mediante desapropriao. Assim, uma indstria instalada anterior
mente em zona que veio a ser declarada estritamente residencial no
poder ser compelida a mudar-se ou a cessar suas atividades descon
formes, mas tambm no poder ela ampliar-se ou renovar-se naquele
local: seu direito restringe-se permanncia onde e como est. Por outro
lado, os vizinhos em uso conforme nem por isso podero impugnar o
uso desconforme proveniente de pr-ocupao em relao ao zonea
mento. A Prefeitura, entretanto, pode impor tributao agravada para
os usos desconformes (extrafiscalidade).
Usos tolerados so aqueles que o zoneamento no reconhece
como conformes nem repudia como desconformes, mas os admite por
liberalidade e precariamente, em condies especiais. Tais usos so
exercidos mediante simples alvar de autorizao (no confundir com
licena), dado o carter precrio, que enseja revogao sumria e a
qualquer tempo. Por isso mesmo no geram direito subjetivo ao seu
exerccio nem sua continuidade, que dependero sempre do juzo de
convenincia exclusivo e discricionrio da Prefeitura.
As zonas residenciais destinam-se a moradia e por isso devem
apresentar requisitos especiais de salubridade, segurana e tranqili
dade, para o bem-estar de seus habitantes. Com esse desiderato, as
normas edilcias impem condies favorveis habitao, desde a
localizao dos bairros, o seu traado e a sua arborizao, at alguns
detalhes funcionais e estticos das edificaes, visando a assegurar a
harmonia do conjunto e o conforto individual das residncias. A pre
servao da moradia contra todas as interferncias molestas da vizi
nhana, principalmente os rudos incmodos e os maus odores da in
dstria e do comrcio, dever do Poder Pblico, atento a que a habita
o tem preferncia sobre os demais usos urbanos, como h muito nos
advertiu Emest Freund, nessa conhecida frase: the right of habitancy is
superior to the exigences o f trade76 - o que coincide com a exaltao
de Greca sobre as funes familiares e sociais da residncia em nossos
dias: La casa moderna nos es slo un refugio, como lo fizera en las
sociedades primitivas. Es el sitio donde se educa a los hijos, donde se
trabaja y se descansa. En ella viven, gozan, y no pocas veces sufren,
los seres humanos que la habitan. All nascer el nino, se cuidar al
76. Administrative Power over Person and Property, Chicago, 1939, 529.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

131

enfermo y entrar en el eterno reposo el vencido por los males fsicos


incurables. En ella se festejan los acontecimientos felices de la familia,
se recibe a los amigos y se amplian los horizontes dei espritu median
te Ia lectura, la msica y la contemplacin de bellos adornos.77 Da a
convenincia da fixao de zonas residenciais, separadas das outras
que possam perturbar a moradia; porm, a realidade que, na maioria
das cidades, os bairros so mistos, com pr-ocupaes prejudiciais
habitao, mas que no podem ser afastadas sumariamente, por consti
turem direito adquirido de seus titulares. Em tais casos, os conflitos
de vizinhana resolvem-se pelo uso normal da propriedade de cada um.
As zonas comerciais so as destinadas ao comrcio varejista e ata
cadista, sendo conveniente que aquele permanea nas proximidades
das reas residenciais ou, mesmo, em determinados setores destas, para
abastecimento das moradias, e este - o atacadista - fora e recuado dos
bairros de habitao, pelos inconvenientes que oferece em razo do
transporte a granel, com trfego pesado, constante e ruidoso. Por isso,
tais zonas devem situar-se na periferia da cidade, prximas das rodovias
e ferrovias, que favorecem as suas atividades.
As zonas industriais so as reservadas para as fbricas e ativida
des conexas, devendo situar-se distanciadas dos bairros residenciais,
pelos naturais inconvenientes que acarretam s moradias, com o rudo
de suas mquinas, com as emanaes de seus produtos, com o despejo
de seus resduos e demais conseqncias do trabalho fabril. Atual
mente, as Prefeituras vm instituindo os denominados distritos in
dustriais,78 fora do permetro da cidade, mas erigidos em rea urba
na, para neles concentrar as indstrias locais, segundo as convenincias
da comunidade e os interesses do desenvolvimento econmico e social
do Municpio. E a soluo indicada para aliviar a cidade dos incmo
dos da indstria. Mas esses ncleos industriais devem ser corretamen
te localizados em reas adequadas sua funo e tecnicamente plane
jados para receber as fbricas e as atividades complementares que in
tegram todo parque industrial. Sem essa adequada localizao e sem o
77. El Rgimen Legal de la Construccin, Buenos Aires, 1956, p. 126.
78. A expresso distritos industriais, usada pelos Municpios, juridicamen
te imprpria, porque o distrito uma diviso administrativa para seus servios ci
vis, policiais e outros. Os Municpios devero adotar denominao diversa para
que suas reas industriais no se confundam com os distritos administrativos, tais
como ncleo industrial, plo industrial, zona industrial etc.
A Lei 6.803, de 2.7.1980, dispe sobre as diretrizes bsicas para o zonea
mento industrial nas reas crticas de poluio.

132

DIREITO DE CONSTRUIR

plano da infra-estrutura especfica do complexo industrial, aprovado


por lei, no pode o Municpio instituir distrito industrial, nem desa
propriar reas para esse fim, pois falta-lhe o fundamento legal, que
precisamente o plano de urbanizao (Decreto-lei 3.365/1941, art. 5
i). Nem lhe ser lcito alienar lotes a empresas sem que a lei tenha
autorizado essas alienaes e estabelecido as imposies urbansticas
para a formao do ncleo e as condies de implantao de cada in
dstria, para que tais requisitos constem como encargo dos adquirentes
de lotes, com clusula resolutria para a inadimplncia. Com essas cau
telas legais podem ser implantados os ncleos ou plos industriais, atri
buindo-se at mesmo alguns encargos da urbanizao (abertura de ruas,
pavimentao, canalizao etc.) s prprias indstrias interessadas,
mediante compromisso com o Municpio, concomitante com a aquisi
o dos lotes. Somente nessas condies sero legtimas e amparveis
pelo Judicirio a desapropriao e a alienao de lotes aos particula
res, para a formao dessas reas industriais.79
As zonas institucionais so aquelas em que se concentram deter
minadas instituies, tais como as administrativas (sede de governo
e secretarias), educacionais (escolas e campi universitrios), recreacionais (equipamentos de lazer), sociais (creches, abrigos, hospitais),
culturais (bibliotecas, pinacotecas, museus) e outras mais que o desen
volvimento da cidade comportar. Tais zonas exigem o correto dimensionamento dos equipamentos de cada instituio, para sua adequada
localizao e preservao da rea conveniente, com as limitaes ur
bansticas pertinentes, no s para as construes institucionais como
para as das zonas circundantes, a fim de compatibilizar os usos e evitar
os conflitos de proximidade entre uma zona e outra. Lamentavelmen
te, as Prefeituras tm descuidado das zonas institucionais, omitindo-as
na diviso da cidade ou tardando na sua localizao, para s as estabe
lecerem depois que os bairros esto degradados na sua utilizao mista
e indiscriminada.
79.
TJSP, RT 499/97, acolhendo nosso parecer sobre a formao do ncleo
industrial, publicado na mesma Revista, p. 37.
Sobre desapropriao e venda de lotes a particulares, v. nosso artigo Desa
propriao para urbanizao, RDA 116/1, e, sobre os requisitos tcnicos e urba
nsticos para formao de ncleo industrial, ieia-se o estudo de Harry J. Cole, Dis
tritos industriais Delimitao e localizao, in O Municpio e o Direito Urbano,
Rio, 1974, pp. 112 e ss. Adilson Abreu Dallari examinou essa questo com grande
profundidade em sua monografia sobre Desapropriaes para Fins Urbansticos,
Forense, 1977.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

133

As zonas mistas so todas aquelas de ocupao promscua - resi


dncia, comrcio, indstria e outras - e para as quais no h indicao
de utilizaes especficas e excludentes pelas normas edilcias. Conse
qentemente, nessas zonas no h usos desconformes, pois todos so
admitidos, na omisso da lei. Da por que a Prefeitura ou o vizinho,
para impedir ou fazer cessar qualquer atividade em zona mista, dever
demonstrar a sua nocividade ou prejudicialidade anormal ou abusiva,
pois no pode invocar a desconformidade de uso. Em tais zonas, a procupao atua como agravante dos incmodos a serem suportados pelos
novos vizinhos, mas nem por isso legitima o mau uso da propriedade,
pois, como j advertia Baudry-Lacantinerie, nos fins do sculo passa
do, il n existe pas un droit de pr-ocupation, capable de faire chec
tout action en dommages-intrts.80
2.1.8 LOTEAMENTO
Loteamento urbano a diviso voluntria do solo em unidades
edifcveis (lotes) com abertura de vias e logradouros pblicos, na for
ma da legislao pertinente.81 Distingue-se do desmembramento, que
a simples diviso de rea urbana ou urbanizvel, com aproveitamento
das vias pblicas existentes. O loteamento e o desmembramento cons
tituem modalidades de parcelamento do solo, mas apresentam caracte
rsticas diversas: o loteamento meio de urbanizao e s se efetiva
por procedimento voluntrio e formal do proprietrio da gleba, que pla
neja a sua diviso e a submete aprovao da Prefeitura, para subse
qente inscrio no Registro Imobilirio, transferncia gratuita das reas
das vias pblicas e espaos livres ao Municpio e a alienao dos lotes
aos interessados; o desmembramento apenas repartio da gleba, sem
atos de urbanizao, e tanto pode ocorrer pela vontade do proprietrio
(venda, doao etc.) como por imposio judicial (arrematao, parti
80. Trait Thorique de Droit Civil, V/165, Paris, 1899.
81. O loteamento urbano est agora regido pela Lei 6.766, de 19.12.1979,
que derrogou os Decretos-leis 58/1937 e 271/1967, no que concerne matria por
ela regulada. Assim sendo, esses decretos s subsistem nos dispositivos que regu
lam matria estranha ao parcelamento do solo urbano ou para fins urbanos. A Lei
6.766/1979 foi parcialmente modificada pela Lei 9.785, de 29.1.1999, que reforou
a competncia do Municpio na definio dos requisitos bsicos do loteamento.
A Lei 6.766/1979 provm de projeto do senador Otto Cyriilo Lehmann, com
alteraes do Senado que pioraram a proposio originria baseada em anteprojeto
nosso e em estudos do CEPAM e da EMPLASA, entidades integrantes da Admi
nistrao do Estado de So Paulo.

134

DIREITO DE CONSTRUIR

lha etc.), em ambos os casos sem qualquer transferncia de rea ao do


mnio pblico. H ainda o arruamento, que unicamente a abertura de
vias de circulao na gleba, como incio de urbanizao, mas que, por
si s, no caracteriza loteamento ou desmembramento, e tanto pode ser
feito pelo proprietrio, com prvia aprovao da Prefeitura e transfe
rncia gratuita das reas das ruas ao Municpio, como pode ser realiza
do por este para interligao do seu sistema virio, caso em que dever
indenizar as faixas necessrias s vias pblicas. Assim, pode haver ar
ruamento sem loteamento ou desmembramento, mas no pode haver
aquele ou este sem vias pblicas, abertas anteriormente ou concomitantemente com o parcelamento da gleba.
Como procedimento ou atividade de repartio do solo urbano ou
urbanizvel, o loteamento sujeita-se a clusulas convencionais e a nor
mas legais de duas ordens: civis e urbansticas. As clusulas convencio
nais so as que constarem do memorial arquivado no Registro Imobili
rio, para transcrio nas escrituras de alienao dos lotes;82 as normas
civis so expressas na legislao federal pertinente e visam a garantir
aos adquirentes de lotes a legitimidade da propriedade e a transfern
cia do domnio ao trmino do pagamento do preo; as normas urbans
ticas so as constantes da legislao municipal e objetivam assegurar
ao loteamento os equipamentos e condies mnimas de habitabilidade
e conforto, bem como harmoniz-lo com o Plano Diretor do Munic
pio, para a correta expanso de sua rea urbana.83 Por isso, tratando-se
de propriedade urbana, o projeto e a planta do loteamento devem ser
previamente aprovados pela Prefeitura, ouvidas, quanto ao que lhes
disser respeito, as autoridades sanitrias (estaduais), militares e, quan
do incidir sobre rea total ou parcialmente florestada, as autoridades
florestais, e, se se tratar de gleba em zona rural, dever ser ouvido tam
bm o INCRA (Lei 6.766/1979, art. 53).
Ocorreu, porm, que, na vigncia da legislao anterior, ora revo
gada (Decreto-lei 58/1937), muitos Municpios interpretaram que a ma
tria era da competncia exclusiva da Unio, e por esse motivo se abs
tiveram de editar normas urbansticas locais, passando a aprovar loteamentos sem os requisitos mnimos de habitabilidade, sem reas livres
e sem os equipamentos urbanos e comunitrios indispensveis gleba
loteada. O resultado essa verdadeira orgia de loteamentos, que vem
82. V. nosso artigo As restries de loteamento e as leis urbansticas super
venientes, RT 462/23 e RDA 120/479.
83. STF, RTJ 47/670.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

135

provocando uma fictcia valorizao imobiliria e um desastroso desordenamento das cidades, tomando improdutivas imensas glebas ru
rais, convertidas da noite para o dia em terrenos urbanos, desservidos
de qualquer melhoramento pblico e sem condies de habitabilidade,
os quais iro exigir, mais tarde, a execuo desses equipamentos pela
prpria Prefeitura. O equvoco palmar. A legislao federai anterior
no era norma urbanstica; era apenas norma civil reguladora do con
trato de compra e venda a prestaes dos lotes, contendo alguns pre
ceitos de ordem pblica sobre a aprovao do plano de loteamento pela
Prefeitura e sua inscrio no Registro Imobilirio, para transferncia
das vias de circulao e espaos reservados ao Municpio.
S a Lei 6.766, de 19.12.1979, ao dispor sobre o parcelamento do
solo para fins urbanos, editou normas urbansticas para o loteamento e
o desmembramento de glebas destinadas a urbanizao, mas ressalvou
que os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero estabele
cer normas complementares relativas ao parcelamento do solo muni
cipal para adequar o previsto nesta lei s peculiaridades regionais e
locais (art. 1D, pargrafo nico). As normas urbansticas desta lei federal
so de carter geral e fixam parmetros mnimos de urbanizao da gle
ba e de habitabilidade dos lotes, os quais podem ser complementados
com maior rigor pelo Municpio, para atender s peculiaridades locais e
s exigncias do desenvolvimento da cidade. Nem se compreenderia
que, tendo o Municpio competncia geral para o ordenamento urbano,
no a tivesse para disciplinar os loteamentos, que constituem, em nos
sos dias, a origem das cidades e o fator de sua expanso.
O proprietrio de uma gleba, para poder subdividi-la em lotes,
com criao de quadras e abertura de vias de circulao, deve solicitar
Prefeitura que esta aprove, inicialmente, as diretrizes do empreendi
mento, determinando a localizao das futuras reas verdes, reas des
tinadas a equipamentos pblicos (escola, delegacia, hospital etc.) e o
traado principal das vias pblicas, de maneira a assegurar sua cone
xo com o sistema virio pblico existente. Nos termos do art. 49 do
Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), a legislao local dever fixar
um prazo para a aprovao das diretrizes, com base nas quais o loteador dever elaborar o projeto de loteamento.
Esse diploma, conquanto defeituoso em alguns de seus conceitos
e falho em muitos de seus dispositivos, representa considervel avano
na regncia urbanstica do parcelamento do solo para loteamentos e
desmembramentos urbanos, dando orientao tcnica para sua efetiva

136

DIREITO DE CONSTRUIR

o e meios eficazes para se coibir a conduta abusiva dos loteadores.84


Na interpretao de seus preceitos, a jurisprudncia e a doutrina vm
fazendo as adaptaes necessrias para a sua correta aplicao.83 Com
base na experincia obtida em quase vinte anos de aplicao da Lei
6.766/1979, a Lei 9.785, de 29.9.1999, introduziu vrias modificaes
em seu texto, com o objetivo evidente de diminuir as limitaes urba
nsticas impostas pela norma federal, dando maior liberdade ao Muni
cpio para fix-las, bem como procurou facilitar os loteamentos desti
nados a habitaes populares, reduzindo as exigncias urbansticas e
civis para a ocupao dos lotes. Realmente, uma das grandes dificulda
des com que se defrontava o Poder Pblico na implantao de conjun
tos habitacionais era o atendimento de exigncias efetuadas pela lei
para os loteamentos privados, inclusive a apresentao do ttulo de pro
priedade da gleba a ser loteada. Isto porque, estando a rea em proces
so de desapropriao, com imisso provisria na sua posse, o domnio
s lhe seria transmitido com a sentena judicial transitada em julgado,
o que demorava vrios anos. Assim, ficava o Poder Pblico impossibi
litado de transferir os lotes aos seus destinatrios, tendo que se utilizar
de inmeros subterfgios para permitir a ocupao dos lotes pelos semteto. Nesses casos, a nova lei dispensa a apresentao do ttulo de pro
priedade da gleba a ser loteada, bem como admite a cesso da posse
aos usurios, que valer como ttulo de propriedade, quando acompa
nhada da respectiva prova de quitao. Finalmente, probe quaisquer
exigncias e sanes pertinentes aos particulares nos parcelamentos
considerados de interesse pblico, o que vinha propiciando despropo
sitadas aes civis intentadas pelo Ministrio Pblico contra os admi
nistradores responsveis pelos programas habitacionais do Governo.
A aprovao de loteamento ato da alada privativa da Prefeitu
ra, atendidas as prescries da Unio, os preceitos sanitrios do Estado
e as imposies urbansticas do M unicpio, ouvidas, previamente,
quando for o caso, as autoridades militares e as florestais com jurisdi
84. Sobre loteamentos urbanos, no regime da Lei 6.766/1979, v. Toshio
Mukai, Loteamentos e Desmembramentos Urbanos, So Paulo, 1980; Comentrios
Lei 6.766/1979, publicao da Secretaria dos Negcios Metropolitanos do Esta
do de So Paulo, 1980; Jos Afonso da Silva, Direito Urbanstico Brasileiro, 4a
ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2005; Digenes Gasparini, O Municpio e o
Parcelamento do Solo, Ia ed., CEPAM, 1982.
85. V. tambm, embora alguns elaborados no regime da legislao anterior,
nossos pareceres sobre loteamento in Estudos e Pareceres de Direito Pblico, 1/28
e 285, V/l 84, 195 e 208, VI/436, VII/320, VIII/253, So Paulo, Ed. RT.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

137

o na rea e o INCRA, se a gleba estiver na zona rural. Aps a apro


vao pela Prefeitura, o loteamento dever ser registrado no Registro
Imobilirio competente, sendo passvel de impugnao por terceiros
(Lei 6.766/1979, arts. 19 e ss.) e de levantamento de dvida pelo ofi
cial de Registro (Lei 6.015/1973, arts. 198 a 204). O registro do lotea
mento produz, dentre outros, os seguintes efeitos imediatos: legitima a
diviso e as vendas de lotes; tom a imodifcvel unilateralmente o pla
no de loteamento e o arruamento;S6 transfere para o domnio pblico
do Municpio as vias de comunicao e as reas reservadas constan
tes do memorial e da planta, independentemente de qualquer outro ato
alienativo (art. 22 da Lei 6.766/1979).87 As alteraes e o cancelamento
do loteamento registrado s podero ser feitos na forma e condies
estabelecidas na Lei 6.766/1979, arts. 23 e 28.
As restries de loteamento so de duas ordens: convencionais e
legais. Restries convencionais so as que o loteador estabelece no
plano de loteamento, arquiva no Registro Imobilirio e transcreve nas
escrituras de alienao dos lotes como clusulas urbansticas a serem
observadas por todos em defesa do bairro, inclusive a Prefeitura que as
aprovou. Por isso, quem adquire lote diretamente do loteador ou de
seus sucessores deve observncia a todas as restries convencionais
do loteamento, para preservao de suas caractersticas originrias, ain
da que omitidas nas escrituras subseqentes, porque o que prevalece
so as clusulas iniciais do plano de urbanizao, e, conseqentemen
te, todos os interessados no loteamento - proprietrio ou compromissrio de lote, loteador e Prefeitura - tm legitimidade para defend-las
judicialmente, como j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo em
acrdo de que fomos relator88 e est expresso no art. 45 da Lei 6.766/
86. TJSP, RT 383/148, acolhendo nosso parecer em que demonstramos que a
simples aprovao do loteamento pela Prefeitura no toma imodifcvel o piano,
nem transfere as reas das vias pblicas e dos espaos livres projetados ao Munic
pio, o que s decorre da inscrio no Registro Imobilirio.
V. tambm TJSP, RT 650/95, em que foi deferido o registro, a despeito de
impugnao do Ministrio Pblico, por j existirem no local os equipamentos ur
bansticos necessrios; TJSP, RT 684/79, que considerou insuscetvel de alterao
a destinao de reas para jardins e praas, mesmo que no tenham sido implanta
dos, tendo em vista a proteo ecolgica futura.
87. TJSP, RT 254/178, 318/185, 383/148, 669/97. Sobre a natureza jurdica
dessa passagem dos bens do particular loteador para o Municpio, v. Adilson Abreu
Dallari, Parcelamento do solo. Desmembramento. Concurso voluntrio, RDP 98/
239'244.
88. O mencionado acrdo, proferido nos EInfrs 123.497, da comarca de So
Paulo, contm a seguinte ementa: As restries edificao, estabelecidas pelo

138

DIREITO DE CONSTRUIR

1979. As restries legais so as impostas pelas normas edilcias para


todas as urbanizaes ou especificamente para determinados loteamentos ou certos bairros. Tais restries, como imposies urbansticas de
ordem pblica, tm supremacia sobre as convencionais e as derrogam
quando o interesse pblico exigir, alterando as condies iniciais do
loteamento, quer para aumentar as limitaes originrias, quer para li
beralizar as construes e usos at ento proibidos.89 Registre-se, contu
do, que restries convencionais impostas pelo Ioteador, mais limitativas do que as restries legais em vigor, devem prevalecer sobre estas
porque se entende que o empreendedor imobilirio desejou efetuar uma
urbanizao superior quela permitida na rea.90
Loteamentos especiais9! esto surgindo, principalmente nos arre
dores das grandes cidades, visando a descongestionar as metrpoles.
Para estes loteamentos no h, ainda, legislao superior especifica que
oriente a sua formao, mas nada impede que os Municpios editem
normas urbansticas locais adequadas a essas urbanizaes. E tais so
os denominados loteamentos fechados, loteamentos integrados,
loteamentos em condomnio, com ingresso s permitido aos mora
dores e pessoas por eles autorizadas e com equipamentos e servios
urbanos prprios, para auto-suficincia da comunidade. Essas modali
dades merecem prosperar. Todavia, impe-se um regramento legal pr
vio para disciplinar o sistema de vias internas (que, em tais casos, no
so bens pblicos de uso comum do povo92) e os encargos de seguranloteador, so requisitos urbansticos convencionais, de interesse coletivo e perene,
estipulados em benefcio de todos os habitantes do bairro. O bairro, como unidade
urbanstica, no patrimnio individual dos proprietrios de lotes; ncleo urbano
de utilizao coletiva, sujeito ao regime jurdico fixado no piano de loteamento.
V. tambm TJSP, RT 651/80.
89. Cf. nosso artigo As restries de loteamento e as leis urbansticas super
venientes, RT 462/23, 578/71 e RDA 120/479. V. tambm Ia TACivSP, RT 639/
105, que determina sejam respeitadas as restries convencionais por serem mais
rigorosas dos que as legais, baseado em dispositivo da prpria lei municipal.
90. 1QTACivSP, RT 639/105.
91. Sobre loteamentos especiais, v.: Elvino Silva Filho, Loteamento Fechado
e Condomnio Deitado, Campinas-SP, 1981; Questes de Condomnio no Registro
de Imveis, Malheiros Editores, 1999; Jos Afonso da Silva, Direito Urbanstico
Brasileiro, 3a ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2000, pp. 313 e ss.; Hely Lopes
Meirelles, Loteamento fechado, in Estudos e Pareceres de Direito Pblico, VII/
220, So Paulo, Ed. RT, 1983; Eurico de Andrade Azevedo, Loteamento fecha
do, RDI 11/64, janeiro-julho/1993.
92. Acolhendo nosso entendimento, v. TJSP, RT 619/98.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

139

a, higiene e conservao das reas comuns e dos equipamentos de uso


coletivo dos moradores, que tanto podem ficar com a Prefeitura como
com os dirigentes do ncleo, mediante conveno contratual e remu
nerao dos servios por preo ou taxa, conforme o caso.
Os loteamentos clandestinos, assim entendidos aqueles que se fa
zem sem aprovao e registro regulares, esto definidos pela Lei 6.766/
1979 e punidos com recluso, deteno e multa. Nesses crimes podem
incidir o loteador e seus auxiliares (arts. 50 e 51), bem como o serven
turio que registrar loteamento ou desmembramento, ou o contrato de
compra e venda, cesso ou promessa de cesso de direitos de lotes ir
regulares (art. 52).93 Pode e deve tambm a Prefeitura impedir admi
nistrativamente tais loteamentos mediante embargo das obras de urba
nizao ou edificao, exigindo a devida regularizao, na forma da
legislao pertinente.94
O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) tem como uma de suas
diretrizes (art. 2a) e elenca entre os instrumentos de atuao urbansti
ca (art. 4) a regularizao fundiria dos loteamentos clandestinos ou
simplesmente irregulares, ocupados por populao de baixa renda, que,
na maioria das vezes, encontra-se nessa situao de boa-f, vtima de
loteadores inescrupulosos. A regularizao do loteamento no elide o
crime.
2.1.9 ESTTICA URBANA
A esttica urbana tem constitudo perene preocupao dos povos
civilizados e se acha integrada nos objetivos do moderno Urbanismo,
que no visa apenas s obras utilitrias, mas cuida tambm dos aspec
tos artsticos, panormicos, paisagsticos, monumentais e histricos, de
interesse cultural, recreativo e turstico da comunidade. Todos esses
bens encontram-se sob proteo do Poder Pblico por expresso man
damento constitucional (art. 216 e pargrafos) e podem ser defendidos
at mesmo em ao popular, por considerados patrimnio pblico para
merecerem essa tutela judicial (Lei 4.717/1965, art. Ia, Ia).
A proteo esttica da cidade e de seus arredores enseja as mais
diversas limitaes ao uso da propriedade particular. Desde a forma,
altura e disposio das construes at a apresentao das fachadas e o
levantamento de muros sujeitam-se a imposies edilcias, destinadas
93. TJSP, RT 610/336.
94. TJSP, RT 618/78.

140

DIREITO DE CONSTRUIR

a compor harmoniosamente o conjunto e a dar boa aparncia s edifi


caes urbanas. Como bem adverte Bielsa, cabe ao Poder Pblico es
tabelecer critrios estticos aptos a conseguir en la edificacin urba
na cierta armona y unifomdad dentro de la variedad.93 A mesma
preservao esttica deve estender-se aos arredores da cidade, para pre
servao das vistas panormicas, das paisagens naturais e dos locais
de particular beleza. Nessa proteo compreendem-se a manuteno
de tais ambientes no seu estado original, sem obstculos visibilida
de e ao acesso, a proibio de desmatamento e demais medidas de
interesse da comunidade local, para mant-los como reservas natu
rais ou stios de lazer. Enquanto essas limitaes urbansticas no afe
tarem a normal destinao econmica de tais reas, podem ser im
postas gratuitamente pelo Municpio; mas, se interditarem ou restrin
girem o uso da propriedade particular, exigem indenizao por via
amigvel ou expropriatria.
Outro aspecto sujeito regulamentao edilcia em benefcio da
esttica urbana a colocao de anncios e cartazes, a que os france
ses denominam Vaffichage,96 Na realidade, nada compromete mais a
boa aparncia de uma cidade que o mau gosto e a impropriedade de
certos anncios em dimenses avantajadas e cores gritantes, que tiram
a vista panormica de belos stios urbanos e entram em conflito estti
co com o ambiente que os rodeia. Por outro lado, a publicidade artisti
camente concebida em cartazes e luminosos alinda a cidade e caracte
riza as zonas comerciais, merecendo o incentivo das Prefeituras atra
vs de estmulos fiscais que favoream a sua adoo. Bem por isso,
dispe o Municpio do poder de regular, incentivar e conter tal ativida
de na rea urbana e em seus arredores, como medida de proteo est
tica da cidade.97
95. Restricciones y Servidumbres Administrativas, Buenos Aires, 1923, p.
141.
96. Georges-Henri Nol, Le D roit de l'Urbanisme, Paris, 1956, p. 71.
97. STF, RTJ 37/621; Ia TACivSP, RDPG 14/192. Neste acrdo, de que fo
mos relator, proferido na Ap. Cvel 63-393, da comarca de Santos-SP, o Municpio
visava, e obteve, a proteo paisagstica do Monte Serrat, obrigando retirada de
painel de propaganda da encosta daquele morro, embora levantado em terreno par
ticular. No que interessa, a ementa do julgado a seguinte:
Cabe ao Municpio a proteo esttica da cidade e para tanto pode e deve
policiar a afxao de anncios no permetro urbano e seus arredores.
A publicidade urbana, abrangendo os painis e letreiros expostos ao pblico
sob qualquer modalidade, assunto de peculiar interesse do Municpio e, como tal,
fica sujeita regulamentao e autorizao da Prefeitura.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

141

A proteo paisagstica, monumental e histrica da cidade inse


re-se tambm na competncia do Municpio, admitindo regulamenta
o edilcia e limitaes ao direito de construir, no interesse local, para
recreao espiritual e fator cultural da populao. Sob todos esses as
pectos impe-se a atuao da Municipalidade para a preservao dos
recantos naturais, especialmente da vegetao nativa que caracteriza a
nossa flora, bem como dos ambientes antigos e das realizaes histri
cas que relembram o passado e conservam o primitivo que o tempo, o
progresso e o prprio homem vo, inexoravelmente, destruindo. O Ur
banismo no despreza a natureza, nem relega a tradio. E tanto mais
seremos capazes de realiz-lo - disse Rogers - quanto mais soubermos
harmonizar a obra humana com a preexistncia ambiental. E fato not
rio que a sanha imobiliria e a devastao indiscriminada de nossas
florestas esto a exigir providncias do Poder Pblico em defesa da
paisagem e dos ambientes naturais que emolduram as cidades. Faltanos uma legislao orgnica e completa a respeito, pois s temos, no
mbito federal, o Cdigo Florestal (Lei 4.771, de 15.9.1965), com dis
posies deficientes e esparsas sobre a preservao da flora, o que ad
mite a complementao do Estado-membro e do Municpio para preen
cher as omisses da norma da Unio, desde que o faam dentro de suas
competncias institucionais.
A Lei 9.605/1998, que definiu os crimes ambientais, contm uma
seo relativa aos delitos contra o ordenamento urbano e o patrimnio
cultural (arts. 62 a 65), punindo especificamente a construo em solo
no edifcvel, ou no seu entorno, sem autorizao da autoridade com
petente ou em desacordo com a concedida (art. 64), bem como a pichao de edifcio ou monumento urbano (art. 65).
2.2

LIMITAES D E HIGIENE E SEGURANA

As limitaes administrativas de proteo higiene e segurana


pblicas atingem direta e profundamente as construes, regulamen
tando desde a localizao das edificaes at sua estrutura e equipa
mento sanitrio domiciliar. Enquadram-se nessas limitaes todas
aquelas medidas que visam a preservar a sade e a incolumidade dos
indivduos coletivamente considerados. Tais limitaes podem ser con
substanciadas em normas administrativas das trs entidades estatais A ao cominatria adequada para o Poder Pblico compelir a desfazer
painel de propaganda afixado sem autorizao municipal, ainda que localizado na
propriedade privada.

142

DIREITO DE CONSTRUIR

Unio, Estados e Municpios


as quais esto genericamente previstas
nos arts. 1.228, l , e 1.299 do Cdigo Civil, e que servem de base s
imposies da polcia sanitria humana, animal e vegetal.98
O campo de atuao da policia sanitria incomensurvel, o que
levou o eminente Cime Lima a confessar, judieiosamente, que, na im
possibilidade de fixar limites j ao conceito de polcia, j competn
cia do Estado nesse assunto, devemos limitar-nos a uma classificao
meramente demonstrativa.99
Em verdade, a polcia sanitria dispe de um elastrio muito am
plo e necessrio adoo de normas e medidas especficas, requeridas
por situaes de perigo presente ou futuro, que lesem ou ameacem le
sar a sade e a segurana dos indivduos e da comunidade.100 Por essa
razo, o Poder Pblico dispe de largo discricionarsmo na escolha e
imposio das limitaes de higiene e segurana, em defesa da popu
lao e dos bens de interesse social, diversificando as providncias en
tre a assepsia e a proflaxia, e adotando cautelas na construo e utili
zao das moradias, locais de trabalho, recintos de recreao e demais
ambientes de convivncia humana. Dentre as limitaes de higiene e
segurana merecem destaque as que concernem habitao e constru
es especiais, visando a dar-lhes a solidez conveniente e as condies
sanitrias compatveis com a sua destinao.
98. O estudo e a sistematizao das normas sanitrias adquiriram tal impor
tncia e desenvolvimento, que levaram alguns autores a falarem um Direito Sani
trio, como ramo autnomo do Direito Administrativo, tal como sustenta Lessona
em seu Trattato di Diritto Sanitario, 1921, especialmente s pp. 9-39 do l c v. Opomo-nos a essa opinio, como a ela se ope a maioria dos publicistas italianos, que
continua a entender que o ordenamento sanitrio objeto do Direito Administrati
vo, como matria de polcia administrativa (cf. Cammeo, Sanit Pubblica, 1925;
Vitta, Sanit Pubblica i Singoli Obietti deli 'Amministrazione Sanitaria, 1933; Zanobini, Corso di Diritto Amministrativo, V /6 i, 1951). No Brasil sempre se consi
derou a polcia sanitria como assunto de Direito Administrativo: Alcides Cruz,
Direito Administrativo Brasileiro, 1914, n. 172; Themstocles Cavalcanti, Tratado
de Direito Administrativo, V/432, 1950; J. Guimares Menegale, Direito Adminis
trativo e Cincia da Administrao, 111/99, 1950; Ruy Cime Lima, Princpios de
Direito Administrativo, 1954, p. 119. Merecem exame dois estudos monogrficos
de Sueli Gandolf Dallari: A Sade do Brasileiro (ed. Moderna) e Os Estados Bra
sileiros e o Direito Sade (ed. Hucitec, 1995).
99. Princpios de Direito Administrativo, 1954, p. 120.
100. V., sobre polcia sanitria: Alcides Greca, Polcia sanitria, RDA 3/
454, e o nosso Direito Municipal Brasileiro, 13a ed., Malheiros Editores, 2003,
cap. VIII, n. 2.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

143

Alm do controle individual das construes sob o aspecto de se


gurana, higiene, combate a incndio e adequao s suas funes, a
moderna polcia sanitria estende suas prescries e limitaes a todos
os elementos que exercem marcada influncia na sade pblica, tais
como o solo (polcia do solo), o ar (polcia de atmosfera), a gua (pol
cia das guas), as plantas e animais (polcia das plantas e animais noci
vos), e o que mais puder afetar o estado sanitrio das populaes com
focos de transmisso de doenas, impurezas no ar, odores nauseabun
dos, rudos insuportveis, poluio da gua, alergias e contaminaes
produzidas por plantas e animais nocivos.
No nosso sistema constitucional, os assuntos de higiene e sade
pblica ficam sujeitos trplice regulamentao federal, estadual e mu
nicipal, por interessar simultaneamente a essas trs entidades estatais.
o que se infere do texto e do esprito da Constituio de 1988, quan
do estabelece que compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal
legislar concorrentemente sobre normas gerais de proteo e defesa da
sade (art. 24, XII e IQ, c/c art. 30, VII).
Normas gerais de defesa e proteo da sade so aquelas regras e
prescries federais impostas tanto Unio como aos Estados-membros e Municpios, objetivando orientar a polcia sanitria nacional,
num sentido unitrio e coeso, que possibilite a ao conjugada e uni
forme de todas as entidades estatais em prol da salubridade pblica.101
101.
Para Pontes de Miranda, normas gerais so aquelas que a Unio consi
dera essenciais a plano ou programa geral de defesa e proteo da sade, ainda que
se especialize a respeito de endemias ou de epidemias, ou a respeito da inancia, da
maternidade, ou da velhice. No texto constitucional fala-se de normas gerais de
defesa e proteo; todavia, o adjetivo no tem funo restrita, como primeira vis
ta poderia parecer; apenas significa que o legislador recomenda a legislao de de
fesa e de proteo da sade ( Comentrios Constituio de 1946, Ia ed., 1/298).
Para o Prof. Rubens Gomes de Sousa, s ser norma geral a regra que se aplique
igualmente Unio, ao Estado e ao Municpio (Normas gerais de Direito Finan
ceiro, RF 155/21). Desse entender dissentem, em parte, os Profs. Carlos Alberto
Carvalho Pinto {Normas Gerais de Direito Financeiro, publicao da Prefeitura da
Capital de So Paulo, 1949) e Aliomar Baleeiro (Normas gerais de Direito Fi
nanceiro, in Finanas em Debate, fase. 1), que exigem, alm da generalidade territo
rial, a generalidade do contedo da norma. Um dos mais completos estudos sobre
as normas gerais foi feito por Diogo de Figueiredo Moreira Neto sob o ttulo Com
petncia concorrente limitada, publicado na Revista de Informao Legislativa
100/127, outubro-dezembro/1988.
Sobre normas gerais de Direito Urbanstico, v. Jos Afonso da Silva, Direito
Urbanstico Brasileiro, 4a ed., Malheiros Editores, 2005, pp. 58 e ss.

144

DIREITO DE CONSTRUIR

A generalidade da norma referida pela Lei Maior no a do contedo


da regra, mas a da sua extenso espacial. Nada impede, portanto, que a
Unio, ao editar normas sanitrias gerais, especifique providncias e
medidas higinicas e profilticas, especialize mtodos preventivos e
curativos, imponha o uso de determinados medicamentos ou substn
cias medicinais, estabelea determinado processo de saneamento ou exi
ja requisitos mnimos de salubridade para as edificaes e demais ativi
dades que se relacionem com a higiene e segurana das populaes.
Justifica-se plenamente a competncia predominante da Unio em
assuntos de higiene e sade pblica, porque em nossos dias no h doen
a ou molstia que se circunscreva unicamente a determinada regio
ou cidade, em face dos rpidos meios de transporte, que, se conduzem
com presteza os homens, agem tambm como veculos de contamina
o de todo o Pas, e, at mesmo, de todo o orbe terrestre. No h falar,
portanto, em interesse regional do Estado-membro, ou em interesse lo
cal do Municpio, em matria sanitria, onde prevalece sempre o inte
resse nacional, e, no raro, o internacional.102 Da por que, sbia e
prudentemente, a Constituio Federal vigente conferiu competncia con
corrente Unio e aos Estados para legislar sobre tais assuntos, limitada
a primeira a normas gerais (Constituio Federal, art. 24, XII e Ia).
Nos aspectos de interesse local, cabe aos Municpios legislar, suplementarmente legislao federal e estadual (Constituio Federal, art.
3 0 ,1 e II).
Essas normas gerais esto consubstanciadas na Lei federal 8.080,
de 19.9.1990, que dispe sobre as condies para a promoo, proteo
e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios
correspondentes, revogando expressamente a Lei 2.312, de 3.9.1954,
que traava a poltica sanitria nacional, e a Lei 6.229, de 17.7.1975, que
institua o antigo Sistema Nacional de Sade.
A Lei 8.080, de 19.9.1990, regula, em todo o territrio nacional,
as aes e os servios de sade, instituindo o Sistema nico de Sade
SUS, em cumprimento ao disposto no art. 200 da Constituio Fede
ral. Fixa o campo de atuao do SUS e estabelece a competncia das
vrias entidades estatais, Unio, Estados e Municpios, regulando, ain
da, a participao complementar da iniciativa privada. O servio ser
102.
V. o Cdigo Sanitrio Pan-Americano, do qual o Brasil signatrio (De
creto Legislativo 62, de 16.11.1954). Este Cdigo foi aprovado em Havana, em
24.9.1954, na VI Reunio do Conselho Diretor da Organizao Sanitria Pan-Ame
ricana, para viger nas trs Amricas.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

145

financiado pela receita da seguridade social, cujos recursos sero trans


feridos ao Fundo Nacional de Sade, regido pelo Ministrio da Sade,
que dever transferi-los aos Estados e Municpios, de acordo com o
oramento previamente aprovado.
A Lei federal 8.142, de 28.12.1990, veio regular a participao da
comunidade na gesto do SUS, prevista no art. 198, III, da Constitui
o Federal, estabelecendo, ainda, os requisitos necessrios para a
transferncia de recursos aos Estados e Municpios.
O Cdigo Nacional da Sade (Decreto 49.947-A, de 21.1.1961),
por sua vez, complementa as normas gerais, dispondo sistematizadamente sobre todos os assuntos sanitrios de interesse nacional, com exi
gncias mnimas a serem observadas por todas as entidades estatais,
embora possam os Estados-membros e Municpios impor medidas mais
rigorosas de defesa e proteo da sade, segundo as convenincias re
gionais ou as peculiaridades locais.
Por enquanto s temos normas dispersas e assistemticas, como
as que passamos a enunciar, nos diversos setores sujeitos ao controle
sanitrio e de segurana pblica das construes.103
As normas para construo em zonas malargenas esto consubs
tanciadas no Decreto-lei 3.672, de 10.10.1941. Este decreto estabele
ceu prescries especiais para obras de saneamento das zonas sujeitas
malria e particularizou requisitos tcnicos para as habitaes e locais
de trabalho, visando a proteg-los contra os pemilongos transmissores
da maleita. Tais limitaes liberdade de construir so inteiramente
justificadas e podem ainda ser reforadas pela regulamentao estadual
e municipal.
As normas para construo em zonas sujeitas peste bubnica
esto concretizadas no Decreto-lei 8.938, de 26.1.1946 (arts. 15 e ss.),
que impe requisitos de proteo contra a invaso de ratos nas edifica
es. Prescreve, ainda, sobre a construo de navios e outros meios de
transporte martimo e fluvial, visando a impedir a propagao da peste.
As normas para construo de locais de trabalho so impostas
pela C onsolidao das Leis do Trabalho (D ecreto-lei 5.452, de
103.
Embora no se refiram diretamente ao direito de construir, permitimonos citar: o Decreto-lei 209, de 27.2.1967, que institui o Cdigo Brasileiro de Ali
mentos; o Decreto-lei 212, de 27.2.1967, que dispe sobre medidas de segurana
sanitria do Pas; a Lei 5.760, de 3.12.1973, e o seu Regulamento, Decreto 73.116,
de 8.11.1973, que dispem sobre a industrializao e fiscalizao de produtos de
origem animal.

146

DIREITO DE CONSTRUIR

1.5.1943), no captulo da higiene e segurana do trabalho (arts. 154 a


223), em atendimento ao disposto na Constituio Federal e em har
monia com o estabelecido na Lei de Acidentes do Trabalho.
Essas prescries, embora constituam limitaes de higiene e se
gurana propriedade particular, no se confundem com as imposi
es sanitrias gerais, e prprias da legislao estadual e municipal.
Higiene e segurana do trabalho matria especfica e privativa da le
gislao trabalhista e das autoridades federais que fiscalizam e contro
lam a sua execuo. Constituem um condicionamento a mais sobre as
construes de recintos de trabalho. Assim sendo, os interessados em
tais construes ficam sujeitos s limitaes gerais da legislao sa
nitria estadual, ao Cdigo de Obras municipal e s exigncias espe
ciais da Consolidao das Leis do Trabalho, em exame. As imposi
es trabalhistas referem-se, principalmente, salubridade dos locais
de trabalho e segurana do operrio no servio, o que se obtm pela
maior iluminao e equipamentos adequados a evitar acidentes no
trabalho.
As normas para construo nas vizinhanas de aeroportos so
impostas como medida de segurana tanto para as edificaes e cultu
ras adjacentes ao campo de pouso como para as prprias aeronaves que
se servem das pistas. O Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei 7.565,
de 19.12.1986) estabeleceu essas limitaes, que so fixadas pela au
toridade aeronutica competente, mediante a aprovao de um plano
de proteo individual de cada aeroporto, plano que enviado Pre
feitura interessada, para ser observado nos projetos de loteamento e de
construo na rea.104
As normas proibitivas de construo nas margens das rodovias
contm legtima limitao administrativa de higiene e segurana. Essa
limitao no obriga a qualquer indenizao, porque no retira a pro
priedade, nem impede que o dono da terra a utilize em qualquer outro
fim que no seja a edificao na faixa estabelecida.103 E apenas um
104. Os projetos de loteamento e de construo nas proximidades de aeropor
tos devem ser submetidos aprovao prvia do Comando Aeronutico respecti
vo, conforme dispem as Diretrizes aos Ministrios Militares, expedidas pelo
EMFA, em 27.5.1957 (DOU 5.6.1957, p. 13.920).
105. No Estado de So Paulo, o Decreto-lei 13.626, de 21.10.1943, impe
essa limitao para suas rodovias, na faixa de 15 m (art. 7a). A Lei de Loteamentos
(Lei 6.766/1979) tambm exige faixa non ciediftcandi, de 15 m, ao longo das guas
correntes e dormentes e das faixas de domnio pblico das rodovias, ferrovias e
dutos (art. 4a, III).

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

147

recuo obrigatrio nas construes marginais, a fim de evitar sejam in


vadidas pela poeira e pela fumaa dos veculos, e no prejudicar a visi
bilidade e a segurana do trnsito na via expressa. Tal limitao s
abrange os terrenos marginais da estrada enquanto esta mantm as ca
ractersticas de rodovia bloqueada (bem de uso especial), cessando
quando ingressa na cidade com carter de avenida ou rua (bem de uso
comum do povo). H, pois, duas situaes distintas a considerar: se a
estrada envolvida pela ampliao do permetro urbano, mas continua
com as mesmas caractersticas originais de rodovia, permanece a limi
tao da faixa non aedificandi, ainda que dentro da cidade; se atraves
sa a cidade como via pblica urbana, com suas margens livres para o
trnsito de pedestres e cruzamentos de veculos, cessa a limitao ante
rior de via expressa.
Os Cdigos Sanitrios estaduais,[06 visando a complementar ou a
suprir a legislao federal, so da competncia dos Estados-membros.
Tais leis, como bvio, devem atender aos preceitos gerais e aos mni
mos legais impostos pela Unio em tudo que se refira defesa e pro
teo da sade. Desde que a legislao federal genrica e contm
exigncias mnimas, lcito a cada Estado-membro impor condies
sanitrias mais minuciosas e exigir outras omitidas pela Unio, em de
fesa da salubridade pblica. Toda matria pertinente sade pblica
cabe no respectivo cdigo estadual, sendo mesmo conveniente reunir
num s corpo de lei as normas referentes polcia sanitria das cons
trues, da alimentao, da poluio do ar e da gua, por serem assun
tos conexos, regidos por princpios idnticos.
Alm de estabelecer as normas sanitrias para o territrio estadual,
o Cdigo Sanitrio impe medidas de atuao para os particulares e
para as autoridades e agentes sanitrios, incumbidos da fiscalizao e
punio dos infratores. Lamentavelmente, a legislao sanitria esta
dual, em quase todas as unidades da Federao, falha e dispersa,
como falha e dispersa tem sido a legislao federal pertinente.
Alm disso, padecem os Cdigos Sanitrios estaduais de absoluta
falta de organicidade, deixando de estabelecer um sistema legal, para
se contentarem com um conglomerado de disposies no raras vezes
antagnicas em seus mtodos e objetivos. Em outros Estados-membros
a pluralidade de leis sanitrias, ao invs de um Cdigo, a reger tumultuariamente os assuntos de higiene e sade pblicas.
106.
O Cdigo Sanitrio do Estado de So Paulo o aprovado pelo Decreto
12.342, de 27.9.1978.

148

DIREITO DE CONSTRUIR

Esses Cdigos, em geral, impem propriedade particular, e es


pecialmente s construes, uma srie de limitaes administrativas de
ordem sanitria, relegando aos Municpios a regulamentao estrutural
e urbanstica das obras, como j vimos precedentemente quando estu
damos a legislao edilcia {retro, item 1).
Os regulamentos municipais de higiene e segurana tm por obje
tivo principal o controle tcnico-funcional das edificaes particulares
e dos recintos pblicos, bem como dos gneros alimentcios destina
dos ao consumo local.107
O poder municipal de controle das edificaes decorre, hoje, da
Constituio Federal, que outorga competncia direta ao Municpio
para promover o ordenamento de seu territrio, mediante planejamen
to e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano
(art. 30, VIII). Embasa-se, ainda, no art. 1.299 do Cdigo Civil, que
autoriza as construes, respeitando-se o direito dos vizinhos e os re
gulamentos administrativos. Tais regulamentos consubstanciam-se no
Cdigo de Obras e nas normas edilcias complementares.
Na regulamentao municipal devero ser impostas minuciosa
mente as condies em que o proprietrio pode construir, visando
segurana e higiene das edificaes. Dentre as exigncias, so per
feitamente cabveis as que se relacionem com a solidez da construo,
com a aerao, isolao, cubagem, altura mxima e mnima etc.
Para bem policiar as edificaes as Municipalidades subordinam
as construes e reformas prvia aprovao do projeto pela seo
competente da Prefeitura e exigem que tais projetos sejam elaborados
e subscritos por profissional legalmente habilitado, na forma de legis
lao federal pertinente. Pelo mesmo motivo, a ocupao dos edifcios
deve ser precedida de vistoria e expedio de alvar de utilizao, co
nhecido por habite-se. O poder de polcia municipal, em matria de
habitaes, como se v, amplo, possibilitando o acompanhamento da
execuo da obra e vistorias posteriores sua concluso, desde que o
Poder Pblico suspeite de insegurana ou alterao das condies de
higiene e salubridade, sempre exigveis. Encontrando-as em desconformidade com as exigncias legais e regulamentares, pode promover sua
interdio e demolio, ou permitir a adaptao s condies oficiais.
Tratando-se de prdios destinados a espetculos e reunies sociais
a fiscalizao tanto mais necessria, em razo da freqncia coletiva,
107.
V., a propsito, o Cdigo Sanitrio do Municpio da Capital de So Pau
lo, Decreto 25.544, de 14.3.1988.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

149

onde o risco da insegurana e da insalubridade aumenta dia a dia, com


a deteriorao dos materiais expostos ao do tempo e a possibilidade
de criao de ambiente de contgio pblico, se no houver adequada e
constante higienizao.
2.3

LIMITAES MILITARES

A primeira considerao a tecer sobre as limitaes de natureza


militar ao uso da propriedade que so da competncia privativa fede
ral, visto que a defesa nacional atribuio especfica da Unio. No
cabe, assim, ao Estado-membro, nem ao Municpio, opor qualquer res
trio s construes em nome de interesses blicos.
Tais limitaes so autorizadas pela Constituio da Repblica,
quando dispe que ao Conselho de Defesa Nacional compete propor
os critrios e condies de utilizao de reas indispensveis segu
rana do territrio nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especial
mente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preparao e a
explorao dos recursos naturais de qualquer tipo (art. 91, III).
Desde os tempos imperiais, porm, j havia limitaes no interes
se da defesa nacional, preservando as fortificaes e seus arredores,
como consta do Alvar de 29.9.1861, seguido pelas normas que indi
camos adiante.
Nas zonas fortificadas as construes so limitadas pelos Decretos-leis 3.437, de 17.7.1941, e 8.264, de Ia. 12.1945. Tradicionalmente,
essas zonas so divididas em duas faixas; na primeira, de 33m em tor
no das fortificaes, nenhuma construo civil permitida; na segunda,
de 1,320m ao redor da fortaleza, s sero admitidas construes dentro
dos gabaritos fixados pelo Comando do Exrcito, para cada fortificao.
Na faixa de fronteira, assim considerada a faixa interna de 150
km de largura, paralela linha divisria do territrio nacional, a Lei
6.634, de 2.5.1979, condiciona ao prvio assentimento do Conselho de
Segurana Nacional (Conselho de Defesa Nacional) a abertura de vias
de comunicao, a instalao de meios de transmisso, a construo de
pontes e estradas internacionais e o estabelecimento de indstrias que
interessem segurana da Nao (arts. 1Qe 2).
A mesma lei considera de interesse para a segurana nacional as
indstrias de armas e munies; a pesquisa, lavra e aproveitamento de
reservas minerais; a explorao de energia eltrica, salvo a de potncia
inferior a 150 kW; as fbricas e laboratrios de explosivos de qualquer

150

DIREITO DE CONSTRUIR

substncia que se destine a uso blico; e os meios de comunicao


como rdio, televiso, telefone e telgrafo (art. 6a). Esta lei est com
plementada pela Lei 5.130, de l .10.1966, que dispe sobre as zonas
indispensveis defesa do Pas, oferecendo novas limitaes ao direi
to de construir.

PATRIMNIO HISTRICO E TOMBAMENTO

3.1 PATRIMNIO HISTRICO


O conceito de patrimnio histrico e artstico nacional abrange
todos os bens, mveis e imveis, existentes no Pas, cuja conservao
seja de interesse pblico, por sua vinculao a fatos memorveis da
histria ptria, ou por seu excepcional valor artstico, arqueolgico, et
nogrfico, bibliogrfico ou ambiental. Tais bens tanto podem ser reali
zaes humanas como obras da natureza; tanto podem ser preciosida
des do passado como criaes contemporneas. A proteo de todos
esses bens realizada por meio do tombamento, ou seja, da inscrio
da coisa em livros especiais - Livros do Tombo - na repartio compe
tente, para que a sua utilizao e conservao se faam de acordo com
o prescrito na respectiva lei.109
O valor histrico, artstico, cultural, cientifico ou ambiental pro
clamado pelo rgo administrativo incumbido dessa apreciao, mas,
108. D-se preferncia, hoje, expresso patrimnio cultural, mais ampla do
que patrimnio histrico, por abranger tambm o patrimnio arqueolgico, artsti
co, paisagstico e turstico.
109. As expresses Livros do Tombo e tombamento provm do Direito
portugus, onde a palavra tombar significa inventariar, arrolar ou inscre
ver nos arquivos do Reino, guardados na Torre do Tombo. Por tradio, o le
gislador brasileiro conservou as expresses reincolas na nossa Lei de Tombamen
to. E fez bem, porque comeou, assim, a preservar o nosso patrimnio lingstico,
dando o exemplo aos que vo cumprir a lei. Sobre o patrimnio histrico e artsti
co, bem como sobre a preservao ambiental e urbanstica, v. o excelente estudo
do Prof. Jos Afonso da Silva constante da 4a edio de seu livro Direito Urbans
tico Brasileiro, So Paulo, Malheiros Editores, 2005, e tambm o timo estudo de
Paulo Affonso Leme Machado em seu Direito Ambiental Brasileiro, 13a ed., Malheiros Editores, 2005; v., ainda, Antnio A. Queiroz Telles, Natureza e Regime
Jurdico do Tombamento, Ed. RT, 1992, bem como artigos de Adilson Abreu
Dallari, Tombamento, RDP 86/37, e de Afrnio de Carvalho, 0 tombamento de
imveis e o Registro, RT 672/73; e pareceres de Miguel Reale, Tombamento de
bens culturais, RDP 86/61, e de Mrcio Cammarosano, Tombamento - Realiza
o de obra pblica, RDP 81/191.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

151

quando contestado peo proprietrio da coisa, para subtra-la do tombamento, pode ser apurado em juzo, pelos meios periciais adequa
dos.110 Embora a valorao histrica e a artstica dependam de juzos
subjetivos e conceitos estticos individuais, nem por isso fica o ato ad
ministrativo do tombamento imune apreciao judicial, para veri fi
car-se a sua legalidade, dentro dos objetivos colimados pela legislao
pertinente.
A Constituio Federal de 1988, fiel orientao histrico-cultural dos povos civilizados, estendeu o amparo do Poder Pblico a todos
os bens que merecem ser preservados e atribuiu a todas as entidades
estatais o dever de preserv-los, para recreao, estudo e conhecimen
to dos feitos de nossos antepassados (art. 23, III). A competncia para
legislar sobre a matria concorrente Unio e aos Estados (art. 24,
VII), cabendo aos Municpios a legislao de carter local e suplemen
tar (art. 3 0 ,1 e II).
3.2

TOMBAMENTO

Tombamento a declarao pelo Poder Pblico do valor histri


co, artstico, paisagstico, turstico, cultural ou cientfico de coisas ou
locais, que, por essa razo, devam ser preservados, de acordo com a
inscrio em livro prprio. Atualmente, sua efetivao, como forma de
proteo ao patrimnio pblico, est expressamente prevista na Cons
tituio, no art. 216, cujo 1Q dispe: O Poder Pblico, com a cola
borao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural
brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento,
desapropriao e de outras formas de acautelamento e preservao.
Como a Constituio da Repblica fala em Poder Pblico, qual
quer das entidades estatais pode dispor sobre o tombamento de bens
em seu territrio.
No mbito federal, essa misso est confiada ao Instituto Brasilei
ro do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional - IPHAN.111 Nas esfe
110. STF, RDA II-1/100 e 124, com comentrio de Vctor Nunes Leai.
111. 0
Instituto Brasileiro do Patrimnio Cultural - IBPC voltou a denominar-se Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional - PHAN, por fora
da MP 610, de 8.9.1994 (art. 6o), mantendo a mesma natureza e competncia jur
dica. O que muda, portanto, a denominao, valendo o que foi dito a respeito do
antigo IBPC, que foi constitudo pelo Decreto 99.492, de 3.9.1990, como autar
quia federal, mediante autorizao da Lei 8.029, de 12.4.1990, no bojo da reforma

152

DIREITO DE CONSTRUIR

ras estadual e municipal essa atribuio do respectivo rgo criado


para esse fim.
A norm a nacional sobre tom bam ento o Decreto-lei 25, de
30.11.1937, complementado por disposies de outros diplomas legais;
mas o tombamento, em si, ato administrativo da autoridade compe
tente, e no funo abstrata da lei, que estabelece apenas as regras para
sua efetivao.
O tombamento realiza-se atravs de um procedimento administra
tivo vinculado, que conduz ao ato final de inscrio do bem num dos
Livros do Tombo. Nesse procedimento deve ser notificado o proprie
trio do bem a ser tombado, dando-se-lhe oportunidade de defesa na
forma da lei. Nulo ser o tombamento efetivado sem atendimento das
imposies legais e regulamentares, pois que, acarretando restries ao
exerccio do direito de propriedade, h que observar o devido processo
legal para sua formalizao, e essa nulidade pode ser pronunciada pelo
Judicirio, na ao cabvel, em que sero apreciadas tanto a legalidade
dos motivos quanto a regularidade do procedimento administrativo em
exame. O Tribunal de Justia de So Paulo j concedeu mandado de
segurana contra o tombamento de imvel que, comprovadamente, no
apresentava valor histrico ou cultural, configurando o fato evidente
desvio de poder da Administrao.112
O tombamento tanto pode acarretar uma restrio individual quan
to uma limitao geral. restrio individual quando atinge determi
nado bem - uma casa, p. ex. reduzindo os direitos do proprietrio ou
impondo-lhe encargos; limitao geral quando abrange uma coletivi
dade, obrigando-a a respeitar padres urbansticos ou arquitetnicos,
como ocorre com o tombamento de locais histricos ou paisagsticos.
No exerccio da faculdade que lhe outorga o art. 216 da Constitui
o, o Poder Pblico impe as restries necessrias utilizao e con
servao do bem, mas, se estas chegarem a constituir interdio do uso
administrativa de 1990. Nos termos da citada Lei 8.029/1990, o IBPC sucedeu a
antiga Secretaria do Patrimnio Histrico e Artistico Nacional - SPHAN nas com
petncias previstas no Decreto-lei 25, de 30.11.1937, no Decreto-lei 3.866, de
29.11.1941, na Lei 4.845, de 19.11.1965, e na Lei 3.924, de 26.7.1961. De igual
forma, assumiu as funes da Fundao Pr-Memria, que tambm foi extinta pela
mesma Lei 8.029/1990. O IPHAN vincula-se ao Ministrio da Cultura.
112.
Imvel que, em face da prova documental, no apresenta valor histrico,
cultural, arquitetnico ou de qualquer outra espcie que justifique o ato. Violao
da lei e desvio de poder configurados. Nulidade decretada. Segurana concedida
(TJSP, JTJ 165/229).

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

153

da propriedade, a coisa tombada ou afetada pelo tombamento dever


ser indenizada, como veremos adiante.
A doutrina no pacfica quanto natureza jurdica do tombamen
to, entendendo alguns que se trata de simples limitao administrativa,
e outros que ele configura uma servido administrativa, exatamente
pelo fato de gerar um direito indenizao, na medida dos danos ou
das restries impostas propriedade. Essa divergncia doutrinria
tratada logo adiante, no item 4.3.4 deste captulo, que cuida especifica
mente da indenizao, e pelos diversos autores de obras constantes da
nota de rodap 119.
Ultimamente o tombamento tem sido utilizado para proteger flo
restas nativas. H equvoco nesse procedimento. O tombamento no
o instrumento adequado para a preservao da flora e da fauna.113 As
florestas so bens de interesse comum e esto sujeitas ao regime legal
especial estabelecido pelo Cdigo Florestal (Lei 4.771, de 15.9.1965),
que indica o modo de preservao de determinadas reas florestadas.
O mesmo ocorre com a fauna, que regida pelo Cdigo de Caa (Lei
5.197, de 3.1.1967) e pelo Cdigo de Pesca (Decreto-lei 221, de
28.2.1967), os quais indicam como preservar as espcies silvestres e
aquticas. Portanto, a preservao das florestas e da fauna silvestre
de ser feita com a criao de parques nacionais, estaduais e munici
pais, ou de reservas biolgicas, como permite expressamente o Cdigo
Florestal (art. 5Q).

3.2.1 PROCESSO
A abertura do processo de tombamento, por deliberao do rgo
competente, assegura a preservao do bem at a deciso final, a ser
proferida dentro de 60 dias, ficando sustada desde logo qualquer mo
dificao ou destruio (art. 9fl, item 3, do Decreto-lei 25/1937). o
que se denomina tombamento provisrio, cujos efeitos so equipara
dos aos do tombamento definitivo, salvo quanto ao registro no cartrio
imobilirio e ao direito de preferncia reservado ao Poder Pblico (arts.
7a e 13). Mas esse tombamento provisrio no pode ser protelado alm
do prazo legal, sob pena de a omisso ou retardamento transformar-se
em abuso de poder, corrigvel por via judicial.114
113. Cf. nosso parecer Parque florestal - Desapropriao e tombamento, in
Estudos e Pareceres de Direito Pblico, VIII/227 e ss., Ed. RT.
114. TJMT, RT 671/154.

154

DIREITO DE CONSTRUIR

Feito o tombamento definitivo, caber recurso ao Presidente da


Repblica, para o cancelamento, na forma estabelecida pelo artigo ni
co do Decreto-lei 3.866, de 29.11.1941. Esse cancelamento, alis, pode
ser determinado at mesmo de oficio, atendendo a motivos de interes
se pblico, como diz o mencionado artigo. No de se louvar o poder
discricionrio que se concedeu ao Presidente da Repblica em matria
histrica e artstica, sobrepondo-se o seu juzo individual ao do colegiado do IPHAN,t,;> a quem incumbe decidir orignariamente sobre o as
sunto. A autoridade desse rgo, especializado na matria, no deveria
ficar sumariamente anulada pelo julgamento subjetivo ou poltico do
Chefe da Nao. A instituio desse recurso se deve, naturalmente,
origem ditatorial do diploma que o estabeleceu, em cujo regime o Pre
sidente da Repblica absorvia todos os poderes e funes, ainda que
estranhos sua misso governamental.
As coisas tombadas, embora permaneam no domnio e posse de
seus proprietrios, no podero, em caso algum, ser demolidas, destru
das ou mutiladas, nem pintadas ou reparadas, sem prvia autorizao
do IPHAN, sob pena de multa de 50% do dano causado (art. 17). Do
mesmo modo, os bens tombados no podem sair do Pas, nem ser alie
nados a ttulo oneroso, sem prvia oferta Unio, ao Estado ou ao Mu
nicpio em que se encontram, para que exeram o seu direito de prefe
rncia aquisio, sendo nula a alienao que se fizer com preterio
desse preceito legal (art. 22 e pargrafos).
Na vizinhana dos imveis tombados no se poder fazer qual
quer construo que lhes impea ou reduza a visibilidade, nem colocar
115.0
rgo competente, no sistema do Decreto-lei 25/1937, era o Conselho
Consultivo do SPHAN, rgo de carter tcnico, ao qual incumbia verificar a exi
gncia dos requisitos necessrios ao tombamento. A estrutura regimental do Insti
tuto Brasileiro do Patrimnio Cultural - IBPC, aprovada pelo Decreto 99.602, de
13.10.1990, no contempla nenhum rgo assemelhado ao Conselho Consultivo,
limitando-se a uma Diretoria Executiva e a um Presidente. Diante disso, Direto
ria colegiada devem competir a instaurao do processo de tombamento e sua deci
so final, cabendo-lhe solicitar os necessrios pareceres tcnicos, para subsidiar
suas decises. Ao Presidente do Instituto cabe apenas tomar as providncias admi
nistrativas relacionadas com o processo de tombamento (art. 13, VIII), o qual, se
for determinado, dever ser homologado pelo Ministro da Cultura (art. 13, VIII).
O recurso ao Presidente da Repblica continua vigente, uma vez que o Decreto-lei
3.866/1941 no foi revogado. Cumpre alertar, porm, que este recurso s vivel
quando o tombamento for determinado pelo IPHAN, entidade federal, no sendo
cabvel quando o tombamento for de mbito estadual ou municipal. Nestes casos,
o recurso ser para o Chefe do Executivo local, se essa faculdade tiver sido previs
ta pela legislao pertinente.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

155

anncios ou cartazes, sob pena de retirada ou destruio e multa de


50% do valor das obras proibidas (art. 18). O conceito de reduo de
visibilidade, para fins da Lei de Tombamento, amplo, abrangendo no
s a tirada da vista da coisa tombada como a modificao do ambiente
ou da paisagem adjacente, a diferena de estilo arquitetnico, e tudo o
mais que contraste ou afronte a harmonia do conjunto, tirando o valor
histrico ou a beleza original da obra ou do stio protegido.
Os monumentos arqueolgicos e pr-histricos foram tambm co
locados sob a guarda e proteo do Poder Pblico pela Lei 3.924, de
20.7.1961. Esta lei conceitua o que se considera monumento arqueol
gico ou pr-histrico (art. 2) e sujeita as escavaes para fins de pes
quisa em terras pblicas ou particulares permisso do govemo fede
ral (art. 8), atravs do IPHAN; preserva as descobertas fortuitas (art.
17) e probe a remessa para o Exterior de objetos de interesse arqueo
lgico, pr-histrico, numismtico ou artstico sem licena expressa do
rgo competente, e pune os infratores por crime contra o patrimnio
nacional (art. 4D).
Concludo o tombamento definitivo, de imvel particular ou p
blico, dever ser comunicado ao Registro Imobilirio competente, para
averbao margem da transcrio do domnio (Decreto-lei 25/1937,
art. 13), a fim de produzir efeitos perante terceiros.116
Os bens tombados s podem ser desapropriados para manter-se o
tombamento, jam ais para outra finalidade. Nem mesmo as entidades
estatais maiores podero exproprar bens tombados pelas menores en
quanto no for cancelado o tombamento pelo rgo competente. Se as
sim no fosse, de nada valeria o tombamento pelo Estado ou pelo Mu
nicpio se a expropriao proviesse da Unio.
3.2.2 INDENIZAO
O tombamento, em princpio, no obriga indenizao,1,7 salvo
se as condies impostas para a conservao do bem acarretem despe
sas extraordinrias para o proprietrio, ou resultem na interdio do
uso do mesmo bem, ou prejudiquem a sua normal utilizao, suprimin
do ou depreciando o seu valor econmico. Se isto ocorrer, necessria
a indenizao, a ser efetivada amigavelmente ou mediante desapropria
116. Afrnio de Carvalho, O tombamento de imveis e o Registro, RT 672/73.
117. Se o tombamento apenas consolidou limitao administrativa j imposta
pela lei, no gera indenizao (TJSP, RJTJSP 136/187).

