Exoneraciones en la normativa de

contrataciones del estado

La normativa de contrataciones del Estado ha previsto, como excepcin para la eleccin del
contratista por parte de la Administracin Pblica, algunas causales que permiten que se
exonere a la Entidad del desarrollo de un proceso de seleccin.
Para esos casos, el Titular de la Entidad aprobar, cuando corresponda, la exoneracin de
procesos de seleccin para la contratacin de bienes, servicios u obras, por las causales
previstas en la normativa de contrataciones del Estado o en normas con rango de Ley que
aprueben expresamente exoneraciones especficas (verbigracia, el Decreto de Urgencia N
004-2009, publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 10 de enero de 2009, con la
finalidad de implementar el Programa Nacional de Recuperacin de las Instituciones
Educativas Pblicas Emblemticas y Centenarias). La resolucin mediante la cual el Titular de
la Entidad apruebe la exoneracin del proceso de seleccin requiere obligatoriamente de un
Informe Tcnico y un Informe Legal, que sustenten la procedencia y necesidad de la
exoneracin, y, adems, debe precisar el tipo y descripcin bsica de los bienes, servicios u
obras objeto de la exoneracin, el valor referencial, la fuente de financiamiento, la cantidad o
el tiempo que se requiere contratar o adquirir mediante exoneracin (este Informe no sera
necesario cuando la exoneracin se ha dispuesto por norma con rango de Ley).
Esta Resolucin y los Informes sern publicados en el SEACE y comunicados a la Contralora
General de la Repblica y al rgano de Control Institucional del ENTIDAD, dentro de los 10
das hbiles siguientes a la emisin de la Resolucin.
Lo que debe quedar absolutamente claro es que la exoneracin se circunscribe a la facultad
de omitir la obligacin de realizar un proceso de seleccin, pero la fase de actos
preparatorios y planificacin y la fase de ejecucin contractual se deben desarrollar conforme
a la normativa de contrataciones del Estado.
El Titular de la Entidad [o funcionario en quien este haya delegado tal funcin] deber
determinar, de manera expresa, el rgano encargado de desarrollar la contratacin objeto de
la exoneracin, funcin que puede recaer en la Unidad de Logstica u otro rgano designado
de manera especfica para cumplir con tal funcin. Previamente a tal determinacin, deber
aprobarse el Expediente de Contratacin; este asunto es particularmente relevante, pues
suele confundirse el Expediente de Contratacin con el Expediente Tcnico en el caso de
obras.
Las contrataciones derivadas de exoneracin de procesos de seleccin se realizarn de
manera directa, requirindose invitar a un solo proveedor, cuya propuesta cumpla con las
caractersticas y condiciones establecidas en las Bases. En tal sentido, las Bases debieran
contener en el caso de contrataciones exoneradas de proceso de seleccin lo siguiente:
El detalle de las caractersticas tcnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el
lugar de entrega, elaboracin o construccin, as como el plazo de ejecucin, segn el caso.
Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Tcnicas o, en el caso de obras,
en
un
Expediente
Tcnico.

Las
garantas
que
corresponda.

La
definicin
del
sistema
y/o
modalidad
a
seguir.
La proforma de contrato, en la que se seale las condiciones de la contratacin, salvo que
corresponda slo la emisin de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos
de obras, figurarn necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecucin de la
obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente
Tcnico.
El Valor Referencial y las frmulas de reajuste en los casos que corresponda.
La adjudicacin de contratos exonerados no puede hacerse sin contar con las Bases
debidamente aprobadas por el Titular de la Entidad [o funcionario en quien este haya
delegado tal funcin]. En el caso de procesos exonerados por la causal de emergencia, se
debe contar de manera previa a la adjudicacin del contrato con las Bases debidamente
aprobadas y con el Expediente Tcnico, Especificaciones Tcnicas o Trminos de Referencia
tambin debidamente aprobados y, de ningn modo, dichos instrumentos podrn adecuarse
a los requerimientos del proveedor elegido. Esto conculcara la norma.

Toda contratacin realizada para enfrentar una situacin de emergencia debe regularizarse
dentro de los 10 das hbiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega
en el caso de suministros, o del inicio de la prestacin del servicio o del inicio de la ejecucin
de la obra, incluyendo el proceso en el Plan Anual de Contrataciones de la Entidad,
publicando la resolucin o acuerdo correspondientes y los informes tcnico y legal
sustentatorios en el SEACE, debiendo remitir dicha informacin a la Contralora General de la
Repblica, as como emitiendo los dems documentos contractuales que correspondan segn
el estado de ejecucin de las prestaciones.
En caso que se requiera de la aprobacin de adicionales, el Titular de la Entidad debe emitir
una nueva Resolucin exoneratoria que apruebe la procedencia de los mismos.
En todo caso, adjunto el esquema de lo que creo debiera ser el desarrollo de un proceso de
contratacin clsico, en el que lo que puede apreciarse es que, cuando se trate de una
exoneracin, se prescindir del proceso de seleccin, simplemente.

