EL ABORTO TERAPUTICO Y EL DERECHO A LA VIDA

LUZ FAEDA MARROQUIN DELGADO

Fiscal Provincial de la Primera Fiscala
Provincial Penal Corporativa de Pisco

SUMILLA:
El objeto del presente ensayo es manifestar que la vida humana del concebido
tiene el mismo valor que el de la madre gestante, y considerar que estamos
ante un estado de necesidad exculpante y no justificante, porque lo que est en
discusin son dos bienes jurdicos de igual valor.

RESUMEN:
La interrupcin del embarazo que se realiza cuando la mujer tiene riesgo de
morir o por presentar un mal grave a su salud es conocida como Aborto
Teraputico.
De los 193 pases que integran las Naciones Unidas, 189 permiten el aborto
teraputico cuando es para salvar la vida de la mujer embarazada y casi dos
tercios para preservar la salud fsica y/o mental de las mujeres. (Son cuatro los
pases en todo el mundo las que penalizan cualquier tipo de aborto: El
Salvador, Irlanda, Chile y Nicaragua). En el Per esta prctica se encuentra
contemplada en nuestro Cdigo Penal y est despenalizada desde el ao 1924.
Esta despenalizacin ha generado un conflicto de opinin en nuestra sociedad,
respecto a que si debe ser considerado como un estado de necesidad
exculpante o un estado de necesidad justificante, en el que algunos partidarios
consideran segn los bienes jurdicos en juego, en unos supuestos el estado de

necesidad actuar como causa de justificacin y en otros como causa de

exclusin de la culpabilidad.
PALABRAS CLAVES: Aborto terapetico, Nasciturus, Estado de Necesidad
Exculpante, Estado de Necesidad Justificante.

I.- INTRODUCCIN:
En la actualidad se ha producido una discusin respecto al aborto teraputico,
toda vez que la Iglesia recusa o desaprueba dicho procedimiento, alegando que
se trata de una vulneracin al derecho a la vida, censurando o fustigando dicha
prctica.
Debe sealarse que la figura del Aborto Teraputico se encuentra prevista en
el artculo 119 del Cdigo Penal, en el que no se considera punible a dicha
conducta, siempre y cuando sea practicado por un mdico y tenga por
finalidad salvar la vida de la gestante o evitar en su salud un mal grave y
permanente.
Como se puede advertir, debe cumplirse con diversos requisitos a efecto de
que la conducta descrita anteriormente referida al aborto teraputico no resulte
punible, en consecuencia, como se desarrollar ms adelante, no implicar un
atentado o una conculcacin del derecho a la vida.
Esta no punibilidad del aborto teraputico incluso puede explicarse a travs de
lo que se conoce como el Estado de Necesidad Exculpante, donde se sacrifica
un bien jurdico para salvar otro bien jurdico de igual valor; siendo que en el
presente caso se estara sacrificando la vida humana del producto de la
concepcin o como los civilistas lo llaman el Nasciturus, para salvar otra vida,
que ser la vida de la madre.
El mbito de accin, queda en el mbito de la ciencia mdica, es decir, que la
conducta en comento, tendr que ser objeto de una discusin o anlisis por
parte de un mdico o una junta mdica, para optar por el llamado aborto
teraputico.
En el caso del aborto teraputico, incluso podemos encontrar una finalidad
altruista, debido a que si bien es cierto se elimina una vida, ser con la

intencin de salvar otra, siempre y cuando no exista otra alternativa; figura

totalmente distinta a los otros tipos penales de aborto, donde lo nico que se
quiere es eliminar al producto de la concepcin.
Existen, sin embargo dos tipos de abortos como son el eugensico y el
sentimental, el primero cuando hay la posibilidad de que el producto de la
concepcin tenga una tara y el segundo caso cuando el embarazo es producto
de una violacin. En estos dos casos, aun cuando el aborto pueda basarse en
tales hechos, dicha conducta es punible. Como se puede apreciar estas dos
situaciones, en las que incluso las penas son simblicas, son distintas al aborto
teraputico.