156

DIREITO DE CONSTRUIR

o pela entidade pblica que realizar o tombamento, conforme o dis


posto no art. 5a, k, do Decreto-lei 3.365/1941, que considera, dentre
os casos de utilidade pblica, a preservao e conservao dos monu
mentos histricos e artsticos, bem como a proteo de paisagens e
locais particularmente dotados pela natureza.
Tombamento no confisco. E preservao de bens de interesse
da coletividade, imposta pelo Poder Pblico em benefcio de todos, e,
assim sendo, no podem os particulares ser sacrificados no seu direito
de propriedade sem a correspondente indenizao reparatria do pre
juzo ocasionado pelo tombamento. Assim j nos pronunciamos,118 em
harmonia com os doutrinadores ptrios que se ocuparam do assunto.119
Com efeito, o tombamento de uma obra de arte que permita ao seu
dono continuar na sua posse e no seu desfrute no exigir indenizao,
mas o tombamento de uma rea urbana ou rural que impea a edifica
o ou a sua normal explorao econmica h de ser indenizado.120
3.2.3 OMISSO
Quando o Poder Executivo no toma as medidas necessrias para
o tombamento de um bem que, reconhecidamente, deva ser protegido
em face de seu valor histrico ou paisagstico, a jurisprudncia tem en
tendido que, mediante provocao do Ministrio Pblico (ao civil
pblica) ou de cidado (ao popular), o Judicirio pode determinar ao
Executivo faa a proteo.121 De igual forma, a omisso administrativa
118. Cf. nosso artigo Tombamento e indenizao, RT 600/15 e RDA 161/1, e
tambm nosso Parecer in Estudos e Pareceres de Direito Pblico, VIII/277, Ed. RT.
119. Nesse sentido, v. os pareceres de Antnio Gonalves de Oliveira, Caio
Mrio da Silva Pereira, Carlos Medeiros Silva e Adroaldo Mesquita da Costa, res
pectivamente n RDA 53/345, 65/315, 67/248, 82/41 e 120/459, bem como os arti
gos de Reginaldo Nunes, Jos Cretella Jnior e Celso Antnio Bandeira de Mello,
respectivamente in RDA 76/444 e 112/50 e RDP 81/65. Adilson Abreu Dallari de
senvolveu bastante esse tema em artigo sobre as Servides administrativas pu
blicado na RDP 59-60/90-96, julho-dezembro/1981.
120. TJSP, RT 621/86; RJTJSP 122/50 e 136/44. Mais recentemente, em des
pacho muito bem fundamentado, o ilustre Min. Celso de Mello, do egrgio STF,
com base no princpio de que o esvaziamento do valor econmico da propriedade
pelo tombamento impe ao Estado o dever de indenizar, negou provimento a agra
vo de instrumento interposto pela Fazenda do Estado de So Paulo contra acrdo
do Tribunal de Justia do Estado que determinara o pagamento de indenizao pelo
tombamento de imvel urbano, a chamada Casa Modernista, uma das primeiras
obras do arquiteto Warchavchik na cidade de So Paulo (RDA 200/158).
121. TJSP, RJTJSP 122/50 e 136/44.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

J 57

em concluir o processo de tombamento afeta o direito de propriedade e


lesa o patrimnio individual, justificando, assim, sua anulao pelo Ju
dicirio.122
4.

O ESTATU TO DA CIDADE123

A Lei 10.257, de 10.7.2001, autodenominada Estatuto da Cidade


(no art. l, pargrafo nico), institucionalizou, como normas gerais de
Direito Urbanstico, um conjunto de meios e instrumentos expressa
mente vocacionados para a interveno urbanstica, possibilitando ao
Poder Pblico uma atuao vigorosa e eficaz nesse setor, viabilizando
a concretizao do princpio da funo social da propriedade.
Todas as esferas de governo podem e devem atuar nesse sentido,
conforme j ressaltamos anteriormente; mas, sem dvida, a atuao dos
Municpios mais direta e de maior impacto. E preciso reiterar que a
competncia municipal decorre da Constituio Federal, e no do Es
tatuto da Cidade, o qual apenas delineia a configurao de alguns ins
trumentos de poltica urbana (alguns novos, e outros j tradicionalmente
utilizados), contribuindo para uma uniformizao da nomenclatura, do
significado e dos meios e modos de utilizao de cada um.
A aplicao aos casos concretos dos instrumentos de poltica urba
na elencados no Estatuto da Cidade, conforme o que est expressamente
consignado no 10 do art. 4, vai depender do que estiver disposto na
legislao editada em cada Municpio e das disposies da legislao es
tadual ou federal naqueles assuntos de sua competncia, como o caso,
p. ex., respectivamente, das reas metropolitanas e das desapropriaes.
O art. 4enumera um extenso rol de instrumentos que so coloca
dos disposio do Poder Pblico visando organizao conveniente
122. STJ, REsp 4 1 .993-0-SP, j. 1*6,1995, D JU 19.6.1995.
123. Uma anlise mais detalhada dos instrumentos de atuao urbanstica,
aqui sucintamente examinados, pode ser vista no Estatuto da Cidade, coordenado
por Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz (Ia ed., 2atir., Malheiros Editores, 2003),
onde cada assunto especificamente examinado pelos coordenadores e pelos se
guintes especialistas: Carlos Ari Sundfeld, Csso Scarpinella Bueno, Cvis Beznos, Daniela Campos Liborio Di Samo, Digenes Gasparin, Egle Monteiro da Sil
veira, Floriano de Azevedo Marques Neto, Jacintho Arruda Cmara, Lucia Mar
tins Soares, Lucia Valie Figueiredo, Marcelo Figueiredo, Mrcio Cammarosano,
Maria Helena Diniz, Maria Paula Dallari Bucci, Maria Sylvia Zanelia Di Pietro,
Mariana Moreira, Paulo Jos Villela Lomar, Regina Helena Costa, Vera Monteiro
Scarpinella Bueno, Yara Darcy Police Monteiro.

158

DIREITO DE CONSTRUIR

dos espaos habitveis e ao cumprimento das funes sociais da pro


priedade e da cidade. Esse rol no exaustivo - o que significa o
reconhecimento da validade dos outros instrumentos j existentes e
utilizados antes da edio do Estatuto da Cidade, aos quais se somam
os que figuram nessa relao, sendo certo que outros ainda podero vir
a ser criados, inclusive por Estados e Municpios.
Alguns desses instrumentos enquadram-se no conceito de limita
es administrativas, ao lado de outros mais pertinentes ao campo do
Direito Civil, abrangendo as servides administrativas, a desapropria
o, o tombamento e, ainda, alguns novos instrumentos, introduzidos
no cenrio jurdico nacional por essa mesma lei.
Para efeitos didticos, possvel reunir essa multiplicidade de meios
de atuao urbanstica em quatro grupos - seguindo, o mais perto pos
svel, a denominao utilizada pela prpria lei em exame: a) instrumen
tos de planejamento; b) instrumentos tributrios; c) instrumentos jur
dicos; e d) instrumentos ambientais.
4.1

INSTRUMENTOS DE PLANEJAMENTO

O art. 4Cda Lei 10.257, de 10.7.2001, faz uma primeira relao de


instrumentos de planejamento nos seus correspondentes incisos: I - pla
nos nacionais, regionais e estaduais de ordenao do territrio e de de
senvolvimento econmico e social; II - planejamento das regies metro
politanas, aglomeraes urbanas e microrregies; e 111 - planejamento
municipal.
Em seguida, procede a um detalhamento do planejamento munici
pal, que deve ser exercitado por meio dos seguintes instrumentos espe
cficos: a) Plano Diretor; b) disciplina do parcelamento, do uso e da
ocupao do solo; c) zoneamento ambiental; d) Plano Plurianual; e) di
retrizes oramentrias e oramento anual; f) gesto oramentria par
ticipativa; g) planos, programas e projetos setoriais; e h) planos de de
senvolvimento econmico e social.
Essa relao bastante heterognea, abrangendo planos vocacio
nados para diferentes finalidades. Os primeiros (Plano Diretor, disci
plina do parcelamento, uso e ocupao do solo e zoneamento ambien
tal) so, fundamentalmente, planos fsicos, destinados a disciplinar os
espaos urbanos. J o Plano Plurianual, as diretrizes oramentrias e o
oramento anual so instrumentos basicamente econmicos, destina
dos a disciplinar o uso dos recursos financeiros municipais.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

159

A gesto oramentria participativa refere-se ao processo de ela


borao e execuo dos oramentos acima referidos e corresponde a
princpios e preceitos constitucionais (princpio participativo - art. l ,
pargrafo nico - e planejamento participativo - art. 29, XII, ambos
da Constituio Federal). Os planos, programas e projetos setoriais re
ferem-se a reas especficas de atuao (sade, saneamento bsico,
educao, transporte pblico etc.). Planos de desenvolvimento econ
mico e social devem abranger tanto as aes a serem empreendidas
com o uso dos recursos financeiros municipais quanto as aes de par
ticulares e de outros nveis de governo.
Entre todos esses instrumentos de planejamento, merece especial
destaque o Plano Diretor, que j foi objeto de exame no item 2.1.2 des
te captulo. Conforme j foi dito, o detalhamento de sua elaborao
feito pelos arts. 39 a 42 do Estatuto da Cidade. O Plano Diretor deve
ser aprovado por lei e tem fora de lei, deve ser elaborado de maneira
participativa e deve servir como instrumento de realizao da funo
social da propriedade.
O Plano Diretor extremamente relevante para que se possa saber
se uma propriedade imobiliria urbana est, ou no, cumprindo sua
funo social. Conforme o disposto no art. 182, 2a, da Constituio
Federal, a propriedade urbana cumpre sua funo social quando aten
de s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no
plano diretor.
4.2 INSTRUMENTOS TRIBUTRIOS
O art. 4Q da Lei 10.257/2001, em seu inciso IV, enumera como
instrumentos tributrios e financeiros de poltica urbana os seguin
tes: a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana IPTU; b) contribuio de melhoria; c) incentivos e benefcios fiscais
e financeiros.
Quanto ao IPTU, a Constituio Federal deixa claro que, alm de
fonte significativa de arrecadao, ele tem tambm um relevante papel
na poltica de desenvolvimento urbano, especialmente em funo de
sua progressividade. No art. 156, Ia, I, est previsto que esse imposto
pode ser progressivo em razo do valor do imvel, e no inciso II est
prevista expressamente a possibilidade da fixao de alquotas diferen
tes, de acordo com a localizao e o uso do imvel.
Em seu art. 182, 4, II, a Constituio Federal menciona o IPTU
progressivo no tempo, como instrumento de promoo do adequado

(60

DIREITO DE CONSTRUIR

aproveitamento do imvel urbano no edifcado, subutilizado ou no


utilizado. O art. 7 do Estatuto da Cidade disciplina este assunto, esta
belecendo a possibilidade de majorao da alquota pelo prazo de cinco
anos consecutivos, desde que no exceda a duas vezes o valor referen
te ao ano anterior e seja respeitada a alquota mxima de 15%. Decor
ridos os cinco anos, a alquota mxima permanecer sendo cobrada,
salvo se o particular der efetiva utilizao ao imvel, ou o Municpio
optar por sua desapropriao, na forma prevista nessa mesma lei.
A contribuio de melhoria tributo previsto no art. 145, III, da
Constituio Federal, que tem como base imponvel o aumento de va
lor trazido ao imvel em decorrncia da realizao de obra pblica.
Por ltimo, a Lei 10.257/2001 destaca como instrumento tribu
trio ou financeiro de poltica urbana os incentivos e benefcios fis
cais e financeiros, evidenciando que tanto o aumento quanto a dimi
nuio da carga tributria podem ser instrumentos de atuao urba
nstica. O importante que tais incentivos sejam aplicados com isonomia, sem favorecimentos indevidos e com observncia das limitaes
estabelecidas pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar
101, de 4.5.2000).
4.3

INSTRUMENTOS JURDICOS

O art. 4Qda Lei 10.257, de 10.7.2001, apresenta uma relao bas


tante desordenada, no obedecendo a qualquer critrio lgico-sistemtico, do que ela considera como instrumentos jurdicos e polticos de
atuao urbanstica, e que so os seguintes: a) desapropriao; b) ser
vido administrativa; c) limitaes administrativas; d) tombamento de
imveis ou de mobilirio urbano; e) instituio de unidades de conser
vao; f) instituio de zonas especiais de interesse social; g) conces
so de direito real de uso; h) concesso de uso especial para fins de
moradia; i) parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios; j) usu
capio especial de imvel urbano; 1) direito de superfcie; m) direito de
preempo; n) outorga onerosa do direito de construir e de alterao
de uso; o) transferncia do direito de construir; p) operaes urbanas
consorciadas; q) regularizao fundiria; r) assistncia tcnica e jurdi
ca gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos; e
s) referendo popular e plebiscito.124
124.
O consrcio imobilirio, apesar de no constar da relao feita pelo art.
4Qdo Estatuto da Cidade, aparecendo apenas no seu art. 46, lfl, por se tratar de
importante instrumento jurdico de atuao urbanstica, ser tratado no item 4.3.19.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

161

Seguindo essa ordem, que figura no Estatuto da Cidade, passa-se,


agora, ao breve exame de cada um.
4.3.1 DESAPROPRIAO
O Estatuto da Cidade no cuida das desapropriaes comuns, por
necessidade ou utilidade pblica e por interesse social, mediante pr
via e justa indenizao em dinheiro - que so regidas, respectivamen
te, pelo D ecreto-lei 3.365, de 21.6.1941, e pela Lei 4.132, de
10.9.1962. Estas desapropriaes comuns so examinadas mais adian
te, no cap. 5, item 2.
O art. 8a cuida somente da chamada desapropriao-sano,
aplicvel apenas a imveis urbanos que no estejam cumprindo sua
funo social, localizados em rea prevista no Plano Diretor como su
jeita a esta desapropriao, e desde que o proprietrio, devidamente
notificado, no tenha dado utilizao ao imvel e tenha transcorrido o
prazo de cinco anos de cobrana do IPTU progressivo, acima referido.
Decorridos cinco anos de cobrana do IPTU progressivo sem que
o proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao
ou utilizao, o Municpio poder proceder desapropriao do im
vel, com pagamento em ttulos da dvida pblica, que sero resgatados
no prazo de at dez anos, em prestaes anuais, iguais e sucessivas,
com juros legais de 6% ao ano, e que no podero ser utilizados para o
pagamento de tributos.
A indenizao dever corresponder ao valor real do imvel, mas
no considerar eventual valorizao decorrente de obras realizadas
pelo Poder Pblico e no computar expectativas de ganhos, lucros
cessantes e juros compensatrios.
4.3.2 SERVIDO ADMINISTRATIVA
A lei em exame no contempla qualquer disposio especial a res
peito da utilizao das servides administrativas. Portanto, a servido
administrativa aqui mencionada aquela j bastante utilizada, que foi
objeto de exame no item 1.1 deste captulo, e que consiste em um nus
especial imposto a determinada propriedade, mediante indenizao, para
propiciar sua utilizao em benefcio da coletividade - como o caso,
p. ex., dos aquedutos e de linhas de transmisso de energia eltrica.
As servides administrativas so estudadas mais detalhadamente
adiante, no cap. 5, item 1.

162

DIREITO DE CONSTRUIR

4.3.3 LIMITAES ADMINISTRATIVAS


Este tema, que o objeto de todo este captulo e que teve suas
diversas espcies detalhadamente examinadas nos subitens do item 2,
tambm no recebeu tratamento especial no Estatuto da Cidade. Cabe,
apenas, aqui, rememorar seu conceito: limitao administrativa toda
imposio geral, gratuita, unilateral e de ordem pblica condicionadora do exerccio de direitos ou de atividades particulares s exigncias
do bem-estar social. So exemplos de limitaes administrativas, apli
cadas propriedade imobiliria urbana, o zoneamento, as normas edilcias, as normas sobre loteamento, sobre esttica urbana etc.
4.3.4 TOMBAMENTO DE IMVEIS
OU DE MOBILIRIO URBANO
O tombamento tambm no mereceu tratamento especial do Esta
tuto da Cidade. Esse tema foi objeto de amplo estudo no item 3 deste
captulo, cabendo, aqui, somente registrar que ele instrumento des
tinado a preservar bens integrantes do patrimnio natural e cultural
dotados de valor histrico, artstico, paisagstico, turstico, cultural ou
cientfico. O tombamento no afeta a propriedade do bem, mas apenas
impede que ele seja destrudo ou alterado em suas caractersticas es
senciais, acarretando ou no o dever de indenizar, conforme a intensi
dade com que prejudique o uso normal do bem pelo proprietrio.
4.3.5 INSTITUIO DE UNIDADES DE CONSERVAO
A instituio de unidades de conservao tem raiz no art. 225
da Constituio Federal - que dispe sobre o meio ambiente - e
disciplinada pela legislao ambiental. O Estatuto da Cidade apenas
menciona as unidades de conservao, sem qualquer especificao.
Cabe lembrar que as florestas, independentemente de qualquer pro
vidncia especfica, so bens de interesse comum e so sujeitas a um
regime especial estabelecido pelo Cdigo Florestal (Lei 4.771, de
15.9.1965).
4.3.6 INSTITUIO DE ZONAS ESPECIAIS
DE INTERESSE SOCIAL
As zonas especiais de interesse social so aquelas onde as circuns
tncias de fato autorizam ou determinam tratamento diferenciado, mais
simples, menos elitista, dos ndices urbansticos, de maneira a assegu

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

163

rar o direito moradia, inserido no art. 6 da Constituio Federal pela


HC 26, de 14.2.2000.
No se trata de criar privilgios para os economicamente fracos,
nem de conferir-lhes menos garantias de salubridade e segurana, mas,
sim, de aplicar o Direito com razoabilidade, promovendo um contemperamento entre os diversos objetivos e valores constitucionalmente
consagrados.
4.3.7 CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO
O instituto jurdico da concesso do direito real de uso foi intro
duzido no Direito brasileiro pelo Decreto-lei 271, de 28.2.1967, cujo
art. 7a tem a seguinte redao: E instituda a concesso de uso de ter
renos pblicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo
ou indeterminado, como direito real resolvel, para fins especficos de
urbanizao, industrializao, edificao, cultivo da terra, ou outra uti
lizao de interesse social.
Por fora desse decreto-lei, a concesso de uso poder ser contra
tada por instrumento pblico ou particular, ou por simples termo admi
nistrativo, e, salvo disposio contratual em contrrio, transfere-se por
ato inter vivos, ou por sucesso legtima ou testamentria, como os de
mais direitos reais sobre coisas alheias. Essa concesso, entretanto, ex
tingue-se se o concessionrio der ao imvel destinao diversa da esta
belecida no contrato, perdendo as benfeitorias de qualquer natureza que
houver efetuado.
Pretendia-se que esse instituto viesse a substituir a doao de ter
renos pblicos a pessoas carentes. O processo de outorga era simples
(no seria necessrio lavrar uma escritura pblica); o concessionrio
poderia utilizar o imvel como se fosse dono, e se pretendia, especial
mente, que ele pudesse utilizar seu ttulo como garantia de financia
mento para a edificao. Mas, na prtica, isso no funcionou.
Na tentativa de revigorar a concesso de direito real de uso, o Esta
tuto da Cidade, em seu art. 48, estabelece que nos casos de programas e
projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por rgos ou
entidades da Administrao Pblica com atuao especfica nessa rea,
os contratos de concesso de direito real de uso de imveis pblicos
tero carter de escritura pblica e constituiro ttulo de aceitao obri
gatria em garantia de contratos de financiamentos habitacionais. Alm
disso, o 2 do art. 4, para aqueles mesmos casos acima menciona

164

DIREITO DE CONSTRUIR

dos, estabeleceu a possibilidade de que a concesso de direito real de


uso de imveis pblicos seja contratada coletivamente.
4.3.8 CONCESSO DE USO ESPECIAL
PARA FINS DE MORADIA
A concesso de uso especial para fins de moradia visa a dar um
mnimo de segurana jurdica a quem ocupou por largo perodo de tem
po uma rea pblica, nela construindo sua habitao.
Uma parte considervel dos chamados sem-teto, populao de
baixa renda, sem condies de acesso moradia, simplesmente inva
dia terrenos urbanos vagos e l construa suas precrias habitaes.
Quando se tratava de terreno particular, o proprietrio recorria ao Po
der Judicirio para obter a desocupao. Quando se tratava de terreno
pblico dificilmente ocorria a desocupao compulsria. Assim que
cada vez mais terrenos pblicos foram invadidos.
Essa espcie de concesso de uso de bem pblico deveria figurar
no Estatuto da Cidade, nos arts. 15 a 20, mas todos eles foram vetados,
pois a redao dos artigos mencionados criava um verdadeiro usuca
pio de bem pblico, expressamente vedado pelo art. 183, 3, da
Constituio Federal, alm de, pela falta de limite temporal, incentivar
invases de terrenos pblicos urbanos.
Para suprir a ausncia desses artigos foi editada a Medida Provi
sria 2.220, de 4.9.2001, cujo art. 1Qtem a seguinte redao: Aquele
que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, inin
terruptamente e sem oposio, at 250m2 de imvel pblico situado
em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, tem o
direito concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao
bem objeto da posse, desde que no seja proprietrio ou concession
rio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural.
O
grande problema, porm, era que, na maioria dos casos, as in
vases eram feitas em reas de grande extenso e por uma multiplici
dade de pessoas, com certa rotatividade entre elas, sendo verdadeira
mente impossvel identificar a parte de cada uma. Por essa razo, o art.
2a da mesma medida provisria estabelece que, quando se tratar de rea
superior a 250m2 at aquela mesma data ocupada por populao de bai
xa renda para sua moradia, por cinco anos, no sendo possvel identifi
car os terrenos ocupados por determinado possuidor, a concesso de
uso especial para fins de moradia ser conferida de forma coletiva, somando-se as posses contnuas dos sucessivos ocupantes.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

165

A concesso de uso para fins de moradia transfervel por ato inter vivos ou causa mortis (art. 7a da referida medida provisria) e no
tem prazo determinado - o que, na prtica, acaba produzindo os mes
mos efeitos do usucapio, expressamente proibido pela Constituio
Federal.
4.3.9 PARCELAMENTO, EDIFICAO OU UTILIZAO
COMPULSRIOS
Este instrumento de atuao urbanstica tem fundamento expresso
no 4a do art. 182 da Constituio Federal, onde se estabelece que: E
facultado ao Poder Pblico Municipal, mediante lei especfica para rea
includa no Plano Diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprie
trio do solo urbano no edifcado, subutilizado ou no utilizado, que
promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificao compulsrios; II - imposto sobre a pro
priedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desa
propriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emis
so previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate
de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o
valor real da indenizao e os juros legais.
O Estatuto da Cidade, em seu art. 5Q, disciplinou a aplicao do
mandamento constitucional, dizendo que lei municipal especfica para
rea includa no Plano Diretor poder determinar o parcelamento, a edi
ficao ou a utilizao compulsrios do solo urbano no edificado, su
butilizado ou no utilizado, devendo fixar as condies e os prazos para
implementao da referida obrigao. Para os fins da lei, considera-se
subutilizado o imvel cujo aproveitamento seja inferior ao mnimo de
finido no Plano Diretor ou em legislao dele decorrente.
O proprietrio dever ser notificado pelo Poder Executivo Muni
cipal para o cumprimento da obrigao, devendo a notificao ser
averbada no cartrio de registro de imveis (de maneira a vincular even
tuais sucessores). Uma vez notificado, o proprietrio, em prazo no in
ferior a um ano, deve apresentar o projeto de utilizao do imvel ao
rgo municipal competente. Aprovado o projeto, ter dois anos para
iniciar as obras do empreendimento, podendo, excepcionalmente, ser
prevista a execuo em etapas, quando se tratar de empreendimento de
grande porte.
Caso o proprietrio no disponha de recursos, poder valer-se da
constituio de um consrcio imobilirio, previsto no art. 46, por meio

166

DIREITO DE CONSTRUIR

do qual a propriedade transferida ao Poder Pblico Municipal, o qual,


aps a realizao das obras, paga o proprietrio, atribuindo-lhe um cer
to nmero de unidades imobilirias.
4.3.10 USUCAPIO ESPECIAL DE IMVEL URBANO
O usucapio, consistente na aquisio da propriedade por meio
de sua posse inquestionada durante certo perodo de tempo, figura
tradicional no Direito Civil brasileiro, sendo disciplinado pelo Cdigo
Civil em vigor nos arts. 1.238 (prazo de quinze anos, que ser reduzi
do para dez anos se o possuidor morar no local e houver realizado ben
feitorias produtivas), 1.239 (prazo de cinco anos para imvel na zona
rural inferior a 50ha), 1.240 (prazo de cinco anos para rea urbana de
at 250m2 utilizada para moradia) e 1.242 (prazo de dez anos para im
vel ocupado com justo ttulo e boa-f). O 4a do art. 1.228 ainda cria
uma figura assemelhada, aplicvel a imvel consistente em extensa
rea ocupada de forma ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos,
por considervel nmero de pessoas, que nela houverem realizado
obras e servios de interesse econmico e social relevante.
Mas o usucapio de que trata o art. 9Qdo Estatuto da Cidade, mui
to embora corresponda ao que est previsto no art, 1.240 do Cdigo
Civil, tem seu fundamento no art. 183 da Constituio Federal, que j
estipulava sua aplicao apenas a reas urbanas de at 250m2, exigindo
que o postulante aquisio pelo uso ocupe tal rea para sua moradia,
ininterruptamente e sem oposio, pelo prazo de cinco anos. Registrese que o Estatuto da Cidade (Lei 10.257, de 10.7.2001) anterior ao
Cdigo Civil (Lei 10.406, de 10.10.2002).
Cabe acrescentar que a lei, em seu art. 10, prev a possibilidade
de usucapio coletivo quando se tratar de reas urbanas com mais de
250m2 ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel
identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, somando-se os
tempos de ocupantes sucessivos.
O usucapio especial coletivo de tais reas ser institudo, sob a
forma de condomnio indivisvel, por sentena judicial, que servir de
ttulo para registro no cartrio de registro de imveis. A sentena de
ver atribuir igual frao ideal de terreno a cada possuidor, salvo hipte
se de acordo escrito entre os condminos estabelecendo fraes ideais
diferenciadas.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

4.3.11

167

DIREITO DE SUPERFCIE

Atribui-se a denominao direito de superfcie a uma forma de


separao entre a nua-propriedade e o domnio til, ou seja, a um meio
pelo qual o proprietrio pode manter sua propriedade e permitir, ao
mesmo tempo, que outra pessoa a utilize, como se fosse proprietrio.
O direito de superfcie tambm tratado pelo Cdigo Civil, em
seus arts. 1.369 a 1.377. Porm, conforme foi acima assinalado, o Es
tatuto da Cidade anterior ao Cdigo Civil, j tendo estipulado, em
seu art. 21, a possibilidade de que o proprietrio de imvel urbano
conceda a uma outra pessoa o direito de superfcie do seu terreno, por
tempo determinado ou indeterminado, a ttulo gratuito ou oneroso, me
diante escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis.
Na verdade, a disciplina dada pelo Estatuto da Cidade muito
parcimoniosa, obrigando a que se apliquem aos casos de atribuio
do direito de superfcie as disposies do Cdigo Civil, que tratam de
talhadamente dessa matria.
4.3.12 DIREITO DE PREEMPO
Preempo significa preferncia, assunto tambm pertinente ao
Direito Civil (Cdigo Civil, art. 513 e ss.). Entretanto, a preempo de
que tratam os art. 25 e 26 do Estatuto da Cidade tem peculiaridades
decorrentes de sua concepo como instrumento de atuao urbanstica.
Sua utilizao depende de expressa previso em lei municipal, ba
seada no Plano Diretor, que delimitar as reas nas quais incidir o
direito de preempo e fixar prazo de sua vigncia, no superior a
cinco anos. Durante esse prazo, nessa rea, o Poder Pblico Municipal
ter preferncia para aquisio de imvel urbano objeto de alienao
onerosa entre particulares.
O direito de preempo no pode ser utilizado indiscriminada
mente, mas, sim, somente para determinadas finalidades relacionadas
na lei federal - quais sejam: regularizao fundiria; execuo de pro
gramas e projetos habitacionais de interesse social; constituio de re
serva fundiria; ordenamento e direcionamento da expanso urbana;
implantao de equipamentos urbanos e comunitrios; criao de es
paos pblicos de lazer e reas verdes; criao de unidades de conser
vao ou proteo de outras reas de interesse ambiental; e proteo
de reas de interesse histrico, cultural ou paisagstico. A lei municipai dever especificar qual dessas utilizaes pretende dar a cada rea
sujeita ao direito de preempo.

168

DIREITO DE CONSTRUIR

4.3.13 OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CONSTRUIR


E DE ALTERAO DE USO
Este instrumento de atuao urbanstica vinha sendo estudado pela
doutrina, desde longa data, sob a denominao de solo criado .125 Tal
expresso parte da idia de que cada proprietrio de uma determinada
rea, ao nela edifcar em vrios andares, estaria criando solos novos,
pelos quais deveria pagar uma determinada importncia aos cofres p
blicos, para compensar os encargos e custos extraordinrios que a verticalzao acarreta prestao de servios pblicos.
A utilizao da outorga onerosa do direito de construir depende
da prvia estipulao, pela lei municipal, de um coeficiente bsico de
aproveitamento do terreno, ou seja, de quanto pode ser construdo, gra
tuitamente, com relao rea do terreno. Coeficiente de aproveita
mento a relao entre a rea edifcvel e a rea do terreno. Esse coe
ficiente pode ser de uma vez a rea do terreno ou mais (duas ou trs
vezes, p. ex.), cobrando-se apenas pelo excedente, vale dizer, pela rea
construda que exceder quela permitida como coeficiente bsico.
O art. 28 condiciona a utilizao da outorga onerosa previso no
Plano Diretor, que poder fixar reas nas quais o direito de construir
poder ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento bsico
adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio. O Pla
no Diretor poder fixar coeficiente de aproveitamento bsico nico
para toda a zona urbana ou diferenciado para reas especficas dentro
da zona urbana. A possibilidade de construir acima do coeficiente b
sico no ilimitada, pois o Plano Diretor dever estabelecer os limites
mximos de construo adicional, considerando a proporcionalidade
entre a infra-estrutura existente e o aumento de densidade esperado em
cada rea.
Alm da cobrana pelo solo criado, o art. 29 possibilita a cobran
a pela alterao do uso do solo legalmente estabelecido para a rea
125.
Estudo pioneiro sobre o ento chamado solo criado foi feito pelo Cen
tro de Estudos e Pesquisas de Administrao Municipal - CEPAM (atualmente de
signado como Fundao Prefeito Faria Lima, entidade da Administrao Estadual
paulista), que, em dezembro/1976, reuniu os maiores especialistas em Direito P
blico e os mais consagrados urbanistas, os quais, aps aprofundadas discusses,
editaram um documento designado Carta do Embu. Esse documento foi publica
do pela Fundao Prefeito Faria Lima - CEPAM e est transcrito no excelente es
tudo sobre o solo criado feito pelo Prof. Eros Roberto Grau (atualmente Ministro
do STF) em seu Direito Urbano, Ed. RT, 1983.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

169

onde se localiza o imvel, mediante contrapartida a ser prestada pelo


beneficirio, desde que isso esteja previsto pelo Plano Diretor.
4.3.14 TRANSFERNCIA DO DIREITO DE CONSTRUIR
A transferncia do direito de construir foi inicialmente pensada
como forma de compensar a perda de valor sofrida por um imvel tom
bado. P. ex.3 uma casa de valor histrico ou arquitetnico situada numa
rea de alto valor, na qual poderiam ser construdos muitos andares,
uma vez tombada acarreta prejuzo considervel ao proprietrio. Esse
prejuzo pode ser compensado se ele puder edifcar em outro terreno
adjacente a quantidade de metros quadrados que corresponderia ao
imvel tombado. Exemplo disso o que foi feito na Av. Paulista, em
So Paulo, com a denominada Casa das Rosas, que foi preservada,
tendo como contrapartida o aumento de andares na edificao feita no
terreno remanescente.
A lei em exame foi mais abrangente, e em seu art. 35 afirma que
lei municipal, condicionada previso no Plano Diretor, poder auto
rizar o proprietrio de imvel urbano, privado ou pblico, a exercer
em outro local, ou alienar, mediante escritura pblica, o direito de cons
truir previsto no Plano Diretor ou em legislao urbanstica dele de
corrente quando o referido imvel for considerado necessrio para fins
de implantao de equipamentos urbanos e comunitrios, preservao
de imvel considerado de interesse histrico, ambiental, paisagstico,
social ou cultural e servir a programas de regularizao fundiria, ur
banizao de reas ocupadas por populao de baixa renda e habitao
de interesse social.
Essa mesma faculdade poder ser concedida ao proprietrio que
doar seu imvel, ou parte dele, ao Poder Pblico, para as finalidades
acima referidas.
4.3.15 OPERAES URBANAS CONSORCIADAS
Operao urbana consorciada uma forma de parceria entre o
Poder Pblico e particulares para a execuo de grandes empreendi
mentos urbanos, seja para promover a renovao urbanstica de uma
rea degradada, seja para melhorar o aproveitamento urbanstico de
uma rea estratgica, seja para implantar um plano de urbanizao.
Nos termos do art. 32, entende-se por operao urbana consor
ciada o conjunto de intervenes e medidas coordenadas pelo Poder

170

DIREITO DE CONSTRUIR

Pblico Municipal, com a participao dos proprietrios, moradores,


usurios permanentes e investidores privados, com o objetivo de al
canar em uma rea transformaes urbansticas estruturais, melhorias
sociais e a valorizao ambiental.
Cada operao urbana consorciada deve estar prevista no Plano
Diretor e deve ser disciplinada por lei especfica, que poder autorizar
a modificao de ndices e caractersticas de parcelamento, uso e ocu
pao do solo e subsolo, bem como alteraes das normas edilcias,
considerado o impacto ambiental delas decorrente, assim como a regu
larizao de construes, reformas ou ampliaes executadas em desa
cordo com a legislao vigente.
O art. 33 determina que lei especfica dever estabelecer um pla
no de operao urbana consorciada contendo, no mnimo: I - defini
o da rea a ser atingida; II - programa bsico de ocupao da rea;
III - programa de atendimento econmico e social para a populao di
retamente afetada pela operao; IV - finalidades da operao; V - estu
do prvio de impacto de vizinhana; VI - contrapartida a ser exigida dos
proprietrios, usurios permanentes e investidores privados; VII - for
ma de controle da operao, com a participao obrigatria de repre
sentantes da sociedade civil.
E importante ressaltar que os recursos obtidos pelo Poder Pblico
Municipal com as outorgas onerosas decorrentes da alterao da legis
lao edilcia e de uso do solo devero ser aplicados exclusivamente
na prpria operao urbana consorciada.
Exatamente em funo desses recursos que devero ser proporcio
nados pela operao consorciada que o art. 34 estabelece que a lei
especfica poder prever a emisso pelo Municpio de quantidade de
terminada de certificados de potencial adicional de construo, livre
mente negociados, mas conversveis em direito de construir unicamente
na rea objeto da operao, que sero alienados em leilo ou utilizados
diretamente no pagamento das obras necessrias prpria operao.
4.3.16 REGULARIZAO FUNDIRIA
Regularizao fundiria no corresponde a um determinado ins
trumento de atuao urbanstica, mas compreende a utilizao de uma
pluralidade de iniciativas destinadas a promover a regularizao de
reas ocupadas irregularmente, como, p. ex., nos loteamentos irregula
res ou clandestinos e nas invases de terrenos pblicos ou particulares,

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

171

visando a conferir segurana jurdica aos adquirentes de boa-f e obter


padres mnimos aceitveis de urbanizao.
So instrumentos tpicos de regularizao fundiria: a instituio
de zonas especiais de interesse social, o usucapio especial de imvel
urbano, a concesso de uso especial para fins de moradia e at mesmo
as operaes urbanas consorciadas.
O direito regularizao fundiria tem seu fundamento na Cons
tituio Federal, que expressamente, em seu art. 6o, elenca entre os di
reitos sociais o direito moradia.126
4.3.17 ASSISTNCIA TCNICA E JURDICA GRATUITA
PARA AS COMUNIDADES E GRUPOS SOCIAIS
MENOS FAVORECIDOS
A assistncia tcnica e jurdica gratuita para as comunidades e
grupos sociais menos favorecidos visa a dar maior concreo garan
tia prevista no art. 5a, LXXV, da Constituio Federal, que determina
ao Poder Pblico em geral o dever de prestar assistncia jurdica inte
gral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
O que se tem no Estatuto da Cidade uma reafirmao dessa mes
ma garantia, voltada mais diretamente para questes inerentes ao uso
conveniente dos espaos habitveis. No se trata de privilgio, mas,
sim, da correta aplicao do princpio constitucional da isonomia, pelo
tratamento desigual aos desiguais.
4.3.18 REFERENDO POPULAR E PLEBISCITO
O referendo e o plebiscito so instrumentos de gesto democrti
ca e de realizao do princpio participativo, tambm afirmado pela
Constituio Federal. A diferena fundamental entre um e outro que
o plebiscito identifica uma consulta popular prvia, direta, antes de se
tomar uma deciso, de alcance bastante amplo, no mbito do Legislati
vo ou do Executivo, ao passo que o referendo identifica a coleta de
opinio a respeito da aprovao ou reprovao de alguma deciso an
126.
Adilson Abreu Dallari, em artigo publicado na Revista da ProcuradoriaGeral do Estado do Rio Grande do Sul 15/41, de 1985, sob o ttulo Direito
habitao, sustenta que esse direito j estava implcito na Constituio antes mesmo
de ser expressamente afirmado. Nlson Saule Jr. faz um exaustivo estudo da prote
o constitucional do direito moradia em seu A Proteo Jurdica da Moradia nos
Assentamentos Irregulares (Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor, 2004).

172

DIREITO DE CONSTRUIR

teriormente adotada pelos rgos governamentais. Ambos os instru


mentos esto disciplinados pela Lei 9.709, de 18.11.1998.
Curiosamente, porm, em razo de o plebiscito e o referendo j
estarem previstos na lei federal acima referida, essa duas formas, que
originalmente constavam da relao de instrumentos de gesto demo
crtica dos assuntos urbanos, feita no art. 43, foram vetadas, e o texto
em vigor acabou se referindo apenas a rgos colegiados de poltica
urbana, debates, audincias e consultas pblicas, conferncias sobre
assuntos de interesse urbano e iniciativa popular de projeto de lei e de
planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.
4.3.19 CONSRCIO IMOBILIRIO
No obstante o consrcio imobilirio seja, sem dvida alguma,
importante instrumento jurdico de atuao urbanstica, ele no consta
da relao feita pelo art. 4do Estatuto da Cidade.
Aparece apenas no art. 46, cujo Ia apresenta a seguinte conceituao: Considera-se consrcio imobilirio a forma de viabilizao de
planos de urbanizao ou edificao por meio da qual o proprietrio
transfere ao Poder Pblico Municipal seu imvel e, aps a realizao
das obras, recebe, como pagamento, unidades imobilirias devidamen
te urbanizadas ou edificadas.
Esse instrumento pode ser criado por lei municipal quando o Pla
no Diretor indicar reas de parcelamento, edificao ou utilizao com
pulsrios, ficando facultada aos proprietrios dos imveis atingidos a
sua utilizao.
4.4

INSTRUMENTOS AMBIENTAIS

O inciso VI do art. 4Qrefere-se a dois estudos destinados a assegu


rar a preservao do ambiente urbano: o estudo prvio de impacto am
biental (EIA) e o estudo prvio de impacto de vizinhana (EIV). O
primeiro j previsto desde longa data na legislao ambiental, e o
segundo foi introduzido pela Lei 10.257, de 10.7.2001.
O estudo de impacto de vizinhana um estudo de impacto am
biental especificamente voltado para o ambiente urbano. Sua exigibili
dade, seu contedo e sua forma de execuo vo depender do que vier
a ser previsto na legislao municipal.
O art. 37 determina que, quando for exigido, ele dever contem
plar os efeitos positivos e negativos do empreendimento ou atividade

LIMITAES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE CONSTRUIR

173

quanto qualidade de vida da populao residente na rea e suas pro


ximidades, e dever enfocar, no mnimo, os seguintes aspectos: aden
samento populacional; equipamentos urbanos e comunitrios; uso e
ocupao do solo; valorizao imobiliria; gerao de trfego e deman
da por transporte pblico; ventilao e iluminao; e paisagem urbana
e patrimnio natural e cultural.
4.5

DIRETRIZES

Para que fique assegurada certa coerncia nas aes a serem empre
endidas, a utilizao de todos esses instrumentos vai depender da lei mu
nicipal e do Plano Diretor. Alm disso, o conjunto das aes urbansti
cas deve observar as diretrizes fixadas no art. 2a do Estatuto da Cidade.
No cabe reproduzir aqui a longa enumerao constante desse ar
tigo, bastando, exemplificativamente, mencionar algumas de maior re
levncia: garantia do direito a cidades sustentveis - entendido como o
direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao
lazer, para as presentes e futuras geraes; planejamento do desenvol
vimento das cidades, da distribuio espacial da populao e das ativi
dades econmicas do Municpio e do territrio sob sua rea de influn
cia, de modo a evitar e corrigir as distores do crescimento urbano e
seus efeitos negativos sobre o meio ambiente; oferta de equipamentos
urbanos e comunitrios, transporte e servios pblicos adequados aos
interesses e necessidades da populao e s caractersticas locais; justa
distribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de urbani
zao; recuperao dos investimentos do Poder Pblico de que tenha
resultado a valorizao de imveis urbanos; e simplificao da legisla
o de parcelamento, uso e ocupao do solo e das normas edilcias,
com vistas a permitir a reduo dos custos e o aumento da oferta dos
lotes e unidades habitacionais.
Alm desses objetivos desejveis, o art. 2Q da Lei 10.257/2001
tambm contm um rol de situaes a serem evitadas, tais como: a uti
lizao inadequada dos imveis urbanos; a proximidade de usos incom
patveis ou inconvenientes; o parcelamento do solo, a edificao ou o
uso excessivos ou inadequados em relao infra-estrutura urbana; a
instalao de empreendimentos ou atividades que possam funcionar
como plos geradores de trfego sem a previso da infra-estrutura cor
respondente; a reteno especulativa de imvel urbano, que resulte na
sua subutilizao ou no-utilizao; a deteriorao das reas urbaniza
das; e a poluio e a degradao ambiental.

Captulo 5
SERVID ES ADM INISTRATIVAS
E DESAPROPRIAO

1. SERVIDES ADMINISTRATIVAS: 1.1 Conceito; 1.2 Instituio; 1.3


Indenizao. 2. DESAPROPRIAO: 2.1 Conceito; 2.2 Caractersticas;
2.3 Requisitos constitucionais; 2.4 Normas bsicas; 2.5 Casos de desa
propriao; 2.6 Declarao expropriatria; 2.7 Processo expropriatria;
2.8 Indenizao; 2.9 Pagamento da indenizao; 2.10 Desvio de finalida
de; 2.11 Retrocesso; 2.12 Anulao da desapropriao; 2.13 Desistn
cia da desapropriao; 2.14 Desapropriao sancionatria.

Examinadas no captulo anterior as limitaes administrativas,


com especial destaque para as de carter urbanstico, convm, agora,
se aprecie as servides administrativas e, a seguir, a desapropriao,
como formas de interveno na propriedade e instrumentos propicadores de obras pblicas. Desde j fixemos as distines entre esses trs
institutos: as limitaes administrativas so imposies gerais e gra
tuitas condicionadoras do uso da propriedade; as servides adminis
trativas so nus reais impostos propriedade para a execuo de ser
vios pblicos, mediante indenizao dos prejuzos ocasionados ao par
ticular; a desapropriao o despojamento compulsrio da proprieda
de com integral pagamento do bem e de suas utilidades.
1.

S E R V ID E S A D M IN IST R A T IV A S

11 CONCEITO
Servido administrativa ou pblica nus real de uso, imposto
pela Administrao propriedade particular, a fim de assegurar a rea
lizao e manuteno de obras e servios pblicos ou de utilidade p
blica, mediante indenizao dos prejuzos efetivamente suportados pelo
proprietrio.
Na exata definio de Rafael Bielsa, un derecho pblico real,
constitudo por una entidad pblica sobre un bien privado, con el obje

SERVIDES ADMINISTRATIVAS E DESAPROPRIAO

175

to de que ste sirva al uso pblico, como una extensin o dependencia


dei dominio pblico.1
Tais servides so comumente estabelecidas para a passagem de
cabos condutores de energia eltrica e de redes de informtica e televi
so, fios telegrficos e telefnicos, aquedutos, gasodutos e oleodutos,
pela propriedade particular, mas com finalidade ou interesse pblico.
Nessas hipteses no necessria a desapropriao, porque o Poder
Pblico ou seus delegados no tm necessidade da terra, bastando-lhes
o poder de passagem, assegurado pela servido sobre a faixa serviente,
o que dispensa a indenizao do solo, desde que se componham os da
nos causados pela instalao e conservao dos equipamentos pbli
cos. Se, porm, a servido administrativa depreciar a propriedade par
ticular, ou torn-la imprpria sua destinao, de rigor a indenizao
do prdio serviente, at o limite de sua efetiva desvalorizao.2
A instituio de servido para passagem de cabos e tubulaes est
expressamente prevista no art. 1.286 do Cdigo Civil.
1.2 INSTITUIO
A instituio da servido administrativa ou pblica pode ser feita
por ato do Poder Pblico (lei ou decreto), ou por conveno entre a
Administrao e o particular, em que se identifique e delimite a rea
serviente e se declare a utilidade pblica e as condies de utilizao
da propriedade privada.
A form a legal para a declarao da servido administrativa e o
processo judicial para se fixar a justa indenizao devem obedecer,
no que lhes for aplicvel, ao previsto para a desapropriao, ex vi do
art. 40 do Decreto-lei 3.365, de 21.6.1941, que admite a sua instituio
mediante indenizao na forma desta lei.
Para as servides pblicas de aqueduto, bem como para a realiza
o de obras hidrulicas, transporte e distribuio de energia eltrica, o
Cdigo de guas (Decreto 24.643, de 19.7.1934) disciplina a sua ins
tituio e processo respectivo, criando uma ao especialssima (arts.
1. Restricciones y Servidumbres Administrativas, 1923, p. 108. V., na doutri
na ptria: Jos Martins Rodrigues, Servides administrativas e desapropriao,
RDA 31/23; Evaristo Silveira Jnior, Servides administrativas, R T 293/26; Heiy
Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 30a ed., Malheiros Editores,
2005, cap. IX, n. 2.
2. TASP, RDA 43/264, tf 7205/401, 235/408,297/548; TJMG, RDA 155/633.

176

DIREITO DE CONSTRUIR

117 a 138 e 151 a 154), que comentamos, adiante, em tpico parte


(cap. 9, item 1.8).
Para a instalao de linhas de transmisso de energia eltrica o
Decreto 35.851/1954 dispe especificamente sobre a instituio de ser
vido pblica ou administrativa para tais servios.
Para a instalao de linhas e equipamentos de telecomunicaes,
a Lei federal 9.472, de 16.7.1997, conhecida como Lei Geral de Tele
comunicaes, prev, expressamente, a instituio de servides (art.
100), cabendo aos concessionrios o pagamento das correspondentes
indenizaes. A localizao dos dutos e instalaes de telecomunica
es nas reas urbanas dever observar a legislao municipal (art. 74);
e, para evitar a deteriorao do espao urbano, essa lei determina o
compartilhamento de postes, dutos e servides entre as diversas pres
tadoras de servios.
Outras servides administrativas podem ser institudas em benef
cio de quaisquer servios pblicos, como, tambm, para a explorao
das riquezas naturais, na conformidade do Cdigo de Minerao (De
creto-lei 227, de 28.2.1967, alterado pelos D ecretos-leis 318, de
14.3.1967, e 330, de 13.9.1967, e pelas Leis 6.403, de 15.12.1976,
6.567, de 24.9.1978, 7.085, de 21.12.1982, 7.805, de 18.7.1989, 7.886,
de 20.11.1989, 8.901, de 30.6.1994, e 9.314, de 14.11.1996) e da Lei
6.340, de 5.7.1976, que dispe sobre a minerao em reas de pesqui
sa e lavra de petrleo.
Cumpre, pois, distinguir a servido administrativa da limitao
administi'ativa. Aquela nus pblico real imposto a prdios determi
nados, com finalidade especfica para os servios pblicos - publica
utilitatis; esta (a limitao administrativa) imposio pessoal a pro
prietrios indeterminados, com finalidade genrica de bem-estar cole
tivo da comunidade em geral - uti universi. Ambas restringem o uso
da propriedade particular e coartam o direito de construir, mas o fazem
em nome de interesses distintos e com atuao diversa sobre os bens
privados, pelo qu a limitao administrativa gratuita, e a servido
administrativa indenizvel.
1.3 INDENIZAO
A indenizao da servido administrativa abrange unicamente os
efetivos prejuzos ocasionados propriedade serviente com o servio
pblico nela realizado e sua manuteno. No se indeniza o imvel,

SERVIDES ADMINISTRATIVAS E DESAPROPRIAO

177

que continua no domnio e posse do particular, mas to-somente os da


nos a ele causados com a implantao do servio pblico a que se des
tinou a servido. Se a servido no causou prejuzo econmico pro
priedade particular, o Poder Pblico nada ter que indenizar.
Quando devida a indenizao, ser objeto de avaliao judicial3
ou composio amigvel, como se procede nas desapropriaes (De
creto-lei 3.365/1941, art. 40), levando-se em considerao o prejuzo
real suportado pela propriedade serviente, inclusive a desvalorizao
acarretada ao imvel em face de sua normal destinao econmica ou
de suas finalidades recreativas. A quantificao dos prejuzos, portan
to, s pode ser feita em cada caso, tendo-se em vista a modalidade e os
nus da servido, bem como as peculiaridades do imvel e as limita
es impostas sua normal utilizao. Se a servido impedir total ou
substancialmente a explorao da propriedade e o direito de construir,
o caso ser de desapropriao, pois o nus de uma servido no pode
chegar ao extremo de interditar a fruio do bem serviente.
No h fundamento algum para o estabelecimento de um percen
tual fixo sobre o valor do bem serviente. A indenizao, quando devi
da, deve corresponder ao efetivo prejuzo causado ao imvel, segundo
sua normal destinao. Se a servido no prejudica a utilizao do bem,
nada h que indenizar; se prejudica, o pagamento dever cobrir o real
prejuzo, chegando, mesmo, a transformar-se em desapropriao, com
indenizao total da propriedade, se a inutilizou para sua explorao
econmica normal.

2. DESAPROPRIAO
J assinalamos no incio deste captulo que a desapropriao
mais que limitao administrativa e que servido administrativa, pois
importa transferncia compulsria da propriedade particular ao Poder
Pblico ou a seus delegados. Mas mesmo assim inclumos aqui o seu
estudo, por se tratar de um eficiente instrumento de urbanizao e de
realizao de obras pblicas, que precede sua execuo e interfere
fundamente na propriedade privada.
No Cdigo Civil, em seu art. 1.275, V, a desapropriao figura
como uma das formas de extino da propriedade.
3.
TJSP,

Luiz Augusto Seabra da Costa, A avaliao de servides, RT 494/248;


616/86.

178

2.1

DIREITO DE CONSTRUIR

CONCEITO

Desapropriao ou expropriao4 a transferncia compulsria


da propriedade particular (ou pblica de entidade de grau inferior para
a superior) para o Poder Pblico ou seus delegados, por utilidade ou
necessidade pblica, ou ainda por interesse social, mediante prvia e
justa indenizao em dinheiro, salvo a exceo constitucional de paga
mento em ttulos da dvida agrria para o caso da propriedade rural
que no esteja cumprindo sua funo social (art. 184). A Lei Maior
estabeleceu, ainda, duas outras excees: no h indenizao nas desa
propriaes de glebas em que se cultivem culturas ilegais de plantas
psicotrpicas (art. 243), e a chamada desapropriao-sano, que au
toriza o pagamento em ttulos da dvida pblica, para os imveis urba
nos ociosos (art. 182, 4, III), conforme explicitado mais adiante, no
final deste captulo.
Com essa conceituao, a desapropriao o moderno e eficaz
instrumento de que se vale o Estado para remover obstculos execu
o de obras e servios pblicos; para propiciar a implantao de pla
nos de urbanizao; para preservar o meio ambiente contra devasta
es e poluies; e para realizar a justia social, com a distribuio de
bens inadequadamente utilizados pela iniciativa privada. A desapropria
o , assim, a forma conciliadora entre a garantia da propriedade indi
4.
No Direito estrangeiro, consultem-se: Pasquale Carugno, L Expropriazioni
per Pubblica Utilit, Milo, 1950; G. Baudry, L Expropriationpour Cause d'Ui
Publique, Paris, 1953; Robert Wilkin, La Expropiacin F orzosapor Razn de Ur
banismo, Madri, 1965; Jos Canasi, Tratado Terico-Prctico de la Expropiacin
Pblica, Buenos Aires, 1967; Walter Villegas, Rgimen Jurdico de la Expropiacin,
Buenos Aires, 1973.
Sobre desapropriao no Direito ptrio, v.: Solidnio Leite, Desapropriao
por Utilidade Pblica, Rio, 1921; Eurico Sodr, A Desapropriao, So Paulo,
1928; F. Whitaker, Desapropriao, So Paulo, 1941; Oliveira Cruz, Da Desapro
priao, Rio, 1943; Ildefonso Mascarenhas da Silva, Desapropriao p o r Necessi
dade e Utilidade Pblicas, Rio, 1947; Slvio Pereira, O Poder de Desapropriar,
Rio, 1948; Seabra Fagundes, Da Desapropriao no Direito Brasileiro, Rio, 1949;
Srgio Ferraz, Desapropriao - Indicao de Doutrina e de Jurisprudncia, Rio,
1970; Jos Cretella Jnior, Comentrios s Leis de Desapropriao, So Paulo,
1972; Vicente Sabino Jnior, Da Desapropriao, So Paulo, 1972; Manoel de
Oliveira Franco Sobrinho, Desapropriao, So Paulo, 1973; Alcebades da Silva
Minhoto Jnior, Da Desapropriao Imobiliria, Saraiva, 1978; Jos Cretella J
nior, Tratado Geral da Desapropriao, Forense, 1980; Antnio de Pdua Ferraz
Nogueira, Desapropriao e Urbanismo, Ed. RT, 1981; Jos Carlos de Moraes Salles, A Desapropriao Luz da Doutrina e da Jurisprudncia, Ed. RT, 1981; Adil
son Abreu Dallari, Desapropriaes para Fins Urbansticos, Forense, 1981.

SERVIDES ADMINISTRATIVAS E DESAPROPRIAO

179

vidual e a funo social dessa mesma propriedade, que exige usos com
patveis com o bem-estar da coletividade.
2.2

CARACTERSTICAS

As caractersticas da desapropriao, no plano terico e prtico,


so muitas e diversificadas, pelo qu s nos ateremos s mais relevan
tes para a Administrao e para os administrados.
A desapropriao form a originria de aquisio da proprieda
de ,3 porque no provm de nenhum ttulo anterior, e, por isso, o bem
expropriado toma-se insuscetvel de reivindicao e libera-se de qual
quer nus que sobre ele incidisse precedentemente, ficando os eventuais
credores sub-rogados no preo.
A desapropriao um procedimento administrativo que se reali
za em duas fases: a primeira, de natureza declaratria, consubstancia
da na indicao da necessidade ou utilidade pblica, ou do interesse
social; a segunda, de carter executrio, compreendendo a estimativa
da justa indenizao e a transferncia do bem expropriado para o do
mnio do expropriante. um procedimento administrativo (e no um
ato), porque se efetiva atravs de uma sucesso ordenada de atos inter
medirios (declarao de utilidade, avaliao, indenizao), visando
obteno de um ato final, que a adjudicao do bem ao Poder P
blico, ou ao seu delegado beneficirio da expropriao.
Toda desapropriao deve ser precedida de declarao expropriatria regular, na qual se indique o bem a ser desapropriado e se especi
fique a sua destinao pblica ou de interesse social. No h, nem pode
haver, desapropriao de fa to , ou indireta.^
A desapropriao indireta no passa de esbulho da propriedade
particular, e, como tal, no encontra apoio em lei. E situao de fato,
que se vai generalizando em nossos dias, mas que a ela pode opor-se o
proprietrio at mesmo com os interditos possessrios. Consumado o
apossamento dos bens e integrados no domnio pblico, tomam-se, da
por diante, insuscetveis de reintegrao ou reivindicao, restando ao
particular espoliado haver a indenizao correspondente, da maneira
mais completa possvel, inclusive correo monetria, juros moratrios,
compensatrios a contar do esbulho, e honorrios de advogado, por se
5. A ao de desapropriao atinge a posse e, com ela, todas as aes de di
reito material versando sobre a mesma rea (1QTACivSP, RT 621/121).
6. STF, RDA 169/166; TJPR, RT 675/166.

180

DIREITO DE CONSTRUIR

tratar de ato caracteristicamente ilcito da Administrao. Convm dis


tinguir, todavia, os casos de apossamento sem declarao de utilidade
pblica dos regularmente decretados, mas em que, por tolerncia do
particular, fica retardada a indenizao, a despeito de utilizado o bem
pelo expropriante. No primeiro caso h esbulho manifesto; no segundo
no se configura ato ilcito da Administrao, mas simples irregulari
dade no processo expropriatrio, sem acarretar as conseqncias da ilicitude civil, embora devida a indenizao.
Todos os bens e direitos patrimoniais prestam-se a desapropria
o, inclusive aes ou cotas de sociedade, assim como o espao areo
e o subsolo. Excluem-se desse despojamento compulsrio os direitos
personalssimos, indestacveis do indivduo ou irretirveis de sua con
dio cvica. Tambm no se desapropria a moeda corrente do Pas,
porque ela constitui o prprio meio de pagamento da indenizao, mas
podem ser expropriadas moedas raras, nacionais ou estrangeiras. Como
se v, as restries desapropriao constituem exceo regra da li
berdade expropriatria.
Os bens pblicos so passveis de desapropriao pelas entidades
estatais superiores, desde que haja autorizao legislativa para o ato
expropriatrio e se observe a hierarquia poltica entre estas entidades.
Admite-se, assim, a expropriao na ordem descendente, sendo veda
da a ascendente, razo pela qual a Unio pode desapropriar bens de
qualquer entidade estatal; os Estados-membros e Territrios podem
expropriar os de seus Municpios; os Municpios no podem desa
propriar os de nenhuma outra entidade poltica.
Os bens de autarquias, entidades paraestatais, concessionrios e
demais delegados do servio pblico so expropriveis, independente
mente de autorizao legislativa. Mas entendemos que a desapropriao
de bens vinculados a servio pblico, pelo princpio da continuidade
do prprio servio, depender sempre de autorizao da entidade su
perior que os instituiu e delegou, porque, sem essa condio, a ativida
de dos entes maiores seria tolhida, e at mesmo suprimida, pelos me
nores, por via expropriatria. Bem por isso, o Decreto-lei 856, de
11.9.1969, acrescentou ao art. 3 da Lei Geral das Desapropriaes
(Decreto-lei 3.365/1941) o 3, vedando a expropriao, pelas entida
des menores, de aes, cotas e direitos de instituies ou empresas que
funcionem com autorizao e sob fiscalizao do Governo Federal, sal
vo com aquiescncia do Presidente da Repblica. Esse diploma am
plia, alis, restrio j estabelecida pelo D ecreto-lei 7.062, de
22.1.1944, para os bens e instalaes das empresas de energia eltri

SERVIDES ADMINISTRATIVAS E DESAPROPRIAO

181

ca, sujeitos a idntica autorizao presidencial para se tomarem pass


veis de desapropriao pelos Estados-membros e Municpios (art. 2a).
As reas de jazidas com autorizao, concesso ou licenciamento
de pesquisa ou lavra no podem ser desapropriadas pelas entidades me
nores, para dar-lhes outra destinao, sem prvia e expressa concor
dncia da Unio, porque isto importaria suprimir a atividade minerria,
cuja ordenao da exclusiva competncia federal, e, por outro lado, o
Cdigo de Minerao (Decreto-lei 227/1967) probe que se impea por
ao judicial o prosseguimento da pesquisa ou lavra (art. 87).
Por isso sustentamos, em estudo anterior, que a desapropriao de
jazida ou da rea que a envolve, pelo Estado-membro, para dar-lhe ou
tra destinao, importaria impedir a explorao concedida pela Unio.
Estaria, assim, o Governo estadual cassando, por via oblqua, o ato de
concesso de lavra expedido pelo Governo Federal, numa inverso ina
ceitvel da hierarquia federativa.7
Os destinatrios dos bens expropriados so, em princpio, o Po
der Pblico e seus delegados, como detentores do interesse pblico justifcador da desapropriao. Mas casos h em que os bens desapropria
dos podem ser traspassados a particulares, por ter sido essa, precisa
mente, a finalidade expropriatria, como ocorre na desapropriao
por zona, na desapropriao para urbanizao e nas desapropria
es por interesse social em que se visa distribuio da propriedade
com o adequado condicionamento para melhor desempenho de sua fun
o social, erigida em princpio constitucional propulsor da ordem eco
nmica, do desenvolvimento nacional e da justia social (art. 170, III).
A desapropriao p o r zona est autorizada pelo D ecreto-lei
3.365/1941 (art. 4) e consiste na ampliao da expropriao s reas
que se valorizem extraordinariamente em conseqncia da realizao
da obra ou do servio pblico. Estas reas ou zonas excedentes e desne
cessrias ao Poder Pblico podem ser vendidas a terceiros, para obten
o de recursos financeiros. A desapropriao por zona um sucedneo
da contribuio de melhoria.8 Para essa modalidade de expropriao, a
declarao de utilidade pblica dever indicar expressamente qual a
rea necessria s obras ou servios a realizar e qual a zona excedente
a ser abrangida pela desapropriao, para futura alienao.
7. Hely Lopes Meirelles, Jazida e concesso de lavra, RDA 109/283 e RDP
18/94.
8. Geraldo Ataliba, Natureza Jurdica da Contribuio de Melhoria, So Pau
lo, 1964, pp. 180 e ss.

182

DIREITO DE CONSTRUIR

A desapropriao para urbanizao ou reurbanizao9 est pre


vista no art. 5fl, i, do Decreto-lei 3.365/1941 (redao dada pela Lei
6.602/1978) e pelo art. 44 da Lei 6.766/1979, que permitem ao Poder
Pblico, especialmente ao Municpio, decret-la e promov-la para a
correta implantao de novos ncleos urbanos, ou para fins de zonea
mento ou renovao de bairros envelhecidos e obsoletos, que estejam
a exigir remanejamento de reas livres, remoo de indstrias, modifi
cao do traado virio e demais obras pblicas ou edificaes que
dem ao bairro a funcionalidade compatvel com a sua nova destina
o no complexo da cidade. A desapropriao, em tais casos, tem como
utilidade pblica a prpria urbanizao ou a reurbanizao, e, uma vez
realizada na conformidade dos planos urbansticos correspondentes,
permite a alienao das reas e edificaes excedentes das necessida
des pblicas a particulares, dando-se preferncia aos desapropriados.
Neste sentido firmou-se a jurisprudncia do Tribunal de Justia de So
Paulo,10 diante de repetidas impugnaes reorganizao de bairros
envelhecidos e inadequados para suportar a movimentao de usurios
do Metr paulistano.
Outra hiptese de permissibilidade de alienao de reas desapro
priadas ocorre nas expropriaes para formao de ncleos ou distri
9. Para maiores esclarecimentos, v. nosso artigo Desapropriao para urba
nizao.,
116/1.
10. O TJSP (RT 459/59, 461/55 e 464/69) acolheu a tese, por ns sustentada,
de que, tratando-se de desapropriao para reurbanizao, so alienveis as reas
e edificaes que se tomam excedentes e desnecessrias expropriante, aps a exe
cuo do plano urbanstico (cf. nosso parecer, na publicao da Empresa Munici
pal de Urbanizao - EMURB, intitulada A Reurbanizao de Santana e Jabaquara, So Paulo, 1973, pp. 27 e ss. Posteriormente, desenvolvemos a mesma tese, j
agora com base nos julgados acima citados, no artigo Desapropriao para urba
nizao, RDA 116/1). Os julgados do TJSP foram confirmados pelo STF nos RE
82.300, 85.869 e 87.009, publicados respectivamente nas RTJ 86/155, 90/217 e
90/917.
Em conseqncia desses julgados, e diante de solicitao da EMURB, a Corregedoria-Geral da Justia do Estado de So Paulo expediu o Provimento 1/1974,
autorizando os Registros Imobilirios a inscreverem as aes expropriatrias em
nome do expropriante, desde que imitido provisoriamente na posse do imvel, e,
subseqentemente, os instrumentos de cesso ou promessa de cesso de direitos
relativos a essas aes a terceiros, para todos os fins da edificao em condomnio.
Com essa providncia, a entidade beneficiria das desapropriaes, aps a urbani
zao ou reurbanizao do bairro, pode alienar a terceiros as reas ou edificaes
excedentes das necessidades urbansticas, na forma da respectiva legislao. Esse
tema foi tratado com profundidade por Adilson Abreu Dallari, Desapropriao
para Fins Urbansticos, Rio de Janeiro, Forense, 1981.