Ahora bien, la realidad nos muestra que muchas veces las Entidades optan por una
exoneracin, pero desarrollan, de manera interna un pequeo proceso de seleccin, con lo
que quedara claro que, en puridad, no se requera de esa exoneracin, salvo por las
facilidades que se tienen para contratar (especialmente la inexistencia de riesgo de
impugnaciones). Sin embargo, este proceder muestra ms una voluntad de no aplicacin de
la normativa, antes que un criterio de necesidad real de la exoneracin.
As, el OSCE, en cumplimiento de su funcin de supervisin de la contratacin pblica, ha
planteado diversos criterios que deben regir las exoneraciones, de los que quiero destacar en
este caso que las Bases no deben hacer referencia a actos propios de los procesos de
seleccin, tales como convocatoria u otorgamiento de la buena pro. Tampoco
correspondera establecer metodologas de evaluacin ni asignar puntaje a las propuestas
que se presenten, toda vez que las contrataciones exoneradas, de acuerdo con lo dispuesto
en el artculo 135 del Reglamento, deben realizarse de forma directa mediante acciones
inmediatas, debiendo verificarse nicamente el cumplimiento de los requerimientos tcnicos
mnimos.

Asimismo, el propio OSCE ha observado que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo

135 del Reglamento, las contrataciones exoneradas deben realizarse de forma directa
mediante acciones inmediatas, por lo que no corresponde realizar un proceso de seleccin
para determinar, entre varios competidores, a aqul que llevar a cabo la prestacin
exonerada, toda vez que tal procedimiento no concuerda con la naturaleza de una
exoneracin y podra desvirtuar el carcter urgente de la exoneracin invocada.
Los procedimientos seguidos de esta manera podran graficarse del siguiente modo:

En todo caso, creo que el desempeo contractual de la Administracin Pblica peruana

debiera sincerarse, pues no resulta idneo proceder a disponer exoneraciones cuando las
mismas no corresponden. Y lo que se aprecia en las cifras del SEACE es que las
exoneraciones de han incrementado, en nmero, pero por sobre todo en montos
contractuales. Y en el caso de las exoneraciones lo que tenemos es que se deja de lado
principios tan importante como el de libre concurrencia y competencia.

Principales cambios en la nueva Ley de

contrataciones del Estado, Ley N 30225

La nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley N 30225, marca un hito importante desde la
promulgacin de la primera Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, Ley N 26850,
toda vez que se est dando un cambio de raz en varios puntos que, por tradicin, se
mantuvieron, pese a que a la luz de la experiencia, nacional e internacional, se tena claro
que haba que cambiar. Por tanto, hay que destacar que esta Ley se haya aprobado por el
Congreso de la Repblica y que haya sido promulgada. En cierta medida se est dando una
transformacin del propio sistema.
Debo destacar que el ao 2013, se desarroll un Informe ante el OSCE como producto final
de una consultora en relacin con las mejoras y las modificaciones que deberan darse a
nivel de la normativa y del propio rgimen de contrataciones del Estado. Para dicho Informe
se compararon legislaciones distintas a nivel internacional, como la normativa de la
Comunidad Europea, la chilena, la brasilera, la estadounidense, as como normas de
organismos internacionales como las de CNUDMI, Banco Mundial, Organizacin Mundial de
Comercio, entre otras. Se hicieron varias recomendaciones para construir una normativa ms
acorde con los estandares internacionales y, por tanto, que guarde mayor coherencia con lo
que empieza a llamarse como Derecho Internacional de la Contratacin Pblica. La Ley N
30225 ha recogido algunas de estas recomendaciones, aunque no de manera integral.
Veamos algunos puntos especficos.

Empiezo destacando lo que sera el ndice de la Ley:

Ttulo
I:
Disposiciones
Captulo
I:
Disposiciones
Captulo
II:
Autoridad
responsable
el
proceso
Captulo III: Condiciones exigibles a los proveedores
Ttulo
II:
Procesos
de
Captulo
I:
Captulo
II:
Actuaciones
Captulo
III:
Mtodos
de
Captulo IV: El contrato y su ejecucin
Ttulo III: Solucin de controversias