II.- DESARROLLO:
El aborto teraputico como ya se indic est previsto en el artculo 119 del
Cdigo Penal, sealando taxativamente lo siguiente:
No es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento
de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando
es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su
salud un mal grave y permanente.
De la propia redaccin del artculo, se aprecia una exigencia sine qua non,
cual es, que sea el nico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar
en su salud un mal grave y permanente.
Otro aspecto muy importante, est referido al consentimiento que debe de
darse a efecto de que el mdico intervenga, ya sea de la madre o como la
norma lo indica de su representante legal, ponindose en el caso que ya no
tenga la conciencia suficiente para poder pronunciarse.
Se haba dicho que incluso podemos considerar a esta conducta como un
Estado de Necesidad Exculpante, de ser as, nos encontraramos ante un caso
de inculpabilidad, y al no concurrir este elemento del delito, dicha conducta no
slo, no ser delictiva, sino que tampoco ser punible.
El artculo 20 inciso 5 del Cdigo Penal establece lo siguiente: El que, ante
un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza
para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho

antijurdico para alejar el peligro de s mismo o de una persona con quien

tiene estrecha vinculacin. No procede esta exencin si al agente pudo
exigrsele que aceptase o soportase el peligro en atencin a las
circunstancias; especialmente, si caus el peligro o estuviese obligado por
una particular relacin jurdica.
Con respecto al Estado de Necesidad el doctor Alonso Ral Pea Cabrera
Freyre seala lo siguiente: El Estado de Necesidad disculpante se comprende
normativamente bajo el estado de inexigibilidad, donde el autor a fin de salvaguardar un
bien jurdico fundamental, realiza una conducta antijurdica de lesin a un bien jurdico
tambin importante, pero es exonerado de punicin, pues no le era exigible sacrificar sus
intereses jurdicos ms preciados o de un tercero. El decaimiento de pena se produce
tambin por razones preventivas, pues desde un punto de vista admonitorio, disuasivo y
rehabilitante ya no es aconsejable la imposicin de una pena. Para unos autores, la razn
de ser de esta causal de inculpabilidad es la no exigibilidad de un comportamiento
distinto. Bajo los efectos de esta eximente disculpante, el sujeto activo bajo un estado
emocional perturbado, no entendido desde un punto de vista estrictamente psicolgico,
sino desde la ptica de una condicin que afecta una motivacin normal. En efecto no se le
puede exigir la realizacin de un comportamiento distinto al cometido, lesionando o
poniendo en peligro un bien jurdico protegido () esto es, que el derecho no considera
conveniente ni adecuado exigir a ningn ciudadano que se abstenga de intervenir ante un
conflicto propio o ajeno para salvar intereses superiores o equivalentes. La inexistencia
del reproche se funda en la inexigibilidad de conducta diferente a la realizada.1

El Profesor Espaol Francisco Muoz Conde establece con respecto al Estado

de Necesidad lo siguiente: La regulacin del estado de necesidad en la codificacin
penal espaola ha sufrido una progresiva ampliacin, que lo ha llevado de ser una causa
de justificacin muy estrecha a una eximente muy amplia. La doctrina espaola dominante
considera que en la actual eximente 5 del artculo 20 se regulan conjuntamente el estado
de necesidad como causa de justificacin y como causa de exculpacin. El primero se
dara cuando el Estado de Necesidad surge de la colisin de dos bienes jurdicos de
distinto valor; el segundo cuando los bienes jurdicos en conflicto son del mismo valor.
Mientras que en el primero la ley aprueba el sacrificio del bien de menor valor; en el
segundo se dice, la ley no puede inclinarse por ninguno de los dos bienes que son de igual
valor, pero por razones preventivas (falta de necesidad de pena), disculpa a quien acta en
dicha situacin.2
1PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal Parte General,
Editorial Rodhas. Segunda Edicin. Setiembre 2007. Primer tiraje 1000
ejemplares. Pg. 610.

