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coleo OAB nacional

Prim eira Fase

DIREITO
CIVIL
Fbio Vieira Figueiredo
Brurmo Pandori Giancoli
Coordenao geral
Fbio Vieira Figueiredo
Fernando F. Castellani
Marcelo Tadeu Cometti

2 edio
2010

Editora

Saraiva

ISBN 978-85-02-07318-0 obra completa


ISBN 978-85-02-D8303-5 volume 1
Bodos Internacioiois de Catalogao no Publicao (CIP)
{Cmaro Brasileiro do Livro, SP, Brasil)

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ndice para catlogo sistemtico:
1. Direito civil

347

Diretor editorial ntonio Luiz de Toledo Pinto


Diretor de produo editorial luiz Rokerio C m
Editor Jnatos Junqueira de Mello
Assistente editorial Jhiago Marcon de S o m
Produo editorial gia Alves
Clarissa Bomchi Mario
Preparao d originais Maria Lda de Oliveira Geoy
Bemsrete Rodrigues de Souza Mswao
Arte e diagramao Oisiiao Apamda Agudo de Fieitos
d o u m e s Moura Santos SSva
Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Botgati
Rita de Cossia S. Pem a
Marws Facaolb
Servios editoriais Ana Paula M w oco
Coda CM no Marques
Capa Knowhow Editorial

: ' D a t a d e - f e c h a m e n t o d a e d i o ;- 7 - 1 2 - 2 0 0 9

Dvidas?
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ou forma sem a prvia autorizao da Editora Soroivo.
A violaBo dos direitos outorois crime estabelecido na Lei r. 9.610/98 e
punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

Simone, minha amada esposa, pelo amor que nos une


e que traz verdadeiro sentido minha vida.
Laura, minha av, com todo o meu carinho e imensa saudade.
Por toda a alegria e dedicao at os ltimos momentos de vida.
Porfrio e Lourdes, arrimos inabalveis. Se algo de bom h em mim,
vocs so os responsveis; qualquer mrito de vocs.
Vanessa, Viviane e Slvio, afetuosos conselheiros. Mais do que irmos,
verdadeiros amigos, presentes em todos os momentos da minha vida.
Marcos, meu cunhado, com carinho e respeito.
Vincius e Beatriz, meus amados sobrinhos, pela alegria e por
representarem a continuidade de nossa famlia.
Adelino e Marilene, meus sogros, por terem me recebido como um filho.
Lcia e Silvia, minhas novas irms e conselheiras.
Giancarlo, meu sobrinho, com amor.
Fbio Vieira Figueiredo

Dedico este livro aos meus pais, Milton e Angela,


e aos meus irmos, Giulliano e Nicolly.
Brunno Pandori Giancoli

Agradecimento
querida Professora Doutora Maria Helena Diniz, que gentil
mente aceitou o nosso convite para apresentar esta Coleo. Sem
qualquer sombra de dvida um exemplo a ser seguido na docn
cia, por preocupar-se com a necessidade de uma postura tica e
tcnica de seus alunos no mundo do Direito e por no medir esfor
os na realizao do ensino. Faz-nos sentir seguros ao ser a verda
deira prova de que um vastssimo conhecimento e a humildade
podem caminhar juntos na senda da vida. Agradeo por me aceitar
como seu orientando e pela aprovao na arguio final ao me con
ferir crditos para o doutoramento e, acima de tudo, por permitir
que eu integre o rol de seus amigos.
Ao meu estimado Professor Roberto Bolonhird Junior. Meu
primeiro e excepcional professor de Direito Civil, na graduao e
nos estudos ps-graduados lato sensu. De quem fui assistente e
quem fez primeiro brotar a paixo pelo Direito Civil. com muita
honra e orgulho que, hoje, desfruto de sua fraternal e grande ami
zade. Mais que um professor, um verdadeiro paradigma como
profissional e como ser humano. Querido Roberto, em tcnica e na
arte de viver serei seu eterno aluno.
Fbio Vieira Figueiredo

WM
mm

Agradecimento............ ...... .................................:........ ..............................................

Apresentao............ ......... ......................................................................................... 19


Nota 2a Edio,...................... .............. ........................................ ............................21
Prlogo: premissas de sustentao do discurso......................................................... 23
Cdigo Civil - Parte Gera!............................................. ................ ...............................27
1.1 Moral e direito....................................................................................................
1.2 Classificao do direito....................................................................................
1.3 Lei de Introduo ao Cdigo Civil................................................................
1.3.1 Introduo.................... ......................................................................
1.3.1.1 Principais finalidades da LICC................. ..............................
1.3.1.2 Interpretao das normas jurdicas........................................
1.3.1.2.1 Fontes do direito......................................................................
1.3.1.2.2 Meios de interpretao....................................................... .
1.3.2 Integrao........................................................... .......... .....................
1.3.2.1 Analogia, costumes e princpios gerais de direito..............
1.3.2.2 Equidade.................................... .............. ...................................
1.3.3 Prazo de vacncia da lei {vacatio legis)...................................... .
1.3.4 Revogao da lei................................................................................
1.3.5 Irretroatividade da lei.......................................................................
1.4 Cdigo Civil - Parte Geral...............................................................................
1.4.1 Princpios que regem o Cdigo Civil........................................ .

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1.4.2 Das pessoas......................................... .................................. .............
1.4.2.1 Conceito........................................ .......................- .....................
1.4.2.2 Pessoa fsica........................................... .....................................
1.4.2.2.1 Personalidade jurdica...........................................................
1.4.2.2.2 Capacidade civil......................................................................
1.4.2.2.3 Cessao da incapacidade.....................................................
1.4.2.2.4 IndividuaLLzao da pessoa natural..................................
1.4.2.2.4.1 Nom e........................ ;............................................................
1.4.2:2.4.2 Estado......................................................................................
1.4.2.2.4.3 Domiclio...............................................................................
. 1.4.2.2.5 Extino da personalidade jurdica da pessoa natural....
1.4.2.2.6 Ausncia das pessoas naturais..............................................
1.4.2.3
Direitos da personalidade....................................................
1.4.2.3.1 Caracteres dos direitos da personalidade.........................
1.4.2.4 Pessoa jurdica.............................................................................
1.4.2.4.1 Personalidade jurdica...........................................................
1.4.2.4.2 Natureza jurdica.....................................................................
1.4.2.4.3 Espcies........................ .............................................................
1.4.2.4.4 Desconsiderao da personalidade jurdica.....................
1.4.2.4.5 Extino da pessoa jurdica..................................................
1.4.3 Bens................................................... ....................................................
1.4.3.1 Classificao................................ ................................................
1.4.4 Teoria dos fatos, atos e negcios jurdicos...................................
1.4.4.1 Conceito........................................................................................
1.4.4.2 Elementos do negcio jurdico.................................................
1.4.4.2.1 O negcio jurdico sob o prisma da tricotomia: existn
cia-validade-eficcia...............................................................
1.4.4.2.1.1 Existncia....... ............................ ........................................ v.
1.4.4.2.1.2 Validade..................................................................................
1.4.4.2.1.3 Elementos acidentais...........................................................
1.4.4.3
Defeitos dos negcios jurdicos .........................................
1.4.4.3.1 Inexistncia...............................................................................
1.4.4.3.1.1 Vontade humana..................................................................
1.4.4.3.1.2 Idoneidade objetiva.............................................................
1.4.4.3.1.3 Finalidade negociai.............................................................
1.4.4.3.2 Invalidade.................................................................................
1.4.4.3.2.1 Nulidade relativa (anulabilidade).....................................
1.4.4.3.2.2 Nulidade absoluta (ou, simplesmente, nulidade)..........
1.4.4.3.2.3 Ineficaz....................................................................................
1.4.5 Prescrio e decadncia...................................................................
1.4.5.1 Da prescrio............................................................................

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Direito Civil
1.4.5.2 Da decadncia..... .................. .................................................. 76
Questes............................................................. ...................................................... 77
Parte Especial - Direito das Obrigaes.................................:.................................. 89
2.1 Conceito............................................................ ..... *. ....................................... 89
2.1.1 Elementos constitutivos daobrigao.......................................... 89
2.1.1.1 Caractersticas................................................................................. 91
2.2 Modalidades das obrigaes.... .................................................................... 92
2.2.1 Obrigao de d a r............................................................................. 92
2.2.2 Obrigao de fazer.................................... ........................................ 94
2.2.3 Obrigao de no fazer............................................................... ......95
2.3 Classificao das obrigaes......................................................-..................... 96
2.4 Transmisso das obrigaes............................................................................102
2.4.1 Cesso de crdito....................... .................................................. 102
2.4.2 Assuno de dvida................... ........ .............................................102
2.5 Adimplemento e extino das obrigaes.................. ................................102
2.5.1 Do pagamento..... ............................................................................. 102
2.5.1.1 Quem deve pagar....... ............................................................. 103
2.5.1.2 A quem se deve pagar (art. 308 do C C ).............................. 104
2.5.1.3 Objeto da prestao....................................... ...........................104
2.5.1.4 Do lugar do pagamento........................................................... 104
2.5.1.5 Do tempo do pagamento.......................... ..............................105
2.5.2 Dos meios indiretos de extino das obrigaes....................... 106
2.5.2.1 Pagamento em consignao (art. 334 do CC, c /c o art. 890
do CPC)....................................................................................... 106
2.5.2.2 Pagamento com sub-rogao (art.346 do C C ).................... 107
2.5.2.3 Imputao ao pagamento (art. 352 do C C )......................... 107
2.5.2.4 Dao em pagamento (art. 356 do CC).................... .......... 107
2.5.2.5 Novao (arte. 360 e ss. do CC).............................................. 108
2.5.2.6 Compensao (arts. 368 e ss. do C C )....................................109
2.5.2.7 Confuso (art. 381 do C C )......................................................... 110
2.5.2.8 Remisso (art 385 do C C )......................................................... 110
2.6 Inadimplemento e mora.................................................................................. 110
2.7 Clusula penal...................................................................................................112
2.8 Arras.....................................................................................................................113
Questes..................................................................................................................... 114
' Parte Especial - Direito Contratual................................. ........................................... 120
3.1 Elementos dos contratos................................................................................. 120