de

preliminares
generales
contratacin

contratacin
Planificacin
preparatorias
contratacin

Ttulo IV: Registro Nacional de Proveedores

Ttulo V: Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado
Ttulo VI: Rgimen de infracciones y sanciones
Ttulo VII: Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado
Ttulo VIII: Tribunal de Contrataciones del Estado
Disposiciones complementarias y finales
Disposicin Complementaria Modificatoria
Disposicin Complementaria Derogatoria
Esta estructura parece mejor articulada que la planteada en la norma vigente, pero pudo
haberse desarrollado mejor. Por ejemplo, en el Ttulo III, debi regularse dos Captulos, uno
referido a la solucin de controversias durante el procedimiento de seleccin, y otra para la
etapa de ejecucin contractual. Eso habra permitido que se desarrolle de manera menos
cargada lo relativo al arbitraje, por ejemplo. El Ttulo IV debi ser el referido a Rgimen de
infracciones y sanciones. Despus debi establecerse un Ttulo referido a estructura orgnica
de la contratacin pblica, desarrollando en captulos independientes, lo referido al OSCE, al
Tribunal de Contrataciones del Estado y, por ltimo, al Consejo de tica para el arbitraje
(este rgano no se ha regulado ni siquiera de manera general y corre el riesgo que quede
plasmado solo en el papel). El ltimo Ttulo podra haber estado referido al RNP y al SEACE.
Veamos algunos de los puntos ms saltantes.
El artculo 1 establece la finalidad de la norma y, me parece, lo hace de manera ms
ordenada y coherente, recogiendo el principio de mejor valor del dinero pblico y planteando
que las contrataciones, adems, deben darse bajo el enfoque de gestin por resultados. Por
tanto, esto debera dejar de lado la primaca que el enfoque legalista (que rige hoy enda) le
da a las formas y los procedimientos, debiendo centrarse en la finalidad pblica de la
contratacin y, por tanto, en los temas propios de la logstica. De manera general, se plantea
tambin la incidencia que debe tener la contratacin pblica en las condiciones de vida de los
ciudadanos; esto es consecuencia de la mirada social a la contratacin pblica, la que se
viene implantando dentro de lo que se conoce hoy como contratacin pblica sostenible,
que incluye el ngulo social y el ambiental, como consecuencias positivas de la incidencia
econmica de la actividad contractual del Estado.
En el artculo 2 se recogen los principios que rigen las contrataciones y, en esa lnea, se han
reducido de 13 principios a 9. Esto ya es una mejora, pues tradicionalmente se consideraban
principios redundantes; sin embargo, aun esto no se ha resuelto del todo, toda vez que se
mantienen algunos principios, como el de libertad de concurrencia y competencia, por
ejemplo, o igualdad de trato y equidad, que podran haberse recogido de manera sinttica
y no mostrndolos como principios diferentes. Y es justamente eso lo que se hizo (de
manera acertada) en el principio denominado como Sostenibilidad ambiental y social. De
todas maneras, creo que es un mejor tratamiento el que se da en esta nueva Ley al tema de
los principios.
En el artculo 3 se aborda el tema del mbito de aplicacin y no se ha dado mayor
modificacin. S se mantiene el criterio restrictivo del alcance, toda vez que se seala que
esta Ley se aplica a las contrataciones realizadas por las Entidades en que estas asumen el
pago con fondos pblicos; esto en el caso europeo se asume con un criterio ms extensivo,
pues toda aquella contratacin que realice una Entidad pblica (como por ejemplo, la
seleccin de los diarios en que los justiciables deben publicar documentos jurdicos), aun sin

cargo a recursos pblicos, se rige por la normativa y, por lo menos, los principios de la
contratacin pblica.
En los artculos 4 y 5 se ha ordenado de manera ms clara los supuestos de inaplicacin de
la normativa y los casos en que, pese a que no estn dentro del mbito de aplicacin, s rige
un criterio de supervisin a cargo del OSCE. Un punto bastante importante es el de la
elevacin del monto hasta el que pueden efectuarse contrataciones directas, sin aplicar la
Ley, que pasa de 3 UIT a 8 UIT; esta decisin es importante y dinamizar la actividad
econmica del sector pblico en el Per, pero requiere de una fuerte actividad de supervisin
eficaz del OSCE. Por otro lado, tenemos el supuesto contenido en el literal f del artculo 5,
que prev la contratacin de proveedores no domiciliados en el pas, para lo que se requiere
sustentacin de la imposibilidad de realizar la contratacin a travs de los mtodos previstos
en la normativa; sin lugar a dudas, esto muestra una mirada ms atenta a la realidad
contractual del Estado.
Ahora bien, en el caso de los artculo 5-c y segundo prrafo del 6, tenemos que estn
referidos, en el primer caso, a los Convenios de colaboracin que pueden celebrar las
Entidades pblicas entre ellas para brindar bienes, servicios u obras propios de su funcin
legal; estos Convenios no pueden celebrarse para encargar el desarrollo de la fase de actos
preparatorios o del procedimiento de seleccin, los que estn recogidos ms bien en el
artculo 6. En este caso, el Reglamento debe ser lo suficientemente claro para precisar la
diferencia que existe (ms all de la diferencia formal que genera esta norma) entre uno y
otro tipo de Convenios y su correspondencia con la realidad que regulan.
En el artculo 9 se establece los criterios de responsabilidad. Me parece un artculo bien
pensado y elaborado, pues mira la responsabilidad con cargo a la maximizacin de recursos
pblicos y en lnea con la gestin por resultados, adems de prever mrgenes para la
discrecionalidad de los funcionarios. En este punto, resulta indispensable que las auditoras y,
por tanto, el Sistema Nacional de Control tambin actualices sus criterios de control con
miras, de manera efectiva, a lograr una gestin por resultados, que se mida en funcin a la
eficacia de estos.
En el artculo 17 se desarrolla el tema de la homologacin de requerimientos, por el cual las
Entidades del Poder Ejecutivo que formulen polticas nacionales y/o sectoriales del Estado
estn facultadas a uniformizar los requerimiento de los bienes y servicios que deban
contratar [] en el mbito de sus competencias a travs de un proceso de homologacin.
Esto parece bastante interesante, creo que va ms all del tema de la estandarizacin, pero
sera bueno que el Reglamento precise con total claridad el alcance de esta norma.
En el artculo 18 tenemos uno de los primeros cambios que, habiendo podido ser de mayor
alcance, fue poco ambicioso. Se hace la distincin que, para el caso de de bienes y servicios,
se establecer el valor estimado de las contrataciones; mientras que, para el caso de
consultoras y ejecucin de obras, s se mantendr el criterio de establecer el valor
referencial. En el caso de los Convenios Marco (llamados en esta Ley Acuerdos Marco) no
hay necesidad ni siquiera de valor estimado. Esta decisin es importante, pues para el caso
de bienes y servicios no se requerir de valor referencial y, por tanto, los procesos se
lanzarn sin esa informacin; la idea es que los proveedores puedan establecer las
condiciones de su propuesta, atendiendo a las condiciones propias del mercado, sin ningn
elemento que genere una condicin ajena a las del mercado como es el valor referencial.
En el artculo 19 se regula de manera ms especfica los temas relativos a la certificacin
presupuestaria. Se han hecho algunas precisiones que seguramente tendrn alguna
incidencia, aunque se requerir de otras ms puntuales en el Reglamento. La exigencia de
que se cuente con la certificacin presupuestaria hasta la suscripcin del contrato
desincentivar a las Entidades Pblicas de no suscribir contrato por supuesta falta de
presupuesto. Adems, con esta nueva norma podrn convocarse los procedimientos de
seleccin durante el ltimo trimestre del ao, siempre que se cuente con la previsin
presupuestaria para el ejercicio siguiente. Esto resulata una ventaja para la contratacin,

