CAPITULO I

1.1.

GNESIS Y EVOLUCIN DE LA FAMILIA

1.1.1. Teoras sobre el origen de la familia

El origen de la familia, clula primaria y vital de la sociedad, se remonta
a tiempos inmemoriales siendo dos las teoras que explican su gnesis: la
providencialista y la evolucionista. (Fernndez, 2003, p. 204)
La familia se origin en los tiempos ms antiguos y fue considerado la
base de la sociedad.
1.1.1.1.

La teora providencialista: Parte de la idea de que Dios

cre los cielos y la tierra, todo era confusin y no haba nada

sobre la tierra y dijo hagamos al hombre a nuestra imagen y
semejanza, entonces form al hombre con el polvo de la tierra y
luego la primera pareja en el paraso terrenal. Se habla de las
sagradas escrituras, de la familia patriarcal y algunos autores
fundamentan ese concepto como resultado de la tendencia
natural del ser humano de vivir agrupado para contrarrestar los
peligros y las necesidades comunes.

De la familia natural, en el sentido expresado, surge el Estado y

por ello los antiguos juristas como Modestino definieron a la
familia como una relacin para toda la vida y Cicern como
principio de la sociedad y semillero de la repblica. Su principal
expositor fue Fustel de Coangel, quien en su famosa obra La
Ciudad Antigua expuso como fundamento de la familia el
vnculo religioso, ms cohesionaste entre los antiguos que el
parentesco, basado en los ritos y creencias sobre el alma y la
muerte, el culto a los muertos y el fuego sagrado.

1.1.1.2.

La teora evolucionista: basa sus estudios en las in-

vestigaciones realizadas por Lewis H. Morgan, Federico

Engels, Karl Marx y otros, quienes aportando pruebas
cientficas demuestran el origen y la evolucin no slo del
hombre, la familia sino tambin de la sociedad. (IBDEM: 206)

1.1.2. Comunidad primitiva

Las recientes investigaciones sociales consideran que en el
perodo ms temprano de la historia, cuando las personas
acababan de separarse del reino animal y vivan en las
condiciones propias de la manada primitiva, las relaciones entre
los sexos tenan un carcter absolutamente desordenado y la
familia no exista an, lo que pudo durar muchos siglos.
(Cornejo,1991,p. 409)
Las comunidades primitivas se dan cuando el hombre pas de
convertirse en una bestia a un hombre sedimentario, pero que
vivan en condiciones diferentes de manera desordenada pero
ellos lo hacan a su manera.
1.1.2.1.

Los evolucionistas clsicos: sostienen que la primera

etapa de interrelacin privada del hombre fue la promiscuidad

sexual o del que estuvo caracterizada por un hetairismo tal que,
varn y mujer, satisfacan apetencias sexuales con la misma
naturalidad con que ahora se satisface el hambre. En sta, el
hombre primitivo ni siquiera tuvo conciencia del nexo causal
entre la cpula sexual y el parto.

Luego sobrevino la etapa del emparejamiento transitorio, la que

se distingue de la anterior, porque en ella surgi la forma ms
elemental de organizacin humana caracterizada por la unin
de la madre y el hijo. El padre estuvo excluido de la relacin
paterno-filial, en tanto que la relacin madre e hijo slo dur

hasta el destete.

El matriarcado viene a ser la tercera etapa, que se peculiariza

no slo porque la mujer jug un papel importante en la
economa social, sino tambin por el surgimiento de la
ginecocracia,

el

establecimiento

de

la

poliandria

la

determinacin del parentesco uterino. Aqu desarroll la gran

familia matriarcal, la comunidad y el matrimonio por grupos,
convertido luego en matrimonio por parejas.
Mucho tiempo despus, aparece la etapa del patriarcado con
tendencia hacia la monogamia, donde la gran familia patriarcal
se caracteriz por la supremaca del varn sobre la mujer, el
establecimiento de la potestad marital y de la patria potestad,
as como por la imputacin del hijo por el lado paterno. En este
perodo la mujer se convierte en propiedad del marido, en su
esclava. (Fernndez, 2003, p. 210)

1.1.2.2.

Los

evolucionistas

modernos:

se

encargan

de

presentar otro proceso distinto. Comienza aceptando las etapas

de la promiscuidad sexual y la del emparejamiento transitorio,
para luego dar cabida a otros tipos familiares como la
consangunea, la punala, la sindismica y la monogmica. En
la familia consangunea los grupos conyugales se clasificaron
por generaciones: abuelos y abuelas, padres y madres, hijos e
hijas, nietos y nietas, donde todos eran maridos y mujeres a la
vez, excepto los padres e hijos que estaban excluidos de las
relaciones sexuales. Los hermanos y hermanas, primos y
primas de primer, segundo y tercer orden eran hermanos y
hermanas a la vez, por tanto, maridos y mujeres. No existe
actualmente vestigio alguno de este tipo de familia.
Luego, le sigue la familia punala, que es slo una derivacin

de la familia consangunea con la diferencia de que los

hombres de una agrupacin de punalas se unan con mujeres
de otro grupo, constituyendo una agrupacin de punalas
(compaeros). El rasgo caracterstico era la comunidad
recproca de maridos y mujeres en un determinado crculo
familiar. En este grupo familiar se excluyeron de las relaciones
sexuales a los hermanos y hermanas, pero subsistieron entre
primos. El proceso fue lento y paulatino; primero, se excluy a
los hermanos uterinos y luego a los colaterales. Tal ocurri en
la familia hawaiana.
Con el correr del tiempo aparece la familia sindismica,
caracterizada por la existencia de un crculo ms restringido en
las relaciones sexuales, excluyendo a los parientes lejanos. En
este tipo familiar el varn asumi la funcin gobernante sobre la
mujer, los hijos y su patrimonio, se practic la poligamia o
poliginia, donde el varn opta por una favorita sin perjuicio de
tener varias mujeres. El harn se constituy en la casa del
polgamo y fue el recinto donde vivan las esposas y sus
servidores. Han existido recintos de esta naturaleza en las
sociedades judas, babilnicas, hindes e incas. En el mundo
islmico es una institucin establecida desde hace mucho
tiempo, por eso, el Corn, permite tener hasta cuatro esposas.
Por ltimo, se llega a formas de familias matriarcales o
patriarcales con tendencia a la monogamia. Este tipo de familia
monogmica fue fruto del triunfo de la propiedad privada sobre
la propiedad comn primitiva. De este sistema, nacen muchas
instituciones que sirven de base para la actual organizacin
jurdica de la familia, siendo sus notas tipificantes: la potestad
marital, la patria potestad y la filiacin paterna, destacndose la
preponderancia del varn sobre la mujer. (IBDEM: 211)

1.1.3. Derecho antiguo

El pueblo hebreo, mentor del cristianismo se basa inicialmente en
la poligamia, estableciendo con posteridad la familia monogmica
y el derecho de repudio previsto en la ley mosaica. Los griegos
adoptaron tambin la poligamia y el repudio, considerando a la
mujer como a un ser inferior al varn. (Castn, 1976, p. 88)
Aqu, el matrimonio fue utilizado como un medio para hacer
arreglos polticos y en la mayora de los casos con sentido de
comercio, al extremo de vender a la mujer desde temprana edad.
Los hijos no tenan derecho a formar patrimonio propio, pero
competan entre legtimos e ilegtimos.

1.1.4. Derecho romano

La familia o domus era la clula social o la base del Estado, la
que estuvo organizada en dos sentidos: la cognada, integrada por
personas unidas por vnculos consanguneos o de parentesco y, la
agnada, por personas ligadas entre s por el parentesco civil.
(Castn, 1976, p. 90)
El matrimonio tuvo carcter monogmica y admiti varias formas
como la confarreatio, y el matrimonio. Lo tpico de estas familias ha
sido el sometimiento absoluto de los miembros de la familia
(inclusive esclavos) a la autoridad del pater familias que tuvo la
triple condicin de jefe, juez y sacerdote. La fuente principal de
esta autoridad se hallaba en la justae nuptiae o matrimonio
legtimo.
La familia en el Derecho germano se fund en la poligamia, pero
con el correr de los tiempos se instalan las formas monogmica y
la organizacin patriarcal de la misma. El matrimonio se realiz por
medio de la compra que daba derecho al repudio, de lo contrario la

mujer quedaba bajo la dependencia del mundial o marido.

(IBDEM: 90)

1.1.5. Derecho medieval

La familia en esta etapa se fund en la ms completa
desigualdad y en el predominio del sexo masculino derivado de la
propiedad privada. Con razn se asevera, que ni los esclavistas ni
la nobleza feudal conocieron o apenas conocan el matrimonio
basado en el amor recproco, porque entre ellos el matrimonio
sola ser un acto poltico, un procedimiento para extender sus
dominios mediante la alianza matrimonial. (Castn, 1976, p. 92)

Aqu lo decisivo no eran precisamente las simpatas personales

sino los intereses de la casa seorial.

Debe recordarse, en este mismo orden, el derecho de pernada del

seor feudal en la Europa medieval. Pernada, deriva de poner la
pierna sobre el lecho del vasallo y de su esposa, y de la facultad
del seor de sostener relaciones con la mujer de aqul, quien a
cambio de ello obtena determinados beneficios o derechos, como
por ejemplo, cazar en los bosques y en los cotos del seor, caso
en el cual y para dar mayor publicidad a ese derecho, el vasallo
colocaba cuernos sobro la puerta de su vivienda.

Aqu, la filiacin se establece con criterios de legitimidad e ilegitimidad. La herencia perteneca ntegramente a los hijos legtimos
particularmente al hijo mayor (derecho de la primogenitura) y,
excepcionalmente, a los segundones e hijas mujeres; pero, para
las familias de las clases oprimidas, no tenan ninguna
significacin, salvo en lo que concierne al tamao de stas, ya que

constitua un activo desde el punto de vista econmico.

La Iglesia introduce el carcter sacramental del matrimonio y la

concepcin de su indisolubilidad, fortalece el parentesco espiritual
con la administracin del bautismo y la confirmacin. Su influencia
sirvi para moderar la autoridad desptica del padre. No cabe
duda de que el cristianismo transform profundamente con su
doctrina el concepto de familia que legara el Derecho romano,
dotndole de contenido tico y humanizando las relaciones entre
los miembros que la integran.
1.1.6. Derecho moderno
La familia se cimienta sobre la unin monogmica con posibilidad
de elegir al cnyuge partiendo de la inclinacin mutua, porque
como resabio de pocas pasadas lo ms importante para los
pretendientes es el origen, la fortuna, la herencia, la religin y,
excepcionalmente, el amor. (Castn, 1976, p. 94); pero cuando el
matrimonio y la familia no se basan en l, slo existe una vida
familiar cruel, una ilusin de vida familiar, al que suele reducirse
frecuentemente el matrimonio de familias acomodadas en las que
el tedio y el dinero actan de nexo entre los cnyuges.
Por otro lado, la influencia del capitalismo y del industrialismo en la
vida familiar, frecuentemente condena al obrero a no poder formar
una familia o a formarla y a vivir en la estrechez, los hijos se
venden a las fbricas y las mujeres al incorporarse a la produccin
se ven imposibilitadas de cumplir con sus obligaciones familiares.
Engels, escribe, que esta incorporacin a pesar de ser un
fenmeno progresivo, conduce constantemente a que un hombre
fuerte sea despedido de su trabajo, mientras que la mujer se
convierte en sostn de la familia, absurda situacin que tiene como
secuelas inevitables el adulterio y la prostitucin.

Segn la concepcin ms generalizada, el matrimonio es un contrato, una cuestin de derecho. Rousseau explicaba, que la familia
era una institucin regida por leyes naturales y que las humanas
no tenan por qu interferir en ese desarrollo, que el matrimonio no
era necesario y si exista, deba considerarse como un contrato
civil. Por su parte, Voltaire, afirmaba que el matrimonio era una
institucin donde el divorcio resultaba una necesidad natural.
1.1.7. Derecho contemporneo
Los filsofos del siglo XVIII pregonaron la libertad, la igualdad y la
fraternidad; sin embargo, el Cdigo de Napolen de 1804,
consagra la preeminencia del marido, la subordinacin de la mujer
y la desigualdad de los derechos de los hijos. Su influencia
repercuti en la mayor parte de los cdigos civiles del mundo.
Cabe mencionar, que con preocupacin se constata lo que Engels
y Ennecerus sostenan, que la historia de la familia no era ms que
la historia de su descomposicin en grupos cada vez ms
reducidos. En efecto, de la gran familia comunal (hordas), se pasa
a la familia por grupos (consangunea, punala y sindismica),
luego a la familia estirpe (romana) y, por ltimo, a la familia nuclear
(slo padres e hijos). Inclusive, hoy ya es posible constatar la
forma ms elemental de organizacin humana, expresada en el
binomio madre-hijo, cuyo nmero es cada vez ms creciente.
Otro hecho que no se puede negar es la profunda crisis en que se
encuentra sumida la familia del mundo entero, particularmente, la
peruana. Ella se manifiesta, en el empobrecimiento cada vez
mayor de las familias debido a los mseros sueldos y salarios, los
hogares destruidos por la incomprensin y otros factores, el
aumento creciente de divorcios y separaciones de hecho, la
existencia cada vez mayor de mujeres y nios abandonados, el
crecimiento de la delincuencia juvenil y de la toxicomana, el

quebrantamiento de la disciplina familiar y la ruptura generacional,

sealan sin duda los aspectos fundamentales de esta crisis.
De otro lado, surgen fenmenos que van modificando la estructura
familiar, llegando a amenazar su propia existencia como el
aumento de las uniones de hecho y la disminucin de las uniones
matrimoniales, el incremento de la natalidad y las prcticas
abortivas, el desarrollo de J las ciencias biogenticas como la
inseminacin artificial, la fecundacin extrauterina, la manipulacin
gentica, la clonacin y la parteno- gnesis que exigen una
posicin ms decidida en lo que corresponde al derecho. (IBDEM:
98)
1.2.

TIPOLOGA FAMILIAR

1.2.1. Por la forma de su constitucin

Si bien es cierto que diversos aspectos histricos, sociolgicos y jurdicos
determinan los tipos familiares, pero tambin es verdad que actualmente
la familia asume tres formas: la matrimonial, la extramatrimonial y la
adoptiva.

La familia de base matrimonial se funda en la institucin del matrimonio

establecido y reconocido por el ordenamiento jurdico de cada pas.
Responde bsicamente a la necesidad de constituir un grupo familiar
estable y duradero que garantice a sus miembros: unidad, armona y
cooperacin, a la vez respeto y consideracin, todo lo que contribuye a
consolidar su estabilidad, desarrollo y funcin dentro de la sociedad.
Dentro del panorama multiforme del pas, la familia jurdicamente vlida,
se basa exclusivamente en el matrimonio civil, excepto los matrimonios
celebrados con anterioridad al Cdigo Civil de 1936, donde la realizacin
de algunos matrimonios religiosos tena tambin eficacia jurdica.
Actualmente las familias de base matrimonial coexisten sobre todo en los

estratos sociales occidentalizados de los centros urbanos y zonas rurales

a donde ha llegado su influencia.

Adems, dentro de la familia de base matrimonial se pueden establecer

los subtipos familiares siguientes:
a) Familia matrimonial completa, con todos sus integrantes, constituidos
por el padre, la madre y los hijos,
b) Familia matrimonial incompleta, originada por la separacin, el divorcio,
la invalidez del matrimonio y la muerte. Muchas de estas familias viven
hoy tras una apariencia de normalidad en convivencia.

En cambio, la familia de base no matrimonial determinada por las uniones

estables de hecho o por la generacin de hijos habidos fuera del
matrimonio, constituye otro tipo familiar muy extendido en nuestra
sociedad. El hecho fsico de la procreacin origina el hecho jurdico de la
filiacin; pero, sta a su vez, produce un conjunto de relaciones que
recibe el nombre de parentesco, de los cuales se derivan mltiples y
complejos derechos y obligaciones. (Fernndez, 2003, p. 204)

Al respecto, Cornejo (1991) sostiene que al interior de estas familias de

base no matrimonial se han configurado estructuras familiares diversas,
como las siguientes:
1.2.1.1.

Familia concubinaria propia, en la que tanto el varn

como la mujer llevan vida de casados sin estarlo, pero que

podran

casarse

en

cualquier

momento

por

no

tener

impedimentos.
1.2.1.2.

Familia concubinaria impropia, situacin en la cual, la

pareja no podra contraer matrimonio civil vlido por la

existencia de impedimentos legales que obstan su realizacin.
1.2.1.3.

Familia religiosa, fundada en el matrimonio cannico

que no tiene valor alguno, excepto los celebrados con

anterioridad al ao 1936; en el fondo se trata de una familia
concubinaria.
1.2.1.4.

Familia andina, basada en el servinakuy o sirvinakuy,

que no son uniones efmeras sino verdaderas familias con

vnculos estables y duraderos; stas, no estn unidas por el
matrimonio civil ni el religioso.
1.2.1.5.

Familia amaznica, que son grupos familiares tpicos

ligados por lazos duraderos o peculiares pero que tienen

connotaciones totalmente distintas a la familia andina y
occidentalizada.
1.2.1.6.

Familias nacidas de relaciones separadas, que estn

conformadas por la madre y su hijo, originadas en el descuido,

el engao, la irresponsabilidad y el delito. Son frecuentes los
casos de madres solteras que abundan en el pas.
1.2.1.7.

La familia adoptiva, en la que se recibe como hijo a uno

que no lo es por naturaleza, pero que se le tiene como a tal, tan

solo por ficcin de la ley. Se crea as una suerte de parentesco
que ya no es de consanguinidad ni de afinidad sino de un tercer
tipo basado exclusivamente en la ley, aunque con efectos
similares al del parentesco por sangre. Luego, la familia
adoptiva se constituye entre el adoptante y el adoptado y los
familiares de ambos, de tal suerte que no podrn casarse el
uno con el otro ni con los familiares de cada uno de ellos,
dentro de los grados y las lneas establecidos por la ley. (p. 89)
1.2.2. Por su extensin
Es indudable que la amplitud de la familia no es la misma en todos los
casos, por eso conviene distinguir tres formas:
1.2.2.1.

Familia nuclear, denominada tambin estricta, que

comprende a los padres e hijos y, de stos, slo a los que son

solteros y viven en la casa paterna. La sociedad actual se
constituye sobre la base de la familia nuclear.
1.2.2.2.

Familia extendida, que comprende a una familia de

familias, emparentadas unas y otras entre s, es la llamada

familia linaje o estirpe, que en la actualidad prcticamente ha
desaparecido.
1.2.2.3.

Familia compuesta, que es la nuclear o la extendida

unida a una o ms personas que no tienen parentesco con el

jefe de familia, tal el caso de la madre viuda que convive con
sus hijos casados y sus nietos.
1.2.2.4.

Familia conjunta, que es la que se presenta cuando dos

o ms parientes por lnea directa y del mismo sexo, junto que

sus cnyuges y descendientes comparten una misma vivienda
y estn sujetas a una misma autoridad. Cuando el Derecho
(positivo) se ocupa de la familia lo hace principalmente con
referencia a la familia nuclear y no a la familia extendida; sin
embargo, ensea Cornejo Chvez, que desde el punto de vista
jurdico civil, la familia nuclear es aludida aunque sin esta
denominacin en casi todas las disposiciones del Derecho
positivo nacional. En cuanto a la extendida, slo la entiende,
tambin

sin

apellidarla

as,

para

fines

alimentarios

hereditarios, y sin la exigencia de que haya vida en comn. En

cuanto a la familia compuesta no la toma en cuenta. (IBDEM:
91)
1.2.3. Por su composicin
En la legislacin comparada la familia asume dos formas conocidas como
monogmica y poligmicas. Las uniones monogmica referidas a las
uniones entre un varn y una mujer y las uniones poligmicas vinculadas
a las uniones de un hombre con varias mujeres y su antpoda las uniones
polindricas referidas a la unin de una mujer con varios varones. Esta

ltima posibilidad debe entenderse desechada por pueblos civilizados.

Atendiendo a la sexualidad otros autores las clasifican en: heterosexuales
y homosexuales. El carcter heterosexual y monogmica del matrimonio
es manifiesto; el carcter homosexual, se viene legalizando en algunas
legislaciones como en: Holanda, Espaa, Mxico, Argentina, California,
etc. (IBDEM: 92)

1.3.

Funciones

Levi y Fallers (1981), las funciones de la familia se agrupan en:

1.3.1. Desde el punto de vista sociolgico
1.3.1.1.

Sexuales.- Que viene a ser la institucionalizacin de la

unin y la canalizacin de la actividad sexual, de modo que se

establezca entre varn y mujer una especie de monopolio
sexual, sustentadas en la cohabitacin y en la fidelidad.
1.3.1.2.

Reproductoras.- Porque la familia se constituye en el

grupo fisiogentico por excelencia, que asegura la perpetuacin

de la especie humana. Josserand (1972) sostiene al respecto
que la familia tiene como razn de ser la propagacin de la
especie humana y la permanencia de la raza (p. 45)
1.3.1.3.

Econmicas.- En razn de que se asigna a cada

miembro ciertos derechos o los bienes y el patrimonio familiar

adquirido por el esfuerzo personal y de conjunto. La familia
procura

incrementar

sus

bienes

econmicos

fin

de

transmitirlos a sus herederos.

1.3.1.4.

Educativas.- Denominada tarea didctica y prolongadora

del ideario de la familia, est relacionada con la crianza y la

enculturacin bsica de los hijos. La familia no slo alimenta,
tambin protege y educa. (p. 201)

1.3.2. Segn Weber

Desde el punto de vista jurdico, las funciones que cumple la familia son
bsicamente las siguientes:

1.3.2.1.

Ordenacin metdica de sus necesidades.- Se

refiere al cumplimiento de funciones sexuales que pueden estar

limitadas en alguna forma por la ley (paternidad responsable y
planificacin familiar).
1.3.2.2.

Consumo ahorrativo.- Est relacionada con la forma de

extinguir los bienes familiares, procurando su economa. Se

entiende

que

esta

funcin

garantiza

la

estabilidad

permanencia del grupo familiar.

1.3.2.3.

Custodia de los bienes econmicos.- Vinculada con el

cuidado

de

los

bienes

adquiridos;

sin

embargo,

esta

apreciacin economicista no agota la naturaleza profunda de la

familia en la vida social, ya que cumple diversidad de funciones
como las sociales, educativas y culturales fundamentalmente.
(Weber, 1978, p. 56)

1.4.

Importancia

En palabras de Castn (1972) se puede advertir la importancia de la

familia cuando expresa: En todo tiempo ha sido y es la familia, como se
ha dicho tantas veces, la verdadera clula de la sociedad, base y piedra
angular del ordenamiento social, no slo porque constituye el grupo
natura! e irreductible que tiene por especial misin la de asegurar la
reproduccin e integracin de la humanidad a travs de las generaciones
y de los siglos, sino, adems, porque es en su seno donde se forman y
desarrollan los sentimientos de solidaridad, las tendencias altruistas, las
fuerzas y virtudes que se necesitan para mantenerse saludable y
prspera la comunidad poltica. (p. 118)

Sin embargo, el ilustre maestro Cornejo (1991), totaliza la importancia que

tiene esta institucin cuando refiere que ella es importante tanto para el ser
humano individual, como para el hombro en su dimensin social. (p. 99)

Es importante la comunidad domstica para el ser humano individual porque

ella funciona como: Mecanismo de defensa frente a las agresiones biolgicas
(hambre, sed, enfermedad), fsicas (fro, calor, intemperie), las del medio
social (abuso de los ms fuertes). Hbitat del amor que todo hombre
necesita vitalmente, escuela de formacin de huellas indelebles, unidad de
consumo y a veces aun de produccin, refugio final ante la adversidad, hogar
en que se comparte en amor y compaa todas las peripecias de la vida
diaria.

Tambin es importante, expresa, para el hombre en su dimensin social

porque la familia es la: Primera sociedad y quiz la nica inevitable, a que
surge todo ser, escuela primaria de socialidad, y clula de comunidad vital.
(IBDEM: 101)

En efecto, la familia es la clula social por excelencia, la ms importante,

porque sin ella no se concibe la posibilidad de una vida en sociedad. Con
acierto deca Josserand que es una institucin necesaria y sagrada, porque
la familia realiza una primera sntesis natural y bienhechora que prepara la
sntesis ms vasta que integra el concepto de nacin.

Por su parte, Plcido (2003) expresa lo siguiente:

Que la familia es el organismo social ms importante, pues la familia

actual constituye el fundamento de las naciones civilizadas. Con razn se
ha dicho que el progreso de las naciones y de los grupos humanos en

general, dependen ms de la institucin familiar que de la prosperidad de

las empresas particulares o del Estado mismo Una familia bien integrada
es base slida para un Estado fuerte y una nacin que se desarrolla
progresivamente; al contrario, una familia desintegrada, ser elemento
perjudicial para el desarrollo nacional, por eso, en nuestro pas
reconociendo la trascendencia que tiene la familia se ha dado la Ley N
28542 de 16.06.05 denominada Ley de Fortalecimiento de la Familia ms
jurdicas que regulan las relaciono. (p. 89).

Por su parte, Daz de Guijarro (1953), lo concepto como el conjunto de

normas jurdicas que, dentro del Cdigo Civil y las complementarias, regulan
el estado de familia tanto do origen matrimonial como extramatrimonial, los
actos de emplazamiento en ose estado y sus efectos personales y
patrimoniales (p. 74). Aqu, el acto jurdico familiar constituye el objeto propio
del Derecho familiar, aunque es discutible su ubicacin en el Cdigo Civil.

Desde un punto de vista jurdico el Derecho de familia est integrado por el

conjunto de normas jurdicas que regulan los vnculos familiares. Nosotros
creemos que el Derecho de Familia es una rama del Derecho en general que
est formado por un conjunto de principios y normas jurdicas que regulan
las relaciones que derivan de la sociedad conyugal, de las paterno-filiales y
de las instituciones de amparo familiar. (IBDEM: 75)

La relacin jurdica familiar se la puede conceptuar como aqulla que el

ordenamiento jurdico establece entre personas, imputando deberes o
atribuyendo derechos, interdependientes y recprocos para la realizacin de
fines o intereses de naturaleza familiar.

1.5.

Ubicacin y naturaleza

1.5.1. Tesis privatista.- La concepcin tradicional reconoce la natu-

raleza privada del Derecho de Familia. Casso y Cervera,

consideran que el Derecho de la persona, de la familia, el real y
creditorio, y el de las sucesiones se sitan dentro del rea del
Derecho privado. Afirman, que el orden jurdico privado sigue
basado en la propiedad privada, la libertad de contratacin, el
matrimonio monogmica y la sucesin hereditaria. Mantienen el
Derecho de Familia dentro del campo del Derecho privado.
(Casso y Cervera, 1976, p. 85)

Ahora bien, los fundamentos que explican la naturaleza privatista

del Derecho de Familia, son: El Derecho de Familia desde su raz
romana, ha sido considerado siempre como parte integrante del
Derecho privado y su normacin jurdica como parte del Derecho
Civil. Las normas concernientes al individuo en familia y el
desarrollo de su actividad patrimonial son de Derecho privado. Los
intereses protegidos o tutelados por la norma jurdica son intereses
privados o ntimos de los que conforman el grupo familiar. Los
sujetos de relacin son personas particulares pero no el Estado,
por tanto, aqullos no ejercen el jus imperi. El fin principal de las
normas es siempre la satisfaccin de intereses individuales, ms
no generales.

1.5.2. Tesis publicista.- Latorre (1879), manifiesta que el Derecho Civil

vive una poca en que alguna de sus partes ms importantes se le
han desgajado o tienden a desgajarse, advirtindose la progresiva
invasin del Derecho pblico en el Derecho privado. (p. 63)

Dentro de la doctrina argentina, escribe Spota (1956):

El Derecho de Familia forma parte del Derecho Civil, pero que
se acenta de manera innegable su aspecto de Derecho

pblico. Para este autor al parecer se estara viviendo el trnsito

del Derecho de Familia, del Derecho privado al pblico. Holgado
Valer, en cambio, asevera que el Derecho de Familia debe
comprenderse en el campo del Derecho pblico. (p. 81)

El Derecho pblico tiene como sujeto activo al Estado y como

subordinados a los particulares, consiguientemente, el orden pblico constituye un lmite apreciable a la autonoma de la voluntad
que se manifiesta con especial amplitud en el Derecho de Familia
y, agrega, que los particulares no pueden configurar el matrimonio
y la tutela en la forma que ms estimen conveniente a sus deseos,
porque dichas relaciones estn reguladas por la ley que son de
orden pblico.

La tesis publicista del Derecho de Familia resumidamente se sustenta de la manera siguiente: La crisis del liberalismo hace que se
tienda a limitar el mbito de la autonoma de la voluntad y que
aumente el de las normas imperativas o de orden pblico,
estableciendo cules son los derechos y deberes que se derivan
de los vnculos jurdico familiares. (IBDEM: 84)

El Derecho de Familia deber reubicarse dentro del rea del Derecho pblico, por razn de sus propias peculiaridades e intereses
en juego. Los intereses protegidos y tutelados por el Derecho de
Familia son de naturaleza extraprivatista o predominantemente
pblicos, donde el Estado interviene para fortalecer los vnculos,
garantizar la seguridad de las relaciones y disciplinar mejor el
organismo familiar, dirigindola a la consecucin de sus fines.

El principal sujeto de relacin en la familia, si bien no es el Estado,

pero a ste le interesa la estabilidad familiar como base para el

desarrollo y progreso de la nacin, por eso la protege promoviendo
el matrimonio y haciendo que sus normas sean imperativas.