Era necesario dejar zanjado el tema del Estado de Necesidad, a efecto de

determinar, si nos encontrbamos ante un Estado de Necesidad justificante o
exculpante, lo que ha sido debidamente aclarado o dilucidado,
fundamentalmente gracias al anlisis realizado por el profesor Muoz Conde;
sin embargo, como veremos ms adelante, algunos autores todava hablan de
un estado de necesidad justificante, lo que ser debidamente refutado.
Respecto al Aborto Teraputico, el Dr. Amado Ezaine Chvez, en su
Diccionario Jurdico de Derecho Penal, citando al Dr. Luis Bramont Arias,
seala lo siguiente: El aborto legalmente permitido debe obedecer a fines
teraputicos (curativos) exclusivamente. El Cdigo rechaza el aborto sin otra
causa que el capricho o las preocupaciones estticas o los motivos
eugensicos, demogrficos, econmicos, psicolgicos (evitar la deshonra),
profesionales (evitar trabas en el desempeo laboral) .3

Como se puede apreciar el propio autor, hace un deslinde entre lo que es el

aborto teraputico con otro tipo de aborto que se inspira en otros mviles.
Resulta evidente, que en el aborto teraputico existe hasta cierto punto un
mvil altruista, pues lo que se busca fundamentalmente es salvar la vida de la
madre (previo consentimiento de sta o su representante); ergo, no nos
encontramos ante una vulneracin del derecho a la vida, por las especiales
circunstancias que rodean al hecho, respecto de lo cual coinciden los autores.
El Dr. Alonso Ral Pea Cabrera Freyre en su obra Derecho Penal Parte
Especial, respecto del Aborto Teraputico seala lo siguiente: Partimos en
este caso que se trata de un estado de necesidad justificante, esto quiere
decir, que estamos ante una conducta que si bien es constitutiva de tipicidad
penal, al haber lesionado un bien jurdico tutelado por el Derecho Penal, no
resulta reprimible, por haberse realizado bajo el amparo de un precepto
permisivo, que hace desaparecer por entero el juicio de antijuricidad penal.
En el aborto teraputico, entra en conflicto una vida humana en formacin
(esperanza de vida), que detenta un menor valor que una vida que ya ha
adquirido cierto desarrollo. Se trata de un caso en que el ordenamiento
2MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte General. 5ta. Edicin.

Brant lo Blanche. Valencia 2002. Pg. 333.

3EZAINE CHAVEZ, Amado, Diccionario Jurdico de Derecho Penal. AFA Editores

Importadores. 2da, Edicin 1991.Tomo I, Pg. 12.

jurdico, con carcter excepcional y bajo estrictos requisitos de necesidad

autoriza la destruccin; cuya inclusin expresa en el texto punitivo obedece a
la necesidad de que su admisin como eximente de pena, haya de tomar lugar,
bajo la concurrencia de una serie de presupuestos .4

Discrepamos en este aspecto con el Dr. Alonso Ral Pea Cabrera Freyre,
pues para la autora de este ensayo la vida humana del Nasciturus o de la
madre, tiene el mismo valor. Situacin distinta son las circunstancias en que
se opta por una de las dos vidas, como el nico medio para salvar la vida de la
gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente. Es esta situacin
precisamente lo que caracteriza el aborto teraputico, y es en tales
circunstancias estrictamente, que no se puede hablar de un atentado a la vida
humana. Es por esta razn tambin, que la autora hace referencia a un Estado
de Necesidad exculpante y no justificante, porque lo que est en disputa son
dos bienes jurdicos de igual valor.
En este sentido resulta importante lo sealado por el Dr. Carlos Vsquez
Sbimajuko al analizar el artculo 20 inc 4 sobre el Estado de Necesidad
Justificante, en el Cdigo Penal comentado (Gaceta Jurdica), sealando lo
siguiente: Ahora bien, es necesario tener presente que los bienes
jurdicos personales no son susceptibles de una ponderacin aritmtica
y, en consecuencia, ser inadmisible abarcar dentro de esta eximente el
hecho de sacrificar la vida del ciclista en la carretera para salvar la de
un saln de clases que se dirige a una excursin al campo. En este
caso, slo cabe un estado de necesidad exculpante. . 5