toda vez que permitir que los procedimientos de seleccin se convoquen con seguridad de
su ejecucin, incluso en el ltimo trimestre del ao. No obstante, habr que regular con
mayor detalle el alcance de esto.
La nueva Ley da un vuelco importante en cuanto a los mtodos de contratacin. En primer
lugar, no se habla ms de procesos de seleccin. Ahora se refiere a procedimientos de
seleccin, lo que es correcto. Frente a los tradicionales Concurso y Licitacin Pblicos,
Adjudicaciones directas pblicas o selectivas y adjudicaciones de menor cuanta, tenemos
hoy los siguientes procedimientos:

Licitacin pblica y Concurso Pblico. Esto pudo haberse simplificado en

Licitacin pblica, no aporta nada el que se mantenga el Concurso, pues es una
forma de licitacin tambin, salvo por la denominacin y el objeto.

Adjudicacin simplificada

Seleccin de consultores individuales. Procedimiento pensado para consultoras

puras por denominarlas de algn modo.

Comparacin de precios, Procedimiento pensado para la contratacin de bienes o

servicios de disponibilidad inmediata y que no sean fabricados o prestados siguiendo
especificaciones tcnicas del contratante, que sean estandarizados. Aparentemente,
estaramos ante el equivalente a la subasta inversa presencial, aunque no habra
necesidad de ficha tcnica ni que se encuentren en el Listado de Bienes y Servicios
Comunes.

Subasta inversa electrnica

Contrataciones directas, que son el equivalente a las exoneraciones de la

normativa vigente. Estas tienen que ser aprobadas por el Titular de la Entidad, pero
no hay que confundirlas con las contrataciones de hasta 8 UIT, que son supuestos de
contratacin a los que no se aplica la normativa, pero que estn sujetas a
supervisin del OSCE.

Creo que el legislador desaprovech la oportunidad de haber efectuado un cambio realmente

de sistema, toda vez que ms all de los cambios de denominacin, lo cierto es que el
criterio para definir los tipos de procedimientos va, al menos en los dos primeros, por los
lmites que establezca la Ley de Presupuesto del Sector Pblico. Por tanto, para el caso de
bienes y servicios, pese a que no se publicitar el valor referencial, los proveedores tendrn
un buen insumo informativo a partir solo del tipo de procedimiento al que se convoque.
El artculo 28 est previsto para regular el rechazo de las ofertas para cuando se genera
una duda sobre el cumplimiento del contrato (inciso 28.1) o cuando estn por debajo o por
encima de los lmites de presupuesto para el contrato (inciso 28.2).
El artculo 34 regula de manera integral los suspuestos de modificacin a los contratos, los
que pueden darse por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, debiendo en estos
casos ser aprobada por la Entidad. Esto es bastante importante, pues todas las
modificaciones se darn a travs de uno de esos caminos. Por primera vez se recoge la
necesidad de que las modificaciones no afecten el equilibrio econmico financiero del
contrato; esto, sin lugar a dudas, es tambin un cambio importante en nuestra normativa y
permitir que la parte afectada en un contrato sea compensada por la parte beneficiada, a
fin de restablecer el equilibrio perdido.
En el numeral 34.2 se desarrolla las prestaciones adicionales para el caso de contratos de
bienes y servicios, los que de la misma manera que en la normativa vigente no deben
superar el 25% del contrato; de la misma manera errnea que en nuestra normativa vigente,
se regula en este mismo inciso los supuestos de reduccin de prestaciones, pero incluyendo