El fin de la norma es garantizar las relaciones familiares que son

de inters pblico, donde las normas son inexcusables porque
estn destinadas a satisfacer el inters familiar.

1.5.3. Tesis mixta.- Messineo, Romano, y otros sealan que las normas
del Derecho de Familia tienen un carcter intermedio o mixto entre
el Derecho privado y el pblico. Se enfatiza en la ndole peculiar de
este derecho, as como se cuestiona su ubicacin dentro del
Derecho privado o pblico.

Quien ha atacado con mayor nfasis la concepcin privatista del

Derecho de Familia es. Los argumentos de este ilustre civilista
italiano son: La familia es un organismo con fines propios, distintos
y superiores a la de sus integrantes, de donde surge la existencia
de un inters familiar distinguindose del individual o privado y del
estatal o pblico.

Destaca el modesto papel que en materia de relaciones familiares

juega la voluntad privada, todo lo que explica que el centro de
gravedad sea el deber y no el derecho.

La clsica divisin del Derecho privado y pblico debe ser sustituida por una clasificacin tripartita, que d cabida como categora
intermedia, pero independiente, al Derecho de Familia.

Por su ndole peculiar el Derecho familiar debe ser reubicado en un

rea independiente, que deber contener normas sustantivas,

adjetivas y an relativas a su competencia. (Messineo, 1798, p. 78)

En Mxico, Gitrn (1874), considera que el Derecho de Familia es

independiente del Derecho civil, quien siguiendo en parte las
enseanzas del maestro italiano afirma que encontramos
coincidencia con el punto sostenido

en cuanto a considerar el

Derecho de Familia formando un tercer grupo, al lado del Derecho

pblico y del privado. (p. 54)

Agrega que el Derecho de Familia deber agruparse bajo un gnero diferente al privado y al pblico, pues la familia como
generadora de todas las formas actuales de sociedad y de
gobierno tiende a desaparecer, no tanto por la desmembracin
constante de ella, sino por la intervencin cada da ms penetrante
del Estado en la organizacin familiar.
1.5.4. Tesis del Derecho social.- Algunos autores se inclinan por
sustentar la concepcin socialista del Derecho de Familia. Sobre el
particular, afirma, Morales Molina, que las normas jurdicas que regulan la familia conforman el llamado Derecho de Familia
pertenecen al Derecho privado, pero estn ntimamente vinculados
al derecho social, pues el Estado no puede conformarse con la
ordenacin natural de la familia, en vista de la importancia que
reviste para los individuos y para la comunidad.
Por su parte, asevera (Zea, 1897, p. 54), que los cdigos del siglo
pasado adolecen del defecto de haberse inspirado en una concepcin rgidamente individualista y haber tenido ms en cuenta a los
individuos que integran la familia, echando a sta al olvido en su
aspecto objetivo y social. Concluye afirmando que los juristas
modernos han tratado de sustituir esta concepcin individualista

por una que podra llamarse concepcin socialista de la familia y

para ello alegan que as como la nacin no puede concebirse
como un simple agregado material de personas, sino como una
suprema organizacin poltica y econmica, as tambin, la familia
no puede considerarse como una suma mecnica de personas,
sino como un grupo social o clula social, con entidad y
personalidad propias (como empresa de orden social y moral).
La tesis social del Derecho de Familia, en las actuales ciencias, se
sustenta del modo siguiente: El Derecho, segn tratadista (Peralta Anda,
2008) sostiene quo el derecho se divide en tres reas: privado, pblico y
social. El Derecho de Familia es parte del Derecho Social, en el cual, el
sujeto principal es la sociedad representada por diferentes entes colectivos, como las asociaciones, sindicatos, grupos sociales, grupos
domsticos, ncleos familiares, etc.
El Derecho de Familia merece un nuevo tratamiento y deber reubicarse
dentro del rea del Derecho social, caracterizndose ste porque la
necesidad de proteger al dbil y el establecimiento de un rgimen de
justicia social a travs de la intervencin del Estado en la economa
social, del mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad y de
las medidas para garantizar el disfrute de la libertad y el progreso general
del pueblo.
El Derecho de Familia es expresin consustancial de la sociedad donde
confluyen intereses particulares, del Estado y de la sociedad. En este
sentido, el Derecho pblico no se identifica con el Derecho social, como
no se identifican los conceptos de Estado y sociedad.
Existe la necesidad de extraer a la familia de la mera iniciativa privada
para colocarla bajo la tutela de las normas del Derecho social, que hoy
involucra al Derecho de trabajo, al Derecho de seguridad social, al
Derecho agrario y al Derecho familiar.

Posicin del equipo de trabajo.- El Derecho constituye toda una disciplina,

imposible de dividir, por eso slo cabe hablar de predominio de uno u otro
inters: Derecho privado, pblico y social, pero no de aislamiento o de barrera
cuyas consecuencias podran ser peligrosas. Si bien es cierto, que en la
actualidad, se admiten diferentes campos o reas del Derecho, tambin lo es
que solamente se aceptan por razones didcticas, metodolgicas o de utilidad
terica; por consiguiente, el Derecho de Familia no puede ser reubicado con
carcter absoluto en uno u otro campo, porque en todo fenmeno jurdico
como la familia, siempre convergern intereses privados, pblicos y/o sociales
imposibles de diferenciarlos de manera absoluta.

Todo ello, sin embargo, no obsta para que algunos intereses familiares puedan
ser objeto del Derecho privado, pblico o social, ya que otros tantos intereses
estn vinculados con otras ramas como Derecho constitucional (unin de
hecho, matrimonio, paternidad responsable, etc.), Derecho administrativo
(proteccin de familias numerosas), Derecho tributario (exoneracin de
impuestos), Derecho econmico (economa familiar), Derecho procesal civil
(proceso de alimentos, adopcin, etc.), derecho municipal (promocin de derechos del nio y adolescente, educacin, cultura), Derecho penal (parricidio,
infanticidio, aborto, delitos contra el honor, contra la familia, violacin, etc.).

Por eso, muchos autores, ya consideran con razn la presencia de intereses

familiares en otras ramas del Derecho siendo posible unificarlos en un cdigo
independiente, pero sin establecer si es de Derecho privado, pblico o social.
Esta idea felizmente se plasma en la reciente publicacin: Compendio de
Legislacin sobre Familia y Menores efectuada por Gaceta Jurdica S. A., con
la presentacin de (FERNANDEZ ARCE, 2003), lo que ha llenado un vaco
hartamente sentido.

1.6.

CARCTERES JURDICOS

1.6.1. Rama del Derecho en general.- Dice Ruggiero que la familia no

slo es una institucin privada sino tambin de carcter pblico.
Las normas jurdicas que regulan la familia y que conforman el
llamado Derecho de Familia pertenecen al Derecho privado, pero
ntimamente ligados al Derecho social. Por tanto, el Derecho de
Familia rebasa las reas de la clasificacin tradicional en Derecho
pblico y privado, y se extiende al Derecho social.
En ese entender, no es necesario incidir en su naturaleza jurdica, porque
como se tiene dicho, el Derecho es un todo, imposible de dividirlo de
manera absoluta en reas o campos determinados, por eso, se dice, que
el Derecho familiar es una rama de las ciencias jurdicas en general, pero
de ninguna manera como perteneciente a una determinada rama, aunque
exista predominio de uno u otro derecho.
1.6.2. Conjunto de principios y normas jurdicas.- El Derecho de
Familia evidentemente est constituido, como se tiene expuesto,
por un conjunto de principios y normas jurdicas que regulan las
relaciones que derivan de la sociedad conyugal, de las paternofiliales y de las de amparo familiar.
Los principios, son enunciados generales que orientan toda la normativa
jurdico familiar y sirven para la mejor interpretacin y aplicacin del
derecho objetivo familiar. Estas ideas rectoras se basan en las
Declaraciones Internacionales y la Teora de los Derechos Humanos, as
como en el Constitucionalismo Social, pero no difieren mucho en cada
pas dependiendo de los fines que se deseen alcanzar. En el Derecho
espaol destacan el principio de la igualdad de los cnyuges, el principio
de los hijos sin discriminacin y el de carcter tuitivo de las potestades
paternas. En el Derecho cubano, el principio del fortalecimiento de la
familia y el matrimonio, el de la igualdad de los derechos de los hijos y el
de la proteccin familiar.

En nuestro sistema jurdico los principios que rigen el Derecho familiar

peruano son: el principio de proteccin familiar, que es el que preside y
comprende el amparo de las uniones de hecho; el principio de promocin
del matrimonio, que tiene que ver con la consolidacin y fortalecimiento
de la familia de base matrimonial; el principio de la igualdad jurdica de
los cnyuges, el mismo constituye un avance en nuestro sistema legal; y,
por ltimo, el principio de igualdad de derechos y deberes de los hijos,
que (Peralta Anda, 2008) denomina principio de igualdad de categoras
de filiacin. Esto no significa que sean los nicos, ya que se puede
advertir otros, como: el principio del inters superior del nio que
contempla el Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Ahora bien, con relacin a las normas jurdicas que integran el Derecho
de Familia, existen algunos criterios:
Lato.- Estima que el Derecho de Familia est regido por preceptos que se
hallan en declaraciones internacionales, en normas constitucionales,
normas del cdigo civil y tambin en normas del Derecho administrativo,
municipal, tributario, laboral, procesal, penal y procesal penal, etc.
Restringido.- Considera que el Derecho Familiar est gobernado slo por
las normas del Cdigo Civil. No son, en cambio, aqullas otras que
objetivamente deben entenderse que forman parte de otras disciplinas
como el Derecho econmico, administrativo, tributario, laboral, procesal,
etc.
Intermedio.- Postula que el Derecho de Familia debe regirse por normas
que se agrupen en un Cdigo independiente formado por normas del
Derecho sustantivo, adjetivo y algunas otras normas complementarias.
1.6.3. Prevalencia de las normas de orden pblico.- La voluntad
individual dentro del Derecho de Familia pierde su autonoma
puesto que la mayora de las relaciones familiares se gobiernan
principalmente por preceptos de orden pblico, superiores a la
voluntad individual o, por lo menos, la autonoma de la voluntad
tiene un campo demasiado restringido. Pero, ello no significa que

la autonoma de la voluntad quede suprimida, sino simplemente

limitada por normas que tienen carcter imperativo.
De ah que, muchas veces, el papel de la voluntad se limite slo a
expresar el consentimiento para que se constituya una relacin jurdica
determinada como el matrimonio, la adopcin o el reconocimiento de un
hijo;

pero,

todos

sus

efectos

consecuencias

estn

fijados

imperativamente por la ley. Por eso, tambin, los cnyuges no pueden

disolver a su antojo el matrimonio ni alterar los deberes y derechos que
nacen del mismo, tampoco puede ser objeto de convenciones el estado
familiar.
En ese sentido, la voluntad particular en el Derecho de Familia, apenas
es tomada en cuenta y en casos muy limitados, como en la iniciativa para
celebrar matrimonio, en la decisin para optar por uno u otro rgimen
patrimonial, en la determinacin para solicitar el divorcio, etc., desde
luego, sujeta a las restricciones establecidas en la ley. Es pues notoria, la
intervencin de los rganos del Estado en la constitucin, organizacin y
disolucin de la familia muy ligadas a directivas inclusive de poltica
familiar.
A este carcter se vinculan los derechos familiares que son inalienables,
intransmisibles, irrenunciables, imprescriptibles e inexpropiables, lo que
demuestra que el inters pblico o social predomine sobre el individual o
personal.
1.6.4. Carcter natural y tico-moral.- La vida familiar se compone de
un entramado de actos y comportamientos de los miembros del
grupo domstico, que en su totalidad, son relaciones naturales
regidas fundamentalmente por leyes de la naturaleza, gobernadas
por la misma antes que por leyes humanas. Por esta razn dichas
relaciones no pueden ser alteradas por el legislador en forma
arbitraria, sino en la medida que lo consienta la naturaleza y el
inters de la sociedad.

Como organismo que es, dice Ruggiero, fundado en la naturaleza y en

las necesidades naturales como la unin sexual, la procreacin, el amor,
la asistencia y cooperacin, la familia no se halla gobernada
exclusivamente por el Derecho. En ningn otro campo influye como en
ste la religin, la costumbre, la moral, por eso se dice: antes que
jurdico, la familia es un organismo tico" y la familia antes de estar
regida por normas jurdicas, estn gobernadas por normas naturales y de
orden tico. La familia no fue creada por ninguna ley, sino es anterior a
ella.
De ese modo el Derecho de Familia est formado por un conjunto de
normas religiosas, morales y ticas elevadas a categora de jurdicas.
Slo as se explica que haya en este Derecho numerosos preceptos sin
sancin o sancin atenuada y obligaciones incoercibles.
Por un lado, el derecho trata de regular las relaciones de contenido ticomoral, como el deber de fidelidad, la ayuda mutua, la asistencia recproca
de los cnyuges, etc., que no siempre resultan fciles y, por otro, la
prohibicin de la procreacin, el control de la natalidad, la esterilizacin,
la inseminacin artificial y la fecundacin extrauterina son otros tantos
fenmenos ligados a la familia que no pueden ser totalmente controlados
sino en la medida en que lo consienta la naturaleza.
1.6.5. Finalidad protectiva.- Tambin el Derecho de familia se
peculiariza fundamentalmente porque en sus normas imperan, de
algn modo, el principio de proteccin familiar. Este carcter tiene
su origen no solamente en declaraciones internacionales sino
adems en el constitucionalismo social, que proclaman la defensa
y la proteccin de la familia.
El artculo 4 de la Constitucin del Estado consagra el principio de
proteccin familiar. En ese sentido, a travs de este dispositivo y otras se
otorgan ciertas garantas para la familia, el matrimonio, la paternidad

responsable, la maternidad, la niez, la adolescencia y la ancianidad

frente al desamparo. El Cdigo Civil y el Cdigo de los Nios y
Adolescentes protege tambin a incapaces por medio de las instituciones
como la tutela, la cratela y el consejo de familia.
Por ltimo, el Derecho familiar para regular y tutelar las relaciones
familiares, no puede prescindir de las peculiaridades geogrficas,
econmicas, sociales, culturales y aun polticas en que el grupo
domstico vive y se desarrolla. Lo contrario, significa, legislar o dar leyes
a espaldas de la realidad.

1.7.

LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

1.7.1. La familia en la historia constitucional de nuestro pas

Al respecto, Rodrguez (2001) establece:
La Familia fue consagrada a nivel constitucional (en occidente)
recin en la primera mitad del siglo XX, siendo la Constitucin
de Weimar de 1919 (Alemania) la primera en reconocer
expresamente el rol protector del Estado para con la Familia.
Ahora bien, y como todos lo pueden suponer, en aquellos
aos (han transcurrido 95 aos desde ese entonces) se
identificaba al matrimonio como la nica fuente creadora de
Familia. Se trataba, como bien lo apunta la doctrina, de un
modelo de Familia matrimonial, tradicional nuclear, en donde
el varn era cabeza de familia dedicado a cubrir los gastos
familiares y la mujer realizada necesariamente las labores del
hogar. Esta manera de concebir a la Familia se fue
extendiendo a nivel mundial luego de la segunda guerra
mundial. Esto tambin ocurri en nuestra regin en pases
como Colombia, Chile, Costa Rica, Paraguay y Venezuela. (p.
15)

A lo largo de la historia, los Estados se han empeado en proteger

y desarrollar tan importante institucin mediante su regulacin en
las leyes ordinarias, en los ordenamientos constitucionales e
incluso en los Tratados y Declaraciones Internacionales. Esto ha
permitido que cada vez un nmero mayor de constituciones en el
mundo contemplen esta institucin en su texto, reconocindole
derechos e imponiendo obligaciones al Estado para beneficio de
esta.
Pero ms all de saber desde cundo se constitucionaliza la
familia lo que consideramos rescatable es que desde la historia
ms antigua hasta la ms moderna, la familia es la institucin
social ms importante, es anterior al orden jurdico, y este debe
encaminarse a lograr su desarrollo pleno. Despus del individuo en
particular, la familia es el fin primordial de la actividad de Estado.
1.7.2. La familia en los tratados sobre derechos humanos
El deseo por la preservacin de la familia, considerada elemento
fundamental para la vida del hombre en comunidad, se ha
traducido en una multiplicidad de consagraciones normativas en
textos jurdicos de la ms alta jerarqua e importancia.
As, Rodrguez (2001) menciona:
A su turno, a nivel internacional, la Familia tambin ha sido
objeto de reconocimiento y proteccin. As por ejemplo, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se refiere a
la Familia como elemento natural y fundamental de la
sociedad, sujeta a la proteccin del Estado y la sociedad. Del
mismo

modo,

la

Convencin Americana

de

Derechos

Humanos establece que la Familia debe ser protegida por la

sociedad y el Estado. (p. 166)
1.7.3. La familia y los nuevos tiempos

La familia, tal y como la concebimos en la actualidad, ha ido

pasando por mltiples cambios y definiciones a lo largo de la
historia de los pueblos, en las distintas partes del mundo y en las
variadas culturas, que han ido modelando lo que occidente, y
aplicando sus esquemas, conocemos como familia nuclear.
As, han surgido nuevos modelos familiares que vienen a unirse al
tradicional de tipo nuclear: familias monoparentales surgidas de
opciones libremente elegidas o de situaciones de separacin y
divorcio; familias del mismo sexo que optan a la adopcin por
conviccin en la que los factores afectivos- sexuales son
instrumentos de cohesin y de relacin satisfactoria entre personas
que han decidido vivir libremente sus propias convicciones.
En atencin a lo sealado, Corral (1998) menciona:
Nuestro Tribunal Constitucional acierta cuando seala que
todos estos cambios han generado familias con estructuras
distintas a la tradicional como son las surgidas de las uniones
de

hecho,

las

monoparentales

las

denominadas

reconstituidas. De hecho, son estas ltimas las que en los

ltimos tiempos ha venido ganado terreno. Como bien lo
seal el Colegiado, se trata de familias ensambladas cuya
estructura familiar se origina en el matrimonio o la unin
concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus
integrantes tienen hijos provenientes de una relacin previa.
(p. 58)
Pero que al final todas y cada una de ellas son respetadas e
integradas por un conjunto de derechos ordinarios pero a la vez de
derechos constitucionales en la que el Estado y la misma sociedad
no pueden vulnerarlos.
1.7.4. Los nuevos modelos de Familia exigen una precisin legislativa

Ahora bien, resulta claro que estos nuevos modelos de Familia

deben ser desarrollados a nivel legislativo, as lo seal en su
oportunidad

Gonzles

(2001)

al

afirmar

que

el

Tribunal

Constitucional con sus fallos estaba visibilizando los problemas

surgidos a partir de la formacin de nuevas familias, ya que si bien
sabemos que en el Per hay muchos hogares distintos a la familia
tradicional, las cifras no lo reflejan. Por ejemplo, dice la autora, en
los censos hechos por el INEI, no sabemos qu relacin de
parentesco corresponde a los hijastros, son considerados otros
parientes o no parientes? En cualquiera de las dos categoras se
mezclan con sujetos que no tienen los mismos derechos y
necesidades que ellos. (p. 24)
Por tanto, Gonzles (2001) refiere:
El Congreso de la Repblica debe incluir de manera expresa a
las nuevas familias y los derechos de stas y de sus miembros
en la legislacin, tanto en materia civil como penal. En cuanto
a la primera, por ejemplo, el artculo 233 del Cdigo Civil
seala que la regulacin jurdica de la Familia tiene por
finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento en
armona con los principios y normas proclamados en la
Constitucin Poltica. Por lo que la legislacin que se dicte
sobre esta materia debe adecuarse a lo sealado por el
mximo intrprete de la Constitucin. (p. 25)
El fin de la Familia no es la procreacin; En esa misma lnea,
tomando en consideracin el avance histrico y social de la
humanidad, el Tribunal Constitucional tambin ha sealado, otra
vez con acierto, que la Familia no puede concebirse nicamente
como una institucin en cuyo seno se materialice la dimensin
generativa de la especie. La Familia es tambin la unidad
encargada de transmitir valores ticos, cvicos y culturales. Es
justamente esa unidad la que la convierte en un espacio primordial

para el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, la

transmisin de valores, conocimientos, tradiciones culturales y
lugar de encuentro intra e intergeneracional, es pues un agente
primordial del desarrollo social, as lo expone el Colegiado, y as
creemos que debe entenderse el concepto de Familia en pleno
siglo XXI.

CAPITULO II
ALIMENTOS

El instituto de investigaciones jurdicas (1998) nos dice que La palabra 'alimentos"

proviene del latn ahmentum, que se asocia a la figura de comida, sustento, dcese
tambin de la asistencia que se da para el sustento (p.63).
En el derecho civil, los alimentos no slo comprenden lo necesario para nutrir el
cuerpo humano, sino que abarcan una serie de elementos indispensables para el
sano desarrollo y armnica convivencia respecto del entorno social y econmico al
que pertenece coda individuo, y comnmente se dan mediante el apoyo y sustento
econmico cuantificado en dinero.
Son los menores de edad, los incapacitados y las personas declaradas en estado
de interdiccin.6
La legislacin nacional e internacional ha ampliado este beneficio, no slo respecto
de las personas que tienen derecho a recibirlos, denominados por nuestra
legislacin civil como acreedores alimentarios, sino tambin en cuanto al tiempo en
que los alimentos deben cubrirse y sus caractersticas.
Esta figura est regulada en nuestro pas tanto por la legislacin civil federal como
por la estatal, y refleja la proteccin que le otorga el Estado al considerarla de orden
pblico e inters social.
A. ELEMENTOS ESENCIALES
Dos elementos esenciales componen lo figura de los alimentos: el primero es
el acreedor, es decir, la persona que legal-mente compruebe la necesidad
real y evidente de recibirlos; y el segundo es el deudor, el cual tiene la
obligacin de cubrirlos segn sus posibilidades econmicas, para lo cual
proporcionar una cantidad en dinero o en especie.
El derecho de percibir alimentos inicia con la necesidad de stos por
parte de un acreedor alimentario y la obligacin de proporcionarlos con la
capacidad econmica del deudor alimentista, ello en virtud del parentesco
por consanguinidad, por la celebracin del matrimonio o cuando existe
concubinato, por adopcin y, en determinados casos, aun despus de
disuelto el vnculo matrimonial, subsistiendo ese derecho en tanto exista y

se demuestre la necesidad del acreedor alimentario y la capacidad del

deudor de suministrarlos (Rojinas Villegas,2004,265)

B. CARACTERISTICAS
Rojina Villegas (2004), considera a los alimentos como:

Recprocos

Personalsimos

Intransferibles

Inembargables

Imprescriptibles

Intransiqibles

Proporcionales

Divisibles

Preferentes

No compensables ni renunciables

No se extinguen en un solo acto.

Por su parte, el Poder Judicial ha sealado que la reciprocidad deriva del

socorro mutuo entre los cnyuges en donde, partiendo de la igualdad entre el
hombre y la mujer, ambos estn obligados al sustento del hogar conyugal
para cubrir su alimentacin y la de los hijos, pudiendo distribuirse esa carga
en la proporcin que ellos convengan.

Esta obligacin subsiste aun en caso de divorcio por mutuo consentimiento o

necesario, en los supuestos previstos por la legislacin civil aplicable.
La ley establece a quines corresponde recibir los alimentos y a quien
otorgarlos. El carcter personalsimo de ambas situaciones hace imposible la
facultad de transferirlos. Para esta figura siempre existe un deudor que tiene
capacidad econmica para suministrarlos y un acreedor que comprueba su
necesidad de requerirlos; esta situacin se extingue con la muerte de
cualquiera de ellos, salvo disposicin testamentaria, y en algunos casos
dicha obligacin contina aun despus de la muerte del deudor alimentista.
Por otro lado, respecto a que los alimentos son inembargables, debe
entenderse que stos no pueden ser afectados por algn mandato de
autoridad, en virtud de que no son bienes de propiedad privada y no es
posible asegurar con stos, de manera cautelar, la eventual ejecucin de una
pre-tensin de condena que se plantea o plantear en juicio.
En virtud de que los alimentos son considerados de orden pblico e inters
social, cuya finalidad es la preservacin de la subsistencia fsica, moral y
emocional de los menores o dependientes econmicos, su regulacin no
atiende nicamente a los intereses sociales de un pas o comunidad, sino
que tambin son parte de una proteccin y regulacin internacional, como es
el caso de la Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias,
que establece que toda persono tiene derecho a recibir alimentos, sin
distincin de nacionalidad, raza, sexo, religin, filiacin, origen o situacin
migratoria, o cualquier otra forma de discriminacin.
Por lo que respecta a la intransmisibilidad hace referencia a diversos
artculos del ordenamiento civil que regulan la figura de la transaccin, , y
precisa que el derecho a recibirlos no puede verse limitado por causa alguna
y mucho menos por un acuerdo de voluntariados, por lo que todo convenio
que represente algn tipo de riesgo en la percepcin de alimentos es nulo;
situacin que no se presenta en aquellos casos en que se trate de

cantidades debidas por concepto de alimentos, o bien tratndose de

acuerdos entre los deudores alimentistas en la forma de proporcionarlos.
La renunciabilidad, entendida como la privacin voluntaria de recibir un
derecho, no opera en materia de alimentos, no slo por tratarse de un
derecho personal sino por ser un derecho constitucional y humano.
Asimismo, la suministracin de alimentos es una obligacin que se genera
de momento a momento, atendiendo a las circunstancias y condiciones
existentes en cada persona y cada familia, lo cual impide que se renuncie a
ella.
Respecto a la proporcionalidad, no existen parmetros establecidos que
permitan conocer, fuera de juicio o convenio, el porcentaje que respecto de
sus ingresos el deudor alimentista debe aportar para cubrir los alimentos,
pues la ley seala de manera genrica en qu consisten, como ya se cit
anteriormente, pero no precisa las cantidades que se deben destinar por
cada concepto. En todo caso, la pensin alimenticia debe cumplir con los
principios de proporcionalidad y equidad atendiendo, sobre todo, al estado
de necesidad del acreedor y a la posibilidad econmica del deudor de poder
cumplir con dicha obligacin. Esta pensin debe abarcar la comida, vestido,
habitacin, educacin, los gastos para proporcionarles oficio, arte o profesin
adecuados a sus circunstancias personales, as como asistencia mdica,
que deben ser acordes al contexto social, econmico, cultural (costumbres) y
dems particularidades que presenta la familia a la que pertenecen el
acreedor y el deudor alimentista, la que se puede hacer extensiva en tiempo
hasta en tanto el estado de necesidad econmica desaparezca.
En relacin con la divisibilidad de los alimentos, se refiere a que stos
pueden ser aportados en especie o en dinero; adems, en este ltimo caso,
es factible su entrega de manera separada, ya sea por ser varios los
acreedores alimentarios porque las cantidades en efectivo que se destinan
para tal fin pueden cubrirse en distintos montos para atender rubros
especficos, como la salud, comida, habitacin, educacin o vestido.

Los alimentos guardan un sitio privilegiado al ser considerados un derecho

de preferencia de los cnyuges e hijos sobre los ingresos y bienes que tenga
el deudor alimentista.
C. EXTINCIN DE LA OBLIGACIN
La suspensin o cese de la obligacin de proporcionar los alimentos, tiene
como causas principales la falta de medios del deudor para cumplirla/'
cuando el alimentista deja de necesitar los alimentos; en caso de violencia
familiar o injurias graves inferidas por el alimentista mayor de edad contra el
que debe prestarlos; cuando la necesidad de los alimentos dependa de la
conducta viciosa o de la falta de aplicacin al estudio del alimentista mayor
de edad; si el alimentista, sin consentimiento del que debe dar los alimentos,
abandona la casa de ste por causas injustificadas, y las dems que se
sealen en la ley.

ALIMENTOS EN EL CODIGO CIVIL PERUANO

1. PROCESO DE ALIMENTOS

1.1.

PROCESOS CONTENCIOSOS (ART. 571 del CPC)

Varios supuestos que recoge el artculo 24 del CPC, destacando entre
ellos, lo regulado en el inciso 3 del artculo 24 del CPC, que dice:
"adems del juez del domicilio del demandado, tambin es competente, a
eleccin del demandante(...) el juez del domicilio del demandante en las
pretensiones alimenticias".
Esta regulacin resulta coherente con lo que seala el artculo 560 del
CPC en comentario, toda vez, que en l se consolida tanto la posibilidad
de invocar la competencia ordinaria o comn, como la especial en las
pretensiones de alimentos.

Ello se advierte de la primera parte de la norma que dice: "corresponde el

conocimiento del proceso de alimentos al juez del domicilio del
demandado" (competencia comn u ordinaria) para luego tambin hacer
referencia a la competencia facultativa, al considerar que es competente
"el juez del domicilio del demandante, pero siempre que a eleccin de
este".
En relacin a las pretensiones alimenticias corresponde el conocimiento
al juez del domicilio del demandado (competencia ordinaria) o del
demandante a eleccin de este (competencia facultativa). Este inciso
resulta coherente con lo regulado en el artculo 560 del Cdigo Procesal.
El artculo hace referencia solo a un tipo de competencia, la territorial,
consolidando en un solo enunciado tanto a la competencia ordinaria
como la especial; sin embargo, establecer el juez competente, no solo se
agota con un tratamiento territorial de la competencia sino que adems
debe apreciarse otros elementos para establecer la competencia del juez
en atencin al grado. Conforme lo seala la primera parte del artculo
547 del CPC, son competentes para conocer las pretensiones de
alimentos los jueces de familia; sin embargo, si existe prueba indubitable
del vnculo familiar y no estn acumuladas otras pretensiones en la
demanda, corresponde conocerlas a los jueces de paz letrados. (VIDAL,
1996, p.144)
Sobre el particular, aparece la Casacin N2 2108-Hunuco, de fecha 25
de Mayo de 2004, publicada en El Peruano el 30/09/2004, que sostiene:
"en los pro- < osos de alimentos de hijos extramatrimoniales, la
aceptacin tcita de la demanda de ser madre de los menores No es
suficiente para que el juez concluya que lo constituye prueba indubitable
del vnculo familiar y disponga que el juzgado de Familia se aparte de la
competencia que por ley le corresponde. La Sala Suprema; considera
que prueba indubitable del vnculo familiar importa que en el proceso se
hubiera acreditado con certeza absoluta que la persona a quien se

emplaza y exige los alimentos es en efecto padre o madre del menor.