SERVIDES ADMINISTRATIVAS E DESAPROPRIAO

183

tos industriais, desde que a Administrao expropriante planeje a rea


e promova a urbanizao necessria sua destinao. Nem seria vivel
a implantao de qualquer ncleo industrial, em rea desapropriada
para esse fim, se no se reconhecesse ao Poder Pblico a possibilidade
de alienao de lotes aos empresrios que satisfaam as exigncias da
Administrao expropriante. O que se nega a legitimidade de desa
propriaes de reas individualizadas e a subseqente transferncia a
interessados certos para eventual instalao de indstrias, sem qualquer
planejamento e urbanizao do local para zona industrial, como j de
monstramos em estudo anterior.11
A desapropriao por interesse social aquela que se decreta para
promover ajusta distribuio da propriedade, ou condicionar o seu uso
ao bem-estar social (Lei 4.132/1962, art. l ). A primeira hiptese pri
vativa da Unio e especfica da reforma agrria; a segunda permitida
a todas as entidades constitucionais - Unio, Estados-membros, Muni
cpios, Distrito Federal e Territrios
que tm a incumbncia de ade
quar o uso da propriedade em geral s exigncias da coletividade. Por
tanto, nos limites de sua competncia, cada entidade estatal pode de
sapropriar por interesse social, mediante prvia e justa indenizao
em dinheiro, desde que o objeto da expropriao e a sua destinao se
contenham na alada da Administrao expropriante.
Interesse social no interesse da Administrao, mas sim da co
letividade administrada. Da por que os bens expropriados por interes
se social, na maioria das vezes, o so para traspasse aos particulares
que lhes possam dar melhor aproveitamento ou utilizao em prol da
comunidade. Atento a essa realidade, o Supremo Tribunal Federal de
cidiu, inicialmente, que as desapropriaes, pelos Municpios, para for
mao de distrito industrial deviam ser decretadas por interesse social
mas, posteriormente, modificou o seu entendimento, admitindo que tais
desapropriaes tambm possam embasar-se na utilidade pblica para
urbanizao, nos termos da letra i do art. 5Q do Decreto-lei 3.365/
1941, e que as reas expropriadas podem ser alienadas s indstrias
interessadas.12 Esta a orientao correta, como sempre sustentamos
em estudos anteriores.
Im portante m odificao foi introduzida p ela Lei 9.785, de
29.1.1999, ao inserir novo pargrafo no art. 5a d o Decreto-lei 3.365/
1941: 3Q. Ao imvel desapropriado para implantao de parcelamen
11. Nosso parecer in R T 499/37, acolhido pelo TJSP na mesma RT 499/97.
12. STF, RTJ 90/265, 92/422, 93/683, 97/808, 99/865, 100/1.116.

184

DIREITO DE CONSTRUIR

to popular, destinado s classes de menor renda, no se dar outra utili


zao nem haver retrocesso. A mesma lei trocou a expresso lotea
mento por parcelamento, no inciso i do citado art. 5C , por ser
mais ampla. Tais alteraes tiveram por objetivo facilitar a desapropria
o de reas urbanas, ou de expanso urbana, para a implantao de
conjuntos habitacionais de natureza popular, visto que tambm efetuou
importantes modificaes na Lei 6.766/1979, para facilitar a atuao das
autoridades administrativas na execuo de seus programas habitacio
nais, como vimos ao cuidar dos loteamentos, no captulo anterior.
Na verdade, a desapropriao para a implantao de conjuntos ha
bitacionais deveria ser efetuada por interesse social. Ocorre que a lei
que regula esta modalidade de expropriao mais complexa, alm de
limitar o prazo para a sua efetivao a dois anos, quando a Lei Geral
estabelece cinco. Da por que se optou pela aplicao do Decreto-lei
3.365/1941, com as adaptaes necessrias. Este mais um caso em
que se admite a venda do imvel desapropriado a terceiros ~ os destina
trios das casas ou terrenos populares, uma vez que todo o empreendi
mento teve essa finalidade.
A desapropriao para reforma agrria, privativa da Unio, rea
lizada pelo Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria - INCRA, s podendo atingir, nos termos constitucionais, o imvel rural
que no esteja cumprindo sua funo social, sendo insuscetveis de de
sapropriao para fins de reforma agrria a propriedade produtiva e a
pequena e mdia propriedade rural, assim definidas em lei (Lei 8.629,
de 25.2.1993), desde que seu proprietrio no possua outra (Constitui
o Federal, arts. 184 e 185). O ato expropriatrio da competncia
do Presidente da Repblica, mediante decreto, e a fixao da indeniza
o se faz segundo os critrios estabelecidos na Lei 8.629/1993 e na
Lei Complementar 76, de 6.7.1993, que dispe inclusive sobre o rito
sumrio aplicvel a essa modalidade expropriatria.
A finalidade pblica, ou o interesse social, , pois, exigncia cons
titucional para legitimar a desapropriao. No pode haver expropria
o por interesse privado de pessoa fsica ou organizao particular.13
O interesse h de ser do Poder Pblico ou da coletividade: quando o
interesse for do Poder Pblico, o fundamento da desapropriao ser
necessidade ou utilidade pblica; quando for da coletividade, ser in
teresse social. Da resulta que os bens expropriados por utilidade ou
13.
STF, RTJ 3/784, 53/43, 57/53; RDA 55/195, 77/238; RT 607/216, 615/
207, 621/290.

SERVIDES ADMINISTRATIVAS E DESAPROPRIAO

185

necessidade pblica so destinados Administrao expropriante ou a


seus delegados, ao passo que os desapropriados por interesse social
normalmente se destinam a particulares que iro explor-los segundo
as exigncias da coletividade, embora em atividade da iniciativa priva
da, ou us-los na soluo de problemas sociais de habitao, trabalho e
outros mais.
2.3

REQUISITOS CONSTITUCIONAIS

Os requisitos constitucionais exigidos para a desapropriao resu


mem-se na ocorrncia de necessidade ou utilidade pblica, ou de inte
resse social, e no pagamento de justa e prvia indenizao em dinhei
ro, ou em ttulos especiais da dvida pblica, se se tratar de imvel que
no esteja cumprindo sua funo social (Constituio Federal, arts. 5a,
XXIV, 182, 4, III, e 184).
No entender de Seabra Fagundes, os trs fundamentos para a de
sapropriao condensam-se no conceito unitrio de utilidade pblica,
que em si to amplo, que a meno apenas dessa causa bastaria a
autorizar a incorporao ao patrimnio estatal da propriedade privada
tanto quando fosse til faz-lo, como quando tal se afigurasse necess
rio ou de interesse so c ia r .14
Percebe-se, todavia, que o legislador constitucional tripartiu os
motivos ensejados da desapropriao, para indicar discriminadamente
a natureza e o grau dos interesses a serem atendidos pela Administra
o em cada ato expropriatrio.
A necessidade pblica surge quando a Administrao defronta si
tuaes de emergncia, que, para serem resolvidas satisfatoriamente,
exigem a transferncia urgente de bens de terceiro para seu domnio e
uso imediato.
A utilidade pblica apresenta-se quando a transferncia de bens
de terceiros para a Administrao conveniente, embora no seja im
prescindvel. A Lei Geral das Desapropriaes (Decreto-lei 3.365/
1941) consubstanciou as duas hipteses em utilidade pblica, pois s
emprega essa expresso em seu texto.
14.
A desapropriao no Direito Constitucional brasileiro, RDA 14/1. V.
tambm acrdo do STF in R T 622/206, em que o tema exaustivamente debatido,
relatado pelo eminente Min. Carlos Madeira, e, ainda, deciso do egrgio TJSP in
RT 611/34.

186

DIREITO DE CONSTRUIR

O interesse social ocorre quando as circunstncias impem a dis


tribuio ou o condicionamento da propriedade para seu melhor apro
veitamento, utilizao ou produtividade em beneficio da coletividade,
ou de categorias sociais merecedoras de amparo especfico do Poder
Pblico. Esse interesse social justificativo de desapropriao est indi
cado na norma prpria (Lei 4.132/1962) e em dispositivos esparsos de
outros diplomas legais. O que convm assinalar, desde logo, que os
bens desapropriados por interesse social no se destinam Adminis
trao ou a seus delegados, mas sim coletividade ou, mesmo, a certos
beneficirios que a lei credencia para receb-los e utiliz-los convenien
temente.
A justa e prvia indenizao, que o ltimo requisito constitucio
nal para a desapropriao, ser apreciada adiante, em tpico especial.
2.4 NORMAS BSICAS
As normas bsicas da desapropriao acham-se expressas no Decreto-lei 3.365, de 21.6.1941, complementado pela legislao subse
qente.13
Esse decreto-lei, aps esclarecer que todas as entidades constitu
cionais Unio, Estados-membros, Municpios, Distrito Federal e Ter
ritrios Federais - podem desapropriar em seu prprio benefcio (art.
2% permite que tambm o faam em favor de suas autarquias, entidades
paraestatais e concessionrios de servios pblicos, os quais, depois de
decretada a expropriao pelo Poder Pblico, podem promov-la em
15.
Lei 2.786, de 8.12.1960 - Altera a Lei sobre Desapropriaes (Decretolei 3.365/1941); Lei 4.132, de 10.9.1962 Define os casos de desapropriao por
interesse social; Lei 4.504, de 30.11.1964 (Estatuto da Terra), arts. 18 a 24, e Decreto-lei 554, de 25.4.1969 - Dispem sobre desapropriao de imveis rurais para
fins de reforma agrria; Leis 4.519, de 2.12.1964, e 4.593, de 29.12.1964 - Disci
plinam as desapropriaes para as obras de combate s secas do Nordeste; Lei
4.686, de 21.6.1965 - Institui a correo monetria no pagamento das desapropria
es; Lei 1.075, de 22.1.1974 ~ Regula a imisso de posse, initio litis, em imveis
residenciais urbanos; Lei 6.071, de 3.7.1974, art. 10 - Adapta o art. 28, Ia, do
Decreto-lei 3.365/1941 ao novo Cdigo de Processo Civil; Lei 6.306, de 15.12.1975
- Altera o 2a do art. 26 do Decreto-lei 3.365/1941; Lei 6.602, de 7.12.1978 Altera a redao da alnea i do art. 52 do Decreto-lei 3.365/1941 e acrescenta
ao mesmo artigo; Lei 9.785, de 29.1.1999 - Altera os arts. 5o e 167 do Decreto-lei
3.365/1941. V., tambm, Lei 8.257, de 26.11.1991, e Decreto 577, de 24.6.1992,
que dispem sobre a desapropriao de glebas nas quais se localizem culturas ile
gais de plantas psicotrpicas.

SERVIDES ADMINISTRATIVAS E DESAPROPRIAO

187

seu nome, desde que estejam, para isso, expressamente autorizados por
lei ou contrato (art. 3).16 Por idntica razo, entendemos que as enti
dades estatais maiores podem decretar a expropriao para que as me
nores a promovam em seu prprio nome, empregando os bens expropriados em obras e servios de seu peculiar interesse, ou dando-lhes
destinao social.
Alm do Decreto-lei 3.365/1941, que constitui a Lei Geral das De
sapropriaes, merecem destaque a Lei 4.132/1962, que dispe sobre
desapropriao por interesse sociai, a Lei 8.629, de 25.2.1993, e a Lei
Complementar 76, de 6.7.1993, alterada pela Lei Complementar 88,
de 23.12.1996, que disciplinam as expropriaes de imveis rurais
para fin s de reforma agrria; e o Decreto-lei 1.075/1970, que regula a
imisso de posse initio litis em imveis residenciais urbanos. Ou
tros diplomas federais, j indicados precedentemente (nota 15), com
pletam a legislao regedora das desapropriaes, que privativa da
Unio, por expressa reserva constitucional (art. 22, II).
Assim, s entidades estatais menores s cabe declarar a necessi
dade ou a utilidade pblica, ou o interesse social do bem a ser expropriado, e promover, diretamente ou por seus delegados, a respectiva
desapropriao, sem expedir qualquer norma de natureza substantiva
ou adjetiva sobre o instituto, os casos de expropriao ou o processo
expropriatrio, porque isto da alada exclusiva da lei federal.
2.5

CASOS DE DESAPROPRIAO

Os casos ensejadores de desapropriao acham-se taxativamente


relacionados por lei, em dois grupos: o primeiro, com fundamento em
necessidade ou utilidade pblica; o segundo, em interesse social. To
dos, porm, definidos pelas leis federais que os enumeram, e sem possi
bilidade de ampliao por norma estadual ou municipal. Inicialmente,
o Cdigo Civil de 1916 relacionava os casos de necessidade pblica e
os de utilidade pblica, mas essa relao foi absorvida pelo elenco mais
completo do art. 5a do Decreto-lei 3.365/1941, sob a denominao ni
ca e genrica de utilidade pblica, e les especiais aditaram outras hi
pteses especficas.
16. Esto autorizados, por lei, a promover desapropriaes: a Petrobrs (Lei
2.004/1953, art. 24); a Sudene (Lei 3.692/1959, art. 16).
O DNER tem, por exceo, autorizao legai no s para promover desapro
priaes como, tambm, para declarar a utilidade pblica dos terrenos necessrios
s suas obras rodovirias (Decreto-lei 512/1969, arts. 14 a 19).

188

DIREITO DE CONSTRUIR

Os casos de utilidade pblica, enumerados no art. 5a do Decreto-lei


3.365/1941, so os seguintes: a) segurana nacional:; b) defesa do Esta
do', c) socorro pblico em caso de calamidade', d) salubridade pbli
ca; e) criao e melhoramento de centros de populao, seu abasteci
mento regular de meios de subsistncia', f) aproveitamento industrial
das minas e das jazidas minerais, das guas e da energia hidrulica',
g) assistncia pblica, obras de higiene e decorao, casas de sade,
clnicas, estaes de clima e fontes medicinais, h) explorao ou con
servao dos servios pblicos; i) abertura, conservao e melhora
mento de vias ou logradouros pblicos; execuo de planos de ur
banizao; parcelamento do solo, com ou sem edificao, para sua
melhor utilizao econmica, higinica ou esttica; construo ou am
pliao de distritos industriais (redao dada pelas Leis 6.602/1978 e
9.785, de 29.1.1999); j) funcionamento dos meios de transporte coleti
vo; k) presewao e conservao dos monumentos histricos e artsti
cos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como
as medidas necessrias a manter-lhes os aspectos mais valiosos ou ca
ractersticos e ainda a proteo de paisagens e locais particularmente
dotados pela natureza; 1) preservao e conservao adequada de ar
quivos, documentos e outros bens mveis de valor histrico ou artsti
co; m) construo de edifcios pblicos, monumentos comemorativos
e cemitrios; n) criao de estdios, aerdromos ou campos de pouso
para aeronaves; o) reedio ou divulgao de obra ou invento de na
tureza cientfica, artstica ou literria; p) os demais casos previstos
por leis especiais.
Os casos de interesse social esto enumerados no art. 2Q da Lei
4.132/1962, nesta ordem: I - aproveitamento de todo bem improdutivo
ou explorado sem correspondncia com as necessidades de habitao,
trabalho e consumo dos centros de populao a que deve ou possa su
prir por seu destino econmico; II - a instalao ou a intensificao
das culturas nas reas em cuja explorao no se obedea a plano de
zoneamento agrcola; III - o estabelecimento e a manuteno de col
nias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrcola; IV a ma
nuteno de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerncia ex
pressa ou tcita do proprietrio, tenham constitudo sua habitao,
formando ncleos residenciais de mais de 10 famlias; V a construo
de casas populares; VI - as terras e guas suscetveis de valorizao
extraordinria, pela concluso de obras e servios pblicos, notadamente saneamento, portos, transporte, eletrificao, armazenamento
de gua e irrigao, no caso em que no sejam ditas reas socialmente

SERVIDES ADMINISTRATIVAS E DESAPROPRIAO

189

aproveitadas; VII - a proteo do solo e a preservao de cursos e


mananciais de gua e de reservas florestais; VIII - a utilizao de reas,
locais ou bens que, por suas caractersticas, sejam apropriados ao de
senvolvimento de atividades tursticas (este item foi acrescentado pelo
art. 31 da Lei 6.513, de 20.12.1977). A mesma Lei 4.132/1962 autoriza
a venda dos bens expropriados, ou a sua locao, a quem estiver em con
dies de dar-lhes a destinao social prevista no ato expropriatrio (art.
4). Essa desapropriao compete a qualquer das entidades estatais em
que o caso se apresente com as caractersticas do interesse social.
Outros casos de interesse social foram acrescentados pelo Estatuto
da Terra (Lei 4.504/1964), para fins da reforma agrria, visando a: a)
condicionar o uso da terra sua funo social; b) promover a justa e
adequada distribuio da propriedade; c) obrigar explorao racio
nal da terra; d) permitir a recuperao social e econmica de regies;
e) estimular pesquisas pioneiras, experimentao, demonstrao e as
sistncia tcnica; f) efetuar obras de renovao, melhoria e valoriza
o dos recursos naturais; g) incrementar a eletrificao e a industria
lizao no meio rural; h) facultar a criao de reas de proteo
fauna, flora ou a outros recursos naturais, a fim de preserv-los de
atividades predatrias (art. 18). A desapropriao, nestes casos, s se
aplica a imveis rurais que no estiverem cumprindo sua funo social,
nos termos do art. 184 da Constituio Federal, seguindo os trmites
do Decreto-lei 554, de 25.4.1969, sendo que o ato expropriatrio deve
ser expedido pelo Presidente da Repblica ou por autoridade a quem
forem delegados poderes especiais para pratic-lo.
2.6 DECLARAO EXPROPRIATRIA
A declarao expropriatria pode ser feita por lei ou decreto em
que se identifique o bem, se indique o seu destino e se aponte o dispo
sitivo legal que a autorize. Como se trata, entretanto, de ato tipicamen
te administrativo, consistente na especificao do bem a ser transferido
compulsoriamente para o domnio da Administrao, mais prprio
do Executivo, que o Poder administrador por excelncia.
A atribuio de competncia expropriatria ao Legislativo, concorrentemente com o Executivo, uma anomalia de nossa legislao,
porque o ato de desapropriar caracteristicamente de administrao. A
lei que declara a utilidade pblica de um bem no normativa; espe
cfica e de carter individual. E lei de efeito concreto equiparvel ao
ato administrativo, razo pela qual pode ser atacada e invalidada pelo

190

DIREITO DE CONSTRUIR

Judicirio desde a sua publicao e independentemente de qualquer ati


vidade de execuo, porque ela j traz em si as conseqncias admi
nistrativas do decreto expropriatrio.
A declarao de utilidade pblica ou de interesse social pode
atingir qualquer bem necessrio ou conveniente ao servio pblico ou
coletividade; pode recair sobre o patrimnio material ou imaterial;
pode abranger direitos e aes; pode incidir sobre a propriedade parti
cular ou pblica, com a s exigncia de que, neste ltimo caso, o poder
expropriante seja de nvel superior ao da Administrao expropriada e
esteja munido de prvia autorizao legislativa para expedir o ato ex
propriatrio. Assim, qualquer entidade estatal pode expropriar bens
particulares, a Unio pode desapropriar os dos Estados-membros e dos
Municpios, e o Estado-membro s pode expropriar os dos seus Muni
cpios, no cabendo a estes a desapropriao de bens de outros Munic
pios ou de entidades polticas maiores. Reafirmamos, entretanto, que
qualquer das entidades polticas tem supremacia sobre os entes admi
nistrativos situados em seu territrio, pelo qu seus bens no vincula
dos aos servios sujeitam-se expropriao como os demais, ainda que
pertencentes a autarquias ou organizaes paraestatais institudas pela
Unio. A autonomia poltico-administrativa dos Estados-membros e
Municpios, sendo prerrogativa constitucional (arts. 18, 25 e 29), no
h de ficar restringida nem tolhida, nos atos de expropriao, diante
dos bens de entidades de categoria inferior e de natureza meramente
administrativa. O privilgio administrativo das autarquias no se so
brepe s prerrogativas polticas e ao poder de imprio das entidades
estatais, porque estas emanam diretamente da Constituio e aquelas
nascem da lei ordinria.
Os efeitos da declarao expropriatria no se confundem com
os da desapropriao em si mesma. A declarao de necessidade ou
utilidade pblica, ou de interesse social, apenas o ato-condio que
precede efetivao da transferncia do bem para o domnio do expro
priante. S se considera iniciada a desapropriao com o acordo admi
nistrativo ou com a citao para a ao judicial, acompanhada da ofer
ta do preo provisoriamente estimado para o depsito. At ento, a de
clarao expropriatria no tem qualquer efeito sobre o direito de pro
priedade do expropriado, nem pode impedir a normal utilizao do bem
ou a sua disponibilidade.17 Lcito ao particular alienar ou explorar o
17.
STF, RDA 39/205, 40/270; TJSP, RT 208/139, 232/168; 1 TACivSP, RDA
47/191; RT 235/518, 242/522, 250/492, 275/638.

SERVIDES ADMINISTRATIVAS E DESAPROPRIAO

191

bem, ou nele construir, mesmo aps a declarao expropriatria, en


quanto o expropriante no realizar concretamente a desapropriao,
sendo ilegal a denegao de alvar de construo.18 O impedimento do
pleno uso do bem diante da simples declarao de utilidade pblica
importa restrio inconstitucional ao direito de propriedade, assim
como o apossamento sem indenizao eqivale a confisco, no tolera
do pela nossa Constituio. Da por que consideramos a Smula 23 do
Supremo Tribunal Federal contraditria e inaplicvel na sua parte fi
nal, porque, se a simples declarao expropriatria no tolhe o direito
de construir, no se pode deixar de indenizar a construo levantada
no exerccio normal desse direito.
Desde a declarao expropriatria ficam as autoridades expropriantes autorizadas a penetrar nos prdios atingidos, podendo recorrer, em
caso de oposio, ao auxlio da fora policial. Tal direito, entretanto,
no significa imisso na posse, a qual s se dar por ordem judicial, aps
o pagamento da justa indenizao ou o depsito provisrio nos casos e
forma admitidos em lei, como veremos adiante, no tpico prprio. Essa
admissibilidade legal de penetrar nos prdios (art. 7) limitada ao trn
sito pelos imveis, necessrio aos levantamentos topogrficos, aos atos
avaliatrios e outros de identificao dos bens, mas que no prejudi
quem sua normal utilizao pelos proprietrios ou possuidores. Se nes
se trnsito a Administrao causar dano ao imvel, responder pelos
prejuzos, e seu agente poder ser responsabilizado por ao penal.
A caducidade da declarao expropriatria ocorre ao fim de cin
co ou de dois anos, conforme se trate, respectivamente, de manifesta
o de utilidade ou necessidade pblica (Decreto-lei 3.365/1941, art.
10), ou de interesse social (Lei 4.132/1962, art. 3), s podendo ser
renovada, em qualquer das hipteses, depois de um ano da decadncia.
2.7 PROCESSO EXPROPRIATRIO
A desapropriao poder ser efetivada por via administrativa ou
por processo judicial, sendo, mesmo, recomendvel o acordo na rbita
interna da Administrao, aps a declarao expropriatria.
A via administrativa consubstancia-se no acordo entre as partes
quanto ao preo, reduzido a termo para a transferncia do bem expro18.
STF, RDA 49/225, 54/130, 169/166; TJSP, RDA 53/143, 58/236; RT 200/
383, 206/129, 270/178, 285/460, 318/103, 342/264, 352/410; TASP, RDA 60/222,
63/156; * 7 273/467, 290/525, 298/582, 300/582, 323/537, 351/593.

192

DIREITO DE CONSTRUIR

priado, o qual, se imvel, exige escritura pblica para a subseqente


transcrio no Registro Imobilirio competente, salvo para as desapro
priaes do Nordeste, que a Lei 6.160, de 6.12.1974, simplificou para
instrumento particular.
O processo judicial segue o rito especial estabelecido na Lei Ge
ral das Desapropriaes (Decreto-lei 3.365/3941), admitindo, supletivamente, a aplicao dos preceitos do Cdigo de Processo Civil. O foro
para a ao, inclusive na desapropriao indireta, o da situao do
bem expropriado, salvo quando houver interesse da Unio, que torna
competente a Justia Federal com sede na Capital do Estado corres
pondente (Constituio Federal, art. 1 0 9 ,1; Lei 5.010/1966, art. 1 3 ,1;
Decreto-lei 3.365/1941, art. II, e STF, Smula 218).
No processo de desapropriao, o Poder Judicirio limitar-se- ao
exame extrnseco e formal do ato expropratrio e, se conforme lei,
dar prosseguimento ao para admitir o depsito provisrio dentro
dos critrios legais, conceder a imisso na posse quando for caso e, a
final, fixar a justa indenizao e adjudicar o bem ao expropriante. Nes
te processo vedado ao juiz entrar em indagaes sobre a utilidade,
necessidade ou interesse social, declarado como fundamento da expro
priao (art. 9), ou decidir questes de domnio ou posse.19 Nada im
pede, entretanto, que, por via autnoma, que a lei denomina ao di
reta (art. 20), o expropriado pea e obtenha do Judicirio o controle
da legalidade do ato expropriatrio, como veremos adiante. Mas b
vio que, no prprio processo de desapropriao, o juiz pode e deve
decidir sobre a regularidade extrnseca do ato expropriatrio (competn
cia, forma, caducidade etc.), assim como sobre as nulidades processuais.
A ao de desapropriao, como j aludimos precedentemente,
dever ser iniciada, com despacho de citao, dentro de cinco anos, se
proveniente de utilidade ou necessidade pblica, ou de dois anos, se
resultante de interesse social, a contar da data dos respectivos atos declaratrios, sob pena de extino do processo baseado em ato caduco.
A imisso provisria na posse era admitida at mesmo antes da
citao do expropriado desde que o expropriante declarasse a urgncia
da medida e efetuasse em juzo o depsito prvio segundo o critrio
legal do l c do art. 15 do Decreto-lei 3.365/1941.
Aps a Constituio de 1988, contudo, o Superior Tribunal de Jus
tia passou a entender que tal dispositivo no foi recepcionado pela
19.TJSP,i?r 688/94.

SERVIDES ADMINISTRATIVAS E DESAPROPRIAO

193

nova Carta, uma vez que os nfimos depsitos realizados pelo expropriante no atendiam prvia e justa indenizao em dinheiro estabe
lecida como garantia individual contra a desapropriao (Constituio
Federal, art. 5a, XXIV). Segundo tais decises, a perda da posse signi
fica, em ltima anlise, a supresso de quase todos os poderes ineren
tes ao domnio, e, por isso, a imisso initio litis s pode ser autorizada
com o depsito do valor apurado em avaliao prvia, ficando derrogados os pargrafos e incisos do art. 15 do Decreto-lei 3.365/1941, bem
como os arts. 3 e 4a do Decreto-lei 1.075/1970, que trata da imisso
provisria da posse em imveis residenciais urbanos. Esse entendimen
to pacifcou-se naquela Corte (STJ); mas o STF (inclusive pelo seu Ple
nrio) modificou-a, por entender que a garantia de indenizao justa,
prevista na Constituio atual, no difere das Constituies anteriores,
prevalecendo o entendimento tradicional de que s a perda da proprie
dade, ao final da ao de desapropriao - e no a imisso provisria
na posse do imvel - est compreendida na garantia da justa e prvia
indenizao em dinheiro. So constitucionais, portanto, o art. 15 do
Decreto-lei 3.365/1941 e o Decreto-lei 1.075/1970, recepcionados pela
Carta atual.20
Feito o depsito provisrio, o expropriado poder levantar 80%
do seu montante, ainda que discorde do preo ofertado ou arbitrado,
atendidas as exigncias do art. 34 do Decreto-lei 3.365/1941, ou seja,
a comprovao da propriedade e da quitao de dbitos fiscais inci
dentes sobre o bem at a data da imisso na posse, assim como a publi
cao dos editais para conhecimento de terceiros.
A imisso provisria na posse de prdios residenciais urbanos
tem seu rito prprio, estabelecido no Decreto-lei 1.075, de 22.1.1970,
exigindo a jurisprudncia o depsito do valor fixado em avaliao pr
via e admitindo o seu levantamento total pelo expropriado.21
A imisso definitiva na posse, em qualquer hiptese, s se dar
aps o integral pagamento do preo, conforme o fixado no acordo ou
na deciso judicial final, que adjudicar o bem ao expropriante, trans
ferindo-lhe o domnio com todos os seus consectrios. Mas de obser
20. STJ, RJSTJ 71/168; RT 706/169; EDiv no REsp 977-2, DJU 20.2.1995;
REsp 47.042, DJU 29.8.1994; EDiv no REsp 914-4, DJU 27.6.1994; EDiv no
REsp 895-4, DJU 21.3.1994; EDiv no REsp 21.558-5, D JU 23.2.1994; e EDiv no
REsp 36.505-6, DJU 10.12.1993; STF, RE 167.656-6-SP, D J U 3.10.1997; RE 170/
379-2-SP, D JU 3.10.1997; RE 182.124-8, DJU 10.10.1997; RE 182.194-9, DJU
10.10.1997, e vrios outros.
21. V. nota anterior.

194

DIREITO DE CONSTRUIR

var-se que desde a imisso provisria na posse o expropriante aufere


todas as vantagens do bem, e cessa para o expropriado a sua fruio,
devendo cessar tambm todos os encargos correspondentes, notadamente os tributos reais.
A alegao de urgncia, para fms de imisso provisria na posse,
poder ser feita no ato expropriatrio ou subseqentemente, mas a imis
so deve ser requerida dentro de 120 dias da alegao, sob pena de
caducidade, com impossibilidade de renovao (art. 15, 2a). Em edi
es anteriores sustentamos que a urgncia s poderia constar do ato
expropriatrio, mas evolumos para admiti-la tambm por ato posterior,
fundados na considerao de que, muitas vezes, surge de circunstncias
supervenientes declarao de utilidade pblica, e, em tais casos, no
poderia a Administrao ficar tolhida de invoc-la posteriormente. Nes
se sentido , atualmente, a jurisprudncia dominante.
O direito de extenso o que assiste ao proprietrio de exigir que
na desapropriao se inclua a parte restante do bem expropriado, que
se tornou intil ou de difcil utilizao. Tal direito est expressamente
reconhecido no art. 12 do Decreto federal 4.956/1903. A legislao
posterior no se referiu a ele, mas, como tal disposio no contraria
em nada o Decreto-lei 3.365/1941 e leis subseqentes, entendemos,
como Eurico Sodr, que o preceito est em vigncia.22
E de se observar que, para fins de reforma agrria, a Lei 4.504/
1964 consignou expressamente o direito de extenso aos que tiverem
terras parcialmente expropriadas, em condies que prejudiquem subs
tancialmente a explorao econmica do remanescente (art. 19, 1).
Em qualquer das hipteses, o expropriado que quiser exercitar o
direito de extenso dever manifestar o seu desejo no acordo adminis
trativo, ou na ao judicial que se instaurar para a fixao da indeniza
o. No o fazendo nessas oportunidades, entende-se que renunciou
seu direito, no sendo admissvel que o pleiteie aps o trmino da de
sapropriao.
2.8

INDENIZAO

A indenizao do bem desapropriado deve ser justa, prvia e em


dinheiro. No h indenizao na desapropriao de glebas em que se
cultivem culturas ilegais de plantas psicotrpicas (Constituio Fede
22. A Desapropriao, So Paulo, 1955, pp. 209 e ss.

SERVIDES ADMINISTRATIVAS E DESAPROPRIAO

195

ral, art. 243, e Lei 8.629, de 25.2.1993). Admite-se, ainda, o pagamen


to em ttulos da dvida pblica para o imvel urbano que no esteja
cumprindo sua funo social, que a chamada desapropriao-sano
(Constituio Federal, art. 182, 4, III), e o pagamento em ttulos da
dvida agrria para os imveis rurais destinados reforma agrria
(Constituio Federal, art. 184).
Indenizao justa a que cobre no s o valor real e atual dos
bens expropriados, data do pagamento, como, tambm, os danos
emergentes e os lucros cessantes do proprietrio, decorrentes do despojamento do seu patrimnio. Se o bem produzia renda, essa renda h
de ser computada no preo, porque no ser justa a indenizao que
deixe qualquer desfalque na economia do expropriado. Tudo que com
punha seu patrimnio e integrava sua receita h de ser reposto em pecnia, no momento da indenizao; se o no for, admite pedido poste
rior, por ao direta, para complementar-se a justa indenizao. A ju s
ta indenizao inclui, portanto, o valor do bem, suas rendas, danos
emergentes e lucros cessantes, alm dos juros compensatrios a con
tar da data da ocupao?'0juros moratrias,14 despesas judiciais e ho
norrios de advogado.
Quanto s benfeitorias, esclarece a prpria lei (art. 26, 1, do
Decreto-lei 3.365/1941), sero sempre indenizadas as necessrias, fei
tas aps a desapropriao, e as teis, realizadas com autorizao do
expropriante. Mas o Tribunal de Justia de So Paulo j decidiu que a
existncia de benfeitorias clandestinas no desobriga a Municipalida
de do pagamento integral dos bens expropriados, em atendimento ao
princpio constitucional da justa indenizao (Ap. civ. 170.289-2, Ba
tatais, 12.2.1992, rei. Des. Clmaco de Godoy). Neste particular, a ju
risprudncia vem autorizando o pagamento de indenizao s pessoas
que efetuaram edificaes em terrenos pblicos ou de terceiros e que,
portanto, s tm a receber o valor dessas benfeitorias por entender que
deixar de pag-las na imisso provisria deix-las completamente ao
desabrigo, causando graves problemas sociais. O mesmo Tribunal de
23. A Smula 345 do STF, que mandava contar os juros compensatrios a
partir da percia, foi revogada no RE 74-803-SP (D JU 4.6.1977, p. 1.165). Em
outras decises o STF fixou os juros compensatrios em 12% ao ano (RE 69.798BA, RDA 126/271; RE 85.209-RJ, DJU 6.5.1977; RE 88.229-RJ, DJU 29.5.1978).
24. O STF determinava a contagem dos juros moratrios, na desapropriao
indireta, a partir da citao (RT 610/277), mas, posteriormente, mandou contar a
partir do trnsito em julgado da sentena, como ocorre na desapropriao direta
(RT 605/243, RDA 172/148; TJSP, RT 611/71, 614/85).

196

DIREITO DE CONSTRUIR

Justia de So Paulo j teve oportunidade de se pronunciar a respeito,


admitindo o levantamento da indenizao das benfeitorias realizadas,
independentemente da prova de domnio prevista no art. 34 da Lei de
Desapropriaes (JTJSP 132/303).
Repita-se que s se considera efetivada a desapropriao aps o
acordo ou a instaurao do processo judicial. A simples declarao de
utilidade no importa, ainda, desapropriao, e, por isso, admite a nor
mal utilizao do bem, independentemente de autorizao do Poder
Pblico. Enquanto no iniciada a desapropriao por atos de execuo
do decreto expropriatrio, lcito ao proprietrio construir e fazer as
benfeitorias que desejar, ficando o expropriante obrigado a indenizlas quando efetivar, realmente, a expropriao. Diante do simples de
creto declaratrio de utilidade pblica no poder ser negado o alvar
de construo, nem interditada a atividade lcita que se realizar no im
vel, como j acentuamos precedentemente.
A valorizao da rea remanescente, em razo da desapropria
o, no compensvel para reduzir o montante devido ao expropria
do, visto que a mais-valia resultante da obra pblica s pode ser objeto
de contribuio de melhoria. Por esta razo, a jurisprudncia vem re
pelindo a aplicao da parte final do art. 27 do Decreto-lei 3.365/1941,
por contrariar o mandamento constitucional da ju sta indenizao, que
o valor de mercado que o bem apresenta no momento da avaliao,
como se tivesse que ser alienado na sua integridade e com todos os
fatores valorizantes da atualidade.23
Indenizao prvia significa que o expropriante dever pagar ou
depositar o preo antes de entrar na posse do imvel. Este mandamen
to constitucional vem sendo frustrado pelo retardamento da Justia no
julgamento definitivo das desapropriaes, mantendo o expropriado
despojado do bem e do seu valor por anos e anos, at transitar em jul
gado a condenao. Os depsitos provisrios geralmente so nfimos
em relao ao preo efetivo do bem, o que atenta contra o princpio da
indenizao prvia. Essa burla Constituio s poder ser obviada
pelo maior rigor dos juzes e tribunais na exigncia de depsito prvio
que mais se aproxime do valor real do bem expropriado.
Indenizao em dinheiro quer dizer que o expropriante h de pa
gar o expropriado em moeda corrente. Esta a regra geral (Constitui
o Federal, art. 5, XXIV), que a prpria Constituio enfatiza de
25. STF, RDA 53/150 e R TJ69/222.

SERVIDES ADMINISTRATIVAS E DESAPROPRIAO

197

modo especial relativamente ao imvel urbano (art. 182, 3). Por


acordo, pode-se estabelecer qualquer modo ou forma de pagamento.
A fixao da indenizao pode ser feita por acordo administrati
vo, ou por avaliao judicial. De toda convenincia que a Adminis
trao acerte amigavelmente com o expropriado o quantum da justa
indenizao, mas, se houver divergncia entre a oferta do Poder Pbli
co e a pretenso do particular, a controvrsia se resolver em juzo,
mediante avaliao por perito tcnico de livre escolha do juiz, confor
me dispe o art. 14 do Decreto-lei 3.365/1941, com as modificaes
subseqentes.
Na avaliao de imvel urbano devem ser considerados todos os
fatores valorizantes, especialmente as condies locais, a forma geo
mtrica do terreno e a situao topogrfica; a natureza, destinao e
utilizao do lote; a renda atual auferida pelo proprietrio e o estado de
conservao do edifcio; os meios de transporte de que servido; os
valores venais dos lotes circunvizinhos e o valor potencial do terreno,
tendo-se em vista o seu mximo aproveitamento, os gabaritos (nmero
de pavimentos) permitidos pela legislao do Municpio e demais pe
culiaridades do bem avaliado.26
Na avaliao de imvel rural, alm dos fatores valorizantes de or
dem geral, devem ser levados em considerao: a destinao normal
da propriedade; a classificao e utilizao das terras; as reas de ma
tas, pastagens e culturas; as atividades agrrias, pastoris ou extrativas
que se realizam na gleba; as benfeitorias; a distncia das terras aos cen
tros urbanos; os meios de comunicao e transporte que servem o im
vel; as demais utilidades e potencialidades do bem expropriado.27
26. V., na parte de legislao, as normas de avaliao de imveis elaboradas
pela Comisso de Peritos, bem como as normas do IBAPE e da ABNT.
V. tambm, no cap. 9, item 2.4, os mtodos e frmulas usuais de avaliao.
27. Sobre avaliaes, em seus aspectos tcnicos atuais, consultem-se: Rober
to Soares de Camargo, Conceitos gerais sobre avaliaes (in Engenharia de Ava
liaes, ed. Pini, 1974); Hlio de Caires, Avaliaes de glebas e depreciaes de
imveis (idem); Fernando Guilherme Martins e Jos Carlos Pellegrino, Critrio
para clculo de fiindo de comrcio (idem); Miguel Carlos Kosma, Avaliao de
propriedades rurais (idem); Vctor Carlos Fillinger, Avaliao de mquinas,
equipamentos, instalaes industriais e indstrias (idem); Joaquim da Rocha Me
deiros Jnior, Vantagem da coisa feita na avaliao de imveis pelo mtodo de
custo (idem); Ernesto Whitaker Carneiro e Joaquim da Rocha Medeiros Jnior,
Avaliao de terrenos superaproveitados (RT 522/263); Jos Carlos Pellegrino e
Joaquim da Rocha Medeiros Jnior, Avaliao de escritrios e apartamentos pelo

198

DIREITO DE CONSTRUIR

Os prejuzos rea remanescente tambm devem ser includos na


indenizao, e isto ocorre quando a desapropriao mutila a gleba, re
duzindo o valor econmico da parte restante, para a sua normal desti
nao. No clculo desta indenizao recomendvel o mtodo antes e
depois (long andshort), ou seja, o confronto do valor originrio da rea
total com o da parcela que sobrou. Quando se tratar de remanescente
de rea com benfeitoria atingida pela desapropriao, computar-se-,
mais, o necessrio para a sua recomposio (v., no cap. 9, o item 2.4,
sobre avaliao em geral).
Os terrenos marginais dos rios pblicos, na faixa denominada re
servada pelo Cdigo de guas (art. 14), vm sendo considerados no
indenizveis nas desapropriaes, nos termos da Smula 479 do Su
premo Tribunal Federal, que os exclui do domnio do expropriado. De
h muito discordamos desse entender (cf. nossa Ia ed., 1964), pois tal
faixa, como o nome indica, reseryada como simples servido admi
nistrativa, para eventuais fiscalizaes do rio, sem ser retirada da pro
priedade particular e sem impedir a sua normal utilizao em culturas
e pastagens, ou a extrao de areia, argilas e cascalhos. Como toda ser
vido administrativa, esta tambm incide sobre a propriedade particu
lar, visto que seria rematado absurdo que o Poder Pblico a institusse
sobre seus prprios bens. Tanto isto exato que quem compra e vende
terras ribeirinhas, no Brasil, o faz em toda a sua extenso, at as mar
gens do rio, ou seja, at o leito normal das guas, e com essa extenso
transcreve o ttulo aquisitivo no Registro Imobilirio, para os fins do
art. 1.245 do Cdigo Civil, obtendo, assim, o direito real oponvel erga
omnes, nos termos do art. 1.227 do mesmo Cdigo. Como pode o Es
tado desconhecer e negar essa transcrio aquisitiva quando expropria
o imvel?
A tese da no indenizao dessas faixas ribeirinhas, sobre ser injurdica, contrria realidade nacional, pois vem excluindo do paga
mento grande percentagem das reas rurais altamente produtivas e va
lorizadas por serem as melhores terras, as mais rentveis e mais procu
radas para culturas e pastagens, exatam ente pela proxim idade das
guas. E como ficaro os proprietrios do Pantanal de Mato Grosso e
das margens dos rios da Amaznia, onde o ponto mdio das enchenmtodo comparativo direto (R T 486/243); Fernando Guilherme Martins, Avalia
o de glebas, subsdios para pr-planos (in Construes e Terrenos, ed. Pini,
1980); Hlio de Caires e Hlio Roberto de Caires, Avaliao de Glebas Urbanizveis (ed. Pini, 1984).

SERVIDES ADMINISTRATIVAS E DESAPROPRIAO

199

tes ordinrias se estende a quilmetros fora do leito? Por essas consi


deraes evidencia-se o desacerto da jurisprudncia atual, que natu
ralmente ser reformada, para adequar-se ao Direito e realidade na
cional.28
2.9

PAGAMENTO DA INDENIZAO

O pagamento da indenizao expropriatria faz-se na forma do


acordo, ou nos termos do julgado em execuo. Nesta ltima hiptese,
a Constituio determina que o pagamento h que ser feito na ordem
de apresentao da requisio (precatrio) e conta dos crditos res
pectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes
oramentrias ou nos crditos especiais abertos para esse fim, e, se hou
ver preterio do exeqente, caber seqestro da quantia necessria
satisfao do dbito. Estabelece, ainda, a Lei Magna que as Adminis
traes devero incluir nos seus oramentos dotaes bastantes para o
pagamento dos dbitos constantes dos precatrios apresentados at Io
de julho, abrindo-se crditos adicionais para as requisies posteriores
(art. 100 e pargrafos). Essas disposies endeream-se, evidentemen
te, s pessoas pblicas (entidades estatais e autarquias), que s podem
efetuar pagamentos com verbas oramentrias ou com crditos legal
mente abertos, e cujos bens no se sujeitam a penhora.
Quanto ao pagamento das desapropriaes promovidas por enti
dades de personalidade privada, ainda que paraestatais, a execuo do
julgado se faz na forma processual comum, inclusive com penhora de
bens do devedor que no atender ao mandado executrio.
Observe-se, finalmente, que a defeituosa redao do 2 do art.
100 da Constituio Federal pode conduzir interpretao de que s o
presidente do tribunal que proferir a deciso exeqenda o competen
te para requisitar o pagamento da indenizao, quando, na realidade,
essa competncia do juiz da execuo, cabendo ao presidente orde
nar o pagamento ou o seqestro unicamente quando houver depsito
disposio do Poder Judicirio para atender indiscriminadamente s
condenaes da Fazenda Pblica.
28.
Cf. Miguel Carlos Fontoura da Silva Kosma, Avaliao de propriedades
rurais (in Engenharia de Avaliaes, ed. Pini, 1974, p. 103); Land classification
as an aid in soi! conservation operations (in Bulletin 421, dezembro/1940, University o f Missouri, USA).

200

DIREITO DE CONSTRUIR

2.10 DESVIO DE FINALIDADE


A finalidade pblica, consubstanciada na necessidade ou utilida
de do bem para fins administrativos, ou no interesse social da proprie
dade para ser explorada ou utilizada em prol da comunidade, o fun
damento legitimador da desapropriao. No pode haver expropriao
por interesse privado de pessoa fsica ou de entidade particular, sem
utilidade pblica ou interesse social.29 O interesse h que ser ou do Po
der Pblico ou da coletividade beneficiada com o bem expropriado,
pena de nulidade da desapropriao.30
Os bens expropriados por utilidade ou necessidade pblica tm
destinao precpua s obras e servios pblicos, constituindo estes,
precisamente, a sua finalidade pblica, ao passo que os desapropria
dos por interesse social destinam-se, normalmente, a particulares que
iro explor-los ou utiliz-los por exigncias da coletividade, para
atendimento de interesses ou soluo de casos da comunidade (e no
do Poder Pblico), sendo estes, ento, a sua finalidade pblica. A de
sapropriao por necessidade ou utilidade pblica d atendimento a ati
vidades administrativas; a desapropriao por interesse social visa a
solucionar problemas de bem-estar social. Ambas tm finalidade p
blica, mas com objetivos e caractersticas diferentes.
O desvio de finalidade ocorre, na desapropriao, quando o bem
expropriado para um fim empregado noutro sem utilidade pblica ou
interesse social. Da o chamar-se, vulgarmente, a essa mudana de des
tinao, tredestinao (o correto seria tresdestinao, no sentido
de desvio de destinao), para indicar o mau emprego do bem expro
priado. Mas deve-se entender que a finalidade pblica sempre gen
rica, e, por isso, o bem desapropriado para um fim pblico pode ser
usado em outro fim pblico, sem que ocorra desvio de finalidade.
Exemplificando: um terreno desapropriado para escola pblica poder,
legitimamente, ser utilizado para construo de um pronto-socorro p
blico, sem que isto importe desvio de finalidade, mas no poderia ser
alienado a uma organizao privada para nele edificar uma escola ou
um hospital particular, porque a estes faltaria a finalidade pblica justificadora do ato expropriatrio.
29. Caio Tcito, Desapropriao e desvio de poder, RDA 26/223, reprodu
zido na sua coletnea Direito Administrativo, So Paulo, 1975, pp. 128 e ss.
30. STF, R T J3/748, 53/43, 57/53; RDA 55/195, 77/238; TJGB, RDA 26/223,
43/212; TJPE, RT 129/689; TJSP, RDA 44/298; STJ, RJSTJ 15/135 e RDA 200/
190; TJSP, RJTJSP 124/89, 125/102 e 126/334.

SERVIDES ADMINISTRATIVAS E DESAPROPRIAO

201

Por outro lado, se o Poder Pblico ou seus delegados no derem


ao bem expropriado a sua destinao legal, ficaro sujeitos retro ces
so e anulao, como veremos a seguir.
2.11 RETROCESSO
Retrocesso a obrigao que se impe ao expropriante de ofere
cer o bem ao expropriado, mediante a devoluo do valor da indeniza
o, quando no he der o destino declarado no ato expropriatrio (C
digo Civil, art. 519).31 Se o expropriante no cumprir essa obrigao, o
direito do expropriado resolve-se em perdas e danos, uma vez que os
bens incorporados ao patrimnio pblico no so objeto de reivindica
o (Decreto-lei 3.365/1941, art. 35).
A retrocesso , pois, uma obrigao pessoal de devolver o bem
ao expropriado, e no um instituto invalidatrio da desapropriao,
nem um direito real inerente ao bem. Da o conseqente entendimento
de que a retrocesso s devida ao antigo proprietrio, mas no a seus
herdeiros, sucessores e cessionrios. A jurisprudncia mais recente do
Supremo Tribunal Federal, entretanto, tem entendido que se trata de
um direito real - e, nessa condio, transmissvel.
A Lei 9.785, de 29.1.1999, acrescentou o 3Qao art. 5Qdo Decretolei 3.365/1941, dispondo que ao imvel desapropriado para a implan
tao de parcelamento popular, destinado s classes de menor renda,
no se dar outra utilizao nem haver retrocesso. Em outras pala
vras, no imvel expropriado para conjuntos habitacionais de natureza
popular, o Poder Pblico necessariamente dever realizar a implantao
daqueles empreendimentos, vedada a sua destinao a outros fins.
A ao de indenizao, como as demais aes pessoais contra a
Fazenda Pblica, prescreve em cinco anos, a contar do momento em
que se tomou certa a no utilizao do bem em sua destinao legal,
no sentido amplo da finalidade pblica, podendo variar daquela que se
especificou no ato expropriatrio, desde que informada de interesse
pblico ou social.
31.
Sobre retrocesso, consultem-se: Ebert Chamoun, Da Retrocesso m s
Desapropriaes, Rio, 1959; Hlio Moraes de Siqueira, A Retrocesso nas Desa
propriaes, So Paulo, i 964; Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito
Administrativo, 18a ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 818; e Jos Carlos
de Moraes Salles, A Desapropriao Luz da Doutrina e da Jurisprudncia, 3a
ed., So Paulo, Ed. RT, 1995 p. 725. V. tambm RTJ 104/468 e 137/790.

202

DIREITO DE CONSTRUIR

2.12 ANULAO DA DESAPROPRIAO


A anulao da desapropriao, ou, mais precisamente, do ato ex
propriatrio, obtida por ao direta, nas mesmas condies em que
a Justia invalida os demais atos administrativos ilegais. O Decreto-lei
3.365/1941 refere-se ao direta em sentido amplo (art. 20), abran
gendo as vias judiciais comuns e especiais, inclusive o mandado de
segurana, tal seja a ofensa a direito lquido e certo do expropriado.J2
A ilegalidade da desapropriao tanto pode ser formal quanto
substancial, pois, em certos casos, resulta da incompetncia da autori
dade ou da forma do ato e, noutros, provm do desvio de finalidade ou
da ausncia de utilidade pblica ou de interesse social, caracterizadores do abuso de poder. Esta, alis, a ilegalidade mais comum nas de
sapropriaes. Assim, se, ao invs de utilidade ou necessidade pblica,
ou de interesse social, se depararem na desapropriao motivos de fa
voritismo ou de perseguio pessoal, interesse particular sobrepondose ao interesse da coletividade, e qualquer outro desvio de finalidade
ou imoralidade administrativa, o ato expropriatrio nulo, e dever ser
invalidado pelo Judicirio, por divorciado dos pressupostos constitucio
nais e legais vinculadores de sua prtica. Realmente, a autoridade ex
propriante s livre na valorao dos motivos de interesse pblico, mas
fica sempre vinculada existncia e realidade desses motivos, assim
como ao atendimento dos requisitos de legitimidade condicionadores
da desapropriao.
E de advertir-se, ainda, que, se a expropriao se revelar lesiva ao
patrimnio pblico, qualquer cidado poder promover a sua anulao
por meio de ao popular, com a responsabilizao civil dos causado
res da leso (Lei 4.717/1965, arts. Ia, 2a e 6Q).
A ao anulatria da desapropriao, como as demais de natureza
pessoal contra a Fazenda Pblica, prescreve em cinco anos, mas, se,
ajuizada temporaneamente, vier a ser julgada posteriormente incor
32.
A propsito, decidiu o Supremo Tribunal Federal, em 18.10.1965, por
unanimidade de seu Plenrio, que: Se a desapropriao for ilegal, cabe mandado
de segurana, ou com efeito restaurador, depois de iniciada a execuo, ou com
efeito preventivo, antes dela. Por outro lado, a ao direta, a que se refere o art. 20
da Lei das Desapropriaes, no exclui o mandado de segurana, pois o que carac
teriza este remdio processual haver direito lquido e certo violado ou ameaado
por ato de autoridade (RDA 84/165 e, no mesmo sentido, Io TASP, RT 342/427).
Sobre o assunto, v. nosso Mandado de Segurana, 28a ed., So Paulo, Ma
lheiros Editores, 2005, pp. 2] e ss.

SERVIDES ADMINISTRATIVAS E DESAPROPRIAO

203

porao do bem ao patrimnio do expropriante, resolve-se em perdas e


danos, nos expressos termos do art. 35 do Decreto-lei 3.365/1941.

2.13 DESISTNCIA DA DESAPROPRIAO


A desistncia da desapropriao possvel at a incorporao do
bem ao patrimnio do expropriante, ou seja, para o mvel, at a tradi
o, e, para o imvel, at a assinatura do instrumento do acordo ou do
trnsito em julgado da sentena expropriatria. Da por diante, o que
pode haver retrocesso do bem (Cdigo Civil, art. 519), e no mais
desistncia da desapropriao, porque seus efeitos j se exauriram com
a transferncia do domnio.
A desistncia da desapropriao opera-se pela revogao do ato
expropriatrio (lei ou decreto), o que acarreta, automaticamente, a ine
ficcia do acordo ou a extino do processo, se houver ao ajuizada,
mas no julgada definitivamente. No caber ao expropriado opor-se
desistncia, mas poder pedir ressarcimento de todos os prejuzos cau
sados pela desapropriao.
Observamos, todavia, que a desistncia da desapropriao pressu
pe a devoluo do bem expropriado nas mesmas condies em que o
expropriante o recebeu do proprietrio. Devolver restituir. E restituir
fazer a coisa retornar ao primitivo dono com as mesmas caractersti
cas de seu estado anterior, ou seja, as mesmas quantidade e qualidade
originrias. Se houver alteraes no bem, inadmissvel a desistncia
da desapropriao. Assim j decidiu o Tribunal de Justia de So Pau
lo,33 em conformidade com a jurisprudncia dominante.
2.14 DESAPROPRIAO SANCIONA TR1A
O art. 182 da Constituio Federal, em seu 4a, introduziu no Di
reito brasileiro as figuras do parcelamento, edificao ou utilizao
compulsrios, estabelecendo para o proprietrio omisso, ao final de um
33.
TJSP, RJTJSP 81/273. Assim tambm decidiu o juiz Antnio de Pdua
Ferraz Nogueira, em fundamentado despacho proferido na ao de desapropriao
das aes da Cia. Paulista de Estradas de Ferro, pelo Governo do Estado de So
Paulo, rejeitando a desistncia em harmonia com os pareceres de Caio Tcito (RDA
154/219 c RT 580/49) e nosso (RDA 154/248 e RT 580/41), cujo despacho foi con
firmado pelo TJSP (RT 588/59).
V. tambm RT6S2/93, 609/83.

204

DIREITO DE CONSTRUIR

processo de induzimento, a penalidade consistente na desapropriao


do imvel no aproveitado ou subaproveitado. Esse assunto j foi ob
jeto de exame no cap. 4, mais exatamente nos subitens 4.3.1 e 4.3.9.
Tal desapropriao difere das desapropriaes comuns na medida
em que o imvel no se destina a determinada obra ou empreendimen
to destinado a suprir uma utilidade ou necessidade pblica. Essa nova
modalidade de desapropriao assemelha-se bastante chamada de
sapropriao para fins de reforma agrria, pois se aplica igualmente a
imvel que no esteja cumprindo sua funo social. Entretanto, esta
desapropriao, prevista no art. 182 da Constituio Federal, aplica-se
apenas a imveis urbanos, para que o Municpio possa lhes conferir
uma utilidade urbanisticamente til ou desejvel, conforme estiver dis
posto na legislao local que determinar o uso dessa modalidade ex
propriatria.
Ela se constitui em uma sano, na medida em que se trata de rea
o do Poder Pblico contra o proprietrio recalcitrante em no cum
prir a lei. Mas, alm disso, tambm pode ser considerada como uma
sano a forma de pagamento da indenizao, que no ser nem prvia
nem em dinheiro, mas em ttulos da dvida pblica, resgatveis em dez
anos.
Em razo do carter sancionatrio, no h uma declarao de uti
lidade pblica ou interesse social, que substituda pela previso no
Plano Diretor da cidade e em lei municipal especfica (arts. 5a e 8Qda
Lei 10.257/2001 - Estatuto da Cidade); mas a efetivao da desapro
priao dever ser feita na forma da legislao ordinria federal, in
clusive no tocante indenizao, que (embora no seja prvia e em
dinheiro) dever ser justa e fixada conforme os parmetros da legisla
o vigente.
Convm repetir que esta especfica modalidade de desapropriao
sancionatria se refere a imveis urbanos e pode ser efetivada apenas
pelos Municpios. Outra modalidade de desapropriao sancionatria
aquela prevista no art. 184 da Constituio Federal, aplicvel apenas
a imveis rurais que no estejam cumprindo sua funo social, e que
pode ser efetivada apenas pela Unio e nos termos da legislao espe
cfica.

Captulo 6
CONTROLE DA CONSTRUO
E PRO TEO AM BIENTAL
1. CONTROLE DA CONSTRUO: 1.1 Consideraes gerais; 1.2 Con
trole da construo pelo Municpio; 1.3 Planos urbansticos; 1.4 Cdigo
de Obras; 1.5 Aprovao de projeto; 1.6 Estudo Prvio de Impacto de Wzinhana e Estudo Prvio de Impacto Ambiental; 1.7 Alvar; 1.8 Embargo
de obra; 1.9 Demolio compulsria de obra: 1.9.1 Demolio de obra
licenciada; 1.9.2 Demolio de obra clandestina; 1.9.3 Demolio de obra
em runa. 2. PROTEO AMBIENTAL: 2.1 Controle da poluio.

L
LI

CONTROLE DA CONSTRUO
CONSIDERAES GERAIS

Cabe ao Poder Pblico, especialmente Administrao munici


pal, o controle da construo, no uso regular do poder de polcia admi
nistrativa, inerente a toda entidade estatal. E assim porque a constru
o, notadamente a residencial, tem fundas implicaes com a segu
rana, a sade, o sossego e o conforto das pessoas e interfere no desen
volvimento da cidade, afetando o bem-estar geral da populao.
A moradia o elemento primordial da vida urbana e que maior
influncia exerce na existncia do indivduo e da coletividade.
Com tais interferncias na conduta individual e coletiva, no po
deria a edificao ficar isenta do controle do Poder Pblico, pelos ma
les que adviriam do exerccio incondicionado do direito de construir,
que, sendo uma das formas de utilizao da propriedade, h de cum
prir sua funo social (Constituio Federal, art. 170, III).
Como as demais atividades de interesse coletivo, a construo ur
bana sujeita-se ao policiamento administrativo da entidade estatal com
petente para sua regulamentao e controle, que , por natureza, o Mu
nicpio.1 Esse controle se desenvolve sob o duplo aspecto estrutural,
da obra, e urbanstico, do conjunto das construes da cidade.
I.
O Municpio geralmente controla as construes urbanas, mas nada impe
de que estenda a sua fiscalizao s edificaes da zona rural, desde que edite nor-

206

DIREITO DE CONSTRUIR

O Urbanismo, como tcnica de organizao dos espaos habit


veis, enuncia normas de interesse coletivo to teis quanto as regras
estruturais da edificao individual. No h razo, portanto, para s se
exigir solidez e salubridade do edifcio, descurando-se de sua localiza
o, funcionalidade e esttica, que interessam tanto ao proprietrio
quanto aos vizinhos e comunidade urbana dependente do conjunto
das construes, porque a cidade no de um, nem de alguns; de
todos. E, sendo de todos, h de prevalecer o interesse da coletividade
sobre o do indivduo, na composio do agregado urbano, sempre su
jeito s imposies urbansticas.
A propsito, merece ser lembrada esta advertncia do urbanista
Lus Migone: El divorcio entre el edifcio y la ciudad es la causa de
nuestros males. Establecer el vnculo entre el edifcio y la ciudad es la
tarea que debemos realizar. No nos limitemos a construir bien los edi
fcios; no olvidemos que estamos construyendo al mismo tiempo la ciu
dad.2
Da os planos urbansticos, as leis de uso e ocupao do solo ur
bano, que j vimos antes, disciplinando a utilizao das reas urbanas
e urbanizveis, e o Cdigo de Obras e suas normas complementares,
regulando a construo em si mesma. Toda construo urbana, e espe
cialmente a edificao ,3 fica sujeita a esse duplo controle - urbanstico
mas prprias para essas obras. O que no se admite a aplicao da legislao
urbana zona rural, pois as condies ambientais daquela e desta so inteiramente
diversas. Alm disso, o Municpio no pode regular o uso e ocupao do solo rural
- que atribuio federal - , pelo qu s lhe licito controlar as edificaes dessa
zona sob o aspecto estrutural e funcional, visando segurana e salubridade da
obra. Tambm no pode intervir nas construes que se destinem s atividades agr
colas, pastoris ou extrativas, ficando, assim, limitado o seu controle s moradias da
zona rural, para impor-lbes as condies mnimas de habitabilidade.
O TJMG julgou o Municpio incompetente para impedir a construo de pe
nitenciria em seu territrio, em rea de propriedade do Estado, em face dos inte
resses superiores da Administrao (RT 609/176).
2. Las Ciudades, Buenos Aires, 1940, Prlogo, p. IX.
3. Edificao e constmo tm significado tcnico diverso: construo o
gnero abrangente de toda obra imobiliria, qualquer que seja a sua destinao;
edificao, a espcie destinada a uso humano, tal como habitao, trabalho, ensi
no, recreao, culto etc. Assim, toda realizao em imvel construo, mas nem
sempre edificao. Uma ponte, uma usina, uma estrada, um estbulo, um muro,
so construes, mas no so edificaes; edificao a casa, o edifcio de aparta
mentos, a escola, o hospital, a repartio pblica, o templo etc. Essa distino
normalmente feita nos Cdigos de Obras que cuidam genericamente da construo
e especificamente da edificao.

CONTROLE DA CONSTRUO E PROTEO AMBIENTAL

207

e estrutural que exige a prvia aprovao do projeto pela Prefeitura,


com a subseqente expedio do alvar de construo e, posteriormen
te, do alvar de ocupao, vulgarmente conhecido por habite-se.
Alm da aprovao do projeto, o controle da construo estende-se
execuo da obra, mediante fiscalizao permanente, que possibilitar
embargo e demolio quando em desconformidade com o projeto apro
vado, ou com infringncia das normas legais pertinentes, como vere
mos no decorrer deste captulo.
1.2

CONTROLE DA CONSTRUO PELO MUNICPIO

O controle da construo pelo Municpio tem o duplo objetivo de


garantir a estrutura e a forma da edificao e de harmoniz-la no agre
gado urbano, para maior funcionalidade, segurana, salubridade, con
forto e esttica da cidade. Da as exigncias estruturais da obra e as de
sua localizao e funo, diante do zoneamento e das normas de ocu
pao do solo urbano ou urbanizvel, consignadas na regulamentao
edilcia.4
Nem por outras consideraes que a lei civil, ao assegurar a li
berdade de construo, impe o respeito ao direito dos vizinhos e aos
regulamentos administrativos (Cdigo Civil, art. 1.299),3 que, no di
zer autorizado de Filadelfo Azevedo, passam categoria de direito
substantivo.6 Substantivados, assim, os regulamentos edilcios apre
sentam-se com o mesmo poder normativo e constitutivo da lei federal e
servem de base para o policiamento municipal das construes, e em
todos aqueles aspectos que mereceram regulamentao local em prol
da comunidade.
4. Cf. nosso Direito Municipal Brasileiro, 13a ed., Malheiros Editores, 2003,
cap. IX; Lucia Valle Figueiredo, Disciplina Urbanstica da Propriedade, lu ed.,
Ed. RT, 1980, e 2a ed., Malheiros Editores, 2005; Jos Afonso da Silva, Direito
Urbanstico Brasileiro, 4a ed., Malheiros Editores, 2005.
Na doutrina estrangeira, v.: Virgilio Testa, Manuale di Legislazione Urbansti
ca, Milo, 1956; Alcides Greca, El Rgimen Legal de la Construccin, Buenos
Aires, 1956; Antonio Carceller Femandez, El Derecho y la Obligacin de Edificar,
Madri, 1965; Georges Liet-Veaux, Le Droit de la Construction, Paris, 1976; Allan
R. Brevver-Caras, Urbanismo y Propiedad Privada, Caracas, 1980.
5. O controle da construo pelo Municpio, atualmente, no se apia somen
te no art. 1.299 do Cdigo Civil. A Constituio Federal de 1988 outorgou ao Municipio competncia expressa para o ordenamento de seu territrio, mediante o pla
nejamento e o controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano (art.
30, VIII).
6. Destinao do Imvel, Rio, 1957, p. 138.

208

DIREITO DE CONSTRUIR

O poder de polcia administrativa - j o conceituamos - a facul


dade discricionria que se reconhece Administrao Pblica de res
tringir e condicionar o uso e gozo dos direitos individuais, especial
mente os de propriedade, em benefcio do bem-estar geral. Em lingua
gem mais livre, pode-se dizer que o poder de polcia administrativa o
mecanismo de frenagem que a Administrao Pblica emprega para
conter as atividades anti-sociais dos particulares. Com esse instrumen
to administrativo, o Poder Pblico impede toda conduta individual con
trria lei, nociva coletividade. Para tanto, as atividades que interfe
rem com o bem-estar social - como as construes urbanas - ficam
sujeitas a requisitos tcnicos e a limitaes administrativas tendentes a
orden-las segundo a sua destinao e os superiores interesses da co
munidade. E o duplo controle tcnico-funcional, da obra, e urbansti
co, da cidade.7
Todo esse controle administrativo da construo urbana compete
institucionalmente ao Municpio, mas, se ele no o faz, ensejando obras
contrrias s suas prprias leis e regulamentos, estende-se a faculdade
de coibi-las aos vizinhos prejudicados, que podem embarg-las e obter
a demolio por via judicial, pela substantivao das normas edilcias
convertidas em direito individual de vizinhana.8
Esse ordenamento da construo urbana se faz por imposies de
ordem pblica, de natureza administrativa e de carter urbanstco, por
meios e instrumentos de que dispe a Prefeitura para acompanhar a
edificao individual desde a sua origem at a sua concluso e utiliza
o, e tais so: os planos urbansticos, o Cdigo de Obras, a aprova
o do projeto, o alvar de construo e de ocupao, o embargo e a
demolio da obra irregular ou clandestina.
1.3

PLANOS URBANSTICOS

Os planos urbansticos devem, entre outras finalidades, definir a


funo social dos imveis no Municpio, disponibilizando instrumen
tos especficos que viabilizaro esta realizao (Lei federal 10.257/
2001, art. 4, III). Alguns destes instrumentos interferem diretamente
no direito de construir, como, p. ex., a transferncia do direito de cons
7. TJSP,R D A 110/251.
8. STF, RE 49.042-SP, DJU 19.7.1963, confirmado in TJSP, RT 312/262.
No mesmo sentido: TJRJ, RT 301/625; TJSP, RT 254/233, 307/349, 398/169, 427/
76; TJRS, RT 627/189.