Incluso, el propio Jurista Hurtado citado por el Dr, Alonso Ral Pea Cabrera
Freyre, seala que no se trata de una causa de justificacin pues nuestra
Ley no reconoce al consentimiento la eficacia de eliminar el carcter
antijurdico de una accin que daa el bien jurdica vida; Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, cit. p.98; como se desprende claramente
de nuestros fundamentos jurdicos penales, el aborto teraputico, no
es una causa de justificacin que reposa en el consentimiento de la
gestante, pues en definitiva el nasciturusno es de su propiedad
(titularidad), y la vida no es un bien jurdico disponible; la eliminacin del
4PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal Parte Especial,
Editorial IDEMSA. Edicin actualizada 2010, Pg. 214 215.
5VASQUEZ SBIMAJUKO, Carlos. Cdigo Penal Comentado. Tomo I. Editorial
Gaceta Jurdica S.A.. Primera Edicin Setiembre 2004. Pg. 699 700.

carcter antijurdico de la conducta, obedece a la ponderacin de

intereses jurdicos en conflicto, sin ligamen alguno al consentimiento, su
concurrencia slo es necesaria a efectos de evitar abortos no deseados,
como se apunta lneas ms adelante, la embarazada puede decidir
libremente continuar con el proceso de gestacin. 6

Coincidimos con el Jurista Hurtado en el sentido de que no se trata de una

causa de justificacin, pero en lo que discrepamos es que sea el tema referido
al consentimiento la razn por la que no estamos ante una causa de
justificacin o como tambin se le conoce una causa excluyente de
antijuricidad; en el que queda claro que la madre no puede decidir sobre su
propia vida, al ser un bien jurdico indisponible, mucho menos podr decidir
sobre la vida de un menor, aun cuando fuese su hijo. Si no existe causa de
justificacin en el presente caso, es porque los bienes en conflicto no son de
distinto valor (como lo ha querido presentar el Dr. Alonso Ral Pea Cabrera
Freyre), sino por el contrario son de igual valor, y siendo as nos encontramos
no ante un Estado de Necesidad Justificante, sino ante un Estado de Necesidad
Exculpante o como otros lo sealan un Estado de Necesidad Disculpante.
El Dr. Alonso Ral Pea Cabrera Freyre, hace referencia a un aspecto muy
importante, y es el referido a los casos ms frecuentes de abortos necesarios,
sin que ello implique claro est un nmerus clausus, y es el caso de los
siguientes: los graves vmitos incoercibles (toxamia gravdica), estado
epilptico, esterosis mitral, clera gravdica, insuficiencia cardiaca y
gravidez ectpica, mediante las cuales el mdico se ve forzado a
interrumpir la gravidez con la muerte del feto o del embrin. Ello debe ir
aparejado con un diagnstico mdico debidamente certificado por los
mdicos tratantes; debe constituir una enfermedad o mal de tal
gravedad que ponga en serio riesgo la vida y/o salud de la embarazada,
objetivamente idneo para que pueda producirse su muerte o lesiones
graves. En todo caso, la realizacin del aborto no puede determinar un
riesgo mayor que el que trata de prevenirse.7

El Dr. Jos Urquizo Olaechea, citando a Creus, C (1999), seala que el

aborto debe haber sido decidido a fin de evitar un grave peligro para la
6PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal Parte Especial,
Editorial IDEMSA. Edicin actualizada 2010, Pg. 214 215.
7PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal Parte Especial,
Editorial IDEMSA. Edicin actualizada 2010, Pg. 216.