Tratndose de filiacin matrimonial: con las partidas de nacimiento del
hijo y del matrimonio de los cnyuges, o por instrumento pblico en el
que se admita expresa o tcitamente la materialidad o paternidad, o por
sentencia que desestime la demanda de impugnacin de paternidad
matrimonial, o por sentencia recada en proceso en que se haya
demostrado la posesin constante del estado de hijo matrimonial, o por
cualquier medio, siempre que exista un principio de prueba escrita que
provenga de uno de los padres, conforme al artculo 375 del CC.
Tratndose

de

filiacin

extramatrimonial:

con

el

reconocimiento

practicado por el progenitor en el registro de nacimientos, en escritura

pblica o en testamento, o por sentencia dictada en juicio de filiacin,
segn lo previsto en los artculos 338, 390, 391 y 412 del CC. Atendiendo
a que en el caso de anlisis, no existe partida de matrimonio que acredite
la relacin conyugal entre las partes, se considera que la prueba
indubitable del vnculo filial de los menores solo puede circunscribirse a
los hijos extramatrimoniales. No obstante, considerndose que los
menores no se encuentran reconocidos por la demanda en el registro de
nacimiento y tampoco se advierte la existencia de reconocimiento por
escritura pblica, testamento y menos an por sentencia dictada en un
proceso de filiacin, la Sala Suprema seala que la aceptacin tcita de
la demandada de ser madre de los menores no es suficiente para que un
juez concluya que ello constituye prueba indubitable del vnculo familiar y
disponga que el juzgado de familia se aparte de la competencia que por
ley le corresponde".
Las pretensiones alimentarias son reguladas por dos legislaciones: el
Cdigo Procesal Civil y el Cdigo de Nios y Adolescentes (CNA). En el
primer caso, dichas pretensiones se someten a los alcances del
procedimiento sumarsimo, a diferencia del segundo caso, que se
someten a las reglas del procedimiento nico que aparecen descritas en

el Captulo II del Ttulo II del Libro Cuarto del CNA, sin perjuicio que las
normas del Cdigo Procesal puedan aplicarse a este, pero de manera
supletoria.
Cuando los alimentos se solicitan para satisfacer la necesidad de un
menor de edad se aplican las reglas del procedimiento nico, pero bajo
las reglas de la competencia territorial y por grado, que sealan los
artculos 560 y 547 del CPC. Como el artculo 133 del CNA dice que la
potestad jurisdiccional del Estado en materia familiar se ejerce por las
salas de familia, los juzgados de familia y los juzgados de paz letrados
en los asuntos que la ley determina, en tanto ello sucede, se aplica
supletoriamente la regulacin del Cdigo Procesal Civil en lo referente a
la competencia territorial y por grado (ver los artculos 560 y 547 del
CPC).
Felizmente, por Ley N 28439, de fecha 23 de diciembre del 2002, se
reafirma la aplicacin supletoria que vena operando en los juzgados de
familia y paz letrados. Al modificar el artculo 96 del CNA, la referida se
fija la competencia del juez de paz letrado no solo para los procesos de
alimentos, sino de aumento, reduccin, extincin o prorrateo de
alimentos, sin perjuicio de la cuanta de la pensin, la edad o la prueba
sobre el vnculo familiar, salvo que la pretensin alimentaria se proponga
accesoriamente a otras pretensiones.
Al juez de paz, a eleccin del demandante, tambin se le asigna
competencia, respecto de demandas donde el entroncamiento est
acreditado de manera indubitable.
Tanto el procedimiento sumarsimo del Cdigo Procesal como el
procedimiento nico del Cdigo de los Nios y Adolescentes tienen una
actividad bastante parecida. Basta confrontar los artculos 554 y 555 del
CPC con los artculos 171 al 173 del CIMA para verificar ello; sin
embargo, una de las diferencias sustanciales que se puede apreciar es
que en el procedimiento nico, luego de expresados los alegatos (si lo

hubiere) el juez remitir los autos al fiscal para que en el trmino de 48

horas emita dictamen. Devuelto los autos, el juez, en igual trmino,
expedir sentencia.
Una de las discusiones que se presenta en los juzgados de paz letrados
(y tambin en los juzgados de paz) para el tratamiento de los procesos
de alimentos de menores de edad, es determinar la Ley Procesal
aplicable. En atencin al sujeto demandante y beneficiario de los
alimentos, debe corresponder aplicar las reglas del CIMA para tramitar su
pretensin y, por tanto, recurrir al procedimiento nico. En l se establece
(ver el artculo 173 del CNA) que el juez debe remitir los autos al Fiscal
para que emita su dictamen, luego de ello expedir sentencia. Ei
inconveniente que se presenta est en determinar el fiscal competente
para intervenir en los procesos ante los jueces de paz letrado y jueces de
paz. Como, por razn de grado, no hay un fiscal asignado para dichas
actividades, se ha optado por tramitar el proceso de alimentos bajo las
reglas del Cdigo Procesal Civil; sin embargo, cuando se ejerce la
impugnacin, el juez revisor de segundo grado no aplica las reglas del
artculo 375 del CPC, sino las reglas de! CNA para la vista de la causa,
esto es, remite los autos, en el da, al fiscal para que emita dictamen en
el plazo de 48 horas y sealar, dentro de los cinco das siguientes, la
fecha para la vista de la causa (ver el artculo 179 del CNA). (Barbero,
1967, p.191)
Cuando la pretensin de alimentos es solicitada por una persona mayor
de edad (vase el caso de la cnyuge) y tambin por un menor de edad,
se ha optado por tramitar la demanda bajo las reglas del CNA, con las
peculiaridades y limitantes ya descritas. Especial situacin opera cuando
ambas pretensiones son ejercidas en procesos independientes y se
plantea luego la acumulacin de procesos.
El tema de las pretensiones alimentarias ha provocado que estas puedan
ser interpuestas sin necesidad de la intervencin de algn abogado, para

lo cual se ha diseado un formulario de demanda, aprobado por el

Consejo Ejecutivo de! Poder Judicial mediante Resolucin Administrativa
Ne 051-2005-CE-PJ, a fin de permitir a los solicitantes agilizar la
obtencin de este derecho. Este documento, es de distribucin gratuita
por la Gerencia General del Poder Judicial a todas las Cortes Superiores
de la Repblica. Como ya se ha dicho, no requiere firma de abogado
para su presentacin ante el juez correspondiente; sin embargo,
aparecen algunos criterios judiciales que sealan que solo la demanda
est exonerada de la intervencin de abogado, por tanto, cualquier otro
pedido que se formule en el proceso requiere necesariamente la
intervencin de! abogado. Frente a ello tenemos que recomendar la
lectura de la Ley N2 28439, que modifica el inciso 11 del artculo 424 del
CPC, en el sentido, que "la firma del abogado no ser exigible en los
procesos de alimentos", no hay referencia solo a las demandas, sino al
proceso ce alimentos, el mismo que debe entenderse al conjunto de
actos ordenados y sistematizados y no limitarse a la demanda; en similar
sentido, aparece la modificacin a la redaccin del artculo 164 del CNA y
al inciso 4 del artculo 57 de la LOJP.
En materia de alimentos, concurre una vieja discusin en torno a la
naturaleza jurdica de la obligacin, sobre la que no hay uniformidad en
considerar si se trata de una obligacin patrimonial o personal. Estos
ltimos recurren a razones humanitarias de solidaridad y colaboracin
para justificar la naturaleza personal de los alimentos, en cambio, los que
sostienen que los alimentos tienen una naturaleza patrimonial recurren a
la forma como se realiza el pago, en dinero o especie; sin embargo, se
cuestiona su patrimonialidad porque al no poder ser transferidos (ver el
artculo 487 del CC), se altera una de las caractersticas de este derecho,
como es el poder de disposicin. An ms, el deudor alimentario puede
exigir que lo que brinda sea usado en la satisfaccin de las necesidades
del alimentista, pudiendo inclusive darlos en forma diferente del pago de
una pensin, cuando medie motivos especiales (ver el artculo 484 del

CC), lo que tambin atenta contra la naturaleza derecho patrimonial,

donde al deudor no tiene por qu importarle la forma en la que el
acreedor utilice lo pagado.

1.2.

REPRESENTACIN PROCESAL (Art. 561 del CPC)

El presente artculo acoge la representacin procesal bajo el supuesto de
la existencia de personas naturales que no tienen el libre ejercicio de sus
derechos, pero requieren comparecer al proceso, a travs de sus
representantes legales.
Vase el caso del menor edad, que es padre o madre del menor
alimentista, y que requiere comparecer al proceso.
En tales casos, la norma permite que ejerzan la representacin legal del
menor de edad, pese a que estos en su calidad de padres, tambin lo
sean (ver el inciso 2). Situacin especial, es el proceso judicial (no de
alimento) en la que las partes sustanciales sean la madre del menor
como demandante y este como demandado o viceversa. Aqu,
tendramos a la madre, que en su condicin de representante legal del
menor ejercera -a la vez- el derecho que reclama a ttulo personal de
manera directa; por tanto, frente a este impasse resulta conveniente que
se coloque un curador procesal para la madre, ya que esta ejerce la
representacin procesal del hijo menor de edad. (Barbero, 1967, p.192).

1.3.

EXONERACIN DEL PAGO DE TASAS JUDICIALES (Art. 562 del

CPC)
La norma hace referencia a una de las expresiones de las costas
procesales, como son las tasas judiciales, entendida esta como los
gastos efectuados directamente en el proceso por una de las partes,
para la persecucin y defensa de su derecho.

Vase que la exoneracin es a las tasas judiciales pero no a otro tipo de

gastos.
Las tasas judiciales constituyen rentas propias por el servicio de justicia
que brinda el Poder Judicial. Ello no es nuevo en la actividad judicial.
Antes se recurra a otros medios para asegurar ingresos propios, como el
uso del papel sellado y la Boleta nica del Litigante.
La exoneracin de las tasas responde a criterios de equidad, pues, no
puede gravarse de dichos pagos, a personas de escasos recursos
econmicos, como sera en el caso de las alimentistas.
Segn el artculo en comentario, la demandante de alimentos, se
encuentra exonerada de dicho pago. El artculo 24 de la LOPJ seala
que la administracin de justicia es gratuita para las personas de
escasos recursos econmicos, y para todos los casos expresamente
previstos por ley. El artculo en comentario se ubica en dicho supuesto al
exonerar expresamente de dicho pago a las demandantes por alimentos,
pero dicha exoneracin est condicionada al monto de la pretensin,
siempre y cuando el monto de la pensin alimenticia demandada no
exceda de veinte (20) Unidades de Referencia Procesal.
La Ley Orgnica del Poder Judicial establece que, para los efectos de
fijacin da las cuantas, tasas, aranceles y multas se aplica la URP
(Unidad de Referencia Procesal) que tiene un valor equivalente al diez
por ciento (10%) de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT). Incrementado
el valor de la Unidad impositiva Tributario, el valor de las tasas aumenta
automticamente, por ser ndice de referencia de estas ltimas, sin
necesidad de una norma que establezca tal concepto.
La regla general que opera en los gastos procesales es el reembolso de
estos la parte vencida (ver el artculo 412 del CPC) sin embargo, en
contraposicin a en condena concurre tambin la exoneracin legal para
el reembolso de dichos justos procesales. En el caso de la demandante

por alimentos, si bien est exonerada de abonar tasas judiciales, dicha

exoneracin no de limitar al condenado

lo reembolsable los gastos

provenientes de las tasas, no a la actora, sino al Estado ha liberado de

dicho pago a la alimentista, pero dicha liberacin no puede ser al
demandado, condenado por alimentos, quien debera asumir el rembolso
del gasto a favor del Estado. No es posible que frente a la exigencia de
un derecho elemental, como son los alimentos, la exoneracin de las
tasas judiciales a los demandante, sea tambin de beneficio para el
obligado a prestar alimentos. (Depalma, 1977, p. 211)

1.4.

PROHIBICIN DE AUSENTARSE (Art. 563 del CPC)

La cautela personal en os procesos sobre alimentos encierra una
condena orientada a la satisfaccin de e alimentos (vestido, educacin,
alimentacin, salud) Las medidas cautelares que se dicten en dicho
proceso no solo a la satisfaccin del aspecto netamente pecuniario, a
travs de la retencin y de la asignacin anticipada de alimentos, permite
restringir el libre trnsito por el territorio nacional, al impedirlo all de l.
Bajo ese panorama, el juez, a pedido de parte, puede ordenar el
impedimento de salida del pas del demandado; pues con dicha medida
se evita que este evada la accin de la justicia, desprotegiendo al
alimentista al emigrar del pas. Esta medida es variable, como toda
medida cautelar, por tanto, el juez puede levantar dicho impedimento si el
demandado garantiza debidamente el cumplimiento de la asignacin
anticipada. Esta garanta puede darse en forma personal, a travs de la
fianza, o de ndole real, a travs de la hipoteca, prenda, usufructo, etc.
En cuanto a la duracin de este tipo de medida. Hay algunos criterios
judiciales, que consideran que el impedimento de salida rige hasta antes
de la sentencia, luego de ella debe levantarse porque cesa la vigencia de
la asignacin anticipada como medida cautelar; sin embargo, otros

criterios ms acertados consideran procedente mantener dicha medida,

post sentencia, pues si bien el impedimento se dict para asegurar el
cumplimiento de la asignacin anticipada, an sin tener la certeza del
derecho en la sentencia, con mayor razn debe mantenerse dicho
impedimento frente a un derecho cierto y exigible ya declarado; ms an,
la medida anticipada no se orienta a conservar ni asegurar bienes para
satisfacer la pretensin dineraria en debate, sino anticipa los efectos de
la pretensin reclamada, esto es, que el impedimento de salida dictada
-segn el artculo 563 del CPC- ha sido concebida como una medida
orientada a la satisfaccin antelada del derecho reclamado, el mismo que
no se agota en un solo acto, sino en prestaciones peridicas y continuas;
por tanto, la sentencia condenatoria de alimentos no enerva los efectos
de a medida anticipada que se viene ejecutando, pues, como su nombre
ya lo indica, lo que se ha venido ejecutando no es una cautela de
aseguramiento propiamente dicha, sino la ejecucin anticipada del
derecho reclamado, an sin sentencia. (Pavon, 1946, p.125)
Si bien, con posterioridad a la sentencia se ingresa a 1a ejecucin
forzada, la resistencia del obligado al cumplimiento de los alimentos
generar la denuncia penal por omisin a la asistencia familiar, dicha
sancin penal es totalmente diferente a la garanta del cumplimiento, que
se busca a travs del impedimento de salida, pues, su finalidad no es
satisfacer las pensiones futuras, sino evitar la resistencia del obligado a
la asistencia familiar.
La prohibicin de ausentarse del pas a que refiere el artculo en
comentario est directamente vinculada con lo regulado en el artculo
572 del CPC. En el primer caso, el impedimento de salida del pas opera
para asegurar el cumplimiento de la asignacin anticipada, mientras no
est garantizado el cumplimiento debidamente; a diferencia del segundo
caso, que opera para asegurar el pago de los alimentos, mientras est
vigente la sentencia que los condena.

1.5.

EJECUCIN ANTICIPADA Y EJECUCIN FORZADA (Art.566 del CPC)

Si la pretensin de alimentos se ampara, el juez debe sealar el monto
de la pensin de alimentos, mandando abonar estas por mes adelantado,
para lo cual, al amparo del artculo 572 del CPC, es exigible al obligado
la constitucin de garanta suficiente para asegurar el pago de las cuotas
futuras de alimentos, a pesar de que el deudor est al da en el pago.
Se ha establecido judicialmente que los alimentos deben pagarse desde
la fecha de la iniciacin de la demanda. Antes de la modificacin de este
artculo, se estableca que la cuota alimenticia debe abonarse en dinero
efectivo y puede realizarse por consignacin, siguiendo el procedimiento
que establece este artculo, como es, "la entrega inmediata al acreedor
sin trmite alguno" y no el fijado en los artculos 802 al 816 del CPC.
Con el actual diseo se recurre al empoce del dinero por alimentos en
una cuenta de ahorros a favor de la parte demandante, previo mandato
judicial; sin embargo, en casos en que no haya entidades financieras, el
pago y entrega de la pensin alimenticia se har en efectivo dejndose
constancia en acta que se anexar al proceso. Hay que precisar que la
cuenta de ahorros que se abre solo servir para el pago y cobro de la
pensin de la pensin alimenticia ordenada, encontrndose exoneradas
de cualquier impuesto.
Hay que recordar que la sentencia de alimentos no tiene efecto de cosa
juzgada material, lo que permite a las partes demandar aumento o
disminucin de la cuota fijada, en caso de modificarse las circunstancias
tenidas en cuenta al momento de declarar el amparo de la pretensin o
aportar nuevos elementos de juicio para obtener un pronunciamiento
favorable

en

caso

se

hubiere

desestimado

la

pretensin.

En

determinadas circunstancias, puede recurrirse a la excepcin de cosa

juzgada, cuando se intente una demanda amparada en una causa que
ya ha sido rechazada. Vase el caso que se ha declarado que el

demandado no est obligado a prestar alimentos por carecer de

vinculacin parental con la parte actora. (Belluscio, 1979, p.389).
La pensin de alimentos que fije la sentencia se ejecuta aunque haya
apelacin.
Sobre el particular hay que precisar que bajo el contexto de la
acumulacin subjetiva activa de pretensiones, la sentencia que hubiere
sido impugnada parcialmente, queda firme en el extremo no impugnado
por las partes. La unidad del proceso, llevara a que no se ingrese a la
ejecucin por estar pendiente de resolver la impugnacin; sin embargo,
por mandato expreso de la ley, tratndose de pretensiones alimentarias,
se permite alterar esta unidad del proceso e ingresar a la ejecucin por
ms que el proceso est pendiente del resultado de a apelacin
propuesta.
Hay que precisar que el fallo, en el extremo no cuestionado, tiene la
condicin de firme y la ejecucin que se realice en cuaderno separado
tendr una connotacin totalmente distinta a la sentencia impugnada,
pues la firmeza del derecho declarado estar sujeto a la confirmacin o
revocacin del juez revisor de la apelacin.
La sentencia que modifica los alimentos tiene efecto sobre las cuotas ya
percibidas como asignacin anticipada. Ei beneficiado con los alimentos
otorgados tiene el deber de devolver lo recibido, aunque la sentencia de
segunda instancia haya revocado la de primera que los acord. Como lo
seala el artculo 676 del CPC, "si la sentencia es desfavorable al
demandante, queda este obligado a la devolucin de la suma percibida y
el inters legal, los que sern liquidados por el Secretario de Juzgado, si
fuere necesario aplicndose lo dispuesto por el artculo 567 del CPC".
En caso que la pensin de alimentos fuere aumentada, como resultado
de la apelacin, la norma no precisa a partir de cundo rige el nuevo
monto. La redaccin del artculo en este extremo dice: "si la sentencia de

vista modifica el monto, se dispondr el pago de este". Algunos autores

consideran que como la pensin de alimentos se abona en forma
adelantada,

el

nuevo

monto

debe

regir

desde

la

fecha

su

pronunciamiento y no desde la notificacin de la demanda, invocando

para ello el artculo 567 del CPC, que refiere que la actualizacin del
valor de las pensiones ya pagadas no pueden ser afectadas con la
actualizacin del valor; sin embargo, la opinin preponderante en nuestro
medio es declarar la retroactividad do ella, y en consecuencia considerar
que procede el reembolso desde la notificacin de la demanda.( Zannoni,
1989, p.85).
La inactividad del alimentario y sus efectos sobre las cuotas atrasadas,
han sido objeto do especial contemplacin en la doctrina y motivo de
opiniones contradictorias
Un sector considera que debe darse por perdido el derecho del actor a
percibir las cuotas correspondientes al lapso comprendido entre la
notificacin de la demanda y la sentencia, si no ejecut la de primera
instancia, por cuanto ello autoriza la presuncin que esos alimentos no le
eran necesarios; sin embargo, otros sostienen quo la demora en pedir la
ejecucin forzada de la sentencia que fija una cuota alimenticia no puede
entenderse como renuncia al cobro de la cuotas vencidas, tanto porque
la Intencin de renunciar no se presume, cuanto porque el derecho a los
alimentos es irrenunciable. Frente a estas posiciones la corriente de
mayor previdencia considera que la inactividad procesal del alimentario
crea la presuncin judicial, la prueba en contrario, de su falta de
necesidad, por tanto, debe opinar la caducidad del derecho a cobrar las
cuotas

atrasadas.

Las

cuotas

atrasadas,

solan

ser

abonadas

Independiente, mediante la fijacin de una cuota suplementaria, siempre

que el alimentado no hubiera dejado transcurrir un largo tiempo sin
cobrarlas, en un ao se entiende que no las necesita y pierde el derecho
a reclamarlas, salvo que la demora al percibirlas no le sea imputable a

esta parte del Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema,

mediante la jurisprudencia de Lima, de fecha 15 de enero de 2003. Este
pronunciamiento aparece recogido en los pronunciamientos judiciales, en
Lima; de tal manera que al personal militar y policial que no est en
actividad si se afecta los ingresos por este rubro, pues no requieren
realizar comisiones de servicio.

1.6.

EL DELITO DE OMISIN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

El artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Vigente, regula la
prevencin de los delitos y las faltas como medio de proteccin a la persona,
siendo sus principios fundamentales: la ejecucin de la pena, la responsabilidad
penal como fundamento de la aplicacin de la pena, proporcionalidad de la pena, la
responsabilidad de los hechos, as como de proteccin, retribucin y resocializacin
de la pena; sin embargo respecto al delito de Omisin de la Asistencia Familiar, su
aplicacin en la administracin de justicia se presenta lenta y engorrosa, razones:
excesiva carga procesal, presupuesto econmico limitado entre otros .
Sobre el particular es precisarse que antes de que la parte interesada denuncie
penalmente por el delito de omisin a la asistencia familiar, primero ha debido
recurrir a la va civil por el pago de alimentos en alguna de sus formas, lo que
implica que luego de admitida la demanda en la va civil, se cumple con todas las
etapas establecidas hasta expedirse sentencia, en caso de no haber mediado
conciliacin entre los justiciables, haberse efectuado la liquidacin de las pensiones
alimenticias, aprobacin y requerimientos de ley para recin poder recurrir a la va
penal correspondiente, lo cual evidentemente significa que en la prctica no sea un
proceso sumarsimo, y muchas veces no obstante de que la demandante obtenga
una sentencia favorable, no puede materializar el cobro del monto fijado en la
misma, no debiendo olvidarse que el mayor porcentaje de las demandas sobre esta
materia proviene de personas pertenecientes a los estratos econmicos ms
necesitados de la sociedad.

Nuestra preocupacin al abordar este tema es porque esta omisin dolosa

vulnera al bien jurdico protegido como es la familia, y no obstante haberse previsto
su tramitacin procesal y sancionar a los obligados que incumplen con este deber
bsico para el ser humano como es el de proveer los medios econmicos para la
subsistencia de los miembros de su familia, o a quienes la ley seala, el nmero de
procesos sobre esta materia es elevado en relacin a los otros delitos contra la
familia.
La omisin a la asistencia familiar, forma parte de uno de los problemas
estructurales que afronta la sociedad , y este delito seguir constituyendo un
problema social , y de peligro permanente no slo contra la familia sino tambin
contra la sociedad en general, si como vemos en la prctica la existencia slo de la
norma no permite cumplir a cabalidad el objeto para la cual fue dictada, puesto que
las normas jurdicas son medios para alcanzar la justicia la paz, y de no ser as
deben ser modificadas o derogadas .

A. ESTADO- SOCIEDAD Y FAMILIA

a) DESARROLLO HISTRICO
El hombre y la Familia, en cuanto a su aparicin sobre la faz de la tierra,
son hechos histricos, anteriores al Estado. La familia es fuente primaria
y necesaria de la sociedad. (Pio XII, 1939, p.127). Este concepto
trascendental expresa lo declarado por el Papa Po XII, en su encclica
SUMI-PONTIFICATUM.
El Maestro Bramont Arias (1994) afirma que:
"La familia es la base necesaria y es el ms poderoso elemento de
grandeza de las naciones. Es el grupo fundamental y eterno del
Estado, las mismas que estn unidas visceralmente a la sociedad. A
rengln seguido nos dice: "Cualquiera que sea el resultado de la
investigacin histrica, sobre el origen de la familia y la especulacin
filosfica sobre sus relaciones con el Estado, hay un hecho cierto e

incontrastable, cual es, cuanto ms vigorosa est constituida la

familia, ms fuerte y prspero es el Estado. (pp. 539-540)

El hombre por su naturaleza social y de coexistencia, desde sus

orgenes, se agrupa, siendo el primero la familia, porque en ella
encuentra proteccin emocional, identificacin personal y grupal,
posteriormente con el devenir del tiempo aparecen los sistemas sociales,
siendo primero el esclavismo y siglos despus el feudalismo; estos dos
sistemas no brindaron proteccin a la familia, ni a la asistencia familiar, es
as que la familia tuvo que afrontar el dominio de la autoridad imperante,
y luchar por sus propias necesidades materiales para supervivir, y
aunque dichos sistemas sociales desaparecieron la familia ha sobrevivido
y permanecido siendo su funcin primigenia de ser fuente de
socializacin.
A partir del siglo XX aparecen histricamente los Estados Modernos,
desarrollados econmicamente, generalmente con una estructura jurdica
fundamentada en un estado de derecho, donde la familia es protegida por
el sistema jurdico como tambin en lo econmico, social y cultural. En el
caso nuestro, la Constitucin Poltica del Estado Peruano, en su artculo
cuarto establece lo siguiente: "la Comunidad y el Estado protegen
especialmente al nio, al adolescente a la madre y al anciano, en
situacin de abandono, tambin protege a la familia y promueven el
matrimonio, reconoce a estos ltimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad...

b) CONCEPTO JURDICO DE ASISTENCIA FAMILIAR

Al respecto, el Cdigo Civil en su artculo cuatrocientos setenta y dos nos
informa que la "asistencia familiar est relacionada con el concepto
jurdico de los alimentos, entendindose como tal, a lo que es

indispensable para el sustento, la habitacin, vestido asistencia familiar,

educacin, capacitacin para el trabajo, salud, recreacin, segn la
situacin y posibilidades de la familia .
Otra apreciacin importante del concepto de asistencia familiar contempla
que: "las relaciones jurdicas creados a partir del matrimonio, adopcin,
concubinato o simplemente de la paternidad o maternidad, determina la
existencia , fidelidad, hasta el llamado dbito familiar, lo que implica un
deber de asistencia familiar por la persona o personas encargadas de
garantizar , de manera natural e inexcusable, el mantenimiento de las
condiciones mnimas materiales del sustento y formacin de los
miembros de su familia. (Valderrama, 2001, p.184)

B. DELITO DE OMISIN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

En el Per, el delito de Omisin a la Asistencia Familiar, se regula con la Ley
No. 13906 del 24 de marzo de 1962 bajo el ttulo de Ley de Abandono de
Familia, actualmente derogada.
1. - El Cdigo Penal Vigente, en su artculo ciento cuarenta y nueve centra
el injusto en el abandono econmico y requiere de un derecho de
alimentos reconocido judicialmente, vale decir, es un reclamo de
naturaleza patrimonial.
El profesor Santiago Mir Puig (2003) sostiene: "No todo bien jurdico
requiere tutela penal, slo a partir de la concurrencia de suficiente
importancia material y de necesidad de proteccin por el derecho penal,
puede un determinado inters social, obtener la calificacin de "bien
Jurdico Penal. (p.159)
Otro autor dice: "Una de las objeciones ms comunes a la tipificacin del
Delito de Omisin a la Asistencia Familiar o llamado tambin Abandono
Familiar, es su consideracin como una mera criminologa de deudas.
(Reyna, 1999, p.26)
En el literal c) del artculo dos inciso veintids de la Constitucin Poltica

del Estado Peruano, seala "Que no hay prisin por deudas, lo que
significara. Nos dice el doctor Bramont Arias y otros, que supondra que
el artculo ciento cuarenta y nueve del Cdigo penal, resultara
inconstitucional.
Pero este planteamiento, es desbaratado por Bernel del Castillo Jess en
su obra "El Delito de Pago de Pensiones, al sustentar que la
criminalizacin de la Omisin a la Asistencia Familia se da a partir de la
presencia de un bien jurdico de gran relevancia, como es la familia, que
debe ser protegido por el orden pblico, porque su asistencia familiar
depende del pago alimentario por conceptos de alimentos, vestido,
vivienda, salud, educacin, capacitacin para el trabajo, recreacin, es
decir, est relacionada con los elementos bsicos de supervivencia y
siendo la familia el elemento ms trascendente del Estado, entonces
existen fundamentos slidos para desbaratar cualquier duda que exista
sobre la intervencin punitiva en la represin de tal conducta, ms an si
el mismo artculo sexto del Texto Constitucional establece que es deber y
derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
En este sentido como lo hacen Bramont Arias / Bramont Arias Torres /
Garca Contezano, que el "Bien jurdico que se protege es la Familia. El
delito de Omisin a la Asistencia Familiar tiene su idea "fundamental en la
nocin de seguridad de los integrantes de la familia, de ah que el delito
que se comete, supone la infraccin a los deberes de orden asistencial
(Reyna, 1999, p.56).
El comportamiento en el ilcito instruido consiste en omitir el cumplimiento
de la obligacin establecida por una Resolucin Judicial. "Es decir, basta
con dejar de cumplir la obligacin para realizar el tipo y especialmente los
deberes de tipo asistencial.
2. - En el Per la posicin adoptada a partir de la dacin de la Ley 13906.
Como dijimos, esta ley llamada tambin ley de abandono de familia del
24 de marzo de 1962, adopta desde aquella ocasin una posicin

eclctica, ubicada entre la posicin ampliada, cuyos exponentes fueron la

legislacin Espaola y la Italiana, al comprender los deberes que
provenan de la familia, tanto materiales como morales, correspondiendo
al mbito susceptible de incriminacin; es la posicin restringida,
representada por la legislacin Francesa, que limita los intereses a los
deberes materiales
Campana Valderrama (2004), al referirse al tema seala "Que si bien
contrae su accionar a los deberes alimentarios y al abandono material de
la mujer embarazada o del menor, tambin comprende a todos los
sujetos

de

la

relacin

familiar:

Cnyuge,

hijos,

ascendentes,

descendientes, adoptado, adoptantes, tutor, curador. (p. 151)

C. TIPIFICACIN DEL DELITO DE OMISIN A LA ASISTENCIA FAMILIAR
a) CDIGO PENAL VIGENTE
Como se ha indicado en forma precedente este delito se encuentra
tipificado en el artculo ciento cuarenta y nueve del Cdigo Penal vigente
y est estructurado en tres prrafos, que se expone a continuacin:
1.- PRRAFO PRIMERO, DICE:
El que omite cumplir la obligacin de prestar los alimentos que
establece una resolucin judicial, ser reprimido con pena privativa de la
libertad no mayor de tres aos, o con prestacin de servicios a la
comunidad de veinte a cincuenta jornales, sin perjuicio de cumplir el
mandato judicial; a este respecto se puede mencionar que la Corte
Suprema de la Repblica, en su ejecutoria del 12 de enero del ao 1988
(Expediente N 7304-97) dice: Que el comportamiento del sujeto activo
en este tipo de delito, consiste en omitir el cumplimiento de la prestacin
de alimentos establecida en una Resolucin Judicial, siendo un delito de
Omisin Propia, donde la norma de mandato consiste en una obligacin
que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de
asistencia. Es as que conociendo su deber jurdico, se le requiere
mediante resolucin judicial, para que cumpla con la obligacin del pago
alimentario y no obstante ello persiste en su incumplimiento, por lo que se

penaliza su conducta omisiva ante la resistencia a la autoridad judicial, en

aplicacin al artculo trescientos sesenta y ocho del Cdigo Penal.
En este injusto penal, no es permitido el pago parcial del deber jurdico
que corresponde al pago alimentario por parte del agente, para que
quede sin efecto, dicho pago debe ser total, de lo contrario procede la
accin penal por omisin al deber impuesto no cumplido; como seala
Tapia Vives (2000):

Si se permite el pago parcial o tardo de la

obligacin alimentaria, se debilitara en gran medida la pretensin de

prevencin general positiva inminente que se intenta conseguir a travs
de la pena (p. 234).
2.- PRRAFO SEGUNDO, DICE:
Si el agente ha simulado otra obligacin de alimentos en connivencia
con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la
pena no ser menor de uno ni mayor de cuatro aos. Las conductas
tpicas en este prrafo son: simulacin de obligaciones de alimentos,
renuncia maliciosa, y abandono malicioso del trabajo. En este supuesto,
de falsedad o engao tanto el agente como el cmplice tiene
responsabilidad penal, siendo comn tambin que el obligado se
presente como una persona incapaz de satisfacer su propia obligacin
alimentaria y as poder sustraerse de la misma. Es un hecho conocido por
toda la existencia de un alto porcentaje de procesos sobre este delito y
usar todos los recursos posibles para evadir responsabilidades s
operadores de la justicia.
3.- PRRAFO TERCERO, DICE:
Si resulta lesin grave o muerte y estas pudieran ser previstas, la pena
no ser menor de dos aos ni mayor de cuatro, en caso de lesiones
graves, y no menor de tres ni mayor de seis en caso de muerte.
Lo antes expuesto, constituyen agravantes, que corresponden al primero
y segundo prrafo del artculo ciento cuarenta y nueve del Cdigo Penal.
El prrafo tercero, es bastante polmico, porque en la realidad social es
frecuente el abandono de los hijos por parte de los padres y familiares,
sin embargo a la sede judicial, no acuden todos los casos y si presentan
la incidencia estadstica, no es representativa especialmente del nmero
de nios abandonados, a consecuencia de esta realidad, siendo miles de

personas en que se encuentran en extrema pobreza al ser abandonados

por las personas obligadas a proporcionarles los medios de subsistencia
necesarios para vivir, y no existe otra alternativa que verse obligados a
trabajar tempranamente como en el caso de nios y adolescentes
especficamente., abandonando sus estudios.
Si a estos nios los evaluramos psicolgica y fsicamente de seguro que
se le detectara lesiones graves e irreversibles, que en un futuro cercano
al ser insertados en el mundo social y econmico se vern notablemente
disminuidos, por estas razones este problema no slo compete al Poder
Judicial, el cual es el rgano que resuelve los procesos, sino tambin a la
crisis social y econmica , porque no es desconocido que no slo existe
renuencia al pago de la obligacin sino que en un alto porcentaje el
monto de las pensiones alimenticias es mnimo fluctuando entre ciento
veinte y doscientos nuevos soles mensuales , aunndose al respecto que
los demandantes , en su mayora son hijos alimentistas ,a quienes slo
les corresponde alimentos hasta la mayora de edad o llegada a la misma
no pueden proveerse su propia subsistencia por incapacidad fsica o
mental , no siendo extrao por ello que tambin sean considerables los
procesos sobre exoneracin de alimentos para pedir el cese de este
derecho cuando los hijos alimentistas apenas han llegado a la mayora de
edad, frustrando sus proyectos de estudio en el futuro. Tambin se
considera necesario comentar sobre los usos que se vienen dando en la
prctica, que con el propsito de reducir la capacidad econmica del
obligado son demandado por la cnyuge y por los progenitores del
obligado, lo cual se evidencia cuando en la etapa conciliatorio de los
proceso respectivos concilian con la parte demandada, quedando un
margen mnimo para responder frente a las acciones sobre esta ndole,
por lo que ms adelante va a ser inminente a una accin de prorrateo,
ocasionndose una vez ms perjuicio al alimentista.
El delito de Omisin a la Asistencia Familiar dura mientras persista el
deber a la asistencia familiar y por ello se dice que es un delito
permanente, slo deja de serlo si se cumple en forma total el deber

jurdico impuesto, en consecuencia tiene las siguientes caractersticas,

como son:

SUJETO ACTIVO.- del delito de omisin a la asistencia familiar es

el agente que no cumple, siendo su deber jurdico cumplir la
prestacin econmica, previamente establecida por resolucin
judicial en sede civil

SUJETO PASIVO.- Es la persona quin sufre las consecuencias

del ilcito penal de omisin a la asistencia familiar,

DELITO PERMANENTE.- debido a que cuando la accin delictiva

misma permite por sus propias caractersticas que se pueda
prolongar en el tiempo, de modo que sea idnticamente violatorio
del derecho, en cada uno de sus momentos, entonces todos los
momentos

de

su

duracin

puede

imputarse

como

de

consumacin..

DELITO DE PELIGRO.- La responsabilidad penal conlleva la idea

de peligro, la resolucin judicial impuesta en sede civil, reestablece
el equilibrio, obligando el cumplimiento del derecho alimentario, y
de esta manera el dao ocasionado al bien jurdico que es la
familia, es reparado median te la asistencia familiar por los
conceptos de alimentos, salud, vivienda, educacin, recreacin y
con ello el peligro contra la familia y su seguridad jurdica se
reestablece.

b) LA CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO Y EL CONTEXTO

SOCIAL
En toda sociedad civilizada , el sistema jurdico est fundamentado en su
Carta Magna, en un Estado de Derecho, la nuestra de igual manera se
fundamenta en la Constitucin Poltica del Estado Peruano, y dentro de
ella considera a la familia como la institucin bsica ms importante de la

sociedad, pero no obstante la importancia que tiene a nivel Constitucional

En la realidad no hay concordancia entre el espritu de la norma y las
relaciones familiares a la que va dirigida, ms an si tenemos en cuenta
que la sociedad que est en constante cambio, no se promueve con
eficacia la vigencia de los valores de la vida matrimonial y familiar, y no se
considere una pesada carga econmica la obligacin de acudir con
alimentos a la prole, porque existe un mandato judicial, perdindose de
vista el valor del ser humano indefenso que han trado al mundo y
necesita de las condiciones econmicas mnimas para desarrollarse
como persona ,y es la prolongacin de la vida de sus progenitores .
Otro aspecto relevante, que se debe mencionar despus de lo expuesto
anteriormente es que la demanda de alimentos y posterior acceso a la va
penal por el delito de abandono de familia, es una consecuencia de una
serie de situaciones que generalmente los padres no pueden dar
solucin, por lo que recurren al Poder Judicial; pero a ello subyacen otros
problemas de fondo como son que gran parte, quienes accionan son las
mismas madres ya sean mayores o menores de edad, las demandantes
provienen de hogares desintegrados donde ha fallado la figura de padre o
madre o de ambos y los problemas vividos al interior de sus familias
pareciera que se vuelven a repetir, esta situacin se agrava, cuando son
los mismos padres que no han cuidado, aconsejado o no haber dado
ejemplos de vida, concurren a los Juzgados de Familia para solicitar
autorizacin con el fin de que sus hijas de tan slo diecisis aos
contraigan matrimonio con personas que apenas han alcanzado la
mayora de edad no teniendo un trabajo estable o solicitan la autorizacin
slo porque la menor est en estado de gestacin, y no tienen la
suficiente informacin ni madurez para el nuevo estado civil que van a
asumir, lo cual desde ya se avizora que esas uniones muy tempranas no
son fciles de consolidar y no duren mucho tiempo.
Siendo lo ms comn que el cnyuge no cumpla con sustentar a la
familia , o si la acude econmicamente, dadas las labores temporales o
sin especializacin determine que los ingresos econmicos sean mnimos

lo cual conlleva no solo a que la cnyuge recurra a solicitar tutela

jurisdiccional y se constituya en un caso que incremente los procesos
bajo comentario, sino tambin vaya acompaado de situaciones de
violencia familiar, lo manifestado anteriormente, est enfocado desde la
perspectiva de personas de menores recursos econmicos donde es ms
visible este reclamo, lo cual no significa que estas acciones no se
presenten en todo nivel social.
En torno al asunto elegido que es motivo de comentario y principalmente
de reflexin porque es un hecho conocido que la legislacin vigente si
bien tiene buenos propsitos no cubre las expectativas de los justiciables
que buscan justicia eficaz y oportuna, y la mayora de los casos no
cumple el inculpado con la pena efectiva privativa de libertad, por lo que
se debe actualizar, pero sin embargo por s sola no asegura la eficacia
que se requiere, si no hay un cambio a nivel de los justiciables,
profesionales, y la sociedad en su conjunto , en cuanto a la revaloracin
del matrimonio y la familia , fortalecimiento de los valores y
responsabilidad de sus actos como personas, con la participacin del
Estado, organismos locales, organizaciones no gubernamentales y otras
que tengan representacin en nuestra sociedad.

Contenido
ALIMENTOS.......................................................................................................... 34
A.

ELEMENTOS ESENCIALES..........................................................................34

B.

CARACTERISTICAS..................................................................................... 35

C.

EXTINCIN DE LA OBLIGACIN................................................................38

ALIMENTOS EN EL CODIGO CIVIL PERUANO.........................................................38

1.

PROCESO DE ALIMENTOS..........................................................................38
1.1.

PROCESOS CONTENCIOSOS (ART. 571 del CPC)..................................38

1.2.

REPRESENTACIN PROCESAL (Art. 561 del CPC).................................44

1.3.

EXONERACIN DEL PAGO DE TASAS JUDICIALES (Art. 562 del CPC)....44

1.4.

PROHIBICIN DE AUSENTARSE (Art. 563 del CPC)................................46

1.5.

EJECUCIN ANTICIPADA Y EJECUCIN FORZADA (Art.566 del CPC).....48

EXP. N. 02132-2008-PA/TC.............................................................................. 88
Cul es la importancia del cumplimiento del derecho a la alimentacin para el
logro del desarrollo humano?.........................................................................96

TERCER CAPITULO
DERECHOS FUNDAMENTALES EN NUESTRA CONSTITUCION
Los llamados derechos constitucionales provienen de la necesidad de ratificar
jurdicamente los principios y luchas de las grandes revoluciones y movilizaciones
populares por la conquista de la libertad humana, la igualdad ante la ley, contra todo
tipo de opresin y en favor de la dignidad del hombre. Los revolucionarios
franceses, una vez constituida la Asamblea Nacional de 1789, se apresuraron a
votar la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, uno de los
primeros y ms importantes antecedentes orgnicos del conjunto de derechos que
consagr el liberalismo temprano (CITA 1).
Por ms de un siglo, las Constituciones se inspiraron en este documento francs o
en la Declaracin de Virginia para declarar los derechos individuales y populares.
Los planteamientos liberales lograron expandirse y proponer un modelo de
organizacin institucional que alcanz particular vigencia en Europa y Amrica.
Transcurrido el tiempo, las luchas por la Constitucionalizacin de los derechos
civiles y polticos se fueron ampliando hacia otros derechos. La incorporacin a
nivel constitucional de estos ltimos ocurrido tambin por una revolucin: fue la
Constitucin emergente de la Revolucin Mexicana de 1917, la que por primera vez
consagr los hoy llamados "derechos sociales".

Dos aos despus, la Constitucin Alemana de Weimar dio el espaldarazo definitivo

a la constitucionalidad de estos derechos al incorporarlos a su texto. Como suele
ocurrir en la historia, primero se produjeron los hechos y, luego, los acadmicos
desarrollaron teoras e interpretaciones sobre ellos. Los derechos nacieron sin una
previa sistematizacin y continuaron desarrollndose as.
Un hito trascendental en la evolucin jurdica de los derechos constitucionales fue,
sin lugar a dudas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, proclamada en 1948. Mediante ella, los pases suscriptores convinieron en
trabajar por una sociedad universal basada en los derechos humanos. Adems, fue
el punto de partida para la instauracin del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y, subsecuentemente, la Constitucionalizacin detallada de estos
derechos en las legislaciones internas de los Estados.
Apunta con razn el profesor Hctor FAUNDEZ, que pretender que los derechos
humanos son simplemente una extica innovacin en el campo del Derecho
Internacional, equivale a no comprender sus verdaderas dimensiones ni el impacto
de los mismos tanto en las sociedades nacionales como en la sociedad
internacional: "Ms all de sus aspectos normativos, los derechos humanos son el
producto de las luchas polticas y dependen de factores histricos y sociales, que
reflejan los valores y aspiraciones de cada sociedad (...)"(CITA 2).
Debe puntualizarse que luego de la puesta en vigencia de la Declaracin Universal,
una gran mayora de naciones modificaron o reemplazaron sus constituciones,
siendo la muestra ms clara de esta nueva tendencia las Cartas Francesa de 1958
y espaola de 1978.
El Derecho Constitucional, en general, sufri una modificacin sustantiva. Se
entendi que no era suficiente con la sola incorporacin en los textos de la
dogmtica

general

de

los

derechos

humanos;

stos

fueron

ubicados,

adicionalmente, en un contexto de defensa objetiva en el derecho positivo. De esta

incorporacin surgi lo que hoy se conoce como garantas constitucionales.

El constitucionalismo peruano, por su lado, fue explcito en el reconocimiento de los

derechos civiles y polticos, primero, y luego, de los econmicos y sociales.
Desde los albores de la Independencia se fueron dando los primeros pasos para
allanar este camino. Uno de los primeros documentos constitucionales, el Estatuto
Provisional de 1821 promulgado por el General Jos de San Martn, ya reconoca,
por ejemplo, el derecho de todo ciudadano Ha conservar y defender su honor, su
libertad, su seguridad, su propiedad y su existencia, y no podr ser privado de
ninguno de estos derechos sino por el pronunciamiento de la autoridad competente,
dado conforme a las leyes" (CITA) 3. A partir de la Constitucin de 1823 en adelante
todos los textos peruanos incluyeron un captulo especial referido a los derechos y
garantas civiles, teniendo a la Carta de 1979 como la mxima expresin de este
reconocimiento, que, inclusive, signific la ubicacin de los derechos y deberes
fundamentales de la persona en el primer Ttulo de la referida norma.
Los derechos sociales tardaron un poco ms en incorporarse. Fue la Constitucin
de 1920 la primera en ocuparse de ellos, que luego fueron reconocidos
extensamente por los textos de 1933 y 1979.
Los derechos sociales, en esa perspectiva, comprendan la proteccin de la familia;
el derecho de educacin de los hijos; la libertad de reunin; la libertad de
asociacin; la libertad y secreto del voto; el derecho de peticin; la igualdad de
sexos; el igual acceso a empleos pblicos; y, finalmente, una serie de
especificaciones sobre la carrera del funcionario del Estado.
LA PERSONA COMO FIN SUPREMO DEL ESTADO
Artculo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado.

La Constitucin de 1993 se inicia con este artculo, que contiene una declaracin
general que, en trminos jurdicos, se convierte en un principio general del Derecho,
es decir, en un medio de interpretacin sistemtica para el conjunto del texto
constitucional, as como sobre otras normas de menor jerarqua. Sirve, asimismo,
para la integracin de soluciones hermenuticas. Su contenido no representa

innovacin sustantiva respecto de la Constitucin de 1979; en realidad, responde a

la misma concepcin, aunque tiene la desventaja de una redaccin menos clara
que su precedente.
Es una declaracin general de vocacin personalista en el mbito filosfico, en el
sentido de la primaca que reconoce a la persona humana. Tambin coincide con la
denominada "naturaleza social del ser humano" propugnada principalmente por la
Doctrina Social de la Iglesia Catlica.
Dos ideas centrales de esta concepcin son las siguientes:
A) La persona se realiza dentro de la sociedad. Es decir, pertenece a una definicin
que por su propia naturaleza la hace social. La pura individualidad del ser humano,
vale decir, el ser humano aislado de los dems, no existe sino analticamente,
mediante la ubicacin conceptual del medio natural en el que existe.

B) La persona humana es el valor supremo de la sociedad y del Estado, tanto en lo

que se refiere a su defensa, como en el respeto de su dignidad. Es por tanto el
referente concreto de la accin del Estado y de la sociedad. No obstante, un
manejo ms conveniente y completo del concepto hubiera debido incluir la
proteccin, defensa y promocin, conjuntamente con el respeto a la dignidad de la
persona

humana.

Adicionalmente,

esta

declaracin

contradice

aquellas

concepciones segn las cuales el Estado -o incluso la sociedad- deben ser

preferidas en ciertas circunstancias, postergando los derechos de las personas.
Al respecto, se puede sostener que el artculo es un principio de interpretacin, que
sirve como criterio para iluminar el significado de las dems normas de la
Constitucin, particularmente los derechos constitucionales, cuando ello es
necesario. Igualmente, el artculo es un principio que sirve para hacer
hermenutica; es decir, que en ausencia o deficiencia de normas, puede ser un
elemento para extraer normas a partir de procedimientos de integracin jurdica
(CITA 4).

Segn la cuarta disposicin final de la Constitucin, los derechos y libertades en

ella reconocida se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos. El artculo 1 de esta Declaracin dice:
"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con
los otros" (CITA 5).
Rasgo esencial de este artculo es la declaracin iusnaturalista de que la libertad e
igualdad de los seres humanos son anteriores al Estado y la persona humana,
como tal, superior a ste. Las cualidades que analizamos son anteriores y
superiores, en el sentido que se ostentan por el hecho del nacimiento y no porque
son dadas por el poder humano, o sometidas al imperio de ste. La consecuencia
evidente es que no pueden ser retiradas por el Derecho positivo.
La vinculacin de este artculo con el tema de los derechos humanos es de por s
evidente. Estos llevan ya casi medio siglo como categoria jurdica, y constituyen
una de las materias que ms ha evolucionado. Se puede observar, de inicio, que,
como disciplina -ms propiamente como Derecho Internacional de los Derechos
Humanosha

ingresado

rpidamente

al

interior

de

un

sistema

protectivo

internacional. Como lo sostiene Daniel O'DONNELL "en materia de Derecho

Internacional, la de los Derechos Humanos es una de las ramas ms codificadas"
(CITA 6).
Ello nos lleva a sostener que el concepto de los derechos humanos guarda relacin
directa con las normas protectivas para su ejercicio. Dice al respecto el profesor
Antonio PEREZ LUO: "Los derechos humanos aparecen como un conjunto de
facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias
de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional"
(CITA 7).
El mismo tratadista, a continuacin, ensaya una ampliacin de su tesis. Al respecto,
sostiene que "la definicin propuesta pretende conjugar las dos grandes

dimensiones que integran la nocin general de los derechos humanos, esto es, la
exigencia iusnaturalista respecto de su fundamentacin y las tcnicas de
positivacin y proteccin que dan la medida de su ejercicio" (CITA 8).
El profesor PEREZ LUO, en otra obra igualmente importante, apunta que de esta
definicin se pueden desprender algunos elementos, como la idea de concrecin de
exigencias que en realidad son valores, entendiendo por valores a modos de
preferencia conscientes y generalizables, as como criterios bsicos para enjuiciar
las acciones, ordenar la convivencia y establecer los fines de ellas (CITA 9).
Por su parte, Antonio TRUYOL y SERRA sostiene que "decir que hay 'derechos
humanos' o 'derechos del hombre' en el contexto histrico-espiritual, equivale a
afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de
ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes y
que, lejos de nacer de una concesin de la sociedad poltica, han de ser por sta
consagrados y garantizados" (CITA 10).
En adicin a la orientacin principista que hemos recogido, el tratamiento de la
persona humana en el Derecho no es un asunto exclusivo del mbito constitucional.
Slo mediante el estudio de otras ramas del Derecho, y particularmente el Derecho
Civil, se puede alcanzar un conocimiento cabal de qu significa la persona humana
para el Derecho. En el Cdigo Civil se dictan varias normas referentes a ciertos
derechos humanos que completan el tratamiento constitucional. Esto es
especialmente claro en el caso de los llamados derechos de la personalidad. Al
tratar de ellos en las pginas sucesivas, iremos haciendo referencia a las normas
del Cdigo Civil.
En sntesis, la declaracin de este artculo primero es de la mayor importancia en
cuanta delimitacin del marco conceptual de toda la Constitucin, precisin de sus
alcances y ubicacin de los contenidos orientadores para su interpretacin.

COMO ESTA CONSAGRADA EN NUESTRA CONSTITUCION EL DERECHO A

LA VIDA

DEERECHO A LA VIDA
La vida ha sido considerada como el derecho de mayor significacin en las
sociedades civilizadas.

Histricamente en la poca de formacin auroral de la

sociedad humana la vida fue considerada como un bien del que poda disponer el
padre de familia en la forma que lo estimare conveniente. Es decir la persona no
era titular de su vida y esta circunstancia que a la luz de la civilizacin
contempornea resulta un hecho inadmisible, tuvo, en esas sociedades,
connotaciones que decan relacin con la economa, con el orden y con las
posibilidades de sobrevivencia. Prevaleci entonces la significacin de los recursos
que permitan la supervivencia, es decir los bienes materiales y especialmente los
relativos a la alimentacin. De ah que cuando en el ncleo familiar naca una
persona desprovista no solamente de las capacidades adecuadas para ayudar a la
familia sino para valerse por s misma era lcito al padre y aun al jefe de esos clanes
originarios privar de la vida a esos seres que en esa concepcin se consideraban
como una carga indeseable para la sobrevivencia del grupo. Con el avance del
tiempo la vida tiene otras connotaciones y ya, constituida en un valor inapreciable,
slo por razones de honor y de defensa, igualmente del orden social, era posible
privar de la vida a otro.

Prevaleci la llamada ley del talin como medio de

reparacin de los daos inferidos a una persona. Lo que significa que si alguien
privaba de la vida a otro exista el derecho de quitar la vida al autor de ese acto.
Como un rezago de estos tiempos primitivos, por excepcin y por razones de mayor
consideracin y trascendencia, que en el fondo dicen relacin con el mantenimiento
del orden social, en algunos pueblos se ha establecido en su derecho positivo la
pena de muerte, como el recurso indispensable para mantener saneada la sociedad
y liberada del peligro de quienes atenten contra ella.

2. El inicio de la vida del ser humano como fundamento para la proteccin penal
La vida inicia en el momento de la concepcin, esto es con la unin del vulo con el
espermatozoide, unin que da vida a una nueva clula que es el cigoto,
comenzando as el desarrollo embrionario.

Esta nueva clula posee 46 cromosomas y un patrimonio gentico nico, diferente

de sus progenitores, con capacidad auto gobernable y toti potencial; y, desde este
momento, el ser que est por nacer, se acoge a la garanta constitucional de
proteccin del derecho a la vida y su vulneracin se encuentra sancionada por las
leyes penales de varios pases.
As, la mayora de cdigos penales contemplan al aborto como un delito contra la
vida, con las excepciones que la misma ley establece. El aborto causa la muerte de
un ser humano, independientemente de cmo se la produzca. Por lo tanto, este ser
merece la proteccin jurdico-penal, pues la vida humana es el ms alto de todos
los bienes jurdicos y nuestras leyes castigan severamente su destruccin.

La

proteccin penal del bien jurdico no puede ser negada. Si nuestra Constitucin y
las dems Constituciones de los diferentes Estados y los instrumentos
internacionales protegen la vida del ser humano, como un derecho fundamental,
esta proteccin se extiende hacia el nasciturus, pues ste es un ser humano antes
y despus del nacimiento. El Derecho Penal, como norma sancionadora, punitiva,
llamado a prevenir las conductas antijurdicas, protege la vida del que est por
nacer a travs de la tipificacin del delito de aborto.

As,

el Cdigo Penal

ecuatoriano contempla la figura del aborto en el Ttulo VI, De los Delitos contra las
Personas, Captulo I, De los Delitos Contra la Vida.

El Derecho Penal no

mantiene una relacin de necesaria dependencia de los presupuestos que

conforman el supuesto de hecho de sus normas respecto a otras ramas del
ordenamiento jurdico y por tanto se puede considerar que el status de persona
comience antes, que la norma intervenga en un momento anterior ofreciendo una
proteccin ms reforzada[1]
Numerosos estudios cientficos demuestran que la vida comienza desde la
concepcin, como lo hemos afirmado anteriormente, por tanto el nasciturus alcanza
proteccin constitucional y es deber de los Estados proteger su vida.

Esta

proteccin se efectiviza en el momento que la ley penal contempla dentro de sus

delitos al aborto. Sin embargo, tratndose el aborto de un homicidio contra el
nasciturus, la sancin impuesta a quien lo practica no es tan severa como la pena

impuesta a quien comete homicidio en contra de un nacido. La proporcionalidad de

la pena deber ser una conditio sine qua non para hablar de justicia penal. A cada
delito debe corresponder una pena proporcional a ese delito. Siendo el aborto la
supresin de la vida a un ser inocente e indefenso, las penas deberan ser similares
a las establecidos para el homicidio, o ms an, para el asesinato; sin embargo es
la misma ley la que establece diferencias entre dar muerte a un ser que an no
nace y a un ser que ya ha nacido. Dnde queda el principio constitucional de
igualdad ante la ley?
Nuestra Constitucin impone la proteccin del derecho a la vida, desde la
concepcin, es decir, reconoce que hay vida desde la fecundacin del vulo con el
espermatozoide, y de all el presente mandato Constitucional. Nuestro Cdigo
Penal incrimina las conductas que atentan contra este derecho, es decir, de alguna
manera tiende a controlar la conducta de los asociados, buscando la armona y la
paz social. El Derecho Penal, por lo general, protege los bienes jurdicos mediante
la imposicin de penas a quienes atenten o lesionen dichos bienes; se puede decir
que el Derecho Penal es, al igual que la Constitucin, garantista de derechos. Se
reconoce que la vida inicia desde el momento de la concepcin y por tanto se
reconoce, tambin, que el aborto es un delito que se encuentra tipificado en nuestro
Cdigo Penal y en la mayora de cdigos penales de los diferentes pases. Y, sin
embargo, en el supuesto no consentido, de que la concepcin no se produzca en el
momento de la fecundacin del vulo y que no sea posible determinar, con
exactitud, en qu momento se produce (como lo consideran algunos autores),
siempre debemos aplicar el principio indubio pro homine, esto es, en caso de duda
se debe aplicar en el sentido ms favorable al hombre. Es decir, la interpretacin
de la ley, cuando sea posible interpretarla, debe garantizar el derecho a la vida del
nasciturus y por tanto no permitir el aborto.
El respeto a la vida humana es una condicin sine qua non para que las sociedades
puedan funcionar dignamente. Al decir de Elio Sgreccia, el respeto de la vida es, el
primer imperativo tico del hombre para consigo mismo y para con los dems.[2]

Keith Moore y T.V.N. Persaud, indican que la vida o el desarrollo humano comienza
en la fertilizacin, cuando el gameto masculino se une al gameto femenino para
formar una nica clula llamada cigoto.