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3.1.1 Subjetivo............................................................................................... 120
3.1.2 Objetivo............................................................................. ................... 120
3.2 Princpios que regem o direito contratual..................................................... 121
3.2.1 Autonomia da vontade....................................... ...............................121
3.2.2 Supremacia da ordem pblica......................................................... 121
3.2.3 Obrigatoriedade do contrato {pada sunt servanda) ......................121
3.2.4 Consensualismo............................................................................. . 122
3.2.5 Relatividade contratual..... ............. ................................................. 122
3.2.6 Funo social....................................................................................... 122
3.2.7 Boa-f................................................'...................................................123
3.2.8 Reviso contratual........................... *......................... *.................... 124
3.3 Requisitos de validade......................................................................................125
3;4 Classificao dos contratos.............................................................................. 125
3.5 Formao dos contratos................ ......... ,.......................................................128
3.6 Estipulao em favor de terceiro....................................................................130
3.7 Promessa por fato de terceiro.........................................................................131
3.8 Contrato com pessoa a declarar.....................................................................131
3.9 Garantias contratuais................. .......................................................................132
3.9.1 Vcios redibitrios........................................................... ....................132
3.9.2 Evico.......................................... ............................. ;.......................133
3.10 Extino e resciso dos contratos................-...............................................135
3.11 Dos contratos em espcie..............................................................................136
3.11.1 Compra e venda: comprador e vendedor (arfcs. 481 a 532
do C C )............................................................................................... 136
3.11.2 Contrato estimatrio: consignante e consignatrio
(arts. 534 a 537 do CC)....................................................................139
3.11.3 Doao: doador e donatrio (arte. 538 a 554 do C C )............. 140
3.11.4 Locao de coisas: locador e locatrio (arts. 565 e ss. do CC) 141
3.11.5 Do emprstimo (arts. 579 a 592 do CC).................................... 143
3.11.6 Prestao de servios (arts. 593 a 609 do C C ).......................... 143
3.11.7 Empreitada: empreiteiro e dono da obra (arts. 610 e ss. do CC) 144
3.11.8 Depsito: depositante e depositrio (arts. 627 e ss. do CC)... 144
3.11.9 Mandato: mandante e mandatrio (arte- 653 e ss. do CC).... 145
3.11.10 Comisso: comitente e comissrio (arts. 693 ess. do CC).... 147
3.11.11 Agncia e distribuio (art. 710 do CC)...................................... 147
3.11.12 Corretagem: comitente e corretor (art. 722 do CC)..................148
3.11.13 Transporte (arts. 730 a 756 do CC)................................................148
3.11.14 Contrato de seguro: segurador e segurado (art. 757 do CC).... 149
3.11.15 Constituio de renda: instituidor e rendeiro (arts. 803 e
ss. do C C ).......................................................................................151

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Direito Civil
3.11.16 Jogo e aposta (arte. 814 e ss. do CC)............................................151
3.11.17 Fiana, fiador: devedor e credor (arts.818 e ss. do CC)...........152
3.11.18 Transao e compromisso (arts. 840 e ss. e 851 e ss. doCC).. 153
v3.12 Dos atos unilaterais de vontade....................... ........... ................... 154
3.12.1 Promessa de recompensa (arte. 854 a 860 do CC)..................... 154
3.12.2 Gesto de negcios (arts. 861 a 875 do C C )................................ 154
3.12.3 Do pagamento indevido (arts. 876 a 883 do C C ).......................155
3.12.4 Enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886 do C C ).................. 155
3.12.5 Dos ttulos de crdito (arte. 887 e ss. do C C ).............................. 156
Questes................................................................................... *................................ 156

Responsabilidade Civil
4.1 Aspectos gerais da responsabilidade civil................................... ................. 163
4.2 Conduta do agente................................................................................................164
4.2.1 Caracterizao da conduta...... :............ ............................ ............ 164
4.2.2 Formas de conduta: ao e omisso................................................164
4.2.3 Conduta e o agente..................... ........................................................164
4.2.4 Responsabilidade por atos de outrem............................................165
4.2.5 Responsabilidade por fato de animais........................................... 165
4.2.6 Responsabilidade pela runa de edifcio ou construo............ 166
4.2.7 Responsabilidade pelas coisas cadas ou lanadas de um prdio 166
4.3
Nexo de causalidade..................................................... ...............................166
4.3.1 Conceito de nexo causai (nexo de causalidade)........................... 166
4.3.2 Teorias sobre o nexo causai..... *....................................................... 167
4.4 Dano........................................................................................................................167
4.4.1 Dano e caracterizao da responsabilidade civil.........................167
4.4.2 Dano patrimonial.................................................................................168
4.4.3 Dano extrapatrimonial....................................................................... 169
4.5 O dolo e a culpa....................................................................................................169
4.5.1 Dolo e culpa: aspectos gerais........................ ...................................169
4.5.2 Elementos da conduta culposa........................................................ 170
4.6 Risco........................................................................................................................170
4.6.1 Conceito de risco.................................................................................170
4.6.2 Desenvolvimento doutrinrio das modalidades de risco.........170
4.7 Excludentes de responsabilidade civil............................................................171
4.7.1 Introduo................... .........................................................................171
4.7.2 Legtima defesa.................................................................................... 171
4.7.3 Estado de necessidade...................... ................................................ 172
4.7.4 Exerccio regular de direito e estrito cumprimento do dever
legal........................................................................................................173

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4.7.5 Caso fortuito e fora maior................................................ 1............. 173
4.7.6 Culpa exclusiva da vtima...................... ............. ............L............173
4.7.7 Fato exclusivo de terceiro........................ ......................... 1..............173
4.7.8 Renncia da vtima indenizao e clusula de no indenizar.. 174
Questes........................................................................................................i............. 174

Direito das Coisas


5.1 Posse........................................ ........................... ................................... 1............176
5.1.1 Conceito................................................................................. ............. 176
5.1.2 Deteno.......................................... :............................... ................. 177
5.1.3 Objeto da posse............................................................... ................... 177
5.1.4 Teorias sobre a posse..........................................................................177
5.1.4.1 Corrente subjetiva de Savigny................................................. 177
5.1.4.2 Corrente objetiva de Jhering.....................................................178
5.1.5 Classificao da posse........................................................................178
5.1.6 Aquisio e perda da posse.............................................................. 182
5.1.7 Efeitos da posse.................. .................................................................183
5.1.8 Proteo possessria......................................................... ................ 185
5.2 Direitos reais............................................................................ ........................... 185
5.2.1 Natureza das relaes jurdicas de direito real........................... 185
5.2.2 Caractersticas dos direitos reais..................................................... 186
5.2.3 Direitos reais e figuras hbridas.......................................................186
5.3 Propriedade...........................................................................................................186
5.3.1 Conceito e funcionalizao do instituto........................................ 186
5.3.2 Restries ao direito de propriedade............................................. 187
5.3.3 Aquisio da propriedade imvel...................................................187
5.3.4 Aquisio da propriedade mvel................................................ 191
5.3.5 Direitos de vizinhana....................................................................... 193
5.3.6 Condomnio: aspectos gerais........................................................... 194
5.3.7 Direitos e deveres dos condminos no condomnio voluntrio.. 195
5.3.8 Administrao do condomnio voluntrio...................................196
5.3.9 Extino do condomnio voluntrio.............................................. 197
5.3.10 Condomnio necessrio.................................................................. 197
5.3.11 Condomnio edilcio: aspectos gerais..................................... . 197
5.3.12 Direitos e deveres dos condminos no condomnio edilcio 199
5.3.13 Administrao do condomnio edilcio.......................................200
5.3.14 Extino do condomnio edilcio.............................................. . 201
5.4 Superfcie............................................................................................................... 201
5.5 Servides...............................................................................................................202

Direito Civil
5.6 Usufruto................................... ..............................................................................202
5.7 Uso........................................:.........................-............................... .................... 204
5.8 Habitao................... ......................................................................................204
5.9 Direito do promitente comprador...................................................................205
5.10 Direitos reais de garantia.................................................................................206
5.10.1 Aspectos gerais dos direitos reais de garantia...........................206
5.10.2 Penhor.......................................................................................;.......208
5.10.3 Hipoteca...........................................................................................209
5.10.4 Da anticrese.................................... ................................-................. 211
5.10.5 Da alienao fiducina.......................... ......................................... 211
5.11 Concesso de uso especial para Jfins de moradia........................... .........211
5.12 Concesso de direito real de uso.......................... .........................................213
Questes...................................................................... ..... ....................... -.................214

Direito de Famlia
6.1 Famlia e afeto...................................................................................................... 216
6.2 Famlia e proteo constitucional................................................................... 217
6.2.1 Princpios constitucionais......................... ....................................... 217
6.2.2 Proteo constitucional das entidades familiares....................... 219
6.3 Liberdade constitucional no planejamento familiar...................................220
6.3.1 Famlias monoparentais........ .......................................................... 220
6.4 Casamento............................................................................ ................................220
6.4.1 Conceito de casamento......................................................................220
6.4.2 Casamento religioso com efeitos civis.........................................221
6.4.3 Pressupostos de existncia jurdicado casamento.......................221
6.4.4 Requisitos de validade.......................................................................222
6.4.5 Pressupostos de regularidade.......................................................... 223
6.4.6 Dos impedimentos matrimoniais....................................................223
6.4.7 Celebrao do casamento.............................................................. 225
6.4.8 Das provas do casamento.......................................................... . 227
6.4.9 Da eficcia do casamento...............................................................227
6.4.10 Inexistncia e invalidade do casamento................... .................. 229
6.4.11 Casamento putativo...................................................-.................. 231
6.4.12 Extino do casamento....................................................................231
6.4.13 M orte...................................................................................................232
6.4.14 Declarao de nulidade e anulao do casamento...................232
6.4.15 Separao........................................................................................... 232
6.4.16 Divrcio...............................................................................................236
6.4.17 Regime de bens entre os cnjuges: aspectos gerais..................238