CONTROLE DA CONSTRUO E PROTEO AMBIENTAL

209

truir, a outorga onerosa, o tombamento, o direito de superfcie, que al


teram o coeficiente de aproveitamento, reduzindo-o ou aumentando-o.
Alm disso, o Plano Diretor define as reas que devem ser objeto das
sanes impostas pelo descumprimento da funo social da proprieda
de, tendo entre elas a edificao compulsria. Portanto, o Poder Pbli
co Municipal deve analisar os projetos de construo e obras tendo
sempre como ponto de partida os eventuais planos urbansticos que
existam no Municpio.
1.4

CDIGO DE OBRAS

O Cdigo de Obras, tambm chamado de Cdigo de Edificaes,


como elemento da legislao edilcia, deve reunir em seu texto, de
modo orgnico e sistemtico, todos os preceitos referentes s constru
es urbanas, especialmente para as edificaes, nos aspectos de estru
tura, funo e forma, necessrios obra individualmente considerada.
O Cdigo de Obras deve ser aprovado por lei, por impor restries ao
direito individual de construir, mas admite sua regulamentao por de
creto, principalmente nos aspectos relacionados com a tcnica constru
tiva. O que convm que cada Municpio tenha o seu Cdigo de Obras
tecnicamente elaborado, e no adote Cdigo alheio, nem sempre ajustvel s peculiaridades locais. Por outro lado, a adoo de um Cdigo
estranho cria o problema das futuras modificaes na legislao origi
nria, que no se estendem automaticamente ao Municpio adotante,
mas induzem os intrpretes a freqentes dvidas na sua aplicao.
Alm das exigncias tcnicas da construo no seu aspecto estru
tural, o Cdigo de Obras deve estabelecer as condies de apresenta
o dos projetos de edificao, com os respectivos requisitos de sua ela
borao e tramitao na Prefeitura, indicando, inclusive, os recursos ca
bveis. O que no se justifica a incluso de preceitos urbansticos ge
rais ou de imposies referentes propriedade do terreno, porque aque
les devem constar das normas de uso e ocupao do solo existentes na
Lei Federal 10.257/2001 - Estatuto da Cidade, nos planos urbansticos
e leis complementares. No Cdigo de Obras s cabem normas tcni
cas da construo, ou seja, requisitos de estrutura e composio da
obra, segundo a sua natureza e destinao. Bem por isso, deve o Cdi
go diversificar as exigncias para cada tipo de obra, visando a adequar
a construo aos fins a que destinada: residncia, indstria, comr
cio, escritrios e outros usos especiais. Em ltima anlise, o Cdigo de
Obras s dever conter imposies estruturais da construo, visando

210

DIREITO DE CONSTRUIR

a propiciar segurana e funcionalidade a cada obra individualmente


considerada.
1.5 APROVAO DE PROJETO
A aprovao de projeto de construo ou de plano de loteamento
urbano compete Prefeitura, como meio preventivo do controle des
sas atividades dependentes de licenciamento municipal. Para obter a
licena e o respectivo alvar o interessado dever apresentar reparti
o competente o projeto da construo ou o plano do loteamento ela
borado e assinado por profissional habilitado (engenheiro ou arquite
to) e registrado no CREA, com a documentao e peas grficas legal
mente exigidas, acompanhado do memorial descritivo, de modo a pos
sibilitar Prefeitura conhecer a futura obra ou loteamento em todos os
seus detalhes e confront-la com a legislao correspondente e com as
normas tcnicas aplicveis. Se o projeto ou o plano estiver em ordem,
a autoridade o aprovar; se se apresentar incompleto ou em desconformidade com as exigncias tcnicas ou legais, dever ser concedido pra
zo razovel para sua correo, atravs do denominado comunique-se,
transcorrido o qual ser reapreciado o processo. Aprovado o projeto
ou o plano, ser expedido o respectivo alvar; se indeferido, dever
ser comunicado ao interessado, que poder recorrer autoridade supe
rior, mesmo que nenhuma norma local disponha sobre o recurso, pois
no nosso sistema administrativo inconcebvel a deciso nica e irrecorrvel.
Ilegal a conduta da Prefeitura quando indefere sumariamente o
pedido de construo ou de loteamento, sem dar oportunidade de cor
reo do projeto ou do plano ao interessado, pois o construir e o lotear
so direitos inerentes propriedade e, por isso, no podem ser relega
dos ou suprimidos por ato unilateral da Administrao, sem ser ouvido
o proprietrio. O que se reconhece ao Municpio o poder de controle
da construo e do loteamento urbano, para que se faam dentro das
normas legais e regulamentares que condicionam tais atividades.9 Mas
da no se infere que a Prefeitura possa exigir mais do que a lei ou o
regulamento impem, ou possa condicionar o direito de construir ou
de lotear alm dos limites legais. Condicionar no suprimir o direito;
ordenar o seu exerccio segundo as exigncias do interesse pblico.
Como bem advertiu Otto Mayer, a esse propsito, la regia de derecho
9. TJSP, RT 634/60.

CONTROLE DA CONSTRUO E PROTEO AMBIENTAL

211

no puede ser violada por la disposicin de policia; sta no puede auto


rizar lo que dicha regia prohibe, ni prohibir lo que ella permite.10 E,
particularizando a hiptese ao direito de construir, o Prof. Georges LietVeaux, da Universidade de Paris, adverte: Le principe fondamental
cest le droit de construire. Un permis (licena de construo) ne peut
tre refus que dans les conditions et cas prvus par la loi .11
Ilegal a recusa de aprovao de projeto de construo ou de pla
no de loteamento pelo simples fato de haver decreto expropriatrio do
terreno, ou mero plano de obras pblicas para a rea, ou qualquer outra
circunstncia que, de futuro, possa impedir a construo particular, pois
a Administrao Pblica no tem o poder de bloquear a propriedade
privada e estancar o direito de construir, indefinidamente e sem indeni
zao do proprietrio prejudicado. Se h interesse pblico na rea, in
cumbe Administrao interessada efetivar a justa e prvia indeniza
o constitucional para apossar-se dos terrenos necessrios e impedir
a construo particular; sem isto, a recusa da licena para construir ou
lotear, quando o projeto ou o plano estiver em ordem, ilegal e abusi
va, podendo, mesmo, ser obtida por mandado de segurana, dada a
ofensa a direito lquido e certo do proprietrio.12 Esse abuso da Prefei
tura tanto se revela no indeferimento formal da licena de construo
ou de loteamento quanto na protelao da aprovao do projeto ou do
plano, caracterizadora de omisso lesiva ao direito de construir ou de
lotear.
Comumente, as normas locais estabelecem prazo para aprovao
do projeto e de validade do alvar da licena para incio e concluso
da obra. Transcorrido o perodo legal de aprovao sem manifestao
contrria da Prefeitura, fica o interessado autorizado a iniciar a cons
truo, sob a ressalva de demolir o que for feito se o projeto vier a ser
indeferido ou aprovado com alteraes.13 Quanto caducidade da li
10. Derecho Administrativo, 11/59, trad. Depalma, Buenos Aires, 1950.
11. Le Droit de la Construction, 4a ed., Paris, 1976, p. 90.
12. Cf. nosso parecer in RT 450/39 e tambm in RDA 106/441. No mesmo
sentido: STF, Smula 23, e outros tribunais: TJPR, RT 359/443; TJSC, RDP 24/
175; TASP, R T 290/ 525, 292/640, 298/582, 300/569, 306/651, 323/537, 351/593;
TJSP, RT 207/307, 251/238, 270/429, 311/389, 342/264, 352/410, 439/133, 459/
104; STJ, RDA 179/177.
13. O STF decidiu que licena no despachada no prazo legal considerada
concedida (R TJ7/415). Data venia, no se pode considerar o silncio da Prefeitura
como ato de aprovao do projeto ou do plano seno quando a norma pertinente
assim o estabelece expressamente. No havendo essa cominao, o transcurso do

212

DIREITO DE CONSTRUIR

cena, opera-se ao final do prazo para incio da obra se esta no estiver


comeada, nos termos definidos pelo prprio Cdigo de Obras, que
poder tambm fixar limite de tempo para sua concluso. Vencidos es
tes prazos, a licena perde sua eficcia, devendo ser requerida sua re
novao. Pode surgir, ento, o problema das normas supervenientes.
Se ao tempo da renovao do alvar a legislao for a mesma de
sua expedio, nada obsta ao atendimento do pedido; se, porm, a le
gislao for outra, o requerente ter que adaptar o projeto ou a cons
truo inconcluda s novas normas, pois a caducidade do alvar faz
perecer o direito que ele assegurava pela legislao anterior.
O incio da obra gera direito adquirido sua continuidade pela
legislao em que foi aprovado o projeto, e, mais que isso, o s ingres
so do projeto em conformidade com a legislao vigente assegura ao
requerente a sua aplicao, pois o retardamento da Prefeitura na apro
vao do projeto no pode prejudicar o interessado que atendeu opor
tunamente s exigncias legais da poca em que projetou e requereu a
construo. Todavia, se houver prazo legal para a concluso da obra e
esta, embora aprovada e iniciada tempestivamente, no se concluir na
vigncia da licena, o primitivo alvar somente poder ser renovado
com adaptao da construo s novas imposies legais. H, pois,
duas situaes a distinguir: a do alvar vigente, que ser respeitado com
ou sem incio da obra, e a do alvar extinto, que exige renovao com
adequao do projeto, ou da obra iniciada, s novas exigncias legais.14
1.6 ESTUDO PRVIO DE IMPACTO DE VIZINHANA
E ESTUDO PRVIO D E IMPACTO AMBIENTAL
O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) prev, em seu art. 4a, VI,
o estudo prvio de impacto ambiental (EIA) e o estudo prvio de im
pacto de vizinhana (EIV) como instrumentos a serem usados na defi
nio da poltica urbana, em cada Municpio.
Estes estudos destinam-se a permitir que os rgos competentes
da Prefeitura examinem a adequao do empreendimento no respecti
vo local e entorno, com relao aos aspectos do sistema virio e de
prazo de aprovao autorizar apenas o incio da obra, mas sempre sujeita deci
so final da Prefeitura, como entendeu o mesmo STF em julgado subseqente (RTJ
54/197). Sobre o tema, v. Jos Wilson Ferreira Sobrinho, Silncio administrativo
e licena de construo, RDP 99/95.
14. TJSP, RT 671/84.

CONTROLE DA CONSTRUO E PROTEO AMBIENTAL

213

transportes, produo de rudos e resduos slidos, capacidade da in


fra-estrutura instalada etc. O EIV no uma decorrncia de restrio
civil de vizinhana, conforme esclarecemos no captulo 3. Verifica-se
o impacto que determinado empreendimento ou obra ter sobre seu en
torno, sobre a coletividade que o cerca, tanto de moradores como de
usurios permanentes, as atividades que so desenvolvidas tradicional
mente na regio e no que poder afetar tudo isso. Tem incidncia so
mente na esfera municipal, no aspecto urbanstico da questo. O EI A,
entretanto, poder ser exigido pelas trs esferas de Poder (Municipal,
Estadual ou Federal) em razo do tipo de obra, localizao ou ativida
de que ser exercida na edificao. Tem critrios mais rgidos de ela
borao que o EIV, pois engloba o aspecto ambiental em sua totalida
de, e dever envolver a participao popular na sua elaborao. A lei
municipal dever especificar os empreendimentos que ficam sujeitos
apresentao do EIV e qual o rgo competente para sua aprovao.
Eventuais exigncias que forem feitas devem estar embasadas em lei e
a expedio da licena para construir fica subordinada aprovao do
EIV. Na verdade, as limitaes impostas ao proprietrio decorrentes da
proteo ao meio ambiente urbano so limitaes administrativas, que
visam preservao ou melhoria da qualidade de vida nas cidades.
1.7 ALVAR
O alvar pode ser de licena ou de autorizao para construir ou
lotear. O de licena traz presuno de definitividade; o de autorizao,
de precariedade.13 Ambos so legtimos, mas se destinam a prover si
tuaes distintas e produzem efeitos jurdicos diferentes. Assim, quan
do a Prefeitura aprova o projeto de um edifcio em terreno do reque
rente, adequado a essa construo, deve expedir alvar de licena para
construir; se, porm, no mesmo terreno ela apenas consente que se
construa provisria e precariamente um barraco para estacionamento
de carros ou outra atividade simplesmente tolerada, mas no assegura
da por lei, ela expedir um alvar de autorizao, revogvel a qual
quer tem po.16 Nos dois casos, o alvar o instrumento de controle pr
vio da construo, mas cada um produz efeito jurdico distinto: o alva
r de licena reconhece e consubstancia um direito do requerente; o
alvar de autorizao legitima uma liberalidade da Administrao. Da
15. STF, RTJ 79/1.016.
16. STF, RDA 95/117.

214

DIREITO DE CONSTRUIR

decorre que o alvar de autorizao sempre revogvel pela Prefeitu


ra, sumariamente e sem qualquer indenizao, ao passo que o alvar
de licena nem sempre o .
O alvar de licena para construir ou lotear ato decorrente do
direito de propriedade, vinculado s normas regulamentares pertinen
tes (Cdigo Civil, art. 1.299), e, por isso, quando o interessado as aten
de, no pode a Prefeitura negar aprovao ao projeto de construo ou
ao plano de loteamento, visto que esse deferimento uma imposio
legal, e no uma faculdade discricionria da Administrao. Advirtase tambm que ao Municpio s incumbem a legislao e o controle
dos aspectos tcnicos, estruturais e urbansticos das construes e dos
loteamentos urbanos ou para fins urbanos, no lhe competindo editar
normas ou fazer imposies de natureza civil ou imobiliria, privativas
da Unio, ou invadir competncias do Estado e de rgos federais, com
exigncias e impugnaes sobre a propriedade e suas mutaes dominiais ou possessrias.
Advirta-se, ainda, que o alvar de construo no implica a expe
dio automtica de licena para o exerccio de atividade comercial que
vedada pela lei de zoneamento na rea.17
Aderindo ao terreno, a licena para construir ou lotear transmitese automaticamente aos sucessores com a s alienao do imvel, no
sendo lcito Prefeitura opor-se expedio ou transferncia do al
var ao novo proprietrio ou compromissrio comprador.18 Perante o
Municpio, os ttulos de domnio ou posse destinam-se apenas a indi
car a localizao, formato, dimenso e caractersticas do imvel; o exa
me da regularidade dominial ou possessria no compete Prefeitura,
cabendo ao serventurio do Registro Imobilirio levantar a dvida que
tiver, para deciso do juiz competente. Ilegais e incabveis, portanto,
so as exigncias e impugnaes que certas Prefeituras costumam fa
zer sobre a propriedade e transferncias dos terrenos, quando s lhes
incumbe examinar o projeto da construo ou o plano do loteamento,
para dizer da sua regularidade tcnica e urbanstica em face das nor
mas legais aplicveis e das restries especficas da rea.19
17. TJSP, RT 641/128.
18. Georges Liet-Veaux, Le Droit de la Constniction, 4a ed., Paris, 1976, pp.
82 e ss.; Antonio Carceller Femandez, El Derecho y la Obligacin de Edificar,
Ia ed., Madri, 1965, pp. 213 e ss.
19. Nesse sentido j decidiu o TJRJ, acolhendo nossa opinio transcrita in RT
551/188 e ss.

CONTROLE DA CONSTRUO E PROTEO AMBIENTAL

215

Exceo a esta regra so os instrumentos de regularizao fundi


ria e de interesse social, previstos na Lei 10.257/2001, que dispe so
bre ttulos concedidos a comunidades e grupos sociais menos favoreci
dos, vinculando estas pessoas aos benefcios atribudos. Neste caso, um
loteamento de interesse social poder no ser aprovado em razo de
seus beneficirios no estarem adequados s exigncias legais.
Expedido o alvar de licena para construir, ele traz em si a pre
suno de legitimidade e de definitividade de sua concesso, mas em
certas circunstncias poder ser invalidado. Realmente, comprovado
que sobreveio um interesse pblico relevante para a no realizao da
obra, a Prefeitura poder revogar o alvar de licena, indenizando in
tegralmente os prejuzos ocasionados ao proprietrio; comprovado que
a obra est sendo construda em desacordo com o projeto aprovado, a
Prefeitura poder cassar o alvar at que a construo seja regulariza
da, nada tendo que indenizar pelo embargo e demolio do que foi fei
to irregularmente; comprovado que o projeto foi aprovado ilegalmen
te, contra as normas da construo, a Prefeitura poder anular o alva
r, embargar o que foi feito e promover a sua demolio sem qualquer
indenizao ao proprietrio. Como se v, so situaes diversas que
autorizam a invalidao do alvar e a demolio da obra, mas por fun
damentos diferentes e com efeitos jurdicos desiguais, s havendo pa
ridade no dever de comprovar o motivo da revogao, da cassao ou
da anulao da licena.
H que distinguir, portanto, essas trs situaes para a invalidao
do alvar de licena: a cassao, quando ocorrer descumprimento in
corrigvel do projeto, em partes essenciais, durante sua execuo; a
anulao, quando for obtido com fraude ou desobedincia lei; a re
vogao, quando sobrevier motivo de interesse pblico que exija a no
realizao da obra licenciada. Em qualquer dessas hipteses, a Prefei
tura dever apontar o motivo invalidatrio e dar oportunidade de defe
sa ao interessado, antes de efetivar a invalidao do alvar, e s o far,
em despacho motivado, se inaceitveis as razes opostas. Ilegal, por
arbitrria, a cassao, a anulao ou a revogao de alvar de licen
a sem defesa e sem motivao, pois o direito de construir no pode
ser sumariamente suprimido pela Prefeitura depois de deferido ao re
querente em processo administrativo regular.
Se ocorreu ilegalidade na expedio do alvar ou se a construo
est sendo feita em desacordo com o projeto aprovado, tais circunstn
cias devero ser comprovadas em regular processo administrativo pu
nitivo, para desconstituir a situao anteriormente constituda no pro

216

DIREITO DE CONSTRUIR

cesso administrativo de outorga, que erigiu a construo em direito sub


jetivo do requerente.20 Tambm no se justifica a invalidao do alva
r por mudana de orientao administrativa, ou nova interpretao das
normas edilcias da construo, pois o critrio anterior vlido para as
licenas expedidas e gera direito subjetivo sua manuteno.21
Quanto revogao do alvar por interesse pblico supervenien
te, a Prefeitura s poder faz-lo desde que demonstre, em despacho
motivado, esse interesse e indenize cabalmente o lesado, amigavelmen
te ou em desapropriao do imvel e dos direitos decorrentes da licen
a para construir.22 O essencial a demonstrao da efetiva existncia
de interesse pblico no impedimento da obra e composio dos danos
de quem ficou privado da construo em benefcio da coletividade. Tal
ocorre, p. ex., quando o Municpio aprova plano de melhoramento ur
bano que atinja edificaes licenciadas, caso em que podero ser revo
gados os respectivos alvars, com as indenizaes correspondentes.23
Ilegal a invalidao sumria do alvar de licena, mediante sim
ples alegao de interesse pblico superveniente ou de ilegalidade na
sua expedio, ou de descumprmento do projeto na sua execuo. Tais
fatos devem ser indicados e comprovados no prprio processo que deu
origem ao alvar ou em processo autnomo, mas sempre com demons
trao do alegado pela Prefeitura e com oportunidade de defesa e contraprova do interessado, pois, se para a expedio da licena forma-se
um processo e exigem-se tantos requisitos e formalidades para o licen
ciamento da obra, no se pode desconstituir essa licena por ato unila
teral, sem procedimento formal idntico ao de sua aprovao. At a
verificao da irregularidade a Prefeitura pode agir unilateralmente
atravs de seus agentes de fiscalizao, para constatar a infrao e la
vrar o auto de multa ou de embargo, mas, da por diante, para invalidar
20. STJ,J?r659/17\;R D A 181/313.
2 1 .0 STF decidiu que a construo iniciada em conformidade com o projeto
regularmente licenciado no poder ter o alvar cassado, nem a Prefeitura poder
determinar a paralisao e demolio da obra por simples deciso administrativa,
porque a parte construda j se integrou ao patrimnio do proprietrio, como bem
imvel por acesso (RE 85.002-SP, RTJ 79/1.016).
22. Caio Tcito, Direito Administrativo, So Paulo, 1975, pp. 146 e ss.
23. Seabra Fagundes, Revogao de licena para construo - Direito in
denizao, RDP 16/99. Na jurisprudncia, v.: TASP, RDA 114/282; TJSP, RT 294)
184; STF, RDA 162/215 (revogao pelo Estado em virtude de limitao paisags
tica, antes de iniciada a obra); R T 564/236; RTJ 142/944. V., tambm, nosso pare
cer in Estudos e Pareceres de Direito Pblico, X/297.

CONTROLE DA CONSTRUO E PROTEO AMBIENTAL

217

o alvar e demolir o que est feito, ter que propiciar oportunidade de


defesa e os recursos administrativos regulares ao interessado.
No se nega Prefeitura o poder de revogar, cassar ou anular o
alvar de licena para construir, quando ocorrer justo motivo para fazlo, mas no se admite a sua supresso sumria e a imediata demolio
do que tiver sido feito na vigncia desse ato administrativo negociai,
que legitima a construo. A invalidao da licena h que preceder a
demolio, e, mais que isso, deve ser justificada tcnica e legalmente
em processo regular, ou seja, no devido processo legal, porque a licen
a no ato discricionrio, mas ato vinculado ao direito de construir e
aos regulamentos administrativos que condicionam essa atividade e re
gem a expedio do respectivo alvar.
1.8 EMBARGO D E OBRA
Embargo de obra a ordem de paralisao dos trabalhos, emana
da da autoridade competente para exercer a polcia das construes.
Legitima-se o embargo, pela Administrao, quando o particular
descumpre normas tcnicas ou administrativas na construo licencia
da, ou a realiza sem licena.
A comprovao da infrao deve ser feita em inspeo regular,
ainda que sumria, na forma legal ou regulamentar aplicvel espcie.
Para tanto, de toda convenincia que o Cdigo de Obras do Munic
pio ou as normas edilcias complementares indiquem o procedimento a
seguir e a autoridade competente para interditar a construo irregular.
Mas, mesmo na omisso das normas edilcias quanto ao embargo ad
ministrativo, se nos afigura possvel a sua efetivao para impedir a
obra ilegal, por ser uma decorrncia do poder de polcia da Adminis
trao, qual incumbe fiscalizar as atividades licenciadas e interditar
as que contrariem a licena, ou se realizem sem ela.
O embargo deve ser precedido de vistoria e notificao adminis
trativa para a cessao dos trabalhos, ou da utilizao da obra, e, se
no atendido no prazo e condies estabelecidos, justifica-se a sua efe
tivao por meios diretos e coercitivos da prpria Administrao e com
emprego da fora policial, se necessrio. A vistoria, sendo inspeo
tcnica, s vlida se feita e subscrita por engenheiro ou arquiteto re
gularmente inscrito no CREA. O fiscal leigo no pode fazer verifica
es tcnicas da construo que ultrapassem a simples fiscalizao da
obra quanto sua regularidade administrativa.

218

DIREITO DE CONSTRUIR

Legtimo o embargo da obra ou a interdio de uso da constru


o concluda se em desacordo com projeto aprovado ou se realizada
clandestinamente sem projeto e alvar da Prefeitura, ou ainda quando,
pela deteriorao natural do tempo, a edificao se apresentar ruinosa
ou insegura para sua normal destinao. Poder, ainda, haver embargo
ou interdio de obras ou de atividades poluidoras. No mais, o Munic
pio tem amplo poder de polcia para regulamentar, fiscalizar e punir,
at o embargo ou interdio de construes, usos e atividades que afe
tem e prejudiquem a comunidade local.
Tratando-se de construo concluda, e at mesmo habitada ou
com qualquer outro uso, a fiscalizao notificar os ocupantes da irre
gularidade a ser corrigida e, se necessrio, interditar sua utilizao,
mediante o competente auto de interdio, promovendo a desocupa
o compulsria se houver insegurana manifesta, com risco de vida
ou sade para seus moradores ou trabalhadores. Todo o procedimento
da fiscalizao e das medidas adotadas dever constar de processo ad
ministrativo regular, na forma estabelecida no Cdigo de Obras e nor
mas complementares da construo.
Feito o embargo e lavrado o respectivo auto, com as formalidades
regulamentares, devem ser intimados o construtor e o dono da obra para
apresentarem a defesa cabvel, no prazo legal, e s aps ser o proces
so julgado pela autoridade competente para a aplicao das sanes
correspondentes (multa, elaborao de projeto, correo ou demolio
da obra etc.).
Desse julgamento dever caber recurso hierrquico para a autori
dade superior (diretor, secretrio municipal ou prefeito), ainda que ne
nhuma norma interna o estabelea, pois no nosso regime administrati
vo a regra a dupla jurisdio, no se presumindo a deciso nica e
irrecorrvel. O efeito do recurso , normalmente, o devolutivo, poden
do o regulamento ou o prprio despacho de recebimento o admitir tam
bm com efeito suspensivo.
Observe-se, finalmente, que o embargo administrativo de obra no
se confunde com o embargo judicial, admissvel nos casos mencionados
adiante (cap. 9, itens 1.2,1.3 e 1.9), pois a Administrao Pblica tanto
pode embargar diretamente as obras ilegais, ou interditar as que ofere
am perigo, como pode requerer essas medidas ao Judicirio. Cabe ao
administrador pblico escolher a via oportuna e conveniente situao
emergente. Se antes pairavam dvidas sobre esse poder de execuo
direta dos atos de polcia administrativa, hoje pacfico o reconheci

CONTROLE DA CONSTRUO E PROTEO AMBIENTAL

219

mento de tal privilgio Administrao, tanto pela doutrina24 quanto


pela jurisprudncia, chegando, mesmo, o Tribunal de Justia de So
Paulo, em sesso plenria, a afirmar que: Exigir-se prvia autorizao
do Poder Judicirio eqivale a negar-se o prprio poder de polcia ad
ministrativa, cujo ato tem de ser direto e imediato, sem as delongas e
complicaes de um processo judicirio prvio.2^ O particular que se
sentir prejudicado pelo embargo de sua obra poder reclamar Justia,
pela via adequada (mandado de segurana ou ao ordinria), a restau
rao de seu direito, se antes no preferir recorrer administrativamente
autoridade superior.26
1.9

DEMOLIO COMPULSRIA DE OBRA

A demolio compulsria de obra constitui a mais drstica das


sanes de polcia administrativa, e, por isso mesmo, exige prudncia
na sua aplicao. Para esta imposio, necessrio se toma distinguir a
obra licenciada da obra clandestina.
1.9.1 DEMOLIO DE OBRA LICENCIADA
A demolio de obra licenciada no pode ser ordenada sumaria
mente pela Prefeitura, porque a licena, se bem que invalidvel como
todo ato administrativo, traz em si a presuno de legitimidade de seu
objeto. Se houve descumprimento das normas da construo, ou se esta
se tornou incompatvel com o interesse pblico, s em processo regu
lar se poder anular, cassar ou revogar o alvar, aps oportunidade
de defesa do interessado, e comprovao da justa causa para a elimina
o da obra. A licena para construir - j o dissemos precedentemente
- um ato negociai e vinculado, que se constitui pela solicitao da
parte com atendimento de todas as exigncias legais e regulamentares
da Administrao. Por isso, gera direito individual e subjetivo cons
truo licenciada, a qual s pode ser demolida ou impedida na sua
24. Darcy Bessone, Poder de polcia - Represso s construes clandesti
nas, RT 210/49; Anto de Moraes, Parecer in RT 220/41; Machado Guimares,
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1V/218, Rio, 1942; Caio Tcito, O
poder de polcia e seus limites, RDA 27/1; Hely Lopes Meirelles, Direito Admi
nistrativo Brasileiro, 30a ed., pp. 161 e ss.
25. TJSP, RT 183/823 e, no mesmo sentido: STF, RDA 113/175, 118/329;
TJSP, RDA 93/188, 204/283, 227/137, 386/54, 391/187; R T 623/48.
26. TJSP, R T 644/65.

220

DIREITO DE CONSTRUIR

execuo aps a desconstituio regular do ato gerador desse direito,


que o alvar. E essa desconstituio h de ser feita pelo caminho in
verso, observado o devido processo legal, pois no discricionria nem
arbitrria, mas vinculada existncia e legitimidade dos motivos invo
cados para a invalidao da licena (v. retro, itens 1.5 e 1.6).
1.9.2 DEMOLIO DE OBRA CLANDESTINA
A demolio de obra clandestina, por bvias razes, pode ser efe
tivada mediante ordem sumria da Prefeitura, porque, em tal caso, o
particular est incidindo em manifesto ilcito administrativo com o s
ato de frustrar a apreciao do projeto, que pressuposto legal de toda
construo. Como a construo atividade sujeita a licenciamento pelo
Poder Pblico, a ausncia de licena para construir faz presumir um
dano potencial Administrao e coletividade, consistente na priva
o do exame do projeto e na possibilidade de insegurana e inadequa
o da obra s exigncias tcnicas e urbansticas.27
O ato ilegal do particular que constri sem licena rende ensejo a
que a Administrao use o poder de polcia que lhe reconhecido, para
embargar, imediata e sumariamente, o prosseguimento da obra e efeti
var a demolio do que estiver irregular, com seus prprios meios, sem
necessidade de um procedimento formal anterior, porque no h licen
a ou alvar a ser invalidado. Basta a constatao da clandestinidade
da construo, pelo auto de infrao, para o imediato embargo e or
dem de demolio.28
Como proceder se as obras, embora clandestinas, estiverem de
acordo com as normas urbansticas e estruturais da construo, ou ad
mitirem essa adaptao? Em tais casos no devem ser demolidas, mas
regularizadas perante a Prefeitura, com a apresentao do projeto e do
cumentos legalmente exigveis, recolhimento das taxas e multas cab
veis, para a oportuna expedio do alvar de conservao, como tm
admitido os tribunais.29 Isto porque a licena para construir no se
27. Sobre responsabilidade p o r obra clandestina, v. o cap. 8, item 2.13.
28. STF, RF 124/438; TJSP, RDA 34/297, 35/293; RT 204/283, 227/136;
TJSC, RT 684/145. A demolio de barracos de favela construdos clandestina
mente foi indeferida tendo em vista o problema social, em importante acrdo rela
tado pelo eminente Des. Alves Braga (TJSP, RT 604/310).
29. TASP, RT 201/409, 288/691, 297/487; TJSP, RT 189/296, 189/690, 249/
457, 349/127.

CONTROLE DA CONSTRUO E PROTEO AMBIENTAL

221

confunde com a construo em si mesma: esta um direito do proprie


trio; aquela um instrumento preventivo de controle da edificao.
Desde que a construo esteja em conformidade com o Direito, a Ad
ministrao no tem o poder de destru-la pela simples ausncia do con
trole prvio, j superado pela regularidade da obra. O que remanesce
com a Prefeitura a faculdade de exigir a regularizao formal da do
cumentao, para a expedio a posteriori do alvar, que deveria ser a
priori, e mais o pagamento de taxas e multas regulamentares.
Convm acentuar que o simples pagamento de multa e dos emo
lumentos devidos pela irregularidade no autoriza a permanncia da
construo ilegal; o que possibilita a sua manuteno a efetiva adap
tao s normas do Cdigo de Obras e da legislao urbanstica vigen
te para o lcal, que pode estar sujeito a requisitos especiais de uso e
ocupao do solo.30
1.9.3 DEMOLIO DE OBRA EM RUNA
A demolio de obra em runa, ou que oferea perigo, compete,
em geral, Administrao Pblica, e em especial Prefeitura, quando
se tratar de construo urbana que ponha em risco a coletividade ou
seus moradores, sem que o proprietrio tome as providncias necess
rias. Quanto demolio dessas obras no h discrepncia na doutrina
nem na jurisprudncia, porque, em tal caso, alm do privilgio da autoexecutoriedade do ato de polcia administrativa, a conduta da Admi
nistrao autorizada pelo estado de necessidade, previsto no art. 188,
II e pargrafo nico, do Cdigo Civil, que, como preceito de ordem
pblica, se impe tanto aos particulares quanto ao prprio Poder P
blico, chegando, mesmo, a constituir infrao penal para os seus res
ponsveis (crime ou contraveno de desabamento: Cdigo Penal, art.
256, e Lei das Contravenes Penais, arts. 29 e 30), conforme o de
monstramos no lugar prprio (cap. 8, item 2.12). Essa demolio pode
tambm ser promovida judicialmente, como medida provisional (C
digo de Processo Civil, art. 888, VIII), se assim o desejar a Prefeitura,
abrindo mo do seu poder administrativo de auto-executoriedade das
providncias urgentes em defesa da segurana ou da sade pblica e
de outros interesses relevantes da comunidade.
30.
TASP, RT 219/469, 238/490; TJSP, RT 190/334, 192/234, 194/741, 194/
745; l n TACivSP, R T 645/107 (caixas bancrias eletrnicas instaladas sem licena).

222

DIREITO DE CONSTRUIR

2. PRO TE O A M B IE N T A L
A proteo ambiental visa preservao da Natureza em todos os
elementos essenciais vida humana e manuteno do equilbrio eco
lgico, diante do mpeto predatrio das naes civilizadas, que, em
nome do desenvolvimento, devastam florestas, exaurem o solo, exter
minam a fauna, poluem as guas e o ar.
Essa ao destruidora da Natureza universal e milenar, mas agravou-se a partir do incio do sculo XX em razo do desmedido cresci
mento das populaes e do avano cientfico e tecnolgico, que propi
ciou Humanidade a mais completa dominao da terra, das guas e
do espao areo.
Viu-se, assim, o Estado moderno na contingncia de preservar o
meio ambienteP1 para assegurar a sobrevivncia das geraes futuras
em condies satisfatrias de alimentao, sade e bem-estar. Para tan
to, criou-se um Direito novo - o Direito Ambiental32 - , destinado ao
estudo dos princpios e regras tendentes a impedir a destruio ou a
degradao dos elementos da Natureza.
Pela primeira vez em nossa histria poltica, a Constituio de
1988 contemplou o meio ambiente em captulo prprio, considerandoo como bem de uso comum do povo e essencial qualidade de vida,
impondo ao Poder Pblico e coletividade o dever de preserv-lo e
defend-lo, para as geraes presentes e futuras (art. 225). Referindose a Poder Pblico, a competncia abrange os trs nveis de Governo,
mas a Carta distinguiu a competncia executiva comum, que cabe a to
das as entidades estatais (art. 23, VI), da competncia legislativa con
31. Em Urbanismo e Ecologia, as expresses meio ambiente e ambiental
correspondem no Francs a environnement, no Ingls, a environment e environmental,
no Espanhol, a entorno.
32. Sobre Direito Ambiental consultem-se, na doutrina estrangeira: Ramn
Martin Mateo, Derecho Ambiental, Madri, 1977; McNight, Marstrand e Sinclair,
Environmental Pollution Control, Londres, 1974; M. Girold, Droit de la Protection
de la Nature e de VEnvironnement, Paris, 1973; Fernando Lopez Ramn, La Conservacin de la Naturaleza; los Espacios Naturales Protegidos, Publicaciones
de) Real Colgio de Espana, Bolonia, 1980.
No Direito ptrio, inmeros estudos, artigos e pareceres tm sido publicados
nas revistas especializadas, cuja enumerao seria arriscada, pela possibilidade de
omisso. Merecem destaque, contudo, a monografia de Paulo Affonso Leme Ma
chado, Direito Ambiental Brasileiro, 13a ed., Malheiros Editores, 2005, que nos d
uma viso panormica e sistemtica da matria, como, tambm, de Jos Afonso da
Silva, Direito Urbanstico Brasileiro, 4a ed., Malheiros Editores, 2005, e Direito
Ambiental Constitucional, 5a ed., Malheiros Editores, 2004.

CONTROLE DA CONSTRUO E PROTEO AMBIENTAL

223

corrente, que restrita Unio, aos Estados e ao Distrito Federal (art.


24, VI e VII). Aos Municpios cabe apenas suplementar a legislao
federal e estadual no que couber (art. 30, II), o que significa que s
podem faz-lo nos assuntos de predominante interesse local.
No campo da legislao ordinria, a norma bsica de proteo ao
meio ambiente a Lei 6.938, de 31.8.1981, que instituiu a Poltica Na
cional do Meio Ambiente e criou o respectivo Sistema Nacional de Pre
servao e Controle - SISNAMA, composto por rgos da Unio, dos
Estados e Municpios, lei, essa, que, recepcionada pela Constituio e
complementada por normas posteriores, assim organizou a administra
o ambiental: a) rgo superior: o Conselho de Governo, que assessora
o Presidente da Repblica nas diretrizes governamentais para o meio
ambiente; b). rgo consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional de
Meio Ambiente - CONAMA; c) rgo central: o Ministrio do Meio
Ambiente; d) rgo executor: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente
e dos Recursos Naturais Renovveis - IBAMA; e) rgos seccionais:
os rgos e entidades federais cujas atividades estejam associadas s de
proteo ambiental; e os rgos ou entidades estaduais responsveis pela
execuo de programas e pelo controle dessas atividades nos Estados;
f) rgos locais: os rgos ou entidades municipais responsveis pelo
controle dessas atividades no mbito de suas respectivas jurisdies.
Ao Ministrio do Meio Ambiente incumbem o planejamento e a
superviso da Poltica Nacional do Meio Ambiente, enquanto ao IBAMA - autarquia federal de regime especial - cabe a execuo dessa
poltica em todas as suas etapas, desde a preservao dos recursos na
turais at sua fiscalizao e controle.33
33.
A Lei 7.735, de 22.2.1989, criou o IBAMA - Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis, como autarquia federal de regime
especial, transferindo-lhe as competncias da antiga Secretaria Especial do Meio
Ambiente, da Superintendncia do Desenvolvimento da Pesca - SUDEPE, da Su
perintendncia da Borracha SUDHEVEA e do Instituto Brasileiro de Desenvol
vimento Florestal - IBDF, que foram extintos. A Lei 7.804, de 18.7.1989, introdu
ziu vrias alteraes na Lei 6.938/1981 e determinou que o IBAMA assumisse as
competncias da extinta SEMA nas atribuies que lhe conferiram as Leis 6.803,
de 2.7.1980, 6.902, de 2.4.1981, e 6.938, de 31.8.1981 (art. 3a). A Lei 7.797, de
10.7.1989, criou o Fundo Nacional do Meio Ambiente e a Lei 8.028, de 12.4.1990,
criou a nova Secretaria do Meio Ambiente - SEMAM/PR, como rgo de assis
tncia direta e imediata ao Presidente da Repblica, a ela vinculando o IBAMA
(art. 36) e a administrao do Fundo (art. 37). V., ainda, o Decreto 99.274, de
6.6.1990, que regulamentou a Lei 6.938/1981. Finalmente, a Lei 8.490, de
19.11.1992, transformou a SEMAM em Ministrio do Meio Ambiente.

224

DIREITO DE CONSTRUIR

O objetivo fundamental da Poltica Nacional do Meio Ambiente a


compatibilizao do desenvolvimento econmico-social com a preser
vao da qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico (art. 4,
I, da Lei 6.938/1981), norma, essa, que deve servir de parmetro para a
interpretao das limitaes administrativas de proteo ambiental.34
As normas ambientais incidem sob trplice aspecto: a) controle da
poluio, b) preservao dos recursos naturais; e c ) .restaurao dos
elementos destrudos. Merece destaque, ainda, a criao da ao civil
pblica para proteo ambiental
2.1

CONTROLE DA POLUIO

O controle da poluio enquadra-se no poder de polcia adminis


trativa de todas as entidades estatais - Unio, Estados-membros, Mu
nicpios, Distrito Federal e Territrios competindo a cada uma delas
atuar nos limites de seu territrio e de sua competncia, e, em conjun
to, colaborar nas providncias de mbito nacional de preveno e re
presso s atividades poluidoras definidas em norma legal.
Em sentido amplo, poluio toda alterao das propriedades
naturais do meio ambiente, causada por agente de qualquer espcie
prejudicial sade, segurana ou ao bem-estar da populao sujei
ta aos seus efeitos.
De um modo geral, as concentraes populacionais, as indstrias,
o comrcio, os veculos motorizados e at a agricultura e a pecuria
produzem alteraes no meio ambiente. Essas alteraes, quando nor
mais e tolerveis, no merecem conteno e represso, s exigindo
combate quando se tornam intolerveis e prejudiciais comunidade,
caracterizando poluio reprimvel. Para tanto h necessidade de pr
via fixao tcnica e legal dos ndices de tolerabilidade, ou seja, dos
padres admissveis de alterabilidade de cada ambiente, para cada ati
vidade poluidora, no se compreendendo nem se legitimando as for
mas drsticas de interdio de indstrias e atividades lcitas por critrios
pessoais da autoridade, sob o impacto de campanhas emocionais que
se desenvolvem em clima de verdadeira psicose coletiva de combate
poluio.
A Constituio da Repblica disps expressamente que as condu
tas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os
34.
V. os pareceres do Autor in Estudos e Pareceres de Direito Pblico, IX/
289, X/274, XI/321 eX I/335.

CONTROLE DA CONSTRUO E PROTEO AMBIENTAL

225

infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administra


tivas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados
(art. 225, 3U). O principal instrumento de controle da poluio ambien
tal a licena prvia, exigida para a execuo de obra ou o exerccio
de qualquer atividade efetiva ou potencialmente poluidora, a ser expe
dida pelo rgo estadual competente33 integrante do SISNAMA, e, em
carter supletivo, pelo IBAMA. Somente no caso de atividades e obras
com significativo impacto ambiental, de mbito nacional ou regional,
que a licena dever ser expedida diretamente pelo IBAMA (Lei
6.938/1981, art. 10 e 4).
O estudo de impacto ambiental passou a ser uma exigncia cons
titucional para instalao de obra ou atividade potencialmente cau
sadora de significativa degradao do meio ambiente (art. 225, IV),
podendo ser exigido pelas trs esferas de Poder (Federal, Estadual e
Municipal). Antes, fora previsto pela Lei 6.938/1981 (art. 9, III), sen
do objeto da primeira resoluo do CONAMA, que fixou o conceito
de impacto ambiental e relacionou as atividades para as quais deveria
ser exigido o Relatrio de Impacto Ambiental - RIMA como elemento
de instruo do pedido de licena (Resoluo 1 do CONAMA, de
23.1.1986, arts. l c e 2a).
A legislao federal ainda dispersa e deficiente para o controle
da poluio, expressa num conglomerado de leis, decretos, resolues
e portarias, que mais confundem do que esclarecem seus aplicadores.
Posteriormente, foi aprovada a Lei 9.605, de 12.2.1998, modifica
da pela Lei 9.985, de 18.7.2000, dispondo sobre as sanes penais e
administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio am
biente, ordenando em um nico diploma legal todos os crimes relacio
nados ao meio ambiente, contendo uma seo especfica sobre os cri
mes contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural.
No mbito estadual e municipal vm surgindo, tumultuariamente,
normas e rgos de combate poluio, mas todos eles sem arrimo em
diretrizes federais e em padres que deveriam orientar e uniformizar o
controle das atividades poluidoras, dentro de critrio tcnico que com
patibilize a preservao do meio ambiente com os superiores interes
ses do desenvolvimento do Pas.
35.
STJ, R T 6 79/204, 685/160; TJSP, RT 607/54, 610/95, 623/72, 646/65,
655/95,683/65; TACivSP, ^ 7 628/38; TJMT, ^ 7640/69; TJPR, R T 619/64; TJRJ,
RT 683/138.

226

DIREITO DE CONSTRUIR

O mais srio problema a ser resolvido o da pr-ocupao de bair


ros ou reas por indstrias e outras atividades poluidoras que, posterior
mente, venham a ser consideradas em uso desconforme, diante da nova
legislao para o local. Em tais casos, no pode a Administrao para
lisar sumariamente essas indstrias e atividades, nem reduzir-lhes a
produo, porque isto ofenderia o direito adquirido em conformidade
com as normas legais anteriores. Para a retirada desses estabelecimen
tos a medida legal a desapropriao. Poder, ainda, a Administrao,
nesses casos, impedir ampliaes do que est em uso desconforme e
exigir equipamentos e tratamentos tcnicos redutores da poluio, em
prazos e condies razoveis, incentivando a voluntria mudana de
local. Somente os abusos da iniciativa particular que devem ser coi
bidos pelo poder de polcia do Municpio, protetor do bem-estar da co
letividade urbana, principalmente nas zonas estritamente residenciais.
Nas zonas mistas h que se tolerar os incmodos da indstria e do co
mrcio desde que decorram do exerccio legal e normal dessas ativida
des e sejam produzidos unicamente no perodo diurno de trabalho; nas
zonas comerciais e industriais os seus incmodos no so reprimveis
pela vizinhana enquanto se contenham nos limites da licena de fun
cionamento e no caracterizem abuso de direito do exerccio profissio
nal, pois que a delimitao dessas reas e o confnamento das ativida
des diversas da habitao erigem tais atividades em usos conformes
para o local e afastam qualquer possibilidade jurdica de impugnao
ao seu exerccio e s suas conseqncias normais para a zona e suas
adjacncias, porque os que nela se localizam ou dela se avizinham sa
bem de antemo a destinao, o uso e a ocupao da rea e conhecem
as suas conseqncias molestas.
Da a convenincia e as vantagens do planejamento urbanstico,
que dever evitar a poluio e a degradao ambiental (Lei 10.257/
2001, art. 2Q, VI, g), utilizando-se de instrumentos como o zonea
mento urbano, como medida prvia do controle da poluio, que deve
r basear-se e diversificar-se segundo os usos de cada zona, para ade
quao das exigncias municipais s diferentes reas e atividades da
cidade e de seus arredores. Impe-se, ainda, a fixao de uma poltica
geral de controle da poluio, uniforme e realstica, que leve em consi
derao no s a preservao ambiental como, tambm, as determinan
tes do desenvolvimento local, regional e nacional, para a correta loca
lizao das atividades poluidoras, a situao das indstrias e do comr
cio j instalados, os meios tcnicos de conteno ou eliminao dos
elementos poluentes e os estmulos do Poder Pblico para o combate

CONTROLE DA CONSTRUO E PROTEO AMBIENTAL

227

poluio, a fim de obter-se o equilbrio ecolgico e econmico, num


amparo recproco dos interesses coletivos e dos direitos individuais,
protegendo a comunidade sem aniquilar a iniciativa privada, propulso
ra do desenvolvimento nacional.

Capitulo 7
CONTRATOS D E CONSTRUO
E CONTRATOS C O N E X O S CONSTRUO

1. CONTRATOS DE CONSTRUO DE OBRA PARTICULAR: 1.1 Concei


to; 1.2 Caracteres; 1.3 Partes contratantes; 1.4 Execuo e inexecuo do
contrato; 1.5 Contratos de construo in specie: 1.5.1 Contrato de cons
truo por empreitada: 1.5.1.1 Disposies legais sobre a empreitada; 1.5.1.2
Obrigaes das partes entre si e perante terceiros; 1.5.1.3 Riscos da execu
o da empreitada; 1.5.1.4 Execuo, entrega e recebimento da obra em
preitada; 1.5.1.5 Fixao e pagamento do preo da empreitada; 1.5.1.6 Di
reito de reteno do empreiteiro-construtor; 1.5.1.7 Acrscimos nas obras
empreitadas; 1.5.1.8 Modificaes no projeto original; 1.5.1.9 Suspenso da
construo pelo empreitador; 1.5.1.10 Suspenso da construo pelo emprei
teiro; 1.5.1.11 Extino do contrato de empreitada; 1.5.2 Contrato de cons
truo por administrao. 2. CONTRATOS DE CONSTRUO DE OBRA
PUBLICA: 2.1 Contrato de empreitada: 2.1.1 Modalidades; 2.1.2 Caracte
res; 2.1.3 Riscos da execuo; 2.2 Regime de tarefa. 3. CONTRATOS CO
NEXOS CONSTRUO: 3.1 Contrato de projeto e de fiscalizao de
obra: 3.1.1 Contrato de projeto; 3.1.2 Contrato de Fiscalizao; 3,1.3 Con
trato de projeto e fiscalizao de obra; 3.2 Contrato de financiamento de
construo; 3.3 Contrato de trabalho para obra certa; 3.4 Contrato de in
corporao de condomnio; 3.5 Contrato de gerenciamento.

A construo civil rende ensejo a duas atividades distintas, que se


conjugam para a realizao da obra: a tcnica e a industrial.
Toda construo exige as inverses econmicas dos empreendi
mentos comerciais e os conhecimentos especializados dos profissio
nais da Engenharia e da Arquitetura. Da resultam duas espcies de
contratos: os de construo (por empreitada ou por administrao) e
os de servios profissionais (projeto - fiscalizao). At mesmo a obra
pblica, quando confiada a particulares, d lugar a certas modalidades
de contratos de construo (empreitada - regime de tarefa). Alm des
tes, outros ajustes subsidirios gravitam em torno da construo parti
cular e pblica, ora para fornecer recursos financeiros (contrato de fi
nanciamento), ora para recrutar mo-de-obra (contrato de trabalho para
obra certa), ora para propiciar a edificao e facilitar a aquisio (con
trato de incorporao de condomnio).

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

229

Neste captulo apreciaremos todas essas espcies e modalidades de


contratos de construo e de ajustes conexos construo, procurando
conceitu-los luz do nosso Direito e fixar-lhes as caractersticas e obje
to, segundo as exigncias tcnicas da Engenharia, da Arquitetura, e as
imposies econmicas da moderna indstria da construo civil.
Antes de passar ao exame dos contratos de construo em esp
cie, convm lembrar que o Cdigo Civil de 2002 (Lei 10.406, de
10.1.2002) introduziu alguns conceitos novos, de extrema relevncia
na interpretao, na celebrao e na execuo dos negcios jurdicos.
Realmente, o art. 113 deixa claro que os negcios jurdicos devem ser
interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.
Mais frente, dispe que tambm comete ato ilcito o titular de um
direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costu
mes (art. 187). Alm disso, estabelece que os contratantes so obri
gados a guardar, assim na concluso do contrato, quanto na sua execu
o, os princpios de probidade e boa-f (art. 422).
No se trata, aqui, da boa-f subjetiva, do estado de esprito de
quem, ingenuamente, efetua um negcio jurdico que lhe prejudicial.
Trata-se da boa-f objetiva, da correo de conduta das pessoas de
bem, que realizam seus negcios para a consecuo de seus interesses,
mas sem prejudicar os outros. J dizia Virglio S Pereira que na boaf (objetiva) reside a suprema condio de validade dos atos jurdi
cos.1 E, pois, um princpio antigo, mas que o Cdigo Civil de 2002
revigorou, em face da maior responsabilidade social das pessoas, que
vivem, hoje, em comunidades urbanas cada vez mais populosas. Eticidade e socialidade, eis a os princpios que presidiram a feitura do
novo Cdigo Civil. H de se reconhecer que a fruio de um direito
deve ser declarada em benefcio de seu titular, mas respeitados sempre
os fins tico-sociais da comunidade a que pertence - escreve Miguel
Reale, o coordenador da Comisso Redatora do Cdigo C iv il2 O que
se espera de todo cidado a conduta proba, leal e honesta na condu
o de seus negcios. Esta a boa-f objetiva.
Relacionado com esses, o Cdigo Civil contempla, ainda, outro
dispositivo de muita importncia: A liberdade de contratar ser exer
1. In Revista de Direito 54/500.
2. Esprito da nova lei civil, artigo no jornal O Estado de S. Paulo de
4.1.2003, p. A-2.

DIREITO DE CONSTRUIR

230

cida era razo e nos limites da funo social do contrato (art. 421).
Isto quer dizer que ele deve representar uma justa composio entre os
direitos individuais e coletivos. Da a razo pela qual pode ser rescin
dido se acontecimentos imprevisveis tomarem por demais onerosa a
prestao de uma das partes (art. 478). Satisfao dos interesses das
partes em harmonia com os valores e ideais da comunidade, eis a fun
o social do contrato. Se tais fundamentos no estiverem presentes na
celebrao do ajuste, este estar eivado de ilegalidade.
Os contratos de construo, como todos os outros, ficam sujeitos
a essas diretrizes do Cdigo Civil de 2002.
/.
1.1

CONTRATOS D E CONSTRUO D E OBRA PARTIC U LAR


CONCEITO

Contrato de construo todo ajuste para execuo de obra certa


e determinada, sob direo e responsabilidade do construtor, pessoa f
sica ou jurdica legalmente habilitada a construir, que se incumbe dos
trabalhos especificados no projeto, mediante as condies avenadas
com o proprietrio ou comitente.
Este conceito abarca, na sua generalidade, as duas modalidades
de contrato de construo de obra particular conhecidas e praticadas
entre ns - a empreitada e a administrao
as quais se diversificam
nas condies econmicas da realizao da obra, mas guardam as ca
ractersticas da espcie que assinalamos.
Muito embora a nossa legislao ainda no contemple o contrato
de construo como instituto autnomo, a doutrina j o considera es
pcie diversificada dos ajustes tradicionais, e a prtica o tem consagra
do como instrumento legal da moderna indstria da construo civil.
Tal contrato, na sua dupla modalidade - empreitada e administrao
deveria ser regulado pelas leis comerciais, visto que seu objeto niti
damente mercantil (v. cap. 10, item 2.2). A mngua de disposies le
gais prprias, aplicam-se aos contratos de construo os preceitos ge
rais do Cdigo Civil e, para os contratos de edificao em condomnio,
as normas especiais da Lei 4.591, de 16.12.1964, arts. 48 e ss.
1.2

CARACTERES

Como caracteres marcantes dos contratos de construo civil as


sinalamos, na conceituao supra, o objeto, que h de ser sempre a exe

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

231

cuo de uma obra material certa e determinada (p. ex., edifcio, estra
da, ponte); o executor, que ser, necessariamente, uma empresa - pes
soa fsica ou jurdica - legalmente autorizada a construir; o projeto
aprovado, a ser executado pelo construtor (empresa) de acordo com as
suas especificaes, normas tcnicas e normas legais da construo; as
condies particulares de execuo dos trabalhos (p. ex., prazo de con
cluso da obra, qualidade dos materiais); o preo e a forma de paga
mento e de custeio de obra; o beneficirio da construo, que tanto
pode ser o proprietrio do terreno como qualquer outro interessado,
autorizado a construir (p. ex., o promissrio comprador, o locatrio).
Afora estes traos caractersticos, os contratos de construo civil
enquadram-se entre os ajustes pessoais, consensuais, bilaterais perfei
tos, comutativos e onerosos. So pessoais, porque objetivam uma obri
gao de fazer, tendo em vista as qualidades individuais dos contratan
tes; consensuais, porque resultam do simples acordo de vontade dos
contratantes, independentemente de formalidades ou instrumentos es
peciais; bilaterais perfeitos ou sinalagmticos, porque deles decorrem
obrigaes recprocas para as partes; comutativos, porque as obriga
es dos contratantes so equivalentes; e onerosos, porque os traba
lhos contratados so remunerados, constituindo exceo a gratuidade
da construo. H quem sustente o carter aleatrio dos contratos de
construo, do que discordamos, porque a lea deles resultante no vai
alm dos riscos normais de todo negcio em que se visa a lucro.
Os contratos de construo civil no so formais, nem esto sujei
tos a registro para validade entre as partes, pelo qu podem ser firma
dos verbalmente ou por escrito, em instrumento pblico ou particular,
mas de toda convenincia sejam escritos e registrados, para perfeita
fixao do que foi combinado e validade perante terceiros. A propsi
to, o Supremo Tribunal Federal j decidiu que o contrato particular no
registrado indiferente a terceiros, para os quais a sua existncia s se
manifesta e produz efeitos a partir da data em que o oficial de Registro
de Ttulos e Documentos o transcreve no livro prprio.3 Antes disto,
ou sem isto, inexiste para terceiros, embora operante entre as partes.
Cabe aqui observar que, se as leis civis no impem requisitos for
mais aos contratos de construo, as normas administrativas - Cdigo
Sanitrio, Cdigo de Obras, legislao urbanstica etc. - consignam
exigncias de interesse pblico para as edificaes, as quais ho de ser
3. STF, RF 122/408; TJSP, RT 243/185, 249/177.

232

DIREITO DE CONSTRUIR

atendidas, necessariamente, pelas partes na feitura de seus ajustes, sob


pena de invalidade das clusulas contratuais que as desatendam.
1.3 PARTES CONTRATANTES
O contrato de construo civil comumente formado entre o pro
prietrio do terreno e o construtor - pessoa fsica ou jurdica que se
incumbe da construo. Pode, ainda, a obra ser encomendada pelo
compromissrio comprador do terreno, ou mesmo por terceiro autori
zado pelo proprietrio a construir. Qualquer destas pessoas parte le
gtima para contratar a construo, como comitente da obra. O cons
trutor, porm, segundo dispe a lei reguladora da profisso do enge
nheiro, do arquiteto e do agrnomo - Lei 5.194/1966
s poder ser
um destes profissionais, habilitado (art. 2Q) e registrado como firma indi
vidual ou sociedade construtora regularmente inscrita no Conselho Re
gional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (arts. 55 e 59). A socie
dade construtora s poder ter em sua denominao as palavras enge
nharia, arquitetura ou agronomia se sua direo for composta por
maioria de profissionais registrados nos Conselhos Regionais (art. 5fl).
O contrato de construo firmado com pessoa fsica no habilita
da a construir ou com pessoa jurdica no registrada no Conselho Re
gional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia nulo de pleno direi
to (art. 15). Esta nulidade abrange no s o contrato de construo pro
priamente dito, como o de qualquer ramo da Engenharia, da Arquitetu
ra e da Agronomia, inclusive o de elaborao de projeto e fiscalizao
de obra. O dispositivo que consigna a nulidade de ordem pblica,
pelo qu no admite transigncia nem validao parcial do ajuste para
efeito de cobrana da remunerao avenada.
A nica exceo admitida para os contratos de construo de
residncias de pequena rea, a juzo dos Conselhos Regionais de En
genharia, Arquitetura e Agronomia. Com estas restries a lei visa a
afastar os leigos da construo civil, s os admitindo na execuo de
obras diminutas e isoladas, que no ofeream dificuldades tcnicas,
nem comprometam a segurana das edificaes vizinhas. As obras de
vulto ficaram reservadas aos profissionais diplomados e s sociedades
construtoras regularmente autorizadas a executar servios tcnicos de
Engenharia, Arquitetura e Agronomia, sempre sob responsabilidade
efetiva de profissional habilitado, sendo punido por infrao tico-profissional o diplomado que acobertar com seu nome, ou com sua assina
tura, o exerccio ilegal da profisso.

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

233

1.4 EXECUO E INEXECUO DO CONTRA TO


J assinalamos que o contrato de construo, em ambas as suas
modalidades - por empreitada ou por administrao de carter pes
soal, mas no de prestao personalssima, o que tom a possvel a exe
cuo da obra por terceiros que trabalhem sob a responsabilidade do
construtor-contratado. Da no se conclua, porm, possa o construtor
liberar-se das obrigaes contratuais com o proprietrio, transpassando-as a estranhos. Absolutamente, no. O carter no personalssimo
da execuo do contrato de construo s autoriza que pessoas estra
nhas ao ajuste (tcnicos e artfices diversos) interfiram na obra para
realizar servios de sua especialidade, sob direo e responsabilidade
do construtor-contratado, sem lhe permitir a transferncia da obra a ou
trem revelia do proprietrio ou comitente. Poder o construtor subcontratar servios ou incumbir especialistas de determinadas partes da
obra, independentemente de autorizao de quem a encomendou, mas
ser o responsvel pela fiel execuo do projeto e pelo cumprimento de
todas as clusulas contratuais, bem como por todos os encargos legais
decorrentes da construo, embora realizada parcialmente por outro.
A faculdade de subcontratar mo-de-obra e trabalhos especializa
dos inerente a todo contrato de construo, e resulta da complexida
de das edificaes modernas e da diversidade de operaes, materiais
e equipamentos empregados numa mesma obra, o que requer a presen
a de diferentes tcnicos e artfices para sua perfeita execuo. O es
sencial que o construtor responsvel pela obra a dirija integralmente
e nela se faa presente por seus subcontratistas e prepostos.
Segundo entendia o Autor, em caso de falecimento, interdio ou
qualquer outro motivo impediente da conduo da obra pela pessoa f
sica do construtor-contratado, o contrato se rescindiria automaticamen
te, no sendo exigvel a sua execuo pelos sucessores do construtor
originrio. J, o mesmo no ocorreria quando o contrato de construo
fosse firmado com pessoa jurdica autorizada a construir, caso em que,
mesmo com o falecimento de scio, ou a sucesso da empresa, subsis
tiria o contrato em toda a sua plenitude. Mas, de acordo com o Cdigo
Civil de 2002, o contrato de empreitada no se extingue pela morte de
qualquer das partes, salvo se ajustado em considerao s qualidades
pessoais do empreiteiro (art. 626). Assim, o entendimento do Autor
continua vlido, mas indispensvel que tal circunstncia esteja ex
pressa no contrato ou que se manifeste evidente dos termos em que foi
redigido.

234

DIREITO DE CONSTRUIR

Quanto ao proprietrio-contratante da construo o ajuste persiste


e se transfere a seus sucessores singulares ou universais em caso de
falecimento. Para o Autor, a transferncia voluntria do contrato, en
tretanto, s se afigurava possvel com concordncia do construtor-contratado, uma vez que poderia ao cessionrio no convir a outra parte,
por falta de capacidade econmica ou qualquer outro motivo de ordem
pessoal, a juzo do construtor. E assim entendia, por se tratar de um
contrato feito intuitu personae, vale dizer, tendo em vista a pessoa dos
contratantes. Mas, diante do mencionado art. 626 do Cdigo Civil, tal
entendimento est superado, visto que o empreiteiro-construtor no
poder se opor continuao dos trabalhos, desde que os sucessores
do primitivo contratante cumpram suas obrigaes. Esta a tendncia
da evoluo dos contratos de construo, hoje realizados quase sempre
com empresas especializadas.
Se a execuo material da obra sempre admite a interveno de
subcontratistas, que se incumbem de determinados trabalhos ou partes
da construo, o mesmo no se d com a elaborao do projeto, desde
que, neste caso, o proprietrio que o encomenda tem em vista o autor
na sua dupla posio de tcnico e de artista. Para os trabalhos materiais
de desenho e elaborao de clculos matemticos de resistncia pode
r o autor do projeto incumbir outros tcnicos, mas para a idealizao
da obra no seu conjunto estrutural e arquitetnico no se nos afigura
transfervel o seu encargo profissional, porque nessa concepo entram
fatores individuais, de cunho personalssimo, que o proprietrio certa
mente teve em mira ao procurar determinado engenheiro, arquiteto ou
agrnomo.
No se deve confundir e identificar o trabalho material da cons
truo, embora realizado com tcnica, com o trabalho intelectual e ar
tstico da concepo e elaborao do projeto.
A tcnica uniforme e generalizada; a arte diversificada e indi
vidualizada. Da por que o trabalho de natureza meramente tcnica
pode ser executado, sem inconvenientes, por profissionais diversos;
quando, porm, tcnico-artstico, personaliza-se naquele que foi con
tratado para execut-lo. Certo que, em tal caso, j no se trata de con
trato de construo propriamente dito, mas de servios profissionais
de elaborao de projeto, como veremos adiante (item 3.1).
Aqui aproximamos as duas espcies de contrato, com o s intuito
de acentuar as diferenas e apontar a diversidade de conseqncias ju
rdicas no momento de execuo de cada um deles. Feitas essas consi
deraes preliminares, passaremos a examinar os contratos de constru-

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

235

o in specie e os ajustes conexos, que precedem ou propiciam a cons


truo, vaie dizer, a realizao material da obra.
1.5

CONTRATOS DE CONSTRUO IN SPECIE

1.5.1 CONTRATO DE CONSTRUO POR EMPREITADA


Contrato de construo por empreitada o ajuste pelo qual o'
construtor-empreiteiro, pessoa fsica ou jurdica habilitada a construir,
se obriga a executar determinada obra, com autonomia na conduo
dos trabalhos, assumindo todos os encargos econmicos do empreen
dimento, e o proprietrio ou comitente-empreitador se compromete a
pagar um preo fixo, ainda que reajustvel,4 unitrio ou global, e a re
ceber a obra concluda, nas condies convencionadas.
A construo por empreitada , pois, caracterizada pela autono
mia do construtor na conduo dos trabalhos, pela sua inteira respon
sabilidade pelos riscos econmicos da obra e pela prvia especifica
o do material a ser utilizado e dos servios a serem executados pelo
empreiteiro, diversamente do que ocorre na construo por adminis
trao,, em que o construtor fica na dependncia das deliberaes do
dono da obra, que custeia e suporta os encargos financeiros da constru
o, podendo alterar os trabalhos quanto sua extenso e escolher os
materiais a serem utilizados, dentre os permitidos para a obra em execu
o. No se pode olvidar que o construtor de hoje sempre um tcnico,
com responsabilidade tico-profissional pela segurana e perfeio da
obra, razo pela qual no se admite, qualquer que seja a modalidade do
contrato, possa o proprietrio obrig-lo a executar a obra em desacordo
com o projeto aprovado pelo Poder Pblico, ou com desatendimento
de normas tcnicas, ou com materiais que comprometam sua solidez.
A segurana das construes de interesse pblico e, por isso mesmo,
refoge da liberdade contratual, para se pautar pelas imposies legais e
normas tcnicas que regem os trabalhos de Engenharia, Arquitetura e
Agronomia e disciplinam o exerccio dessas profisses. A responsabi
lidade tcnica pela solidez e perfeio das obras sempre pessoal e
intransfervel do profissional ao proprietrio. Mesmo nas construes
por administrao subsiste tal responsabilidade para o construtor, visto
que, sob o aspecto tcnico, no est sujeito s deliberaes ilegais do
proprietrio, que no pode ser administrador nem fiscal da obra.
4. TJSP, RT 614/75.