Esta clula, con 46 cromosomas (23

masculinos y 23 femeninos), marca el inicio de cada uno de nosotros como seres

nicos.

Este nuevo ser humano es capaz de dirigir su propio crecimiento y

desarrollo, debido a que inmediatamente produce protenas y enzimas humanas.

Es un nuevo individuo que tiene el conjunto de cromosomas que pertenecen a cada
clula del cuerpo humano y que, pese a proceder a medias del padre y de la madre,
es diferente a todas las clulas de cualquiera de los dos.
Vemos que la vida no es algo que se da por s mismo, no existe por s sola. sta
comienza en el estado embrionario en donde aparece un nuevo ser, nico,
irrepetible, autnomo, con un cdigo gentico propio, aunque todava dependiente.
Pues la vida no pasa por diferentes etapas donde vale ms o menos, segn la
utilidad social del individuo. La vida humana vale por esa dignidad intrnseca de la
persona. Los derechos humanos son propios del hombre. Cada individuo nace con
ellos, estn all desde que hay vida humana y por los tanto todos y todas tenemos
la obligacin de respetarlos.
Como podemos evidenciar de lo anotado anteriormente, la proteccin del derecho a
la vida es uno de los objetivos principales de los cuales se deben ocupar el sistema
internacional de derechos humanos.

La vida de cada ser humano debe ser

respetada desde la concepcin, ya que aqu comienza sta. La proteccin de la

vida del no nacido y del nacido debe ser un elemento clave de este sistema.

3. La vida como derecho fundamental de las personas

El derecho a la vida es una de las garantas constitucionales absolutas, el primer
derecho, el ms natural, por lo tanto una de las formas de garantizar este derecho
es la debida penalizacin para quienes intenten, siquiera, violentarlo. Del derecho a
la vida depende la posibilidad de gozar y ejercer los restantes derechos.

El

derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un

prerrequisito para el disfrute de todos los dems derechos humanos. De no ser

respetado, todos los derechos carecen de sentido.

En razn del carcter

fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del

mismo[3]
El derecho a la vida es un bien natural, que todos intuyen por instinto, es un
derecho innato. El derecho a la vida constituye el soporte fsico de los dems
derechos fundamentales, ya que si este derecho es violentado, desaparece el titular
del mismo. Por lo tanto es deber del Estado proteger la vida humana frente a
cualquier agresin de los individuos y sancionar severamente a todas las personas
que atenten contra este derecho.
El derecho a la vida, es el derecho a la propia existencia, fsica y biolgica, de las
personas naturales, es un derecho individual del que somos titulares todos los
seres humanos, derecho que est reconocido por los principales instrumentos de
derechos humanos y por el Estado, por lo tanto, le compete a ste deberes muy
importantes para conseguir que el ejercicio efectivo de ese derecho no sea
conculcado.

Georg Hermes, manifiesta: Al Estado, a travs de sus instituciones,

corresponde exclusivamente deberes de respeto y de tutela, que presentan los

rasgos de un deber negativo y positivo, respectivamente[4].
En cuanto al deber negativo, el ms importante que tiene el Estado, es el de
respetar el derecho a la vida como valor objetivo de todos los individuos, sin
discriminacin alguna. Por lo tanto el Estado jams ordenar actos de violencia,
maltrato, tortura, genocidios, asesinatos, o cualquier otro acto que atente contra los
derechos de las personas

En lo que se refiere al deber positivo, en la observacin general N 6, Artculo 6,

adoptada por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, numeral 5.,
se hace referencia al deber de los Estados Partes, en cuanto al derecho a la vida,
cuando dice: Adems, el Comit ha observado que el derecho a la vida ha sido con
mucha frecuencia interpretado en forma excesivamente restrictiva. La expresin el

derecho a la vida es inherente a la persona humana no puede entenderse de

manera restrictiva y la proteccin de este derecho exige que los Estados adopten
medidas positivas. A este respecto, el Comit considera que sera oportuno que los
Estados Partes tomaran todas las medidas posibles para disminuir la mortalidad
infantil y aumentar la esperanza de vida, en especial adoptando medidas para
eliminar la malnutricin y las epidemias
Al hablar del deber positivo del Estado, estamos frente al deber de la proteccin del
derecho a la vida. Para ello utiliza los diferentes medios jurdicos, como: leyes,
rganos de administracin de justicia o de proteccin de derechos. Pues, todas las
sociedades civilizadas protegen la vida al amparo del Derecho. Por lo tanto, es
tambin deber del Estado castigar a los culpables que atentan contra los derechos
fundamentales e imponerles las penas establecidas en el ordenamiento jurdico,
como una de las medidas ms eficaces para lograr la proteccin de los bienes
jurdicos.
La preocupacin ms intensa en los ltimos decenios se ha dirigido a establecer
todos los mecanismos jurdicos y polticos posibles para garantizar el respeto a
esos derechos humanos y ha llevado a constitucionalizarlos, a convertirlos en
preceptos del mximo rango normativo aunque no siempre -, esto es, en derecho
positivo[5].
Como hemos dicho, el derecho a la vida es un derecho supremo, uno de los
derechos

humanos

ms

importantes,

reconocido

positivamente

por

los

ordenamientos jurdicos, por las constituciones de la mayora de pases y por los

tratados y convenios internacionales. El derecho a la vida es un derecho subjetivo,
que corresponde a la persona misma y que por tanto merece una absoluta
proteccin; y dentro del trmino persona, se encuentra tambin el nasciturus.
Resulta absurdo negar carcter de persona a un ser humano, e igualmente
absurdo negar carcter de ser humano al que inicia, una vez concebido, el proceso
de gestacin, que culmina en el parto y que prosigue despus de l hasta alcanzar
las distintas etapas en que se suele dividir la vida humana.[6]

El derecho a la vida existe desde que hay vida misma y mientras sta dura, en este
transcurso podemos exigir que se respete ese derecho y que se d las garantas
necesarias para impedir que cualquier accin u omisin vulnere o viole este
derecho. Si consideramos el derecho a la vida desde una perspectiva biolgica
objetiva, tenemos que este derecho no incluye otros derechos fundamentales como
la libertad, el honor, la dignidad, la integridad fsica, la salud, la alimentacin, la
educacin, etc., derechos que condicionan la calidad de vida; pero que son
sumamente importantes para vivir una vida digna, por lo tanto este vivir requiere
de bienes, especialmente de carcter econmico, se desprenden del derecho
sustancial a la vida una serie de derechos y garantas que van desde la salud hasta
el medio ambiente[7]
Como lo haba indicado en lneas anteriores, el derecho a la vida, incluye su
preservacin, desde el inicio de la vida hasta su terminacin. El tratadista Carlos
Mara Romero Casabona, al respecto, manifiesta: De ah tambin que sea del
mximo inters determinar a partir de qu momento podemos afirmar su existencia
y a partir de cul tal vida ha cesado, para conocer as al mismo tiempo hasta dnde
ha de extenderse su respeto y su proteccin como derecho y, en su caso, como
bien jurdico.[8]
Todo ser humano tiene derecho a la vida y a la integridad fsica, desde su
concepcin, por lo tanto se exige a todo ser humano el respeto y proteccin de la
vida, ya que sta constituye un derecho fundamental irrevocable, inviolable, sin
excepcin alguna. Por eso, se seala que el perodo en que los derechos son
patrimonio de la persona o del ser humano abarcan desde el primer momento de su
existencia hasta al ltimo. El contenido de ese derecho comprende la vida fsica en
su totalidad; de ah el apelativo de la integridad, porque sta pertenece por igual
al derecho fundamental[9]
La vida es un derecho fundamental, consagrado en las Cartas Magnas de los
diferentes pases, y en todas las legislaciones a nivel mundial, se trata de un
derecho que precede a los restantes derechos, ya que es la condicin de
posibilidad de los dems, debido a que si desaparece el titular del derecho a la vida,

desaparece cualquier otro derecho posible. Como decamos, el derecho a la vida

es inviolable, lo que significa que no se acepta excepcin alguna; la inviolabilidad se
relaciona con la ley que ampara jurdicamente este derecho y lo protege frente a
cualquier agresin de las personas o de la sociedad, es decir se tutela este derecho
tanto en el rea privada como en la pblica, a fin de cubrir la dimensin personal
referida. Por tanto debe respetarse dicha inviolabilidad, pues el derecho a la vida
est reconocido como un principio indiscutible, de lo contrario no podramos hablar
de un estado de derecho. No reconocer el valor del carcter universal de la vida
humana equivaldra a negar la superioridad de la persona frente a los dems seres,
que configuran su entorno[10].

El derecho a la vida abarca a todos los seres

humanos sin distincin de raza, sexo, religin, posicin poltica o econmica o

cualquier otra condicin social. El derecho a la vida es universal y es el origen de
todos los dems valores humanos. Los dems derechos derivan del derecho a la
vida que es el fundamental y est ligado directamente con la dignidad de las
personas, ya que la dignidad es base de todo derecho, en especial del derecho a la
vida.
Podemos acotar que tericamente se ha conseguido que se respete ese derecho a
la vida ya que, como decamos anteriormente, este derecho se encuentra
consagrado en la gran mayora de leyes de todos los pases del mundo, sin
embargo, lamentablemente, en la prctica no se cumple, porque igualmente,
existen un sinnmero de actos (acciones u omisiones) tendientes a vulnerar este
derecho o a privar de la vida a los seres humanos. Entre uno de estos actos
tenemos la legalizacin del aborto y la pena de muerte.
Se insiste, entonces, que es deber del Estado o de los Estados proteger la vida
humana frente a agresiones de los particulares,

y no slo protegerla, sino no

lesionarla por s mismo, es decir tiene un deber positivo de proteccin y un deber

negativo de abstencin; y es justamente la Constitucin quien debe impedir que el
Estado legalice o permita el atentado contra la vida, y, vemos que en la mayora de
pases se cumple con este principio ya que han abolido la pena de muerte,
constitucionalizndose, as, el derecho ms fundamental de todos los reconocidos

por la Constitucin, y la base de cualquier otro derecho.

Pues, entonces, como

decamos, en caso de que se realicen actos tendientes a vulnerar el derecho a la

vida, el Estado, a travs de sus leyes, debe prever sanciones penales para los
responsables de dichos actos.
As, las garantas del derecho a la vida consagrado en la Constitucin se
desarrollan en el Cdigo Penal que establece las sanciones para todo atentado
contra la vida en los delitos de homicidio, asesinato y aborto.
El tratadista Luis Mara Dez-Picazo manifiesta: el derecho a la vida se traduce en
la imposicin de ciertos deberes al Estado, entendido en su sentido amplio de
conjunto de los poderes pblicos: el deber de no lesionar por s mismo la vida
humana y el deber de proteger efectivamente la vida humana frente a agresiones
de los particulares[11]
4. El derecho a la vida en los tratados internacionales
Cuando hablamos de derechos humanos nos referimos a un trmino que los
individuos han ido construyendo a lo largo de la historia a fin de consagrar o
codificar los derechos que les son inherentes para poder reclamarlos en caso de
ser transgredidos.

Los derechos humanos son condiciones que tiene todo ser

humano sin discriminacin alguna y que son necesarias a fin de que ste pueda
desarrollarse en todos los campos del vivir en igualdad de condiciones.

Estos

derechos pueden ser exigidos por todos y todas desde el momento mismo de la
concepcin, y la posibilidad de exigibilidad se da porque estn incluidos en las
diferentes leyes, Constituciones e instrumentos internacionales,

con el fin

primordial del bien comn. Los derechos humanos se agrupan, especialmente, en

torno al derecho a la vida. Sin lugar a dudas el Derecho a la Vida ocupa un lugar
especial en la nmina de los derechos fundamentales de la persona. Aunque la
doctrina afirma que todos los Derechos Humanos tienen igual valor, a la hora de
examinar casos concretos de violaciones de este derecho, los rganos
internacionales competentes no dudan en destacar el carcter especial del Derecho
a la Vida[12]

Los tratados internacionales protectores de los derechos humanos se han

preocupado del efectivo disfrute del derecho a la vida por parte de todos y todas, y
por esta razn es compromiso de los Estados evitar y castigar los delitos que
atenten contra este derecho.

Los Estados tienen la obligacin de proteger el

derecho a la vida adoptando medidas positivas para eliminar la malnutricin, las

epidemias, la pena de muerte.
La expresin derechos humanos, como tal, tiene su inicio en los llamados
derechos del hombre, expresin que se consagr en Francia a raz de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la
Asamblea Constituyente francesa del 20 al 26 de agosto de 1789, cuyo Art. 1, reza:
Los hombres han nacido, y continan siendo libres e iguales en cuanto a sus
derechos.

Se ha considerado a los derechos humanos como inherentes,

innatos, es decir que nacen con la persona, que forman parte de ella. Resulta as
que, aun siendo derechos naturales e imprescriptibles, los derechos de la
Revolucin francesa no son, ni pretenden presentarse como, derechos absolutos,
sino que son derechos susceptibles de limitacin, por ms que la Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano se cuide mucho de reducir esas limitaciones
al mnimo indispensable para garantizar la coexistencia pacfica y armnica de los
derechos de unos y otros miembros de la sociedad y establezca como garanta
bsica de extraordinaria relevancia la reserva de ley[13]
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada
mediante resolucin 217 (III), por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
Pars, el 10 de diciembre de l948, de la cual el Ecuador es parte, tiene como una de
sus finalidades el de proteger la conquista humana ms grande alcanzada por el
hombre, que no es otra sino el derecho a la vida, la justicia, la paz, reconocimiento
de la dignidad intrnseca, derechos iguales e inalienables, considerando siempre
que el menosprecio a los derechos humanos han originado actos de barbarie
ultrajantes para la conciencia de la humanidad y que dichas conquistas sean
protegidas por un rgimen de derecho, a fin de que el hombre no sea compelido al
supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin. Es obligacin de

todos los Estados respetar las normas establecidas en la Declaracin Universal de

los Derechos Humanos y en los diferentes Tratados Internacionales, ya que stos
inauguran la era moderna y anuncian una nueva visin del hombre y de la
sociedad o, para ser ms exactos, conducen a la madurez del nuevo concepto del
hombre y de la sociedad que vena fermentado desde el Renacimiento -.[14]
La Asamblea General, proclama la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos como ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deban
esforzarse, a fin de que, tanto los individuos como las instituciones, inspirndose
constantemente en ella, promuevan, mediante la enseanza y la educacin el
respeto a los derechos y libertades, y aseguren por medidas progresivas de
carcter nacional e internacional su reconocimiento y aplicacin universales y
efectivos tanto en los pueblos de los estados miembros como entre los de los
territorios colocados bajo su jurisdiccin.
La Declaracin contiene un sinnmero de derechos relativos a la libertad, como la
prohibicin de la esclavitud, de torturas, tratos inhumanos, detenciones arbitrarias;
as como tambin derecho a la libertad de expresin, de pensamiento, conciencia y
religin; libertad de reunin y asociacin pacfica, entro otros. Lo que significa que
los Estados no pueden intervenir en cuanto a estas formas de derecho a la libertad.
Por otro lado, los Estados tienen el deber de otorgar una proteccin legal a todos
los individuos, en forma igualitaria y sin discriminacin de ninguna clase, teniendo
siempre presente el principio de la presuncin de inocencia y asegurndole las
garantas para su defensa. Igualmente, esta Declaracin indica que toda persona
tiene derecho a una nacionalidad, a formar una familia en forma libre; derecho a la
propiedad, derecho al sufragio, a la seguridad social, al trabajo con igualdad de
remuneracin, al descanso, a la educacin, a formar parte de la vida cultural y,
adems, los deberes que tiene la persona con respecto a la comunidad.

La

Declaracin es indudablemente la expresin de conciencia jurdica de la

humanidad, representada en la ONU y, como tal, fuente de un derecho superior,
un higher law, cuyos principios no pueden desconocer sus miembros.[15]

El artculo 3 del tratado internacional en referencia, garantiza y obliga a los Estados

partes a respetar la vida de los hombres. El mencionado artculo, establece: Todo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
Los derechos humanos son necesarios para tener una vida digna, dignidad que es
inherente al ser humano y que nacen de una accin humana, en pos de una visin
moral, pero para lograr esa visin moral es necesario la proteccin de esos
derechos mediante la institucionalizacin de los derechos fundamentales.

La

Declaracin Universal de los Derechos Humanos fija un conjunto de condiciones

para una vida digna.

El francs Ren Cassin, al hacer alusin a la Declaracin,

manifest que sta descansaba en cuatro pilares fundamentales, a saber: derechos

de las personas (derecho a la vida, a la igualdad, a la libertad); derechos del
individuos en su relacin con la sociedad (derecho a la intimidad, a la propiedad, a
la libertad religiosa); derechos polticos (derecho a elegir y ser elegidos); y,
derechos econmicos y sociales (derecho al trabajo, al descanso, a asistencia
mdica, a la educacin). De la Declaracin Universal de Derechos Humanos se
recoge el principio de proteccin especial, que conjuntamente con el de no
discriminacin son la base del instrumento. Otras novedades de la Declaracin es
el principio del inters superior y la incorporacin en su texto de un doble derecho
civil: nombre y nacionalidad[16]
Los derechos humanos son derechos que poseen todos los individuos, por el
simple hecho de ser humanos, son inherentes a la naturaleza humana, por lo tanto
prescinden de cualquier reconocimiento positivo, son derechos de la ms alta
jerarqua, que se los concede en forma igualitaria y autnoma, y se ejercen en
relacin con la sociedad, bajo la forma del Estado; se trata de un derecho natural,
porque pertenece a la propia naturaleza humana.

El reconocimiento de estos

derechos debe ser terico y prctico a fin de que sea posible la convivencia
humana, adems, dicho reconocimiento es imprescindible para asegurar la
estabilidad de un pas.

El reconocimiento de estos derechos se traduce en el

respeto a la dignidad humana y por lo tanto se oponen a cualquier forma de

instrumentalizacin del ser humano.

Reconoce al ser humano una dignidad

inalienable que no puede reducirlo a objeto o instrumento para la consecucin de

otros fines. A ese respecto, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
contiene una afirmacin ontolgica que reconoce a todo hombre como verdadero
sujeto de derechos fundamentales inherentes, cuando en una de sus normas se
refiere al hombre como un ser dotado de razn y conciencia, un ser libre e igual en
dignidad y derechos, todos estos valores dicen relacin con la dignidad intrnseca
de todo ser humano. A decir de Charles Taylor, La mencin del fundamento o base
de los derechos humanos no puede nunca desligarse de la dignidad intrnseca e
inalienable y de la libertad de la persona humana. Esto significa que todo sistema
de derecho positivo que reconoce y garantiza los derechos humanos reposa
finalmente en un fundamento tico, en creencias morales profundas acerca de la
persona humana y de la dignidad y libertad que le son inherentes[17]
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos guarda conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y dems instrumentos internacionales
que buscan el ideal del ser humano y el respeto a sus libertades civiles y polticas,
reconociendo la dignidad inherente a todo ser humano. El derecho a la vida, como
derecho fundamental, est protegido en este Pacto, nicamente permite la pena
capital, en aquellos pases que no la han abolido, cuando se trate de casos
extremos, sin embargo se da la oportunidad al culpable de pedir amnista, indulto o
conmutacin de la pena, protegiendo, una vez ms, de este modo, el derecho a la
vida. As mismo, por ningn motivo permite imponer pena de muerte al menor de
dieciocho aos, protegiendo as la vida de un ser vulnerable, con pocas
posibilidades de defenderse por s mismo. Pero debemos resaltar el texto referente
a que no se aplicar pena de muerte a la mujer en estado de gravidez,
indiscutiblemente lo que se est defendiendo en este caso es el derecho a la vida
del nasciturus, si muere la madre, seguramente morir el hijo que lleva en su
vientre, hacindole pagar a este ser inocente, una culpa que no tiene; si la mujer no
se encontrara en este estado no estara excluida, por lo tanto no es, en este caso
particular, la vida de la mujer lo que se est protegiendo, sino la vida de ese ser
inocente e indefenso que no puede ni debe pagar las consecuencias de los actos
cometidos por su madre. Ponemos alto relieve a la expresin que, el derecho a la

vida es inherente a la persona humana. Esto precisamente conlleva a concluir que

este instrumento internacional se halla acorde a la mayora de los tratados
internacionales y a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que al igual
que nuestra Constitucin en su artculo 45 protege a la vida desde la concepcin.
El Art. 4.1, del Pacto de San Jos de Costa Rica, suscrito el 22 de noviembre de
1969, manifiesta: toda persona tiene derecho a que se respete su vida.

Este

derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la

concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

El texto legal que acabamos de transcribir utiliza el trmino toda persona y,

recordemos que para efectos de la Convencin, persona es todo ser humano. Por
tanto, los nasciturus se encuentran debidamente protegidos por el alcance de esta
norma que obliga a todos los Estados partes. El cumplimiento del Art. 4 de la
Convencin Americana, no slo presupone que ninguna persona sea privada de su
vida arbitrariamente (obligacin negativa), sino que adems requiere que los
Estados tomen todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el Derecho
a la Vida (obligacin positiva), bajo su deber de garantizar el pleno y libre ejercicio
de los derechos de todas las personas bajo su jurisdiccin[18]. En el caso de que
un Estado parte, en el texto constitucional, no garantice el derecho a la vida del no
nacido, debe aplicar el principio pro ser humano, mismo que prevalece sobre
cualquier otra norma jurdica.
Y, el prembulo de la Convencin de Derechos del Nio, dice: el nio, por su falta
de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la
debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento.
Este inters primordial del Derecho Internacional por la proteccin de los derechos
humanos nos confirma que este asunto no compete exclusivamente a cada uno de
los Estados, sino que a nivel mundial estos derechos se encuentran amparados por
los tratados, convenios, documentos, instrumentos internacionales que garantizan
su proteccin y que establecen los procedimientos necesarios para castigar a

aquellos que vulneren dichos derechos. Adems, la mayora de las Constituciones

de los Estados hacen referencia a los derechos humanos, derechos que abarcan,
entre otros, el goce de las libertades y garantas individuales del ser humano.
Cerca de la mitad de los estados del mundo son signatarios de los Convenios
Internacionales sobre Derechos Humanos y el resto (incluido, en destacadsimo
lugar, Estados Unidos) los han firmado pero no ratificado, o bien manifiestan de otro
modo su aceptacin y compromiso hacia estas normas[19]. Los procedimientos
para tomar decisiones pueden abarcar temas nacionales o tambin temas
internacionales, pero la ejecucin implica que se tomen decisiones internacionales
obligatorias y que se adopten fuertes medidas de vigilancia mundial, para asegurar
que cada nacin cumpla con las normas internacionales. Suele realizarse foros
internacionales para coordinar las polticas que adoptar cada nacin.
Hemos realizado un breve anlisis de algunos instrumentos internacionales de
proteccin de derechos humanos, mismos que tienen una pretensin en comn
como lo es el reconocimiento, respeto y proteccin de los derechos inherentes a
todo ser humano.

Los derechos humanos se encuentran presentes en las Cartas

Magnas de los diferentes pases, siendo stos una pieza fundamental de la

democracia. Sin embargo, la valoracin del reconocimiento prctico del sentido,
que tienen hoy los derechos humanos, no permite soslayar el desfase existente
entre su teora y su prctica en la realidad, lo cual denota que queda un largo
camino todava por recorrer para llegar a cubrir el abismo que separa una de
otra[20]. Es tarea de todos y todas, lograr que se cumpla este anhelo.
Por todo lo expuesto, podemos concluir manifestando que todo atentando contra la
vida y todo acto de privacin de la vida constituyen actos no permitidos por la
mayora de Constituciones de los Estados, cuyas normativas protegen la vida en
todas sus formas y en todos sus momentos, sin excepcin alguna. Frente a la
jerarqua que tiene el derecho a la vida como valor supremo, los restantes derechos
como son el derecho al honor, a la buena imagen, a la libre sexualidad, entre otros,
se ubican en una jerarqua subalterna, lo que significa que no puede sacrificarse el
valor supremo de la vida para proteger, en base de su negacin, derechos

secundarios.

Se ha confirmado que la vida comienza en el momento de la

concepcin, y por tanto el ser que est por nacer debe ser protegido en igualdad de
condiciones que el nacido, pues la Constitucin garantiza la igualdad ante la ley de
todos y todas.

ARTCULO 2.- TODA PERSONA TIENE DERECHO:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece.
El derecho a la vida es el centro de todos los valores y el supuesto bsico de la
existencia de un orden mnimo en la sociedad. HOBBES se imagin un estado de
naturaleza en el que los seres humanos no reconocan al otro ningn derecho. Slo
podan conservarse en virtud de su propia fuerza. En esa situacin no haba
derecho alguno: ni siquiera el derecho a la vida (CITA 66).
La vida tiene un reconocimiento negativo en la prohibicin de matar. Es una forma
de proteccin mnima. Pero lo central en sentido afirmativo es que tiene una
proteccin activa que se expresa en las diferentes formas de desarrollo que se da a
la persona. En sentido tcnico, "el pleno respeto del derecho a la vida implica la
prohibicin a cualquier agente, funcionario o autoridad estatal, o particular que
acte bajo las rdenes o con la aquiescencia directa, indirecta o circunstancial de
los agentes o autoridades del Estado, de atentar contra ella, por cualquier medio y
en cualquier circunstancia, con excepcin de la pena de muerte aplicada en estricta
concordancia con las normas del derecho internacional de los derechos humanos"
(CITA 67).

Muchas de las formas aludidas son tambin derechos constitucionales bajo la

denominacin de "fundamentales", que es la que emplea la Carta de 1993. Citamos
aqu a los siguientes:

El derecho a la libertad de expresin, que es consustancial a la vida intelectual y

espiritual de la persona.

Los derechos a la intimidad personal y familiar (CITA 68), que estn

estrechamente vinculados al mantenimiento de la vida misma entendida no
slo en el sentido material sino tambin emocional e intelectual. El inciso
bajo comentario se refiere tambin al derecho a la identidad que comprende
distintos contenidos para la persona:

En primer lugar a su identidad en el sentido de identificacin, lo que incluye

su nombre y seudnimo, sus registros legalmente establecidos (de seguridad
social, de ciudadana, etc.) y los ttulos y dems beneficios que contribuyen a
darle

ubicacin

significacin

en

la

sociedad

(grados,

ttulos,

condecoraciones, reconocimientos, etc). Cada uno de estos elementos

conforman la identidad individual en sociedad, que no es otra cosa que la
manera de distinguirse de los dems. Tanto el nombre como el seudnimo
han sido extensamente tratados en el Cdigo Civil69.

En segundo lugar, a los aspectos familiares de su identidad, es decir, a su

pertenencia aja sociedad porque forma parte de una familia, institucin
natural y fundamental de la sociedad, como dice el artculo 4 de la
Constitucin.

En tercer lugar, a los aspectos psicolgicos de la identidad; es decir, al

derecho a mantener una propia percepcin de s mismo, asumindola en su
relacin con los dems. Esto incluye identidades de sexo, raza, culturales,
religiosas, familiares y, en general, creencias, costumbres y modos de actuar
que dan identidad propia a la persona.

La identidad es, as, un fenmeno complejo que comprende diversos elementos de

identificacin, todos importantes para el desenvolvimiento individual y de la vida en
sociedad de la persona.
La integridad en este inciso tiene tres contenidos expresos: moral, psquica y fsica.

La integridad fsica es el derecho que tiene la persona a la intangibilidad de

los diversos elementos que componen su dimensin fsica. Ellos son:

La integridad corporal, es decir, la preservacin de sus rganos, partes y tejidos

tanto en cantidad como en calidad.

La integridad funcional, que se refiere al mantenimiento de las funciones del

0rganismo de acuerdo con las capacidades, edad y dems elementos que
intervienen en ellas. La integridad fsica puede permanecer y, sin embargo, haberse
alterado la capacidad funcional, por ejemplo, por una forma de alimentacin que
inhibe determinadas habilidades o caractersticas del organismo.

La salud integral, que atae a la integridad corporal y funcional, pero tambin

al funcionamiento y la previsin de un futuro positivo para el organismo
humano.

