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Erro em Direito Penal

Jos Antnio Veloso


1. Erro propriamente dito e erro de execuo
O erro propriamente dito o erro de percepo ou erro intelectual:
aquele que consiste numa percepo ou representao errnea da
realidade. Diversamente a aberratio ictus nada tem a ver com o erro,
nem com a formao da vontade. A aberratio ictus tem a ver com a
destreza psico-fsica do agente. um problema de imputao objectiva
e no um problema de erro.
As normas do Cdigo penal sobre erro referem-se apenas ao erro
propriamente dito ou erro de percepo1. A aberratio ictus no se
encontra expressamente consagrada no Cdigo Penal sendo construda
a partir do regime da tentativa e do concurso ideal de infraces.
2. Erro-ignorncia e erro-suposio
O erro intelectual compreende duas espcies:
A ignorncia ou desconhecimento do que existe;
A suposio do que no existe.
No art 16./1 e art 17. temos erros-ignorncia enquanto que no art
16./2 temos j um caso de erro de suposio.
3. Erro de facto e erro de direito
Temos que fazer a seguinte distino:
Erro sobre o facto tpico: o erro sobre as circunstncias do
facto tambm chamado de erro sobre os elementos do tipo, erro
sobre o tipo ou erro de tipo. Deve-se ter em conta o art 16. CP.
Erro sobre a punibilidade: o erro sobre a ilicitude. No art 17.
erro sobre as proibies que... e a segunda parte do art 16./1
que tambm chamado de erro sobre a proibio e erro de
proibio.
4. Recapitulao sobre o dolo
Nunca so requeridos para o dolo quaisquer actos de conscincia ou
vontade reflexivos ou secundrios, ou seja, actos de conscincia ou de
1

Art 16. e art 17.

vontade pelos quais o agente reflicta sobre os seus dados psquicos


primrios, os duplique, os intensifique.2
A conscincia reflexiva desnecessria quer para a afirmao do dolo,
quer para a afirmao de quaisquer outros dados psquicos que a lei
considere relevantes.
Para afirmao do dolo, basta a conscincia marginal no sendo
necessria a conscincia focal; basta a conscincia liminar ou difusa,
no sendo necessria a conscincia clara ou de ateno. Basta a
conscincia ou o saber de situao.
suficiente para o dolo que se possa dizer que o agente dispe da
informao correspondente.
Para existir o dolo relativamente a elementos normativos do tipo, no
se requere que haja conhecimentos tcnico-jurdicos sendo suficientes
os conhecimentos correspondentes do cidado comum.
Erro sobre o facto tpico
Todo o erro pode ser visto de duas maneiras: positivamente como
suposio ou negativamente como desconhecimento: tudo depende da
descrio da situao de que se parte, e essa sempre arbitrria.
1. Erro sobre o facto tpico
A) Erro-ignorncia - primeira parte do art 16./1
O desconhecimento de um aspecto da situao que corresponda a um
elemento do tipo tem obviamente como consequncia o no haver
dolo. Quer se trate de elemento descritivo, quer de elemento
normativo, o dolo fica excludo se ele for desconhecido. Quanto muito
poder haver crime negligente, se o erro for culposo e se o crime
negligente se encontrar previsto na lei. Isto o que diz o art 16./1 1.
P e o n. 3 CP.
Casos particulares:
Desconhecimento da individualidade fsica ou numrica do objecto
material da aco. o que tradicionalmente se chama error in persona
(se se trata de pessoa humana) e error in objecto (se se trata de outro
objecto). Aqui o dolo incide sobre um elemento atpico da situao e o
dolo no excludo.
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No preciso saber se sabe, no preciso pensar que se est a pensar, no preciso querer querer