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6.4.18 Pacto antervupcial......................................................................... 239


6.4.19 Regime da comunho parcial de bens......................................... 240
6.4.20 Regime da comunho universal de bens....................................242
6.4.21 Regime da participao final nos aquestos............... ................. 243
6.4.22 Regime da separao de bens....................................................... 243
Unio estvel.......................................................................................................244
6.5.1 Aspectos gerais........................ ................................... .......................244
6.5.2 .Requisitos de caracterizao............................................................244
6.5.3 O concubinato..................................................................................... 246
6.5.4 Unio homoafetiva.............................................................................246
6.5.5 Deveres dos companheiros................................. ..........................247
6.5.6 Regime de bens na unio estvel..................................... ..............247
6.5.7 Converso da unio estvel em casamento..................................247
Parentesco........................................................... .................................................. 248
6.6.1 Conceito de parentesco......................................................................248
6.6.2 Organizao e contagem do parentesco........................................ 248
6.6.3 Espcies de parentesco.......................................................................249
6.6.4 Efeitos do parentesco....................................................... ................. 250
Filiao.................................................................................................. :............. 251
6.7.1 Introduo................................... .........................................................251
6.7.2 Filiao e afeto......................................................................................251
6.7.3 Prova da filiao................................................................................. 252
6.7.4 Presunes legais de filiao............................................................ 252
6.7.5 Afastamento judicial da presuno de paternidade: ao
negatria de paternidade..................................................................255
6.7.6 Reconhecimento voluntrio dos filhos havidos fora do
casamento..................................... .................................. .................... 255
6.7.7 Reconhecimento judicial da filiao: investigao de
paternidade.......................................................................................... 256
6.7.8 Adoo.................................................................................................. 257
6.7.9 Poder familiar......................................................................................259
6.7.10 Proteo dos filhos: a guarda..........................................................260
6.7.11 Administraoe usufruto dos bens dos filhos............................262
Proteo dos idosos............................................................................................. 263
6.8.1 Poltica nacional de proteo ao idoso...........................................263
6.8.2 Direitos do idoso................................................................................. 263
Bem de famlia................................................................................................... 264
6.9.1 Introduo..........................................................................................264
6.9.2 Bem de famlia voluntrio................................................................264
6.9.3 Bem de famlia voluntrio: valores mobilirios........................ 264

Direito Civil
6.9.4 Bem de famliaiegal......................................................................... 265
6.10 Alimentos........................................................................................................ 265
6.10.1 Introduo
......................................................... ^................. 265
' 6.10.2 Caractersticas das normas sobre a obrigao alimentar........ 266
6.10.3 Princpios especficos da obrigao alimentar.......................... 266
6.10.4 Fontes da obrigao alimentar...................................................... 267
6.10.5 Requisitos de necessidade, possibilidade e razoabilidade da
obrigao alimentar........................................................................ 268
6.10.6 Sujeito ativo e sujeito passivo da obrigao alimentar........... 269
6.10.7 Particularidades do sujeito ativo da obrigao alimentar:
alimentos gravdicos........................ ................................................269
6.10.8 Exonerao da obrigao alimentar.......... ............ ................... 270.
6.11 Tutela e curatela................................................................................................ 271
6.11.1 Tutela: aspectos gerais..................................................................... 272
6.11.2 Tutela: espcies................................................................................. 272
6.11.3 Da escusa dos tutores......................................................................273
6.11.4 Do exerccio da tutela.................. ................. ............................ 273
6.11.5 Da prestao de contas do tutor....................................................273
6.11.6 Da cessao da tutela .............................. ....................................... 274
6.11.7 Curatela...............................................................................................274
6.11.8 Curatela dos nascituros................................................................... 274
Questes.......................................................................................................................275
Direito das Sucesses
7.1 Da sucesso em geral........................................................................................ 277
7.1.1 Introduo............................................................................ ............. 277
7.1.2 Abertura da sucesso.........................................................................278
7.1.3 Espcies de. sucesso..........................................................................278
7.1.4 Sucesso a ttulo universal e a ttulo singular..............................279
7.1.5 Lugar da abertura da sucesso........................................................279
7.1.6 Representao legal na sucesso.....................................................280
7.1.7 Caracterstica da herana................................................................. 282
7.1.8 Cesso de direitos hereditrios........................................................282
7.1.9 Instaurao do inventrio................................................................ 283
7.1.10 Capacidade para suceder............................................................... 283
7.1.11 Aceitao da herana........................................................................283
7.1.12 Renncia da herana....................................................................... 284
7.1.13 Herana jacente e vacante.............................................................. 285
7.1.14 Da petio de herana..................................................................... 286

17

Coleo OAB Nacional


7.2 Sucesso legtima......................................................... .................................... 286
72.. 1 Introduo............................................ ....................... ...................... 286
7.2.2 Herdeiros na sucesso legtima.................................................... 286
7.2.3 Ordem de vocao hereditria......................... ...............................287
7.2.4 Sucesso dos descendentes....................... ...................................... 288
7.2.5 Sucesso dos ascendentes................................................................. 288
7.2.6 Sucesso dos colaterais................................................................ . 289
7.2.7 Do direito de representao..........,..............................................289
7.2.8 Sucesso do cnjuge...........................................................................290
7.2.9 Sucesso na unio estvel.................................................................291
7.2.10 Da indignidade............... .............. ..................................................292
7.3 Sucesso testamentria.......................................................................... \.......... 292
7.3.1 Introduo................................................................................\...........292
7.3.2 O testamento................... ...................................................... \......... : 293
7.3.3 Formas de testamento..........................................................i.......... 293
7.3.4 Codicilo...................................................................................j...........294
7.3.5 Disposies testamentrias....................... .........................j...........294
7.3.6 Legado........................... ......................................................... j...........296
7.3.7 Do direito de acrescer entre herdeiros e legatrios.....J....... . 296
7.3.8 Das substituies.................................................... ............. j.......... 297
7.3.9 Dadeserdao........................................................................\...........298
7.3.10 Da reduo das disposies testamentrias.................\...........299
7.3.11 Da revogao do testamento............................................ i... . 299
7.3.12 Do rompimento do testamento.......................................j...........299
7.3.13 Do testamenteiro..................................................................i...........300
7.4 Inventrio e partilha...............................................................................j...........300
7.4.1 Do inventrio............................. ............................................j..........300
7.4.2 Do inventrio negativo......................................................... i..........301
7.4.3 Inventariana...........................................................................i..........301
7.4.4 Dos sonegados.............................................. .........................i..........302
7.4.5 Pagamento das dvidas.........................................................j..........302
7.4.6 Da colao............................................................................... i ..........303
7.4.7 Da partilha...............................................................................[..........303
Questes...........................................................................................................1...........304
Referncias........................................................................................................ i.......... 305

com muita honra que apresentamos a Coleo OAB Nacio


nal, coordenada por Fbio Vieira Figueiredo, Fernando F. Castellard e Marcelo Tadeu Cometti, que, to oportunamente,
editada pela Saraiva, com o objetivo de servir de diretriz a bacha
ris que pretendem submeter-se ao exame de habilitao profis
sional em mbito nacional.
Esta Coleo primorosa diz respeito s duas fases do exame da
OAB: A) A 1* fase contm uma parte terica e outra destinada a
exerccios de mltipla escolha, abrangendo doze matrias dividi
das nos seguintes volumes: 1. Direito civil, sobre o qual discorrem
Fbio Vieira Figueiredo e Brunno Pandori Giancoli; 2. Direito -pro
cessual civil, tendo como coautores Simone Diogo Carvalho Figuei
redo e Renato Montans de S; 3. Direito comercial, aos cuidados de
Marcelo Tadeu Cometti; 4. Direito penal, escrito por Luiz Antnio
de Souza; 5. Direito processual penal, redigido por Flvio Cardoso de
Oliveira; 6. Direito e processo o trabalho, confiado a Andr Horta
Moreno Veneziano; 7. Direito tributrio, de autoria de Fernando F.
Castellani; 8. Direito administrativo, da lavra de Alexandre Mazza;
9. Direito constitucional, a cargo de Luciana Russo; 10. tica profissio
nal e Estatuto da advocacia, redigido por Marco Antnio de Macedo
Jr. e Celso Coccaro; 11. Direito internacional, do qual se incumbiu
Gustavo Bregalda Neves; e 12. Direitos difusos e coletivos, que tem

Coleo OAB Nacional

por autores Luiz Antnio de Souza e Vitor Frederico KmpeL B) A


2a fase aborda sete matrias, contendo uma parte doutrinria e ou
tra destinada a peas processuais, dividida desta forma: 1. Direito
civil; 2. Direito do trabalho; 3. Direito tributrio; 4. Direito penal; 5. Di
reito empresarial; 6. Direito constitucional; e 7. Direito administrativo.
Cumpre dizer que os autores foram criteriosamente seleciona
dos pela experincia que tm, por serem professores atuantes em
cursos preparatrios para o exame de OAB e profundos conhece
dores no s da matria por eles versada como tambm do estilo
de provas de cada banca examinadora. Todos eles, comprometidos
com o ensino jurdico, procuraram, de modo didtico e com objeti
vidade e clareza, apresentar sistematicamente os variados institu
tos, possibilitando uma viso panormica de todas as matrias,
atendendo assim necessidade de o candidato recordar as infor
maes recebidas no curso de graduao, em breve perodo de
tempo, levando-o a refletir, pois a forma prtica de exposio dos
temas abre espao ao raciocnio e absoro dos conceitos jurdi
cos fundamentais, dando-lhe uma orientao segura.
Pela apresentao de um quadro devidamente programado,
pela qualidade da anlise interpretativa dos institutos pertencentes aos vrios ramos jurdicos, pela relevncia dada abordagem
prtica, pelo aspecto nitidamente didtico e pela objetividade, esta
Coleo, que, em boa hora, vem a lume, ser de grande importn
cia aos que pretendem obter habilitao profissional e a toda a co
munidade jurdico-acadmica, por traar os rumos a serem
trilhados na prtica da profisso.
So Paulo, 18 de abril de 2008.
Maria Helena Diniz

Estimado leitor, com alegria que nos dirigimos a voc.