236

DIREITO DE CONSTRUIR

Firmados estes princpios e distines entre os dois ajustes usuais


da indstria da construo civil e fixada a posio do construtor em
relao a quem encomenda a obra, vejamos o contrato de construo
por empreitada em todos os seus aspectos jurdicos para, aps, apreciar
mos o contrato de construo por administrao.
1.5.1.1
Disposies legais sobre a empreitada - Embora o Cdi
go Civil de 2002, ao cuidar da empreitada, praticamente s se refira
construo, no ousou discriminar os seus contratos em captulo pr
prio, como h muito reclamava o Autor. O que teria sido aconselhvel,
to intensa a atividade construtiva nos dias atuais, com vrios proble
mas relacionados ao desabamento de edifcios, responsabilidade dos
construtores, utilizao de materiais inadequados e outros semelhan
tes. Acresce ainda a inter-relao das normas civis com as regras do
Cdigo de Defesa do Consumidor, a regulamentao profissional dos
engenheiros e arquitetos e os preceitos urbansticos de ordenao da
cidade. O Cdigo Civil de 2002 trata da construo como se de 1916 a
2002 mudanas no houvessem ocorrido no Brasil e o transformado de
um pas rural em um pas urbano!
Transcreveremos as disposies do Cdigo para, a seguir, comen
t-las.
O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela ou s com o
seu trabalho, ou com ele e os materiais (art. 610). A obrigao de for
necer os materiais no se presume; resulta da lei ou da vontade das
partes ( 1D). O contrato para a elaborao de um projeto no implica a
obrigao de execut-lo, ou de fscalizar-lhe a execuo ( 2).
Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta
os riscos at o momento da entrega da obra, a contento de quem a en
comendou, se este no estiver em mora de receber. Mas se estiver, por
sua conta correro os riscos (art. 611).
Se o empreiteiro s forneceu a mo-de-obra, todos os riscos, em
que no tiver culpa, correro por conta do dono (art. 612).
Sendo a empreitada unicamente de lavor (art. 610), se a coisa pe
recer antes de entregue, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro,
este perder a retribuio, se no provar que a perda resultou de defei
to dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou
qualidade (art. 613).
Se a obra constar de partes distintas, ou for das que se determi
nam por medida, o empreiteiro ter direito a que tambm se verifique

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

237

por medida, ou segundo as partes em que se dividir, podendo exigir o


pagamento na proporo da obra executada (art. 614). Tudo o que se
pagou presume-se verificado ( 1Q). O que se mediu presume-se ve
rificado se, em trinta dias, a contar a medio, no forem denunciados
os vcios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido
da sua fiscalizao ( 2Q).
Concluda a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar,
o dono obrigado a receb-la. Poder, porm, rejeit-la, se o emprei
teiro se afastou das instrues recebidas e dos planos dados, ou das
regras tcnicas em trabalhos de tal natureza (art. 615).
No caso do artigo antecedente, segunda parte, pode quem enco
mendou a obra, em vez de enjeit-la, receb-la com abatimento no pre
o (art. 616).
O empreiteiro obrigado a pagar os materiais que recebeu, se
por impercia ou negligncia os inutilizar (art. 617).
Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras construes
considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, du
rante cinco anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo
dos materiais, como do solo (art. 618). Decair do direito assegura
do neste artigo o dono da obra que no propuser a ao contra o em
preiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do v
cio ou defeito (pargrafo nico).
Salvo estipulao em contrrio, o empreiteiro que se incumbir de
executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou no
ter direito a exigir acrscimo no preo, ainda que sejam introduzidas
modificaes no projeto, a no ser que estas resultem de instrues es
critas do dono da obra (art. 619). Ainda que no tenha havido autori
zao escrita, o dono da obra obrigado a pagar ao empreiteiro os au
mentos e acrscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente
obra, por continuadas visitas, no podia ignorar o que se estava pas
sando, e nunca protestou (pargrafo nico).
Se ocorrer diminuio no preo do material ou da mo-de-obra
superior a um dcimo do preo global convencionado, poder este ser
revisto, a pedido do dono da obra, para que se lhe assegure a diferena
apurada (art. 620).
Sem anuncia de seu autor, no pode o proprietrio da obra in
troduzir modificaes no projeto por ele aprovado, ainda que a execu
o seja confiada a terceiros, a no ser que, por motivos supervenien
tes ou razes de ordem tcnica, fique comprovada a inconvenincia ou

238

DIREITO DE CONSTRUIR

a excessiva onerosidade de execuo do projeto em sua forma origin


ria (art. 621). A proibio deste artigo no abrange alteraes de pou
ca monta, ressalvada sempre a unidade esttica da obra projetada (pa
rgrafo nico).
Se a execuo da obra for confiada a terceiros, a responsabilida
de do autor do projeto respectivo, desde que no assuma a direo ou
fiscalizao daquela, ficar limitada aos danos resultantes de defeitos
previstos no art. 618 e seu pargrafo nico (art. 622).
Mesmo aps iniciada a construo, pode o dono da obra suspen
d-la, desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos
aos servios j feitos, mais indenizao razovel, calculada em funo
do que ele teria ganho, se concluda a obra (art. 623).
Suspensa a execuo da empreitada sem justa causa, responde o
empreiteiro por perdas e danos (art. 624).
Poder o empreiteiro suspender a obra: - por culpa do dono, ou
por motivo de fora maior; II - quando, no decorrer dos servios, se
manifestarem dificuldades imprevisveis de execuo, resultantes de
causas geolgicas ou hdricas, ou outras semelhantes, de modo que tor
ne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser
ao reajuste do preo inerente ao projeto por ele elaborado, observados
os preos; III - se as modificaes exigidas pelo dono da obra, por seu
vulto e natureza, forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda
que o dono se disponha a arcar com o acrscimo de preo (art. 625).
No se extingue o contrato de empreitada pela morte de qualquer
das partes, salvo se ajustado em considerao s qualidades pessoais
do empreiteiro (art. 626).
A lei civil, como se v do texto acima transcrito, comea distin
guindo a empreitada de lavor da empreitada de material (art. 610). Na
primeira, o empreiteiro entra exclusivamente com o trabalho; na se
gunda, concorre com a mo-de-obra e os materiais.
Embora a empreitada de lavor muito se aproxime da locao de
servio, com ela no se confunde, porque na empreitada contrata-se o
resultado do trabalho, e na locao de servio objetiva-se o trabalho
em si mesmo, o que levou Costa Sena a assinalar, com inteiro acerto,
que na empreitada paga-se o produto do servio; na locao de ser
vio, remunera-se a pessoa que pe disposio de outro sua atividadeV

5. Da Empreitada no Direito Civil 1935, p. 28.

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

239

No se confunde, tambm, a empreitada de material com a com


pra e venda, a despeito de, em suas origens, no Direito Romano, haver
confuso de ambos os institutos. Na compra e venda o objetivo do con
trato a transferncia da coisa, mediante o pagamento de seu preo, ao
passo que na empreitada de material o fim almejado a obra conclu
da, mediante o duplo pagamento da matria-prima e do trabalho, con
substanciado na remunerao do empreiteiro.
Quanto ao modo de pagamento da empreitada - de lavor ou de
material , o contrato pode ser por preo global ( forfait), por preo
unitrio, por sries, ou por preo mximo. No inclumos, aqui, a im
propriamente denominada empreitada p o r administrao, uma vez
que, na indstria da construo civil, tal modalidade se erige em ajuste
autnomo e fundamentalmente diverso da empreitada, o que justifica o
seu estudo parte, como faremos no tpico seguinte (item 1.5.2). Dei
xamos tambm de apreciar, neste passo, a modalidade conhecida por
tarefa, visto ser mais prpria da construo de obra pblica, estudada
adiante, em epgrafe especial (item 2.2).
Na empreitada por preo global o valor da obra estabelecido an
tecipadamente para a sua totalidade, diversamente do que ocorre na
empreitada por etapa ou preo unitrio, em que o preo convencio
nado para cada parte concluda e medida. Em ambas as modalidades o
preo pode ser pago parceladamente, com a s diferena de que na pri
meira {por preo global) o pagamento se efetua nas fases fixadas (p.
ex., no alicerce, no respaldo, no telhado etc.) e na segunda (por preo
unitrio) se faz aps cada verificao ou medida do que foi executado
(p. ex., tantos metros cbicos de concreto, tantas estacas colocadas etc.),
Na empreitada por sries o preo fixado para as partes em que
se dividir a obra, as quais sero recebidas e pagas separadamente, con
forme forem sendo concludas e entregues.
Na empreitada por preo mximo os contratantes estabelecem, pre
viamente, o limite mximo do preo total da obra, mas se sujeitam ve
rificao do preo efetivo em que ficar a construo, para ser pago nesta
base, at o limite inicialmente convencionado. , como se v, uma com
binao das modalidades anteriormente apreciadas, com o objetivo de
afastar a incerteza do preo das empreitadas por medida e por srie e
atenuar a rigidez da empreitada por preo global, dividindo-se, assim, os
riscos da variao do preo da obra entre o proprietrio e o empreiteiro.
1.5.1.2
Obrigaes das partes entre si e perante terceiros Do
contrato de empreitada resultam obrigaes recprocas para os contra

DIREITO DE CONSTRUIR

240

tantes, e da execuo da obra podem advir responsabilidades para com


terceiros. Neste tpico limitamo-nos a enunciar sumariamente estas
obrigaes e responsabilidades, para que o estudo do contrato no per
ca a continuidade desejvel, reservando para o captulo seguinte o exa
me mais completo dessas mesmas questes.
Perante o proprietrio, o empreiteiro obrigado a cumprir o con
trato em todas as suas clusulas e a executar fielmente o projeto da
obra contratada, empregando a tcnica e materiais adequados cons
truo e realizando os trabalhos com a percia que se exige de todo
profissional. Faltando a qualquer destas obrigaes, dar ensejo res
ciso do contrato, com a conseqente indenizao dos prejuzos par
te prejudicada. Concluda e entregue a obra, subsiste a responsabilida
de do empreiteiro, durante cinco anos, pela solidez e segurana da
construo (art. 618).
O proprietrio-empreitador, por sua vez, obrigado a pagar o empreiteiro-construtor na forma combinada e a receber a obra concluda,
quando em conformidade com o projeto e o contrato, podendo enjeit-la
ou exigir abatimento no preo se no corresponder ao que foi contrata
do (arts. 615 e 616). Por outro lado, o dono da obra pode suspender a
construo mesmo depois de iniciada, desde que pague ao empreiteiro
as despesas j realizadas e os lucros respectivos, acrescidos de uma
indenizao razovel, calculada em funo do que teria ganho se che
gasse a concluir a obra (art. 623).
Para com os fornecedores da obra, o empreiteiro de material e ser
vio , em princpio, o responsvel nico pelo pagamento do material,
visto ser da natureza desse tipo de empreitada a assuno de todos os
encargos pelo construtor. Mas o proprietrio s ficar liberado destas
responsabilidades se o contrato tiver sido registrado, previamente, no
Registro de Ttulos e Documentos da situao da obra. Se no o tiver,
subsistir a responsabilidade solidria do proprietrio com o emprei
teiro, pelos fornecimentos obra.6 Isto porque, como j decidiu o Su
premo Tribunal Federal, o contrato particular no registrado fato in
diferente a terceiros e inoponvel aos que lhe so estranhos.7 Sobre
responsabilidade trabalhista, veja-se adiante, no cap. 8, o item 2.8.
Para com os vizinhos, o proprietrio e o empreiteiro so, em prin
cpio, responsveis solidrios pela reparao do dano resultante da
6. TJSP,

243/185, 249/177, 269/383.

7. STF, RF 122/408.

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

241

construo, mas casos h em que essa responsabilidade pode ser deslo


cada para um ou para outro, pode ser atenuada pelas ms condies da
obra vizinha e pode, at mesmo, ser arredada de ambos por circunstn
cias especiais a examinar-se em cada caso ocorrente, como veremos no
captulo seguinte.
Quanto aos danos causados pela construo a terceiros, alheios
relao de vizinhana, a responsabilidade civil , a nosso ver, exclusi
va do empreiteiro, desde que o proprietrio no tenha concorrido com
culpa ou dolo para o ato ou fato danoso. J no se trata, ento, daquela
responsabilidade objetiva, prpria do direito de vizinhana (Cdigo
Civil, arts. 1.277 e 1.299), mas, sim, de responsabilidade comum sujei
ta ao princpio geral da culpa (Cdigo Civil, arts. 186 e 927).
No que tange responsabilidade penal por desabamento da cons
truo (Cdigo Penal, art. 256; Lei das Contravenes Penais, arts. 29
e 30), recai unicamente sobre quem lhe deu causa, sabido que, em ma
tria criminal, a pena individual e intransmissvel, s alcanando os
autores e co-autores da infrao definida como crime ou contraveno.8
Dadas a extenso e complexidade do assunto, limitamo-nos a aflor-lo
neste tpico, para dele cuidarmos detidamente no captulo seguinte,
dedicado s responsabilidades decorrentes da construo em geral.
1.5.1.3
Riscos da execuo da empreitada - Conforme seja a em
preitada de lavor ou de material, diversa a responsabilidade das par
tes pelos riscos da execuo da obra.
Na empreitada de lavor, todos os danos aos materiais ou prpria
construo correm por conta do proprietrio, desde que no provenham
de ato culposo ou doloso do empreiteiro, que mero prestador de ser
vios (art. 612). Nesta modalidade, se a obra vier a se danificar ou a
perecer antes da entrega, sem que o dono esteja em atraso no recebi
mento, e no tendo havido culpa do empreiteiro, este perder o servio
e o proprietrio, os materiais. O Cdigo Civil admite que o empreiteiro
de lavor se exima de responsabilidade por defeito dos materiais em
pregados desde que avise ao dono, antes de os utilizar, sobre a sua in
suficincia ou m qualidade (art. 613). Tal escusa, se prevalece para
trabalhos que podem ser realizados sem responsabilidade profissional,
no se nos afigura aplicvel s construes, onde o interesse pblico e
os perigos inerentes insegurana das obras exigem responsabilidade
tcnica, quer dos profissionais que projetam, quer dos que executam a
8. TJSP, RF 126/252.

242

DIREITO DE CONSTRUIR

construo. O preceito da lei civil, no que concerne a construes, a


nosso ver, est derrogado por diversas disposies do diploma regula
dor da profisso do engenheiro, do arquiteto e do agrnomo - Lei
5.194/1966
que impe aos construtores - indivduos ou sociedades
- a responsabilidade tcnica pelas obras que executarem, sempre sob
as vistas de profissional habilitado. No se concebe, pois, que um tc
nico se libere de responsabilidade profissional pelo s fato de comuni
car ao leigo que encomendou a obra a imprestabilidade do material ou
a sua insuficincia para a segurana da construo, expondo a perigo
no s a obra, mas a vida, a sade e demais bens de seus habitantes e
transeuntes. A lei civil, nessa iseno de responsabilidade, est supera
da pela legislao profissional, que de ordem pblica, e, portanto,
prevalente sobre as disposies de ordem privada que a contrariem. O
Cdigo Civil de 2002, como se v, reproduziu o texto do Cdigo de
1916, mas a lio do Autor continua vlida, uma vez que a lei gera
no derroga a especial, maiormente neste caso, em que a norma anterior
(Lei 5.194/1966) regula especificamente as profisses de engenheiro,
arquiteto e agrnomo e as respectivas responsabilidades profissionais.
O contrato de construo no se sujeita somente ao Cdigo Civil, mas
subordina-se tambm s leis especiais cjue lhe digam respeito e, ainda,
ao Cdigo de Defesa do Consumidor. evidente que o profissional de
Engenharia ou Arquitetura no pode empregar materiais defeituosos,
inadequados ou insuficientes ao objeto do contrato, que a obra con
cluda. As divergncias com o proprietrio devero ser resolvidas de
outra forma.
Na empreitada de material, como o empreiteiro concorre com o
trabalho e a matria-prima, todos os riscos da execuo do contrato
correm por sua conta, at a entrega da obra concluda, desde que quem
a encomendou no esteja em mora de receber (art. 611). Pelo Cdigo
Civil de 1916, se o proprietrio estivesse em mora, os riscos por dano
ou perecimento da obra seriam repartidos meio a meio por ambas as
partes (art. 1.238, parte final). A razo desta partilha, expunha o Autor,
estava em que a culpa do proprietrio atenuava a responsabilidade do
empreiteiro, sem, contudo, exoner-lo inteiramente dos riscos pela
guarda e conservao da obra. Para livrar-se totalmente dos nus que a
lei lhe impunha, caberia ao empreiteiro consignar judicialmente a obra
concluda, em nome e por conta de quem a encomendou. A propsito,
j se decidira que o empreiteiro que fornece os materiais s ficar
isento dos riscos da construo e se libertar dos efeitos da mora se
depositar, em tempo, a obra que se obrigou a construir em prazo certo,

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

243

quando porventura recusada, sem justa causa, por quem a encomen


dou.9 O atual Cdigo Civil, contudo, eliminou essa providncia da
parte do empreiteiro, transferindo-a, na verdade, ao dono da obra. Este
que dever tomar a iniciativa judicial de rejeitar a obra, se tiver justa
causa para se livrar da responsabilidade decorrente de sua recusa (art,
611, segunda parte).
A mora de qualquer dos contratantes, entretanto, deve ser conve
nientemente comprovada, sendo de toda prudncia que o empreitador,
tendo motivo para recusar a obra, ou o empreiteiro para no a entregar,
notifique judicialmente a outra parte, apontando-lhe a falta e responsa
bilizando-a por suas conseqncias. Sem esta cautela dificilmente se
poder provar qual das partes incorreu em mora.
1.5.1.4
Execuo, entrega e recebimento da obra empreitada A obra empreitada deve ser executada e concluda nas condies e pra
zo ajustados e segundo as exigncias tcnicas e legais da construo,
mesmo que a elas no se refira o contrato. O Cdigo Civil impe a
execuo da empreitada de acordo com o ajuste ou o costume do lugar
(art. 615). O ajuste a combinao das partes, expressa em clusulas
escritas ou avena verbal; o costume do lugar o que se usa habitual
mente na localidade. Mas de se recordar que a mesma lei civil subor
dina as construes ao direito dos vizinhos e aos regulamentos admi
nistrativos (art. 1.299). Vale dizer que a execuo da obra contratada
dever atender, necessariamente, s restries de vizinhana (cap. 3) e
s limitaes administrativas (cap. 4) impostas s construes. Nulo
ser o contrato na parte que contravenha as normas tcnico-legais da
edificao.
Na execuo da obra, como j se acentuou, podem intervir subcontratantes do empreiteiro, que se incumbem de trabalhos especiali
zados, sempre sob a responsabilidade do construtor. Nenhum princpio
ou disposio legal impede essa colaborao de especialistas, mesmo
porque, no dizer autorizado de Alcides Greca, en nuestros dias no se
realiza una sola construccin de edifcio sin que intervengan tcnicos
especializadas en sus diversos aspectos. En la construccin de los edi
fcios modernos desflan tcnicos y empresas de las ms diversas espe
cialidades, que se relacionam con la demolicin, excavacin, cemento
armado, estructuras metlicas, carpintera, herrera, obras santarias,
eletricidad, gas, calefaccin, pintura, colocacin de parquets, vidrios,
9. TJMG, RF 84/314.

244

DIREITO DE CONSTRUIR

cielorrasos etc. Lo corrente es que el propietario contrate con un solo


empresrio; el constructor, quien acta respaldndose en la responsabilidad tcnica de un arquitecto, ingeniero u otro profesional autorizado.10
A entrega da construo pode ser feita por partes ou na sua totali
dade, conforme o ajuste dos interessados ou a natureza da obra em
preitada.
Se for daquelas que se dividem em partes distintas, ou se determi
nam por medida, a lei autoriza o empreiteiro a entreg-las proporo
em que for concluindo essas partes, ou efetivada a medio do que es
tiver concludo (art. 614). Como o Cdigo Civil de 1916, o atual esta
belece que tudo que se pagou presume-se verificado (art. 614, lc),
no se admitindo reclamao posterior, haja ou no o proprietrio pro
cedido verificao.11 Mas vai mais longe, e dispe, ainda, que tudo o
que se mediu tambm se presume verificado se em trinta dias, a contar
da medio, no forem denunciados os vcios ou defeitos pelo dono da
obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalizao ( 2Q). Evi
dentemente, vcios ou defeitos aparentes, uma vez que os ocultos s
podem ser apontados aps sua averiguao. O Cdigo de Defesa do
Consumidor, contudo, regula a matria de forma diferente, estabele
cendo o prazo de 90 dias para qualquer reclamao pelos vcios apa
rentes, contado a partir da entrega da obra (art. 26, II e Ia). O mesmo
prazo vale para os vcios ocultos, cujo termo inicial o momento em
que ficar evidenciado o defeito (art. 26, II e 3).12 Tais peculiarida
des sero examinadas mais adiante.
O recebimento da obra concluda ou das partes terminadas, nas
condies previstas no contrato, obrigao de quem a encomendou,
sob pena de incorrer em mora, s podendo rejeit-la se o empreiteiro
no a executou de acordo com as instrues e o projeto fornecido, ou
no obedeceu s regras tcnicas da construo (art. 615). Hoje em dia
a edificao est inteiramente regulamentada pelas normas edilcias (C
digo de Obras e normas complementares) e pela legislao administra
tiva geral (normas urbansticas, sanitrias, militares etc.), cuja obser
vncia obrigatria pelos construtores, independentemente de clusu
la contratual, por constiturem preceitos de ordem pblica, que visam a
resguardar a segurana, a salubridade e a esttica das construes. Se o
empreiteiro desatender quer ao contrato e suas especificaes constan
10. El Rgimen Legal de la Construccin, Buenos Aires, 1956, p. 90.
11. Clvis Bevilqua, Cdigo Civil Comentado, IV/441, Rio, 1938.
12. Sobre este aspecto, v. o captulo seguinte, itens 2.1 e 2.3.

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

245

tes das plantas e do memorial, quer s exigncias legais da edificao,


a pessoa que encomendou a obra pode recus-la, ou pedir o correspon
dente abatimento no preo (art. 616). Esta alternativa compete ao pro
prietrio, no podendo o empreiteiro impor o recebimento da obra destoante do projeto e da tcnica, mesmo com diminuio do preo. Ha
vendo divergncia entre as partes, s em juzo poder ser dirimida a
dvida, at porque em muitos casos a imperfeio da obra mnima e
irrelevante, e noutros substancial. Pode ainda ocorrer que a obra, em
bora destoante do projeto, se revista de maior perfeio tcnica ou me
lhor aprimoramento esttico. Tais particularidades s podero ser apre
ciadas e decididas em cada caso concreto, onde a prudncia do juiz e
as normas de eqidade e justia orientaro o deslinde da questo. Sen
do admitida a recusa da obra, o empreiteiro fica automaticamente obri
gado a indenizar o proprietrio de todos os prejuzos suportados. No
nos parece cabvel, entretanto, a condenao do empreiteiro a recons
truir a obra; sua obrigao ser, to-somente, a de pagar as perdas e
danos decorrentes da imperfeio de seu trabalho e dos materiais inuti
lizados, assim como os lucros cessantes ocasionados pelo retardamen
to da utilizao da construo.
Quanto ao prazo de entrega da obra, o que constar do contrato,
ou, na sua omisso, o que for necessrio concluso da empreitada,
dentro dos padres comuns de trabalho. O atraso na entrega poder jus
tificar a recusa do recebimento, por importar descumprimento do con
trato,13 ou tornar a obra intil sua destinao, como no caso de um
compartimento para exposio com durao certa, findo o qual no h
mais interesse pelas construes destinadas mostra.
1.5.1.5
Fixao e pagamento do preo da empreitada Em prin
cpio, o preo ajustado para a empreitada inaltervel at a concluso
da obra, mesmo que se elevem os salrios ou encaream os materiais
(Cdigo Civil de 1916, art. 1.246). Sendo a empreitada, como , um
contrato consensual, oneroso, bilateral, perfeito e comutativo, as par
tes estabelecem, de incio, o preo e as obrigaes recprocas e equiva
lentes, que ho de subsistir durante toda a vigncia do ajuste. Tais so
os cnones clssicos do contrato de empreitada, consagrados pela nos
sa lei civil. Mas a rigidez desses postulados j no se harmoniza com a
instabilidade econmica da nossa poca e o intervencionismo estatal nos
negcios privados.
13. TJRJ, RT 610/87, 611/175, 613/94.

246

DIREITO DE CONSTRUIR

Quando os ajustes particulares eram feitos dentro da mais ampla


liberdade contratual e as variaes do mercado s se sujeitavam lei
da oferta e da procura, compreendia-se a imutabilidade do preo da
empreitada sob a considerao de que o contrato era lei entre as partes:
pacta sunt servanda. Desde, porm, que o Estado se arrogou o poder
de intervir no domnio econmico, e na fixao dos salrios, j no pode
prevalecer o princpio da inalterabilidade do contrato quando o Poder
Pblico altera os pressupostos de sua vigncia.
Hoje em dia, o ato governamental que interfere coativmente no
mercado de materiais ou de mo-de-obra opera efeitos idnticos ao do
fato da Natureza que modifica situaes anteriores, criando obstculos
irremovveis execuo dos ajustes particulares. Embora diversos na
origem, ambos se identificam em suas conseqncias. Da a aplicao
indiscriminada da clusula rebus sic stantibus, tanto aos casos de inexeqibilidade do contrato em razo de medidas governamentais como
de atos de particulares ou de fatos da Natureza que se oponham de ma
neira irremovvel ao cumprimento do avenado.
Mas, para que se permita a reviso das condies da empreitada, e
o reajuste do preo inicialmente combinado, exige-se que a alterao
produzida pelo ato ou fato novo seja substancial e estranha vontade
dos contratantes, de modo a tom ar impossvel o cumprimento das obri
gaes assumidas, sem a runa de uma das partes. No , pois, a sim
ples elevao do custo de materiais ou da mo-de-obra em proporo
tolervel que h de ensejar a reviso do contrato. As oscilaes de
mercado so sempre esperadas e constituem o risco normal de todo em
preendimento econmico. O que justifica o reajuste de preos a supervenincia de fatores imprevistos ou, se previstos, incalculveis nas
suas conseqncias, que desequilibrem as relaes contratuais, crian
do nus insuportveis para uma parte, com vantagem desmedida para
a outra. Em tal hiptese aplica-se a velha clusula rebus sic stantibus,
hoje rejuvenescida pela teoria da impreviso ou da supervenincia,
que, embora omitida em nossa legislao, vem sendo acolhida pela
doutrina14 e pela jurisprudncia,15 com profunda repercusso nas aven
as particulares e nos contratos administrativos.
14.
Amoldo Medeiros da Fonseca, Caso Fortuito e Teoria da Im previso ,
1948, p. 330; Alfredo de Almeida Paiva, A spectos do Contrato de E m preitada ,
1955, pp. 55 e ss.; Otto Gil, O contrato de empreitada e os novos nveis de salrio
mnimo, Revista de D ireito Com ercial V I/310; Eduardo Espnola, A clusula re
bus sic stantibus no Direito contemporneo, D ireito 1/7; Jair Lins, A clusula
rebus sic stantibus , -RF 40/512; Caio Tcito, Parecer in R F 103/451; No Azeve-

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

247

Nestes ltimos, a possibilidade de reviso das clusulas financei


ras pactuadas foi expressamente autorizada pela Lei 8.666/1993 na hi
ptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis mas de conse
qncias incalculveis, capazes de retardar ou impedir a execuo do
ajustado, ou, ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do
prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual
(art. 65, II, d). A manuteno do equilbrio econmico-financeiro do
contrato administrativo j estava assegurada na Constituio Federal,
no art. 37, XXI, que a lei ordinria veio apenas explicitar.
O Cdigo Civil de 2002 abrandou sobremaneira o princpio da
imutabilidade das clusulas econmicas dos contratos particulares. A
teoria da impreviso, aqui chamada de excessiva onerosidade, est
prevista no art. 478 do estatuto civil: Nos contratos de execuo conti
nuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessi
vamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de
acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir
a resoluo do contrato. Mas a resoluo do contrato no obrigat
ria, podendo ser evitada pela composio das partes, restabelecendo-se
eqitativamente as condies do contrato (art. 479).
A construo por empreitada um contrato bilateral e comutativo, que implica obrigaes recprocas e equivalentes entre as duas par
tes. Justfca-se, portanto, a reviso dos preos da empreitada toda vez
que houver desequilbrio econmico-financeiro entre as prestaes das
partes contratantes.
No que diz respeito ao dono da obra o Cdigo de 2002 j consa
gra a regra de que, sobrevindo diminuio de preo do material ou da
mo-de-obra superior a um dcimo do preo global convencionado,
poder ele solicitar a reviso daquele valor, para que lhe seja assegura
da a diferena existente (art. 620). A empreitada, no caso, poder ser
somente de lavor, ou de lavor e material. Mas o percentual da diferen
a poder ser diverso na mo-de-obra e no material, desde que, soma
das, ultrapassem o percentual de dez por cento do preo global.
A mesma regra, contudo, no se aplica ao empreiteiro, porque o
Cdigo no a previu. Neste caso se h de invocar a teoria da mprevido, Parecer in RF 115/393; Carlos Medeiros Silva, Parecer in RF 122/65; Jos
Campos, A clusula rebits sic stcintibus e o surto inflacionrio no Pas, RT 252/36.
15. STF, RF 77/79; Z W 4.4.1946, p. 662; TJSP, RT 254/213; TJDF, RT 151/
712.

248

DIREITO DE CONSTRUIR

so, ou da onerosidade excessiva, para que o empreiteiro possa vindicar a diferena de preo pretendida.
O pagamento do preo da empreitada deve ser feito nas pocas e
condies estabelecidas pelas partes contratantes, sob pena de infringncia contratual autorizadora de resciso do ajuste e da reteno da
obra, como veremos a seguir. Ocorrendo justo motivo para o reajustamento do preo ou modificao de clusulas contratuais, poder o in
teressado pleitear judicialmente a reviso da empreitada; nunca, porm,
lhe ser lcito alter-la a seu talante.

1.5.1.6
Direito de reteno do empreiteiro-construtor - A des
peito das divergncias doutrinrias e da hesitao jurisprudencial, vaise firmando, dia a dia, o entendimento de que cabe ao empreiteiroconstrutor o direito de reteno da obra quando o proprietrio falta ao
pagamento do preo convencionado. Dispositivos diversos do Cdigo
Civil de 1916 foram invocados para fundamento desse direito, tais
como os arts. 516 (hoje, art. 1.219), 873 (hoje, art. 242), 1.092 (atuais
arts. 476, 477 e 475) e 1.566, IV (atual art. 964, IV).
A nosso ver, o direito de reteno da obra empreitada deflui do
art. 1.219 combinado com o art. 476 da lei civil. O art. 1.219 confere
ao possuidor de boa-f o direito de reteno pelo valor das benfeitorias;
o art. 476 estabelece que, nos contratos bilaterais, nenhum dos contra
tantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento
da do outro. Ora, o empreiteiro que conclui a obra nas condies con
tratadas e no recebe o preo convencionado passa a ser, daquele mo
mento em diante, possuidor de boa-f da obra concluda, e, pois, titular
do direito de reteno concedido pelo art. 1.219. Alm disso, sendo a
empreitada um contrato bilateral perfeito, no pode o empreitador exi
gir do empreiteiro a entrega da construo antes de cumprir a sua obri
gao, consistente no pagamento do preo combinado. A exceptio
inadimpleti contractus do art. 476 legitima o ju s retentionis do art.
1.219. Da a continuar exata a afirmativa de Alfredo de Almeida Paiva
de que a natureza bilateral do contrato justifica a aplicao da exce
o de inadimpemento e o seu reconhecimento em favor do emprei
teiro-construtor o transforma de mero detentor alieno nomine em pos
suidor direto da obra contratada .16

16.
Aspectos do Contrato de Empreitada, 1955, pp. 129 e ss.; e, tambm,
direito de reteno do empreiteiro-construtor, RT 185/587.

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

249

Embora por fundamentos diversos, inclinou-se a maioria dos ju


ristas a reconhecer o direito de reteno ao empreiteiro-construtor,17 e
a jurisprudncia o vinha admitindo sem discrepncia.18 Os que nega
vam tal direito o faziam por interpretao restritiva do instituto, por
entend-lo incompatvel com o privilgio do art. 1.566, IV, do Cdigo
Civil de 1916 (atual art. 964, IV). Em que pese a essas opinies, no
nos pareciam acolhveis. O direito de reteno de aplicao geral a
todos os casos em que ocorram os seus pressupostos, a saber: deteno
da coisa pelo credor; existncia de um crdito do detentor da coisa,
certo e exigvel (embora ilquido); relao de conexidade entre o cr
dito e a coisa retida. Quanto segunda objeo, merece igual repdio.
No h qualquer incompatibilidade entre o privilgio concedido ao
construtor para o recebimento de crdito proveniente da construo,
em concurso de credores, e o direito de reteno da obra construda e
no paga. Ambas essas prerrogativas podem coexistir sem conflitncia,
visto que objetivam situaes diversas. S no pode haver reteno de
obra pblica, por colidir com o princpio maior da continuidade do ser
vio pblico.
Esse entendimento permanece inaltervel diante do novo Cdigo
Civil de 2002, uma vez que este reproduz, com pequenas modificaes
de linguagem, os mesmos preceitos do estatuto anterior, nos arts. 1.219,
242, 475, 476, 477 e 964, IV.
1.5.1.7
Acrscimos nas obras empreitadas - O art. 619 do Cdi
go Civil, em sua parte final, estabelece que o empreiteiro s ter direi
to de cobrar o preo dos acrscimos quando a alterao da planta ou
os aumentos forem autorizados por escrito pelo dono da obra. Tal dis
posio reafirma o princpio da inalterabilidade unilateral do contrato
e visa a resguardar o empreitador da malcia do empreiteiro, que, a pre
texto de melhorar a construo, poderia encarec-la ao seu arbtrio.
A exigncia da concordncia do empreitador para a feitura dos
acrscimos da obra perfeitamente razovel e compreensvel. O que
no se justifica, nem se compreende, que a lei s admita a autoriza
o escrita, quando certo que por outros meios tambm se poder
17. Amoldo Medeiros da Fonseca, D ireito de Reteno, Rio, 1944, p. 228; J.
E. Miranda Carvalho, Contrato de Em preitada, Rio, 1953, p. 352; Astolfo de Re
zende, D a P osse e da su a P roteo, Ia ed., 11/513, Rio; Magalhes Gomes, D ireito
de Reteno no C digo C ivil Brasileiro, Ia ed., p. 257.
18. STF, R T 167/797; TJSP, R T 173/795, 199/268, 216/315, 247/234, 248/
159; TJDF, R T 171/349; R F 99/124, 110/99, 112/437.

250

DIREITO DE CONSTRUIR

provar a ordem do empreitador, e na maioria dos casos essa autoriza


o dada verbalmente pelo interessado na modificao do projeto e
nos aumentos da construo. Diante dessa realidade, a jurisprudncia
tem atenuado o rigor da lei, para permitir a cobrana dos acrscimos
da construo desde que o empreiteiro demonstre, por qualquer meio
de prova, que os fez com aquiescncia do dono da obra. O Tribunal de
Justia de So Paulo decidiu que essa aquiescncia presumida quan
do os acrscimos so feitos vista do proprietrio, sem a sua oposio,
ou quando ele assinou previamente a modificao da planta.19 Os
Tribunais de Justia do antigo Distrito Federal (Rio de Janeiro) e de
Minas Gerais admitiram a cobrana em casos confessados pelo proprie
trio20 e o Supremo Tribunal proclamou que, falta de documento
escrito, no seria de boa moral jurdica impor ao empreiteiro a inade
quada rigidez da regra do art. 1.246 do Cdigo Civil [de 1916], com o
qu se facilitaria a locupletao de um contratante, com espoliao do
outro.21
Todas essas decises se embasam na teoria do enriquecimento sem
causa, a qual, embora no consagrada em texto expresso da nossa le
gislao, tem sido acolhida pacificamente pela jurisprudncia. Na ver
dade, o no pagamento de obras extraordinrias que valorizam a cons
truo e acarretam despesas ao empreiteiro importaria enriquecimento
para o proprietrio, em detrimento do construtor. Da a atual orienta
o dos tribunais em mandar pagar os acrscimos autorizados verbal
mente pelo empreitador, desde que o empreiteiro comprove convenien
temente essa autorizao, por qualquer dos meios de prova admitidos
em Direito. Essa, a nosso ver, a boa doutrina, a despeito de respeit
veis opinies em contrrio.22
Esse entendimento doutrinrio e jurisprudencial acabou prevale
cendo no Cdigo Civil de 2002, em dispositivo expresso no pargrafo
nico do art. 619: Ainda que no tenha havido autorizao escrita, o
dono da obra obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acrsci
mos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente obra, por con
tinuadas visitas, no podia ignorar o que se estava passando, e nunca
reclamou. O Cdigo estabelece, assim, uma presuno ju ris tantum
19. TJSP, RT 224/216, 248/159.
20. TJDF, RF 80/289; TJMG, RF 104/284.
23. STF, RF 132/93.
22.
Milton Evaristo dos Santos, As obras extraordinrias no contrato de em
preitada, RT 185/81.

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

251

em favor do empreiteiro, que pode ser contraditada pelo dono da obra.


Tudo vai depender das circunstncias do caso. A natureza da obra: se
pequena ou grande, simples ou complexa; a configurao dos acrsci
mos: se so aparentes ou ocultos; as condies pessoais do empreitador: se pessoa esclarecida no assunto ou simplesmente leigo - todos
esses aspectos devero ser considerados na interpretao do dispositi
vo. indispensvel que os contratantes atuem de boa-f, que se tornou
norma expressa no Cdigo: Os contratantes so obrigados a guardar,
assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios
de probidade e boa-f (art. 422).
1.5.1.8
Modificaes no projeto original - A inalterabilidade do
projeto de construo j estava assegurada na Lei 5.194/1966, que re
gula o exerccio das profisses de engenheiro, arquiteto e agrnomo,
ao dispor: As alteraes do projeto ou plano original s podero ser
feitas pelo profissional que o tenha elaborado (art. 18). Paralelamen
te, a Lei de Direitos Autorais considera os projetos de engenharia, ar
quitetura e paisagismo como obras intelectuais protegidas (Lei 9.610/
1998, art. I a, X), conferindo aos seus autores o direito de assegurar sua
integridade, opondo-se a quaisquer modificaes que possam compro
met-los (art. 24, IV).
Assim, o Cdigo Civil de 2002 s veio complementar as normas
anteriores ao estabelecer que, sem anuncia de seu autor, no pode o
proprietrio da obra introduzir modificaes no projeto por ele aprova
do, ainda que a execuo seja confiada a terceiros (art. 621). Inovou,
contudo, ao contemplar algumas excees regra geral: a) alteraes
de pouca monta no so atingidas pela proibio, desde que ressalvada
a unidade esttica da obra projetada; b) razes de ordem tcnica ou
fatos supervenientes podem aconselhar a modificao do projeto, uma
vez comprovadas a inconvenincia ou a excessiva onerosidade da exe
cuo do projeto original.
A nosso ver, a onerosidade excessiva s pode ocorrer por fatos
supervenientes. No admissvel que um projeto de construo elabo
rado por profissional habilitado venha a causar nus econmico exces
sivo ao dono da obra, visto que as caractersticas da obra, o terreno
onde vai ser edificada, enfim, todos os elementos para sua definio,
foram previamente acertados pelas partes. S mesmo fatos posteriores
- como o aumento de preos dos materiais ou alteraes ambientais ou
geolgicas - que podem aconselhar modificaes tcnicas no proje
to. Mas sero sempre motivos supervenientes.

252

DIREITO DE CONSTRUIR

evidente que o projeto no pode conter erros tcnicos. Se os ti


ver, o profissional poder ser responsabilizado pelo empreitador. A
inalterabilidade assegurada pela lei civil pressupe a perfeio do pro
jeto, que vai se refletir na perfeio da obra a ser executada. Por ela
respondem tanto o autor do projeto quanto seu executor, como se ex
plica no captulo seguinte.
Fatos supervenientes aprovao do projeto tambm podem de
terminar sua modificao, pela inconvenincia de se manter o projeto
em sua forma original. Inconvenincia conceito aberto, e depende
das circunstncias do fato. No so razes de ordem tcnica e nem de
onerosidade excessiva, mas simplesmente razes de convenincia - e,
por suposto, convenincia do empreitador da obra. Podem surgir situa
es que desaconselhem a construo como prevista no projeto origi
nal. A vida imprevisvel, e situaes novas podem ocorrer de modo a
recomendar modificaes no projeto. Suponhamos que o projeto origi
nal de um edifcio tenha privilegiado determinada face, em virtude da
vista que propiciaria aos seus futuros moradores. Antes de iniciada a
construo, verifica-se que outro edifcio a ser construdo vedar aque
la viso pretendida, o que justifica a alterao do projeto original. De
igual modo, obras pblicas que venham a ser projetadas ou executadas
durante a construo de uma casa podem aconselhar mudanas no pro
jeto. Tambm situaes pessoais do proprietrio, ou de sua famlia, po
dem determinar a convenincia de alterao do projeto. Um acidente
ou uma doena de um dos futuros moradores pode exigir a colocao
um elevador, acarretando modificaes no projeto original.
Claro est que em todas essas situaes o autor do projeto dever
ser cientificado, para que estude e realize as modificaes do projeto
original. Se no concordar, o empreitador incumbir outro profissional
de realiz-ias. Neste caso, no poder o autor se opor. Restar-lhe-, se
assim entender, repudiar a autoria do projeto construdo.
1.5.1.9
Suspenso da construo pelo empreitador - O art. 1.247
do Cdigo Civil de 1916 dispunha que o dono da obra poderia rescin
dir o contrato de empreitada sem pagamento de indenizao nos casos
de fora maior, que tornasse impossvel o cumprimento de suas obri
gaes, impercia do empreiteiro ou inobservncia do contrato.23 Fora
23.
O art. 1.247 do Cdigo Civil de 1916 fazia remisso a trs incisos do art.
1.229, mas a Lei 3.725, de 15.1.1919, alterou a ordem desses incisos. Todavia, por
lapso, manteve a remisso feita peto art. 1.247 queles incisos. Para conservar o
pensamento primitivo do Cdigo, tais remisses deveriam ser aos incisos I, V e VI,

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

253

dessas hipteses deveria indenizar o empreiteiro das despesas e do tra


balho feito, assim como dos lucros que poderia ter, se conclusse a
obra. Embora pudesse parecer que, naqueles casos, o dono da obra fi
caria isento de qualquer pagamento, sempre se entendeu que, pelos ser
vios j realizados, teria que efetuar o pagamento correspondente. Fi
caria liberado apenas da indenizao pelos lucros que o empreiteiro
teria, se conclusse a obra.
O Cdigo Civil de 2002 no reproduziu o preceito anterior. Ad
mite que o empreitador suspenda a execuo da obra, mesmo depois
de iniciada, sem apontar qualquer motivo para tanto. Neste caso, deve
r pagar ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos servios j
feitos, mais uma indenizao razovel, calculada em funo do que ele
viria a ganhar, se concluda a obra (art. 623). Trata-se, na verdade, de
resciso unilateral do contrato por parte do empreitador, qual no
pode se opor o empreiteiro. Cabe-lhe unicamente receber as despesas
efetuadas e o lucro correspondente ao que foi realizado, mais uma in
denizao pelo que deixou de lucrar com o trmino da obra. Esta inde
nizao no correspondente totalidade dos lucros que obteria com a
execuo da obra (como na legislao anterior), mas ser calculada em
funo do que teria obtido se a construo fosse finalizada, dentro do
critrio da razoabilidade. Vrios fatores devero ser sopesados para a
fixao da indenizao: o estgio da construo, a margem de lucro
prevista pelo empreiteiro, as condies econmicas do proprietrio, as
caractersticas da obra (luxo, mdia, econmica) etc.
Note-se que a indenizao s devida se o empreitador no tiver
justa causa para a resciso do contrato. Caso ocorra qualquer das hip
teses mencionadas acima, no Cdigo de 1916 (fora maior ou culpa do
empreiteiro), s dever pagar as despesas e lucros relativos aos servi
os feitos, com base na teoria que veda o enriquecimento sem causa.
L 5.1.10 Suspenso da construo pelo empreiteiro - O art. 624
do Cdigo Civil de 2002 diz que, suspensa a execuo da empreitada
sem justa causa, responde o empreiteiro por perdas danos. Aplica-se,
pois, a regra geral do inadimplemento das obrigaes, tratado pelo C
digo nos arts. 389 e ss. No cumprida a obrigao, responde o devedor
por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria, segundo ndi
ces oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
mesmo porque eram os que mais se ajustavam ao contrato de empreitada, j que o
art. 1.229 referia-se locao de servios.

254

DIREITO DE CONSTRUIR

No art. 625 o Cdigo enumera as situaes que podem justificar a


suspenso da obra. A primeira diz respeito culpa do empreitador e
ocorrncia de fora maior. No cumprindo o dono com suas obriga
es, o empreiteiro estar liberado das suas, podendo considerar res
cindido o contrato. De igual modo, a fora maior que venha a impedir
a execuo da obra justa causa para a resciso da empreitada sem
culpa do empreiteiro. A fora maior equiparada pelo Cdigo ao caso
fortuito, definido como o fato necessrio, cujos efeitos no era poss
vel evitar ou impedir (art. 393, pargrafo nico).
O segundo motivo pelo qual pode o empreiteiro suspender a em
preitada a ocorrncia de dificuldades imprevisveis de execuo, re
sultantes de causas geolgicas ou hdricas, ou outras semelhantes, de
forma que torne a empreitada excessivamente onerosa e o dono da obra
se recuse a reajustar o preo previamente acordado (art. 625, II). Para
que se afaste a culpa do empreiteiro necessria, portanto, a existncia
das trs condicionantes mencionadas: primeira, dificuldades imprevi
sveis de execuo; segunda, que estas dificuldades tomem a constru
o excessivamente onerosa; terceira, que o empreitador se recuse a
reajustar o preo anteriormente combinado. Nos termos da lei, as difi
culdades imprevisveis de execuo devem ter causas geolgicas ou
hdricas, ou outras semelhantes - o que nos leva a concluir que devam
ser decorrentes de fatos da Natureza. Se houver algum fato do prncipe
que venha a causar a onerosidade excessiva da obra, o empreiteiro de
ver pleitear a resoluo do contrato com fundamento no art. 478 do
Cdigo Civil. Finalmente, para que o empreiteiro possa suspender a
execuo da obra indispensvel que o proprietrio se recuse a reajus
tar o preo anteriormente combinado. Claro est que o dono da obra
no obrigado a concordar, ou porque considere que as dificuldades
de execuo no eram imprevisveis (para um empreiteiro competente
e cauteloso), ou porque tais dificuldades no tomam a construo ex
cessivamente onerosa, ou porque os valores apresentados pelo emprei
teiro so muito altos. Em qualquer destas hipteses o contrato ser res
cindido por culpa do empreiteiro.
Finalmente, o empreiteiro tambm poder suspender a construo
se as modificaes exigidas pelo dono da obra, por seu vulto e nature
za, forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda que o dono se
disponha a arcar com o acrscimo do preo (art. 625, III). Diferente
mente do que ocorre no contrato administrativo de obra pblica, em
que o empreiteiro obrigado a aceitar os acrscimos que o contratante
lhe impuser at 25% do valor atualizado do contrato, ou at 50% para

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

255

as reformas (Lei 8.666/1993, art. 65, l fl), na empreitada de obra par


ticular isto no ocorre. O empreiteiro estar obrigado a fazer somente
as alteraes de pequena monta, que se considere capaz de realizar.
Poder recusar as modificaes desproporcionais ao projeto; e, neste
caso, insistindo o empreitador, poder considerar rescindido o contrato
e pleitear a indenizao correspondente.
1.5.1.11 Extino do contrato de empreitada - O Cdigo Civil
de 2002 dispe expressamente que o contrato de empreitada no se ex
tingue pela morte de qualquer das partes, salvo se ajustado em consi
derao s qualidades pessoais do empreiteiro (art. 626). Assim, o ca
rter intuitu personae do ajuste precisa estar expresso em seus termos
ou deles se inferir sem qualquer sombra de dvida. A tendncia mo
derna a contratao de empresas construtoras, e no mais de pessoas
fsicas, como antigamente, em que era a pessoa do engenheiro ou do
arquiteto, com a bagagem de seus trabalhos anteriores, que determina
va a contratao. A encomenda de projetos de edificaes - nos quais
a concepo artstica e intelectual da obra determinante da escolha feita hoje por meio do contrato de prestao de servios profissio
nais. A empreitada ficou realmente adstrita atividade tcnico-econmica da construo.
1.5.2 CONTRATO DE CONSTRUO POR ADMINISTRAO
Contrato de construo por administrao aquele em que o
construtor se encarrega da execuo de um projeto, mediante remune
rao fixa ou percentual sobre o custo da obra, correndo por conta do
proprietrio todos os encargos econmicos do empreendimento.
Nesta modalidade de contrato de construo, o construtor-administrador assume a direo e responsabilidade tcnica de todos os traba
lhos, incumbindo ao proprietrio ou comitente o custeio da construo
e as especificaes estruturais e de acabamento, dentre as adequadas
obra.
No h confundir o contrato de construo p o r administrao
com o contrato de fiscalizao ou, ainda, com o contrato de empreita
da. O construtor-administrador realiza a obra; o fiscal apenas acompa
nha a execuo dos trabalhos, confrontando-os com o projeto. Aquele
exerce atividade material, embora tcnica, convertendo o projeto em
construo; este desempenha uma funo intelectual de superviso e
controle dos trabalhos. No h tambm confuso possvel entre o cons

256

DIREITO DE CONSTRUIR

trutor-administrador e o construtor-empreiteiro. O primeiro responsa


biliza-se unicamente pela execuo tcnica do projeto; o segundo as
sume os encargos tcnicos da obra e mais os riscos econmicos da
construo at a sua concluso e entrega a quem a encomendou. Na
construo por administrao o proprietrio quem custeia a obra e
s a final conhece o seu preo; na empreitada, a construo custeada
pelo empreiteiro e o preo fixado de incio. O empreiteiro executor
autnomo dos trabalhos ajustados; o administrador executor dependen
te das deliberaes do dono da obra, no que concerne ao andamento dos
servios, ressalvada sempre a parte tcnica, que de inteira e exclusi
va responsabilidade dos profissionais, qualquer que seja a modalidade
de contrato de construo. Da por que no contrato de construo por
administrao os riscos e encargos econmicos da execuo da obra
recaem sobre o proprietrio, e na empreitada incidem, em princpio,
sobre o empreiteiro, como j vimos em tpico anterior (item 1.5.1).
Atento a essas peculiaridades, pde o Prof. Spencer Vampr assi
nalar que empreitada e administrao, sob o ponto de vista dos riscos
e vantagens, so expresses antitticas. A empreitada precisamente o
reverso da administrao. Na empreitada h um preo global, na admi
nistrao se gastar o que for preciso, ou conveniente, sem prvia de
terminao do preo certo e global .24
No mesmo sentido, assinala Carvalho Santos que, na construo
por administrao, de um lado, o administrador no , em rigor, em
preiteiro, justamente porque no se obriga a concluir a obra por um
certo e determinado preo, mas apenas a lev-la avante e conclu-la,
valendo-se dos meios e recursos que forem fornecidos pelo dono da
obra, o que coisa bem diversa. O que distingue a administrao
justamente livrar o administrador de qualquer risco pecunirio na exe
cuo total dos trabalhos,2:5 salvo erro tcnico, acrescentamos ns.
Perfilhando essa orientao, no admitimos a incluso do contrato
de construo por administrao entre as vrias modalidades da em
preitada, por o considerarmos um contrato autnomo, com caracte
rsticas prprias, das quais resultam conseqncias para as partes bem
diversas das da empreitada.
Na construo por administrao o proprietrio pode adquirir pes
soalmente os materiais ou incumbir o construtor-administrador de fazlo, caso em que este agir como preposto ou mandatrio do dono da
24. Parecer in RF 51/77.
25. Parecer in RT 254/32.

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

257

obra. Em qualquer hiptese, porm, as despesas com o material e a


mo-de-obra correm por conta do proprietrio, ainda que o construtoradministrador adiante o numerrio para posterior reembolso com os
acrscimos de sua remunerao.26 E de se advertir, entretanto, que,
quanto aos salrios dos empregados da obra, contribuies de previ
dncia e indenizao por acidentes do trabalho, a responsabilidade
orignariamente do construtor-administrador, por expressa determina
o da Lei 2.959, de 17.11.1956, que, complementando as disposies
trabalhistas relativas a contrato de trabalho por tempo determinado ou
por obra certa (Consolidao das Leis do Trabalho, art. 443), imps a
todo construtor a obrigao de preencher a carteira profissional dos
empregados da obra, assumindo, assim, a posio de empregador, com
todos os consectrios dessa situao.
Quanto responsabilidade tcnica pela segurana da obra, qual
quer que seja a modalidade do contrato de administrao, caber sempre
ao construtor-administrador, nos termos do art. 618 do Cdigo Civil
de 2002, que lhe aplicvel por analogia com o construtor-empreiteiro. Idntica responsabilidade assume o construtor-administrador pela
perfeio dos trabalhos e fiel execuo do projeto. Alis, para fins de
responsabilidade profissional indiferente a espcie ou natureza do
contrato de construo, uma vez que tal responsabilidade no con
tratual, mas sim legal, decorrente do Cdigo Civil (art. 618), no que
concerne solidez da construo, e da legislao regulamentadora da
profisso de engenheiro, de arquiteto e de agrnomo, no que tange
perfeio da obra, embora sem afetar a sua segurana.
O contrato de construo por administrao, como os seus cong
neres, no formal, pelo qu pode ser avenado verbalmente ou por
instrumento pblico ou particular, mas sempre aconselhvel a forma
escrita, para a perfeita fixao dos direitos e obrigaes das partes e
para possibilitar o seu registro, a fim de valer contra terceiros. Tal con
trato s pode ser firmado validamente com profissionais habilitados ou
com sociedades construtoras legalmente autorizadas a executar servi
os de Engenharia ou de Arquitetura, sendo nulo de pleno direito o
26.
Sobre contrato de construo p o r adm inistrao, v.: Benedito Pereira
Porto, Contrato de construo por administrao, in Engenharia 88/194, dezem
bro/l 949. Sobre o custeio da obra no contrato de construo p o r adm inistrao,
v. os pareceres de Plnio Barreto, Carvalho Santos, Eduardo Espnola, San Tiago
Dantas, Vicente Ro, Anto de Moraes e No Azevedo in RT 254/24 a 80, bem
assim o acrdo do TJSP na mesma revista e volume, p. 359.

258

DIREITO DE CONSTRUIR

ajuste com indivduo ou firma no inscrita no CREA (Lei 5.194/1966,


art. 15).
A despeito de sua importncia no campo da construo civil, este
contrato no mereceu at hoje regulamentao legal, s sendo conside
rado na legislao fiscal, para fins de incidncia tributria, e na Lei de
Condomnio e Incorporaes, para as construes nesse regime (Lei
4.591/1964, arts. 58 a 62). mngua de legislao prpria, aplicamse-lhe os princpios gerais dos contratos civis e os preceitos peculiares
da construo, a que j nos referimos nas consideraes preliminares
deste captulo.
2.

CONTRA TOS D E CONSTRUO D E OBRA PBLICA

Contratos de construo de obra pblica?1 em sentido amplo, so


todos aqueles ajustes da Administrao direta ou indireta que tenham
por objeto realizaes materiais destinadas ao uso comum do povo,
fruio de determinados usurios ou utilizao das prprias reparti
es administrativas.
Em sentido tcnico-administrativo restrito, contrato de obra p
blica somente aquele que vise execuo de projeto de Engenharia,
Arquitetura ou Agronomia em imvel pblico ou destinado a fins p
blicos. Tais contratos s podem ser celebrados com empresas ou pro
fissionais legalmente habilitados a construir, nos termos da Lei 5.194,
de 24.12.1966, registrados no respectivo Conselho de Engenharia, Ar
quitetura e Agronomia (CREA), de acordo com as resolues do Con
selho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CONFEA),
sem o qu sero nulos de pleno direito, consoante dispe expressamen
te o art. 15 da citada lei de regulamentao profissional.
Observamos que, se a obra ou servio foi realizado sem contrato
ou com contrato nulo, mas tomou-se til Administrao, deve ser
pago o seu preo. J, ento, a causa do pagamento no o contrato,
mas sim a vantagem auferida pela Administrao, com o enriquecimen
to ilcito, do valor da obra ou do servio.28
27. Para maiores esclarecimentos sobre contratos de construo de obra p
blica, v ., do Autor, Licitao e Contrato A dm inistrativo, 13a ed., atualizada por
Eurico de Andrade Azevedo e Maria Lcia Mazzei de Alencar, Malheiros Edito
res, 2002, cap. 10.
28. TJSP, RDA 48/265, 54/118; R F 153/306.

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

259

Para fins de construo, as obras pblicas podem ser classificadas


em quatro modalidades de empreendimentos, a saber: equipamento ur
bano (ruas, praas, estdios, monumentos; calamento e canalizaes;
redes de energia eltrica e de comunicaes; viadutos, tneis, metrs e
demais melhoramentos prprios da cidade); equipamento administra
tivo (instalaes e aparelhamento para servios administrativos ou tc
nicos); empreendimento de utilidade pblica (ferrovias, rodovias, pon
tes, portos, aeroportos, canais, obras de saneamento, represas, usinas
hidreltricas ou atmicas e demais construes de interesse coletivo);
edifcios pblicos (sedes de governo, reparties pblicas, escolas, hos
pitais, presdios etc.).
A contratao de qualquer dessas obras exige, em regra, projeto
bsico e projeto executivo (Lei 8.666, de 21.6.1993, art. 7Q), como tam
bm deve atender s normas tcnicas pertinentes, da Associao Brasi
leira de Normas Tcnicas (ABNT), como determina a Lei 4.150, de
21.11.1962, e, se se tratar de edifcios pblicos, ficam sujeitos a todas
as exigncias da edificao particular, especialmente s imposies do
Cdigo de Obras e das normas de zoneamento urbano, em face da com
petncia constitucional do Municpio para promover o adequado orde
namento de seu territrio, mediante planejamento e controle do uso,
do parcelamento e da ocupao do solo urbano (Constituio Federal
art. 30, VIII).
Nem se compreenderia que as entidades estatais de grau superior
tivessem o privilgio de desatender legislao municipal que dispe
sobre a edificao e ordenao da cidade. Da por que qualquer edif
cio - particular ou pblico - que se levante no permetro urbano sujei
ta-se s normas locais.29
Alm dessas regras, os contratos de obra pblica subordinam-se
s normas gerais de licitao e contratao editadas pela Unio (Cons
tituio Federal, art. 22, XXVII) e consubstanciadas na Lei 8.666, de
21.6.1993, e, nos Estados e Municpios, seguir as normas administra
tivas prprias da entidade contratante. O contrato de construo de obra
pblica, como espcie do gnero contrato administrativo, apresenta-se
com os caracteres gerais deste e com as peculiaridades de sua categoria.
E, assim, um ajuste bilateral, consensual, formal, oneroso, comutativo e
realizado intuitupersonae, sendo normalmente precedido de licitao.
Quanto ao regime de execuo, ou seja, o modo pelo qual o con
tratante compromete-se com a Administrao a realizar a obra e a re
29. STF, RT 314/625; TJSP, RT 303/137.

260

DIREITO DE CONSTRUIR

ceber a remunerao ajustada, o contrato de obra pblica admite duas


modalidades, a saber, a empreitada e o regime de tarefa.
2.1

CONTRA TO DE EMPREITADA

A empreitada de obra pblica, conquanto seja um contrato admi


nistrativo, reveste-se dos mesmos caracteres da empreitada civil (C
digo Civil, arts. 610 a 626), salvo quanto formalizao do ajuste, que
h de ser sempre escrito e normalmente precedido de licitao, alm
de atender aos preceitos especficos da Administrao contratante e s
normas de execuo peculiares do Direito Pblico.
Pelo contrato de empreitada a Administrao comete ao emprei
teiro a execuo da obra, por sua conta e risco, mediante um preo fixo,
ainda que reajustvel, unitrio ou global, acertado para a concluso do
todo ou das unidades avenadas. Tal contrato consubstancia uma obri
gao de resultado, porque visa precpua e imediatamente obra con
cluda pelo empreiteiro.30
2.1.1 MODALIDADES
A empreitada, quanto ao modo de execuo, pode ser de material
ou de lavor, e, quanto ao modo de pagamento, pode ser por preo glo
bal ou por preo unitrio. A Lei 8.666/1993, que atualmente regula as
contrataes da Administrao Pblica, prev uma terceira modalida
de, a empreitada integral, que abrange tambm as instalaes necess
rias ao funcionamento da obra pblica, como veremos adiante.
Empreitada de material aquela em que o empreiteiro concorre
com a mo-de-obra e os materiais, correndo ambos por sua conta. E a
modalidade mais freqente, na qual o empreiteiro assume os riscos in
tegrais pela execuo da obra, respondendo, assim, pela boa qualidade
de tudo o que empregou na construo, como pela perfeio de seu
trabalho.
Empreitada de lavor a em que o empreiteiro entra exclusivamente
com o trabalho, recebendo os materiais do dono da obra. Embora esta
modalidade de contrato muito se aproxime da locao de servio, com
ela no se confunde, porque na empreitada de lavor contrata-se o re30.
Alfredo de Almeida Paiva, Aspectos do Contrato de Empreitada, Rio,
1955, pp. 19 e ss.; E. V. Miranda de Carvalho, Contrato de Empreitada, Rio, 1953,
pp. 11 e ss.

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

261

sultado do trabalho, e na locao de servio ajusta-se o trabalho em si


mesmo, o que levou Costa Sena a observar, com inteiro acerto, que
na empreitada paga-se o produto do servio; na locao de servio,
remunera-se a pessoa que pe disposio de outro sua atividade.31
Empreitada por preo global aquela em que a Administrao
ajusta a remunerao do empreiteiro para a obra concluda na sua tota
lidade. O pagamento, entretanto, pode efetuar-se parceladamente nas
datas ou fases indicadas no contrato. E usual nesta modalidade de em
preitada pedir-se no edital a especificao dos preos unitrios, tendo
em vista a obrigao do empreiteiro de aceitar os acrscimos ou su
presses legais da obra pblica aos preos originariamente ofertados,
alm de possibilitar a aferio da denominada composio de pre
os,32 mas essa especificao unitria no desfigura nem descaracte
riza a empreitada por preo global, desde que as propostas sejam jul
gadas e o contrato seja firmado pelo preo final da obra. O que tipifica
a empreitada po r preo global a fixao antecipada do custo da obra
para a sua totalidade, diversamente do que ocorre na empreitada por
etapas, em que o custo resulta do que for realizado e medido, para pa
gamento na base da unidade contratada.
As Administraes erradamente vm declarando em seus editais e
contratos que se trata de empreitada por preo unitrio, quando apenas
pedem tais preos para aferies e outros fins que no o de julgamento
da proposta. Essas empreitadas so e continuam sendo por preo glo
bal, a despeito de sua errnea denominao.
Empreitada por preo unitrio a em que se contrata a execuo
de unidades ou etapas de uma obra, por remunerao certa para essas
fraes ou partes do todo. a modalidade adequada aos casos em que,
nos termos do Cdigo Civil (art. 614), a obra constar de partes distin
tas, ou for daquelas que se determinam por medida. Nessa modali
dade de empreitada, o preo ajustado por unidades, tais como metros
quadrados de pavimentao, metros cbicos de concreto fundido, pi
sos distintos de um edifcio, sendo devido o pagamento ao trmino de
cada etapa ou aps a medio das unidades construdas. Distingue-se
da empreitada por preo global pelo fato de em uma contratar-se a obra
31. Da Empreitada no Direito Civil, Rio, 1935, p. 28.
32. Com posio de p reo s a estimativa de cada elemento da obra, pedida na
planilha, com a especializao detalhada dos custos para a formao do preo global,
integrado pelo BDI - Benefcios e Despesas Indiretas
que compreende, normal
mente, despesas de administrao; impostos, taxas e emolumentos; despesas finan
ceiras; encargos trabalhistas e previdencirios; eventuais e lucro do empreendimento.

262

DIREITO DE CONSTRUIR

concluda e, na outra (por preo unitrio), ajustar-se apenas o preo


das fraes ou partes da obra em construo. Ambas objetivam a con
cluso da obra, mas, enquanto na empreitada por preo global fixa-se
antecipadamente o seu custo final, na empreitada por etapas o custo
final resulta do que for realizado, medido e pago na base do preo uni
trio contratado. Nesta modalidade de empreitada o julgamento das
propostas feito pelos menores preos unitrios.
Empreitada integral aquela em que se contrata um empreendi
mento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras,
servios e instalaes necessrias, sob inteira responsabilidade do con
tratado at a sua entrega ao contratante em condies de entrada em
operao, atendidos os requisitos tcnicos e legais para sua utilizao
em condies de segurana estrutural e operacional e com as caracte
rsticas adequadas s finalidades para que foi contratada, segundo a de
finio da Lei 8.666/1993 (art. 62, VIII, c). o chamado turn key
dos ingleses e norte-americanos - c le f la main, dos franceses, chiave
in mano, dos italianos - , que se caracteriza pelo traspasse da responsa
bilidade integral pela realizao do empreendimento ao contratado,
dentro das especificaes ajustadas. Neste sistema {turn key), o em
preiteiro desenvolve todo o processo e faz todos os fornecimentos,
podendo subcontratar, sob sua inteira responsabilidade, parte ou a
totalidade da obra, assim como os projetos do empreendimento, para
entreg-lo em condies de uso e funcionamento. Esta modalidade de
empreitada destina-se queles empreendimentos em que o Poder P
blico deseja receber a obra j pronta e acabada para sua utilizao como exemplo, uma estao de Metr, com escadas rolantes, sistemas
de segurana e refrigerao etc.; ou ainda um edifcio destinado a au
ditrio pblico, com todos os equipamentos indispensveis ao seu ime
diato funcionamento.
2.1.2 CARACTERES
O contrato de empreitada, qualquer que seja a sua modalidade, caracteriza-se pela prvia especificao do que vai ser executado, pela
prefixao do preo do empreendimento, pela autonomia do empreitei
ro na conduo da obra e pela sua completa responsabilidade tcnica e
econmica por toda a execuo do objeto do ajuste.
Convencionadas as condies da empreitada, as partes ficam jun
gidas ao pactuado e ao preo combinado, mas sempre admissvel que
a Administrao altere as caractersticas tcnicas da obra, para melhor

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

263

atendimento do pblico ou do servio pblico, s no sendo lcito mo


dificar o objeto do contrato. Toda vez que a alterao das caractersti
cas da obra ou da sua execuo refletir no preo, agravando os encar
gos do empreiteiro, impe-se a sua reviso, para se manter o equilbrio
econmico-financeiro inicial. Se houver necessidade de substituio do
objeto do contrato, de rigor a sua resciso para nova contratao, indenizando-se o empreiteiro dos prejuzos suportados com a prematura
extino da empreitada.
Como assinala a doutrina, a empreitada de obra pblica contrato
intuitu personae, no podendo ser transferido no todo ou em parte sem
prvia anuncia da Administrao.33 Da no se conclua, todavia, que
o empreiteiro no possa subcontratar servios complementares, para a
concluso da obra empreitada. Pode, independentemente de consulta
Administrao, desde que se trate daquelas partes secundrias da obra,
usualmente realizadas por tcnicos de grau mdio, mas sempre sob a
inteira responsabilidade do empreiteiro e de seus engenheiros. O que se
veda ao empreiteiro a subempreitada, ou seja, a transferncia total ou
parcial da obra pblica a terceiros, alheios ao vnculo contratual com a
Administrao, e a liberao da responsabilidade originria do contrato.
Quanto ao preo da empreitada, em princpio, o fixado para a
concluso da obra, mas admite reviso, na forma da legislao admi
nistrativa pertinente, desde que essa possibilidade tenha sido consigna
da no edital e consubstanciada no contrato, sendo vedado qualquer
acordo para reajustamento no previsto originariamente pelas partes.
Isto no impede a invocao da velha clusula rebus sic stantibus, hoje
rejuvenescida pela teoria da impreviso ou da supervenincia, de ple
na aplicao nos contratos administrativos quando sobrevm eventos
imprevistos e imprevisveis, que rompem o equilbrio econmico do
ajuste, criando nus insuportvel para uma parte, com vantagem des
medida para a outra. Neste caso, poder haver reajuste extraordinrio
do preo ou resciso do contrato mediante autorizao legal ou deci
so judicial.
Atualmente, a Constituio Federal assegura o equilbrio econ
mico-financeiro dos contratos administrativos, j que ordena sejam os
pagamentos feitos nas condies efetivas da proposta, conforme a lei
ordinria (art. 37, XXI) - motivo pelo qual a Lei de Contrataes da
Administrao admite a alterao do contrato para restabelecer a re
33.
Caio Tcito, As Empreitadas de Obras Pblicas no Direito Brasileiro,
Rio, 1958, p. 13.