el caso de obras, cuando lo mejor habra sido regular el tema de obras en los numerales
correspondientes.
Para el caso de supervisin de obras se abre la posibilidad de que los adicionales superen el
25% y que se den de manera proporcional con el incremento de la obra. Este podra ser un
buen punto de solucin de problemas serios que se presentaba recurrentemente en la
ejecucin de obras y que, por el legalismo, dejaba en la orfandad de supervisin a las
Entidades.
Por ltimo, se regula en este punto lo referido a las ampliaciones de plazo.
Solucin de controversias
Este ttulo ha seguido el mismo esquema que utiliza la normativa vigente. Por tanto, no hay
grandes cambios. Ahora bien, en relacin con los recursos de apelacin, se eleva el lmite
para determinar la competencia para resolver los recursos de apelacin, quedando
establecido en 65 UIT (S/. 247 000) dicho lmite. Por tanto, en el caso de procedimientos de
hasta ese monto (valor estimado o valor referencial), los recursos de apelacin sern
resueltos directamente por el Titular de la Entidad, mientras que por encima de ese monto,
tendrn que ser resueltos por el Tribunal de contrataciones del Estado. Esta decisin resulta
sumamente discutible, pues podra ser carta abierta a la actuacin arbitraria de las
Entidades.
En el artculo 45, la Ley regula los medios de solucin de controversias de la ejecucin
contractual. Este artculo, desde una perspectiva de tcnica legislativa, es muy denso. En su
numeral 45.1 establece que estn previstos como medios de solucin de controversias la
conciliacin y el arbitraje. Adems, incluye el recurso a la Junta de Resolucin de Disputas
en el caso de obras, aunque sin definir este nuevo mtodo. Por tanto, los medios de solucin
de controversias previstos son, cuando menos, tres, ya no solo dos. Adems, se seala que
el reglamento puede establecer otros medios de solucin de controversias. Este criterio de
apertura es importante y acertado en lnea con la adecuada gestin de conflictos. Creo que
habra sido mucho mayor el alcance de esta mejora si, en lnea con la Junta de Resolucin
de Disputas, se hubiera permitido que el arbitraje pueda ser, adems del de derecho, de
carcter tcnico. Este tipo de arbitraje ya lo ha admitido la normativa colombiana de
arbitraje.
Queda en el aire nuevamente la respuesta a si es posible que se celebren contratos bajo el
mbito de aplicacin de la Ley con proveedores no domiciliados en el Per. Aparentemente
de lo que se establece en el artculo 46.1, esto no sera posible, pues se tratara de
supuestos excluidos del mbito de aplicacin de la Ley sujetos a supervisin (artculo 5-f). En
todo caso, cmo sern resueltas las controversias que surjan en esos contratos en los que,
aparentemente, s se requiere que los provedores estn inscritos en el Registro Nacional de
Proveedores. No obstante, en el numeral 46.2 se da, aparentemente, la posibilidad de
celebrar contratos de ejecucin de obras con proveedores no domiciliados, lo que nos
ubicara frente a un contrato sujeto al mbito de aplicacin de la Ley; por tanto, las
controversias en estos casos se resolveran, mediante arbitraje o los otros medios previstos.
Tratndose de arbitraje, estaramos frente al supuesto de arbitraje internacional, toda vez
que las dos partes tendran domicilios en Estados diferentes. No debi prever la normativa
estos supuestos?
Se seala que el reglamento establecer criterios para conciliar. Esto promete mucho, ojal
aterrice en una realidad concreta.
De manera tajante, se establece que no pueden ser sometidas a arbitraje las controversias
derivadas de prestaciones adicionales, que se reclamen como enriquecimiento sin causa o
indebido, pago de indemnizaciones o cualquiera otra que se derive u origine en la falta de
aprobacin de prestaciones adicionales o de la aprobacin parcial de estas. En esos casos, la

nica va en la que podra reclamarse es la del Poder Judicial. Sin perjuicio de que mi punto
de vista es que no resulta idneo haber declarado como no arbitrables estas materias, lo
cierto es que hoy ya no existe duda de la situacin de estos campos, toda vez que ahora s
se tiene muy en claro que no son arbitrables y no puede discutirse a travs de los
procedimientos especiales previstos en la normativa de contrataciones del Estado. El terreno
se ha delimitado con claridad y precisin.
En cuanto a los plazos de caducidad establecidos, se aclara el plazo general que va hasta
antes de que se produzca el pago final. Para los casos especficos de nulidad de contrato,
resolucin de contrato, ampliacin de plazo contractual, recepcin y conformidad de la
prestacin, valorizaciones o metrados, liquidacin del contrato, el plazo de caducidad para
iniciar alguno de los mecanismos de solucin de controversias es de 30 das hbiles. Para las
controversias que se susciten con posterioridad al pago final (vicios ocultos) el plazo ser de
30 da hbiles, conforme lo regule el reglamento. Igual plazo, contado desde que haya sido
recibida la obra, se da para el inicio de un arbitraje que pretenda discutir la decisin de la
Junta de Resolucin de Disputas. Si se trata de controversias surgidas con posterioridad a
ese momento, ser un plazo de 30 das conforme a lo que regule el reglamento.
Mantiene la norma en el numeral 45.3 el criterio de prelacin de las normas, lo que como ya
he dicho en post anteriores es correcto. Sin embargo, pese a que dicha prelacin la considera
una norma de orden pblico, no se precisa cul es la consecuencia de un Laudo que vulnere
o transgreda este criterio. Esto debera ser regulado como una causal especfica de nulidad
de Laudo, cuestin que nuevamente se deja de lado.
Las instituciones arbitrales tendrn que acreditarse ante el OSCE. Esperemos que esta
acreditacin se efecte para permitir que solamente desarrollen actividades las instituciones
arbitrales serias y capaces de cumplir con una responsabilidad como esa. Habra sido
importante que se establezca que esa responsabilidad alcance al cuidado de ciertos
parmetros mnimos de calidad en los Laudos que se expidan.
Para ser rbitro se requiere estar inscrito en el Registro de rbitros del OSCE. Esto parece
excesivo y no garantiza ningn control, mxime cuando los requisitos para estar incorporado
en este registro son puramente formales y hasta accesorios, y a partir de esta norma de
aprobacin automtica. La misma exigencia se da para los secretarios arbitrales; este
mecanismo permitir conocer a quienes apoyan en las labores propias de secretara en los
procesos arbitrales y quiz ayude a que dichas funciones se lleven con mayor
responsabilidad.
La norma incentiva que las controversias que se susciten en un contrato se acumulen en un
mismo arbitraje, salvo casos excepcionales y debidamente fundamentados por los Tribunales
Arbitrales. En estos casos en los que se deniegue la acumulacin,las partes deben iniciar un
nuevo arbitraje en un plazo de caducidad de 15 das hbiles de notificada la denegatoria.
Establece causales especiales de nulidad de Laudo:

Si la composicin del Tribunal Arbitral unipersonal o colegiado no se ajust a lo

establecido por la Ley.