As, un esfuerzo extenuante y continuado no afecta, en principio, las integridades

anteriores, pero compromete el desenvolvimiento de la vida futura.
La integridad fsica ha sido tratada en el Cdigo Civil peruano. El arto 5 dice que es
irrenunciable y no puede ser objeto de cesin, aun cuando puede hacerse
excepcin a la irrenunciabilidad en ciertas hiptesis previstas en el arto 6 de dicho
cuerpo jurdico (CITA 70)

Sin embargo, los artculos 6 al12 del Cdigo Civil se refieren casi exclusivamente a
la integridad corporal. El art. 7, al tratar de la donacin de partes del cuerpo o de
tejidos que no se regeneran y establece que "(...) no debe perjudicar gravemente la
salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante". Esta es una evidente

alusin a la salud integral que, por su propia definicin, incluye a la integridad

funcional.
No obstante, la norma se refiere slo a la donacin de tejidos que no se regeneran,
cuando el problema puede tambin presentarse en los regenerarles: basta imaginar
la donacin de una cantidad significativa de sangre.
La integridad psquica se refiere a la preservacin de todas las capacidades de la
psiquis humana, que incluyen las habilidades motrices, emocionales e intelectuales.
Con el desarrollo de la tecnologa mdica y psicolgica hoy se pueden afectar o
hacer perder todas o algunas de estas capacidades en diverso grado, a travs de
procedimientos que son de uso pblico. Cualquier trato que conduzca a producir
estas incapacidades atentar directamente contra el derecho de integridad
psquica.
La integridad moral tiene un sentido restringido muy importante que es la dimensin
tica de la persona. Como derecho quiere decir que cada ser humano puede
desarrollar su vida de acuerdo al orden de valores que conforman sus convicciones,
desde luego todo ello dentro del respeto a la moral y al orden pblico (CITA 71).
El libre desarrollo de la persona consiste en el desenvolvimiento de sus
potencialidades, de manera que logre su realizacin en el mundo. La realizacin de
la persona puede ser definida como el desarrollo de vida en que el ser humano est
en condiciones y alcanza los objetivos que se fija en funcin de sus capacidades y
de su esfuerzo.
La realizacin tiene tambin una dimensin subjetiva y es el auto apreciacin
positiva de la propia vida y de sus logros.
Los seres humanos tienen diversos obstculos para lograr su realizacin. Algunos
son de orden natural: un accidente o un defecto congnito que daan a alguien.
Son efectos que tradicionalmente se han llamado en el Derecho "hechos de Dios",
en el sentido que no son previsibles por el ser humano. Sin embargo, la ciencia, la
tcnica y sus mtodos, permiten disminuir el dao que producen. Colaboran al libre

desarrollo estas capacidades, que forman parte ahora del dominio humano y la
posibilidad de actuar para evitar que un dao se convierta en irreversible.
Otros son los obstculos que vienen de los dems seres humanos directamente:
agresiones variadas en los planos fsico, psicolgico o espiritual que disminuyen el
potencial de realizacin de las personas. Es lo que se llama violencia directa.
Finalmente, son identificables aquellos obstculos que no pone ninguna persona en
especial, pero que sin embargo existen en el orden social mismo: la falta de
oportunidades para acceder a la administracin de justicia, para ejercer un trabajo,
para obtener lo necesario para subsistir. Aqu no hay un culpable de la violencia que
se ejerce sobre las personas, pero sin embargo hay una disminucin del potencial
de realizacin. Estamos ante lo que se denomina violencia estructural.
Como puede ser fcilmente comprobado, la violencia directa o estructural es un
obstculo al libre desarrollo de la persona. Por tanto, la garanta para el cabal
cumplimiento de este derecho es la disminucin o eliminacin de estos tipos de
violencia.
Por otro lado, el bienestar es una situacin de satisfaccin de las necesidades de la
persona y el consiguiente sentimiento de conformidad. Si bien la satisfaccin de las
necesidades es en gran medida subjetiva -la misma determinacin de necesidades
de cada persona tiene ese carcter- hay ciertos patrones globales de medicin que
pueden dar objetividad a la situacin de bienestar. Por ejemplo, la persona estar
adecuadamente alimentada si ingiere alimentos que le dan una cierta cantidad de
gramos de protenas, minerales, vitaminas y caloras por da. Esto s es
mensurable. Lo propio puede hacerse con la mayora de las denominadas
necesidades bsicas: salud, educacin, trabajo, transporte, recreacin, vivienda,
vestido y alimentacin. Una medida del bienestar para permitir el funcionamiento
objetivo del Derecho es precisamente el parmetro de satisfaccin de necesidades
bsicas (CITA 73).
Por otro lado, la proteccin del concebido corresponde a un antiguo principio del
Derecho que ya estuvo presente desde Roma. Lo esencial de esta norma consiste

en dar derecho de goce al concebido en todo aquel derecho del que puede servirse
mientras se halla en el tero de su madre. Para estos efectos es indispensable
saber quin es concebido:
La concepcin es el punto clave, es decir, el momento en que se produce la
fecundacin del vulo por el espermatozoide. As lo establece, por lo dems, el
artculo primero del Cdigo Civil: "La vida humana comienza con la concepcin". El
primero y ms elemental derecho es el de la vida. Es obvio que esta norma
constitucional impide el aborto, por ser un acto inconstitucional, adems de
contrario en s a la naturaleza y a la moral.
En este punto es conveniente citar el pensamiento de la Iglesia Catlica, defensora
de la vida humana existente en el concebido y contraria a las vas ilcitas para la
regulacin de los nacimientos. En efecto, dice PAULO VI: "El problema de la
natalidad, como cualquier otro referente a la vida humana, hay que considerado,
por encima de las perspectivas parciales de orden biolgico o psicolgico,
demogrfico o sociolgico, a la luz de una visin integral del hombre y de su
vocacin, no slo natural y terrena sino tambin sobrenatural y eterna". (...) "En
conformidad con estos principios fundamentales de la visin humana y cristiana del
matrimonio, debemos una vez ms declarar que hay que excluir absolutamente,
como va lcita para la regulacin de los nacimientos, la interrupcin directa del
proceso generador ya iniciado, y sobre todo el aborto directamente querido y
procurado, aunque sea por razones teraputicas (CITA 74).
Los principales derechos constitucionales que corresponden al concebido son:
derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, a la propiedad y a la herencia, a la
igualdad de derechos de los hijos, a la proteccin de su salud, entre otros. Debe
recordarse que todos estos derechos son tratados de manera taxativa por la
Constitucin.
El Cdigo Civil establece que la atribucin de derechos patrimoniales est
condicionada a que el concebido nazca vivo (CITA 75). La norma es razonable en la
medida que el goce de derechos patrimoniales slo puede ser ejercitado a partir del

nacimiento, cuando puede utilizar directamente y no a travs de su madre, los

bienes que produce la sociedad.
ASPECTO JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DERECHO A LA ALIMENTACIN

EXP. N. 02132-2008-PA/TC

De lo expuesto, este Colegiado estima que el problema central del presente caso se
circunscribe a verificar si en la etapa de ejecucin del proceso de alimentos
cuestionado es de aplicacin o no el artculo 2001, inciso 4) del Cdigo Civil, que
establece un plazo de prescripcin de 2 aos para aquella accin que pretenda el
cobro de la pensin fijada en una sentencia. Entonces, para dilucidar la controversia
generada,

este

Colegiado

considera

que

debe

seguirse

los

siguientes

pasos: primero, identificar el contenido constitucional del derecho a la motivacin de

las resoluciones judiciales, especficamente cmo se motiva la premisa normativa y
qu rol juega el control difuso de constitucionalidad de las leyes, en especial el
principio de proporcionalidad en la justificacin de tal premisa normativa; segundo,
cules son las reglas para aplicar el control difuso de constitucionalidad de las
leyes; y, tercero, verificar si la medida estatal cuestionada (artculo 2001, inciso 4
del Cdigo Civil), que limita el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales
y el derecho de los nios y adolescentes a percibir alimentos determinados en una
sentencia supera o no el test de proporcionalidad.

EXP. N. 00750-2011-PA/TC

Al respecto la recurrente alega que sigui un proceso judicial de alimentos (Exp.

N. 165-2005) contra el seor Marco Oyanguren Len, en virtud del cual -con
sentencia firme- se dispuso que se le acuda en forma mensual y adelantada con
una pensin alimenticia -a ella y a sus hijos- equivalente al 50% del total de sus
ingresos, incluidos bonificaciones especiales, horas extras, aumentos, vacaciones,
gratificaciones, escolaridad y dems ingresos adicionales que percibe de la
Compaa de Minas Buenaventura S.A.A. Dicha situacin alegada se corrobora con

la resolucin de segunda instancia de fecha 8 de junio de 2006 (fojas 14 primer

cuaderno) en el cual se confirma la sentencia apelada y ordena que el demandado
don Marco Oyanguren Len acuda en forma mensual y adelantada con una pensin
alimenticia que se fija en CINCUENTA POR CIENTO del total de los ingresos que
percibe el demandado, incluidos bonificaciones especiales, horas extras, aumentos,
vacaciones, gratificaciones, escolaridad y dems ingresos adicionales que percibe
de la Compaa de Minas Buenaventura S.A.A. (). De esta manera se advierte
que, en coincidencia con lo alegado por la recurrente, se tiene un proceso judicial
subyacente (proceso de alimentos) en el que recay resolucin firme que orden el
pago de una pensin de alimentos.

EXP. N. 04493-2008-PA/TC

Uno de los fundamentos sobre los que descansa la sentencia cuestionada es que la
convivencia en una unin de hecho implica una carga familiar. Si bien es un
aspecto colateral de la controversia constitucional, interesa resaltar previamente
que la denominacin carga familiar utilizada en la sentencia impugnada, resulta
ser cuestionable, por cuanto implica una objetivacin de los individuos a los cuales
se destina el contenido de la obligacin alimentaria. Las personas beneficiadas con
dicha tutela y alimentos no son, ni pueden ser consideradas cargas. Es por ello
que una denominacin acorde con la Constitucin de dicha institucin es el deber
familiar, el mismo que guarda y concibe una dimensin tica y jurdica.
En la sentencia cuestionada se estima, sin mayor argumentacin, que entre los
convivientes existe un deber familiar. Al respecto, resulta pertinente preguntarse si
es que efectivamente existe tal deber entre los convivientes. Del artculo 326 del
Cdigo Civil, que regula la figura de la convivencia, no se desprende ello, al menos
no expresamente. Sin embargo, este Tribunal Constitucional ha establecido que la
unin de hecho es una comunidad que persigue fines, objetivos, modos de
apreciar el mundo y expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual se erige el
aprecio y afecto que se proveen las parejas, precisamente por lo cual, comparten
su vida en un aparente matrimonio. De lo que se infiere que existen tambin

ciertas obligaciones no patrimoniales. Por ejemplo, como ya se observ, la

configuracin constitucional de esta unin libre genera un deber de fidelidad entre
quienes la conforman [...] [STC 06572-2006-PA, fundamento 21 y 23]. En suma,
debe enfatizarse que la unin de hecho genera una dinmica a partir de la cual se
origina la interdependencia entre los convivientes.
En todo caso, sea la decisin por la que opten los jueces, estos tienen la
obligacin de desarrollar claramente los fundamentos que la sustenten. Es decir,
deben motivar de forma tal que los litigantes puedan observar la lnea
argumentativa utilizada. No es constitucionalmente legtimo que los jueces tomen
decisiones -de las que se desprendan consecuencias jurdicas de relevancia- sin
que se demuestren las razones fcticas y jurdicas que sustenten las premisas
sobre las que se ha basado el fallo.
El derecho a la alimentacin como derecho fundamental
Aunque ya exista una mencin sobre el derecho a la alimentacin en la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948 (artculo 25.1), este
derecho se comienza a regular de forma ms detallada a partir de la expedicin del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, cuyo artculo
11 establece, en la parte que nos interesa en este momento, que:
a. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para s y para su familia,
incluso alimentacin, vestido y vivienda.
b. Los Estados Partes en el Presente Pacto, reconociendo el derecho
fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarn
individualmente y mediante la cooperacin internacional, las medidas,
incluidos los programas concretos, que se necesitan para: a) Mejorar los
mtodos de produccin, conservacin y distribucin de alimentos mediante la
plena utilizacin de los conocimientos tcnicos y cientficos, la divulgacin de
principios sobre nutricin y el perfeccionamiento o la reforma de los

regmenes agrarios de modo que se logren la explotacin y utilizacin ms

eficaces de las riquezas naturales; b) Asegurar una distribucin equitativa de
los alimentos mundiales en relacin con las necesidades, teniendo en cuenta
los problemas que se plantean tanto en los pases que importan productos
alimenticios como a los que los exportan.
A nivel regional, el derecho a la alimentacin se reconoce, por ejemplo, en el
artculo 12 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, conocido
como "Protocolo de San Salvador"; el texto del precepto mencionado es el
siguiente:
a. Toda persona tiene derecho a una nutricin adecuada que le asegure la
posibilidad de gozar del ms alto nivel de desarrollo fsico, emocional e
intelectual.
b. Con el objeto de hacer efectivo este derecho y erradicar la desnutricin,
los Estados Partes se comprometen a perfeccionar los mtodos de
produccin, aprovisionamiento y distribucin de alimentos, para lo cual se
comprometen a promover una mayor cooperacin internacional en apoyo
de las polticas nacionales sobre la materia.
El derecho a la alimentacin tambin figura en algunos tratados sectoriales de
derechos humanos, como por ejemplo en la Convencin de los Derechos del Nio,
cuyo artculo 27 hace referencia, inclusive, a aspectos muy concretos relacionados
con ese derecho. Tal es el caso de la cuestin relativa a la pensin alimenticia que
incumbe a las personas responsables del menor, y para cuya eficaz cobertura la
Convencin instruye a los Estados para que promuevan la adhesin a los
convenios internacionales o la concertacin de dichos convenios, as como la
concertacin de cualesquiera otros arreglos apropiados especialmente en el caso
en que el responsable viva en un pas distinto a aquel en el que vive el menor.

La misma Convencin se refiere a la obligacin de los Estados parte de tomar

medidas a fin de combatir la malnutricin y asegurar que todos los sectores de la
sociedad, y en particular los padres y los menores, conozcan los principios bsicos
de la salud y la nutricin de los nios; sobre todo, las ventajas de la lactancia
materna (artculo 24, prrafo 2, incisos C y D).
El derecho a la alimentacin ha sido estudiado por el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU en su observacin general nmero
12, dictada en 1999, y cuyo objeto es precisar los alcances que se derivan del
artculo 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
SEGN

LA

ONG

INTERNACIONAL

DE APADRINAMIENTO

DE

NIOS

COMPROMETIDA A ACABAR CON LAS VIOLACIONES DE LOS DERECHOS DEL

NIO EN EL MUNDO
La alimentacin garantizada es un derecho fundamental
El derecho a la alimentacin es el derecho de cada hombre, mujer y nio
a una alimentacin garantizada, y consta de cuatro aspectos importantes:
El alimento debe ser suficiente: es decir, suficiente para toda la poblacin.
El alimento debe ser accesible: cada persona debe poder obtener
alimento, ya sea gracias a su produccin propia (ganadera y agricultura),
o gracias a un poder adquisitivo suficiente para comprar alimento.
El acceso al alimento debe ser estable y duradero: el alimento debe estar
disponible y accesible en todas las circunstancias (guerras, catstrofes
naturales, etc.).
El alimento debe ser salubre: es decir, consumible e higinico, y en
particular el agua debe ser potable.
1. SEGN LA FAO
Los alimentos:
Derecho humano fundamental
Pese a que todos los pases del mundo reconocen directa o
indirectamente el derecho a los alimentos, el hambre, producida por la
guerra, la sequa, las catstrofes naturales o la pobreza, sigue causando
mucho sufrimiento. Y la pobreza, una de las causas del hambre, tambin
es su consecuencia.

El hambre opaca el intelecto y atrofia la productividad, e impide a

sociedades enteras realizar su potencial. En los pases en desarrollo las
enfermedades relacionadas con el hambre le suman gastos a las familias
pobres e incrementan la carga de atencin que llevan los miembros
saludables de stas, que ya de por s luchan por su subsistencia. Cuando
esta dificultad se multiplica por millones de familias en todo el mundo se
crea un devastador efecto de propagacin que pone en peligro el
desarrollo mundial.
En la Cumbre Mundial sobre la Alimentacin de 1996, dirigentes de
185 pases y de la Comunidad Europea reafirmaron, en la Declaracin de
Roma sobre la Seguridad Alimentaria Mundial, "el derecho de toda
persona a tener acceso a alimentos sanos y nutritivos, en consonancia
con el derecho a una alimentacin apropiada y con el derecho
fundamental de toda persona a no padecer hambre." Adems se
comprometieron a reducir a la mitad el nmero de personas que pasan
hambre para el ao 2015.
Erradicar el hambre no es un mero ideal elevado. Asegurar el derecho a
disponer de alimentos adecuados y el fundamental de no padecer
hambre es un asunto de derecho internacional, especficamente
contenido en diversos instrumentos de los derechos humanos con los que
se han comprometido pases de todo el mundo.
En
qu
consiste
el
derecho
a

los

alimentos?

Desde sus inicios, las Naciones Unidas han establecido el acceso a una
alimentacin adecuada como derecho individual y responsabilidad
colectiva. La Declaracin universal de derechos humanos de 1948
proclam que "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentacin..." Casi 20 aos despus, el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1996) elabor estos
conceptos ms plenamente, haciendo hincapi en "el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso la

alimentacin...", y especificando "el derecho fundamental de toda persona

a estar protegida contra el hambre".
As pues qu diferencia hay entre el derecho a estar protegidos contra el
hambre y el derecho a tener una alimentacin adecuada? El primero de
estos derechos es fundamental. Significa que el Estado tiene la
obligacin de asegurar, por lo menos, que las personas no mueran de
hambre. Como tal, est intrnsecamente asociado al derecho a la vida.
Adems, no obstante, los estados deberan hacer todo lo posible por
promover un disfrute pleno del derecho de todos a tener alimentos
adecuados en su territorio, en otras palabras, las personas deberan tener
acceso fsico y econmico en todo momento a los alimentos en cantidad
y de calidad adecuadas para llevar una vida saludable y activa. Para
considerar adecuados los alimentos se requiere que adems sean
culturalmente aceptables y que se produzcan en forma sostenible para el
medio ambiente y la sociedad. Por ltimo, su suministro no debe interferir
con el disfrute de otros derechos humanos, por ejemplo, no debe costar
tanto adquirir suficientes alimentos para tener una alimentacin
adecuada, que se pongan en peligro otros derechos socioeconmicos, o
satisfacerse en detrimento de los derechos civiles o polticos.
La
relacin
entre
los

derechos

Los derechos civiles, culturales, econmicos, polticos y sociales

proclamados

en

la

Declaracin

universal

se

consideran

interdependientes, interrelacionados, indivisibles y de igual importancia.

Para disfrutar plenamente del derecho a los alimentos las personas
necesitan tener acceso a la atencin mdica y la educacin, respeto a
sus valores culturales, el derecho a la propiedad privada y el derecho a
organizarse econmica y polticamente.
Sin los alimentos adecuados, las personas no pueden llevar una vida
saludable y activa. No pueden tener un empleo. No pueden cuidar a sus
hijos y stos no pueden aprender a leer y escribir. El derecho a los
alimentos atraviesa la totalidad de los derechos humanos. Su satisfaccin

es esencial para combatir la pobreza, y est en el centro del mandato de

la FAO de asegurar un mundo sin hambre.

Cul es la importancia del cumplimiento del derecho a la alimentacin para

el logro del desarrollo humano?
Por Anbal Velsquez
Antes de responder esta pregunta, establecer el marco conceptual de mi anlisis.
Sin este marco mi respuesta sera retrica y afirmara que el derecho a la
alimentacin es importante para el desarrollo humano porque el desarrollo humano
debe respetar los derechos humanos y porque la seguridad alimentaria debe ser
parte primordial para el alcance de los objetivos sociales, econmicos y humanos
de los gobiernos. Sin embargo, creo que es necesario indicar que esta respuesta
depender de la ideologa que tenga sobre el desarrollo humano y sobre qu
entiendo

por

el

cumplimiento

del

derecho

la

alimentacin.

Para comenzar, el derecho humano a una alimentacin no solo es el derecho a no

pasar hambre, porque se tienen que respetar otros derechos para que el derecho a
la alimentacin ocurra. As, se debe considerar que los derechos humanos son
universales,

indivisibles,

interconectados

interdependientes.

Para que el derecho a la alimentacin sea completamente realizado se requiere

otros derechos indispensables: el derecho a un acceso seguro de agua potable, el
derecho a un acceso a recursos, incluyendo recursos elctricos para cocinar, el
derecho a trabajar y recibir salarios que contribuyan a un estndar de vida
adecuado, el derecho a un medio ambiente sano y seguro, el derecho a no ser
discriminados por motivos de sexo, raza, o cualquier otra condicin, el derecho a la
igualdad entre hombre y mujer, el derecho de los nios a un ambiente apropiado
para un desarrollo fsico y mental, el derecho a una educacin y acceso a la
informacin, el derecho a un seguro social, el derecho al desarrollo, el derecho a la
paz, el derecho a disfrutar de los beneficios del progreso cientfico, entre otros.
En consecuencia, el derecho a la alimentacin no puede estar aislado del desarrollo
humano y justamente esto es lo que hace complejo su cumplimiento. Un efecto de
considerar el derecho a la alimentacin aislado del desarrollo humano puede
culminar en una poltica asistencial que proporciona alimentos a la poblacin o en
un trabajo desde el sector agricultura, salud o produccin.
En suma, el derecho a la alimentacin no puede ser alcanzada si no se ejercen
otros derechos, por lo tanto este derecho est muy ligado al bienestar y al modelo
de desarrollo. Sin embargo, el asunto esencial es cmo lograr este objetivo. A
continuacin hago un anlisis de dos enfoques.
El enfoque de lograr el derecho a la alimentacin en forma progresiva en la medida
que el Estado pueda cumplir sus obligaciones
El ao 2004, el Comit de Seguridad Alimentaria Mundial public las Directrices
Voluntarias en Apoyo de la Realizacin Progresiva del Derecho a una Alimentacin
Adecuada en el Contexto de Seguridad Alimentaria Nacional. En este documento se
indica que existe seguridad alimentaria cuando todas las personas tienen en todo
momento acceso fsico y econmico a suficientes alimentos inocuos y nutritivos
para satisfacer sus necesidades alimentarias y sus preferencias en cuanto a los
alimentos a fin de llevar una vida activa y sanay que la realizacin progresiva del
derecho a una alimentacin adecuada exige que los Estados cumplan sus
obligaciones pertinentes, en virtud del derecho internacional, relativas a los
derechos humanos.

De esta manera, los Estados deberan establecer y mantener, en la medida en que

lo permitan los recursos, redes de seguridad u otros mecanismos de asistencia para
proteger

quienes

no

puedan

mantenerse

por

mismos.

Esta premisa, estara condicionando este derecho a la disponibilidad de recursos,

en consecuencia en los pases de menores recursos, este derecho podra ser
relegado hasta que se logre un desarrollo econmico. De esta forma quedara el
derecho en el discurso y en los buenos deseos. Aqu me surge una pregunta: Es
posible defender un derecho en forma progresiva y condicionada a la disponibilidad
de recursos? Considero que por principio, esto no es posible, y quizs es parte del
motivo

que

el

hambre

persista

en

el

mundo.

En el mismo documento se indica que un enfoque basado en los derechos

humanos exige no slo obtener la abolicin del hambre, sino tambin proponer
formas de alcanzar ese objetivo. As, los Estados tienen la obligacin de respetar,
promover y proteger el derecho a una alimentacin adecuada, as como de tomar
las medidas para su realizacin.
Por este motivo las Directrices Voluntarias consideran necesario que los Estados
generen un entorno propicio que promueva y salvaguarde una sociedad libre,
democrtica y justa. Esto con el fin de proporcionar un ambiente econmico, social,
poltico y cultural pacfico, estable y propicio en el cual las personas puedan
alimentarse y alimentar a sus familias con libertad y dignidad. En las Directrices se
insta a que los Estados promuevan un desarrollo econmico que respalde las
polticas de seguridad alimentaria, tales como, promover un suministro adecuado y
estable de alimentos inocuos mediante una combinacin de produccin interna,
comercio, reservas y distribucin.
Las Directrices pretenden dar indicaciones a los Estados para que desarrollen
estrategias para reducir la pobreza basada en un enfoque de derechos humanos,
propongan sistemas de mercado con responsabilidad social y que respeten los
acuerdos de la OMC. As mismo, dan recomendaciones para fortalecer las
instituciones, desarrollar un marco jurdico que promueva la seguridad alimentaria,
el acceso al empleo, la seguridad y la tenencia de la tierra, acceso al agua,
conservacin y uso sostenible de los recursos genticos para la alimentacin y la

agricultura, sostenibilidad ecolgica, asegurar la inocuidad de los alimentos, otorgar

medidas para fortalecer la diversidad de la alimentacin y hbitos sanos de
consumo de alimentos. Tambin dan directrices en el rea de educacin, recursos
financieros locales, apoyo a los grupos ms vulnerables, redes de seguridad y
ayuda alimentaria internacional.
Estas directrices son tan amplias que generan una falsa percepcin sobre el
ejercicio pleno del derecho a la alimentacin, que este requerira de condiciones
ideales generadas por el Estado. Me pregunto si estas condiciones podrn ser
alcanzadas con el modelo econmico actual que apoya el libre mercado.
Reconozco que la gradualidad es una forma de hacer viable el ejercicio de este
derecho, as como otros, sin embargo lo que cuestiono es que la gradualidad
permita finalmente alcanzar este derecho en todo el mundo. Debido a que los
cambios polticos, sociales y econmicos no son fciles de hacer y porque las
acciones del Estado podran no ser suficientes sin grandes cambios en el modelo
econmico actual.
Por ejemplo, el sistema capitalista mundial tiene una lgica polarizadora regida por
la constante acumulacin de capital.
Tal como refiere Illn (2000) el sistema capitalista desde su aparicin en el siglo XVI
ha tenido prcticas continuas de acumulacin de capital por parte de los estados
que lo integran y han ido abarcando nuevas zonas geogrficas hasta hacer de esa
economa un sistema mundial. Este sistema tiene ciclos econmicos de expansin
y contraccin que generan crisis. Muchas de las crisis han sido solventadas
mediante guerras por las que las potencias luchaban por la hegemona del sistema
mediante el uso de la fuerza y la expansin del sistema a nuevas reas geogrficas
y, por otro lado, innovaciones tecnolgicas para liderar un nuevo ciclo econmico.
Disminuidas las probabilidades de una guerra, la nica respuesta que ha generado
el sistema ante las crisis es la constante innovacin tecnolgica. Y justamente
mediante la OMC se est ejerciendo un marco legal para proteger la propiedad
intelectual, incluso por encima del bien comn, como es el caso de los
medicamentos.

De esta forma, el modelo de desarrollo en s mismo puede afectar los derechos

humanos. Dado que el capitalismo de mayor importancia al derecho de la propiedad
individual y protege la acumulacin de capital, las pone por encima de algunas
libertades como la libertad de discriminacin, libertad de la injusticia y las
violaciones del imperio de la ley, la libertad de la necesidad y la libertad para tener
un trabajo decente, sin explotacin.
El enfoque de hacer que el derecho a la alimentacin sea el orientador del
cambio del modelo de desarrollo
Barth (2002) refiere que los defensores de la nutricin se han concentrado en cmo
pueden usar ms sistemticamente las leyes e instituciones de derechos humanos
para apuntalar los esfuerzos dirigidos a mejorar la nutricin humana, como un
imperativo moral y como una precondicin para un desarrollo social, econmico y
humano sostenible. Y hace una propuesta para que los principios de los derechos
humanos puedan guiar el desarrollo, aumentando los efectos positivos sostenibles
para el ser humano y para la sociedad. Con este enfoque la defensa de estos
derechos

podra

modificar

el

actual

modelo

econmico.

Desde ya, la alimentacin y nutricin se constituyen en una forma de

operacionalizar el ejercicio de los derechos de manera objetiva, porque la
desnutricin est revelando discriminacin, problemas en el desarrollo econmico, y
que

se

estn

afectando

otros

derechos

humanos.

En este sentido, concuerdo ms con este enfoque en no hacer gradual el ejercicio

del derecho a la alimentacin, sino que ms bien sea asumido como principio no
negociable para modificar el modelo econmico y para generar las acciones que
permitan alcanzar estos cambios.
Coincido en que la agenda legal es fundamental para ejercer estos derechos de las
personas, y que debe sancionar expresamente al que no lo cumple. Barth refiere
que se debera empezar con el imperativo moral y legal del derecho a la
alimentacin, centrado en la dignidad, las necesidades y los intereses humanos, y
sealar la eficiencia y los resultados mejorados como un valor adicional.
Esta afirmacin me permite sustentar mi argumento que no se debe sostener la

gradualidad del ejercicio del derecho a la alimentacin con base a la disponibilidad

de recursos o a condiciones ideales de gobernabilidad. En este contexto, la
gradualidad del ejercicio del derecho significara que seguiramos aceptando la
existencia

del

hambre

en

poblaciones

vulnerables.

Luego Barth formula una hiptesis: si los estados adoptaran un enfoque explcito
de derechos humanos para una alimentacin, salud y cuidado adecuados,
probablemente aceleraran los procesos hacia un descenso rpido de la
inseguridad alimentaria y hacia el logro de la meta de reducir a la mitad el nmero
de personas hambrientas para el ao 2015.Tal enfoque tambin aumentara el
papel de los derechos humanos internacionales como principios universales para
guiar el desarrollo general con rostro humano.
Con este enfoque, en cambio, la legalizacin del derecho a la alimentacin
provocara la modificacin del modelo de desarrollo. Y aqu si sera pertinente la
gradualidad en el cambio del modelo de desarrollo. Esto significa que nadie en el
mundo tendra hambre aunque exista escasez de recursos y no exista condiciones
favorables de gobernabilidad. Porque este derecho podra ser satisfecho de
cualquier forma con solidaridad, redistribucin de las ganancias, responsabilidad
social, eficiencia, cooperacin internacional, e incluso con programas asistenciales
y de proteccin social.
Por este motivo, la importancia del cumplimiento del derecho a la alimentacin para
el logro del desarrollo humano, no estara vinculado solamente al beneficio que
tendra la nutricin en el desarrollo, sino ms all. Ahora se ubica en el centro
generador de un nuevo modelo de desarrollo.
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como
a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la
vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez
y otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad. La maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera

de matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social. Declaracin Universal de

los Derecho Humanos, Art. 25.
"Cada hombre, mujer y nia o nio tiene el derecho inalienable a estar libre de
hambre y malnutricin para poder desarrollar sus facultades fsicas y mentales..."
Declaracin sobre la Erradicacin del Hambre y la Malnutricin, Art. 1.

LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD EN PERU

La accin de inconstitucionalidad es un instituto regulado en el Cdigo Procesal
Constitucional (CPC, en adelante) del Per (aprobado mediante ley 28237, de 28
de mayo de 2004, publicada el 31 de mayo y que entr en vigor a finales del ao
2004). Puede definirse a la accin de inconstitucionalidad, en su concreta
configuracin constitucional y legal en el Per, como aquel instrumento procesalconstitucional por virtud del cual determinadas personas fsicas o jurdicas
(legitimacin activa) pueden plantear, dentro de un plazo determinado y con
arreglo

las

formalidades

establecidas

(procedimiento),

al

Tribunal

Constitucional del Per (competencia) si determinadas normas jurdicas (objeto

de control) aprobadas por determinados poderes pblicos dotados de poder
normativo (legitimacin pasiva) son, o no, compatibles con la Constitucin
(parmetro) para que dicho Tribunal, tras la tramitacin procesal correspondiente
(procedimiento), resuelva al respecto de manera vinculante y con efectos
generales, decretando en su caso la inconstitucionalidad hacia el futuro (salvo la
retroactividad benigna) de la norma (eficacia temporal y personal de la
sentencia). En las siguientes pginas, vamos a referirnos a cada uno de estos
aspectos de la accin de inconstitucionalidad, precisando con cierto detalle cada
uno de los elementos que la integran, si bien debemos comenzar por aclarar que el
propio CPC aclara que para los efectos de este Cdigo a la accin de
inconstitucionalidad (as llamada en la Constitucin vigente de 1993) se le
denomina proceso de inconstitucionalidad, sin duda por entender este nomen
iuris ms atinado al no quedar restringido al instrumento adjetivo que da origen,
precisamente,

al

proceso,

sino

comprendiendo

al

entero

proceso

(de

inconstitucionalidad) como categora ya ms amplia.

NATURALEZA DE LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y MODO DE
EXAMEN

En primer lugar, nos hallamos ante una accin y no ante un recurso, pues tiene por
objeto el inicio de un proceso nuevo, la provocacin de la jurisdiccin y no la
impugnacin de la resolucin emitida con anterioridad por un rgano jurisdiccional
en un proceso ya iniciado, como es propio de los recursos.
Por otra parte, se trata de un mecanismo procesal-constitucional para el control
normativo abstracto de la constitucionalidad. Que el control sea abstracto
significa que se realiza con independencia de la aplicacin concreta en la realidad,
en los casos particulares, de la norma sujeta a examen, aplicacin concreta que
puede existir o no. Con ello, este control, este modo de examen, se contrapone,
antes que nada, al control difuso (concreto), pero tambin al control que es propio
del recurso de amparo en Espaa o instrumentos funcionalmente anlogos en otros
pases (juicio de amparo) y tambin se contrapone, ya en menor medida, a la en
Europa llamada cuestin de inconstitucionalidad, por medio de la cual, cuando un
juez (cualquier juez, a veces; en otras ocasiones, solo algunos tribunales
superiores) considera que una ley es contraria a la Constitucin o tiene dudas al
respecto, plantea al Tribunal Constitucional la cuestin acerca de la conformidad
a la Constitucin de dicha ley para que el Tribunal resuelva, a partir de los casos
concretos reales planteados, con efecto vinculante, pero tambin general (y no
limitado

al

caso

concreto,

no

meramente

in

casu).

En

la

accin

de

inconstitucionalidad, frente a lo que ocurre en estos casos (juicio de amparo,

cuestin de inconstitucionalidad y, especialmente, control difuso), la dialctica del
caso concreto no tiene, o no debera en principio tener, ningn juego,
especialmente cuando la legitimacin activa es restrictiva y no es popular o cuasi
popular.
El propio Tribunal Constitucional peruano se ha referido en alguna ocasin a este
carcter abstracto del control, que no obsta a una evaluacin relacional entre las
normas y la realidad en que sean susceptibles de aplicarse, pero no con el
propsito de inaplicarlas a una supuesto concreto, sino, nicamente, con la
intencin de reconocer los sentidos interpretativos de aquellas que pudieran resultar
contrarias a la Norma Fundamental. Mucho ms cuestionablemente, ha llegado a

decir el Tribunal, en el marco de la accin de inconstitucionalidad, que es posible

que, excepcionalmente, el juicio de constitucionalidad de una norma conlleve un
legtimo y necesario pronunciamiento respecto de algn acto concreto realizado a
su amparo y ello sobre la base de su funcin ordenadora y pacificadora, esto es,
orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que,
directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o puedan tener lugar
como consecuencia de la expedicin de sus sentencias.
Por otro lado, el proceso iniciado por la accin de inconstitucionalidad es, como se
reconoce en Espaa o Alemania, un proceso objetivo sin partes que acten en
defensa de intereses propios, sino que los intervinientes actan para defender la
supremaca constitucional como inters general. As lo ha aceptado, siguiendo la
jurisprudencia constitucional espaola, tambin el Tribunal Constitucional peruano y
de ello ha deducido, al igual que aquella, que, una vez constituida la demanda y
habilitada la competencia del Tribunal, queda inexorablemente constituida la
relacin jurdico- procesal respectiva, lo que conlleva la ineficacia de un eventual
desistimiento.
COMPETENCIA
La competencia para conocer de la accin de inconstitucionalidad corresponde al
Tribunal Constitucional en primera y nica instancia.
En el caso de las leyes preconstitucionales, se podra plantear si hay competencia
del Tribunal Constitucional para resolver sobre su constitucionalidad y, caso de
existir, si es o no concurrente con el control por los tribunales ordinarios. Aunque
ello hoy tiene escasa relevancia prctica, es preciso decir que el Tribunal
Constitucional

peruano

se

ha

considerado

competente

para

juzgar

la

constitucionalidad sustantiva de la legislacin preconstitucional, sin perjuicio de que

tambin pueda considerarse dicha legislacin como tcitamente derogada en
aplicacin del principio lex posterior derogat priori, en virtud del efecto derogatorio
de la Constitucin como norma jurdica suprema de una comunidad (Sentencia
constitucional de 16 de marzo de 2004). Ello incluso se ha predicado respecto de
los decretos leyes aprobados durante un gobierno defacto.

LEGITIMACIN ACTIVA
1.

Panormica del derecho comparado

Puede decirse, en una perspectiva de derecho comparado, que hay tantos sistemas
de legitimacin activa en materia de accin de inconstitucionalidad como pases
que cuentan con este instituto procesal-constitucional. No obstante, es posible
destacar algunos de esos sistemas por su carcter paradigmtico. Hace algn
tiempo nosotros hemos ensayado una clasificacin que sigue parecindonos til,
porque permite destacar alguno de los sistemas ms importantes en este campo;
adems, hace referencia a sistemas que han tenido un influjo notable en el mbito
comparado; refleja tambin una cierta evolucin escalonada que se ha producido
en el tiempo en este terreno; y resulta ser, en fin, una clasificacin de cierto valor
pedaggico. Esta es:
a)

La legitimacin territorial: el caso italiano

b)

La legitimacin territorial y de las minoras polticas: el modelo alemn

c)

La legitimacin territorial, de las minoras parlamentarias y del defensor del

pueblo: el caso espaol

d)

La legitimacin popular: por ejemplo, algunos pases de Latinoamrica,

Baviera (Alemania) y Hungra

2.

Per

En el Per, la legitimacin activa aparece regulada en el artculo 203 de la

Constitucin, que dice que estn facultados para interponer la accin de
inconstitucionalidad: a) el presidente de la Repblica; b) el fiscal de la Nacin; c) el
defensor del pueblo; d) el 25% del nmero legal de congresistas; e) cinco mil
ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, si bien
bastar con que lo haga el 1% de los ciudadanos del respectivo mbito territorial si
la norma (impugnada, se sobreentiende) es una ordenanza municipal; f) los
presidentes de regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional o los

alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia;

g) los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
A la vista de esta legitimacin activa, pueden destacarse algunas notas:
a)

En primer lugar, la legitimacin activa no se configura, como es natural,

siguiendo un determinado modelo existente en el derecho comparado, sin perjuicio

de que s haya un evidente influjo de los modelos existentes en otros pases y
tambin cierta inercia con la propia experiencia histrico-constitucional peruana.
b)

Grosso modo, el sistema peruano de legitimacin activa en materia de accin

de inconstitucionalidad puede caracterizarse como uno de legitimacin territorial, a

favor del fiscal y cuasi popular, con especial incidencia en la proteccin de los
derechos humanos. En este sentido, podra decirse que la finalidad esencial de la
legitimacin activa del presidente de la Repblica, los presidentes de regin y los
alcaldes provinciales es una de proteccin del reparto constitucional de
competencias, y ello incluso si en el caso del presidente de la Repblica no se limita
su legitimacin a la impugnacin de normas que afecten a las competencias del
Estado central, pues la propia lgica del sistema lleva a que su control tenga ese
contenido protector de las propias competencias territoriales, ya que no es
esperable que el presidente de la Repblica emplee su legitimacin en esta materia
para impugnar normas aprobadas por los rganos legislativos del Estado central, en
los que tendr normalmente mayora el partido a que pertenece el presidente, ni
tratados internacionales que suscribe el propio presidente. La legitimacin del
defensor del pueblo, la de los cinco mil ciudadanos (o el 1% de los ciudadanos
destinatarios de ordenanzas municipales) y la de los colegios profesionales puede
considerarse, en su conjunto, como una legitimacin que, sin llegar a ser una
popular (otorgada a cualquier persona), se aproxima considerablemente a una de
ese tipo y admite, as, ser catalogada como cuasi popular, si bien con el matiz
complementario de la proteccin reforzada en materia de derechos humanos que
conlleva la legitimacin a favor del defensor del pueblo (que no se limita, sin
embargo, en principio, solo a las materias relativas a los derechos humanos) y el

matiz de la proteccin especfica de parte importante de los intereses de la

sociedad civil que significa la legitimacin a favor de los colegios profesionales.
c)

En cuanto a la legitimacin a favor del 25% de los congresistas de iure, se

trata, en lo esencial, de una legitimacin otorgada a una minora parlamentaria

derrotada para que pueda hacer valer la Constitucin cuando entienda que una ley
aprobada finalmente es contraria al texto constitucional. Ello no ha de llevar a
sostener, como a veces se hace peyorativamente, que se trata de continuar la lucha
poltico-partidista entablada en el Parlamento por otros medios. La finalidad de esta
legitimacin es claramente la de proteccin, tutela y promocin de los derechos de
las minoras parlamentarias. Y es que la Constitucin debe ser tal y como la
jurisprudencia constitucional espaola y alemana ha sealado un marco de
coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de l quepan opciones
polticas de muy diferente signo, pero, junto a ello, no ofrece dudas que algunas
cuestiones han quedado cerradas por voluntad del poder constituyente y no
dependen de la mayora parlamentaria que pueda existir en cada momento
histrico. La Constitucin, en suma, define lmites precisos que el propio poder
legislativo no puede traspasar; la democracia no es solo el gobierno de la mayora,
sino tambin el respeto a la minora y el respeto al marco de mnimos que todo el
pueblo se ha dado en el momento constituyente y en las sucesivas reformas
constitucionales. Y no puede desconocerse tampoco la eficacia preventiva de esta
legitimacin de las minoras pues como nos deca Kelsen, la simple amenaza de la
interposicin del recurso ante el Tribunal Constitucional puede ser, en las manos de
las minoras, un instrumento propicio para impedir que la mayora viole
inconstitucionalmente sus intereses jurdicamente protegidos y para oponerse, en
ltima instancia, a la dictadura de la mayora, que no es menos peligrosa para la
paz social que la de la minora.
Por otro lado, un uso indebido o desproporcionado por parte de las minoras
parlamentarias de esta legitimacin puede conllevar un alto coste para dicha
minora en trminos polticos, por lo que no parece existir un peligro serio de un uso
desmedido de esta facultad y, justamente por ello, nos parece excesivo el

porcentaje exigido en el Per del 25% de los congresistas: pinsese que en Espaa
se otorga legitimacin a un sptimo de los miembros del Congreso de los
Diputados, y a un quinto de los senadores, cifra que en Portugal se reduce a un
dcimo de los diputados, y en Francia a un dcimo de los diputados y un quinto de
los senadores aproximadamente; y si es cierto que en Alemania, en Austria o en
Mxico el porcentaje requerido de integrantes del Parlamento federal (Alemania) o
el Consejo Nacional (Austria) para plantear una accin de inconstitucionalidad es de
un tercio, en el caso del Per nos parece que habra que favorecer en mayor
medida el control de la constitucionalidad por esta va, protegiendo as al unsono a
la Constitucin y a las minoras parlamentarias del abuso de la mayora a costa de
chocar con la Constitucin, lo que en definitiva contribuira a fortalecer y consolidar
la democracia, que es tanto gobierno por la mayora como respeto a la minora
(especialmente, observando el marco constitucional, que disea las exigencias
mnimas).
Por ltimo, nos parece que es irrelevante que todos o alguno de los integrantes de
la minora parlamentaria impugnante de la ley haya votado a favor de la propia ley
impugnada, o que pertenezcan a uno o varios grupos parlamentarios diversos (por
su propia naturaleza, se trata de una agrupacin ocasional), como tambin lo es
que se produzca la prdida sobrevenida de la condicin de parlamentario, como ha
reconocido el Tribunal Constitucional espaol, ya que si los legitimados activamente
para plantear una accin de inconstitucionalidad la plantean estn poniendo de
manifiesto la existencia de un inters pblico objetivo en que el Tribunal
Constitucional desarrolle su funcin de garantizar la supremaca de la Constitucin
mediante el enjuiciamiento de la Ley impugnada, inters pblico objetivo que
subsiste al margen de la circunstancia subjetiva de que uno o varios de los
impugnantes pierda la condicin en virtud de la cual gozaba de la legitimacin (STC
86/1982, de 23 de diciembre, FJ 2); el desistimiento en este tipo de procesos, en
fin, tampoco debe surtir efecto alguno, como ha reconocido el Tribunal
Constitucional peruano, siguiendo la doctrina de su homlogo espaol.

LEGITIMACIN PASIVA
La legitimacin pasiva corresponde propiamente a los autores de las respectivas
normas impugnadas:
a)

Si se trata de leyes parlamentarias o del Reglamento del Congreso, est

pasivamente legitimado el Congreso (si el Congreso no se halla en funciones, la

Comisin Permanente).
b)

Si se trata de un decreto legislativo o un decreto de urgencia, la legitimacin

pasiva corresponde al Poder Ejecutivo.

c)

Cuando se trate de tratados internacionales, ser parte demandada el

Congreso (o en sus recesos la Comisin permanente) y el Poder Ejecutivo.

d)

Cuando se trata de normas regionales o municipales, ser parte demandada

el rgano correspondiente que la aprob.

El CPC establece que el rgano demandado se apersona en el proceso y formula
obligatoriamente su alegato en defensa de la norma impugnada por medio de
apoderado nombrado especialmente para el efecto. Con ello se resalta que la
demanda se dirige contra el rgano como tal, y no contra la concreta persona o
personas fsicas que lo integren en un momento dado. Adems, se obliga al rgano
demandado a presentar su alegato, si bien hay que entender que el alegato no ha
de ser necesariamente de defensa de la constitucionalidad de la norma (pinsese
en el caso de un cambio de Gobierno o de mayora parlamentaria, supuestos en
que la obligacin de defender la constitucionalidad de la norma por el rgano
demandado podra llevar a la incongruencia ms absurda), no siendo, por otra
parte, del todo atinado obligar al rgano demandado a presentar ese alegato en
todo caso (as, en el caso de una accin planteada por una parte del Parlamento, la
minora parlamentaria, frente a una ley aprobada por la mayora, no resulta, a
nuestro modo de ver, del todo lgico ni conveniente obligar al Parlamento, del
que forman parte igualmente la mayora y la minora, a defender la posicin de una
de las partes, la mayora que aprob la ley, a travs de sus servicios jurdicos).

OBJETO
La propia Constitucin, con todo atino, regula la materia objeto de la accin de
inconstitucionalidad: las normas que tienen rango de ley. Adems, detalla cules
son tales normas dotadas de rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos
de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobacin del Congreso
conforme a los artculos 56 y 57 de la Constitucin, Reglamento del Congreso,
normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales. Y tambin dice:
Por contravenir el artculo 106 de la Constitucin, se puede demandar la
inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o
ley que no haya sido aprobada como orgnica, si dichas disposiciones hubieren
regulado materias reservadas a ley orgnica o impliquen modificacin o derogacin
de una ley aprobada como tal.
Adems, el Tribunal Constitucional se ha declarado competente para pronunciarse
sobre la compatibilidad constitucional de los decretos leyes [como normas sui
generis impuestas por un gobierno de facto violando las normas constitucionales
sobre produccin jurdica al reunir el poder defacto para s las funciones
parlamentarias y ejecutivas, y que se hallan amparadas en la eficacia de una accin
de fuerza], pese a que no se encuentran comprendidos entre las normas que
seala el inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin, pues las normas
contenidas en dicho dispositivo constitucional solo tienen un carcter enunciativo y
no taxativo de las normas que son susceptibles de ser sometidas al control en una
accin de inconstitucionalidad. No obstante, al convalidarse tales decretos leyes
por ley constitucional, no cabe un control formal de constitucionalidad de los
mismos con arreglo a la Constitucin de 1979, pero s un control sustantivo, que ha
de realizarse conforme a la Constitucin de 1993 y que puede ser un control de
constitucionalidad conforme al principio de jerarqua normativa, pero tambin un
control conforme al principio lex posterior derogatpriori, teniendo el primero alcance
erga omnes y el segundo solo interpartes (Sentencia de 3 de enero de 2003).
Requisito indispensable para impugnar una de tales normas es su publicacin, pues
si bien la publicacin no afecta a la constitucin de la norma como tal, s que

determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad de la norma: Una ley que no haya

sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado vigencia. Y sobre
aquello que no ha cobrado vigencia, no es posible ejercer un juicio de validez en un
proceso de inconstitucionalidad, pues no ser posible expulsar del ordenamiento
aquello que nunca perteneci a l (Sentencia constitucional de 24 de junio de
2004).
La regulacin del CPC del objeto de la accin de inconstitucionalidad ha de
entenderse atinada, por otro lado, en cuanto que comprende no solo a las normas
parlamentarias, sino, en general, tambin a las normas con rango de ley que
excepcionalmente puede aprobar el Ejecutivo en ciertas situaciones y a los tratados
internacionales celebrados sin intervencin parlamentaria. Y es que si hasta las
propias leyes parlamentarias se sujetan a esta va de control, ello, desde la lgica
democrtica, debe operar con mayor razn frente a normas que gozan del mismo
rango de la ley parlamentaria (o el tratado internacional celebrado con el concurso
del Parlamento), pero no han sido aprobadas con las garantas democrticas
propias de la tramitacin parlamentaria, sino que son realmente normas
reglamentarias aprobadas por el Ejecutivo pero que gozan de la fuerza y el rango
de ley (o, en su caso, tratados internacionales del mismo valor y fuerza que los
celebrados con intervencin del Parlamento). En el caso de los tratados
internacionales, el control tanto de los aprobados por el Ejecutivo como de los que
requieren el consentimiento parlamentario se justificaba en la exposicin de motivos
del Proyecto de CPC porque en ambos casos se obliga internacionalmente al
Per y ello es lo relevante.
Adems, todas las normas con rango de ley pueden ser objeto de control por
medio de la accin de inconstitucionalidad, sin exclusin de materia alguna. No
obstante, tiene especial inters referirse a dos de estas normas, dada la
singularidad

de

su

control:

los

tratados

internacionales

las

reformas

constitucionales, as como al control de las omisiones legislativas.

En cuanto a los tratados internacionales, habra sido deseable y aconsejable, en
atencin a su naturaleza especfica, la instauracin de un control previo de

constitucionalidad de los mismos tal como el que fue previsto por la Constitucin
irlandesa de 1937 (artculo 26) y la francesa de 1958 (artculo 54) y como el que ya
se propusiera por la doctrina (incluida la espaola) con anterioridad, as como por
uno de los miembros de la Comisin Jurdica Asesora encargada de elaborar el
anteproyecto de la que sera la Constitucin de la Segunda Repblica espaola
(1931). Y es que si, en general, el control preventivo de la constitucionalidad no
parece ofrecer demasiadas ventajas respecto de las leyes, sino ms bien muy
serios y graves inconvenientes, el juicio ha de ser enteramente distinto respecto de
los tratados internacionales, y ello en razn de que, como se sabe, la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, establece en
su artculo 26 que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe y no solo eso sino que, adems, contempla expresamente la
posibilidad de contradiccin del tratado con las normas internas del pas de que se
trate, y resuelve la cuestin de manera tajante en favor de la primaca incondicional
de los Tratados, en cuanto que ninguna de las partes podr invocar las
disposiciones de Derecho interno como justificacin del incumplimiento de un
Tratado.
De ello se desprende que, para los pases adheridos a la Convencin de Viena
citada y entre ellos se cuentan tanto Espaa como el Per, cualquier Tratado
que celebren es vinculante en trminos de Derecho Internacional, incluso en el
caso de que sea contrario a la Constitucin del Estado de que se trate y as lo
declare su Tribunal Constitucional, pues no es admisible la invocacin de
disposiciones de Derecho interno y entre ellas se encuentra la propia
Constitucin, como lo ha reconocido la jurisprudencia de los tribunales
internacionales. Es decir, una vez ratificado el Tratado Internacional, no hay forma
de destruir ni la vinculacin internacional del propio Estado, ni tampoco la
consiguiente responsabilidad por incumplimiento, incluso en el caso de que el
rgano competente para ello declare inconstitucional tal Tratado, con la sola
excepcin de que lo haga por motivos de falta de competencia, pues la nica
excepcin que la Convencin citada admite respecto de la regla de no invocacin
de normas internas, es la referida a aquellas normas internas que regulen la

competencia para celebrar Tratados, pero incluso en tal caso la violacin de tales
normas ha de ser manifiesta y afectar a una norma de importancia fundamental en
Derecho interno, estableciendo el artculo 46.2 CV que una obligacin es manifiesta
si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia
conforme a la prctica usual y de buena fe. Fuera de este caso, y siempre que no
se concierte con la otra parte para dar por terminado o suspendido (total o
parcialmente) el Tratado o modificarlo en el punto en cuestin, el incumplimiento de
un tratado internacional por inconstitucional generar siempre responsabilidad
internacional del Estado.
Por otra parte, hay que referirse a las reformas constitucionales. En muchos
pases, se manifiesta una resistencia a aceptar el control de la constitucionalidad de
las reformas a la Constitucin, por considerar que las reformas forman parte de la
Constitucin. Por el contrario, entendemos que ese rechazo estara consagrando la
existencia de una laguna en la supremaca constitucional, un verdadero Caballo
de Troya dentro de la Constitucin, un genuino fraude de Constitucin (LietVeaux), ya que la primera disposicin que ha de ser observada de una Carta
Magna, si nos tomamos su valor normativo mnimamente en serio, es la relativa
al procedimiento de reforma y los lmites sustantivos incluso que, en algunos casos,
la Constitucin fija (ya sea expresamente, mediante clusulas de intangibilidad; o
mediantes lmites tcitos o inmanentes).

EL PARMETRO DE CONTROL
El Tribunal Constitucional, en principio, solo tiene que llevar a cabo un juicio de
contraste entre la norma cuya constitucionalidad se examina y el propio texto
constitucional, si bien no es preciso decir que ese examen dista de ser simple,
como tampoco lo es su interpretacin, que ha de ser necesariamente una
especficamente constitucional, esto es, conforme a los criterios especficos que
han de presidir siempre la interpretacin de una Constitucin (y que Hesse ha

estudiado con brillantez), que no es como la de cualquier otra norma del

ordenamiento, dada su jerarqua suprema, su funcin inspiradora del entero
ordenamiento, su sustancia poltica, los efectos de las decisiones, etc.; por otro
lado, aqu lo importante es que el resultado del proceso interpretativo
constitucional sea coherente, guarde concordancia con el texto constitucional y
sobre todo ayude a conservar la Constitucin como texto normativo y como
proyecto poltico (Garca Belaunde). Y sobra decir que se hace precisa siempre
una sensibilidad poltica acentuada, pues no cabe ignorar que si es cierto que el
Tribunal Constitucional crea Derecho, no lo es menos que tambin hace poltica
(bien entendido esto ltimo, en el sentido de que opera sobre un terreno con
grandes repercusiones polticas, aunque con un mtodo y un criterio de resolucin
jurdicos). Especialmente destacable es aqu la posicin preferencial de los
derechos fundamentales en la funcin de control constitucional y ello tanto en el
sentido de que deberan ser el criterio de control cuantitativamente ms importante
como en el sentido de que, cuando un derecho fundamental est en juego, la
intensidad y la densidad de control normativo por el Tribunal deberan
incrementarse (en la lnea defendida por la Corte Suprema de los Estados Unidos
de Norteamrica desde la famosa Nota al pie nmero 4 de la Opinin del juez Stone
en U.S. v. Carolene Products, 1938), aparte de la obligacin de interpretarlos de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos (que no es un
Tratado internacional, en contra de lo que suele sostenerse) y, adems, los
tratados [internacionales] sobre derechos humanos, as como de las decisiones
adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos
segn tratados de los que el Per es parte (artculo V CPC).
Especial inters tiene destacar que si bien en principio la norma paramtrica es la
propia Constitucin, ello no impide que otras normas de rango meramente legal
hayan de ser empleadas, supeditadas siempre ellas mismas a la supremaca
constitucional, como normas paramtricas. Estas normas legales coinciden, al
menos en parte, con lo que se ha dado en llamar en Espaa el bloque de la
constitucionalidad. A ello parece hacer referencia el artculo 79 CPC: Para
apreciar la validez constitucional de las normas, el Tribunal Constitucional

considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales
de la persona. No obstante, esta regulacin solo se refiere, junto a la referencia a
las leyes relativas a los derechos fundamentales que luego se analizarn, a ese
bloque de la constitucionalidad de contenido competencial y no al supuesto ms
general de las llamadas normas interpuestas, que seran aquellas normas jurdicas
no integradas en el texto constitucional pero reclamadas por disposiciones
formalmente constitucionales como especficas condiciones de validez de
determinadas leyes o normas legales. Sea como sea, nada impide su
reconocimiento, mxime cuando el propio Tribunal Constitucional ha aceptado la
existencia de tales normas inter-puestas en trminos bastante generales, por
ejemplo, en su temprana sentencia de 27 de agosto de 2003.
Por otro lado, la referencia del artculo 79 CPC, no prevista en el proyecto ni en la
ley anteriormente vigente y desde luego de poco afortunada redaccin, a las leyes
que se hayan dictado para determinar [... ] el ejercicio de los derechos
fundamentales

de

la

persona,

parece

querer

referirse

la

frecuente

inescindibilidad de los preceptos constitucionales relativos a los derechos

fundamentales y las leyes que los desarrollan.
Por otra parte, es importante destacar que el artculo 79 CPC consagra lo que l
mismo designa como un principio interpretativo, por lo que ha de quedar claro que
esas normas legales han de ser tomadas en consideracin, al resolver sobre la
constitucionalidad, junto con la Constitucin, pero en una relacin siempre de
subordinacin a aquella en tanto Norma Suprema, sin que adquieran rango
constitucional ni queden congeladas, pues con toda frecuencia sern posibles y
constitucionalmente plausibles diversas regulaciones por el legislador.
Es asimismo indiscutible que el control de la constitucionalidad se puede referir
tanto a la forma como al fondo, puede ser un control formal o material, ya que el
propio artculo 200, nmero 4 de la Constitucin prescribe expresamente que la
accin de inconstitucionalidad procede en contra de cualesquiera normas de rango

legal que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. El propio

artculo 75 CPC reconoce tambin de modo expreso que la infraccin a la
Constitucin atacada por la accin de inconstitucionalidad puede ser directa o
indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. Y por
otro lado, el artculo 82, prrafo 3, establece expresamente que: La declaratoria de
inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma impugnada por vicios formales no
obsta para que esta sea demandada ulteriormente por razones de fondo, siempre
que se interponga dentro del plazo sealado en el presente Cdigo.
PLAZO DE EJERCICIO
El plazo para la interposicin de la accin de inconstitucionalidad es de seis aos,
salvo cuando se impugnen tratados internacionales, respecto de los cuales el plazo
es de seis meses. El diez a quo para el cmputo es el da de la publicacin de la
norma impugnada. Vencidos los plazos indicados, prescribe la pretensin, sin
perjuicio de lo dispuesto por el artculo 51 y por el segundo prrafo del artculo 138
de la Constitucin (artculo 100 CPC). Es criticable que no sea la propia
Constitucin la que fije el plazo de ejercicio de la accin o un plazo mnimo, lo cual
no impide, a nuestro modo de ver, que la previsin legal de un plazo demasiado
breve, insuficiente para adoptar una decisin de tanto alcance como la de plantear
la accin de inconstitucionalidad, pueda ser declarado inconstitucional; a nuestro
modo de ver, una eventual reduccin legal del plazo para interponer la accin, en
tanto pretenda tener efecto retroactivo aplicndose a las leyes ya publicadas,
tambin ha de someterse a un control estricto de su constitucionalidad a fin de
evitar cualquier fraude constitucional, especialmente si fuera una reduccin drstica
o de objetivos espurios.
El plazo de seis aos es uno de considerable extensin, sobre todo teniendo en
cuenta que en el Per el control concentrado coexiste con el control difuso de modo
dual o paralelo (Garca Belaunde), por lo que, transcurridos los seis aos, es
posible siempre un control difuso de la constitucionalidad. De este modo, el control
ejercido a travs de la accin de inconstitucionalidad es un control esttico,
mientras que el control difuso es dinmico, o mucho ms dinmico, adaptable a los

cambios sociales, polticos y econmicos que puedan afectar a una norma y a la

jurisprudencia ordinaria (no constitucional) que recaiga sobre la misma.
El plazo ms breve (seis meses) respecto de los tratados internacionales tiene su
razn de ser en la especial naturaleza de estas normas jurdicas que comprometen
al Estado en el plano internacional sin posibilidad de alegar la inconstitucionalidad
del Tratado para dejar de cumplir las obligaciones internacionales, pero ello debera
llevar antes que nada, como luego se dir, a un control previo de la
constitucionalidad de estas normas, al menos como posibilidad adicional, sin
perjuicio de mantener el control a posteriori sujeto a un plazo fugaz, como el que
ahora existe.
PROCEDIMIENTO
En cuanto a la regulacin del procedimiento, es posible distinguir varias fases o
aspectos bsicos, que seran los siguientes:
1.