264

DIREITO DE CONSTRUIR

lao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do con


tratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da
obra (Lei 8.666/1993, art. 65, II, d).
O pagamento do preo da empreitada de ser feito nas pocas e
condies estabelecidas no ajuste, sob pena de infringncia contratual
da Administrao, que se sujeitar aos juros da mora, correo mone
tria e at mesmo resciso judicial do contrato, tal seja o atraso nas
prestaes devidas. O que no se reconhece ao empreiteiro o direito
de paralisao ou de reteno da obra, por ato prprio, porque isto con
traria o princpio da continuidade do servio pblico, que prepondera
em todo contrato administrativo, impedindo a aplicao civilstica da
exceo de contrato no cumprido (Cdigo Civil, art. 476). Havendo
inadimplncia da Administrao, caber ao empreiteiro - sem parali
sar os trabalhos ou reter a entrega do que estiver concludo - pedir
Justia a resciso do contrato com perdas e danos, ou pleitear unica
mente os prejuzos suportados com os atrasos da inadimplente. A Lei
8.666/1993 admite que o contratado suspenda seus trabalhos caso exis
ta atraso superior a noventa dias dos pagamentos devidos pela Admi
nistrao, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da
ordem interna ou guerra (art. 78, XV).
Os acrscimos ou redues de quantidade so normais nas emprei
tadas de obra pblica, at o limite previsto na legislao pertinente, sen
do formalizados por simples termo de aditamento ao contrato original;
ultrapassados os limites legais, impe-se novo contrato, ainda que com
o mesmo empreiteiro e com dispensa de licitao, se cabvel.34
2.1.3 RISCOS DA EXECUO
Conforme seja a empreitada de material ou de lavor, diversos so
os riscos da execuo.
Na empreitada de material, como o empreiteiro concorre com a
mo-de-obra e os materiais, todos os riscos da execuo do contrato
correm por sua conta at a entrega da obra concluda ou da parte con
tratada, desde que a Administrao no esteja em mora de receber. Se
houver mora no recebimento, os riscos por dano ou perecimento da
obra incidiro meio a meio contra as duas partes. A razo desta parti
lha de responsabilidade est em que a culpa da Administrao atenua
os encargos do empreiteiro, sem, contudo, exoner-lo inteiramente dos
34. Cf. Lei 8.666/1993, art. 65, l2 a 8fl.

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

265

riscos pela guarda e conservao da obra (Cdigo Civil, art. 611). Para
se livrar totalmente do nus que a lei lhe impe, caber ao empreiteiro
consignar judicialm ente a obra concluda, em nome e por conta de
quem a encomendou.
Na empreitada de lavor, todos os danos aos materiais ou prpria
obra correm por conta da Administrao, desde que no provenham de
ato culposo do empreiteiro, que s concorre com a mo-de-obra (C
digo Civil, art. 612). Nesta modalidade de empreitada, se a obra vier a
se danificar ou a perecer antes da entrega, sem que a Administrao
esteja em atraso no recebimento e desde que no tenha havido culpa
do empreiteiro, este perder o servio e, aquela, os materiais forneci
dos. O Cdigo Civil de 2002 continua a admitir que o empreiteiro de
lavor se exima dos riscos provenientes dos defeitos do material desde
que avise ao dono da obra antes de os utilizar (art. 613). Este preceito
no pode prevalecer, porque est em conflito com a lei reguladora do
exerccio da Engenharia, da Arquitetura e Agronomia (Lei 5.194/
1966), que responsabiliza os seus profissionais por todos os trabalhos
de que participarem (arts. 17 a 23), sem possibilidade de escusa pelo
emprego de materiais inadequados ou com tcnica imprpria.
A inadimplncia de qualquer dos contratantes deve ser convenien
temente comprovada, sendo de toda prudncia que a Administrao,
tendo motivos para recusar a obra, ou o empreiteiro para no conclu-la,
promova a competente ao, ou notifique a outra parte, apontando-lhe
a falta e responsabilizando-a por suas conseqncias. Quanto entrega
da obra, h que ser feita mediante termo circunstanciado, em carter
provisrio ou definitivo, na forma prevista no contrato, ou, ainda, de
positada judicialmente por conta e risco da Administrao.
2.2 REGIME DE TAREFA
Regime de tarefa aquele em que a Administrao incumbe parti
culares de executar pequenas obras ou partes de uma obra maior, por
preo certo, global ou unitrio, por meio de simples ordem de servio
ou ajuste precrio. O pagamento feito periodicamente, aps a verifi
cao ou medio pelo fiscal da Administrao contratante. Normal
mente, o tarefeiro s concorre com mo-de-obra e os instrumentos de
trabalho, mas nada impede que fomea tambm o material.
Esse regime admitido nos casos em que o valor da obra ou de
suas partes no exige qualquer modalidade de licitao, como ocorre
geralmente nas pequenas reformas ou ampliaes de pouco vulto.

266

DIREITO DE CONSTRUIR

No regime de tarefa a Administrao tem a faculdade discricionria


de suspender os trabalhos a qualquer tempo, sem incorrer em violao
contratual, porque, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, o ajus
te sempre a ttulo precrio, rescindvel a juzo do rgo contratante.33
O tarefeiro, todavia, fica sujeito s normas gerais dos contratos adminis
trativos e s condies peculiares do ajuste, no lhe sendo lcito parali
sar as obras antes de concluda a tarefa de que se encarregou, sob pena
de infringir o contrato, com todos os consectrios da inadimplncia.

CONTRATOS CONEXOS CONSTRUO

Ao lado dos contratos de construo propriamente ditos - emprei


tada e administrao - , isto , daqueles ajustes que visam direta e ime
diatamente realizao material da obra, outros existem para possibi
litar a construo ou propiciar recursos para a execuo da obra. So
contratos conexos construo e que gravitam em seu derredor, ora
antecedendo a obra, ora acompanhando a sua execuo, ora sucedendo
a construo. Dentre os ajustes conexos construo merecem anli
se, por sua importncia e freqncia em nossos dias, os contratos de
projeto e de fiscalizao, o contrato de financiamento de construo,
o contrato de trabalho para obra certa e o contrato de incorporao
de condomnio.
Tais contratos so de prtica recente entre ns e, por isso mesmo,
no se acham convenientemente regulados pela legislao, nem estu
dados satisfatoriamente pela doutrina. Surgem a todo momento, com
as imprecises naturais dos institutos novos, mas j inegvel a sua
existncia e reconhecida a sua utilidade para atender ao surto de cons
trues que repontam em todo o Pas, justificando-se o estudo dessas
avenas como formas autnomas e diversificadas dos contratos tradi
cionais que conhecamos.
3.1 CONTRA TO DE PROJETO E DE FISCALIZA O D E OBRA
A construo civil, como atividade tcnico-econmica que na
atualidade, deve ser precedida e executada de acordo com projeto regu
larmente aprovado pelo Poder Pblico, e no raras vezes a complexida
de de sua execuo aconselha a presena de um fiscal, para assegurar a
perfeita adequao da obra ao que foi projetado. Da o advento dos
35. STF, RSTF 40/144.

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

267

contratos de projeto e de fiscalizao, ou de ambos conjugados num


s ajuste.
Os contratos de projeto e de fiscalizao de obra so tpicos da
atividade liberal do engenheiro, do arquiteto e do agrnomo, no de
sempenho especfico de suas atribuies profissionais-liberais, mas,
por uma incompreensvel aberrao jurdica, permite a lei que sejam
firmados tambm por empresas autorizadas a executar trabalhos de En
genharia, Arquitetura e Agronomia (arts. 7 e 8a da Lei 5.194/1966),
sendo nulos de pleno direito os que forem avenados com pessoas ina
bilitadas ou no autorizadas a realizar tais servios (art. 15).
Como contratos de servios profissionais, os ajustes de projeto ou
de fiscalizao de obra no se confundem com os contratos de cons
truo (por administrao ou por empreitada). A atividade da indstria
da construo de carter comercial; a dos servios profissionais de
Engenharia, Arquitetura e Agronomia de natureza civil. No contrato
de construo visa-se realizao material da obra; nos contratos de
projeto e de fiscalizao objetiva-se o trabalho intelectual do profissio
nal. Da a distino entre a remunerao do construtor e os honorrios
profissionais do projetista e do fiscal.
Convm distinguir, ainda, os contratos de servios profissionaisliberais, de que estamos tratando, dos contratos de trabalho subordi
nado que o engenheiro, o arquiteto ou o agrnomo podem firmar com
colegas ou empresas, como empregados, nos moldes da legislao tra
balhista. Naqueles, o servio prestado com plena liberdade; nestes o
com hierarquizao ao empregador, embora em ambos os casos dis
ponha o profissional de autonomia tcnica no desempenho de suas atri
buies. Mas, enquanto nos contratos de projeto e de fiscalizao de
obra o ajuste civil, sujeito Justia Comum, nos contratos de traba
lho subordinado a relao contratual empregatcia, sujeita Justia
do Trabalho.
A prestao de servios profissionais-liberais de Engenharia, Ar
quitetura e Agronomia pode ser ajustada sob trs modalidades contra
tuais: contrato de projeto, contrato de fiscalizao, contrato de proje
to e fiscalizao de obra, como veremos a seguir.
3.1.1 CONTRATO DE PROJETO
Contrato de projeto o ajuste pelo qual uma das partes se com
promete a conceber tecnicamente uma obra e a fornecer todos os ele
mentos indicativos da construo, e a outra a pagar os honorrios con

268

DIREITO DE CONSTRUIR

vencionados pelo trabalho encomendado, e aprovado pela repartio


competente.
O objeto desse ajuste a concepo tcnica e artstica da obra pelo
projetista, traduzida em elementos grficos (plantas, cortes, fachadas
etc.) e descritivos (memoriais, clculos, oramentos etc.), aptos a pos
sibilitar a execuo material da construo projetada.
O contrato de projeto abrange normalmente os estudos prelimina
res, os anteprojetos e as modificaes do projeto exigidas pelo Poder
Pblico, at sua final aprovao, visto que sem essa formalidade oficial
no tem qualquer valor ou utilidade para o interessado na construo.
Sendo, como , um contrato de prestao personalssima, no pode
ser transferido pelo projetista a terceiros sem consentimento da outra
parte, embora admita a colaborao de outros tcnicos na feitura dos
elementos que integram o projeto, desde que executados sob orienta
o e responsabilidade do contratante originrio.
As obrigaes contratuais do profissional projetista comeam com
o ajuste e cessam com a expedio do alvar de construo, mas sua
responsabilidade legal pelos defeitos da obra, ou pela sua solidez e se
gurana, subsiste com a do construtor, desde que o defeito resulte de
erro de clculo ou de concepo. De acordo com o art. 622 do Cdigo
Civil de 2002, o prazo prescricional de 180 dias, no primeiro caso;
no segundo, de 5 anos, como adiante se ver pormenorizadamente (cap.
8, item 2).
3.1.2 CONTRATO DE FISCALIZAO
Contrato de fiscalizao de obra aquele em que uma das partes
se encarrega de acompanhar determ inada construo, impondo ao
construtor a fiel observncia do projeto prprio ou de terceiro, median
te remunerao fixa ou percentual, avenada com o proprietrio ou comitente da obra.
O contrato de fiscalizao de obra pressupe, portanto, que a cons
truo esteja confiada a terceiro, autor do projeto ou no. A funo do
fiscal no se identifica, nem se confunde, com a do construtor. Enquan
to este realiza a construo, aquele confere a sua execuo. A nature
za das duas atividades diversa: o trabalho da construo material,
embora realizado com tcnica; o trabalho da fiscalizao intelec
tual e exclusivamente tcnico. Aquela uma atividade industrial,
acentuadamente comercial; esta profissional-liberal, caracteristicamente civil.

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

269

O fiscal no suporta os encargos econmicos da construo, nem


assume responsabilidade perante terceiros. Suas obrigaes so mera
mente contratuais, derivadas do ajuste de fiscalizao firmado com o
proprietrio ou comitente da obra, sem qualquer vinculao com o cons
trutor, com vizinhos ou com terceiros que venham a ser prejudicados
pela construo. Perante o proprietrio, sim, tem responsabilidade con
tratual e tico-proflssional, porque foi contratado, precisamente, para
assegurar a perfeio da obra, incumbindo-lhe, por isso mesmo, a re
velao oportuna de eventuais defeitos do projeto ou de sua execuo,
e, se no o fizer, responder civmente pela sua falta.
As obrigaes do fiscal principiam com os trabalhos da constru
o e terminam, ordinariamente, com o recebimento da obra pelo pro
prietrio, subsistindo, porm, as suas responsabilidades pelos vcios ou
defeitos inaparentes, na forma contratual ou legal em que se enquadrar
civilmente a espcie do dano a reparar.
3.1.3 CONTRATO DE PROJETO E FISCALIZAO DE OBRA
Contrato de projeto e fiscalizao de obra o ajuste pelo qual o
projetista-fiscal se encarrega de elaborar o projeto e de acompanhar a
sua execuo, atribuda a terceiro, mediante uma remunerao fixa ou
percentual sobre o custo da construo, a ser paga pelo proprietrio ou
comitente.
O projetista-fiscal no administra nem empreita a construo: idea
liza a obra e assegura a sua realizao material em conformidade com
o projeto aprovado. Seus encargos so de ordem tcnica e restritos
perfeio do projeto e sua fel execuo. Para tanto, deve verificar o
material que est sendo empregado pelo construtor e aferir os proces
sos de sua aplicao, visto que, como autor do projeto, responde por
seus defeitos solidariamente com quem o executa, e como fiscal da
construo reafirma a sua responsabilidade perante o proprietrio que
o contratou.
Tratando-se de um ajuste para duas atividades profissionais suces
sivas - elaborao do projeto e acompanhamento de sua execuo
as obrigaes contratuais do projetista-fiscal se iniciam com a feitura
do projeto e s terminam com a perfeita concluso da obra, realizada
por terceiro. Certamente, se os trabalhos da construo se interrompem
por ordem ou culpa do proprietrio, enseja-se a resciso do ajuste pelo
projetista-fiscal, que no poder ficar indefinidamente sujeito vontade
da outra parte na conduo dos servios. Presume-se, em todo contrato

270

DIREITO DE CONSTRUIR

de fiscalizao de obra, que o andamento da construo ter o ritmo co


mum de tais trabalhos, sem se eternizar com paralisaes anormais.
Como, neste caso, o fiscal tambm o autor do projeto, nessa qua
lidade responde por cinco anos pela segurana e solidez da construo
regressivamente com o construtor, na forma da lei civil (Cdigo Civil
de 2002, art. 618), se a infrmeza da obra decorre de erro de clculo ou
defeito de concepo, como est exposto no captulo seguinte (cap. 8,
item 2.3).
3.2

CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE CONSTRUO

Contrato de financiamento de construo o ajuste pelo qual o


financiador se compromete a fornecer o numerrio necessrio execu
o da obra e o financiado se obriga a aplic-lo na construo e a resti
tuir a importncia recebida, no prazo e condies estipuladas. E, em
ltima anlise, contrato de mtuo com destinao especfica para cons
truo. O financiamento, quando destinado a construo em terreno
prprio, rege-se exclusivamente pelas disposies civis do mtuo (C
digo Civil de 2002, arts. 589 a 592), sem outras exigncias.
3.3

CONTRATO DE TRABALHO PARA OBRA CERTA

A legislao trabalhista admite duas espcies de contrato de tra


balho, relativamente ao tempo de sua durao: contratos por prazo in
determinado e por prazo determinado (CLT, art. 443). A primeira mo
dalidade usada nos empregos comuns e a segunda geralmente ado
tada na indstria da construo civil, por corresponder ao carter des
contnuo e nmade dessa atividade, razo pela qual merece a nossa
ateno.
Enquanto no contrato por prazo indeterminado o ajuste feito sem
fixao de seu trmino, no contrato por prazo determinado a sua dura
o prevista ou por um tempo certo, ou at a concluso de servios
especificados, ou at a supervenincia de fatos esperados. E o que diz
taxativamente a lei ao definir essa espcie de contrato: Considera-se
como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigncia de
penda de termo prefixado ou da execuo de servios especificados
ou ainda da realizao de certo acontecimento suscetvel de previso
aproximada (art. 443, l , da CLT).
Na primeira hiptese o empregado contratado por um tempo cer
to (p. ex., 10 meses); na segunda, ajustado para realizar determinado

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

271

servio em uma obra certa (p. ex., executar os servios de alvenaria em


uma construo); na terceira, contratado para prestar certo servio
enquanto no sobrevier determinado acontecimento (p. ex., prestar ser
vios de drenagem at que sobrevenham as chuvas). Todos estes con
tratos so considerados por prazo determinado e se sujeitam s mes
mas normas legais. Na realidade, s as duas ltimas modalidades que
devem ser tidas como contrato de trabalho para obra certa, conforme
enunciamos na epgrafe.
Anote-se, ainda, que o contrato por prazo determinado s ser v
lido se se tratar de servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a
predeterminao do prazo ou de atividades empresariais de carter tran
sitrio, alm do contrato de experincia (art. 443, 2fl, da CLT).
O prazo de durao desse contrato no pode exceder de dois anos,
prorrogveis por mais dois anos (CLT, art. 445), sob pena de passar a
ser considerado como por tempo indeterminado. Findo o prazo fixado,
ou sobrevindo o acontecimento previsto, ou terminando a construo,
o contrato se desfaz automaticamente e independentemente de aviso
prvio e de pagamento de indenizao, se o empregado contar menos
de 12 meses de servio. Tendo mais de 12 meses de trabalho, o empre
gador obrigado a pagar-lhe a indenizao comum (CLT, art. 478),
com 30% de reduo, conforme dispe o art. 2e da Lei 2.959, de
17.11.1956. Esta mesma lei ainda impe expressamente aos construto
res a obrigao de anotar a carteira profissional dos empregados con
tratados para obra certa, sob pena de incorrerem em multa e ficarem
sujeitos suspenso de suas atividades, at que cumpram o dever legal
(arts. 1Q e 3Q). Exclui, portanto, a possibilidade de o proprietrio ser o
empregador dos que trabalham na construo.
Se, porm, o construtor rescindir o contrato, sem justa causa, an
tes do trmino previsto, ser obrigado a pagar ao empregado, a ttulo
de indenizao, a metade da remunerao a que teria direito at o final
da obra (Consolidao das Leis do Trabalho, art. 479). Se a resciso se
der por parte do empregado, nas mesmas condies, antes da conclu
so dos servios a que se obrigou, dever indenizar o construtor dos
prejuzos que desse fato lhe resultarem (Consolidao das Leis do Tra
balho, art. 480), no podendo tal indenizao exceder aquela a que te
ria direito o empregado em idnticas condies ( 1Qdo art. 480).
Podem as partes inserir, no contrato por obra certa, clusula assecuratria do direito recproco de resciso antes de expirado o termo
ajustado, caso em que, exercida tal faculdade, a indenizao ser paga

272

DIREITO DE CONSTRUIR

como se o contrato fosse por tempo indeterminado (Consolidao das


Leis do Trabalho, art. 481, combinado com o art. 478).
Convm observar que o contrato por tempo determinado, ou por
obra certa, que for prorrogado mais de uma vez passar a vigorar por
tempo indeterminado (Consolidao das Leis do Trabalho, art. 451).
Considerar-se-, tambm, por tempo indeterminado todo contrato que
suceder, dentro de seis meses, a outro por prazo determinado, salvo se
a expirao deste dependeu da execuo de servios especializados ou
da supervenincia de certos acontecimentos previstos e esperados pe
los contratantes (Consolidao das Leis do Trabalho, art. 452).
Cabe, aqui, distinguir a prorrogao do contrato a prazo certo da
continuao do trabalho alm do termo estabelecido. Ocorre a primei
ra hiptese quando as partes j convencionaram a prorrogao no in
cio do contrato; ocorre a segunda quando o trabalho prossegue inde
pendentemente de prvio acordo. Naquela, o contrato continua por tem
po determinado, nas mesmas condies do anterior; nesta, prossegue
por tempo indeterminado, com todas as conseqncias dessa espcie
contratual (exigncia de aviso prvio para a despedida, pagamento de
verbas rescisrias, indenizaes etc.).
O Tribunal Superior do Trabalho e as Cortes inferiores tm deci
dido que o contrato para a execuo de uma obra presuntivamente a
prazo certo,36 mas, ao mesmo tempo, os julgados acentuam que a in
dstria da construo civil tanto admite o contrato por tempo determi
nado como por prazo indeterminado, tudo dependendo das circunstn
cias do ajuste, da natureza da empresa e da finalidade do servio, a
serem consideradas em cada caso concreto.37
Embora a lei trabalhista permita o ajuste verbal de empregados
(Consolidao das Leis do Trabalho, art. 443) e at mesmo a admisso
tcita ao trabalho (Consolidao das Leis do Trabalho, art. 442), prefe
rvel o contrato escrito, para que se arredem as incertezas das condies
estabelecidas pelas partes e se fixe claramente a inteno dos contratantes.
3.4

CONTRA TO DE INCORPORA O DE CONDOMNIO

Contrato de incorporao de condomnio o ajuste pelo qual o


incorporador se compromete a construir diretamente ou por terceiros
36. TST, D JU 17.9.1947, 8.6.1948 e 31.1.1949; TRT-l* Regio, DJU
6.3.1948.
37. TRT-8a Regio, Rev. Trab. de 1950, p.. 714.

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

273

e, a final, transferir a propriedade horizontal de unidades autnomas


de um mesmo edifcio de dois ou mais pavimentos, assim como as par
tes ideais do terreno e das reas de utilizao comum, aos tomadores
de apartamentos, mediante um preo fixo, ou ajustvel ao custo da
construo nas condies estabelecidas na conveno do condom nio/8
contrato preliminar e pessoal, de natureza complexa, no qual se
renem obrigaes de dar e fazer, que operam seus efeitos em etapas
sucessivas, at a concluso do edifcio e a transferncia definitiva das
unidades autnomas aos seus donos e do condomnio do terreno e das
reas de utilizao comum aos condminos. Este ajuste feito no pe
rodo que antecede a construo, valendo para os tomadores de apar
tamentos como compromisso prelim inar de aquisio futura (com
custeio da obra ou sem ele), e para o incorporador como promessa de
construo (com financiamento ou sem ele) e de venda das unidades
autnomas com o correspondente condomnio no terreno e nas reas
de utilizao comum, segundo dispe a Lei 4.591, de 16.12.1964, em
seus arts. 28 e ss., com as modificaes posteriores, especialmente as
introduzidas pela Medida Provisria 2.221, de 4.9.2001.39
O incorporador o elemento realizador do condomnio, donde lhe
advm a designao, por analogia com o organizador das sociedades.
Pode o incorporador ser o prprio dono do terreno, mas geralmente o
terceiro compromissrio comprador ou simples titular de opo de
compra e venda - que procura os interessados na aquisio de aparta
mentos; com eles combina o empreendimento, obtm os recursos fi
nanceiros necessrios, contrata a construo e, a final, concretiza o ne
gcio simultaneamente com o proprietrio do terreno, com os tomado
res de apartamentos, com o financiador da obra e com o construtor,
num ajuste nico, ou em sucessivos contratos complementares da in
corporao. J se decidiu que o incorporador simples corretor, seme
lhante ao de mercadorias e ttulos,40 mas Pontes de Miranda se ope a
essa classificao, demonstrando que nem sempre funciona como sim
ples mediador, pois muitas vezes realiza a incorporao como tomador
38. Sobre condomnio em gerai, v. o cap. 1, item 3, e, sobre restries espe
ciais de condomnio de apartamentos, v. o cap. 3, item 2.12. Sobre aes de con
domnio consulte-se o cap. 9, item 1.11.
39. Para efeito desta Lei, considera-se incorporao imobiliria a atividade
exercida com o intuito de promover e realizar a construo, para alienao total ou
parcial, de edificaes ou conjunto de edificaes compostas de unidades autno
mas (art. 28, pargrafo nico).
40. TJDF, RF 100/70.

274

DIREITO DE CONSTRUIR

de apartamentos, e em outros casos como proprietrio do terreno.41 Na


verdade, a figura do incorporador apresenta-se multiforme, ora median
do o negcio, ora financiando o empreendimento, ora construindo o
edifcio, ora adquirindo apartamentos para revenda futura - mas, em
todas essas modalidades, a sua constante ser o elemento propulsor do
condomnio.42
Quanto construo, tanto pode o proprietrio do terreno ou o in
corporador execut-la diretamente, desde que seja firm a construtora
(individual ou coletiva), ou empreit-la com terceiro, ou mesmo com os
prprios tomadores de apartamentos, ou ainda realiz-la pelo sistema de
administrao. Se a construo for por empreitada, o preo ser fixo e
inaltervel at a concluso da obra, segundo a regra do art. 619 do Cdi
go Civil de 2002, salvo a supervenincia de fatos imprevisveis e excep
cionais que ensejem a sua reviso; se for por administrao, do prprio
incorporador ou de terceiro, o custeio da obra corre por conta dos toma
dores de unidades autnomas, que suportam as oscilaes de preo e de
mais riscos econmicos da construo.43 Nada impede, entretanto, que o
incorporador ou terceiro financie a construo, recebendo, a final, dos
condminos, o preo do custo da obra com os acrscimos da administra
o e juros convencionados. Esse o sistema em voga, conhecido por con
domnio pelo preo de custo, visto que o preo inicialmente estabelecido
de simples estimativa, sujeitando-se cada condmino a pagar, a final, o
custo efetivo da construo. Se o custo exceder o estimado, os cond
minos completaro o acrescido; se for inferior estimativa inicial, o
incorporador devolver o que recebeu em excesso, ou reduzir o mon
tante ou o nmero das prestaes, se se tratar de aquisio a prazo.
O contrato preliminar de incorporao assim como o de constru
o do edifcio e o regulamento do condomnio podem ser feitos, como
j se disse, por escritura pblica ou instrumento particular, por no se
rem atributivos de direito real, mas devem ser registrados, para que
operem efeitos em relao a terceiros e a futuros condminos que no
tenham tomado parte na conveno institucional do condomnio.
O ttulo constitutivo do condomnio, seja qual for a sua natureza e
origem, dever, necessariamente, ser transcrito no Registro de Imveis
41. Tratado de Direito Predial, Ia ed., 11/81.
42. O art. 29 da Lei 4.591, embora com pssima redao, conceitua a figura
do incorporador.
43. A Lei 4.591, nos arts. 48 a 66, dispe minuciosamente sobre a construo
do edifcio e sobre os contratos de empreitada e administrao.

CONTRATOS DE CONSTRUO E CONTRATOS CONEXOS

275

da circunscrio em que se situa o terreno, visto que por ele que se


opera a transferncia da propriedade das unidades autnomas e das par
tes ideais do condomnio (Cdigo Civil de 2002, arts. 1.245 e 1.246,
combinados com o art. I a da Lei 4.591/1964).
Feita a construo, cada unidade autnoma dever ser assinalada
por uma designao numrica e averbada no Registro de Imveis, para
os efeitos de identidade e discriminao (Lei 4.591/1964, art. 44).
Neste ponto convm advertir que o contrato de incorporao de
condomnio no se confunde com o contrato de construo do edif
cio. Aquele a conveno que se faz entre o incorporador e os interes
sados na formao do condomnio para a realizao do empreendimen
to; este o ajuste que se realiza entre o incorporador e o construtor
para o levantamento do edifcio.44
Enquanto o contrato de incorporao pode ser feito entre quais
quer pessoas ou sociedades, o contrato de construo s pode ser fir
mado com empresa construtora, assim entendido o engenheiro ou o
arquiteto registrado no CREA como firma individual de construo,
ou sociedade construtora igualmente registrada no CREA como firma
coletiva de construo, de acordo com as exigncias da Lei 5.194/1966.
Nulo de pleno direito o contrato de construo firmado com pes
soa inabilitada para trabalhos de Engenharia e Arquitetura, ou com so
ciedade no registrada no CREA como firma construtora, visto que
todo trabalho de Engenharia ou Arquitetura privativo destes profissio
nais ou de firmas coletivas registradas para essas atividades e que te
nham como responsvel tcnico um profissional legalmente habilitado
(Lei 5.194/1966, art. 15).
Nada impede, todavia, que no mesmo instrumento em que se con
vencionar a incorporao se faa tambm o contrato de construo do
edifcio, com profissional habilitado ou sociedade construtora registra
da no CREA. A unidade do instrumento no confunde os dois contra
tos, que subsistiro autnomos para todos os fins de direito, inclusive
para a incidncia tributria.
3.5

CONTRATO DE GERENCIAMENTO

Contrato de gerenciamento aquele em que o proprietrio come


te ao gerenciador a conduo de um empreendimento de Engenharia,
44.
A ABNT expediu a N B R -12.721/1992, sobre os aspectos tcnicos da
construo de edifcio de apartamentos, mas o fez com tais mincias e prolixidade,
que essa norma nem sempre seguida pelos construtores.

276

DIREITO DE CONSTRUIR

reservando para si as decises sobre a execuo da construo e os en


cargos financeiros da obra. Nessa moderna modalidade contratual, to
das as atividades necessrias implantao do empreendimento so
transferidas ao gerenciador (empresa de Engenharia ou profissional ha
bilitado) pelo dono da obra, retendo apenas o poder de deciso sobre
as propostas e trabalhos apresentados, e, uma vez aprovados, passa a
suportar o seu custo, nas condies ajustadas com seus executores.
O gerenciamento , pois, atividade tcnica de mediao entre o dono
da obra e seus executores. No gerenciamento, o gerenciador no repre
senta o dono da obra, que o contratou, nem age em nome dele, mas atua
para ele, elaborando projetos e sugerindo as providncias para sua cor
reta e econmica execuo. No representando o dono da obra, o ge
renciador no dispe de poderes para celebrar contratos com terceiros,
nem para desfazer ajustes celebrados entre estes e o proprietrio. O ge
renciador tanto pode ser o autor do projeto como qualquer outro pro
fissional ou empresa de Engenharia com capacidade tcnica para de
sempenhar as suas funes na conduo da obra, sugerindo e plane
jando o que for conveniente do ponto de vista tcnico, econmico e
administrativo. Tal contrato s se justifica nas grandes construes,
que exigem complexas e diversificadas providncias para sua correta
execuo.45

45.
Para maiores esclarecimentos sobre este contrato, v., do Autor, as obras
Direito Administrativo Brasileiro, 30a ed., atualizada por Eurico de Andrade Aze
vedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emanuel Burle Filho, So Paulo, Malheiros
Editores, 2005, e Licitao e Contrato Administrativo, 13a ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2002, cap. 5.

Captulo 8
RESPONSABILIDADES D ECO RRENTES
DA CONSTRUO

1. CONSIDERAES GERAIS: 1.1 Fundamentos da responsabilidade;


1.2 Fontes de responsabilidade; 1.3 Causas de iseno de responsabilida
de; 1.4 Responsabilidade civil em geral; 1.5 Responsabilidade contratual
do construtor. 1.6 A responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do Con
sumidor; 2. RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRU
O: 2.1 Responsabilidade pela perfeio da obra no Cdigo Civil; 2.2
Responsabilidade pela perfeio da obra no Cdigo de Defesa do Consu
midor; 2.3 Responsabilidade pela solidez e segurana da obra no Cdigo
Civil; 2.4 Responsabilidade pela solidez e segurana da obra no Cdigo
de Defesa do Consumidor; 2.5 Informaes do construtor e obrigaes do
consumidor; 2.6 Responsabilidade por danos a vizinhos e terceiros: 2.6.1
Danos a vizinhos; 2.6.2 Danos a terceiros; 2.6.3 Responsabilidade da Ad
ministrao por danos a vizinhos e terceiros; 2.7 Responsabilidade ticoproftssional; 2.8 Responsabilidades trabalhista e previdenciar ia; 2.9 Res
ponsabilidade por fornecimentos; 2.10 Responsabilidade por tributos;
2.11 Responsabilidade administrativa; 2.12 Responsabilidade penal por
desabamento: 2.I2.I Crime de desabamento; 2.12.2 Contraveno de de
sabamento; 2.12.3 Contraveno de perigo de desabamento; 2.13 Respon
sabilidade por construo clandestina.

1. CONSIDERAES GERAIS
Da construo, como realizao material e intencional do homem,1
podem resultar responsabilidades diversas do construtor para com o
1.
Sobre o conceito de construo, v. o cap. 10, itens 1 e 2. Sobre responsabili
dade decorrente de construo, v. Marco Aurlio S. Viana, Contrato de Construo
e Responsabilidade Civil, So Paulo, Saraiva, 1980; Luiz Rodrigues Wambier, Res
ponsabilidade civil do construtor, RT 659/14; Srgio Cavalieri Filho, Programa de
Responsabilidade Civil, 6a ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2005; Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil, vol. III - Res
ponsabilidade Civil, So Paulo, Saraiva, 2003; Tereza Ancona Lopes, Comentrios
ao Cdigo Civil, vol. 7 - Da Empreitada, So Paulo, Saraiva, 2003; Cludia Lima
Marques, Antnio Herman Benjamin e Bruno Miragem, Comentrios ao Cdigo de
Defesa do Consumidor, Ia ed., 2a tir., So Paulo, Ed. RT, 2004 (p. 287).

278

DIREITO DE CONSTRUIR

proprietrio da obra, e deste para com vizinhos e terceiros que venham


a ser prejudicados pelo s fato da construo ou por ato dos que a
executam. Tais responsabilidades, segundo a culpabilidade do agente,
a extenso do dano, a natureza da leso e a situao da vtima, repartem-se em vrias espcies e modalidades, que veremos adiante.
Essas responsabilidades so independentes e inconfundveis entre
si, e geralmente surgem de fatos ou atos distintos, mas podem resultar
e coexistir como conseqncias de um mesmo fato ou ato decorrente
da construo, desde que lesivo de bens ou direitos alheios. Assim, se
uma obra vier a desabar, por impercia do construtor, causando danos
materiais a terceiros e leses pessoais em operrios, dar ensejo, si
multaneamente, s quatro espcies de responsabilidades, ou seja, re
parao do dano patrimonial (responsabilidade civil), punio crimi
nal (responsabilidade penal), sano profissional (responsabilidade
administrativa) e indenizao do acidente dos operrios (responsabi
lidade trabalhista). O exemplo pe ao vivo a importncia do conheci
mento das responsabilidades decorrentes da construo, e que, em cer
tos casos, podem abranger e solidarizar, com o construtor, o autor do
projeto, o fiscal da obra e o proprietrio que a encomendou, como se
ver no decorrer deste captulo.
Antes, porm, vejamos os fundamentos da responsabilidade e te
amos breves consideraes sobre as fontes de responsabilidade e so
bre as causas de iseno de responsabilidade, para, ao depois, anali
sarmos a responsabilidade civil como obrigao de indenizar, e no
item seguinte apreciarmos destacadamente cada uma das responsabili
dades decorrentes da construo.
1.1

FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE

O fundamento normal da responsabilidade a culpa ou o dolo,


mas, como judiciosamente observou o Prof. Alvino Lima, o legisla
dor brasileiro, consagrando a teoria da culpa, nem por isso deixou de
abrir exceo ao princpio, admitindo casos de responsabilidade sem
culpa, muito embora no tivesse acompanhado, com mais amplitude, a
orientao moderna de outras legislaes, como seria de desejar.2
Age com culpa todo aquele que, por ao ou omisso voluntria,
viola direito ou causa dano a outrem, por negligncia, imprudncia ou
2. Da Culpa ao Risco, So Paulo, 1938, p. 215.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

279

impercia de conduta, embora no desejando o resultado lesivo (Cdi


go Civil de 1916, art. 159; Cdigo Penal, art. 18, II). Da podermos
repetir, com Planiol, que a culpa a violao de um dever preexisten
te: dever de ateno, dever de cautela, dever de habilidade, dever de
prudncia em todos os atos da conduta humana.
Age com dolo todo aquele que almeja o resultado lesivo ou assu
me o risco de produzi-lo (Cdigo Penal, art. 1 8 ,1). A diferena entre a
culpa e o dolo meramente subjetiva. O dolo exterioriza-se na leso
desejada pelo agente; a culpa revela-se na leso no desejada, mas
ocorrida por imprudncia, impercia ou negligncia na conduta de
quem a causa. Em ambos os casos sempre haver ilcito - ilcito dolo
so ou ilcito culposo - ensejador de responsabilidade.
A responsabilidade sem culpa surge nos casos expressos em lei,
em que se exige apenas o nexo causai entre o ato ou a omisso e o
dano. E a denominada responsabilidade objetiva, resultante da s con
duta lesiva, independentemente da voluntariedade do ato ou do desejo
do agente, como ocorre nos casos de dano de obra vizinha ou de inse
gurana da construo no qinqnio de sua concluso. Em tais ocor
rncias, basta a constatao do fato danoso, sem participao da vti
ma, para ensejar a reparao civil.
O Cdigo Civil de 2002 manteve, em princpio, o conceito tradi
cional de culpa. E quem age com culpa, causando dano a terceiro, pra
tica ato ilcito, obrigando-se a reparar o dano, inclusive o dano moral.
Ao mesmo tempo, equipara ao ato ilcito o abuso de direito - assim
considerado o exerccio anormal de um direito. Mas vai mais longe, ao
dispor que haver tambm obrigao de reparar o dano, independente
mente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natu
reza, risco para os direitos de outrem (arts. 186, 187 e 927 e seu par
grafo nico).
Como se v, o Cdigo ampliou consideravelmente a responsabili
dade civil pelos danos causados a terceiros. Em primeiro lugar quanto
ao objeto - ou seja, no s o dano material deve ser reparado, mas tam
bm o dano moral. Em seguida, considera ato ilcito o abuso de direi
to. E, ao depois, determina a reparao, independentemente de culpa
de seu autor, dos danos causados por atividade de risco ou perigosa.
Alm disso, prev que os empresrios individuais e as empresas res
pondem, independentemente de culpa, pelos danos causados pelos
produtos postos em circulao (art. 931). Todos esses preceitos vo

280

DIREITO DE CONSTRUIR

influenciar sensivelmente a construo civil, no que tange s conse


qncias dela decorrentes.
Convm, aqui, esclarecer desde togo que o engenheiro ou arquite
to, quando exerce atividade construtiva, responde objetivamente pelos
vcios e defeitos que a obra apresentar durante o prazo de garantia de
cinco anos (art. 618). Ele est atuando como empresrio, quer tenha
efetuado um contrato de empreitada ou de administrao. Considerase empresrio, de acordo com o art. 966 do Cdigo Civil, quem exer
ce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo
ou a circulao de bens ou de servios. Por isso mesmo, dever efetuar
sua inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respecti
va sede onde exerce sua atividade (art. 967). Esta atividade, em geral,
exercida atravs de uma firma, individual ou societria, e neste caso
a pessoa jurdica a responsvel pela reparao dos danos, indepen
dentemente da apurao de culpa. Quando o engenheiro ou arquiteto
atua como profissional liberal sua responsabilidade subjetiva, depen
dendo de verificao da culpa, como dispe o Cdigo de Defesa do
Consumidor (art. 14, 4Q).
1.2

FONTES DE RESPONSABILIDADE

As responsabilidades podem provir de trs fontes, a saber: a lei


(responsabilidade legal), o contrato (responsabilidade contratual) e o
ato ilcito (responsabilidade extracontratual).
Responsabilidade legal toda aquela que a lei impe para deter
minada conduta, independentemente de qualquer outro vnculo. Exem
plo tpico dessa responsabilidade a que incide sobre o construtor pela
solidez da obra durante cinco anos de sua concluso, nos termos do
art. 618 do Cdigo Civil - prazo, esse, que a jurisprudncia considera
como de garantia. Para surgir essa responsabilidade basta a ocorrncia
do fato ou a prtica do ato nas condies descritas na norma legal. Tal
responsabilidade de ordem pblica e por isso mesmo irrenuncivel e
intransacionvel pelas partes. Como observamos acima, o Cdigo Ci
vil de 2002 ampliou os casos em que h responsabilidade objetiva por
fora de lei, como o exerccio de atividade de risco (art. 927, pargrafo
nico), os danos causados por produtos (art. 931) e outros mais.
Responsabilidade contratual aquela que surge do ajuste das par
tes, nos limites em que for convencionada para o cumprimento da obri
gao de cada contratante. normalmente estabelecida para garantia
da execuo do contrato, tomando-se exigvel nos termos ajustados,

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

281

diante do descumprimento do estipulado. Como responsabilidade ne


gociai, pode ser renunciada e transacionada pelos contratantes a qual
quer tempo e em quaisquer circunstncias. No obstante, aps a edio
do Cdigo de Defesa do Consumidor, a conveno estabelecida pelas
partes no pode contrariar suas normas, por se tratar de lei de ordem
pblica e de interesse social, com fundamento direto na Constituio
Federal (arts. 5Q, XXXII, e 170, V). Da por que o Cdigo de Defesa
do Consumidor contm longa relao de clusulas consideradas abusi
vas, nulas de pleno direito (art. 51).
Responsabilidade extracontratual toda aquela que surge de ato
ilcito, isto , contrrio ao Direito. Tal responsabilidade no regulada
por lei, nem depende de estipulao contratual, porque tanto a lei quan
to o contrato s regem atos lcitos. O que a lei determina a obrigao
de reparar o dano causado a outrem por ato ilcito, a ele se equiparando agora o abuso de direito (Cdigo Civil, arts. 186 e 187; Cdigo Pe
nal, art. 9 1 ,1), indicando a forma de reparao civil (Cdigo Civil, arts.
944 e ss.). Neste tipo de responsabilidade, o princpio dominante o
de que todo ato ilcito e lesivo a terceiro gera obrigao de indenizar,
independentemente das demais sanes cabveis.
L3

CA USAS D E ISENO DE RESPONSABILIDADE

Embora a prtica de atos que normalmente seriam considerados


ilctos, e sujeitariam o agente a alguma sano ou indenizao, outras
causas podem interferir que retiram a ilicitude da conduta e isentam o
autor de qualquer responsabilidade. Assim, declara a lei que no cons
tituem atos ilcitos e no geram responsabilidade alguma os praticados
em legitima defesa, em estado de necessidade, ou no exerccio regular
de um direito reconhecido, como tambm a ocorrncia de caso fortui
to ou de fo ra maior libera o devedor do cumprimento de suas obriga
es, como veremos a seguir.
Legitima defesa a situao de quem, usando moderadamente dos
meios necessrios, causa leso ao contendor, no repelir injusta agres
so, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem (Cdigo Civil, art.
188, I; Cdigo Penal, art. 23, II). Assim, aquele que fere um invasor,
armado, de sua casa no comete crime, nem se sujeita a qualquer res
ponsabilidade, porque agiu em legtima defesa; mas, se numa simples
discusso atira e lesa o adversrio inerme, responde pelo crime cometido
e pela indenizao cabvel.

282

DIREITO DE CONSTRUIR

Estado de necessidade a situao de perigo que obriga algum a


sacrificar bens alheios para evitar ou livrar-se de um mal maior. Esta
situao, quando caracterizada, retira do ato lesivo o carter ilcito (C
digo Civil, art. 188, II; Cdigo Penal, arts. 2 3 ,1, e 24), mas o causador
do dano s se libera de indenizao se no concorreu com culpa para o
evento perigoso (Cdigo Civil, art. 929).
Exerccio regular de um direito reconhecido a prtica normal de
faculdade ou atividade concedida por lei (Cdigo Civil, art. 188,1, par
te final; Cdigo Penal, art. 23, III, parte final). Em tal hiptese, a legi
timidade do ato exonera o agente de responsabilidade, ainda que cause
dano a terceiros, salvo nos casos de responsabilidade objetiva, como
ocorre nos danos de construo a prdio vizinho.
Caso fortuito o fato da Natureza que, por sua imprevisibilidade
e inevitabilidade, gera para uma das partes impossibilidade insuper
vel para o cumprimento de suas obrigaes. A tromba d gua que destri a obra, o vendaval que arrebata a construo podem ser considera
dos casos fortuitos, se a regio no sujeita a esses fenmenos.
Fora maior o ato humano irresistvel que, por sua imprevisibi
lidade e inevitabilidade, cria para outrem impossibilidade irremovvel
para o cumprimento de obrigaes assumidas. Assim, uma greve que
paralisa os transportes ou um ato governamental que proba a importa
o, fazendo desaparecer do mercado materiais necessrios e insubsti
tuveis para uma construo, erigem-se em fora maior impediente do
cumprimento do contrato, que deles depende fundamentalmente.
E o que dispe genericamente o Cdigo Civil no art. 393: O de
vedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou for
a maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. E
o pargrafo nico deste artigo esclarece que o caso fortuito ou de fora
maior verifica-se no fa to necessrio, cujos efeitos no era possvel evi
tar, ou impedir. O caso fortuito no se confunde com a fora maior,
mas ambos produzem os mesmos efeitos liberatrios da responsabili
dade contratual.3
O que caracteriza o caso fortuito e &fora maior a imprevisibili
dade (no a impreviso) do evento, aliada inevitabilidade de seus
efeitos. Fato ou ato imprevisvel, mas de efeitos evitveis, quando sur
ja, no constitui caso fortuito. Situao inevitvel, mas de efeitos con3.
Amoldo Medeiros da Fonseca, Caso Fortuito e Teoria da Impreviso, Rio,
1943, pp. 77 e ss.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

283

tomveis, ainda que onerosos, tambm no motivo de fora maior,


liberatrio de obrigaes.
A fortuidade e a fora maior s se verificam e liberam o devedor
da obrigao quando no houver imprevidncia de sua parte, nem con
corra ele com culpa para que seja colhido pelos efeitos danosos do ato
ou fato superveniente. O contratante que j esteja em mora quando so
brevm o caso fortuito ou de fora maior no se exime de responsabili
dade para com a outra parte, salvo se provar que o dano ocorreria mes
mo que tivesse cumprido a sua obrigao. Se, porm, o contrato est
sendo cumprido regularmente e a parte que o executa surpreendida
por um fato ou ato impeditivo, enquadrvel no conceito legal de caso
fortuito ou de fora maior, o ajuste torna-se rescindvel, sem qualquer
indenizao, ainda que acarrete prejuzo para o outro contratante. Mas
a parte que invoca a impossibilidade de execuo do contrato fica obri
gada a provar essa circunstncia.
1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL E M GERAL
Antes do exame das responsabilidades especficas da construo,
convm tecer algumas consideraes sobre a responsabilidade civil em
geral, dando-lhe o conceito e as caractersticas de sua atuao.
Responsabilidade civil a que impe a obrigao de reparar o
dano patrimonial e se exaure com a indenizao. Como obrigao me
ramente patrimonial, a responsabilidade civil transmite-se aos suces
sores do autor da leso e s se extingue pela composio do dano (C
digo Civil, arts. 943 e 389). E se a ofensa tiver mais de um autor, todos
respondero solidariamente pela reparao (art. 942).
A reparao civil deve ser a mais ampla possvel, compreendendo
no s o que o lesado efetivamente perdeu - dano emergente - como,
tambm, o que razoavelmente deixou de ganhar - lucros cessantes (C
digo Civil, art. 402). Embora a responsabilidade civil seja independen
te da criminal (Cdigo Civil, art. 935), de toda condenao penal re
sulta a obrigao de reparar o dano da vtima (Cdigo Penal, art. 91, I;
Cdigo de Processo Penal, art. 63). Isto porque o ilcito civil um minus
em relao ao ilcito criminal: sempre que houver responsabilidade pe
nal, haver responsabilidade civil, mas pode surgir esta sem aquela.
No caso particular de construes lesivas a vizinhos surge a responsa
bilidade civil independentemente da ilicitude do ato, por se tratar de
uma exceo de nosso Direito ao princpio da culpa, exceo expres

284

DIREITO DE CONSTRUIR

samente consignada no art. 1.299 do Cdigo Civil, combinado com o


pargrafo nico do art. 927.
Embora o Cdigo Civil de 2002 tenha mantido o principio de que
a reparao civil deve ser a mais ampla possvel, dispondo expressa
mente que a indenizao mede-se pela extenso do dano (art. 944), es
tabeleceu que, se houver excessiva desproporo entre a gravidade da
culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitati vmente, a indenizao
(art. 944, pargrafo nico). Ora, na responsabilidade objetiva no h
falar em culpa. No se cogita de indagar de imprudncia, negligncia
ou impercia, e nem se houve abuso de direito por parte do autor do
dano. Sua responsabilidade decorre da lei. Assim, quer-nos parecer que
esse preceito do Cdigo Civil s se aplica nos casos de responsabilida
de com culpa. E tanto isto verdade que o artigo seguinte trata da com
pensao de culpas quando a vtima tenha concorrido para o evento
danoso (art. 945).4
A responsabilidade civil decorrente da construo tem ensejado
fundas divergncias na doutrina e na jurisprudncia. O desentendimen
to, a nosso ver, provm da indevida unificao que se tem dado ao as
sunto, quando, na realidade, ele se diversifica em vrios aspectos, que
esto a exigir apreciao distinta e aplicao de normas jurdicas dife
rentes.
No que tange responsabilidade do construtor - pessoa fsica ou
jurdica - , necessrio que se levem em conta no s as normas civis
que a disciplinam, como, tambm, as disposies ticas e administrati
vas regulamentadoras do exerccio da Engenharia e da Arquitetura. Ja
mais se poder desconhecer, como desconhecia o Cdigo Civil anterior,
os encargos e direitos dos tcnicos da construo, encargos e direitos,
esses, que interferem e agravam a responsabilidade civil comum, com
o impor obrigaes e conceder prerrogativas especficas aos profissio
nais legalmente habilitados. Em 1916, ao tempo da promulgao do
antigo Cdigo Civil, as profisses de engenheiro e de arquiteto no estavam regulamentadas no Brasil, permitindo-se tanto aos diplomados
como aos leigos inabilitados o direito de projetar e executar construes,
numa equiparao tcnica absurda, mas existente na prtica e admitida
na lei. E tanto era assim que o Cdigo Civil de 1916 confundiu e igua
lou o exerccio da profisso liberal do arquiteto com a atividade mate
rial do construtor leigo, reunindo-os num s dispositivo (art. 1.246) e
4.
Cf. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de D i
reito Civil, vol. III - Responsabilidade Civil, pp. 159 e ss.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

285

permitindo que ambos firmassem contrato de empreitada para constru


o, quando, a partir da Lei 5.195/1966, era vedado a leigos inabilita
dos celebrar ajustes referentes a qualquer ramo da Engenharia ou da
Arquitetura (Lei 5.194/1966, art. 15).
Outro despautrio do Cdigo anterior, superado pela legislao
regulamentadora do exerccio da Engenharia e da Arquitetura, estava
no art. 1.245, quando consignava que o construtor poderia eximir-se
de responsabilidade pela solidez e segurana da obra desde que preve
nisse o proprietrio sobre a falta de firmeza do solo. Tais exemplos
demonstram o defasamento de nosso Cdigo de 1916 e seu atraso
quanto responsabilidade dos profissionais da Engenharia e da Arqui
tetura. Da a necessidade de confronto da lei civil com as normas ad
ministrativas reguladoras das atividades da construo.
O exame isolado do Cdigo Civil, como muitas vezes era feito em
tema de construo, levaria, fatalmente, o intrprete a equvocos, visto
que muitas de suas disposies j estavam derrogadas por leis posterio
res, que a elas no se referiam explicitamente, mas eram com elas in
compatveis. E da prpria Lei de Introduo ao Cdigo Civil que a
lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quan
do seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a mat
ria de que tratava a lei anterior. Como o antigo Cdigo Civil era ante
rior, e em muitos aspectos incompatvel com a legislao posterior re
guladora da atividade dos engenheiros e arquitetos, como profissionais
e como empresas construtoras, bvio que as disposies colidentes
estavam revogadas pelas normas federais subseqentes, notadamente
no campo da responsabilidade civil.
Isto j era dito desde as primeiras edies deste livro, na dcada
de 1960. O que dizer do Cdigo Civil promulgado em 2002, depois de
setenta anos de evoluo da indstria da construo civil - talvez a fase
de maior progresso das tcnicas construtivas? Haja vista as megacidades, que proliferam no mundo, com edifcios de mais de cem andares.
A Regio Metropolitana de So Paulo possui hoje cerca de vinte mi
lhes de habitantes, com milhares de prdios sendo construdos anual
mente. E o atual Cdigo Civil simplesmente ignorou o contrato de
construo como figura autnoma, dele cuidando apenas como uma
espcie de empreitada. Em matria de responsabilidade pelos danos
decorrentes da construo, no resolveu as dvidas existentes e provo
cou outras. Tambm no procurou harmonizar seus preceitos com os
do Cdigo de Defesa do Consumidor, em vigor desde 1991, que inclui
a construo entre as atividades sujeitas s suas regras (art. 3fl). Por

286

DIREITO DE CONSTRUIR

outro lado, definindo a propriedade e o direito de construir com as mes


mas palavras do Cdigo de 1916 (arts. 1.228 e 1.299) no se ps em
consonncia com os preceitos da Constituio Federal (arts. 170, III, e
182, 2), e nem com a evoluo do Direito Urbanstico, que culmi
nou com a edio do Estatuto da Cidade (Lei 10.257, de 10.7.2001).
So temas a merecer reviso a curto prazo.
1.5 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO CONSTRUTOR
A responsabilidade especfica do construtor pela execuo da obra
surge com a celebrao do contrato de construo e s termina com o
fiel cumprimento do ajuste e entrega da obra perfeita, slida e segura.
Enquanto isto no ocorrer, subsistem as trs responsabilidades decor
rentes da construo: a legal, a extracontratual e a contratual, sendo
esta ltima a que iremos apreciar neste tpico.
Pela infringncia do contrato de construo responde o constru
tor, menos como profissional do que como simples contratante inadim
plente, uma vez que o fundamento dessa responsabilidade civil no a
falta tcnica, mas sim a falta contratual, isto , a inexecuo culposa
das obrigaes assumidas. Da falta tcnica, por impercia, imprudn
cia ou negligncia na realizao dos trabalhos, podem advir outras res
ponsabilidades, como veremos no item seguinte.
Da responsabilidade contratual o construtor s se libera cumprin
do fielmente o contrato ou demonstrando que a sua inexecuo, total
ou parcial, deveu-se a caso fortuito ou fora maior. Fora dessas hipte
ses, sujeitar-se- indenizao devida.
A indenizao por inexecuo parcial ou total de contrato deve
cobrir os prejuzos ocasionados parte inocente. No cumprindo as
obrigaes assumidas, ou deixando de cumpri-las pelo modo e no tem
po devidos, responde o construtor por perdas e danos, mais juros, atua
lizao monetria e honorrios de advogado (Cdigo Civil, art. 389).
Estas perdas e danos abrangem, alm do que o proprietrio efetivamen
te perdeu, o que, razoavelmente, deixou de lucrar (Cdigo Civil, art.
402). Computam-se, pois, para efeitos de indenizao, o prejuzo efeti
vamente suportado pela parte inocente (dano emergente) e o ganho que
auferiria se a obra viesse a ser concluda nos termos do contrato (lucro
cessante), tais como a valorizao do prdio, o resultado do negcio
que nele seria explorado, os alugueres que renderia, e tudo mais que a
construo pudesse produzir para o seu dono. Incluem-se, ainda, na in
denizao de perdas e danos, a correo monetria, os juros, as custas

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

287

judiciais, os salrios dos peritos e os honorrios do advogado que de


mandou os prejuzos (Cdigo de Processo Civil, art. 20).
A fixao da indenizao devida pela parte que infringir o contra
to, se no for liquidada por acordo, ser estabelecida judicialmente, por
meio de clculos e percias, tendentes a apurar, quantitativamente, as
perdas e danos decorrentes da inexecuo contratual. Para tanto, sero
previamente delimitados os prejuzos ressarcveis, para, em ato subse
qente, se fixar o quantum da indenizao, nela includos todos os da
nos a que aludimos acima. Nesta ao o juiz nomear um perito e cada
parte poder indicar o seu assistente e formular os quesitos pertinentes.
Alm da indenizao, sempre apurvel posteriormente infrao,
as partes podero estabelecer multas cobrveis isolada ou cumulativa
mente com os danos que advierem de eventual infrao do contrato.
A multa contratual, clusula penal ou pena convencional, como
indiferentemente denominada, costuma ser estabelecida pelas partes
como elemento confirmatrio e compulsrio das obrigaes avenadas. Havendo estipulao de multa, por ela responde sempre a parte
que descumprir culposamente o combinado.
A multa contratual pode ser de duas espcies: moratria e compen
satria. Multa moratria a que se estipula para os casos de simples
retardamento na execuo do contrato, ou de cumprimento inexato de
alguma prestao prometida; multa compensatria a que as partes
estabelecem como prefxao de prejuzos genericamente presumidos
para os casos de inexecuo total ou parcial do contrato. A primeira
cumulvel com o pedido de perdas e danos advindos da mora ou da
infidelidade entre o prometido e o executado pela parte faltosa; a se
gunda no o , por j representar uma fixao antecipada dos eventuais
prejuzos que possam resultar da inexecuo total ou parcial do con
trato. Paga a multa compensatria, entende-se, legalmente, que a par
te est ressarcida de todos os prejuzos. Da a necessidade de se con
ceituar, com preciso, a espcie de multa que os contratantes estabele
ceram, dado que cada uma delas tem funo prpria e conseqncias
diversas.
O Cdigo Civil, ao dispor sobre a multa (arts. 409 a 426), aludiu
s funes e particularidades de cada espcie, m as no as diferenou
conceitualmente, relegando essa misso doutrina e jurisprudncia.
E, na prtica, os juristas e os tribunais tm entendido, uniformemente,
que o escopo da multa, como pacto acessrio do contrato principal,
reforar o cumprimento das obrigaes prometidas, com um agrava

288

DIREITO DE CONSTRUIR

mento patrimonial para a parte faltosa.5 Da se infere que o cumprimento


da clusula penal no libera o devedor da execuo da obrigao prin
cipal; ao revs, fica ele obrigado a pagar a multa em que incidiu e a
cumprir a obrigao prometida.6
Convm, ainda, assinalar que a multa pode ser fixada livremente
pelas partes at o limite do valor do contrato, mas, quando as obriga
es forem cumpridas em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, facultado ao juiz reduzi-la eqitativamente, consoante autoriza o art. 413 do Cdigo Civil. Este dispositivo de
ordem pblica (conforme decidiu o Autor com base no Cdigo de
1916, com plena confirmao do Tribunal de Justia de So Paulo7);
assim sendo, no podem os contratantes convencionar o pagamento da
multa na totalidade para o caso de descumprimento parcial das obriga
es, e, se o fizerem, tal clusula ser nula na parte da irredutibilidade
da pena convencionada.
1.6 A RESPONSABILIDADE CIVIL
NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) foi promul
gado com o objetivo de equilibrar as relaes negociais de consumo
5. Mcio Continentino, D a Clusula P en al no D ireito Brasileiro, 1928, pp.
26 e ss.; Lacerda de Almeida, O brigaes , Ia ed., pp. 213 e ss.; M. I. Carvalho de
Mendona, Doutrina e P rtica das O brigaes, Ia ed., p. 203.
6. Funo diversa da multa contratual, clusula p e n a l ou pen a convencional
exerce a clusula penitencial, clusula de arrependim ento, sin al ou arras, prevista
nos arts. 417 a 420 do Cdigo Civil e comumente utilizada nos compromissos de
compra e venda retratveis. Enquanto a clusula p e n a l refora o cumprimento das
obrigaes assumidas, a clusula pen iten cial o enfraquece, por facultar o desfazimento unilateral do contrato, desde que a parte arrependida devolva em dobro as
quantias recebidas ou perca as importncias pagas, conforme a hiptese ocorrente.
A multa confirma o contrato e toma obrigatria a sua execuo; a clusula peniten
cial toma certa a existncia do contrato, mas possibilita a sua inexecuo, por arre
pendimento de qualquer dos contratantes, desde que satisfaa a pena estabelecida.
So, pois, institutos distintos e inconfundveis, com funes diversas e at mesmo
opostas. Enquanto a multa de grande utilidade nos contratos de construo, a
clusula penitencial incompatvel com a natureza e finalidade destes ajustes, ser
vindo a outras estipulaes. O Cdigo Civil de 2002 admite que a parte inocente
possa pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo, valendo as arras
como taxa mnima; ou solicitar a execuo do contrato, com as perdas e danos,
valendo as arras como mnimo da indenizao (art. 419).
7. RT 178/796; STJ, R T 6 85/193 e 679/202.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

289

entre o fornecedor e o consumidor, reconhecidamente a parte mais fra


ca nessa relao. A Constituio Federal j havia considerado a prote
o do consumidor como direito do cidado e dever do Estado (art. 5Q,
XXXII), bem como um dos princpios fundamentais da ordem econ
mica e social (art. 170, V).
As normas do Cdigo do Consumidor so de ordem pblica e apli
cam-se a qualquer ramo do Direito onde haja relao de consumo. Tem
razo Srgio Cavalieri ao dizer que o Cdigo do Consumidor criou
uma sobre-estrutura jurdica multidisciplinar, normas de sobredireito
aplicveis em todos os ramos do Direito - Pblico ou Privado, Material
ou Processual - onde ocorrerem relaes de consumo.8 Assim, no h
dvida de que o Cdigo de Defesa do Consumidor incide sobre as ati
vidades da construo, interagindo com as normas do Cdigo Civil - o
que nos leva a examinar em conjunto os preceitos civilistas com os
dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor, no que tange s res
ponsabilidades decorrentes da construo.
A construo de obra particular constitui, em geral, uma relao
de consumo, considerada esta a que possui, numa ponta, um fornece
dor (o construtor) e, na outra, um consumidor (o dono da obra). Para o
Cdigo de Defesa do Consumidor, consumidor a pessoa fsica ou jur
dica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final
(art. 2a). E fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica que desenvolve
atividades de produo, montagem, criao, construo, importao,
exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao
de servios (art. 3). Produto qualquer bem, mvel ou imvel, mate
rial ou imaterial (art. 3Q, 1Q). E servio qualquer atividade fornecida
no mercado de consumo, mediante remunerao, salvo as decorrentes
das relaes de carter trabalhista ( 2Q).
Destinatrio fin a l a idia-chave para identificar uma relao de
consumo. Se a obra de engenharia foi executada para uma pessoa fsi
ca ou jurdica que vai utiliz-la como destinatria final, estamos diante
de uma relao de consumo - e, neste caso, as normas do Cdigo do
Consumidor devero ser aplicadas prioritariamente e as normas do C
digo Civil subsidiariamente.
Embora o Cdigo Civil no faa distino entre vcio e defeito, o
Cdigo de Defesa do Consumidor a faz. O vcio afeta a perfeio da
8.
Programa de Responsabilidade Civil, 6a ed., p. 381 - obra primorosa de
Srgio Cavalieri Filho, em que o autor examina, com proficincia, clareza e estilo,
os vrios aspectos da responsabilidade civil do construtor e incorporador e as inter
faces entre as normas do Cdigo Civil e do Cdigo de Defesa do Consumidor.

290

DIREITO DE CONSTRUIR

obra, diminuindo seu valor. O defeito constitui um vcio mais grave,


que pe em risco a segurana do consumidor, de seus bens ou de ter
ceiros. Esclarece Srgio Cavalieri que, enquanto na responsabilidade
pelo defeito da obra, por sua gravidade, visa-se a proteger a integrida
de pessoal do consumidor e dos seus bens, na responsabilidade pelo
vcio protege-se a equivalncia entre a prestao e a contraprestao.9
Com relao aos defeitos o Cdigo do Consumidor afastou-se da
teoria da culpa, para acolher inteiramente a teoria do risco. Risco do
empreendimento, que a obra concluda. Na construo por empreita
da (de lavor e materiais) h um amlgama de fornecimento de materiais
e servios; na construo por administrao s h a prestao de servi
os. Qualquer seja o tipo de contrato, porm, responder o construtor
pelos defeitos que a obra apresentar, causando danos ao consumidor a este equiparando-se, neste casos, todas as vtimas do evento (Cdigo
de Defesa do Consumidor, arts. 12 a 17).
Quanto aos vcios construtivos, tambm responde o construtor (por
empreitada ou por administrao) pelos danos que causar ao consumi
dor (arts. 18 a 25). Neste caso, porm, o Cdigo do Consumidor no
repetiu a locuo independentemente da existncia de culpa, utiliza
da nos arts. 12 e 14 para os defeitos. Mas isto no transmuda sua res
ponsabilidade em subjetiva, dependente de apurao de culpa. H um
dever legal do fornecedor de que o servio ou produto oferecido ao
mercado corresponda ao que dele se espera - dever de qualidade-adequao, no dizer de Cludia Lima Marques.10 Basta a comprovao da
existncia do vcio para gerar a responsabilidade do construtor - pelo
qu se conclui ser esta de carter legal.
A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ficou condi
cionada apurao de sua culpa (art. 14, 4Q). Assim, a responsabili
dade do engenheiro ou arquiteto, como profissionais liberais, depende
de verificao de sua culpa (negligncia, imprudncia ou impercia).
Mas, quando exercem a atividade tcnico-econmica da construo,
sua responsabilidade ser objetiva.
Importa ainda salientar que os direitos previstos no Cdigo do
Consumidor no excluem outros decorrentes de tratados ou conven
es internacionais de que o Brasil seja signatrio, nem da legislao
interna ordinria, bem como os que derivem dos princpios gerais de
9. Program a de R esponsabilidade Civil, 6a ed., p. 385 (grifo no original).
10. Cludia Lima Marques, Antnio Herman Benjamin e Bruno Miragem,
Com entrios ao C digo de D efesa do Consum idor, Ia ed., 2a tir., p. 287.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

291

Direito, analogia, costumes e eqidade, como dispe o respectivo art.