No primeiro ano de existncia da Coleo OAB Nacional ficou
evidente o crescimento das vendas do nosso volume de Direito Ci
vil e este o melhor retrato do quanto ele tem ajudado os alunos.
Para ns isso motivo de grande alegria, pois o material foi
concebido tendo em vista nica e exclusivamente a sua aprovao
n exame. Cada detalhe deste volume de Direito Civil foi elaborado
com o intuito de contribuir para o seu aprendizado.
A matria de direito civil vastssima e em exames como os da
Ordem dos Advogados do Brasil muito difcil traar a delimita
o da matria, mas hoje temos certeza de que conseguimos acer
tar!
Depois de diversos exames com o nosso Direito Civil - Coleo
OAB Nacional no mercado j pudemos fazer um levantamento bas
tante detalhado e podemos afirmar, com certeza, que mais de 90%
de todas as ltimas provas do Exame de habilitao profissional
estavam nas poucas linhas que redigimos.
isso, sem dvida, o fruto que colhemos da nossa experincia
docente em cursos preparatrios para o exame, mas, com certeza,
tem efetiva contribuio sua. Voc, nosso aluno, que sempre cola
bora dando sugestes para que possamos melhorar ainda mais
este trabalho.
21

Coleo OAB Nacional

Esta 2- edio de nosso volume de Direito Civil conta com di


versas novidades que so o resultado das modificaes legislati
vas, tais como: a lei de alimentos gravdicos, as alteraes do ECA,
as alteraes da LICC sobre casamento etc.
Mas no nos furtamos incluso de novos temas como, por
exemplo: unio homoafetiva, idoso etc. Trouxemos novos exem
plos e uma nova seleo de questes ao final de cada captulo.
Todo este trabalho s tem razo de ser por voc, que nos acom
panha e confia na dedicao e na experincia que trazemos neste
volume.
Por isso, a voc, leitor, dedicamos esta segunda edio.
Um grande abrao a todos!!!
Brunno Panori Giancoli
Fbio Vieira Figueiredo

22

Prlogo: premissas de J
sustentao do. discurso
Fbio Vieira Figueiredo

Cdigo Civil de 1916, como bem elucida Gustavo Tepedino (2001, apresentao), era fruto das doutrinas individu
alista e voluntarista, consagradas pelo Cdigo Napolenico, incorporado pelas codificaes do sculo XIX. Era calado
no Estado Liberal, que teve origem com a Revoluo Francesa
(1789), que procurou "democratizar" a propriedade, por interm
dio de trs princpios basilares, quais sejam: liberdade, igualdade e
fraternidade.
A Revoluo Francesa foi um "grito" pela liberdade. O nasci
mento do Estado Liberal. No entanto, o Cdigo Napolenico, em
que pese sustentado pelos preceitos de liberdade, igualdade e fra
ternidade, mostrou-se exacerbadamente preocupado com a liber
dade ampla e irrestrita de contratao e o direito de propriedade.
Contemplava, assim, um direito essencialmente patrimonialista.
A preocupao da burguesia francesa era condensar as atitudes
estatais, gerar o Estado mnimo. Buscaram isso esmiuando ao m
ximo as vrias relaes patrimoniais e contratuais possveis (escola
da exegese) e, portanto, a mxima liberdade de contratao.
As duas grandes guerras mundiais fizeram que o mundo co
nhecesse as atrocidades de que a mente humana perturbada, com
sede de "poder", capaz. Sem sombra de dvida, tais passagens
23

Coleo OAB Naciona!

histricas marcaram e marcaro a humanidade para o resto de sua


existncia e, juntamente com o desenvolvimento dos direitos so
ciais, impulsionaram uma "virada" no modo patrimonialista de
lidar com as relaes privadas.
Com a Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948),
disposta aps o advento da Segunda Grande Guerra, a humanida
de passou a ter como foco principal do ordenamento social o ho
mem, mais precisamente, o direito dignidade da pessoa humana
que, como bem assevera Carlyle Popp (1999, p. 168), deve ser o
norte interpretativo de todo o sistema normativo constitucional ou
infraconstitucional; assim, referida declarao passou a ser o cen
tro emanador de valores, inclusive para o direito privado.
Aps a Declarao, houve uma "corrida" pela constitucionalizao dos direitos humanos que visou ao resguardo e certeza de
que jamais a humanidade assistiria novamente quelas terrveis
cenas da guerra. O que ocorreu, ento, foi uma ruptura com a anti
ga matriz organizacional do sistema, que era patrimonialista. Este
fenmeno, esta nova viso, chamada, por Karl Larenz (1978,
p. 44-46), de personalismo tico.
Os valores maiores do ordenamento jurdico privado passa
ram a ter o homem e no mais o patrimnio como seu centro de
atuao (antropocentrismo jurdico). O ordenamento reconheceu
que o direito deve ser voltado para a sociedade, mais precisamente
para o homem, visando proteger sua dignidade, ou melhor, sua
existncia digna. Clarificou-se que o Direito no existe sem o ho
mem, e o homem, por sua vez, roga pela regulao dos fenmenos
sociais, como forma de evitar a ruptura do Estado de Sociedade.
Ora, o valor maior a ser protegido passa a ser a existencialidade,
mais do que isso: a existncia digna do ser humano.
O que se assiste, assim, ao fenmeno da despatrimonializao
do direito privado, pois os valores maiores de proteo so existen
ciais. Isto no significa, como lembra Pietro Perlingieri, que o direito
privado deixou de regular as situaes patrimoniais ou que o carter
patrimonial do Direito Civil tenha sido reduzido, e sim que h uma

Direito Civii

mudana de foco quanto aos valores. O grande valor a ser protegido


passa a ser a existncia, acima disso, a existncia digna do ser humano
(PERLINGIERI, 1999). Tal preceito, em nosso ordenamento constitu
cional, encontra-se no art. Ia, inciso 331, da Constituio Federal e, sob
a atuao conjunta com a acolhida da igualdade substancial pelo sis
tema constitucional (art. 3S, m, da CF), s vem a somar, para conferir
ao direito ptrio os ares de existencialidade e, por via de conseqn
cia, de socialidade.
Flrez-Valdes (1991, p. 52) assevera que nunca se viu, como
hoje, a exaltao dos direitos da personalidade, a mxima proteo
da dignidade da pessoa humana, a rigidez e seriedade com que se
trata o direito de famlia, o que refora uma proteo muito mais
existencial do que patrimonial para o homem.
Desta feita, apresentou-se como insustentvel a admisso de
uma igualdade meramente formal, tal qual preceituada pelos libe
rais. Com isso, os princpios da Revoluo Francesa, durante mui
tos anos sustentculos do direito privado, rogam por releitura que
lhes tome aplicveis realidade presente. A noo de igualdade
passou a ser substancial, consistindo, como bem assevera Ruy Bar
bosa (Orao aos moos, p. 401-448, t. II), a verdadeira igualdade, no
tratamento desigual dos desiguais na exata proporo de suas de
sigualdades.
Ante a reformulao dos valores, mister de igualdade, justia
e incurso do valor de dignidade da pessoa humana como funda
mento do Estado e do aspecto solidarista que consubstancia nosso
moderno objetivo republicano (art. 3e, I, da CF), molas-mestras e
vigas de sustentao de todo o ordenamento jurdico, surge uma
nova tica para o estudo do Direito Civil, ou seja, o Direito Civil
passa a rogar por uma nova leitura fundada no Texto Maior que
veio informado por tais preceitos.
Esta nova tnica do Direito Privado, ou seja, a nova leitura
feita, o que se denomina Direito Civil Constitucional. Referida
leitura do Direito Privado essencial, pois nos Cdigos no esto
mais os reflexos dos axiomas maiores do ordenamento, e sim,
25

Coleo OAB Nacional

como asseverado alhures, nas Constituies; em outras palavras, o


que se depreende que os valores maiores do Direito Privado as
cenderam s Constituies.
Ainda em sede introdutria, devemos asseverar o exame de
artigos do Cdigo Civil que entendemos como vetores de inter
pretao do moderno Direito Privado. Ou seja, so verdadeiras
clusulas gerais do direito civil. So artigos que funcionam como
veculos introdutores de princpios na legislao, sobre os quais
recomendamos detida ateno do examinando. A compreenso
efetiva, portanto, destes seis artigos poder contribuir em muito
com a aprovao, na medida em que auxiliar nas questes de
direito civil. So eles os arts. 112,113,114, 421, 422 e 423 do C
digo Civil.

26

Cdigo'Civil - Parte Geral


Fbio Vieira Figueiredo

1.1 Moral e direito


A ideia de que a moral se confundia com o direito foi desfeita durante
a Idade Mdia, por volta do ano de 1713, em que ficou estabelecido:
s Moral; conscincia individual;
* Direito: regras estabelecidas para buscar a paz exterior.