vida o la salud de la madre, pero esa finalidad slo influir en la

impunidad cuando el peligro no pueda ser evitado por otros medios
distintos del aborto. Los bienes que tienen que ponerse en peligro por la
continuacin misma del embarazo o por la eventualidad del
alumbramiento, son los de la vida o la salud de la embarazada; otros
perjuicios que no se refieran a ellas (por ejemplo, deformaciones que no
influyan en el funcionamiento orgnico de la mujer), no quedan
comprendidos.8

Como se ha sealado, lo que nos lleva a afirmar que el aborto teraputico no

atenta contra la vida humana, es precisamente los elementos constitutivos que
el dispositivo legal tiene, y que es analizado con minuciosidad
precedentemente; sin embargo para un mayor desarrollo citamos al Dr. Luis
Alberto Bramont Arias Torres, quien en su Manual de Derecho Penal
Parte Especial seala lo siguiente: Se requiere para configurar el aborto
teraputico que se den los siguientes requisitos: 1.- El aborto tiene que
practicarlo un mdico: por tanto, no se comprende a ninguna otra
persona, ni inclusive a un estudiante de medicina. 2.- Consentimiento
de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviera: se
entiende que el consentimiento por parte de la gestante tiene que ser
expreso. Pero el legislador se ha puesto en el supuesto que la gestante
no pueda dar su consentimiento, por ejemplo, si es menor de edad el
consentimiento lo prestar quien ejerza la patria potestad o tutela, etc.;
3.- El aborto es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para
evitar un mal grave y permanente en su salud. Se establecen dos
supuestos: cuando est en peligro la vida de la gestante, se prefiere
sta a la del embrin o feto, en cuanto al segundo, qu se entiende
por mal grave y permanente?. El mal grave y permanente puede ser
tanto fsico como psquico. De otro lado, el mal grave lo va a tener que
determinar el mdico tomando en consideracin la opinin de la
gestante, pensamos que estamos hablando de un amplio margen, si
bien, la otra frmula sera detallar las enfermedades graves que
entraran en juego, lo cual lo consideramos peor. Un elemento que va a
ayudar a restringir el mal grave es el que usa a continuacin el
legislador, esto es, que tiene que ser permanente.9

8URQUIZO OLAECHEA, Jos. Cdigo Penal Tomo I. Doctrina, Jurisprudencia,

Concordancia, evolucin legislativa. Editorial IDEMSA. Primera Edicin. Abril del

2010. Pg. 375.

El profesor argentino Ricardo C. Nez, seala con respecto al aborto

teraputico y su relacin con el Estado de Necesidad lo siguiente: Es un
estado de necesidad que persigue finalidades curativas he ah que se lo
llama aborto teraputico. Por esto slo un mdico diplomado puede
decidir acerca de la necesidad de practicar el aborto. El derecho para
ejecutarlo ha sido conferido nicamente a quien, teniendo un ttulo de
mdico expedido de acuerdo con la reglamentacin pertinente, est
inscrito en la matrcula profesional. No basta que se trate de una
persona autorizada para curar, aunque sta pueda ejercer la medicina,
porque la decisin ha sido confiada a quien se presume dotado de una
real capacidad teraputica. Esta capacidad debe ser ejercida de una
manera leal. Lo que justifica el aborto no es la simple intervencin del
mdico, sino que se trata de un caso de aborto aconsejado por la
teraputica, certificado por un mdico diplomado. Si bien la Ley deja
libradas la oportunidad y la justificacin tcnica del aborto al criterio del
profesional interviniente, la opinin de este no se justifica para ningn
criterio mdico, hecho ser punible.10

Finalmente, debemos tener presente que la figura del Aborto Teraputico no

slo est recogido en el Cdigo Penal peruano, sino que tambin ha sido
recogido por diversos Cdigos Penales del mundo, como es el Cdigo Penal
argentino en su artculo 86 segundo prrafo, o el Cdigo Penal Mexicano
(Distrito Federal) en su artculo 148 punto II, o en el Cdigo Penal de Brasil
que lo contempla en el artculo 128 denominndolo como Aborto Necesario;
siendo que en otros pases incluso esta forma de aborto alcanza
diversos supuestos, por lo que podemos considerar que nuestro pas adopta
una posicin restringida.
III.- CONCLUSIONES:
1.- El Derecho a la vida, sigue siendo el primer derecho reconocido a nivel
Constitucional; de ah su ubicacin dentro de nuestra Carta Magna.

9BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal Parte

Especial. Primera Edicin. Editorial San Marcos. Lima Per. Pg. 72 73.
10NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal Argentino. Tomo Primero Parte General.

Editorial Bibliogrfica Argentina. SRL. Abril de 1964. Pg. 338 339.

2.- Existen posiciones, fundamentalmente de la Iglesia Catlica en el sentido

de rechazar el aborto teraputico por considerar que atenta contra la vida
humana, sin embargo, dicha figura no habra sido analizada suficientemente.
3.- El aborto teraputico no constituye un atentado contra la vida humana, sino
que por las especiales circunstancias que rodean al hecho, como es el ser el
nico medio para salvar la vida humana de la madre o evitar un dao
permanente, se sacrifica al producto de la concepcin.
4.- Desde el punto de vista de la Teora del Delito nos encontramos ante un
Estado de Necesidad Exculpante, por lo que el hecho no es delito y tampoco
es punible.
5.- Algunos consideran que estaramos ante un Estado de Necesidad
Justificante como el Dr. Alonso Ral Pea Cabrera Freyre, ya que se estara
sacrificando la vida del nasciturus (bien jurdico de menor valor) para salvar
un bien jurdico de mayor valor (la vida de la gestante); pero esta posicin ha
sido rebatida debidamente, citando para el efecto incluso a otros penalistas;
considerando la autora, que nos encontramos ante un Estado de Necesidad
Exculpante, toda vez que las dos vidas son igualmente importantes y tienen el
mismo valor.
6.- El aborto teraputico tiene reconocimiento incluso internacional, es decir,
tambin est consagrado en diversos Cdigos Penales del mundo.

IV.- BIBLIOGRAFIA:

1.- BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal

Parte Especial. Primera Edicin. Editorial San Marcos. Lima Per. Pg. 72
73.
2.-EZAINE CHAVEZ, Amado, Diccionario Jurdico de Derecho Penal. AFA
Editores Importadores. Tomo I, pg. 12.
3.- PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal Parte General,
Editorial Rodhas. Segunda Edicin. Setiembre 2007. Pg. 610.

4.- PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal Parte

Especial, Editorial IDEMSA. Edicin actualizada 2010. Pg. 214 215.
5.- MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte General. 5ta.
Edicin. Brant lo Blanche. Valencia 2002. Pg. 333.
6.- NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal Argentino. Tomo Primero Parte
General. Editorial Bibliogrfica Argentina. SRL. Abril de 1964. Pg. 338
339.
7.- URQUIZO OLAECHEA, Jos. Cdigo Penal Tomo I. Doctrina,
Jurisprudencia, Concordancia, evolucin legislativa. Editorial IDEMSA.
Primera Edicin. Abril del 2010. Pg. 375.
8.- VASQUEZ SBIMAJUKO, Carlos. Cdigo Penal Comentado. Tomo I.
Editorial Gaceta Jurdica S.A.. Primera Edicin Setiembre 2004. Pg. 699
700.
9.- Cdigo Penal de la Nacin Argentina. LexisNexis. Abeledo Perrot.
Buenos Aires. Edicin 2005.
10.- Cdigo Penal de Chile. LexisNexis. 5ta. Edicin 2005.
11.- Cdigos Penal, Processo Penal e Constituicao Federal de Brasil.
Editora Saraiva. 2da. Edicao, Ao 2006.
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