7U. No que concerne construo, em que as normas da legislao ci
vil se entrelaam com as do Cdigo do Consumidor, h de se buscar a
aplicao da lei mais favorvel ao consumidor, em cumprimento aos
preceitos constitucionais constantes dos arts. 5a, XXXII, e 170, V. A
codificao do direito do consumidor permevel incidncia de ou
tras normas que lhe sejam mais convenientes, conforme disposto em
seu art. 7Q. Assim, a circunstncia de ser o Cdigo Civil lei geral, sub
sidiria do Cdigo do Consumidor, lei especial, no impede que am
bas as normas incidam sobre o mesmo fato jurdico. E o que esclarece
Cludia Lima Marques: Diante da pluralidade atual de leis, h que se
procurar o dilogo, utilizando a lei mais favorvel ao consumidor. As
sim, no caso do Cdigo Civil/2002, o ideal no mais perguntar so
mente qual o campo de aplicao do novo Cdigo Civil, quais os seus
limites, qual o campo de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumi
dor e quais seus limites, mas visualizar que a relao jurdica de con
sumo civil e especial, tem uma lei subsidiria por base e uma (ou
mais) lei especial para proteger o sujeito de direito, sujeito de direitos
fundamentais, o consumidor. Nesta tica, ambas as leis se aplicam
mesma relao jurdica de consumo e colaboram com a mesma fina
lidade, concorrendo, dialogando, protegendo, com luzes e eficcias
diferentes caso a caso, mas com uma mesma finalidade, a cumprir o
mandamento constitucional.11

2. RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO


A construo de obra particular ou pblica,2 alm das responsa
bilidades estabelecidas no contrato, pode acarretar outras para o cons
trutor, para o autor do projeto, para o fiscal ou consultor e para o pro
prietrio ou Administrao contraente. So responsabilidades legais e
extracontratuais, de ordem pblica, decorrentes da lei, de fatos da obra
e da tica profissional, e, por isso mesmo, independentes de conven
o das partes.
1. Cludia Lima Marques, Antnio Herman Benjamin e Bruno Miragem,
Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, Ia ed., 2a tir., p. 186.
12.
Neste item estudaremos conjuntamente as responsabilidades decorrentes
da construo particular e pblica, mudando a sistemtica adotada em edies an
teriores, em que as separvamos. Pois, sendo ambas regidas pelos mesmos princ
pios, no se justifica a separao, bastando que se indiquem as peculiaridades da
obra pblica, que as distinguirem da obra particular.

292

DIREITO DE CONSTRUIR

O Cdigo de Defesa do Consumidor deixou isso claro ao dispor que


suas normas so de ordem pblica (art. l ) e, por conseguinte, nulas de
pleno direito todas as clusulas contratuais que disponham em contrrio.
Tambm deixou claro que as normas tcnicas relacionadas com a cons
truo so obrigatrias, ao vedar a colocao no mercado de qualquer
produto ou servio em desacordo com as normas expedidas pelos r
gos especiais competentes (art. 39, VIII), como veremos no cap. X.
Da a necessidade de ser apreciada separadamente cada uma des
sas responsabilidades, para se fixar com preciso os encargos de todos
os participantes da obra e de quem a encomendou.
Nesta ordem de idias, examinaremos as seguintes responsabilida
des: a) responsabilidade pela perfeio da obra; b) responsabilidade
pela solidez e segurana da obra, c) responsabilidade por danos a vizi
nhos e terceiros; d) responsabilidade tico-profissional; e) responsabi
lidade trabalhista; f) responsabilidade por fornecimentos; g) respon
sabilidade p o r tributos; h) responsabilidade administrativa', i) res
ponsabilidade penal por desabamento.
Cumpre observar, inicialmente, que ao distinguirmos, nos tpicos
seguintes, a responsabilidade no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa
do Consumidor, o fazemos apenas por uma questo didtica, uma vez
que ambas as normas co-incidem nos mesmos fatos, devendo-se perquirir qual a lei mais favorvel ao consumidor, em cumprimento aos
preceitos constitucionais constantes dos arts. 5Q} XXXII, e 170, V,
como alertamos anteriormente, invocando a lio de Cludia Lima
Marques.13
2.1

RESPONSABILIDADE PELA PERFEIO DA OBRA


NO CDIGO CIVIL

A responsabilidade pela perfeio da obra o primeiro dever le


gal de todo profissional ou firma de Engenharia, Arquitetura ou Agro
nomia, sendo de se presumir em qualquer contrato de construo, par
ticular ou pblica, mesmo que no conste de nenhuma clusula do ajus
te. Isto porque a construo civil , modernamente, mais que um em
preendimento leigo, um processo tcnico de alta especializao, que
exige, alm da peritia artis do prtico do passado, a peritia technica
do profissional da atualidade.
13.
Cludia Lima Marques, Antnio Herman Benjamin e Bruno Miragem,
Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, Ia ed., 2a tir., pp. 345-346.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

293

Fundado nesse dever de perfeio que o Cdigo Civil autoriza


quem encomendou a obra a rejeit-la quando defeituosa, ou a recebla com abatimento no preo, se assim lhe convier (arts. 615 e 616).
Essa regra inteiramente aplicvel obra particular e pblica, cujas
exigncias de estrutura, execuo e acabamento so idnticas. Dessa
responsabilidade no se exime o profissional ou firma construtora, ain
da que tenha seguido instrues do proprietrio ou da Administrao,
pois no pode aplicar material inadequado ou insuficiente, nem relegar
a tcnica apropriada para a obra contratada, nem infringir a legislao
pertinente.
O contrato de construo, qualquer seja sua modalidade (por em
preitada ou por administrao), envolve uma obrigao de resultado.
Seu objeto a obra pronta e acabada, apta a ser utilizada para os fins a
que se destina. Assim, responde o construtor pelos eventuais defeitos
que vierem a aparecer na obra. Esta responsabilidade perdura durante
todo o tempo de razovel expectativa de durabilidade do produto, como
veremos adiante. Se o defeito aparecer no prazo de garantia de cinco
anos previsto no art. 618 do Cdigo Civil, a responsabilidade do cons
trutor ser objetiva, bastando a prova da relao de causa e efeito entre
o vcio e o dano resultante. Se, contudo, o defeito surgir aps o prazo
de cinco anos, mas durante o tempo de razovel expectativa de durabi
lidade da obra, indispensvel a prova da culpa do construtor, com a
demonstrao de que o dano conseqncia de falha construtiva cau
sada por dolo ou por impercia, imprudncia ou negligncia do cons
trutor.
Juntamente com o construtor, podem ser responsabilizados o au
tor do projeto14 e o fiscal ou consultor da obra, desde que se apure sua
incorreo profissional, equiparvel culpa comum. Neste caso se h
de demonstrar que a ocorrncia resultou da inobservncia de norma
tcnica ou, simplesmente, da falta de cuidados recomendveis na ela
borao do projeto ou nas atividades de fiscalizao.
Dispe o Cdigo Civil que, concluda a obra, de acordo com o
ajuste, ou o costume do lugar, o dono obrigado a receb-la. Poder,
14.
A Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610, de 19.2.1998) inclui entre os direi
tos morais do autor o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer
modificaes, ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la, ou
atingi~lo, como autor, em sua reputao ou honra, assim como o de modificar a
obra, antes ou depois de utilizada (art. 24, incisos IV e V). Antes, o TCU j havia
reconhecido ao autor do projeto o direito de acompanhar a execuo da obra, para
se certificar de que esta no sofreu alterao ou distores (RDA 164/443).

294

DIREITO DE CONSTRUIR

porm, rejeit-la, se o empreiteiro se afastou das instrues recebidas e


dos planos dados, ou das regras tcnicas em trabalhos de tal natureza
(art. 615). Nestes casos o proprietrio pode, em vez de rejeitar a obra,
receb-la com abatimento no preo (art. 616).
Trs, portanto, so as hipteses que podem ocorrer: a) se a obra
estiver perfeita, de acordo com o respectivo projeto e sem falhas apa
rentes, o dono obrigado a receb-la, sob pena de entrar em mora (arts.
611 e 613); b) se a obra desobedeceu aos planos, afastou-se das regras
tcnicas ou apresentou defeitos, o dono pode rejeit-la ou, c) alternati
vamente, receb-la com abatimento no preo.
Essas falhas so aquelas verificveis no momento da entrega da
obra, chamadas vcios ou defeitos aparentes, por serem de fcil cons
tatao, at mesmo por um leigo. E, ainda que o dono tenha recebido a
obra sem perceb-las, poder reclamar pela sua correo, ou indeniza
o, no prazo de noventa dias, a contar do momento da entrega da obra,
nos termos do art. 26, 1Q, do Cdigo de Defesa do Consumidor. O
prazo de decadncia, mas a lei admite sua interrupo pela reclama
o comprovada do consumidor perante o fornecedor at a resposta
negativa correspondente, ou pela instaurao de inqurito civil at seu
encerramento (art. 26, 2a).
Os vcios ou defeitos ocultos s vo aparecer depois do recebi
mento da obra e de sua utilizao pelo respectivo morador. Constituem
eles a maior fonte de desentendimento entre o construtor e o dono da
obra. So infiltraes, vazamentos, rachaduras, mau funcionamento das
instalaes eltricas ou hidrulicas etc. A gama de variedade desses
vcios enorme, apresentando um amplo espectro de falhas construti
vas que vo desde as mais graves, que podem comprometer a seguran
a e a solidez da obra, at as mais leves, que podem ser corrigidas com
facilidade.
Comecemos com os vcios redibitrios, regulados nos arts. 441 e
ss. do Cdigo Civil, nsitos no ttulo dos contratos em geral (Tt. V).
Redibir significa devolver a mercadoria recebida em virtude de
contrato comutativo e pleitear sua anulao em decorrncia de vcio
oculto, que a torne imprpria ao uso a que se destina ou lhe diminua o
valor (art. 441). O adquirente pode, em vez de rejeitar o produto, soli
citar abatimento no preo (art. 442).
Assim, o chamado vcio redibitrio um vcio grave existente
no produto adquirido, mas no percebido no momento da aquisio;
vcio de tal gravidade que, se o adquirente tivesse conhecimento dele

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

295

antes do ajuste, no o teria adquirido, ou pleitearia abatimento no pre


o.15 Veja-se que, de certa forma, o vcio redibitrio aproxima-se dos
defeitos aparentes, contemplados nos arts. 615 e 616. Por isso mesmo,
o prazo para pleitear o desfazimento do negcio de decadncia e re
lativamente curto - ou seja, um ano a partir da entrega efetiva do im
vel, ou sua metade se j estiver na posse do mesmo (art. 445, caput).
No obstante, quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conheci
do mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que o adquirente
dele tiver cincia, conforme dispe o 1Qdo mesmo artigo.
A redao desses dispositivos no foi feliz. Acrescente-se que tais
prazos no correm na constncia de clusula de garantia, nos termos
do art. 446. Tais preceitos, aplicados ao contrato de construo, leva
riam situao de se admitir a redibio do ajuste e a devoluo da
obra at seis anos aps sua entrega definitiva (cinco da garantia, mais
um ano para a propositura da ao). O contrato de construo de obra
de engenharia (por empreitada ou por administrao) o nico que dis
pe de um prazo de garantia legal de cinco anos para seu objeto, esta
belecido no art. 618 do Cdigo Civil, originalmente aplicvel apenas a
problemas envolvendo a solidez e segurana da edificao, mas que a
jurisprudncia adotou como prazo geral de garantia da construo ci
vil. Eliminar este perodo na contagem dos prazos de decadncia - os
quais, por sua natureza, so de pouca durao - seria contrariar a siste
mtica do prprio estatuto privado. Os vcios ocultos que venham a
aparecer nos cinco anos de garantia e afetar a segurana e solidez da
obra, previstos no art. 618 e seu pargrafo nico, so tratados como
um caso especial, e podem at mesmo admitir a redibio do contrato,
como ser examinado mais frente, no item 2.3.
Diante desse quadro, entendemos que o prazo do art. 445, caput
(um ano), um prazo de garantia para os vcios redibitrios, dentro do
qual o vcio ou defeito oculto deve aparecer, para permitir a redibio
do contrato ou o abatimento no preo. Conhecido o vcio, dentro desse
prazo, o proprietrio ter o prazo decadencial de um ano para pleitear
seu direito, conforme o 1Qdo art. 445. Isto significa que a ao redibitria, ou a quanti minoris, s poder ser demandada no prazo mxi
mo de dois anos aps a entrega efetiva da obra, semelhana do que
dispe o Cdigo Civil portugus.16
15. Clvis Bevilqua, Cdigo Civil Comentado, vol. IV, Livraria Francisco
Alves, 1917, p. 269.
16. O Cdigo Civil portugus assim dispe:

296

DIREITO DE CONSTRUIR

Problema que se coloca saber se o construtor deve responder por


todos os vcios ou defeitos ocultos que vierem a surgir no prazo de
cinco anos, ou se tal prazo s abrange os vcios que afetem a solidez e
segurana da obra (art. 618). A jurisprudncia ptria encarregou-se de
ampliar esse conceito, para nele incluir casos em que os defeitos no
tinham como conseqncia a runa do edifcio, mas poderiam compro
meter a sade e a segurana de seus moradores, ainda que num futuro
mediato, como ocorre com as rachaduras, infiltraes, queda de reves
timentos etc.17 Por outro lado, j vimos que para redibir o contrato
preciso que o vcio seja suficientemente grave e aparea no primeiro
ano da entrega do imvel. E para os outros vcios ocultos, que podera
mos chamar de leves? Seriam vcios que no poriam em risco a sade
e a segurana dos usurios do edifcio, tais como o descascamento da
pintura, empeno de portas, quebra de torneiras e outros assemelhados.
Estariam eles cobertos pela garantia legal de cinco anos?
Voltamos a repetir que o contrato de construo envolve uma obri
gao de resultado. Seu objeto a obra pronta e acabada, apta a ser
utilizada para os fins a que se destina. Equipara-se a qualquer produto
(ou servio) colocado no mercado, respondendo seu fabricante ou pres
tador pelas falhas que ele vier a apresentar, bem como por informaes
insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos, como presArt. 1.220 (Denncia dos defeitos)
1. O dono da obra deve, sob pena de caducidade dos direitos conferidos nos
artigos seguintes, denunciar ao empreiteiro os defeitos da obra dentro dos trinta
dias seguintes ao seu descobrimento.
2. Eqivale denncia o reconhecimento, por parte do empreiteiro, da exis
tncia do defeito.
Art. 1.224a (Caducidade)
1 . 0 direito de eliminao dos defeitos, reduo do preo, resoluo do con
trato e indenizao caducam, se no forem exercidos dentro de um ano a contar da
recusa da aceitao da obra ou da aceitao com reserva, sem prejuzo da caduci
dade prevista no art. 1.220
2. Se os defeitos eram desconhecidos do dono da obra e este a aceitou, o
prazo de caducidade conta-se a partir da denncia; em nenhum caso, porm, aque
les direitos podem ser exercidos depois de decorrerem dois anos sobre a entrega da
obra.
17.
STJ, REsp 32.676, rei. Min. Athos Carneiro, D JU 16.5.1994; REsp
27.223, rei. Min. Eduardo Ribeiro, j. 27.6.1994; REsp 66.565, rei. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira, j. 21.10.1997; REsp 161.351, rei. Min. Waldemar Zveiter, j.
20.8.1998; REsp 47.476, rei. Min. Barros Monteiro, j. 19.2.1999; REsp 46.568, rei.
Min. Ari Pargendler, j. 1.7.1999; REsp 411.535, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
j. 20.8.2002; REsp 215.832, rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 6.3.2003.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

297

crevem os arts. 13 e 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, para os


defeitos. No h prazo de garantia estabelecido pelo Cdigo do Con
sumidor. Considera-se que essa garantia deve estender-se pelo prazo
razovel de durabilidade que o prprio fornecedor transmite ao consu
midor. Por isso, os fabricantes de produtos mveis costumam fixar um
prazo de garantia, dentro do qual respondem pelos defeitos apresenta
dos. Os construtores devem adotar essa providncia nos Manuais do
Consumidor, fornecendo informaes adequadas para a utilizao da
obra e para sua manuteno. Diante disso, no h como deixar de apli
car o prazo de garantia previsto no art. 618 do Cdigo Civil como o
perodo dentro do qual responder o construtor por todos os vcios e
defeitos que a obra vier a apresentar, sejam eles gravssimos, graves
ou leves. E essa responsabilidade objetiva, bastando que o prejudica
do demonstre a relao de causa e efeito entre a falha construtiva e o
dano sofrido.
Como lembra Mrio Moacyr Porto, inclui-se na garantia qin
qenal todo defeito que compromete a destinao do imvel, pois se
gurana tambm significa garantia de que a construo serve, a con
tento, ao fim para que foi construda ou destinada.18
Sem dvida, h uma zona cinzenta entre os vcios ocultos que ve
nham a surgir durante o prazo de garantia de cinco anos. Se o vcio
aparecer no primeiro ano da entrega da obra e for suficientemente gra
ve para justificar a redibio do contrato, ter o interessado o prazo de
um ano para ingressar com a ao redibitria ou a quanti minoris. Se o
vcio oculto for daqueles que venham a afetar a segurana e solidez da
obra (no seu sentido amplo), poder o interessado demandar a repara
o civil no prazo de trs anos, para os vcios ocultos (Cdigo Civil,
art. 206, 3, V;) ou cinco, para os defeitos (Cdigo de Defesa do Con
sumidor, art. 27), a contar do aparecimento do dano; ou, alternativa
mente, pleitear a redibio do contrato nos cento e oitenta dias seguin
tes ao aparecimento do vcio ou defeito, nos termos do pargrafo nico
do art. 618 do Cdigo Civil, como veremos no item 2.3. Se, porm, o
vcio for daqueles considerados leves, o dono da obra somente poder
solicitar a reparao civil no prazo de trs anos (Cdigo Civil, art. 206,
3*, V).
Alguns autores procuram distinguir os vcios e defeitos, constata
dos na obra, que devem ser reclamados no prazo de um ano, concedi
do pelo art. 445, e os danos deles resultantes, cujos prejuzos podem
18. Artigo in RF 303/19.

298

DIREITO DE CONSTRUIR

ser pleiteados no prazo de prescrio de trs anos de reparao civil.


Exemplificando: o proprietrio deve reclamar dentro do prazo decadencial de um ano pelo desabamento da laje de sua garagem; entretan
to, se o desabamento atingir seu automvel, o ressarcimento do dano
causado ao veculo poder ser demandado no prazo prescricional de
trs anos.
Embora se possa fazer tal distino do ponto de vista tcnico, no
nos parece seja procedente sob o aspecto jurdico. Dano a ofensa ao
patrimnio material ou moral - de uma pessoa em decorrncia de
ao ou omisso de outrem. Em geral, o dano tem origem em ato cul
poso de seu autor, a ele se equparando o abuso de direito. E quem
viola direito de outrem fica obrigado a reparar o dano (arts. 186 e 187).
Em determinadas situaes, porm, a lei determina que o autor do dano
responda pela sua reparao mesmo sem ter agido com culpa. E o que
acontece na construo civil (art. 618).
Na construo o vcio ou defeito j considerado um dano - ou
seja, a queda de uma laje j uma leso ao patrimnio do dono da
obra. Evidente que esta leso pode ocasionar outras; um curto-circuito
na rede eltrica pode provocar um incndio e ferir pessoas da casa e
terceiros. Todas essas leses podero ser atribudas ao construtor se
forem oriundas de uma falha construtiva decorrente do material em
pregado ou do servio malfeito. A ordem dos fatores a seguinte: a
falha construtiva (material inadequado por falta de qualidade ou quan
tidade, ou servio mal executado, ou no aplicao de norma tcnica
da ABNT) provoca danos na construo (vcios ou defeitos), que po
dem ocasionar outros danos eventualmente mais graves. A nosso ver,
o prazo para reclamar o ressarcimento de todos esses danos h de ser
nico, no se justificando que para uns se conceda o prazo decadencial
de um ano e para outros a prescrio de trs anos. Para todos os danos
decorrentes de falhas construtivas s percebidas aps o recebimento
da obra a pretenso de reparao civil prescreve em trs anos, confor
me o art. 206, 3, V, do Cdigo Civil.
2.2

RESPONSABILIDADE PELA PERFEIO DA OBRA


NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Cdigo de Defesa do Consumidor dispe diferentemente do


Cdigo Civil. Enquanto este considera vcio e defeito como sinnimos,
o Cdigo do Consumidor os distingue. O vcio afeta a perfeio da
obra, diminuindo seu valor. O defeito constitui uma falha mais grave

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

299

que pe em risco a segurana do consumidor. Como j anotado, escla


rece Srgio Cavalieri que, enquanto na responsabilidade pelo defeito
da obra, por sua gravidade, visa-se a proteger a integridade pessoal do
consumidor e dos seus bens, na responsabilidade pelo vcio protege-se
a equivalncia entre a prestao e a contraprestao.19
Dispe o Cdigo do Consumidor que os fornecedores de produtos
durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quan
tidade que os tomem imprprios ou inadequados ao consumo a que se
destinam, ou lhes diminuam o valor (art. 18), o mesmo ocorrendo com
o fornecedor de servios (art. 20). So imprprios ao uso ou consumo
os produtos que, por qualquer motivo, se revelem imprestveis ao fim
a que se destinam (art. 18, 6, III), assim como os servios que se
mostrem inadequados para os fms que razoavelmente deles se espe
ram, bem como aqueles que no atendam s normas regulamentares de
prestabilidade (art. 20, 2C).
O Cdigo do Consumidor no estabeleceu prazos fixos de garan
tia dentro dos quais os vcios ocultos devem surgir, para que possam
ser reclamados. E nem poderia faz-lo, tal a variedade de produtos e
servios oferecidos ao mercado. Considera-se que essa garantia deve
estender-se pelo prazo razovel de durabilidade que o prprio fornece
dor transmite ao consumidor. No caso da construo, porm, o Cdigo
Civil expresso ao fixar o prazo irredutvel de garantia de cinco anos
contra os vcios e defeitos da obra - prazo, este, que pode ser ampliado
por acordo das partes, mas no diminudo (art. 618). Dentro desse pe
rodo o construtor responder por todos os vcios que venham a surgir
na obra, conforme interpretao jurisprudencial.
Ao cuidar dos vcios dos produtos e servios (arts. 18 e 20), o C
digo de Defesa do Consumidor no inseriu a locuo independente
mente da existncia de culpa, constante dos arts. 12 e 14. Isto no
quer dizer, contudo, que a responsabilidade dos fornecedores do pro
duto ou servio dependa de apurao de culpa. H uma presuno le
gal de sua culpa, pois tanto o produto como o servio devem atender
aos fins a que se destinam, ao que deles razoavelmente se espera, como
diz a lei. O que se pode admitir a inverso do nus da prova: o forne
cedor h de demonstrar que no agiu com imprudncia, negligncia ou
impercia, para se eximir da responsabilidade. Tal aspecto ser mais
fcil ao fornecedor de servios que possa evidenciar que sua atividade
atividade de meio, e no de resultado.
19. Programa de Responsabilidade Civil, 6a ed., p. 385 (grifo no original).

300

DIREITO DE CONSTRUIR

Verificado o vcio, o consumidor tem o prazo decadencial de no


venta dias para reclamar sua correo (art. 26, 3fi). O prazo curto,
mas se admite sua suspenso pela reclamao comprovada do consu
midor perante o fornecedor at a resposta negativa deste, ou pela ins
taurao de inqurito civil at seu encerramento (Cdigo do Consumi
dor, art. 26, 2 e 3). Nada impede, contudo, que o consumidor ve
nha a optar pelo prazo prescricional do Cdigo Civil, desde que lhe
seja mais favorvel (Cdigo do Consumidor, art. I a).
O Cdigo do Consumidor apresenta algumas vantagens, ao deixar
claro que a ignorncia do fornecedor sobre os vcios de qualidade por
inadequao dos produtos e servios no o exime de responsabilidade
(art. 23). E mais: Sendo o dano causado por componente ou pea in
corporada ao produto ou servio, so responsveis solidrios seu fabri
cante, construtor ou importador e o que realizou a incorporao (art.
25, 2o). E, ainda: Havendo mais de um responsvel pela causao
do dano, todos respondero solidariamente pela reparao prevista
(art. 25, 1Q).
Tais dispositivos facilitam em muito a correo da falha encontra
da, cercando de obstculos a costumeira fuga dos responsveis. Nos
dias de hoje, com a prtica de se incorporar construo equipamen
tos de maior conforto, como sistemas de ar condicionado, cozinhas
aparelhadas e outros similares, no escapa o construtor da responsabi
lidade pelos vcios que tais aparelhos venham a apresentar. Nem ser
possvel o estabelecimento de clusula contratual que impossibilite,
exonere ou atenue a clusula de indenizar (Cdigo do Consumidor, art.
25, caput). No obstante, os construtores tm pleiteado que, para esses
produtos fornecidos por terceiros e incorporados obra, deveriam pre
valecer os prazos de garantia concedidos pelos respectivos fabricantes,
contados da data do alvar de habitao - habite-se - e no da data
da entrega efetiva do imvel ao proprietrio.
2.3

RESPONSABILIDADE PELA SOLIDEZ


E SEGURANA DA OBRA NO CDIGO CIVIL

Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, escreveu o Autor esta me


morvel pgina, at hoje citada pelos estudiosos do tema:
A responsabilidade p e la solidez e segurana da obra, particular ou
pblica, de natureza legal, pois est consignada mpositivmente no C
digo Civil, nestes termos: Art. 1.245. N os contratos de empreitada de edi
fcios ou outras construes considerveis, o empreiteiro de materiais e exe-

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

301

cuo responder, durante cinco anos, pela solidez e segurana do traba


lho, assim em razo dos materiais, com o do solo, exceto, quanto a este, se,
no o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra.
Este artigo sugere uma srie de consideraes necessrias sua corre
ta inteligncia, uma vez que o seu contedo tem dado margem a sensveis
divergncias na doutrina e na jurisprudncia, desde o alcance do dispositi
vo at a natureza jurdica do prazo qinqenal e da garantia que ele encer
ra. Lavra, ainda, discrdia sobre a conceituao de edifcios e construes
considerveis, bem assim sobre a presuno de culpa do construtor e da
exonerao de responsabilidade quando houver prevenido o proprietrio
sobre a impropriedade do solo para a construo. Tais os aspectos que ire
mos focalizar no decorrer deste tpico.
Como todos sabem, o empreiteiro pode obrigar-se a fomecer os mate
riais e o trabalho ou somente este. Da a clssica distino entre e m p re ite i
ro d e m a teria is e execuo e e m p reiteiro d e lavor.
O art. 1.245, em exame, alude expressamente ao empreiteiro de ma
teriais e execuo como responsvel, por cinco anos, pela solidez e segu
rana da obra. Diante do texto legal pode parecer que o empreiteiro de la
vor e demais construtores que no concorram com o material ficaro isen
tos pela solidez e segurana da construo. Mas, na realidade, no assim.
O que a lei quer dizer que, tratando-se de empreiteiro de materiais e exe
cuo, responde sempre e necessariamente pelos defeitos do material que
aplica e pela imperfeio dos servios que executa. Se a obra assim reali
zada apresentar vcios de solidez e segurana, j se entende que outro no
pode ser o responsvel por esses defeitos seno o construtor. Contra ele
milita uma p re su n o le g a l e a b so lu ta de cu lp a por todo e qualquer defei
to de estabilidade da obra que venha a se apresentar dentro de cinco anos
de sua entrega ao proprietrio. At mesmo pelos erros do projeto responde
o construtor enquanto no demonstrar a sua origem.
O mesmo j no se pode dizer do empreiteiro que s concorre com o
servio, recebendo do proprietrio o material a ser empregado na obra. Em
tal caso, responder de maneira absoluta pelo seu trabalho e de modo rela
tivo pelo material utilizado. Isto porque, como tcnico da construo, in
cumbe-lhe rejeitar tudo quanto for visivelmente imprprio ou insuficiente
para a obra, a fim de no comprometer a solidez e segurana, mas no res
ponde pelos defeitos imperceptveis do material que lhe fornecido.
Diante da norma civil e das disposies reguladoras do exerccio da
Engenharia e da Arquitetura, a responsabilidade pela solidez e segurana
da obra extensiva a todo construtor, qualquer que seja a modalidade con
tratual da construo. Em princpio, a responsabilidade pela p e rfe i o d a
o b ra e pela sua so lid e z e se g u ra n a integral e nica do construtor, mas
pode ser transferida ao autor do projeto ou partilhada com os que nele in
terfiram, conforme a cu lp a de cada um.
O Cdigo Civil restringe a responsabilidade qinqenal pela solidez
e segurana da obra aos edifcios e construes considerveis (art. 1.245).

302

DIREITO DE CONSTRUIR

Na linguagem tcnica, edifcio a obra especfica e imediatamente utili


zada pelo homem, como a casa, o templo, a escola, o hospital, diversamen
te de construo, que designa, genericamente, toda realizao material
de dominao da Natureza, tais com o estradas, pontes, usinas, as quais,
embora visando satisfao de necessidades humanas, no so ocupadas
diretamente pelo homem, mas, sim, por seus instrumentos de trabalho. A
responsabilidade de que cuidamos incide sobre todo e qualquer edifcio,
mas, quanto s demais construes, somente sobre as considerveis, ou
seja, as de grande porte e de carter permanente, visto que as provisrias,
por sua prpria natureza, dispensam tal garantia.
Esta responsabilidade de natureza le g a l , e, mais que isto, de o r
dem p b lic a , pois que interessa a toda a coletividade. Da no ser possvel
ao construtor dela se eximir, ou reduzir o seu prazo ou a sua amplitude.
Resulta da lei, independentemente de clusula que a consigne, e no admi
te m odificaes pela vontade das partes. E originariamente do construtor profissional ou empresa
mas pode estender-se ao autor do projeto, ao
fiscal e ao consultor da obra, e at ao proprietrio ou Administrao con
tratante, quando a leso atingir vizinhos ou terceiros, vtimas da inseguran
a da obra particular ou pblica.
O prazo qinqenal dessa responsabilidade de g a ra n tia , e no de
p re sc ri o , como erroneamente tm entendido alguns julgados. Desde que
a falta de solidez ou de segurana da obra apresente-se dentro de cinco
anos de seu recebimento, a ao contra o construtor e demais participantes
do empreendimento subsiste pelo prazo prescricional comum de 20 anos, a
contar do dia em que surgiu o defeito.
Por outro lado, tratando-se de p r a z o d e g a ra n tia , no admite inter
rupo ou suspenso, mas poder ser ampliado contratualmente, se assim o
desejarem as partes. O que no pode ser suprimido ou reduzido, pois a lei
civil fixa um m nim o d e ordem p b lic a .
Quanto imprestabilidade do solo para construir, consta da parte fi
nal do art. 1.245 do Cdigo Civil que o construtor poder eximir-se da res
ponsabilidade se, no o achando firme, preveniu em tempo o dono da
obra. Tal dispositivo est superado pelas normas reguladoras do exerccio
da Engenharia e da Arquitetura, que impem deveres ticos aos seus pro
fissionais e obrigaes tcnicas incompatveis com essa exonerao de res
ponsabilidade, prevista na lei civil em poca anterior regulamentao des
sas profisses. Por estas razes, tem-se considerado derrogada a exonera
o de responsabilidade, admitida pela lei civil, decorrente da falta de fir
meza do solo comunicada ao dono da obra, condenando-se o construtor
que assim agir.20
20.
Jos de Aguiar Dias, D a R esponsabilidade Civil, 1/348, Rio, 1944; Alfre
do de Almeida Paiva, A spectos do Contrato de E m preitada , Rio, 1955, pp. 87 e
109 e ss.; Miranda de Carvalho, Contrato de Em preitada, Rio, 1953, pp. 244 e ss.;
Costa Sena, D a E m preitada no D ireito C ivil, Belo Horizonte, 1935, ns. 42 e ss.;
Carvalho Santos, Cdigo C ivil Interpretado , XVII/364 e ss., Rio, 1945.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

303

Conforme j acentuamos, o Cdigo Civil de 2002 no cuidou do


contrato de construo como espcie autnoma, motivo pelo qual re
produziu no art. 618 o indigitado art. 1.245 do estatuto anterior, expur
gando apenas a parte final, que permitia ao construtor eximir-se da res
ponsabilidade em relao ao solo se, no o achando firme, preveniu
em tempo o dono da obra - exceo, esta, j considerada derrogada
pelas normas referentes regulamentao das profisses de Engenha
ria e Arquitetura. Por outro lado, acrescentou pargrafo nico, que di
ficultou ainda mais a apreciao da matria. Realmente, assim dispe:
Art. 618. Nos contratos de construo de edifcios e outras cons
trues considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo respon
der, durante o prazo irredutvel de cinco anos, pela solidez e segurana
do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo.
Pargrafo nico. Decair do direito assegurado neste artigo o
dono da obra que no propuser a ao contra o empreiteiro, nos cento
e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vcio ou defeito.
A doutrina e a jurisprudncia j haviam assentado que o prazo de
cinco anos, previsto no artigo, era de garantia, e no de prescrio ou
decadncia. A ao pessoal para reclamar a reparao do dano s pres
crevia em vinte anos, de acordo com o art. 177 do antigo estatuto civil.
Nos termos do novo pargrafo nico, o dono da obra decair do direito
de reclamar se no o fizer no prazo de cento e oitenta dias da data da
verificao do defeito.
Divergem os comentadores a respeito da natureza desse prazo. En
tendem alguns no ser prazo de decadncia, mas sim prescricional, por
se tratar de ao de reparao de dano. E, neste caso, o prazo para sua
propositura seria de trs anos, conforme o art. 206, 3e, V, do Cdigo
Civil de 2002.21 Outros consideram o prazo ali previsto como decadencal, mas destinado a redibir o contrato e rejeitar a obra, ou pleitear
abatimento no preo, caso os vcios encontrados prejudiquem a quali
dade da obra, constituindo regra especfica em face do art. 445 do C
digo de 2002. Se o proprietrio preferir, contudo, poder pleitear a re
parao dos danos, no prazo de cinco anos (Cdigo de Defesa do Con
sumidor) ou no de trs anos (Cdigo Civil), caso se trate, ou no, de
relao de consumo.22
21. Cf. Tereza Ancona Lopes, Comentrios ao Cdigo Civil, vol. 7, p. 299.
22. Cf. Pablo Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito
Civil, vol. III - Responsabilidade Civil, pp. 355-356.

304

DIREITO DE CONSTRUIR

J anotamos que a jurisprudncia ptria estendeu o conceito de so


lidez e segurana, para nele incluir casos em que os defeitos no ti
nham como conseqncia a runa do edifcio, mas poderiam compro
meter a sade e a segurana de seus moradores, ainda que num futuro
mediato, como ocorre com as rachaduras e infiltraes. No se trata,
portanto, de vcios leves, sem maiores conseqncias para o bem-estar
dos usurios da obra, mas de defeitos que, embora aparentemente sem
gravidade, tomam a obra inadequada ao uso a que se destina. Carlos
Roberto Gonalves observa que isto se justifica plenamente pelo pro
gresso e desenvolvimento da indstria da construo civil e pela ne
cessidade de se preservar a incolumidade fsica e patrimonial das pes
soas que possam ser afetadas pelos mencionados vcios e defeitos .23
Conseqentemente, o preceito do art. 618 engloba todos os vcios
graves decorrentes de uma construo malfeita. Ao tempo do Cdigo
anterior (art. 1.245) o dono da obra tinha vinte anos para reclamar a
indenizao correspondente, por inexistncia de prazo especfico para
a reparao civil - interpretao que veio a se consolidar na Smula
194 do Superior Tribunal de Justia: Prescreve em vinte anos a ao
para obter do construtor indenizao por defeitos da obra.
Como interpretar, diante de tais antecedentes, o disposto no par
grafo nico do art. 618: Decair do direito assegurado neste artigo o
dono da obra que no propuser a ao contra o empreiteiro, nos cento
e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vcio ou defeito?
Ora, do senso comum que, em seis meses, no tem o propriet
rio leigo condies de avaliar os riscos de um defeito que venha a apa
recer na obra - obra, esta, lembre-se, recm-construda , salvo, claro,
se o defeito for daqueles que imponham o chamamento imediato do
Corpo de Bombeiros...
Paulo Grandiski, ilustre engenheiro especialista em percias judi
ciais, explica que profissionais especializados em patologias constru
tivas sabem que o vcio ou defeito estrutural grave, embora seja um
problema de nascena, ou seja, originado no perodo da construo,
pode se evidenciar muito depois dos citados cinco anos e mais seis me
ses. Por exemplo, uma falha na espessura do cobrimento da ferragem
pode se evidenciar depois de dez a quinze anos. Neste caso, um com
prador de boa-f perderia o prazo de seis meses para reclamar de uma
falha construtiva que, no incio do processo de carbonatao do con23. Responsabilidade Civil, So Paulo, Saraiva, 2003, p. 414.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

305

ereto, no constitui falha estrutural grave, Este comprador s toma co


nhecimento do fato quando no concreto surgem as manchas amarronzadas resultantes do enferrujamento do ao. S poderia saber antecipa
damente da existncia de tal falha se contratasse ensaio no destrutivo
em laboratrio que disponha de pacmetro, ou se realizasse um desaconselhvel ensaio destrutivo de verificao da espessura de carbonato
do concreto.24
Aceitar, portanto, que o dono da obra (ou primeiro comprador) s
tenha cento e oitenta dias para propor a ao de reparao civil pelos
danos causados pelas falhas construtivas , na prtica, anular a garan
tia outorgada pelo caput do referido art. 618. Em conseqncia, s se
pode entender que o citado prazo de seis meses contemple o direito do
dono da obra de redibir o contrato de construo e receber o que foi
pago, com os acrscimos legais. Trata-se de um caso especial de vcio
redibitrio, constituindo exceo ao previsto nos arts. 441 e ss. do C
digo Civil, que regulam os vcios ocultos.
O Superior Tribunal de Justia, em recentssima deciso de sua 4a
Turma, deu provimento a recurso de compradores de apartamentos em
edifcio localizado em So Jos do Rio Preto/SP, objetivando o direito
de rescindir o contrato de compra por existncia de vcio oculto no
imvel, que desabou em 16.10.1997 em conseqncia de defeitos cons
tatados na estrutura do prdio. De acordo com o Cdigo Civil de 1916
o prazo de seis meses para se ingressar com a ao redibitria comea
va a correr no momento da entrega do bem, mas o Tribunal entendeu
que, no caso de vcio oculto, esse prazo tem incio ao se conhecer o
problema.23
Essa deciso do Superior Tribunal de Justia - proferida em caso
sujeito ainda lei civil anterior, muito mais rigorosa no termo inicial
da contagem do prazo - nos induz a concluir que a interpretao mais
condizente com o preceito do pargrafo nico do art. 618 seja a de que
o termo de cento e oitenta dias, ali previsto, destina-se a permitir a re
dibio do contrato ainda que o defeito tenha surgido somente no final
do prazo de garantia de cinco anos. Mesmo assim, parece-nos incon
gruente que o Cdigo admita que para os vcios redibitrios comuns o
24. Percias em Edificaes (Aspectos Tcnico-Legais Polmicos Envolven
do a Atividade da Constino Civil), apostila elaborada para curso especial do IBAPE de Santa Catarina, abri1/2004, pp. IV-62.
25. STJ, EREsp 413.353, rela. Min. Nancy Andrighi, j. 2.3.2005 (acrdo
ainda no publicado).

306

DIREITO DE CONSTRUIR

prazo da ao redibitria seja de um ano (art. 445), e para o defeito que


ameace a solidez e a segurana da obra seja apenas de seis meses (art.
618, pargrafo nico).
De qualquer forma, o dono da obra ter sempre a opo de, em
vez de propor a anulao do contrato, pleitear a indenizao por per
das e danos sofridos em decorrncia das falhas construtivas apresenta
das no seu imvel. Aparecendo o defeito e sendo este capaz de afetar a
solidez e segurana da obra - em seu senso amplo
o proprietrio
ter trs anos para propor a ao de reparao civil, conforme consta
do art. 206, 3a, V, do estatuto civil. Anteriormente nossos Tribunais
concediam o prazo de vinte anos, por se tratar de ao pessoal e inexistir, na lei anterior, prazo menor previsto para a reparao civil. Mas
agora existe, e de trs anos, como referido acima.
Trs anos, portanto, a partir do conhecimento do vcio ou defeito,
o prazo que tem o dono da obra, ou qualquer outra vtima, para pleitear a
indenizao pelos danos decorrentes de falhas construtivas surgidas em
edifcios ou outras construes considerveis (art. 618). Poder, even
tualmente, utilizar-se do prazo de cinco anos previsto no Cdigo de
Defesa do Consumidor para os danos causados por fato do produto ou
do servio, como veremos adiante (art. 27).
Isto no significa, entretanto, que o construtor fique exonerado de
toda e qualquer responsabilidade por vcio ou defeito que venha a apa
recer depois dos cinco anos de garantia. A durabilidade de um imvel
no apenas de cinco anos. O senso comum sabe que a durabilidade
de um edifcio de muitos e muitos anos, conforme sua estrutura e
acabamento. O Direito no pode ignorar a realidade dos fatos. A res
ponsabilidade do construtor perdura durante todo o tempo de razovel
expectativa de durabilidade do produto. H de se invocar, aqui, o C
digo do Consumidor. sabido que o Cdigo do Consumidor no esta
belece prazos de garantia para produtos e servios colocados no mer
cado. E nem seria possvel, em razo da enorme variedade de opes
existentes. Mas estabelece que os produtos e servios colocados no
mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos
consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decor
rncia de sua natureza e fruio, obrigando-se, os fornecedores, a dar
as informaes necessrias e adequadas a seu respeito (art. 8a). E com
plementa: O produto defeituoso quando no oferece a segurana que
dele legitimamente se espera (art. 12, 1Q).
Pondera Herman Benjamin que o Cdigo no estabelece um sis
tema de segurana absoluta para os produtos e servios. O que se quer

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

307

uma segurana dentro dos padres de expectativa legtima dos con


sumidores. E esta no aquela do consumidor-vtima. O padro no
estabelecido tendo por base a concepo individual do consumidor,
mas, muito ao contrrio, a concepo coletiva da sociedade de consu
mo.26
O mesmo entendimento aplica-se s obras de engenharia civil. O
construtor responde pela reparao dos danos causados pelos defeitos
decorrentes de projeto, fabricao, construo e montagem da obra,
bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua uti
lizao e riscos (Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 12). Se o de
feito surgir dentro do prazo de garantia de cinco anos (Cdigo Civil,
art. 618), a responsabilidade do construtor objetiva. Todavia, se o
defeito aparecer aps o qinqnio inicial, preciso examinar o pro
blema da culpa. O Cdigo do Consumidor dispe que o construtor s
no ser responsabilizado se demonstrar que o defeito inexiste, ou que
decorrente de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros (art. 12,
3). A vida til do produto ser um dado relevante na apreciao da
culpa. Quanto mais novo o edifcio, maior a probabilidade de falha
construtiva; quanto mais antiga a construo, maior a probabilidade de
culpa do proprietrio, por falta de conservao ou utilizao inadequa
da. Neste campo h uma larga margem de apreciao do juiz. No
possvel estabelecer uma regra fixa em teoria. Ho de ser levadas em
conta, sempre, as regras da experincia comum.
O fato que, descoberto o defeito, tem o interessado trs anos (C
digo Civil, art. 206, 3a, V) ou cinco anos (Cdigo do Consumidor,
art. 27) para solicitar a reparao civil. No se aplica ao caso o prazo
de dez anos previsto no art. 205 do Cdigo Civil. Por outro lado, no
se exime o construtor de qualquer responsabilidade depois de decorridos
quinze anos (cinco de garantia e mais dez de prescrio). Sua respon
sabilidade permanece durante a vida til do produto, mas indispens
vel que o dono da obra demonstre que o defeito surgido decorrente
de uma falha na construo. Da a importncia de serem aprovadas e
divulgadas as normas de desempenho dos materiais empregados na
construo civil e as normas de manuteno e conservao desses ma
teriais. Por essas razes, chamamos a ateno para a relevncia das in
formaes a serem prestadas ao dono da obra pelo construtor, porque
delas que surgiro os deveres do proprietrio ou usurio pela manu
26.
1991, p. 60.

Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, So Paulo, Saraiva,

308

DIREITO DE CONSTRUIR

teno da mesma - motivo pelo qual, mais frente, abrimos um tpico


especial a respeito do tema.
Os erros de concepo ou de clculo do projeto tomam seus auto
res responsveis pelos danos deles resultantes. Perante o proprietrio
ou a Administrao responder sempre o construtor da obra, mas com
direito a chamamento de quem elaborou o projeto ou efetuou os clcu
los, se os defeitos tiverem origem em falhas desses profissionais ou
empresas especializadas.
Embora o Cdigo Civil no se refira expressamente aos vcios de
concepo da obra, nem por isso ficam liberados de responsabilidade
os que a projetaram e calcularam as cargas e resistncias. E nunca se
entendeu de outro modo, pois, se a lei civil omissa a respeito, tal res
ponsabilidade imanente ao exerccio profissional e deflui das normas
regulamentadoras da Engenharia e da Arquitetura como atividades
tcnicas vinculadas construo, motivo pelo qual uma responsa
bilidade legal e no contratual, como supem alguns autores menos
familiarizados com as normas administrativas e com os preceitos tico-profssionais que regem a matria (arts. 17 a 23 da Lei 5.194/1966).
Projetando ou construindo, o arquiteto, o engenheiro ou a empre
sa habilitada, cada um autnomo no desempenho de suas atribuies
profissionais e responde tcnica e civilmente por seus trabalhos, quer
os execute pessoalmente, quer os faa executar por prepostos ou auxiliares. Em tema de construo, pode-se dizer que h uma cadeia de res
ponsabilidades, que se inicia no autor do projeto e termina no seu exe
cutor, solidarizando todos os que participam do empreendimento.
Se, alm do projetista e do construtor, houver, ainda, um fiscal ou
consultor da obra, responder tambm por seus defeitos e insegurana.
Nem por outra razo que se confia o acompanhamento dos trabalhos a
esses tcnicos, para confronto do projeto com a sua execuo. Se o fis
cal ou o consultor falha no seu ofcio, h que responder, como os outros
profissionais vinculados obra, pela sua perfeio, solidez e segurana.27
necessrio dizer, tambm, que o incorporador responde solidari
amente com o construtor pelos vcios e defeitos das obras realizadas

27.
A norma NBR 5.671, da ABNT - Participao dos Intervenientes em Se
vios e Obras de Engenharia e Arquitetura - define quem responsvel pelo qu
na construo civil, esclarecendo direitos e deveres entre proprietrio, firma proje
tista, autor do projeto, executante, fiscal tcnico, empreiteiro tcnico, subemprei
teiro, consultor tcnico, tecnlogo, fabricante de materiais e/ou equipamentos, for
necedor, concessionrio de servio pblico, corretor, adquirente, usurio etc.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

309

por meio de incorporao imobiliria, Nos termos da Lei 4.591/1964,


incorporador a pessoa fsica ou jurdica, comerciante ou no, que,
embora no efetuando a construo, compromisse ou efetive a venda
de fraes ideais de terreno objetivando a vinculao de tais fraes a
unidades autnomas, em edificaes a serem construdas ou em constru
o sob regime condominial, ou que meramente aceita propostas para
efetivao de tais transaes, coordenando e levando a termo a incorpo
rao e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo pra
zo, preo e determinadas condies, das obras concludas (art. 29).
Por isso, a incorporao imobiliria definida como a atividade exer
cida com intuito de promover e realizar a construo, para alienao
total ou parcial, de edificaes ou conjunto de edificaes compostas
de unidades autnomas (art. 28, pargrafo nico, da mesma lei).
Como se v, a responsabilidade do incorporador decorre da pr
pria lei, sem mencionar o contrato, pelo qual ele assume uma obriga
o de resultado. No importa que tenha cometido a construo a ter
ceiro. Ele o responsvel pela entrega do edifcio aos compradores; e,
nestas condies, solidariza-se com o construtor pelas falhas construti
vas que vierem a ocorrer. Esta tambm a jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia.28
Em certas circunstncias at mesmo a entidade financiadora da in
corporao pode ser responsabilizada pelos defeitos e vcios decorren
tes da construo. O Superior Tribunal de Justia j decidiu que a obra
iniciada mediante financiamento do Sistema Financeiro da Habitao
acarreta responsabilidade civil solidria do agente financeiro pela res
pectiva solidez e segurana da construo, porque este tem obrigao
de fiscalizar a obra.29
28. Empreiteiro e incorporador - Solidez e segurana da obra. A responsabi
lidade do empreiteiro se funde na do incorporador que a absorve e cujo prazo de
prescrio o comum ou ordinrio de vinte anos (STJ, REsp 2.302, rei. Min. Waldemar Zveiter, DJU 4.6.1990); O incorporador, como fornecedor de um produto
durvel, solidariamente responsvel pelos vcios de qualidade ou quantidade, se
jam aparentes, ocultos ou de estrutura, que forem verificados na obra. O incorpora
dor que no executa a obra responde solidariamente com o construtor pelos defei
tos de qualidade, eventualmente encontrados na edificao, que a tomem impr
pria utilizao ou lhe diminuam o valor, como tambm por aqueles decorrentes
da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria
(STJ, 4a T., REsp 120.110, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 16.9.1997, DJU
5.10.1998, v.u., RT 760/206).
29. STJ, 3a T., REsp 51.169, rei. Min. Ari Pargendler, j. 9.12.1999, D JU
28.2.2000, m.v.

310

DIREITO DE CONSTRUIR

2.4

RESPONSABILIDADE PELA SOLIDEZ E SEGURANA


DA OBRA NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Como vimos anteriormente, o Cdigo de Defesa do Consumidor


distingue vcio de defeito. O defeito constitui uma falha mais grave e
pe em risco a segurana da obra. Trata-se, aqui, da responsabilidade
pelo fato do produto e do servio, contemplada nos arts. 12 a 17. Aque
les que oferecem ao mercado um produto ou servio devem responder
pela sua qualidade e segurana. A lei cria, assim, um dever de segu
rana e perfeio da obra, pelo qual respondem todos aqueles que a
produziram ou colaboraram para sua introduo no mercado. Veja-se
o que diz o art. 12, para o produto: O fabricante, o produtor, o cons
trutor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, indepen
dentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados
aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, cons
truo, montagem, manipulao, apresentao ou acondicionamento de
seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequa
das sobre sua utilizao e riscos. E o art. 14, para o servio: O for
necedor de servios responde, independentemente da existncia de
culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defei
tos relativos prestao dos servios, bem como por informaes in
suficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
Conforme dissemos em relao aos vcios, o Cdigo do Consumi
dor no estabeleceu prazos fixos de garantia dentro dos quais os defeitos
do produto ou do servio devem aparecer, para que possam ser recla
mados. E nem poderia faz-lo, tal a variedade de produtos e servios
oferecidos ao mercado. Considera-se que essa garantia deve estenderse pelo prazo razovel de durabilidade que o prprio fornecedor trans
mite ao consumidor. Em relao construo civil este prazo muito
superior aos cinco anos previstos no art. 618 do Cdigo Civil. Sabe-se
que um edifcio bem construdo tem sua durabilidade presumida para
mais de cinqenta anos, no que diz respeito sua estrutura. E claro que
esta previso no se estende a todas as partes da obra, muitas das quais
dependem de substituio ao longo do tempo. O que pretendemos di
zer que, nos termos do Cdigo do Consumidor, o consumidor pode
reclamar dos defeitos da construo mesmo depois de decorridos os
cinco anos do prazo fixado no art. 618 do Cdigo Civil. Basta demons
trar que o defeito oriundo de falha construtiva, uma violao do de
ver de qualidade e segurana decorrente da colocao do produto no
mercado: o produto defeituoso quando no oferece a segurana que
dele se espera (Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 12, l ).

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

311

O prazo de cinco anos estabelecido no art. 618 do Cdigo Civil


o prazo mnimo de garantia legal assegurado ao consumidor no que
diz respeito perfeio da obra e, como pressuposto, sua solidez e
segurana. Ocorrendo o dano, o defeito presumido. O construtor s
no ser responsabilizado se provar que o defeito inexiste, ou que de
corre de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 12, 3a, do
Cdigo do Consumidor). E assim deve ser, efetivamente. Uma obra de
engenharia, quando entregue pronta e acabada, deve estar apta ao seu
regular desempenho, pois se trata de uma obrigao de resultado. As
sim, como diz Srgio Cavalieri: O prdio desabou? Ento, porque a
obra tinha defeito, at prova em contrrio .30
O prazo para reclamao dos danos causados pelos defeitos do
produto ou do servio de cinco anos, iniciando-se a partir do conhe
cimento do dano e de sua autoria (art. 27 do Cdigo do Consumidor).
Isto significa que, se o dano ocorrer no ltimo dia do prazo de garantia
(cinco anos), o consumidor ter mais cinco anos para propor a ao de
indenizao correspondente. Note-se que, neste caso, o prazo ofereci
do pelo Cdigo do Consumidor superior ao do Cdigo Civil, trs anos
(art. 205, 3 V).
Alm disso, cabe ressaltar que o Cdigo de Defesa do Consumi
dor permite a desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade
construtora ou incorporadora, nas condies previstas no art. 28. So
conhecidos as tramias e os artifcios empregados por inescrupulosas
empresas construtoras e incorporadoras, que iludem a boa-f dos adquirentes, deixando-os ao relento quando o edifcio construdo vem ao
solo, em decorrncia dos materiais utilizados ou dos servios malfei
tos. O art. 28 e seus pargrafos procuram cercear os subterfgios utili
zados por tais empresas, dispondo textualmente que a personalidade
jurdica poder ser desconsiderada sempre que, de alguma forma, for
obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.
2.5 INFORMAES DO CONSTRUTOR
E OBRIGAES DO CONSUMIDOR
Um dos aspectos de certa forma negligenciados na construo ci
vil a transmisso de informaes ao consumidor para a conservao
e manuteno do produto que lhe foi entregue ou seja, a obra de en
genharia
principalmente quando esta obra se destina a usurios lei
30. Programa de Responsabilidade Civil, 6a ed., p. 384.

312

DIREITO DE CONSTRUIR

gos, como casas, apartamentos, escritrios e similares. No obstante, o


Cdigo do Consumidor estabelece como direito bsico do consumidor
a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servi
os, com especificao correta de quantidade, caractersticas, compo
sio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem
(art. 6, III).
Paralelamente, dispe o mesmo Cdigo que a garantia contratual
complementar legal e ser conferida mediante termo escrito, es
clarecendo: O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado
e esclarecer, de maneira adequada, em que consiste a mesma garantia,
bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e o
nus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente
preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado do
manual de instruo, de instalao e uso de produtos em linguagem
didtica, com ilustraes (art. 50 e pargrafo nico).
Mas, antes de ensinar ao consumidor como manter os produtos,
preciso ensin-lo a utiliz-los adequadamente. Muitos dos materiais uti
lizados na construo sequer tm a durabilidade de cinco anos da ga
rantia legal, prevista no art. 618 do Cdigo Civil, sem a devida manu
teno. Assim como os produtores de veculos motorizados entregam
ao primeiro comprador o Manual do Proprietrio, com toda a orienta
o necessria para sua utilizao e manuteno (inclusive com as re
vises necessrias para assegurar a garantia), assim deve proceder o
construtor com o dono da obra ou seu primeiro comprador, E preciso
que o proprietrio saiba que a manuteno do imvel de sua responsa
bilidade e que o uso adequado das instalaes indispensvel para que o
defeito que venha a aparecer seja de responsabilidade do construtor.
Ora, sabido que o mau uso das instalaes eltricas ou hidrulicas
ou, ainda, de outros equipamentos empregados na obra pode causar
danos considerveis ao imvel. Mas, se o consumidor no foi devida
mente instrudo, no se livra o construtor da responsabilidade pela re
parao. E, no entanto, o Cdigo do Consumidor permite a excluso
de sua responsabilidade se provar a culpa exclusiva do consumidor
ou de terceiro (arts. 12, 3, e' 14, 3fi).
obrigatria a entrega, ao dono da obra ou primeiro comprador
do imvel, do Manual do Proprietrio. Mesmo antes do Cdigo do
Consumidor, a NBR-5.671/1989 j previa a obrigatoriedade do forne
cimento ao proprietrio do Manual de Uso e Manuteno do Em
preendimento. Atualmente, como informa Paulo Grandiski, h vrios
roteiros para a redao do Manual do Proprietrio, convindo lembrar

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

313

a NBR-5.674/1999, que se refere ao procedimento para a Manuten


o de Edificaes, e a NBR-14.037/1998, contendo vrias recomen
daes para a elaborao e apresentao do Manual de Operao, Uso
e Manuteno das Edificaes.3
Para enfrentar esse problema, a Associao Brasileira de Normas
Tcnicas (ABNT), por meio de seu Comit Brasileiro da Construo
Civil (COBRACON), criou a Comisso de Estudos 02.136.01 - De
sempenho de Edificaes, com o objetivo de elaborar e estabelecer
normas de desempenho para os edifcios habitacionais como um todo
e as respectivas partes que o compem. Em julho/2004 o Comit pu
blicou sua primeira verso para recebimento de sugestes - situao
em que atualmente se encontra.32
A verso divulgada contm seis partes: 1. Requisitos Gerais; 2.
Estrutura; 3. Pisos Internos; 4. Fachadas e Paredes Internas; 5. Cober
turas; e 6. Sistemas Hidrossanitrios. Destina-se a edificaes de at
cinco pavimentos, mas esclarece que, excetuados os critrios que de
pendam diretamente da altura do edifcio (segurana estrutural e segu
rana contra incndio), os demais requisitos estabelecidos podem ser
aplicados a edifcios com maior nmero de pavimentos. Esclarece, tam
bm, que so fixados em trs os nveis de desempenho: Mnimo (M),
que deve ser obrigatoriamente atendido, Intermedirio (I) e Superior
(S), tendo em vista as diferentes possibilidades de agregao de quali
dade aos produtos utilizados na obra - o que deve ser definido pelos
interessado. Para cada nvel de desempenho esta norma define diferen
tes prazos de vida til de projeto e de garantia mnimos, fazendo dis
tino entre eles conforme a seguinte definio: Prazo de garantia Perodo de tempo em que muito elevada a probabilidade de que even
tuais defeitos embutidos no produto, em estado de novo, venham a se
manifestar (falhas de fabricao, montagem ou instalao, que reper
cutam em desempenho inferior quele previsto nesta Norma); se o pro
duto foi fornecido com eventuais defeitos, espera-se que estes se mani
festem rapidamente, dentro do prazo de garantia .
Da a importncia do Manual de Operao, Uso e Manuteno,
que a norma define como Manual elaborado pelo incorporador e en
tregue ao usurio, destinado a orient-lo quanto ao correto uso, opera
31. Percias em Edificaes (Aspectos Tcnico-Legais Polmicos Envolven
do a Atividade da Construo Civil), apostila elaborada para curso especial do BAPE de Santa Catarina, abril/2004, pp. 111-78.
32. Cf. site: www.cobracon.org.br.

314

DIREITO DE CONSTRUIR

o e manuteno do imvel, definindo ainda os prazos de garantia dos


componentes da edificao. Tambm conhecido como Manual do
Proprietrio, para as unidades autnomas, e Manual das Areas Co
muns ou Manual do Sindico, para as reas de uso comum. Evidente
mente, a obrigao de entrega do Manual no s do incorporador,
mas tambm e principalmente do construtor, pois ele o principal res
ponsvel pelas obrigaes decorrentes da construo.
2.6

RESPONSABILIDADE POR DANOS


A VIZINHOS E TERCEIROS

2.6.1 DANOS A VIZINHOS


A construo, por sua prpria natureza, e mesmo sem culpa de
seus executores, comumente causa danos vizinhana, por recalques
do terreno, vibraes do estaqueamento, queda de materiais e outros
eventos comuns na edificao. Tais danos ho de ser reparados por
quem os causa e por quem aufere os proveitos da construo. Da a
solidariedade do construtor e do proprietrio pela reparao civil de
todas as leses patrimoniais causadas a vizinhos pelo s fato da cons
truo. E um encargo de vizinhana, expressamente previsto no art.
1.279 do Cdigo Civil, que, ao garantir ao proprietrio a faculdade de
levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, assegurou aos
vizinhos a incolumidade de seus bens e de suas pessoas e condicionou
as obras ao atendimento das normas administrativas.
Essa responsabilidade independe de culpa do proprietrio ou do
construtor, uma vez que no se origina da ilicitude do ato de construir,
mas, sim, da lesividade do fato da construo. E um caso tpico de res
ponsabilidade sem culpa, consagrado pela lei civil, como exceo de
fensiva da segurana, da sade e do sossego dos vizinhos (art. 1.277).
E sobejam razes para essa orientao legal, uma vez que no se h de
exigir do lesado em seus bens mais que a prova da leso e do nexo de
causalidade entre a construo vizinha e o dano.33 Estabelecido esse
liame, surge a responsabilidade objetiva e solidria de quem ordenou e
de quem executou a obra lesiva ao vizinho, sem necessidade da de
monstrao de culpa na conduta do construtor ou do proprietrio. Da
a afirmativa peremptria de Pontes de Miranda, sufragando a boa dou
trina, de que a pretenso indenizao que nasce da ofensa a direito
33.
STF, RT 555/261, 614/240; TJSP, RT 586/69, 620/88, 621/76, 673/57; Ia
TACivSP, R T 6 32/13; TJRS, RT5551202\ TJRJ, RT 670/139.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

315

de vizinhana independente de culpa.34 Para fins indenizatrios de


danos a vizinhos, equipara-se ao proprietrio o promissrio comprador
e o incorporador do edifcio em condomnio, porque, na realidade, as
sumem eles a posio de donos da obra e5 por isso, arcam com as res
ponsabilidades decorrentes da construo que empreendem.35
A jurisprudncia ptria, hesitante a princpio, firmou-se, depois,
na responsabilidade solidria do construtor e do proprietrio e na dis
pensa de prova de culpa pelo evento danoso ao vizinho,36 admitindo,
porm, a reduo da indenizao quando a obra prejudicada concorreu
para o dano, por insegurana prpria, ou defeito de construo.37 Tal
critrio jurisprudencial razovel e equitativo, mas deve ser aplicado
com prudncia e restries. Se a construo vizinha, embora sem a re
sistncia das edificaes modernas, se mantinha firme e intacta na sua
estrutura e veio a ser abalada ou danificada pela obra das proximida
des, no h lugar para desconto na indenizao, porque o dano se deve,
to-s, construo superveniente; se, porm, a obra lesada, por sua
idade ou vcios de edificao, j se apresentava abalada, trincada ou
desgastada pelo tempo e uso, e tais defeitos se agravaram com a cons
truo vizinha, a indenizao h de se limitar aos danos agravados. O
que convm fxar que a idade das edificaes vizinhas e a sua maior
ou menor solidez no eximem, desde logo, o proprietrio e o constru
tor de responsabilidade civil pelo que suas obras venham a produzir ou
a agravar em tais construes. Em princpio, ocorre a obrigao de in
denizar a vizinhana por todas as leses ocasionadas; por exceo, poder-se- reduzir essa responsabilidade, provando-se a concorrncia de
eventos de ambos os vizinhos para a leso em causa.
No importa para o vizinho a natureza do contrato de construo
firmado entre o proprietrio e o construtor, porque tal ajuste, seja ele de
empreitada ou administrao, ato indiferente a terceiros - res inter
alios que no interfere nas relaes de vizinhana (TJSP, R T 233/264).
34. Tratado de Direito Privado, 2a ed., XIII/293.
35. TJSP,

232/146, 237/203; TJDF,

286/885.

36. STF, RT 734/254, RT 266/831; RTJ 6/76; RF 108/322, 170/793; TJSP, RT


190/233, 191/166, 232/146, 233/264, 234/203, 237/203, 241/222, 242/175, 247/
416, 249/147, 253/224, 254/300, 259/203, 260/286 e 319, 266/592, 267/176 e 250,
269/339, 270/208, 271/219, 272/166, 281/211 e 350, 284/251, 286/355, 287/201,
258/322, 290/179, 294/247; TJDF, /?7286/885; Ia TACivSP, R T 6 \5 /\ 17, 673/108,
675/128; TJRJ, ^ 6 7 0 /1 3 9 ; STJ, RT 676/195; TJSP, R T 6 1 1/48, 620/89, 627/123,
651/67, 664/73, 673/57; TJPR, R T 609/192; TJMT, RT 636/157.
37. TJSP, RT 160/740, 217/227, 235/469, 269/349, 276/406.

316

DIRELTO DE CONSTRUIR

O que solidariza e vincula os responsveis pela reparao do dano , ob


jetivamente, a leso aos bens do vizinho proveniente do fato da constru
o, fato, este, proveitoso tanto para o dono da obra como para quem a
executa com fim lucrativo. Sendo princpio de Direito que quem aufere
os cmodos suporta os nus, um e outro devem responder pelas leses
decorrentes da construo. Nessa responsabilidade no se incluem o au
tor do projeto e o fiscal da construo, nem o mestre ou encarregado
da obra, visto que aqueles s tm encargos profissionais para com o pro
prietrio; e estes, obrigaes trabalhistas para com o construtor, de quem
so meros prepostos leigos, como veremos adiante (cap. 10, item 4.6).
Convm distinguir, ainda, para fins de responsabilizao civil, os
impropriamente denominados empreiteiros de servio e subemprei
teiros de obra, os quais no passam de artfices leigos subordinados
do construtor diplomado ou do construtor licenciado, que os incum
be de realizar determinados servios ou certas partes da obra, sob sua
orientao e responsabilidade. Tais empreiteiros e subempreiteiros,
a nosso ver, no respondem civilmente perante terceiros, nem so soli
drios com o proprietrio e o construtor na composio dos danos
vizinhana. A responsabilidade tcnica e civil desses partcipes da
construo no vai alm das obrigaes particulares assumidas com o
construtor, sem afetar o direito dos vizinhos e o contrato da obra com
o proprietrio.
Quanto ao autor do projeto, no nos parece tambm que responda
por danos a vizinhos. Suas responsabilidades so encampadas pelo
construtor, que, como profissional da mesma categoria, assume intei
ramente os riscos tcnicos e econmicos da construo perante o
proprietrio e com ele responde perante a vizinhana. Poder o cons
trutor demandado chamar regressvamente responsabilidade o autor
do projeto, provando que o evento danoso resultou de defeito de con
cepo da obra ou erro de clculo das resistncias.
O fiscal da construo - engenheiro, arquiteto ou agrnomo
como j se assinalou anteriormente, s responsvel tcnica e civil
mente perante quem o contratou, uma vez que no est vinculado ao
construtor, aos vizinhos ou a terceiros por qualquer imposio legal ou
convencional que obrigue a reparar danos ocasionados pela obra a es
tranhos.
2.6.2 DANOS A TERCEIROS
No regime do Cdigo Civil de 1916 assim se manifestava o Autor:

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

317

A atividade da construo muitas vezes causa danos a pessoas e bens


sem qualquer situao de vizinhana, ou seja, terceiros em relao ao pro
prietrio e ao construtor. Em tais casos, a apurao da responsabilidade su
jeita-se s normas comuns da indenizao civil fundada na culpa extracontratual (Cdigo Civil, arts. 159 e 1.528). Aqui no se aplicam as regras de
vizinhana (Cdigo Civil, arts. 555 e 572), nem se dispensa a prova da
conduta culposa do construtor e do proprietrio, para que respondam pelo
dano decorrente da construo.
Em princpio, o responsvel pelos danos que a construo causar a
terceiros (no vizinhos) o construtor - pessoa fsica ou jurdica legalmen
te autorizada a construir. Como bem salienta Sourdat, sc n est pas seulement vis--vis du proprietaire qui les emploi, que les auteurs dune construction encourent la responsabilit de leur oeuvre; c est encore vis--vis
des tiers avec lesquels ils n ont pas contrac.3S O proprietrio s se soli
darizar na responsabilidade se houver confiado a obra a pessoa inabilita
da para os trabalhos de Engenharia e Arquitetura. Neste caso, o simples
desatendimento da regulamentao profissional j evidencia a culpa in eligendo na escolha do construtor. Se, porm, a execuo do projeto est co
metida a profissional diplomado ou a sociedade legalmente autorizada a
construir, fica afastada a presuno de culpa do proprietrio, ainda que o
dano decorra de ato culposo do construtor ou de seus prepostos, porque
no admissvel que o leigo fiscalize o profissional na sua atividade tcni
ca. Da por que no h falar em culpa in vigilando do dono da obra em
relao ao construtor habilitado, qualquer que seja a modalidade do con
trato de construo. D esde que as leis administrativas reguladoras do exer
ccio da Engenharia e da Arquitetura afastam os leigos dessas atividades,
no admissvel que se solidarize o proprietrio na reparao de danos
decorrentes da falta tcnica nos trabalhos desses profissionais. N o cabe,
aqui, a exceo da responsabilidade conjunta e sem culpa imposta para os
danos de vizinhana (Cdigo Civil, art. 572).
O construtor - engenheiro, arquiteto, agrnomo, licenciado ou so
ciedade autorizada a construir responde sempre pelos atos culposos e le
sivos a estranhos resultantes de atividade prpria ou de seus prepostos na
construo - mestres ou encarregados de obra
ou, ainda, de seus oper
rios (Cdigo Civil, arts. 1.521, III, e 1.522), e, tratando-se de responsabili
dade civil por culpa extracontratual, ficam solidrios todos os autores e coautores da leso (Cdigo Civil, art. 1.518), at a completa reparao do
dano causado vtim a.(Cdigo do Consumidor, art. 17).39 Se o ato lesivo
exceder os limites do ilcito civil, respondero os autores e co-autores
pela infrao penal correspondente (C digo Penal, art. 256; Lei das Con
travenes Penais, art. 29), com o veremos adiante, neste mesmo captulo
(item 2.9).