2. Erro sobre o facto tpico


B) Erro-suposio
Est aqui em causa a suposio errnea de aspectos da situao que
sejam elementos do tipo, e que de facto no existam. Esta hiptese
encontra-se abrangida pelo regime da tentativa.
Casos particulares:
A suposio errnea da individualidade fscia ou numrica do objecto
no elemento do tipo, e portanto, se h o conhecimento bsico das
suas qualidades tpicas, h dolo do facto praticado.
A suposio errnea de circunstncias agravantes qualificativas
(elementos agravantes do tipo qualificado) so imputadas ao agente
na forma de tentativa impossvel do crime agravado correspondente.
Erro sobre a punibilidade
1. Erro sobre a punibilidade
A) Erro-ignorncia - art 17. e segunda parte do art 16./1
O desconhecimento errneo da punibilidade encontra-se previsto no
art 17. e na segunda parte do n. 1 do art 16.. No art 17. fala-se em
erro sobre a ilicitude e no 16./1 2.P de erro sobre proibies cujo
conhecimento seja razoavelmente indispensvel para conhecer a
ilicitude do facto.
Ilicitude neste contexto significa ilicitude criminal ou punibilidade. a
sujeio do facto praticado a uma sano criminal - nos limites do
conhecimento que disso tm os cidados comuns.
O conhecimento da punibilidade do facto necessrio: se o agente
sabe que o seu facto extramamente imoral, ou sabe que um ilcito
civil, mas supe que no punvel com sano criminal, est em erro
sobre a ilicitude penal.
O conhecimento da punibilidade do facto suficiente: existe
nomeadamente quando o agente sabe que o facto punvel segundo a
lei positiva aplicvel, mas discorda do juzo tico que subjaz norma
incriminadora.
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A distino entre as normas aqui em apreo no uma distino na


espcie do erro - o erro ambas as hipteses da mesma espcie, um
erro-ignorncia sobre a punibilidade, mas uma distino no objecto do
erro, isto , nas incriminaes a que respeita:
O art 17. refere-se aos crimes cuja punibilidade se pode presumir
conhecida, e no desculpvel que no seja conhecida, de todos
os cidados normalmente socializados. Estes crimes so os
chamados crimes naturais, crimes em si ou mala in se. Todos os
crimes previstos no CP so mala in se.
A segunda parte do n.1 do art 16. refere-se aos crimes cuja
punibilidade se no pode presumir conhecida de todos os cidados,
nem sempre indesculpvel que o no seja. Da o regime mais
benevolente de equiparao ao erro sobre o facto. Estes crimes so
os chamados crimes artificiais, crimes de criao meramente
estatal, crimes meramente proibidos ou mala prohibita.
O art 16./1 2.P apresenta uma restrio e uma ampliao. No
primeiro caso as pessoas que exercem estavelmente uma
determinada actividade (funo, profisso, etc) tm um dever
reforado de conhecer as normas jurdicas que regulam essa
actividade. No podem, quando as desconheam, ser equiparadas
aos restantes cidados sob o regime muito benvolo. Deve ser-lhes
aplicado o regime mais severo do art 17.. Beneficiar do regime do
art 16./1 aquele que, no exercendo normalmente uma certa
actividade, por qualquer circunstncia transitria, chamado a
praticar um acto caracterstico dessa actividade, sem estar
especialmente preparado para ela. Relativamente ao segundo caso,
em caso de incriminao nova, deve-se conceder o regime do art
16., sem distino entre crimes em si ou meramente proibidos, por
todo o perodo que seja necessrio para conhecer a nova norma. A
ampliao deve valer tambm para as pessoas que exercerem
certa actividade, relativamente s normas reguladoras desta,
embora neste caso o perodo de tolerncia deva ser mais reduzido
do que para o cidado comum.
2. Erro sobre a punibilidade
B) Erro-suposio
No se encontra expressamente regulado no Cdigo Penal. a
suposio de que um facto punvel, no estando realmente includo
no catlogo de crimes na ordem jurdica. A doutrina chama a esta
hiptese crime putativo ou crime imaginrio.
O facto praticado com suposio errnea de punibilidade no
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punvel, ainda que pudesse conceber-se alguma aplicao analgica do


regime da tentativa.

3. Casos particulares de erro sobre normas


O erro sobre a punibilidade apenas umas das muitas formas
possveis de erro sobre normas. Tem uma importncia especial entre
todos os erros sobre normas j que o nico erro sobre as normas ao
qual a lei portuguesa atribui relevncia.
Erro sobre as causas de justificao
O erro de suposio de causas de justificao, mais precisamente, a
suposio de elementos situacionais de uma causa de justificao,
encontra-se regulado no art 16./2.
1. Erro-ignorncia
A) Desconhecimento de elementos descritivos do tipo
justificador
No se encontra expressamente regulado. o desconhecimento de
aspectos situacionais dos pressupostos ou dos requisitos de uma causa
de justificao.
Temos um caso particular que o Cdigo Penal d uma soluo: o do
desconhecimento do consentimento do ofendido, tratado como
tentativa (38./4). Dentro da doutrina portuguesa tem sido proposto a
generalizao deste regime a todas as causas de justificao.3
2. Erro-ignorncia
B) Desconhecimento da norma de justificao enquanto tal
No se encontra expressamente regulado. No fcil que ocorra o
desconhecimento da existncia da prpria norma de justificao
enquanto tal, se se trata de uma das causas de justificao gerais
previstas no Cdigo Penal; mas j facilmente ocorre em relao a
causas de justificao da Parte Especial e de legislao avulsa. Em
qualquer dos casos, o agente beneficia objectivamente da justificao,
embora desconhea a norma.
3. Erro-suposio
A) Suposio de elementos descritivos do tipo justificador
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Teresa Beleza