1.2 Classificao do direito


B Direito natural: corresponde ao sentimento de justia inerente
ao prprio ser humano. a "expresso de princpios superiores
ligados natureza racional e social do homem" (BIANCA, 1984,
p. 19).
B Direito positivo: o conjunto de normas vigentes em determi
nado pas.
H Direito pblico: destina-se a disciplinar interesses gerais da co
letividade. Diz respeito comunidade.
a Direito privado: o conjunto de preceitos reguladores das rela
es dos indivduos entre si.
B Direito nacional: consiste no ordenamento jurdico interno.
* Direito internacional: consiste no ordenamento jurdico externo.
27

Coleo OAB Nacionai

1.3 Lei de Introduo ao Cdigo Civil


1.3.1 Introduo
A norma, em princpio, deve ser elara. Sua feio deve ser simpies, de tal forma que qualquer leigo possa entend-la e no so
mente o operador do Direito. Outrossim, sempre deve existir uma
norma jurdica para tutelar determinado direito. No entanto, per
cebemos que nem sempre isso ocorre.
Situaes h em que no existem normas suficientes para a
tutela de uma conduta especfica. Por vezes, nem mesmo o ope
rador do Direito capaz de decifrar o objetivo real da norma.
Nesses casos, a prpria lei nos oferece instrumentos hbeis para
podermos entender e aplicar a norma de forma adequada, con
seguindo, assim, alcanar a justia, acepo maior da palavra
Direito.
Estes instrumentos de interpretao e de integrao da norma
podem ser encontrados na Lei de Introduo ao Gdigo Civil. E
no somente isso. O Decreto n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei
de Introduo ao Cdigo Civil - LICC), estabelece normas gerais
de Direito, regras que permeiam todo o ordenamento jurdico e
no somente a matria Direito Civil, tais como: prazo de vacncia
da lei, irretroatividade da norma, revogao da lei etc.

A LICC regula a vigncia das leis no tempo e no espao. A se


guir vemos suas principais finalidades:
Regular vigncia e eficcia normativas (art. I2 da LICC);
3 Soluo de conflitos no tempo e no espao (art. 2- da LICC);
b Extirpar a escusa por desconhecimento da lei (art. 32 da LICC);
Apresentar meios para suprimir lacunas (art. 4a da LICC);
a Preservar situaes consolidadas (art. 6~ da LICC);
n Regular o Direito Internacional Privado brasileiro (arts. 7S a 17s
da LICC).

Direito Civil

1.3.1.2 Interpretao das normas jurdicas


A interpretao feita por intermdio das fontes do direito e de
determinados meios de interpretao.
1.3.1.2.1 Fontes do direito
a. Lei (fonte autntica): preceito jurdico escrito, emanado do po
der estatal competente, com carter obrigatrio e generalizado.
b. Costume: o uso geral, constante e notrio de uma regra estabe
lecida pelo povo e no pelo poder estatal. uma prtica reitera
da e uniforme de comportamento. Dever ser dotado de: conti
nuidade, uniformidade, diuiumidae (de longa durao), moralidade
e obrigatoriedade. a fonte precpua e primgena do direito.
c. Jurisprudncia: o conjunto de pronunciamentos do Poder Ju
dicirio, em determinado sentido, a respeito de certo objeto, de
modo constante e pacfico por parte dos Tribunais. Em tese, no
se admite a jurisprudncia contra legem, pois no se atribui fun
o legiferante a um rgo jurisdicional.
d. Princpios gerais de direito: so diretrizes norteadoras de todo
o ordenamento jurdico. Correspondem aos trs princpios ge
rais j encontrados no direito romano: viver honestamente, dar
a cada um o que seu e no lesar o prximo.
e. Doutrina: reflexes dos estudiosos do direito. A doutrina fala
da lei; , portanto, metalinguagem do direito posto.
1.3.X.2.2 Meios de interpretao
A, Quanto natureza:
a) Interpretao gramatical: perquire o significado literal das
palavras da lei, aproxima-se da escola da exegese ou mto
do exegtico {o juiz como a boca de lei);
b) Interpretao lgica: examina o sentido das locues e ora
es, d-se pelo sentido de premissas e concluso;
c) Interpretao histrica: indaga sobre as condies de meio
e de momento da elaborao da norma legal, levando em
conta os aspectos sociais, econmicos e polticos da nao
no momento de subsuno do fato;
d) Interpretao teleolgica: examina a finalidade da lei;
29

Coleo OAB Nacional

e)

Interpretao sistemtica: busca a intencionalidade objeti


va do legislador por meio da conexo da norma interpreta
da com os demais elementos do sistema. Pode ser do
captulo em que se encontra o preceito, da lei, do ramo jur
dico ou de todo o sistema.
B. Quanto extenso:
a) Interpretao declarativa: aquela cujo enunciado coincide
com aquele que parece conter-se nas expresses;
b) Interpretao extensiva-ampliativa: aquela em que a in
tencionalidade da norma resultamais ampla do que a for
ma escrita;
c) Interpretao restritiva: aquela cujo resultado se mostra me
nos amplo do que as expresses utilizadas pelo legislador.

1.3.2 Integrao
A integrao das normas jurdicas encontra apoio nos arts. 4S e 5a da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, bem como no art. 127 do Cdigo
de Processo Civil, que trata sobre a equidade.
Integrar significa aplicar o sistema ao caso concreto. O sistema
hbil para a integrao direta, isto , para que a norma jurdica seja
aplicada de imediato ao problema a ser solucionado. Porm, muitas
vezes, o sistema se mostra insuficiente ou inadequado, ocasies em
que surge a necessidade da utilizao dos meios de integrao do
direito: a analogia, os costumes, s princpios gerais de direito e a equidade.
Desse modo, quando se depara com situao em que dever so
lucionar um caso e no encontra a norma que efetivamente dever ser
aplicada, tendo em vista a falta de conhecimento a respeito de um
status jurdico de certo comportamento, em razo de uma falha do
sistema, por exemplo, pela ausncia de uma norma que efetivamente
regule a situao ou porque, existindo a norma, ela injusta ou est
em desuso, o magistrado fica diante de uma lacuna. Nas referidas si
tuaes, competir ao aplicador o desenvolvimento do sistema para
que a situao tenha um deslinde lcito e justo; para tanto, ser criada
uma norma individual que, dentro dos limites propostos pelo sistema
(arts. 4Se 52 da LICC), resolver a situao (DINIZ, 2004, p. 93).

Direito Civii

1.3.2.1 Analogia, eosturaes e princpios gerais de direito


A analogia consiste em aplicar a uma hiptese, no prevista em lei,
disposio relativa a caso semelhante. So requisitos para a aplicao da analogia:
a. que o fato considerado no tenha sido especificamente objetiva
do pelo legislador (lacuna);
b. que haja um ponto de contato, relao de coincidncia, entre a
situao prevista e a no prevista em lei;
c. que o ponto comum tenha sido determinante na implantao
da regra prevista pelo legislador.
A analogia poder ser legal (quando extrada da prpria lei)
ou jurdica (quando extrada dos princpios gerais que discipli
nam determinado instituto jurdico). Os costumes, que so tam
bm fontes do Direito, funcionam como meio de integrao,
desde que no sejam contrrios moral e ordem pblica insta
lada. Alm disso, so meios de integrao, os princpios gerais de
direito: viver honestamente, dar a cada um o que seu e no lesar
o prximo.
Legal (extrada
da prpria Lei)
A N A L O G IA

Espcies
\

IN T B G R A A O
D A S N ORM AS

c o stu m e s

P R IN C P IO S
G E R A IS
D O D IR E IT O

Compatvel moral
e ordem pblica
instalada
Viver
honestamente
Dar a cada um
o que seu
No lesar o
prximo

dos princpios
gerais de um
instituto jurdico)

Coleo OAB Nacional

Julgar de forma equnime significa julgar pautado na equidade,


ou seja, no intento de aplicar a justia ao caso concreto. a adaptao de uma norma a uma relao de fato, em correspondncia com
a natureza da prpria relao. A equidade, portanto, no utiliza
da na omisso legislativa.
Poder o magistrado socorrer~se da equidade quando expres
sa em lei, consoante preleciona o art. 127 do Cdigo de Processo
Civil. So os casos, por exemplo, do juzo arbitrai, da autorizao
que tem o juiz de regular, a bem do menor, as situaes entre filhos
e pais de maneira distinta daquela prevista na lei (art 1.586); das
aes de jurisdio voluntria; dos processos de competncia dos
juizados especiais.

1.3.3 Prazo de vacncia da iei {vacatlo legis)


o prazo entre a publicao da lei e a sua vigncia, necessrio para
o conhecimento da lei pelos administrados e sua adequao por
parte da Administrao. Durante esse perodo vigora a lei velha.
O prazo de vacatio legis de 45 dias, mas o perodo de vacaio
legis da lei brasileira no mbito internacional difere da regra geral
de 45 dias e passa a ser de 3 (trs) meses depois de oficialmente
publicada (vide Lei n. 2.145/53).
A lei pode, contudo, estabelecer prazo distinto, como ocorreu
com o Cdigo Civil, que teve vacatio legis de um ano, depois da
publicao.
Seja como for, a forma de contagem do referido prazo vem
expressa na lei: "A contagem do prazo para entrada em vigor das
leis que estabeleam perodo de vacncia far-se- com a incluso
da data da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor
no dia subsequente sua consumao integral" (LC n. 107/2001).
Alm disso, de notar que, consoante dispe o art. 1-, 4S, da
LICC, as correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei
nova, bem como as correes a texto ainda no em vigor (art l ,
32

Direito Civii

32, da LICC), ambas situaes em que se reinicia a contagem da


vacatio legis.
VACATIO LEGIS

M B IT O

M B IT O

N A C IO N A L

IN T E R N A C IO N A L

Vignda em 45
dias aps sua
publicao, salvo
disposio
expressa em lei

Vigorar no prazo
de 3 meses depois
de ofidalmente
aplicada em
mbito nacional

CO N TA GEM

R E IN C IO D A
C O N TA G EM

Indui-se a data
de publicao e o
ltimo dia,de prazo
entrando em vigor
no dia subsequente

Nas hipteses de
correo textual
nos termos do
art. Ia, 3a e
4a, da LICC

1.3.4 Revogao da lei


a* Tcita: ocorre quando existe incompatibilidade entre a mat
ria estabelecida pelas leis ou quando a lei nova regula toda a
matria.
b Expressa: estabelecida expressamente pela lei.
Total: ab-rogao ou revogao,
d. Farda!: derrogao.
Quanto revogao, importa, ainda, salientar que, ocorrendo
revogao por conta de correo de lei j existente, ter-se- uma lei
nova (art. l e, 4a, da LICC).
Importante destacar que a lei revogada por outra lei no vol
ta a ter validade, quando uma terceira lei revoga aquela que j
foi revogadora, salvo disposio legal em contrrio. Este fen
meno pelo qual a lei revogada volta a ter vigncia com a revoga
o da Lei revogadora chama-se repristinao e vedado pelo
Direito ptrio.
Assim, conforme o art. 2, 32, da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil: "No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at
que outra a modifique ou revogue (...). 32 Salvo disposio em
contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigncia". Assim, podemos traar o seguinte quadro:
33

Coleo OAB Nacional

'A "

-------

KM :m

Revogadora da
Lei "A "

Revogadora da
Lei "B"

Obs.: Em casos como este, portanto, o fato de a Lei "C" ter revogado a Lei "B"
que, por sua vez, revogou a Lei "A", no faz que, automaticamente, a Lei "A" se
restaure.