Si las actuaciones arbitrales no se ajustaron a lo establecido en la Ley.

Estas causales tendrn que haber sido invocadas de manera previa y denegadas por el
Tribunal Arbitral. Ambas resultan redundantes, pues estn previstas en el artculo 63-c de la
Ley de arbitraje. Creo que, en lugar de redundar en la regulacin de estas causales, habra
sido necesario prever como causal especial de anulacin el que se vulnere normas de orden
pblico nacional. Y, adems, debera haberse regulado las consecuencias de que un Laudo se
declare nulo.

El OSCE aprobar un Cdigo de tica que permitir que el Consejo de tica, conformado por
un representante de la PCM, otro del MEF y uno ltimo de MINJUS, imponga las sanciones
que correspondan a los rbitros por infracciones previstas en dicho Cdigo (que pueden ser
amonestacin, suspensin temporal e inhabilitacin permanente). Sin embargo, es
previsible que este rgano que funcionar de manera honorfica no funcione eficazmente.
Esto sera lamentable, pues se requiere de un rgano de alta investidura que efecte un
control de las responsabilidades de los rbitros. En relacin con el procedimiento sancionador
para rbitros, a fin de lograr una mayor precisin en la regulacin de infracciones y
sanciones, debi preverse en la propia ley, la existencia de infracciones leves, graves y muy
graves.
Por ltimo, debe destacarse que las resoluciones del OSCE que resuelvan controversias sobre
devolucin de honorarios constituirn ttulos ejecutivos.
Registro Nacional de Proveedores
En el caso del Registro Nacional de Proveedores, resulta interesante que se haya previsto de
manera sumamente enftica que tendr acceso a diferentes bases de datos de Entidades
(RENIEC, SUNAT, SUNARP, Poder Judicial, etc.) de manera gratuita (artculo 46.4). Se prev
adems el trato recproco para los proveedores extranjeros en materia de contrataciones
pblicas, excepto para aquellos que provengsan de Estados con los que el Per ha suscrito
un tratado que incluya disposiciones en materia de contratacin pblica (artculo 46.2).
Infracciones y sanciones
En cuanto a las infracciones y sanciones, resulta interesante que en el artculo 50.1, literal a)
se haya abierto la posibilidad al desistimiento o retiro de la propuesta. Esto muestra un
avance importante, pues no se puede castigar supuestos justificados de desistimiento o
retiro de esas propuestas. El Reglamento, seguramente, tendr que regular y desarrollar este
tema especfico.
Atendiendo a que el arbitraje es una jurisdiccin independiente y que, como tal, forma parte
del sistema de administracin de justicia, debi incluirse como infracciones los supuestos de
presentacin de informacin inexacta o documentacin falsa o adulterada en el marco de un
proceso arbitral [literales h) e i)].
Adems, el OSCE ahora tiene herramientas para hacer exigible sus decisiones de suspensin
o recomendaciones de nulidad de procesos de contratacin, toda vez que la celebracin de
un contrato por encima de estas decisiones, constituye una infraccin [artculo 50.1, literal
k)].
Las infracciones pueden ser leves, graves y muy graves (artculo 50.3).
Las sanciones pueden ser:

Multas. En este caso se ha previsto ya el monto de las mismas, que se calcular en

funcin a un porcentaje de la propuesta econmica o del contrato; adems, el
incumplimiento de su pago es causal para suspender el derecho de participar en
procedimientos de seleccin hasta por 18 meses. Esta sancin econmica, ser
aplicable a las Entidades pblicas que acten como provedores.

Inhabilitacin temporal, que puede ir de 3 a 60 meses. En este caso, las sanciones

ms severas estn previstas para la infraccin ms grave, que es la de presentar
documentacin falsa o adulterada. Esto es algo que resulta correcto.

Inhabilitacin definitiva

En cuanto a la prescripcin de las infracciones, esta se dar por regla general a los 3 aos,
pero en el caso de la infraccin consistente en presentar documentos falsos, ser de 7 aos.
Por otro lado, se crea en el artculo 58 un Consejo Multisectorial de Monitoreo de las
Contrataciones Pblicas, que tiene la misin de analizar y poner en conocimiento de las
autoridades competentes, los presuntos casos de fraude, colusin y corrupcin en las
contrataciones del Estado, por parte de funcionarios y servidores pblicos y/o particulares.
Este rgano? se regular en el Reglamento.
En cuanto al caso del Tribunal de Contrataciones, no hay mayores modificaciones, excepto
que los Vocales, cuya designacin tiene un plazo de 3 aos, podrn continuar ejerciendo el
cargo si no se designara a los Vocales que los sustituyan.