o caso basicamente regulado no art 16./2. Esta regra vale tanto


para a suposio de pressupostos como para a de requisitos.
4. Erro-suposio
B) Suposio da norma de justificao enquanto tal
No se encontra regulado e uma matria de grandes dvidas. Devese tratar por analogia com o art 17., ou deve-se negar toda e qualquer
relevncia do erro.
5. Erro sobre elementos normativos do tipo justificador
Suposio errnea de elementos normativos do tipo
justificador: esta hiptese cabe na letra do art 16./2 mas seria
insatisfatria uma soluo que aplicasse este regime muito
benvolo a todos os casos possveis. A suposio de elementos
normativos da causa de justificao pode ser causada por um de
dois erros: ou por um erro sobre elementos situacionais,
pressupostos da aplicao de normas jurdicas; ou por um erro
sobre a existncia enquanto tal das normas jurdicas.
Desconhecimento de elementos normativos do tipo
justificador: primeira vista, poder-se-ia abordar, tal como o
desconhecimento de elementos descritivos, na perspectiva do
elemento subjectivo da justificao: se h desconhecimento de um
elemento normativo da previso da norma justificadora, no h o
elemento subjectivo da justificao. Por outro lado, h casos em
que parece impor-se antes a analogia com o desconhecimento da
norma de justificao enquanto tal, admitindo que o facto fica
objectivamente justificado.
Aberratio ictus
Esta figura nada tem a ver com o erro: no um problema de dolo e
de culpa, mas de imputao objectiva.
Trata-se como concurso ideal de tentativa e crime culposo (ou dolo
eventual), seguindo as regras gerais de concurso. A tentativa
possvel, uma vez que o objecto est presente no contexto da aco:
segue o regime geral da tentativa, e punvel sempre que o crime
consumado seja punvel com mais de 2 anos de priso (23./2).
Para o caso da identidade tpica entre o facto projecado e o facto
cometido, tem havido na literatura sugestes no sentido de aplicar o
regime do erro de percepo (in persona/in objecto), punindo apenas
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por um s crime doloso consumado.4


No erro de percepo est presente no contexto da aco do agente
um s objecto, e s esse objecto posto em perigo; da que se possa e
deva fazer a crase das duas qualificaes formalmente possveis. Na
aberratio ictus esto sempre presentes, e expostos ao perigo, vrios
objectos, e tem de se considerar simultaneamente as vrias
perspectivas de leso e de perigo de leso em que todos se
encontram.
A diferena entre o regime do erro e da aberratio ictus o seguinte: o
erro entre factos tipicamente idnticos trata-se como um s crime no
erro de percepo, e como concurso ideal na aberratio ictus; e quando
h uma qualificao da tentativa no erro de percepo, a tentativa
impossvel, enquanto na aberratio ictus a tentativa possvel.
Erro e motivao
Os motivos e os factores emocionais impulsionadores da vontade
aparecem na aplicao da lei penal em dois enquadramentos: como
elementos do tipo de ilcito, designadamente de tipos qualificados ou
privilegiados; e genericamente, no mbito do juzo de culpa, em que se
faz uma apreciao to completa e individualizada quanto possvel dos
aspectos psquicos do facto.
A ocorrncia de um erro, seja de desconhecimento, seja de suposio,
pode ter influncia nos motivos e nos factores emocionais que
impelem a vontade. Esta influncia ser tanto mais intensa quanto
mais peso tiver a componente cognitiva na economia do motivo.
O direito penal toma os motivos e os factores emocionais
impulsionadores da vontade tal como de facto existem na psique do
agente, independentemente do correcto ou incorrecto conhecimento
da realidade que porventura os tenha determinado. Isto vale tanto
para o desconhecimento como para a suposio errnea.

Teresa Beleza. Jos Antnio Veloso no concorda com esta posio.