No h que se falar em efeito repristinatrio automtico. Como se


sabe, a norma pode voltar a ter eficcia, mesmo depois de revoga
da em situaes excepcionais, contudo, de maneira automtica a
denotar a pura repristinao no pode se dar (art. 2-, 3a, da LICC).
Assim, temos que a lei revogada no volta a ter vigncia com
a revogao da lei que a revogou. Esta assertiva correta, visto que
tratamos aqui de direito intertemporal, matria que envolve apli
cao da Lei de Introduo. No entanto, em casos de declarao de
inconstitucionalidade, teremos de lanar mo, sob comando da
prpria Lei de Introduo, em vista do princpio da especialidade,
da Lei n. 9.868/99, que dispe sobre o processo e julgamento da
ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
Sendo assim, poder haver, em casos especficos, quais sejam,
os de concesso de medida cautelar de declarao de inconstitu
cionalidade, o efeito repristinatrio automtico, como disposto
pelo art. 11, 22, da Lei n. 9.868/99.
"Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar
em seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio a
parte dispositiva da deciso., no prazo de dez dias, devendo solicitar as
informaes autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que
couber, o procedimento estabelecido na Seo I deste Captulo.
1-A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeito
ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa.
2- A concesso da medida cautelar toma aplicvel a legislao anterior acaso
existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio".

34

Direito Civii

1.3.5 Irretroatividade da lei


Alei sempre disciplinar fatos futuros. No se edita lei nova visan
do disciplinar os fatos pretritos. Portanto, a lei nova resguarda os
seguintes institutos:
a. ato jurdico perfeito: aquele realizado segundo as normas jur
dicas de seu tempo. Fato consumado;
b. coisa julgada: deciso judicial da qual no cabe recurso;
c. direito adquirido: fato gerador de direito j acontecido.

1.4 Cdigo Civil - Parte Geral


1 A 1 Princpios que regem o Cdigo Civii
1) Eicidade: a aplicao do princpio da eticidade no direito civil
quer significar a superao do formalismo jurdico, primando
pela objetividade, fazend-se, assim, um modelo jurdico her
menutico que privilegie efetivamente a boa-f.
2} Socialidade: advm do princpio social de justia. A verdadeira
igualdade est no tratamento desigual aos desiguais na propor
o e medida de sua desigualdade. O tratamento com vistas e
guiado socialidade denota uma evoluo do Direito Civil que
retrata institutos efetivamente funcionalizados. A funo social
ou o seu reconhecimento o ponto de partida para a evoluo
do Direito Civil neste sculo.
3) Operafoilidade: apresentao de solues interpretativas que
pragmatizam a aplicao da norma. Ex.: a distino entre pres
crio e decadncia.

1.4.2 Das pessoas


1.4,2.1 Coacefto
A palavra pessoa deriva do latim, traduzindo a ideia de soar com
intensidade, pois tinha por significado a mscara que os atores ro35

Coleo OAB Nacional

manos utilizavam para engrossar a voz com a finalidade de fazer o


pblico ouvi-los, entend-los (GOMES, 2006, p. 137).
Personae = per + sonare = soar com intensidade

Pessoa o sujeito de direitos e deveres, ente capaz, portanto,


de adquirir direitos e contrair deveres, podendo, ainda, ser fsica
(ente fsico) ou jurdica (ente moral, fico jurdica).

1.4.2.2 Pessoa fsica


1.4.2.2.1 Personalidade jiir dica
"As teorias sobre o incio da personalidade podem ser sumaria
mente descritas como a de que se inicia com o nascimento; a que se
inicia na concepo; e a do nascimento com vida vivel" (LOTUFO, 2003, p. 89, parte geral). O Cdigo Civil deixou claro que optou
pelo nascimento com vida, pois, conforme o art. 2a: "A personali
dade civil da pessoa comea do nascimento com vida".
Desse modo, a personalidade civil (jurdica), ou seja, a apti
do genrica para ser sujeito de direitos e deveres, a efetiva pro
teo da pessoa, se d com o nascimento com vida, adquirindo-se
direitos e contraindo-se deveres (art. 2- do CC). O nascimento
com vida ocorre com a presena de ar nos pulmes, mas a lei pe
a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Nascituro o
ser j concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno;
ser ele, ento: a) titular de direitos personalssimos (como o di
reito vida); b) donatrio (pode receber doao, desde que haja
aceitao de seu representante legal - art. 542 do CC); c) legatrio
ou herdeiro (art. 1.798 do CC); d) titular de direito a alimentos.
O Enunciado 1, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Centro
de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, em setem
bro de 2002, afirmou que "a proteo que o Cdigo defere ao nas
cituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos de
personalidade, tais como o nome, imagem e sepultura".
, pois, a partir do nascimento com vida que o ser humano se
toma pessoa para o direito, adquirindo personalidade jurdica, in
36

Direito Civil

dependentemente de sexo, cor, raa, estado de sade ou nacionali


dade.
Como est intimamente ligado concepo de durao de vida,
tanto que a ela se vincula o surgimento da personalidade, o fim da
personalidade natural termina com o fim da vida, ou seja, a morte.
At mesmo porque, com a morte, existncia da pessoa termina.
Vida: cria direitos e deveres
Morte: extingue direitos e deveres

1AJ2.2JZ Capacidade civil


Todo ser humano dotado de personalidade jurdica. A personali
dade est intimamente ligada capacidade das pessoas. So ele
mentos que se completam. Portanto> capacidade de gozo ou de
direito confunde-se com a personalidade jurdica e inerente a
qualquer ser humano, no podendo ser-lhe recusada.
Pessoa o ente a quem a ordem jurdica confere poderes. A capacidade a
aptido para adquirir direitos o exerc-los, por si ou por outrem. O conjunto
desses poderes a personalidade jurdica, sendo a capacidade elemento da
personalidade.

A regra, portanto, a capacidade. A incapacidade exceo. A


primeira exprime poderes ou faculdades, sendo a personalidade
resultante desses poderes. A incapacidade civil a restrio ao po
der de agir e, pela caracterstica de restrio, vem expressamente
prevista em lei, podendo ser absoluta ou relativa.
A incapacidade ser absoluta quando houver proibio total
do exerccio do direito, acarretando a nulidade do ato quando pra
ticado pelo prprio incapaz.
incapacidade absoluta:
So absolutamente incapazes, consoante o art 3~ do Cdigo Civil:
I os menores de 16 anos;
II os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio
discernimento para a prtica desses atos; e
IH - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.

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A incapacidade ser relativa quando a pessoa afetada puder


praticar certos atos da vida civil, ainda que estes sejam praticados
por terceiros. So incapazes relativamente, conforme o art. 4S do
Cdigo Civil:
Incapacidade relativa:
So relativamente incapazes, nos termos do art. 4a do Cdigo Civil:
I - os maiores de 16 e menores de 18 anos; '
H - os brios habituais, os viciados em txicos e s que, por deficincia mental,
tenham o discernimento reduzido;
M -o s excepcionais sem desenvolvimento mental completo; e
IV- os prdigos.
O prdigo aquele que dilapida seu patrimnio. At mesmo o nosso direito
anterior j restringia a capacidade daquele que, desordenadamente, dilapidava os
seus bens ou patrimnio, fazendo gastos excessivos ou anormais, mandando que
fosse apregoado o seu estado, para que ningum fizesse qualquer negcio com ele
(DINIZ, 1, 2007, p. 167-168). A incapacidade deve ser judicialmente decretada a
pedido do cnjuge ou familiar. Nos termos do art. 1.782 do Cdigo Civil, "a
interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar
quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os
atos que no sejam de mera administrao".

A capacidade dos ndios ser regulada por legislao espe


cial, diz o pargrafo nico do art. 4a do Cdigo Civil, remetendo,
portanto, a situao para o art. 9a da Lei n. 6.001/73 (Estatuto do
ndio).
1.4.2.2.3 Cessao da incapacidade
Em regra, cessa a incapacidade quando cessar sua causa. O art. 5a
do Cdigo Civil reza, sobre a cessao da incapacidade, da manei
ra que segue:
"A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica
habilitada a prtica de todos os atos da vida civil. Pargrafo nico. Cessar, para os
menores, a incapacidade: I pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do
outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao
judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos
completos; EI - pelo casamento; IH pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV
- pela colao de grau em curso de ensino superior; V pelo estabelecimento civil
ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo
deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia prpria".