38. Trait Gnrale de la Responsabilit, 5a ed., p. 779.


39. STF, RF 125/56; RT 140/727; TJSP, RT 206/219, 212/154, 219/241.

318

DIREITO DE CONSTRUIR

Q uid ju ris se o construtor subcontratar determinados servios ou par


tes da obra com outra firma ou profissional habilitado, e desses trabalhos
resultarem danos ou leso a terceiros no vizinhos? Em tal hiptese, a res
ponsabilidade exclusiva da empresa ou profissional subcontratante que
assume com autonomia tcnica e financeira os trabalhos de sua especiali
dade* Perante o proprietrio e os vizinhos subsiste a responsabilidade do
construtor por todos os danos decorrentes da obra, mas, perante terceiros,
vitimados pelo trabalho de outro profissional habilitado, incumbe a este a
reparao de seus atos lesivos e culposos.40
Mui comum o traspasse da responsabilidade civil do construtor para
o proprietrio, por via contratual, por todos os danos decorrentes da obra.
A nosso ver, tal clusula tem, apenas, validade para solidarizar ambos pe
las indenizaes, sem operar efeito excludente da responsabilidade legal
do construtor, porque esta decorre de sua habilitao profissional, e, como
tal, uma imposio tica, de ordem pblica, inarredvel pela vontade das
partes. Nem se concebe que o Direito reconhea uma profisso e tolere
isenes de responsabilidade de seus profissionais. A lm disso, as conven
es particulares so inoperantes em relao a terceiros, salvo quando re
gularmente registradas (Cdigo do Consumidor, arts. 25 e 51 ,1 e III).

Com a promulgao do Cdigo Civil de 2002, o tema merece nova


apreciao. Realmente, embora mantendo como regra geral a respon
sabilidade civil fundamentada na culpa do autor do dano, o Cdigo
ampliou consideravelmente os casos de responsabilidade sem culpa. O
art. 931 dispe que, ressalvados outros casos previstos em lei especial,
os empresrios individuais e as empresas respondem independentemen
te de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao.
Ora, a obra de Engenharia um produto, como nos deixa claro o Cdi
go de Defesa do Consumidor, no art. 3, 1Q: Produto qualquer bem,
mvel ou imvel, material ou imaterial. O assunto h de ser examina
do luz do que dispem o Cdigo Civil e o Cdigo do Consumidor,
mesmo porque, com relao a este tema - responsabilidade pelo fato
do produto e do servio - o Cdigo do Consumidor equipara aos con
sumidores todas as vtimas do evento (art. 17).
Comecemos pelo pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil:
Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desen
volvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem.
40.
Esta situao decorre do fato, j assinalado em diversas oportunidades, de
que s h responsabilidade sem culpa entre vizinhos, por expressa exceo do art.
1.299 do Cdigo Civil e do Cdigo do Consumidor, arts. 12 a 14.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

319

Atividade normalmente desenvolvida conceito jurdico inde


terminado, que h de ser concretizado pela jurisprudncia ao longo do
tempo. A nosso ver, a locuo pretende referir-se profisso exercida
pelo causador do dano. Mas s este aspecto no resolveria o problema,
porque, neste caso, todos os que exercem profisso de alto risco, mas
indispensvel vida social (como medicina nuclear, transporte de res
duos txicos etc.), teriam que responder objetivamente pelos danos
causados, embora tenham usado de todas as cautelas indispensveis
sua atuao. Parece-nos, pois, que a atividade de risco normalmente
exercida h de estar ligada ao conceito de segurana. As regras do C
digo de Defesa do Consumidor ajudam-nos a equacionar o problema.
Dispe seu art. 8 que os produtos e servios colocados no mercado
de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumi
dores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de
sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hi
ptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito.
Assim, ao lado do dever de segurana, h o dever de informao rela
tiva periculosidade do produto. O art. 9a do Cdigo do Consumidor
enfatiza a importncia da informao: O fornecedor de produtos e ser
vios potencialmente nocivos ou perigosos sade ou segurana deve
r informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua noci
vidade ou periculosidade, sem prejuzo da adoo de outras medidas
cabveis em cada caso concreto.
A profisso de construtor , normalmente, uma profisso de risco,
principalmente quando se trata de grandes obras de engenharia, como
estradas, pontes, tneis, prdios gigantescos etc. A despeito de se utili
zar as mais modernas maquinas e acessrios, no so raros os aciden
tes que ocorrem durante a construo, atingindo terceiros estranhos ao
empreendimento. A responsabilidade do construtor objetiva, indepen
dendo de apurao de sua culpa. O construtor s no ser responsvel
quando provar a culpa exclusiva do terceiro ou a inexistncia de qual
quer falha da obra ou do servio (art. 12, 3o). H, sim, uma inverso
do nus probatrio, visto que ao prejudicado cumprir apenas demons
trar que o dano foi decorrente da construo.
Construtor, no caso, a pessoa fsica ou jurdica habilitada a cons
truir e devidamente registrada no Conselho Regional de Engenharia e
Arquitetura (CREA), como veremos no captulo da regulamentao
profissional. O engenheiro, o arquiteto e o agrnomo, que atuam como
profissionais liberais, tero sua responsabilidade civil apurada median
te a verificao de culpa (Cdigo do Consumidor, art. 14, 4Q). A res

320

DIREITO DE CONSTRUIR

ponsabilidade objetiva do empresrio individual ou da empresa, no


do profissional liberal. Por essa razo, o autor do projeto e o fiscal da
obra, profissionais devidamente habilitados, no respondem solidaria
mente com o construtor por danos a terceiros. Podero eventualmente
ser demandados pelo construtor, caso se demonstre que o dano foi cau
sado por falhas de sua atuao.
Se o construtor subcontratar determinados servios ou partes da
obra com outra firma ou profissional habilitado e desses trabalhos resultarem danos a terceiros, respondero eles pela reparao de seus atos
lesivos, em solidariedade com o construtor, porque ambos exercem ati
vidade de risco (Cdigo Civi, art. 927, pargrafo nico).
O mesmo no ocorre com o dono da obra. Ele no exerce, nor
malmente, atividade de risco. Nem pode dar ordens ao profissional ha
bilitado e contratado para garantir a segurana da construo. O em
presrio construtor o nico responsvel pelas providncias tcnicas a
serem tomadas para evitar danos a terceiros, assim como a respeito das
informaes necessrias e adequadas a esse fim. De igual modo, no
se pode fundamentar sua responsabilidade solidria no art. 937 do C
digo Civil, que trata da runa de edifcio ou construo por falta de
reparos. Estamos falando de edifcio em construo e de danos causa
dos em decorrncia dela. Quando muito, pode-se falar em responsabi
lidade subsidiria, em razo do princpio jurdico de que quem aufere
os cmodos suporta os nus. Neste caso, sim, o proprietrio responde
r pela reparao dos danos causados a terceiros, se o construtor no
, puder suport-los, j que ele o beneficirio da obra.
Tratando-se de danos a vizinhos e terceiros quando resultantes da
runa de edifcio ou construo carentes de reparos, cuja necessidade
fosse manifesta, o Cdigo Civil expresso ao responsabilizar seu pro
prietrio (art. 937). Neste caso - bem pondera Aguiar Dias
a culpa
do proprietrio legalmente presumida do s fato da runa, que signi
fica abandono negligente da construo.41 Se a obra estiver sendo re
parada e, mesmo assim, vier a causar danos a vizinhos ou a terceiros,
ento surgir a responsabilidade solidria do proprietrio e do constru
tor que se incumbiu dos reparos necessrios e no o fez a tempo.
mais um caso de responsabilidade objetiva, em que se dispensa a pro
va de culpa do proprietrio e do construtor para que respondam ambos
in solidum pelos danos da construo ou da demolio da obra ruinosa.
41.
Responsabilidade civil decorrente da runa de edifcios, Revista de Di
reito da Prefeitura do Rio de Janeiro, 1/34.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

321

O dispositivo em exame, a nosso ver, contm uma imposio de


ordem pblica visando a agravar, deliberadamente, a responsabilidade
daqueles que descuram da segurana de seus edifcios e outras cons
trues que pem em risco a vizinhana e a coletividade em geral.
Cumpre distinguir, entretanto, o dano causado pela runa da obra do
dano causado por ato do construtor ou de seus prepostos, como, p. ex.,
a queda de um andaime ou de uma ferramenta que atinja um transeun
te. Na primeira hiptese a responsabilidade objetiva e exclusiva do
proprietrio, ex vi do art. 937 do Cdigo Civil; na segunda, do cons
trutor, respondendo o proprietrio subsidiariamente, por ser o benefi
cirio da obra.
2.6.3 RESPONSABILIDADES DA ADMINISTRAO
POR DANOS A VIZINHOS E TERCEIROS
A Administrao Pblica Um vizinho de todos ns, mas um vizi
nho em posio especial, com poderes e deveres inerentes sua condi
o estatal, o que impe a conciliao dos preceitos da responsabilida
de civil com as normas administrativas que regem suas atividades. O
que no se admite que o Poder Pblico, com suas obras, cause danos
a algum e se exima de indenizar. Quando a obra executada direta
mente pela Administrao Pblica centralizada ou descentralizada, a
responsabilidade civil fixa-se e se exaure na entidade que a realiza;
quando, porm, a obra confiada a construtor particular, j o proble
ma da composio de danos complica-se, pela presena de um agente
estranho Administrao, mas a ela vinculado contratualmente para a
execuo do projeto. Da a necessidade de se apreciar separadamente a
posio da Administrao como dona da obra e a situao do constru
tor particular como seu executor.
A obra pblica um fato administrativo, e, como tal, sujeito s
regras especficas da Administrao, quer quanto sua localizao e
execuo, quer quanto s implicaes com os bens e direitos dos parti
culares. Pelos danos causados pela obra pblica a vizinhos e terceiros
responde imediata e diretamente a entidade administrativa que executa
ou ordena a sua execuo. a regra geral inferida do art. 37, 6Q, da
Constituio Federal, que estabelece a responsabilidade civil objetiva
do Poder Pblico pelos atos lesivos de seus agentes. Diante do precei
to constitucional, a responsabilidade civil da Administrao pelos da
nos da obra pblica ao particular surge do s fa to lesivo da constru
o,, sem necessidade de se comprovar culpa ou dolo de seus agentes,
bastando que o lesado demonstre o nexo causai entre a obra e o dano.

322

DIREITO DE CONSTRUIR

Essa a dominante orientao da doutrina42 e da jurisprudncia,43 cal


cada no preceito constitucional da responsabilidade objetiva das pes
soas administrativas e na justia comutativa, que impe se repartam os
nus entre todos aqueles que auferem os benefcios da Administrao.
o princpio da repartio dos encargos pblicos, ou da igualdade
dos indivduos diante das cargas pblicas, que Caio Tcito assinala
com tanta propriedade dentre as atuais tendncias da responsabilidade
civil do Estado.44
At mesmo nas obras pblicas empreitadas com empresas parti
culares prevalece a regra constitucional da responsabilidade objetiva
da Administrao pelo s fato da obra, porque, ainda aqui, o dano pro
vm de uma atividade administrativa ordenada pelo Poder Pblico no
interesse da comunidade, colocando-se o executor da obra na posio
de preposto da Administrao, equiparvel, portanto, aos seus agen
tes.45 Essa responsabilidade inafastvel da Administrao e intrans
fervel ao construtor particular de obra pblica, por resultante de man~
damento constitucional intransacionvel, e, alm disso, se liberada a
Fazenda Pblica, ficaria a vtima, em muitos casos, prejudicada em seu
direito ndenizatrio, pela falta de recursos da empresa executora das
construes lesivas.
No se nega Administrao o direito regressivo de responsabili
zar o construtor que, culposamente, causar danos a vizinhos ou a ter
ceiros na execuo da obra pblica, mas tal responsabilizao s pode
ser feita depois de indenizado o particular lesado, nos precisos termos
do art. 37, 6Q, da Constituio Federal. Por esta disposio constitu
cional toma-se dispensvel - e at mesmo vedado - o chamamento do
construtor na ao indenizatria do particular contra a Administrao,
porque nesta ao no se discute culpa, e a responsabilizao do cons
trutor s pode basear-se em execuo culposa da obra. H que distin
42. Gastou Jze, Derecho Administrativo, IV/408, trad., Depalma, 1950; R.
Savatier, Trait de la Responsabilit Civile, Paris, 1951, pp. 549 e ss.; Jos de
Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, 11/191 e ss., Rio, 1944; Onofre Mendes
Jnior, Natureza da Responsabilidade da Administrao Pblica, Belo Horizonte,
1951, pp. 142 e ss.; Rui Stoco, Responsabilidade civil do Estado por obras que
realiza, RT 689/114.
43. STF, RDA 11/141,20/45,55/261, 97/177; TFR, RDA 42/253, 58/319; W
193/514, 220/502; TJSP, RDA 31/288, 40/337, 49/198, 63/168; RT 197/168, 202/
163, 203/299, 211/189, 330/270, 382/138, 449/104.
44. Tendncias atuais sobre a responsabilidade civil do Estado, RDA 55/
262.
45. TJSP, RT 142/612, 229/130, 233/153, 236/95.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

323

guir, entretanto, o dano resultante do s fato da obra, imputvel unica


mente Administrao, tal como o que advm da simples localizao,
destinao, porte, estrutura, materiais e outras imposies do projeto, dos
que resultam dos trabalhos de livre iniciativa e conduo tcnica do em
preiteiro. Por estes responde o construtor, quando obrar com culpa; por
aqueles responde a Administrao, independentemente de culpa. Exem
plificando: se o sfato da localizao da obra pblica ou de sua normal
execuo causa dano a vizinhos ou a terceiros, este dano da exclusiva
responsabilidade da Administrao. Se, porm, o dano produzido pela
impercia, imprudncia ou negligncia do construtor na execuo do pro
jeto, a responsabilidade originria da Administrao, como dona da
obra, mas pode ela haver, regressivamente, do executor culpado tudo
quanto pagou vtima. Se, numa terceira hiptese, o dano causado a
vizinhos ou terceiros por ato culposo do construtor, relacionado com a
obra, mas no constante do projeto, nem imposto pelo contrato - como o
transporte e o depsito de materiais, ou a instalao do canteiro de
obras, a vedao ou a sinalizao do local - , a responsabilidade originariamente do construtor e subsidiariamente da Administrao, de
vendo o lesado dirigir-se diretamente contra aquele ou em conjunto
com a Administrao. Mas, nestes casos, ter de demonstrar a culpa in
diligendo do construtor e a culpa in eligendo da Administrao, para
obter a indenizao de um ou de outro, ou de ambos solidariamente.
Tendo em vista, precisamente, a possibilidade de danos a vizinhos
e a terceiros, o Decreto-lei 73, de 21.11.1966, ao dispor sobre o Siste
ma Nacional de Seguros Privados, tomou obrigatrio o seguro de res
ponsabilidade civil do construtor de imveis em zonas urbanas por
danos a pessoas ou coisas (art. 20, c, e Decreto regulamentar 61.867,
de 7.12.1967, art. 11). Essa obrigao incumbe igualmente aos rgos
da Administrao direta ou indireta que executem obras pblicas nas
condies acima referidas. Tal seguro no exime o segurado nem a Ad
ministrao da obrigao de indenizar integralmente os prejuzos da
vtima, ainda que excedentes do mnimo legal do seguro.
A composio dos danos segue as regras comuns das indeniza
es civis (Cdigo Civil, arts. 402 e ss.), abrangendo o que o lesado
efetivamente perdeu (dano emergente) e o que razoavelmente deixou
de ganhar (lucro cessante) em razo do evento lesivo, sendo de acres
centar condenao os juros legais e a correo monetria, para a per
feita restitutio in integrum do patrimnio da vtima.46
46.
Sobre responsabilidade civil da Administrao, v., do Autor, Direito Ad
ministrativo Brasileiro, 30a ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2005.

324

DIREITO DE CONSTRUIR

Freqentemente a Administrao inclui em contrato de empreitada


de obra pblica clusula excludente de sua responsabilidade por danos
a vizinhos e terceiros, pretendendo, com isso, liberar-se desses encar
gos. Tal clusula no tem qualquer efeito liberatrio perante as vti
mas, porque essa responsabilidade de ordem pblica, inferida da
Constituio (art. 37, 6), para garantia dos lesados, sendo, por isso,
intransacionvel pelos contratantes. A Administrao pode reforar
essa responsabilidade com a solidariedade do empreiteiro, mas no
pode reduzi-la ou excluir-se da obrigao de indenizar o dano causado
por suas obras.
2.7 RESPONSABILIDADE TICO-PROFISSIONAL
Alm das responsabilidades contratuais e legais, a construo em
geral pode gerar responsabilidade tico-profissional para o autor do
projeto, para o seu executor, para os fiscais e consultores. Essa respon
sabilidade deriva de imperativos morais, de preceitos regedores do
exerccio da profisso e do respeito mtuo entre profissionais e suas
empresas. Os deveres tico-profissionais no so estranhos s relaes
jurdicas e, muitas vezes, consorciam-se para fundamentar responsabi
lidades, o que levou Georges Ripert a assinalar a influncia da regra
moral nas obrigaes civis.47
Para Alcides Greca: La responsabilidad tico-profesional emer
ge de las normas que debe observar todo profesional en sus relaciones
con los clientes.48 Acrescentamos que no s no trato com os clientes,
mas tambm na conduta com os colegas, impe-se a observncia de
preceitos tico-profissionais, expressos no Cdigo de tica e implci
tos nas normas reguladoras do exerccio da profisso.
O desrespeito aos preceitos ticos consignados no respectivo C
digo de tica Profissional (Resoluo CONFEA-1002, de 26.11.2002)
punido com uma das sanes previstas no art. 72 da Lei 5.194/1966,
ou seja, advertncia reservada ou censura pblica, aplicada originariamente ao infrator (pessoa fsica) pela Cmara Especializada do
CREA, com recurso para o seu Plenrio e deste para o CONFEA.
Tais sanes independem de responsabilidade administrativa, civil ou
penal que o mesmo ato ensejar. Visam a proteger unicamente os di
reitos autorais e a conduta profissional e s incidem sobre faltas do
47. A Regra Moral nas Obrigaes Civis, trad. de Osrio de Oiiveira, So
Paulo, Saraiva, 1937, pp. 203 e ss.
48. El Rgimen Legal de la Constmccin, Buenos Aires, 1956, p. 136.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

325

losas, no punindo qualquer ao culposa, como demonstramos adian


te (cap. 10, item 3.6).
A propriedade imaterial protegida pela Constituio Federal (art.
5Q, XXVII e XXVIII) e, anteriormente, era regulada pelo Cdigo Civil
e outras leis extravagantes. A Lei 9.610, de 19.2.1998, consolidou a
legislao a respeito da matria e revogou expressamente os dispositi
vos do Cdigo Civil, bem como vrios outros diplomas posteriores (art.
115). Nos termos do art. 7Q dessa Lei, so obras intelectuais protegi
das as criaes do esprito, expressas por qualquer meio, entre as quais
as obras de desenho (inciso VIII) e os projetos, esboos e obras plsti
cas concernentes engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo,
cenografia e cincia (inciso X). A proteo aos direitos do autor inde
pende de registro e abrange tanto aspectos morais como patrimoniais.
Quanto aos primeiros, cabe ao autor reivindicar a autoria da obra; as
segurar a sua integridade, opondo-se a quaisquer alteraes; e modifi
car a obra antes ou depois de utilizada (art. 24). Quanto aos segundos,
abrange a utilizao, a fruio e a disposio da obra (art. 28)
As faltas ticas podem assumir as mais variadas e disfaradas for
mas, merecendo destaque o plgio de projeto, a usurpao de projeto
e a alterao de projeto, que podem tipificar o crime de violao de
direito autoral (Cdigo Penal, art. 184), como tudo veremos a seguir.
O plgio de projeto a cpia da concepo de outro profissional,
com modificaes de detalhe que apenas visam a dissimular a repro
duo. A reproduo por outrem, ainda que com modificaes, consti
tui plgio ou contrafao ofensiva do direito autoral, e dar ensejo
responsabilizao civil do plagiador. Nem mesmo com o intuito de
aprimorar o projeto poder outro profissional modific-lo, sem autori
zao do autor, para subseqente execuo, porque, ainda assim, es
barrar na proibio da lei civil, que veda a reproduo de obra a pre
texto de anot-la, coment-la ou melhor-la (Lei 9.610/1998, art. 33),
e na vedao do art. 18 da Lei 5.194, de 24.2.1966.
A usurpao de projeto tambm falta tico-profissional ensejadora de responsabilizao civil, dadas as conseqncias lesivas ao direito e
patrimnio do autor. No plgio, o projeto mantido na sua concepo,
mas alterado em detalhes; na usurpao, reproduzido na ntegra, sem
autorizao do autor. Em ambos os casos o profissional comete falta
tica e infringe o direito autoral do colega, pela reproduo desautori
zada de sua concepo originria.49
49.
A primeira deciso judicial conhecida sobre direito autoral de projeto a
referente reproduo desautorizada do monumento do Cristo Redentor, do Cor-

326

DIREITO DE CONSTRUIR

A alterao do projeto falta tico-profissional, caracterizada pela


introduo de modificaes na concepo original sem prvia aquies
cncia do seu autor. Diversamente do plgio e da usurpao, que atin
gem os direitos patrimoniais do autor do projeto, a alterao atenta con
tra os seus direitos morais, pelo qu o libera da responsabilidade pela
imperfeio ou insegurana da obra, a qual se transfere, solidariamente,
ao proprietrio e aos profissionais que fizeram ou aconselharam as mo
dificaes. Alm disso, cabe ao autor, com base nos arts. 24, IV, da Lei
9.610, de 19.12.1998, e 18 da Lei 5.194/1966, impedir as modificaes
prejudiciais ao projeto ou sua reputao profissional. Se elas j estive
rem executadas, poder retirar o seu nome do projeto e haver as indeni
zaes cabveis dos responsveis pelas alteraes. Mas a mesma Lei
9.610/1998 atenuou o rigor dessas disposies quanto s construes, ao
permitir que o proprietrio da obra, sem alterar materialmente o projeto,
lhe introduza modificaes, durante a execuo ou depois de concluda,
revelia do autor do projeto, cabendo a este apenas repudiar a paterni
dade da concepo, ficando o proprietrio impedido de, em proveito pr
prio, dar a obra como concebida por quem a rejeitou (art. 26).
O crime de violao de direito autoral est definido no Cdigo
Penal nestes termos (conforme alterao introduzida pela Lei 10.695,
de 1.7.2003):
covado. Na primeira instncia, o autor do projeto obteve a apreenso dos exempla
res reproduzidos sua revelia, mas, em recurso, a 4a Cmara do TJSP reformou a
sentena, sob o fundamento de que no vedada a reproduo de desenhos de um
monumento pblico (cf. acrdo in RT 82/56). Data venia, discordamos do enten
der da superior instncia, porque a publicidade do monumento no retira a prote
o dos direitos do autor do projeto. Pblico tornou-se o monumento do Cristo
Redentor, do Corcovado, mas nem por isso o seu projeto caiu no domnio pblico,
de modo a poder ser reproduzido sem autorizao do autor. A deciso do Tribunal
de So Paulo confundiu a publicidade material do monumento com a exclusivida
de de sua concepo artstica. Aquela do domnio pblico; esta privativa do
autor e s cedida para aquele monumento, razo pela qual no podia ser utilizada
em outro sem autorizao do titular do direito autoral. Outro caso interessante
relatado por Paulo Grandiski: arquiteto contratou em conjunto a elaborao do pro
jeto e a administrao da obra, no valor de 15% do seu custo. O proprietrio, ale
gando que o oramento da construo era muito elevado, dispensou os seus servi
os e contratou outro profissional, que fez pequenas alteraes no projeto, sem des
caracteriz-lo, Proposta ao para recebimento de honorrios, foi julgada proce
dente com base na prova pericial que comprovou ser o projeto executado simples
adaptao do original. Alm disso, mesmo que o projeto executado fosse diferente,
o autor teria direito remunerao, pois j havia executado 90% dos servios con
tratados (Curso Bsico de Percias e Anomalias das Edificaes, 26a ed., So Pau
lo, 1999, publicao do IBAPE/SP). N o mesmo sentido de que o autor de projeto
tem direito indenizao, v. STF, RT 605/194 e 609/214.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES D A CONSTRUO

327

Art. 184. Violar direito de autor e os que lhe so conexos:


Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
l c. Se a violao consistir em reproduo total ou parcial, com
intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de
obra intelectual, interpretao, execuo ou fonograma, sem autoriza
o expressa do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor,
conforme o caso, ou de quem os represente:
Pena ~ recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
2a. Na mesma pena do 1 incorre quem, com o intuito de lu
cro direto ou indireto, distribui, vende, expe venda, aluga, introduz
no Pas, adquire, oculta, tem em depsito, original ou cpia de obra
intelectual ou fonograma reproduzido com violao do direito de autor,
do direito de artista intrprete ou executante ou do direito do produtor de
fonograma, ou, ainda, aluga original ou cpia de obra intelectual ou
fonograma, sem a expressa autorizao dos titulares dos direitos ou de
quem os represente.
3Q. Se a violao consistir no oferecimento ao pblico, median
te cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que per
mita ao usurio realizar a seleo da obra ou produo para receb-la
em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a
demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorizao ex
pressa, conforme o caso, do autor, do artista intrprete ou executante,
do produtor de fonograma, ou de quem os represente:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
4fl. O disposto nos Ia, 2a e 3Cno se aplica quando se tratar
de exceo ou limitao ao direito de autor ou os que lhe so conexos,
em conformidade com o previsto na Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro
de 1998, nem a cpia de obra intelectual ou fonograma, em um s
exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou
indireto.
O autor do projeto ou dos trabalhos ou estudos referidos tem ex
clusividade na sua concepo, divulgao e utilizao, no sendo lcito
a ningum alter-los, divulg-los, utiliz-los ou reproduzi-los sem au
torizao do autor, como, tambm, mant-los em seu poder para os fins
de explorao. Toda essa conduta constitui crime de violao de direi
to autoral, concernente ao exerccio da Engenharia, da Arquitetura e
da Agronomia, inclusive quando se tratar de obra pblica. Da por que
a Lei 8.666, de 21.6.1993, exige a prvia cesso dos direitos do autor
do projeto Administrao para a sua regular utilizao (art. 111).

328

DIREITO DE CONSTRUIR

A sano penal em exame pode ~ e deve - ser acompanhada das


sanes civis e administrativas previstas na lei de proteo ao direito
autoral (Lei 9.610/1998, tt. VII), visto que tais responsabilidades so
independentes e se impem em processos autnomos.
2.8

RESPONSABILIDADES TRABALHISTA E PREV1DENCIR1A

Responsabilidades trabalhista e previdenciria so todas aquelas


que resultam das relaes de trabalho entre o empregador - pessoa f
sica ou jurdica - e seus empregados, unicamente pessoas fsicas. Nes
sas responsabilidades incluem-se os salrios e adicionais, os demais
direitos do trabalhador (frias, aviso prvio, indenizaes etc.), como,
tambm, os encargos acidentrios e previdencirios. Todas essas res
ponsabilidades so atribudas legalmente ao construtor, que obriga
do a inscrev-las na carteira profissional de seus empregados (Lei
2.959, de 17.11.1956) e a satisfaz-las no devido tempo.
A Consolidao das Leis do Trabalho considera empregador a
empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade
econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios
(art. 1Q). Perante a legislao trabalhista, portanto, o engenheiro, o ar
quiteto ou o agrnomo, como a firma de Engenharia, de Arquitetura
ou de Agronomia, que mantm empregados para o exerccio da profis
so ou para execuo de obra particular ou pblica, so empresa, com
todos os encargos decorrentes dessa situao legal.
Da por que o contrato de construo no precisa especificar as
responsabilidades trabalhistas da empresa construtora, que so sempre
as da legislao pertinente, e por isso mesmo insuscetveis de ser redu
zidas, excludas ou transferidas a outrem. Como encargos de ordem
pblica, independem de clusula contratual para sua efetivao.
Se, antes, o proprietrio no era solidariamente responsvel com
o construtor pelos encargos salariais, acidentrios e previdencirios dos
empregados da obra, agora o , por fora do disposto nos arts. 30, VI,
VII e VIII, e 33, 4Q, da Lei 8.212, de 24.7.1991.
Alm disso, a mesma lei torna obrigatria a apresentao da ma
trcula no INSS quando do pedido do alvar de construo (aprovao
do projeto) e da certido negativa de dbito para averbao da constru
o no Registro de Imveis, ou o registro da venda da primeira unida
de construda no local.
Na posio de empresa construtora coloca-se a Administrao P
blica quando executa suas obras diretamente por seus rgos ou enti

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

329

dades e com seu pessoal, suportando todos os encargos e responsabili


dades que caberiam ao construtor particular. Quando, porm, contrata
a construo com empresa habilitada a construir, mantm-se na situa
o de simples dono da obra e s responde pelas obrigaes que lhe
so inerentes.
De acordo com a Lei 8.666, de 21.6.1993 (art. 71), na redao
dada pela Lei 9.032, de 28.4.1995, Administrao no se transfere a
responsabilidade pelos encargos trabalhistas do contratado; mas res
ponde ela solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos da Lei 8.212/1991,
art. 31.
2.9 RESPONSABILIDADE POR FORNECIMENTOS
A responsabilidade pelo pagamento dos materiais fornecidos
para a construo pode ser do construtor ou do dono da obra, ou de
ambos, conforme a modalidade do contrato: por empreitada, por admi
nistrao ou por tarefa.
Na construo por empreitada h que distinguir, ainda, a emprei
tada de lavor, em que o empreiteiro s concorre com seu trabalho, e a
empreitada de materiais, em que o empreiteiro entra com o trabalho e
a matria-prima. Naquela, o empreiteiro no tem qualquer responsabi
lidade pelo fornecimento dos materiais; nesta, responde integralmente
perante o fornecedor, por seu pagamento, e perante o proprietrio, por
sua qualidade e adequao obra. Para que essa responsabilidade se
fixe unicamente no empreiteiro necessrio que o contrato de emprei
tada seja firmado por escritura pblica ou por instrumento particular
devidamente transcrito no Registro de Ttulos e Documentos, para pro
va e validade perante terceiros, consoante dispe o art. 128, I, da Lei
de Registros Pblicos (Lei 6.015, de 31.12.1973, com modificaes
posteriores). Isto porque o contrato particular, antes de levado a regis
tro, s produz efeitos entre as partes, sendo ato indiferente a terceiros,
como corrente na doutrina e tem sido proclamado pelos tribunais.
Se o contrato de empreitada no foi registrado, subsiste a responsabili
dade conjunta e solidria do proprietrio e do construtor pelos materiais
adquiridos para a obra,31 uma vez que ambos so beneficirios da
50. STF, RF } 22/408; TJDF, RD 139/78.
51. TJSP, RT 243/185, 249/177, 269/383, 278/586; TASP, RT 250/451, 274/
636, 290/358.

330

DIREITO DE CONSTRUIR

construo e, nessa qualidade, devem suportar os encargos econmi


cos do empreendimento perante aqueles que concorrem para a sua exe
cuo e valorizao.
A responsabilidade conjunta do dono da obra e do seu executor
decorre do princpio geral de Direito que veda o enriquecimento sem
causa. Tal princpio, embora no expresso na legislao ptria, paci
ficamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudncia, como base
da ao de locupletamento ilcito contra aqueles que auferem vanta
gens indevidas custa do patrimnio alheio.52
Se, porm, o contrato de empreitada constar de escritura pblica
ou de instrumento particular regularmente registrado, presume-se le
galmente conhecido de todos aqueles que entretm negcios com as
partes, e, portanto, se sujeitam ao convencionado no ajuste, no que tan
ge ao pagamento dos materiais adquiridos para a obra. Desde que o
fornecedor conhecia o contrato, ou tinha a possibilidade de conheclo, em todas as suas clusulas, s poder haver o preo do material
fornecido de quem est contratualmente obrigado a pag-lo, j pelas
condies da avena, j por ser o comprador responsvel pela merca
doria adquirida.
Na construo por administrao a responsabilidade pelos mate
riais fornecidos obra normalmente do proprietrio que os adquire,33
visto que o construtor-administrador no assume, pelo contrato, os en
cargos econmicos do empreendimento. Limita-se a executar a obra,
em conformidade com o projeto aprovado e com a tcnica adequada,
aplicando os materiais que lhe so entregues pelo dono da construo,
embora por ele escolhidos ou indicados ao proprietrio.24
Nessa modalidade de contrato de construo fica o construtor-admnistrador liberado do pagamento do preo do material que haja sido
adquirido pelo proprietrio, uma vez que, se no participou da compra
e venda da mercadoria, no responde pelos encargos econmicos do
negcio. Permanecer estranho relao contratual que se estabeleceu
52. Agostinho Alvim, Do enriquecimento sem causa, RT 259/3.
53. TJSP, RT 135/360; TASP, * 7 2 3 0 /3 6 0 .
54. No se confunda contrato de construo p o r administrao com contrato
de fiscalizao de construo, pois que aquele visa execuo material da obra e
este prestao de servios profissionais consistentes na verificao tcnica da exe
cuo do projeto. O construtor por administrao, em certos casos, como j vimos,
responde pelo pagamento dos materiais adquiridos para a obra; o engenheiro ou o
arquiteto-fiscal nenhuma responsabilidade tm pelo pagamento dos materiais em
pregados na construo.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

331

entre o proprietrio da obra e seus fornecedores, sem se vincular s


obrigaes negociais resultantes do fornecimento. Se, ao revs, adqui
riu pessoalmente os materiais, e assinou notas, faturas ou duplicatas
em nome prprio, solidariza-se com o proprietrio pelo pagamento do
preo das mercadorias destinadas obra. Ainda aqui cabe a observa
o feita para o contrato de empreitada quanto necessidade do regis
tro, para validade perante terceiros.
Na ausncia de publicidade ou registro do contrato de construo
por administrao - como no de empreitada - , subsiste a responsabili
dade conjunta e solidria do construtor e do proprietrio pelos materiais
aplicados na obra, por no se poder sujeitar o fornecedor s condies
de um ajuste desconhecido e inoperante em relao a terceiros. Rece
bido o material na obra pelo construtor-administrador ou por seus prepostos, surge a obrigao do pagamento do preo, por perfeita e acaba
da a compra e venda de efeitos mveis (Cdigo Civil, art. 482). No o
pagando o proprietrio, e no exibindo o construtor-administrador con
trato por escritura pblica ou instrumento particular regularmente trans
crito no Registro Pblico, que o exima do pagamento do material, fi
cam ambos responsveis pelo preo, como beneficirios da construo,
que se valorizou com a coisa alheia. A razo de ser da responsabili
dade solidria o benefcio conjunto que ambos auferem da constru
o, e o fundamento da ao de cobrana do fornecedor o enriqueci
mento sem causa, decorrente da valorizao do empreendimento com
o emprego do material em dbito.
Na construo p o r tarefa os materiais podem ficar a cargo do dono
da obra ou do construtor-tarefeiro, e, conseqentemente, a responsabi
lidade pelo seu fornecimento ser daquele ou deste, conforme o ajusta
do. No que tange qualidade e adequao dos materiais obra, de se
repetir que o construtor-tarefeiro, como tcnico e profissional da cons
truo, ser sempre responsvel pelo seu emprego, devendo recus-los
quando comprometam a perfeio ou a segurana da obra. E, se hou
ver insistncia na sua aplicao, poder pedir judicialmente a resciso
do contrato, por inadimplncia do ajustado, com as perdas e danos que
forem devidas.
Na prtica tm-se generalizado, com graves inconvenientes para
as partes, os contratos verbais de construo - por empreitada e por
administrao
a despeito do vulto das obras e do valor das obriga
es avenadas. Tais contratos, como bem de ver, so inoponveis a
terceiros, e mesmo entre as partes se tomam muitas vezes inoperantes,
pela incerteza das condies ajustadas. A falta de contrato escrito no

332

DIREITO DE CONSTRUIR

pode, nunca, prejudicar os fornecedores, estranhos ao combinado en


tre o proprietrio e o construtor. Os materiais entregues ho de ser pa
gos por um ou por ambos os interessados na construo, conforme a mo
dalidade contratual comprovada, e as conseqncias dela decorrentes.
2.10

RESPONSABILIDADE POR TRIBUTOS

A responsabilidade por tributos (impostos, taxas e contribuies)


incidentes sobre a atividade da construo , em princpio, do constru
tor, pessoa fsica ou jurdica, que executa a obra, e, subsidiariamente,
do dono da obra.33 Se a execuo feita diretamente por rgo pbli
co, sobre este recaem todos os encargos tributrios.
O que pode haver atenuao ou partilha dos encargos tributrios
entre o dono da obra e o construtor, por via contratual, como estmulo
ou vantagem econmica para a execuo da obra. Mas este ajuste no
desonera a firma construtora, nem solidariza o proprietrio perante o
fisco ou autarquia interessada na arrecadao do contribuinte parafiscal. Opera efeitos unicamente entre os contratantes.
O mais significativo dos tributos incidentes sobre a atividade dos
engenheiros e arquitetos, assim como sobre a construo civil (nela in
cluda a obra pblica), o Imposto sobre Servios (ISS).
Pela Lista de Servios, esto abrangidas pelo ISS no s as ativi
dades da profisso liberal desses tcnicos como, tambm, a atividade
econmica ou empresarial da construo civil.36
Outra responsabilidade de natureza tributria a cargo do construtor
a contribuio para o Plano de Integrao Social (PIS), institudo pela
Lei Com plementar 7, de 7.9.1970, com as alteraes introduzidas
pela Lei Complementar 26, de 11.9.1975. O PIS um Fundo de Parti
cipao constitudo por recolhimentos das empresas na Caixa Econ
mica Federal.
Alm desses tributos, os profissionais e firmas de construo civil
ficam sujeitos, como as demais empresas, a todas as imposies fiscais
e parafscais incidentes sobre o estabelecimento, o material ou traba
lho empregado na obra, independentemente de qualquer clusula contra
tual, porque tais responsabilidades decorrem da lei, e no do contrato.
55. TFR, Smula 126.
56. Cf. Bernardo Ribeiro de Moraes, Doutrina e Prtica do Imposto sobre
Servios, So Paulo, 1975, pp. 220 e ss.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

2.11

333

RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA

A construo civil, sendo uma atividade policiada pela Adminis


trao e pelos rgos fiscaliza dores do exerccio profissional da Enge
nharia e da Arquitetura, sujeita os que a exercem a encargos e respon
sabilidades de natureza administrativa. Nesta responsabilidade podem
incidir os profissionais e as firmas de projeto, consultoria ou construo
que desatendam s exigncias legais do Poder Pblico, ou s normas regulamentadoras dessa atividade, expedidas pelo Conselho Federal de
Engenharia e Arquitetura (CONFEA), ou pelo Conselho Regional
de Engenharia e Arquitetura (CREA) competente.
A responsabilidade administrativa autnoma e inconfundvel com
as demais, visto que resulta objetivamente da violao de preceito legal
ou regulamentar da atividade profissional ou de exigncia formal para
o projeto ou para a realizao da obra. Enquanto a responsabilidade
civil provm de leso ao patrimnio de outrem, a responsabilidade ad
ministrativa origina-se simplesmente de atentado ao interesse pblico,
sempre presumido nas imposies da Administrao ao administrado.
O ilcito administrativo, se bem distinto do ilcito civil, tende a
confundir-se com o ilcito penal, mas pode e deve ser diferenado des
te, porque a infrao penal ofende diretamente a uma vtima e indireta
mente ordem pblica, ao passo que a infrao administrativa atinge
diretamente a Administrao e reflexamente a coletividade. Em ltima
anlise, os dois ilcitos - o administrativo e o penal - lesam a socieda
de, mas por vias e intensidade diversas, que reclamam sanes distin
tas, como ocorre nos casos em que a gravidade da infrao administra
tiva tipifica tambm crime ou contraveno penal, sujeitando o autor a
ambas as punies.
As sanes administrativas normalmente escalonam-se em multa,
embargo de obra, suspenso e interdio de atividade, e, no tendo
natureza penal, como no tm, podem recair tanto sobre a pessoa fsica
do profissional da Engenharia, da Arquitetura ou da Agronomia, como
sobre a pessoa jurdica de sua firma, sendo suportadas quer pelo autor
da infrao, quer por seus sucessores na obra ou na empresa, mas no
se transmitem ao proprietrio nem Administrao contratante, desde
que o contrato tenha sido celebrado com firma ou profissional legal
mente habilitado.
O art. 56 do Cdigo do Consumidor estabelece tambm sanes
administrativas, que sero aplicadas sem prejuzo das sanes de natu
reza civil, penal e das definidas em normas especficas, pela autorida

334

DIREITO DE CONSTRUIR

de administrativa, no mbito da respectiva atribuio, sanes, essas,


que podero ser aplicadas cumulativamente, inclusive atravs de medi
da cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo
(pargrafo nico do art. 56).
Os profissionais da Engenharia, Arquitetura e da Agronomia, bem
assim as firmas construtoras, esto sujeitos fiscalizao administrati
va do Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura - CREA no que
concerne ao exerccio profissional e atividade tcnico-econmica da
construo civil, sempre com recurso para o Conselho Federal de En
genharia e Arquitetura - CONFEA, na forma da legislao pertinente.
Justificam-se plenamente o controle do exerccio profissional e a fisca
lizao das empresas que se dedicam construo civil, por se tratar
de profisses legalmente regulamentadas e de atividade comercial co
nexa e dependente dos conhecimentos cientficos dos profissionais ha
bilitados, que necessariamente so encarregados da parte tcnica da
construo. Da por que sustentamos que a construo civil , moder
namente, no s uma atividade econmica, mas tambm uma atividade
tcnico-econmica, dadas as suas exigncias tcnicas, ao lado do in
vestimento financeiro, com intuito de lucro, que caracteriza essa nova
indstria (v. cap. 10).
Da inscrio dos profissionais e das firmas construtoras no CREA
surgem responsabilidades administrativas perante esse rgo fiscalizador, e tais so as referentes ao pagamento de anuidades, colocao de
placa nas obras que projetam ou executam, ao acobertamento de traba
lhos de pessoas inabilitadas, conduta tcnica e tico-profissional no
desempenho de suas atribuies e atividades. A infringncia s obriga
es legais e regulamentares d lugar aplicao de sanes adminis
trativas, consistentes em multa, suspenso temporria do exerccio
profissional ou cancelamento definitivo do registro e, por faltas ticas,
advertncia reservada ou censura pblica (Lei 5.194/1966, art. 71).
As legislaes federal, estadual e municipal impem, concorrentemente, certos requisitos para as construes e cominam penalidades
administrativas para os que os desatendem. Desde a apresentao do
projeto at sua final execuo, fica o construtor responsvel perante as
autoridades pblicas competentes pela adequao da obra s exigncias
sanitrias e de segurana, e at mesmo de esttica e funcionalidade (v.
caps. 3, 4 e 6).
Enquanto os trabalhos da construo estiverem em andamento,
entende-se que toda responsabilidade pela conformidade da obra s
imposies de ordem pblica do construtor, que assume os encargos

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

335

tcnicos e os nus decorrentes de seus atos de ofcio. Na prtica, as


reparties pblicas costumam responsabilizar, erroneamente, o pro
prietrio pelas infraes administrativas da construo, quando essa
responsabilidade , a nosso ver, tipicamente do construtor habilitado,
que, como profissional ou empresa, tem a obrigao legal e tico-profssional de projetar e conduzir a obra de acordo com os preceitos tc
nicos e legais pertinentes. No ser o proprietrio leigo o competente
para nortear a conduta do tcnico, nem lhe incumbe confrontar o pro
jeto com as exigncias tcnicas e legais da construo. Tal obrigao
exclusiva do construtor, e, por este motivo, o seu descumprimento no
pode gerar encargos para o proprietrio leigo. Nem por outra razo
que as reparties pblicas s aceitam projetos subscritos por profis
sionais habilitados e s permitem a sua execuo por estes mesmos
profissionais atuando como empresas, ou por sociedades legalmente
autorizadas a construir, sempre sob a responsabilidade tcnica de pro
fissional habilitado.
Nesta ordem de consideraes, conclumos que a indevida res
ponsabilizao do proprietrio pelo Poder Pblico no exonera o profis
sional ou a empresa construtora dos encargos da infrao administrati
va decorrente da construo, at o tnnino da obra. Se a sano for de
natureza pecuniria (multa), satisfeita esta pelo proprietrio, ter ele
ao regressiva contra o construtor que lhe deu causa, por execuo
irregular da obra, ainda que o defeito seja do projeto e tenha sido apro
vado pela Prefeitura. Se a sano contra a construo irregular for de
interdio, demolio ou adaptao da obra, incumbir ao construtor
realizar sua custa os trabalhos ordenados pelo Poder Pblico e com
por os prejuzos que eventualmente tenha dado ao proprietrio, por inexao tcnica no desempenho de suas atribuies (v., neste captulo,
os itens 2.6 e 2.7).
Quanto ao autor do projeto, sua responsabilidade administrativa
perante o Poder Pblico cessa com a aprovao de seu trabalho. Muito
comum a imposio de modificaes do projeto originrio, para o
seu perfeito ajustamento s exigncias tcnicas e legais da obra proje
tada. Em tal caso, o projetista tem a obrigao de realizar as adapta
es necessrias aprovao, sem o qu no se considera concludo o
projeto e findos os seus encargos profissionais perante o cliente. Nem
se admite, do ponto de vista tico, que outro profissional passe a alte
rar projeto alheio, sem a aquiescncia do autor.
Quanto ao fiscal e ao consultor da obra, no nos parece que te
nham qualquer responsabilidade administrativa perante o Poder Pbli

336

DIREITO DE CONSTRUIR

co, uma vez que s assumem obrigaes com quem os contrata para
supervisionar a construo. No h, assim, vinculao de suas atribui
es com a Administrao Pblica, o que os exonera de encargos ad
ministrativos, subsistindo apenas os contratuais e tico-profissionais.
2.12

RESPONSABILIDADE PENAL POR DESABAMENTO

Responsabilidade penal toda aquela que resulta do cometimento


de infrao definida em lei como crime ou contraveno, sujeitando o
autor e o co-autor - unicamente pessoas fsicas - a sanes de natureza
corporal (recluso, deteno, priso simples), pecuniria (multa) ou res
tritiva de direito.
Para o crime exige-se dolo ou culpa; para a contraveno, basta a
voluntariedade do ato injurdico definido como tal. Dolo a inteno
de ofender a vtima ou de assumir o risco da ofensa; culpa simples
mente a falta de prudncia, de ateno, de percia, causadora da infra
o. Doloso o crime intencional; culposo o crime no desejado, mas
previsvel (Cdigo Penal, art. 18).
A responsabilidade penal personalssima, e, por essa razo, no
se transmite aos sucessores do infrator, diversamente do que ocorre
com as sanes civis e as administrativas. Outra caracterstica da res
ponsabilidade penal a de que s atinge os imputveis, isto , as pessoas
fsicas dotadas de senso tico, capazes de entender o carter criminoso
do fato e de se conduzirem de acordo com esse entendimento. Por este
motivo so insuscetveis de responsabilizao penal os loucos de todo
gnero, os menores de 18 anos (Cdigo Penal, arts. 26 e 27) e as pes
soas jurdicas. Em infrao penal respondem pelo mesmo fato e ficam
sujeitos mesma pena tanto os autores como os co-autores, considerando-se autor o agente principal e co-autor todo aquele que, de qual
quer modo, concorre para o crime (Cdigo Penal, art. 29).
A responsabilidade penal independente da civil (Cdigo Civil,
art. 935), mas de toda condenao criminal resulta a obrigao de in
denizar o dano causado pelo infrator (Cdigo Penal, art. 9 1 ,1; Cdigo
do Processo Penal, art. 63). Isto porque a responsabilidade civil um
minus em relao penal. Onde houver responsabilidade penal haver,
necessariamente, responsabilidade civil, porque aquela j contm esta,
mas pode haver ilcito civil sem ilcito penal. A responsabilidade penal
decorre de uma exigncia de ordem pblica e imposta pelo poder pu
nitivo do Estado, com a trplice finalidade intimidativa, retributiva e de
defesa social, diversamente da responsabilidade civil, que um encar

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

337

go de ordem privada, visando to-somente reparao patrimonial do


lesado.^7
Tambm no se confunde a responsabilidade penal com a admi
nistrativa. Aquela resulta de crime ou contraveno; esta, de simples
descumprimento de exigncias do Poder Pblico para a conduta do ad
ministrado perante a Administrao. Nem mesmo se identifica a multa
penal com a multa administrativa, embora ambas se expressem em di
nheiro, pois aquela, em certas circunstncias, conversvel em deteno
(Cdigo Penal, art. 51), e esta no o nunca. O que pode haver cumulao da responsabilidade penal com a administrativa e com a civil;
mas cada uma independe da outra e apurvel em processo autnomo.
No que concerne a infraes penais decorrentes da obra particular
ou pblica, nossa legislao contempla um crime - o de desabamento
ou desmoronamento e duas contravenes - a de desabamento e a
de perigo de desabamento, como veremos a seguir.
2.12.1 CRIME DE DESABAMENTO
O Cdigo Penal prev duas modalidades de crimes de desaba
mento ou desmoronamento dolosa e culposa
definindo-as nestes
termos:
Art. 256. Causar desabamento ou desmoronamento, expondo a
perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de outrem: Pena recluso, de um a quatro anos, e multa.
Pargrafo nico. Se o crime culposo: Pena - deteno de seis
meses a um ano.
Para efeitos penais, desabamento e desmoronamento equivalemse, embora, no rigor tcnico, sejam fatos diversos: desabamento a
queda de construo por desequilbrio ou ruptura dos elementos de sus
tentao; desmoronamento a destruio de obra da Natureza, ou de
realizao humana, por desagregao ou deformao de suas estrutu
ras, como ocorre nos morros e aterros que se esboroam.
A modalidade dolosa do crime de desabamento ou desmorona
mento punida com recluso e multa cumuladas, dada a gravidade da
infrao. Causar, dolosamente, desabamento ou desmoronamento
propiciar, por ao ou omisso intencional, a queda de construo ou
57.
Vicente de Paulo Vicente de Azevedo, Crime ~ Dano - Reparao, So
Paulo, 1943, p. 250; A. L. Cmara Leal, Dos Efeitos Civis do Julgamento Crimi
nal, So Paulo, 1930, p. 172.

338

DIREITO DE CONSTRUIR

de partes do solo, expondo a perigo direto a vida, a integridade fsica


ou o patrimnio de algum. Neste crime incorrem os que executam ou
ordenam demolies por meios violentos (v.g., com dinamite, solapamento de alicerces etc.), ou que, realizando trabalhos em outra obra,
provocam o desabamento de construo vizinha, em razo de abalo,
recalques, infiltraes ou escavaes. No primeiro caso, o agente quis
o resultado lesivo (dolo direto); no segundo, assumiu o risco de produ
zi-lo (dolo eventual).
Convm assinalar que a demolio em si no crime, nem pode
ria s-lo, uma vez que se trata de atividade lcita e permitida a todo
proprietrio, no uso regular do seu direito de construir e destruir as
obras que lhe aprouver, desde que o faa com observncia das normas
tcnicas e regulamentares pertinentes. Modernamente adota-se a tcni
ca da imploso ,58 ou seja, da destruio de edifcios mediante explo
ses combinadas de seus elementos de sustentao, de modo a fazer
com que a estrutura destruda convirja para o centro e caa sobre si
mesma e que as partes destacadas no ultrapassem uma determinada
rea. Assim, a imploso no caracteriza o crime de desabamento do
art. 256, nem o de exploso, definido no art. 251 do Cdigo Penal, por
que no antijurdica. Todavia, na imploso (como em qualquer mo
dalidade de demolio) h sempre o risco de vida ou de dano, que cum
pre ser evitado. Se, por culpa de quem a projetou ou realizou, ocorrer
morte ou leso corporal de algum, o agente responder por esses cri
mes; se houver apenas dano material propriedade alheia, no haver
crime, por ausncia de dolo, mas o executor e o dono da obra implodida estaro sujeitos responsabilizao civil (indenizao).
A modalidade culposa do crime de desabamento ou desmorona
mento, prevista no pargrafo nico do art. 256 do Cdigo Penal, pu
nida simplesmente com deteno. A culpa pode revestir as mais varia
das formas de imprudncia, negligncia ou impercia e se situar em fa
lhas na execuo da obra, ou em erros do projeto. Em qualquer caso,
porm, o causador do fato lesivo responde por suas conseqncias, des
de que se estabelea a relao de causa e efeito entre a ao ou omis
so culposa e o desabamento ou desmoronamento?9
58. O termo imploso usado em Astronomia para indicar o fenmeno de
concentrao das estrelas que se reduzem de tamanho sem perder matria, e em
Fsica significa a concentrao de ondas de choque num determinado ponto no es
pao. Da, passou contempornea engenharia de demolies com o estranho e
paradoxal sentido de exploso para dentro.
59. STF, RT 612/419.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES.DA CONSTRUO

339

A responsabilidade pelo crime culposo de desabamento ou des


moronamento , em princpio, dos profissionais habilitados, que elabo
raram o projeto ou se incumbiram de sua execuo, no alcanando,
em regra, o proprietrio, nem os encarregados, mestres de obra e ope
rrios que colaboraram na construo. E sobejam razes para essa orien
tao, uma vez que a construo civil moderna atividade acentuadamente tcnica, que exige conhecimentos cientficos fora do alcance dos
leigos. Para que artfices e operrios respondam por autoria ou co-autora no desabamento ou desmoronamento da obra impe-se demons
trar que agiram com culpa na execuo dos trabalhos a seu cargo, ou
que descumpriram ordens do profissional que a conduzia. Quanto ao
fiscal da obra - engenheiro ou arquiteto
por ser um profissional do
mesmo nvel do encarregado da construo, responde penalmente pelo
desabamento ou desmoronamento, em co-autoria com o construtor,
uma vez que a causa do evento criminoso passou pelo crivo de sua
fiscalizao.
Cumpre esclarecer que basta a existncia de perigo efetivo a pes
soas ou bens para caracterizar o crime de desabamento ou desmorona
mento, doloso ou culposo. Se, em razo do fato, resultam morte ou le
ses corporais graves a algum, o crime qualificado pelo resultado,
nos termos do art. 258 do Cdigo Penal. Assim, se o desabamento ou
desmoronamento foi doloso, a pena de recluso aumentada da meta
de, se houve leses corporais graves, ou aplicada em dobro, se ocorreu
morte. Tratando-se de desabamento ou desmoronamento culposo, a
pena aumenta-se da metade, se houve leso corporal (leve ou grave),
e, se do fato resultou morte, a pena a do homicdio culposo aumenta
da de um tero. No caso de desabamento ou desmoronamento doloso,
se resultou somente leso leve em algum, o responsvel ser punido
com a pena de recluso prevista no art. 256, aumentada de um sexto
at a metade, por se tratar de concurso formal de crimes, previsto no
art. 7Qdo Cdigo Penal.
Situao penal diversa a do homicdio culposo ou leso culposa
decorrente de queda de material ou ferramentas da construo. Nessa
hiptese, a responsabilidade do artfice ou operrio que deu causa ao
evento, e o construtor s responder por co-autoria se se provar que
concorreu com culpa na conduo da obra, de modo a propiciar o
acidente. Essas distines so fundamentais para a apurao da res
ponsabilidade penal, que personalssima e intransfervel a terceiros,
s alcanando o autor e o co-autor, ou co-autores, do fato punvel, di
versamente da responsabilidade civil (para a reparao do dano), que

340

DIREITO DE CONSTRUIR

se transmite do preposto ao preponente e, em certos casos, do constru


tor ao proprietrio e respectivos sucessores.
2.12.2 CONTRAVENO DE DESABAMENTO
A Lei das Contravenes Penais (Decreto-lei 3.688, de 3.10.1941)
prev duas modalidades de infraes, apenadas com multa, relaciona
das com a construo: a confraveno de desabamento e a contraven
o de perigo de desabamento.
Vejamos, separadamente, as duas figuras contravencionais. A pri
meira est assim definida: Art. 29. Provocar o desabamento de cons
truo, ou, por erro no projeto ou na execuo, dar-lhe causa, se o fato
no constitui crime contra a incolumidade pblica.
Essa contraveno constitui um minus em relao ao crime de de
sabamento, dele se distinguindo porque, para o crime, exige-se que do
fato tenha resultado perigo efetivo para a incolumidade de pessoas ou
bens, ao passo que, para a contraveno, basta a possibilidade de peri
go. Exemplificando: se, numa rua movimentada, algum provoca de
sabamento incontrolado, cometer crime (Cdigo Penal, art. 256); se,
porm, provocar esse mesmo desabamento em horas ermas, incidir
apenas na contraveno (Lei das Contravenes Penais, art. 29). Isto
porque, no primeiro caso, houve perigo concreto para as pessoas e ve
culos que transitavam pelo local; no segundo, no existiu perigo con
creto, mas perigo eventual, dado que havia sempre a possibilidade de
que algum passasse pelo local na ocasio.
Observe-se que, para a existncia de contraveno, inexigvel a
comprovao de dolo ou culpa, sendo suficiente a voluntariedade da
ao ou omisso que provocou o evento delituoso, nos termos do art.
3da Lei das Contravenes Penais. A voluntariedade sempre presu
mida, cabendo, portanto, ao agente provar que o ato de que resultou o
desabamento foi involuntrio. Todavia, no dispositivo em exame (art.
29 da Lei das Contravenes Penais) prev-se tambm modalidade cul
posa de contraveno de desabamento, ou seja, a ocasionada por erro
do projeto ou da execuo, caso em que o autor do projeto ou o encar
regado da construo s responder penalmente se se provar que agiu
com imprudncia, negligncia ou impercia.
O termo construo foi empregado no sentido amplo, abrangendo
qualquer realizao material e intencional do homem para adaptar a
Natureza s suas convenincias, quer em andamento, quer acabada.
Assim, comete a contraveno de desabamento quem provoca a que

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DA CONSTRUO

341

da, total ou parcial, de construo ou obra tanto em fase de realizao


como j concluda. O legislador usou o termo construo apenas para
diferenar a obra humana da natural, tanto que no se referiu a desmo
ronamento, como o fez na tipificao do crime previsto no art. 256 do
Cdigo Penal, que estudamos no tpico anterior. Por isso mesmo, o
derruimento de um outeiro, p. ex., desde que no tenha ocasionado pe
rigo efetivo incolumidade de pessoas ou bens (caso em que configu
raria crime), penalmente irrelevante.
2.12.3 CONTRAVENO DE PERIGO DE DESABAMENTO
Alm da contraveno de desabamento, que comentamos no tpico
precedente, a mesma lei define a contraveno de perigo de desaba
mento, nestes termos: Art. 30. Omitir algum a providncia reclamada
pelo estado ruinoso de construo que lhe pertence ou cuja conserva
o lhe incumbe .
Nesta hiptese, a infrao contravencional configura-se pela s
omisso das providncias - reparos ou demolio - exigidas pelo esta
do ruinoso da obra, que se presume sempre perigoso, pela potencial
possibilidade de desabamento ou desmoronamento.
Os juristas, baldadamente, tm procurado no Direito o conceito
de runa e de estado ruinoso de construo, quando a sua definio
compete ao estudo da Mecnica das Estruturas, e conhecida nos dom
nios da tcnica das construes. Verifica-se a runa de uma estrutura
- explica o Prof. Telmaco van Langendonck, da Escola Politcnica
de So Paulo - quando se d a ruptura de um de seus elementos ou
quando estes se deformam alm de um certo limite compatvel com a
finalidade da estrutura. Tambm se pode atingir aquela runa quando a
solicitao da estrutura for de tal intensidade qu sua forma primitiva
deixe de corresponder um equilbrio estvel, o qual passa a ser inst
vel, dando-se a flambagem da estrutura ou de seus elementos.60
O problema est em se comprovar o estado ruinoso da constru
o, segundo o conceito tcnico, e em se determinar as providncias
necessrias a evitar o desabamento, porque, se este vier a ocorrer, a
infrao ser outra (Cdigo Penal, art. 256, ou Lei das Contravenes
Penais, art. 29). Para a verificao da runa e indicao das providncias
convenientes, mister se faa uma vistoria, administrativa ou judicial,
60.
Curso de Mecnica das Estruturas: Resistncia dos Materiais - Tenses,
So Paulo, 1956, p. 120.

342

DIREITO DE CONSTRUIR

sem o qu tudo ficar em conjecturas sobre a possibilidade do desaba


mento da obra arruinada. S aps essas providncias e persistindo a
omisso do proprietrio ou do responsvel pela conservao da obra
que caber o processo contravencional, para a punio prevista no art.
30 da Lei das Contravenes Penais.
Assinale-se, por derradeiro, que valem aqui as observaes feitas
no tpico anterior sobre a amplitude do conceito de construo e de
obra, razo pela qual no podemos concordar com deciso do Tribunal
de Justia de So Paulo no sentido de que a norma em exame s abrange
prdio que est sendo ediftcado.61 Data venia, a contraveno tanto
atinge a construo em andamento quanto a obra concluda, desde que
numa ou noutra se caracterize o estado ruinoso a que se refere a lei.
2.13 RESPONSABILIDADE POR CONSTRUO CLANDESTINA
J vimos em tpico especial, ao qual remetemos o leitor (cap. 6,
item 1.8), que as obras clandestinas ensejam sanes diversas - multa,
embargo ou demolio - segundo a gravidade da infrao. Resta veri
ficar quem responde pela obra clandestina e de que modo se efetivam
as sanes contra os infratores.
A construo clandestina, assim considerada a obra realizada sem
licena, uma atividade ilcita, por contrria norma edilcia que con
diciona a edificao licena prvia da Prefeitura. Quem a executa sem
projeto regularmente aprovado, ou dele se afasta na execuo dos tra
balhos, sujeita-se sano administrativa correspondente. Se dessa ati
vidade ilegal decorrem prejuzos patrimoniais para o Poder Pblico ou
para o particular vizinho, haver lugar para a responsabilizao civil
do agente do dano, com todos os consectrios do ato ilcito.62
Pelas obras clandestinas responde, em regra, o proprietrio, mas
com ele pode solidarizar-se o construtor que se prestar execuo. Essa
solidariedade deflui do princpio geral de Direito que vincula falta
administrativa, infrao penal ou ilicitude civil todos os que dela
participam voluntariamente.
O proprietrio responde tambm pelas obras clandestinas feitas
pelo inquilino63 e at mesmo por intrusos,64 uma vez que lhe incumbe,
61. TJSP, RF 139/424.
62. TJSP, RT 190/334, 192/234 e 706, 194/741 e 745, 249/457; TASP, RT
219/469.
63. TJSP, RT 231/296; TASP, RT 200/505.
64. TASP, R T 209/363, 236/357, 237/555.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES D A CONSTRUO

343

como dono, velar pelo prdio locado, desocupado ou baldio. A omis


so de vigilncia sobre o locatrio, ou sobre terceiros, que ostensiva ou
sub-repticamente passem a construir ou reformar a propriedade alheia,
gera responsabilidade para o proprietrio perante a Administrao P
blica e perante vizinhos ou terceiros que venham a ser prejudicados
pela atividade ilcita da obra clandestina, sempre passvel de embargo
pelo dono do prdio,'^ pelo Poder Pblico ou pelos vizinhos, se lesa
dos em seus direitos individuais ou interesses legtimos.
Quanto construo clandestina realizada por promissrio com
prador, entendemos que no atribui responsabilidade ao promitente
vendedor, porque a posse do imvel, neste caso, transmitida ao futu
ro dono, acompanhada do direito de construir, por sua conta e risco,
tanto assim que o Poder Pblico aceita projetos assinados pelo promis
srio comprador e instrudos com o contrato de compromisso. Se o pro
mitente vendedor despoja-se do direito de construir e o traspassa legal
mente ao promissrio comprador, titular da posse direta do imvel, no
se compreende permanea responsvel pelas obras regulares ou irre
gulares que nele forem feitas em decorrncia do compromisso.66
As sanes administrativas contra as obras clandestinas escalo
nam-se em multa, embargo e demolio. aplicvel a multa a todo
aquele que realiza obra sem alvar de construo, quando exigido para
os trabalhos, ainda que executados em plena conformidade com as nor
mas de edificao. Alm da multa, ficar o infrator sujeito regulari
zao do projeto e ao pagamento de todos os emolumentos do proces
so respectivo.
O embargo da obra clandestina pode ser feito por via administra
tiva ou judicial. A Administrao Pblica tem a faculdade de execuo
de seus prprios atos, sem recorrer ao Judicirio, mxime quando
emanam do poder de polcia e visam a preservar os altos interes