Opinin 126-2015/DTN

Si para una controversia no se ha establecido un plazo de caducidad especial, se aplicar el plazo de

caducidad general establecido en el artculo 52 de la Ley; es decir, se deber someter la controversia a
conciliacin y/o arbitraje antes de que el contrato culmine.

Opinin 087-2015/DTN

La normativa ha previsto que ante la solicitud del inicio de un procedimiento de conciliacin, el solicitante
est en la obligacin de poner en conocimiento del OSCE su solicitud, dentro de los quince (15) das
hbiles de formulada, presentando un escrito simple ante la Direccin de Arbitraje Administrativo del
OSCE.

El acta de conciliacin es un documento con valor legal de ttulo de ejecucin, que se debe remitir al
OSCE dentro del plazo de diez (10) das hbiles de haberse suscrito, para su registro y publicacin
respectiva.

La normativa no ha previsto consecuencia alguna ante el incumplimiento de informar previamente sobre

la solicitud de inicio conciliacin; por tanto, el OSCE no cuenta con facultades para desconocer un acta de
conciliacin emitida cuyo procedimiento no se ha cumplido con informar previamente, teniendo el acta de
conciliacin total validez legal.

Opinin 036-2014/DTN

Toda vez que las controversias relativas a la ejecucin de una garanta surgen dentro de la fase de
ejecucin contractual, estas deben ser resueltas necesariamente mediante conciliacin o arbitraje, de
acuerdo a lo pactado por la Entidad y el contratista para estos efectos, conforme al procedimiento y
formalidades previstos en el Reglamento.

Opinin 011-2014/DTN

Cualquier controversia derivada de la ejecucin del contrato, y no solo las derivadas de su resolucin,
podan someterse a conciliacin y/o arbitraje.

Opinin 019-2013/DTN

Una vez emitido el laudo, no es posible que el contratista o la Entidad inicien nuevamente el
procedimiento de liquidacin de obra, ya que ello significara una nueva posibilidad de cuestionamiento de
dicha liquidacin, cuestin que no es compatible con la naturaleza definitiva, inapelable y de cosa juzgada
que tiene todo laudo.

Opinin 001-2013/DTN

Si durante la ejecucin de un contrato cuya estructura de costos se encuentra determinada por los costos
laborales, como en el caso de la prestacin de servicios que implican intermediacin laboral, se emite una
norma legal que incrementa el monto de la remuneracin mnima vital y ello determina el incremento del
costo de las prestaciones asumidas por el contratista , independientemente del sistema de contratacin
elegido por la Entidad, esta puede modificar el contrato a efectos de ajustar los pagos al contratista,
siempre que cuente con la disponibilidad presupuestaria suficiente; de lo contrario, podra adoptarse otras
medidas, como la reduccin de prestaciones o la resolucin del contrato. No obstante, si la Entidad no
realiz ninguna de estas acciones, y el contratista considera que no se le ha pagado el ntegro de la
contraprestacin correspondiente a la prestacin que ejecut, puede someter la controversia a
conciliacin y/o arbitraje.

Opinin 113-2012/DTN

Durante la tramitacin de un proceso de seleccin, no es posible que la Entidad que lo convoc no

observe el mandato de una norma legal que determina el incremento de la remuneracin mnima vital,
debiendo proceder a aplicarla de forma inmediata, ajustando el valor referencial del proceso de seleccin,
de ser el caso, bajo sancin de nulidad.

Si durante la tramitacin de un proceso de seleccin se emite una norma legal que incrementa la
remuneracin mnima vital y esta entra en vigencia antes de la presentacin de propuestas, el postor que
presente propuestas se obligar a celebrar contrato y prestar el servicio objeto de la convocatoria de
resultar ganador de la buena pro-, por el monto de su oferta econmica, aun cuando la Entidad no haya
ajustado el valor referencial de forma previa a la presentacin de propuestas. En este supuesto, durante
la ejecucin contractual el contratista no tendr derecho a que se le reconozca pago adicional alguno en
virtud del incremento de la remuneracin mnima vital, pues al presentar su propuesta valor referencial sin
ajuste alguno.

Es posible que la Entidad no le reconozca al contratista los mayores gastos provenientes del incremento
de la remuneracin mnima vital, cuando no cuente con la disponibilidad presupuestaria suficiente; en
este caso, podrn adoptarse otras medidas, como la reduccin de prestaciones o la resolucin del
contrato. No obstante, si la Entidad no realiza ninguna de estas acciones y el contratista considera que no
se le ha pagado el ntegro de la contraprestacin correspondiente a la prestacin que ejecut, puede
someter la controversia a conciliacin y/o arbitraje.

Opinin 104-2012/DTN

Si durante la ejecucin de un contrato cuya estructura de costos se encuentra determinada por los costos
laborales, como en el caso de la prestacin de servicios que implican intermediacin laboral, se emite una
norma legal que incrementa el monto de la remuneracin mnima vital y ello determina el incremento del
costo de las prestaciones asumidas por el contratista, la Entidad puede modificar el contrato a efectos de
ajustar los pagos al contratista, siempre que cuente con la disponibilidad presupuestaria suficiente; de lo
contrario, podra adoptarse otras medidas, como la reduccin de prestaciones o la resolucin del contrato.
No obstante, si la Entidad no realiz ninguna de estas acciones, y el contratista considera que no se le ha
pagado el ntegro de la contraprestacin correspondiente a la prestacin que ejecut, puede someter la
controversia a conciliacin y/o arbitraje.