Direito Civil

So, assim, formas de cessaao da incapacidade:


a. Voluntria: os pais emancipam o menor entre dezesseis e de
zoito anos (art. 59, pargrafo nico, I, do CC).
te. Judicial: cessa a incapacidade do tutelado a pedido do tutor. O
pedido deve ser formulado em via judicial,
c. Legal: casamento, emprego pblico, colao de grau em nvel
superior, estabelecimento comercial ou emprego que lhe deem
a possibilidade de economia prpria.
1.4.2.2.4 Individualizao da pessoa natural
So trs as formas de individualizao da pessoa natural: nome,
estado e domiclio.
1.4.2.2.4.1 Nome
um dos mais importantes atributos da pessoa natural, pois indivi
dualiza o ser humano. Constitui-se por dois elementos necessrios:
a, prenome: "nome" prprio do indivduo, que pode ser simples
(ex.: Pedro) ou composto (ex.: Pedro Paulo); e
b. sobrenome: apelido da famlia. Indica a procedncia da pessoa
e a sua filiao. Pode decorrer de sobrenome materno, sobreno
me paterno ou da conjuno dos dois.
Facultativamente, o nome poder ser composto pelo agnome e
pela insero de alcunha:
a. agnome: terminao distintiva do sobrenome. O agnome indi
vidualiza a pessoa dentro de seu grupo familiar. Ex.: Filho, J
nior, Neto.
b. alcunha: a designao dada a algum levando em considerao determinadas situaes particulares; um apelido. Ex.:
Gugu, Xuxa, Zico.
O direito ao nome ocorre mediante o registro civil quando
do nascimento da criana. Em princpio, o nome no pode ser
. alterado, mas sua modificao admitida em algumas hipte
ses, conforme regulado pela Lei de Registros Pblicos e pelo
Cdigo Civil.

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O nome constitui, assim, direito de personalidade protegido


pelos arts. 11 a 21 do Cdigo Civil. Desse modo, a regra que o
nome imutvel; no entanto, em hipteses muito especiais, ou seja,
extraordinrias, o nome poder ser alterado.
nesse sentido que dispe o a rt 57 da Lei de Registros Pbli
cos (Lei n. 6.015/73), seno vejamos: "Qualquer alterao poste
rior de nome, somente por exco e motivadamente, aps
audincia do Ministrio Pblico, ser permitida por sentena do
juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e
publicando-se a alterao pela imprensa. 1- Poder, tambm,
ser averbado, nos mesmos termos, o nome abreviado, usado
como firma comercial registrada ou em qualquer atividade pro
fissional".
Ser possvel a alterao do nome quando ocorrer:
a. Exposio ao ridculo: so situaes em que a pessoa passa
por constrangimento ou tem abalos emocionais por fora do
nome que utiliza. O Oficial de Registro no deve fazer o regis
tro de referidos nomes. Contudo, se o fizer, haver, ainda> a
possibilidade de pleito judicial por parte do interessado para
sua alterao.
"Art. 55. Quando o declarante no indicar o nome completo, o oficial lanar
adiante do prenome escolhido o nome do pai e, na falta, o da me, se forem
conhecidos e no o impedir a condio de ilegitimidade, salvo reconhecimento
no ato. Pargrafo nico. Os oficiais do registro civil no registraro prenomes
suscetveis de expor ao ridculo os seus portadores. Quando os pais no se
conformarem com a recusa do oficial, este submeter por escrito o caso,
independente da cobrana de quaisquer emolumentos, deciso do Juiz
competente" (Lei de Registros Pblicos grifo nosso).

is. Erro grfico evidente, O erro grfico evidente tambm nao


admitido pela Lei de Registros Pblicos.
"Art. 59.0 prenome ser definitivo. Pargrafo nico. A substituio do prenome
ser ainda admitida em razo de fundada coao ou ameaa decorrente da
colaborao com a apurao de crime, por determinao, em sentena, de juiz
competente, ouvido o Ministrio Pblico."

Direito Civil

c. Uso prolongado e constante de nome diverso daquele que fi


gura no registro. Pode ser que a pessoa seja conhecida e reco
nhecida por nome diverso daquele constante em seu registro.
Nestes casos, o outro nome passa a fazer parte de sua persona
lidade, compondo-a juntamente com outros atributos. Por tal
motivo, so situaes em que se tem entendido pela possibili
dade de alterao no nome.
d. Primeiro ano aps a maioridade. A.Lei de Registros Pblicos
expressa ao possibilitar que toda e qualquer pessoa no primeiro
ano aps a maioridade civil possa alterar o nome.
"Art. 56. O interessado, no primeiro ano aps ter atingido a maioridade civil,
poder, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que
no prejudique os apelidos de famlia, averbando-se a alterao que ser
publicada pela imprensa."
. ..

e. Incluso de alcunha. Temos diversos casos conhecidos, como


Xuxa e Pel. Trata-se de situaes em que a alcunha compe a
personalidade da pessoa, situaes em que, portanto, o nome
poder ser alterado com a incluso da alcunha.
f. Bomonmia. possvel, para a preveno de dissabores, danos
ou prejuzos a interesses personalssimos que visem preserva
o da integridade moral e intelectual da pessoa que, quando ex
posta a situaes vexatrias por ter um homnimo, tenha a prer
rogativa, atravs da tutela jurisdicional, de modificar seu nome,
com fulcro na clusula geral do art. 12 do Cdigo Civil, com vistas
a espancar a possibilidade de leses aos seus interesses pessoais.
g. Adoo. Nos casos de adoo o prprio Estatuto da Criana e
do Adolescente traz disposio expressa.
"Art. 47, 5a: A sentena conferir ao adotado o nome do adotante e, a pedido de
qualquer deles, poder determinar a modificao do prenome." (Redao
determinada pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009.)

h. Traduo.
8. Mudana de estado familiar individualizador (casamento, se
parao, divrcio e unio estvel). Conforme as regras diversas
previstas no Cdigo Civil.
41

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1.4.2.2.4.2 Estado
o modo particular de existir de cada um. Divide-se em estado individualizador individual, familiar e poltico.
a, Individual: idade sexo sade;
b. Familiar: vnculo conjugal - parentesco por consanginidade
~ parentesco por afinidade;
G. Poltico: nacional (nato. ou naturalizado) ~ estrangeiro.
1.4.2.2.4.3 Domiclio
o local onde se permanece com nimo definitivo. Seu conceito
rene dois elementos: psicolgico (vontade) e fsico (residncia).
Pode ser:
a. voluntrio: fixado de maneira livre;
b. de eleio ou especial: estabelecido em contrato;
c. necessrio ou legal: tem como domiclio necessrio a casa dos
pais, tutores ou curadores os menores e os interditos. O domi
clio necessrio aquele que estabelecido por lei ou judicial
mente e tero domiclio necessrio: o incapaz, o servidor pbli
co, o militar, o martimo e o preso, consoante o art. 76 do Cdi
go Civil;
d. plural: o domiclio poder, tambm, ser plural, desde que a
pessoa tenha vrias residncias onde alternadamente viva.
Conforme disposio expressa do art. 71 do Cdigo Civil.
A pessoa natural que no tenha residncia habitual e viva, al
ternadamente, por exemplo, em Santos, Macei e So Paulo, ter
domiclio em qualquer destes lugares em que for encontrada, con
soante prev expressamente o art. 73 do Cdigo Civil: "Ter-se- por
domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual, o
lugar onde for encontrada". O agente diplomtico, por sua vez,
que, citado no estrangeiro, alega extraterritorialidade, sem designar
onde tem, no pas, o seu domiclio, poder ser demandado no Dis
trito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve
(art. 77 do CC).

Direito Civil

X.4.2.2.5 Extino da personalidade jurdica da pessoa


natural
A personalidade se extingue com a morte.
Um profissional de medicina deve atestar a morte, ficando res
salvada a possibilidade de duas pessoas qualificadas o fazerem
como testemunhas, verificando morte, se faltar o especialista,
sendo o fato levado ao registro, nos termos dos arts. 77 e 78 da Lei
n. 6.015/73 (LRP), cuja prova se faz por meio da certido extrada
do assento de bito.
A personalidade civil inicia com a vida e termina com a morte,
em regra, alis, com a morte efetiva. No entanto, em alguns casos,
o Cdigo Civil cria uma fico jurdica visando no prejudicar os
direitos de terceiros e, nestes casos, a morte poder ser presumida
e, assim, extinta a personalidade. O art. 7- do Cdigo Civil elenca
as situaes e condies para que seja lcita a presuno de morte.
Assim, temos duas hipteses de morte presumida. A primeira
trata da probabilidade extrema de morte daquele que se encontre
em perigo de vida (art. 7S, I, do CC) e a segunda trata do desapare
cido em campanha de guerra ou feito prisioneiro, caso no seja
encontrado at dois anos aps o trmino da guerra (art. 7-, H, do
CC). A sentena declaratria de morte presumida dever ser ins
crita em registro pblico, de forma a dar publicidade ao aconteci
mento (art 9-, IV, do CC).
Temos, ainda, a hiptese de morte simultnea ou comorincia
(art. 8- do CC). Cuida-se de uma presuno juris tantum, segundo
a qual se determina a morte simultnea daqueles que falecem na
mesma ocasio, podendo ser ilidida por prova que estabelea a
precedncia da morte de um dos envolvidos.
X.4.2.2.6 Ausncia das pessoas naturais
Ausente aquele que desaparece de seu domiclio sem se ter not
cias de seu paradeiro. No basta, portanto, que apenas no esteja
presente; deve-se no se ter notcias da pessoa para que reste carac
terizada a ausncia.
As fases da situao de ausente so as seguintes:
43