Demanda: contenido, forma e interposicin La demanda en la que se plantee

la inconstitucionalidad ha de ser interpuesta por alguno de los legitimados

activamente para ello contra una de las normas impugnables a travs de la accin
de inconstitucionalidad en el plazo legalmente establecido. Se interpone ante el
Tribunal Constitucional y ha de contener, al menos, los siguientes datos y anexos
(artculo 101):
1)

La identidad de los rganos o personas que interponen la demanda y su

domicilio legal y procesal.

2)

La indicacin de la norma que se impugna en forma precisa.

3)

Los fundamentos en que se sustenta la pretensin.

4)

La relacin numerada de los documentos que se acompaan.

5)

La designacin del apoderado si lo hubiere.

6)

Copia simple de la norma objeto de la demanda, precisndose el da, mes y

ao de su publicacin.

Adems, debern acompaarse a la demanda, en su caso, los siguientes anexos

(artculo 102):
1)

Certificacin del acuerdo adoptado en Consejo de Ministros, cuando el de-

mandante sea el presidente de la Repblica;

2)

Certificacin de las firmas correspondientes por el Oficial Mayor del

Congreso si los actores son el 25% del nmero legal de congresistas;

3)

Certificacin por el Jurado Nacional de Elecciones, en los formatos que

proporcione el Tribunal, y segn el caso, si los actores son cinco mil ciudadanos o
el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo mbito territorial, conforme al
artculo 203 inciso 5) de la Constitucin;
4)

Certificacin del acuerdo adoptado en la Junta Directiva del respectivo

Colegio Profesional; o
5)

Certificacin del acuerdo adoptado en el Consejo de Coordinacin Regional

o en el Concejo Provincial, cuando el actor sea presidente de regin o alcalde

provincial, respectivamente.
La principal novedad respecto de la regulacin anterior estriba en que se exige
acompaar la demanda de una copia simple de la norma objeto de la impugnacin
con precisin de la fecha de publicacin de la misma.
2.

Representacin procesal. En cuanto a la representacin procesal, la regula el

artculo 99 CPC, y se establece que: a) El presidente de la Repblica requiere del

voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Concedida la aprobacin, designa a uno
de sus ministros para que presente la demanda de inconstitucionalidad y lo
represente en el proceso. El ministro designado puede delegar su representacin
en un procurador pblico; b) El fiscal de la Nacin y el defensor del pueblo
interponen directamente la demanda; pueden actuar en el proceso mediante
apoderado; c) Los congresistas actan en el proceso mediante apoderado
nombrado al efecto; d) Los ciudadanos referidos en el inciso 5) del artculo 203 de
la Constitucin deben actuar con patrocinio de letrado y conferir su representacin a
uno solo de ellos; e) Los presidentes de regin con acuerdo del Consejo de

Coordinacin Regional o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo,

actan en el proceso por s o mediante apoderado y con patrocinio de letrado; f) En
cuanto a los Colegios Profesionales, para interponer la demanda, necesitarn un
acuerdo previo de su Junta Directiva y debern actuar con el patrocinio de abogado
y conferir representacin a su decano.
A fin de agilizar los procesos constitucionales, el CPC ha suprimido toda
participacin del fiscal en los mismos, lo que no sin razn ha criticado Sags, pues
el fiscal puede operar como amicus curiae que asesore al Tribunal Constitucional,
aportando ingredientes y elementos de valor, dada su elevada posicin institucional
y sus funciones propias. Desde luego que las razones que se han alegado de que
su intervencin solo retrasara los procesos y no aportara nada no nos son
desconocidas, pero sera perfectamente factible habilitar una Fiscala especializada
ante el Tribunal Constitucional, con imparcialidad garantizada e integrada por
fiscales procedentes de otros rganos jurisdiccionales, de gran experiencia en
materia de legalidad y a los que se podra formar a fondo en materia constitucional,
con lo cual se evitaran los retrasos o demoras excesivos y al mismo tiempo se
contara con un cuerpo de funcionarios muy formados que podran desempear un
papel de relevancia, dada su posicin institucional imparcial. Ello habra sido
posible y deseable, a nuestro modo de ver, pues a la postre redundara a favor de la
funcin de control de la supremaca constitucional.
3.

Admisin. Una vez interpuesta la demanda, el Tribunal resuelve sobre su

admisin dentro de un plazo mximo de diez das. El CPC distingue, a diferencia de

la regulacin legal vigente hasta ahora, entre causas o causales de inadmisibilidad
y las de improcedencia de la demanda.
En concreto, el Tribunal resuelve la inadmisibilidad de la demanda, si concurre
alguno de los siguientes supuestos: 1) que en la demanda se hubiera omitido
alguno de los requisitos previstos en el artculo 101; o 2) que no se acompaen los
anexos a que se refiere el artculo 102.
El Tribunal conceder un plazo no mayor de cinco das si el requisito omitido es
susceptible de ser subsanado. Si vencido el plazo no se subsana el defecto de

inadmisibilidad, el Tribunal, en resolucin debidamente motivada e inimpugnable,

declara la improcedencia de la demanda y la conclusin del proceso.
Por otro lado, el Tribunal declarar, en principio liminarmente, improcedente la
demanda, en resolucin debidamente motivada e inimpugnable, cuando concurra
alguno de los siguientes supuestos (artculo 104 CPC):
1)

Cuando la demanda se haya interpuesto vencido el plazo previsto en el

artculo 100;
2)

Cuando

el

Tribunal

hubiere

desestimado

una

demanda

de

inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo; o

3)

Cuando el Tribunal carezca de competencia para conocer la norma

impugnada.
4.

Continuacin del procedimiento hasta la sentencia. Una vez admitida la

demanda, y en atencin al inters pblico de la pretensin discutida, el Tribunal

Constitucional impulsar el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o
inters de las partes.
De la demanda se da traslado a la parte demandada, a la que el auto admisorio
conceder el plazo de treinta das para contestar a la demanda (en el proyecto se
prevea un plazo de quince das, mientras que la regulacin vigente hasta ahora ya
prevea un plazo de treinta das). El artculo 99 CPC establece que el rgano
demandado se apersona en el proceso y formula obligatoriamente su alegato en
defensa de la norma impugnada, por medio de apoderado nombrado especialmente
para el efecto. Una vez contestada la demanda, o vencido el plazo sin que tenga
lugar esa contestacin, el Tribunal tendr por contestada la demanda o declarar la
rebelda del emplazado, respectivamente. En la misma resolucin el Tribunal seala
fecha para la vista de la causa dentro de los diez das tiles siguientes. Las partes
pueden solicitar que sus abogados informen oralmente (artculo 107 CPC), aunque
no necesariamente ha de accederse a ello.
En materia de accin de inconstitucionalidad, como seala Fernndez Rodrguez,
no tiene sentido la existencia de una fase de prueba, ya que no hay un elemento

fctico en el que practicar dicha prueba. Y, en efecto, en la regulacin del proceso

de la accin de inconstitucionalidad no se prev ninguna fase probatoria.
Por otro lado, el artculo 118 CPC establece que el Tribunal Constitucional puede,
en cualquier momento, disponer la acumulacin de procesos cuando estos sean
conexos, aunque parece que esta disposicin est destinada a no aplicarse a los
casos de control normativo abstracto de la constitucionalidad. Y por otro lado, el
artculo 80 CPC dice que los Jueces deben suspender el trmite de los procesos
de accin popular sustentados en normas respecto de las cuales se ha planteado
demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal, hasta que este expida resolucin
definitiva.
Una vez admitida la demanda, el proceso solo puede terminar por sentencia
(artculo 106 CPC), que el Tribunal dicta dentro de los treinta das posteriores de
producida la vista de la causa.
Para terminar, y a modo de reflexin global sobre el procedimiento en materia de
control normativo abstracto de la constitucionalidad, diramos que la propia
terminologa empleada en el CPC y la regulacin procedimental, se ajustan mucho,
quizs demasiado, a los procesos ordinarios, cuando lo cierto es que, como se
reconoce en la doctrina y la jurisprudencia europeas, en el proceso de control
abstracto de normas no hay propiamente partes (demandante y demandada) con
contraposicin de intereses propios, sino ms bien un proceso objetivo de
depuracin del ordenamiento de normas contrarias a la Constitucin; y el proceso
constitucional, y singularmente uno de este tipo, debe configurarse con ciertas
peculiaridades que permitan, entre otras cosas, que, al menos en ciertos casos, la
sociedad abierta de intrpretes de la Constitucin se manifieste ante el Tribunal
Constitucional y sea escuchada por este en tanto rgano de clausura (Garca
Belaunde) que ha de llevar a cabo la interpretacin, si no ltima, s vinculante
frente a todos en materia de constitucionalidad.
No obstante, los artculos III y IX del CPC dejan un margen importante para dotar al
proceso de constitucionalidad de ciertas singularidades, pues el primero de los
preceptos citados establece que el Tribunal Constitucional debe [...] adecuar la

exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de los
procesos constitucionales, fin que, en el caso de la accin de inconstitucionalidad,
es la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua
normativa, ya sea la infraccin directa o indirecta, de carcter total o parcial y
tanto por la forma como por el fondo; y el segundo de los preceptos citados, prev
la aplicacin supletoria, en caso de vaco o defecto del CPC, de los Cdigos
Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de
los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las
normas supletorias citadas, el Juez podr recurrir a la jurisprudencia, a los
principios generales del Derecho procesal y a la doctrina (nfasis nuestro). Sea
como sea, lo que es claro es que, a diferencia de lo que ocurre en el derecho
procesal civil o penal, en el derecho procesal constitucional no hay un
procedimiento o proceso comn (propios) ni nada que se le parezca, y eso, que
es as, as tambin debe ser, pues se trata de una razonable caracterstica singular
de este sector del ordenamiento procesal, tambin en Per.
SENTENCIA
Como se ha dicho, una vez admitida la demanda, el proceso solo puede acabar por
medio de sentencia, que se dicta dentro de los treinta das siguientes a la vista de la
causa.
La sentencia, nos dice Garca Belaunde, debera ser autosuficiente [...], en el
sentido de que debe [... ] Explicar qu es lo qu pasa, qu es lo que se pide, qu es
lo que se ha decidido, cules son los fundamentos; en principio, deben ser
concretas, no hace falta utilizar muchas hojas de papel para decir lo mismo, ni
formular votos singulares que a veces son redundantes o innecesarios.
1.

Sentencias estimatorias y sentencias desestimatorias: mayora cualificada

exigida para declarar la inconstitucionalidad de las leyes

La sentencia, en principio, solo puede ser estimatoria o desestimatoria, segn
estime o desestime la inconstitucionalidad de la norma, si bien ser de lo ms

frecuente que una misma sentencia estime en parte la inconstitucionalidad de la

norma impugnada y en parte no la estime.
En el caso de la sentencia estimatoria, pese al silencio de la Constitucin de 1993,
la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional 26435 exigi el voto conforme de seis
de los siete magistrados integrantes del Tribunal Constitucional para dictar una
sentencia estimatoria de la inconstitucionalidad, dando lugar a una encendida
polmica doctrinal y forense por considerar con toda razn algunos que se trataba
cuando menos de una limitacin preocupante (Blume) e incluso dio ocasin a
sendas sentencias, bien polmicas, del Tribunal Constitucional, en las que no
parece oportuno entrar ya en este momento. En la actualidad, el artculo 8 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional de 22 de julio de 2004 (publicada el 23 de julio)
establece que el Tribunal Constitucional estar integrado por siete miembros y el
artculo 5 establece que el qurum (esto es, el nmero mnimo de magistrados que
han de estar presentes para adoptar una resolucin) es de cinco de sus miembros
y, adems, se establece, con carcter excepcional para los casos en que se
resuelva la inadmisibilidad de la demanda o la inconstitucionalidad de una norma
con rango de ley, que el Tribunal ha de adoptar su resolucin, no por mayora
simple de votos emitidos (como es la regla general), sino por mayora de cinco
votos conformes (sobre 5, 6 o 7, segn el nmero de magistrados constitucionales
presentes). Y precisa: De no alcanzarse la mayora calificada de cinco votos a
favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictar
sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad. Ello conlleva
una exigencia de una mayora reforzada o cualificada de cinco votos sobre un total
de siete (en caso de estar presentes todos los magistrados), seis o, a lo sumo,
cinco;esto es, se exige la unanimidad si solo estn reunidos cinco de los siete
magistrados (qurum legal mnimo) o una mayora calificada del 83,33% o el
71,42% (segn estn presentes seis o siete magistrados).
La exigencia de unas mayoras reforzadas, y sobre todo tan reforzadas como estas
(que van desde casi los dos tercios hasta la unanimidad), resulta completamente
desatinada, desde nuestro punto de vista, pues desacertada es tambin la

traslacin del juego de las mayoras y las minoras a un rgano jurisdiccional, juego
que tiene su razn de ser en un rgano parlamentario pero no desde luego en uno
jurisdiccional como el Tribunal Constitucional, que no resuelve ni ha de resolver por
la sola fuerza de la mayora, sino por la fuerza de la razn, por lo que la exigencia
de una mayora calificada carece por completo de sentido.
2.

Posibilidad de sentencias atpicas

Si bien a priori la sentencia dictada en este tipo de procesos solo puede ser
estimatoria o desestimatoria, es preciso sealar que determinadas necesidades
pragmticas han llevado a los tribunales constitucionales ms consolidados a
utilizar todo un arsenal sentenciador de resoluciones atpicas que no pueden
considerarse puramente estimatorias o puramente desestimatorias (sentencias
interpretativas, admonitorias, apelatorias, manipulativas: reductoras, aditivas y
sustitutivas,

de

inconstitucionalidad

parcial,

de

mera

inconstitucionalidad,

sentencias prospectivas, etc.); en algunos casos, aun siendo atpicas, estas

modalidades sentenciadoras han sido incluso consagradas, tipificadas en las
correspondientes leyes procesales.
En el Per, las sentencias interpretativas, desde luego, han sido ya utilizadas por el
Tribunal Constitucional y este se ha referido tambin, con un detalle y carcter
explcito poco habituales en el derecho comparado, a la posibilidad de usar las
sentencias aditivas, las sustitutivas y las exhortativas y hasta ha precisado, de
manera por lo dems escasamente congruente y rigurosa, que dictaba una
sentencia interpretativa, adems, aditiva, sustitutiva, exhortativa y, por ltimo,
estipulara, entendiendo por tal aquella que expone los conceptos, alcances y
efectos de la sentencia, de manera que, ms adelante, ya no tenga que volver a
explicarlos (Sentencia constitucional de 3 de enero de 2003).
3.

Efectos de las sentencias estimatorias

Especialmente importante es el punto relativo a los efectos de las sentencias

estimatorias dictadas en este tipo de procesos. Es poco acertado, a nuestro modo
de ver, que la Constitucin establezca que una ley orgnica regula... los efectos de

la declaracin de inconstitucionalidad, pues tal extremo debera establecerse en la

propia Constitucin, al menos en sus rasgos bsicos. Ello, sin embargo, no significa
ni puede significar que el legislador sea absolutamente libre para establecer los
efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, ya que ha de entenderse como
constitucionalmente vedado, al menos, establecer una eficacia diferida por un plazo
irrazonable; la regla general ha de ser, al menos, la eficacia inmediata tras la
publicacin de la sentencia, si es que no se establece una eficacia retroactiva; la
publicacin de la sentencia no puede, en todo, caso diferirse irrazonablemente y el
Tribunal ha de tener facultades propias para ordenar su publicacin; la eficacia ha
de ser general y sin excepciones en cuanto a los rganos pblicos vinculados, etc.
Es decir, aun cuando la Constitucin se remita a la ley, existen lmites o barreras
que el legislador no puede traspasar al regular la eficacia de la declaracin de
inconstitucionalidad, pues as se deriva del propio instituto de la accin de
inconstitucionalidad y su propia funcionalidad, y de su propia regulacin
constitucional (artculo 103 de la Constitucin: La ley se deroga solo por otra ley.
Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad).
La regulacin en el CPC es, desde esta perspectiva, razonable y no cabe tildarla de
inconstitucional en absoluto, si bien con ciertos matices que luego se harn y, desde
luego, son constitucionalmente posibles otras soluciones. En efecto, el artculo 81
CPC establece que las sentencias fundadas recadas en el proceso de
inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian.
Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican
ntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el da
siguiente de su publicacin [ ] Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas
tributarias por violacin del artculo 74 de la Constitucin, el Tribunal debe
determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el
tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas
producidas mientras estuvo en vigencia.
Y el artculo 82 CPC, por su parte, precepta:

Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad

[...] tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes
pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su
publicacin [ ] Tiene la misma autoridad el auto que declara la prescripcin de la
pretensin en el caso previsto en el inciso 1) del artculo 104.
Aqu es obligado diferenciar entre: a) la cosa juzgada formal, que tienen desde
luego estas sentencias al no caber recurso alguno frente a ellas (salvo la
aclaracin, o el recurso a tribunales u organismos internacionales reconocidos por
el Per, nada de lo cual afecta formalmente al principio de que el Tribunal
Constitucional superior non recognoscens: artculo 121 CPC); y b) la cosa juzgada
material, que no puede ni debera extenderse a las sentencias desestimatorias o a
las sentencias que no llegan a entrar al fondo por apreciar la improcedencia de la
accin no liminarmente (hiptesis que nos parece posible a partir del artculo 104,
pese al ttulo aparentemente delimitador de su epgrafe no plasmado en su
contenido, por relacin al 106, prrafo segundo; en contraste, vase el artculo 6, no
aplicable aqu, sin embargo). Por su parte, los decretos y autos, salvo el que
aprecie la prescripcin de la pretensin (artculo 82, segundo prrafo CPC) o el que
resuelve un recurso de reposicin (artculo 121 CPC), no producen ese efecto de
cosa juzgada formal ni material (artculo 82, prrafo segundo, interpretado a
contrario sensu, y artculo 121, prrafo tercero CPC).
En lo que respecta a los efectos personales, en realidad, aunque el CPC parezca
pretender que la cosa juzgada conlleve una eficacia general (tienen alcances
generales) desde la fecha de su publicacin (por lo que ...), ello es un efecto
aadido a la cosa juzgada (y diverso de esta), pues la cosa juzgada en s misma
solo vincula a las partes en el proceso y significa que: a) contra la sentencia no
cabe impugnacin alguna (artculo 121 CPC), aunque s sea posible la aclaracin,
de oficio o a instancia de parte, aclarar algn concepto o subsanar cualquier error
material u omisin en que hubiese incurrido en los dos das siguientes a su
publicacin (cosa juzgada formal); b) no es posible plantear una nueva accin con
identidad de partes, objeto y causa de pedir (cosa juzgada material). Por ello, la

sentencia estimatoria en materia de accin de inconstitucionalidad tiene un efecto

de cosa juzgada y, adems, un efecto (complementario) general, estableciendo el
CPC el dies a quo de dicho efecto en el da siguiente a la publicacin de la
sentencia.
No es propiamente una excepcin a esa eficacia de cosa juzgada la prevista en el
CPC en el sentido de que la declaratoria de inconstitucionalidad [... ] de una norma
impugnada por vicios formales no obsta para que esta sea demandada
ulteriormente por razones de fondo, siempre que se interponga dentro del plazo
sealado en el presente Cdigo, pues la cosa juzgada veda todo proceso ulterior
sobre la misma norma basada en iguales motivos de inconstitucionalidad, pero no
por motivos de inconstitucionalidad diversos. A contrario sensu, se deduce que la
declaracin de inconstitucionalidad de una norma impugnada por motivos de fondo
s impide su impugnacin ulterior por razones de forma. Parece que lo ms
apropiado sera, en todo caso, que se estableciera que la mera impugnacin por
motivos formales de una ley (y no su declaracin de inconstitucionalidad tras una
impugnacin por motivos formales) no obsta a su impugnacin posterior por
razones de fondo.
Parece, por otro lado, que esa eficacia frente a todos los poderes pblicos, sin
excepcin alguna, ha de incluir al propio Tribunal Constitucional, aunque solo
relativamente. Es aqu aplicable lo dispuesto por el artculo VII del Ttulo Preliminar
del CPC:
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa
juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia,
precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional
resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y
de Derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del
precedente.
Esta disposicin, en lo relativo a que el Tribunal especifique que la sentencia
constituye precedente vinculante y concrete adems el extremo de su efecto
normativo y a que la separacin por el Tribunal de un precedente sea expreso y

fundamentado, resulta ser un tanto ingenua, y parte de una concepcin positivista

de la funcin del Tribunal Constitucional, y del papel de la jurisprudencia
constitucional (hasta el punto de que se habla de su efecto normativo), que no
podemos compartir y que, sobre todo, no se va a corresponder a la realidad. Si el
Tribunal Constitucional declara una ley contraria a la Constitucin tendr que ser
sobre la base de argumentos explcitos y suficientes y el efecto de la
inconstitucionalidad no podr separarse razonablemente de las razones de la
decisin, mxime si se tiene presente que un Tribunal Constitucional no decide
por la fuerza de la mayora (como puede hacerlo un Parlamento), sino por la
autoridad de lo justo y apoyado siempre en la lgica jurdica y la razn, por lo que
sus decisiones y la vinculatoriedad de las mismas no pueden separarse de los
argumentos vertidos para llegar a las mismas. La cuestin estriba en la separacin
y diferenciacin, nada fcil, entre la ratio decidendi (razonamientos determinantes
de la decisin) y los obiter dicta (argumentos dichos por el camino, por el iter
decisionis), pero, a nuestro modesto entender, difcilmente puede exigirse a un
Tribunal, como pretende la regulacin comentada, que determine con exactitud qu
argumentos, en un caso concreto, son de un tipo o de otro y, en todo caso, esa
calificacin difcilmente evitar que la verdadera ratio decidendi de una sentencia
despliegue los efectos de precedente vinculante incluso si el propio Tribunal no le
atribuye tal condicin expresamente, aunque, claro, para ello las sentencias han de
ser conocidas previamente por los distintos operadores jurdicos y especialmente
los jueces. Se trata de una facultad, a nuestro modo de ver, disfuncional, apegada a
un positivismo superado y que solo puede llevar a una confusin mayor de lo
necesario.
La obligacin de que cuando el Tribunal se aparte de un procedimiento lo haga de
modo expreso y exteriorizando adems las razones para ello, nos parece una
regulacin encomiable y atinada, si bien hay que sealar que, por lo general, los
tribunales constitucionales son muy reacios a modificar su doctrina, por ms
cambios que se produzcan en su integracin, y que, cuando lo hacen, raras veces
lo hacen de modo expreso y explicitado, como en principio debera ser, existiendo

tambin razones plausibles para ese modus operandi (la necesaria estabilidad de
su jurisprudencia, que es un valor por s misma, y la apariencia de estabilidad).
Pero precisamente cuando ese cambio o giro del rumbo jurisprudencial no sea
expreso, los votos particulares podran jugar un relevante papel, al poner de relieve
que se est dando ese giro, por as decirlo, encubierto en la doctrina
jurisprudencial (otra funcin importante de estos votos particulares o reservados
que habla a su favor).
Por otro lado, y en lo relativo ya a la eficacia en el tiempo de las sentencias dictadas
en los procesos promovidos a travs de la accin de inconstitucionalidad, el propio
CPC establece expresamente que dichas sentencias no tendrn efecto retroactivo,
sino que surtirn efecto a partir del da siguiente a la fecha de la publicacin oficial
de la sentencia. En particular, se prescribe que las sentencias declaratorias de [... ]
Inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que
se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias
previstas en el segundo prrafo del artculo 103 y ltimo prrafo del artculo 74 de la
Constitucin (artculo 83), esto es, en materia penal (si favorece al reo) y tributaria.
La retroactividad de las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de una ley
penal con un efecto favorable al reo es una exigencia a escala internacional y se
impone incluso a los procesos fenecidos con fuerza de cosa juzgada
(retroactividad fuerte o mxima), si bien el carcter favorable puede resultar
controvertido en cada caso. Es discutible si tal principio no debera extenderse
tambin a los procesos sancionadores (lo que requerira una interpretacin amplia
de la materia penal).
Se excluye todo efecto suspensivo de la vigencia de la ley impugnada como medida
cautelar (artculo 105 CPC), algo por lo dems enteramente congruente con la
irretroactividad general de la declaracin de inconstitucionalidad.
4.

Nulidad por conexin o consecuencia

En otro orden de consideraciones, debe sealarse que la sentencia que estime la

inconstitucionalidad de la norma impugnada de que se trate, declarar igualmente

la de aquella otra a la que debe extenderse por conexin o consecuencia, segn

reza el artculo 78 CPC, inspirado en el artculo 39.1 de la Ley espaola, facultad
del que nuestro Tribunal Constitucional ha venido haciendo un uso extremadamente
prudente. As, por ejemplo, en la STC 3671991, de 14 de febrero, se lee: [...]
tampoco esta delimitacin [del objeto de la cuestin a cuatro artculos de la Ley
impugnada, Ley de Tribunales Tutelares de Menores] puede ser entendida como
una implcita afirmacin de la constitucionalidad de los restantes artculos de la Ley,
pues es una razn estrictamente procesal la que limita nuestro juicio a los cuatro
artculos ya indicados. La prudencia aconseja no extenderlo por va de conexin o
consecuencia a otros preceptos de la misma Ley, como autoriza el artculo 39.1
LOTC, pues ni la conexin de esos otros preceptos con lo que ahora enjuiciamos es
tan estrecha que estemos forzados a hacerlo, ni se aumentara con ello la
adecuacin a la Constitucin de nuestro sistema de jurisdiccin de menores, que,
por el contrario, podra verse imposibilitada para cualquier gnero de actuacin
(Fundamento Jurdico Cuarto, nfasis nuestro).
5.

Publicacin

La sentencia debe remitirse, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas siguientes a
la fecha de su expedicin, al Diario Oficial El Peruano para su publicacin gratuita
junto con aquellas piezas del expediente que sean necesarias para comprender el
derecho invocado y las razones que tuvo el Juez para conceder o denegar la
pretensin, si bien esto ltimo no debera ser preciso si la sentencia estuviera
correctamente formulada. La sentencia habr de publicarse en el Diario Oficial
dentro de los tres das siguientes al de la recepcin de la transcripcin remitida por
el rgano correspondiente. En su defecto, el presidente del Tribunal ordena que se
publique en uno de los diarios de mayor circulacin nacional, sin perjuicio de las
responsabilidades a que hubiere lugar. Adems, si las normas impugnadas
hubieran sido regionales o municipales, el Tribunal ordenar tambin la
publicacin en el Diario donde se publican los avisos judiciales de la respectiva
circunscripcin o, de no existir tal Diario, la sentencia habr de darse a conocer
tambin mediante carteles fijados en lugares pblicos (Disposicin Final Quinta).

Adems, con independencia de lo anterior, la sentencia habr de publicarse, en

todo caso, en la Gaceta Constitucional como rgano oficial del Tribunal
Constitucional de publicacin peridica, y ello sin perjuicio de otras compilaciones
oficiales y de su publicacin electrnica (Disposicin Final Sptima).
PALABRAS FINALES
De lege ferenda, y para acabar, nos parece que sera ms aconsejable establecer
como regla general la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de la
inconstitucionalidad; admitir, con carcter igualmente excepcional, el efecto
suspensivo de la vigencia de la ley tras la admisin de la demanda en casos de
eventuales daos graves e irreparables, previa ponderacin por el Tribunal de los
valores constitucionales enfrentados; permitir excepcionalmente una eficacia
irretroactiva, o incluso diferida hasta un plazo mximo de 12 o 18 meses, de la
declaracin de inconstitucionalidad cuando la ponderacin de los valores
constitucionales en juego por el Tribunal Constitucional excepcionalmente as lo
aconseje. Es inexcusable suprimir la exigencia de mayora reforzada o calificada
para declarar la inconstitucionalidad de una ley, que a nuestro juicio resulta
inconstitucional.