Opinin 064-2012/DTN

Cualquier controversia que se genere entre la Entidad y el contratista respecto de la aplicacin de la

penalidad por mora o de las penalidades distintas a la penalidad por mora, debe resolverse mediante
conciliacin y/o arbitraje, conforme a lo dispuesto por el artculo 52 de la Ley.

Opinin 061-2012/DTN

El plazo de caducidad para someter a conciliacin y/o arbitraje las controversias sobre la resolucin de un
contrato de obra suscrito bajo la modalidad de concurso oferta depender de la naturaleza de la
prestacin cuyo incumplimiento origina la resolucin contractual. As, cuando la resolucin del contrato se
derive del incumplimiento en la elaboracin del expediente tcnico, el plazo de caducidad aplicable ser el
establecido para servicios, de conformidad con el artculo 170 del Reglamento. Por otro lado, cuando la
resolucin de contrato se origine por el incumplimiento de obligaciones derivadas de la ejecucin de obra,
el plazo de caducidad aplicable ser el establecido para obras, de conformidad con el artculo 209 del
Reglamento.

Opinin 046-2012/DTN

La normativa de contrataciones del Estado ha previsto los supuestos en los que las partes de un contrato
celebrado bajo su mbito pueden resolverlo, siendo que cualquier controversia que surja entre la Entidad
y el contratista sobre la causal aplicable para la resolucin del contrato, la extensin de la resolucin (total
o parcial), la determinacin de daos y perjuicios o su cuanta; entre otros, debe ser resuelta mediante
conciliacin y/o arbitraje, conforme a lo dispuesto por el artculo 52 de la Ley.

En el marco de una conciliacin, una Entidad podra, en una decisin de su exclusiva responsabilidad,
modificar alguna de las disposiciones del contrato con la finalidad de alcanzar una solucin consensual a
la controversia surgida con el contratista; no obstante, para ello debe tener en consideracin las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, as como los principios que la inspiran; entre
estos, el Principio de Eficiencia y el de Moralidad.

De acuerdo con el artculo 18 de la Ley N 26872, el Acta con acuerdo conciliatorio tiene valor legal de
ttulo de ejecucin; con lo cual, de no ser cumplida, puede solicitarse su ejecucin en la va judicial,
conforme a las normas que regulan el proceso nico de ejecucin.

Opinin 044-2012/DTN

De acuerdo con los artculos 5 y 56 de la Ley, el Titular de la Entidad es la autoridad competente para
declarar la nulidad de oficio de los actos emitidos en ejercicio de funciones delegadas, siendo indelegable
esta competencia.

De acuerdo con el artculo 52 de la Ley, durante la fase de la ejecucin contractual, las controversias que
surjan entre la Entidad y el contratista se resuelven mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de
las partes. Asimismo, en el Captulo VIII del Ttulo III del Reglamento se regulan los requisitos, plazos,
procedimientos y dems aspectos relacionados con la interposicin de la conciliacin y/o el arbitraje.

Opinin 080-2010/DTN

En tal sentido, no cabe que la Entidad declare de oficio la nulidad de un contrato a raz de que esta haya
advertido que el contratista, a la fecha de suscripcin de ste, no contaba con inscripcin vigente en el
RNP, debido a que no se ajusta a ninguna de las causales de nulidad establecidas en el artculo 56 de la
Ley.

Considerando que la falta de inscripcin en el RNP constituye un vicio trascendente que afectara la
formacin de la voluntad de la Entidad, ello acarrea la nulidad del contrato celebrado con aquel proveedor
que no cuenta con inscripcin vigente. Dicha nulidad deber efectuarse mediante conciliacin o arbitraje,
segn el acuerdo de las partes.

Opinin 077-2010/DTN

La normativa de contrataciones del Estado ha previsto los supuestos en los cuales las partes de un
contrato celebrado bajo su mbito pueden resolverlo, correspondiendo a cada Entidad determinar cul de
ellos se configura en una situacin concreta.

Cualquier controversia que surja entre la Entidad y el contratista sobre la causal aplicable para la
resolucin del contrato, la configuracin de un caso fortuito o fuerza mayor, la extensin de la resolucin
(total o parcial), la determinacin de daos y perjuicios o su cuanta, entre otros, deber ser resuelta
mediante conciliacin y/o arbitraje, conforme a lo dispuesto por el artculo 52 de la Ley.

Opinin 095-2009/DTN

En caso de surgir diferencias o discrepancias respecto de la continuidad del contrato, corresponde a las
partes recurrir a los mecanismos de solucin de controversias que prev la Ley y el Reglamento.

Los artculos 165 y 166 regulan el tratamiento de las penalidades en caso se generen atrasos o
incumplimientos en las prestaciones de los contratos celebrados al amparo de la normativa de
contrataciones del Estado.

De presentarse una circunstancia que impida el normal desarrollo de una relacin contractual,
corresponder a la Entidad y al contratista evaluar la posibilidad de resolver el contrato por caso fortuito o
fuerza mayor, siempre que se cumplan con las caractersticas respectivas. En caso de surgir diferencias o
discrepancias respecto de la continuidad del contrato, corresponde a las partes recurrir a los mecanismos
de solucin de controversias que prev la Ley y el Reglamento. A travs de dichos mecanismos se fijarn
los daos y perjuicios a ser indemnizados dependiendo de cada caso en particular.