Coleo OAB Nacional

a. Declarao da autsncia e curadoria dos bens: o patrimnio do


desaparecido no pode restar acfalo. Desse modo, a requeri
mento dos interessados (cnjuge, companheiro, parente sucessvel) ou do Ministrio Pblico, o Poder Judicirio reconhecer
tal circunstncia, com a declarao de ausncia, nomeando
curador, que passar a gerir os negcios do ausente at o seu
eventual retomo, mediante arrecadao de seus bens (art. 1.160
do CPC). Destacamos que os efeitos so patrimoniais; no se
trata de uma declarao de morte, mas sim de ausncia. A cura
doria cessar: com o comparecimento do ausente (ou represen
tante); com a certeza da morte do ausente; ou com a abertura da
sucesso provisria. A nomeao seguir a ordem seguinte: 1) o
cnjuge (tambm o companheiro), se no houver se separado
judicialmente, ou de fato, por mais de dois anos antes da decla
rao de ausncia; 2) pais do ausente (genitores); 3) descenden
te, preferindo os mais prximos aos mais remotos; 4) qualquer
pessoa escolha do magistrado.
b. Sucesso provisria: decorrido um ano da arrecadao dos
bens do ausente (art. 26 do CC), ou se ele deixou representante
ou procurador, hiptese que se limita previso do art. 23 do
mesmo diploma, em se passando trs anos, podero os interes
sados requerer que se abra provisoriamente a sucesso.
C. Sucesso definitiva: tratamos aqui da dico expressa do art.
37 do Cdigo Civil: "Dez anos depois de passada em julgado
a sentena que concede a abertura da sucesso provisria, po
dero os interessados requerer a sucesso definitiva e o levan
tamento das caues prestadas". E, neste caso, levamos em
conta a sucesso provisria concedida em sentena judicial;
contudo, mesmo sem a sentena de sucesso provisria, por
vezes ser possvel a declarao de sucesso definitiva, como
prescreve o art. 38 do mesmo diploma: "Pode-se requerer a
sucesso definitiva, tambm, provando-se que o ausente conta
80 (oitenta) anos de idade, e que de 5 (cinco) datam as ltimas
notcias dele".
44

Direito Civil

Durante muito tempo discutiu-se a possibilidade de admisso e,


sobretudo, modo de admisso dos direitos da personalidade, pois,
para muitos, seria impossvel resguardar um direito em que sujeito
e objeto se confundissem. Como se v, tal discusso encontra-se,
hoje, superada, uma vez que temos, nos arts. 11 a 21 do Cdigo
Civil vigente, bem como nos direitos fundamentais da Constitui
o Federal, contemplados os princpios fundamentais dos direitos
da personalidade.
Foi em razo da tendncia antropocentrista do Direito, j ex
planada no prlogo, que os direitos da personalidade foram ga
nhando fora e rigidez.
Foi com a Declarao Universal dos Direitos Humanos que, de
fato, os direitos da personalidade tiveram destaque. Tais direitos
constituem uma construo recente, fruto de doutrinas germnica
e francesa da segunda metade do sculo XIX.
Os direitos da personalidade tm como principal arrimo cons
titucional o princpio da dignidade da pessoa humana (art. Ia, HI,
da CF): uma clusula geral que determina a existncia digna de todo
o ser, uma existncia que propicie o desenvolvimento da persona
lidade do ser humano. So direitos, portanto, que se fundam em
positividade.
Os direitos de personalidade, em que pese de maneira bem
tmida, esto disciplinados no Cdigo Civil, nos arts. 11 a 21. O
art. 12 traa o direito geral de proteo personalidade.
Em regra, so proibidos, por implicarem afronta aos direitos
de personalidade, as utilizaes de voz, nome, imagem ou qual
quer exposio vexatria da pessoa humana. Assim que atributos
personalssimos como o nome e a imagem no podem ter utiliza
o que exponha a pessoa ao desprezo pblico ou com fins comer
ciais, neste ltimo caso, salvo com expressa autorizao da pessoa
(arts. 16 e ss. do CC).
Desse modo, qualquer tentativa de leso aos direitos da perso
nalidade pode ser coibida com fundamento legal. Consoante o

Coleo OAB Nacional

Enunciado 5 do CJF: "Arts. 12 e 20:1) as disposies do art. 12 tm


carter geral e aplicam-se, inclusive, s situaes previstas no art.
20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer
as medidas nele estabelecidas; 2) as disposies do art. 20 do novo
Cdigo Civil tm a finalidade especfica de regrar a projeo dos
bens personalssimos nas situaes nele enumeradas. Com exceo
dos casos expressos de legitimao que se conformem com a tipifi
cao preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras institudas no art. 12" (Enunciado aprovado
na I Jornada de Direito Civil do CJF/justia Federal - set. 2002). E,
ainda, o Enunciado 140 da HI Jornada: "Art* 12: A primeira parte do
art. 12 do Cdigo Civil refere-se s tcnicas de tutela especfica,
aplicveis de ofcio, enunciadas no art. 461 do Cdigo de Processo
Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo".
Dentre os direitos da personalidade, destacam-se a vida, a li
berdade, a honra, o nome e a imagem. So, portanto, faixas de pro
teo dos direitos da personalidade:
a. integridade fsica, compreendendo: vida; alimentos; o prprio
corpo (vivo ou morto); o corpo alheio e partes separadas do corpo;
b. integridade intelectual, compreendendo: liberdade de pensa
mento; autoria cientfica, literria e artstica. No direito empre
sarial, a propriedade industrial (Lei n. 9.279/96) e, no direito
civil, o direito de autor (Lei n. 9.610/98). A ciso entre a proprie
dade industrial e o direito de autor , tambm, internacional,
com a Conveno de Paris tratando da Propriedade Industrial e
a Conveno de Berna do Direito de Autor;
c. integridade moral, compreendendo: honra; segredo profissio
nal; segredo domstico; identidade familiar, pessoal e social;
imagem; recato e tudo o que for extrapatrimonial.
E de notar que o rol apresentado meramente exemplificativo,
uma vez que os direitos de personalidade no se esgotam em positivao. De qualquer maneira temos de asseverar que da leso a
qualquer destes direitos que surge o dever de indenizao para
compensao moral. A pessoa jurdica a teor da Smula 227 do

Direito Civii

STJ pode sofrer dano moral, em que pese a matria seja absoluta
mente controversa, como vemos do Enunciado 286 ao tratar do art.
52 do CC: "Art. 52. Os direitos da personalidade so direitos ineren
tes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua dignidade,
no sendo as pessoas jurdicas titulares de tais direitos" (Enunciado
da IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos
Judicirios do Conselho da Justia Federal).
Assim, os direitos de personalidade podem ser demonstrados
no quadro seguinte:
direito vida
tutela do corpo .
direito a alimentos

Integridade
fsica

Faixas de

nteeridade
O
moral

nome
honra
image
sigilo domstico
sigilo profissional

Direito
Empresarial
Lei n. 9.279/96
Conveno de Paris

Direito Civil
Lein. 9.610/98
Conveno de Berna

abrange tudo o
-> que for
extrapatrimonial

Propriedade
Industrial
- marcas
- indicaes
geogrficas
- modelos de
utilidade

Direito de Autor
obras literrias,
artsticas e
cientficas

1.4.23.1 Caracteres dos direitos da personalidade


So caracteres dos direitos da personalidade:
47

Coleo OAB Maciona

a. absolutos, pois devem ser respeitados por todos;


b. extrapatrimoniais, pois no se reduzem a dimensionamento de
interesses nem avaliaes econmicas;
c. intransmissveis, pois, por serem inerentes pessa, no se ad
mite transmisso, nem causa mortis;
d. imprescritveis, pois o exerccio do direito para a preservao
pode se dar a qualquer momento;
e. indisponveis, pois o titular no pode privar~se de tais direitos;
t . vitalcios, pois, enquanto persiste a vida do titular, os direitos
persistem tambm, tendo alguns, inclusive, efeitos post moriem;
g. gerais, pois so concedidos a todos pelo simples fato de se estar
vivo e, por fim,
h. necessrios, por serem imprescindveis prpria vida.

1,4.2=4 Pessoa p r ic f a
o ente fictcio formado por pessoas naturais ou patrimnios e reco
nhecido como sujeito de direitos e deveres. Em que pesem a teoria
da fico e a teoria orgnica ou da realidade, parece-nos que a teoria da
realidade tcnica a que melhor se acomoda para as pessoas jurdicas.
Tal teoria posiciona a pessoa jurdica como produto da tcnica jur
dica, rejeitando a tese ficcional para considerar os entes coletivos
uma realidade que no seria objetiva, pois a personificao dos gru
pos se opera por construo jurdica, ou seja, o ato de atribuir perso
nalidade no seria arbitrrio, mas vista de uma situao concreta*
1.4.2.4.1 Personalidade jurdica
adquirida mediante o registro da pessoa jurdica no rgo com
petente. O registro corresponde inscrio do contrato social ou
estatuto perante o rgo competente, surgindo, com esse ato, a
personalidade jurdica da prpria pessoa jurdica, distinta, portan
to, da personalidade de seus membros.
1.4.2.4.2 Naiuareza jurdica
As pessoas jurdicas podem ser, quanto a sua natureza jurdica:
8. pessoa jurdica de direito pblico externo (pases e organiza
es internacionais);

Direito Civil

b.

pessoa jurdica de direito pblico interno (Estados, Municpios,


Distrito Federal, autarquias), consoante disposto no art. 41 do
Cdigo Civil. So: "I - a Unio; II - os Estados, o Distrito Federal
e os Territrios; III - os Municpios; IV - as autarquias, inclusive
as associaes pblicas (redao dada pela Lei n. 11.107/2005); V
- as demais entidades de carter pblico criadas por lei";
G. pessoa jurdica de direito privado: as pessoas jurdicas de di
reito privado so regidas pelo art. 44 do Cdigo Civil, que tem
a seguinte redao: "So pessoas jurdicas de direito privado: I
- as associaes; II - as sociedades; III - as fundaes; IV - as
organizaes religiosas; V - os partidos polticos. 1. So livres
a criao, a organizao, a estruturao interna e o funciona
mento das organizaes religiosas, sendo vedado ao poder p
blico negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constituti
vos e necessrios ao seu funcionamento. 2. As disposies
concernentes s associaes aplicam-se subsidiariamente s so
ciedades que so objeto do Livro II da Parte Especial deste C
digo. 3. Os partidos polticos sero organizados e funcionaro
conforme o disposto em lei especfica".
1.4.2.4.3 Espcies
As pessoas jurdicas de direito privado podem ser corporaes ou
fundaes, sendo as corporaes reunies de pessoas (universitas
personarum) e as fundaes reunies de patrimnio {universitas bonorum). O que distingue essas duas formas so os seus objetivos.
Grosso modo, as corporaes tm objetivos internos, ou seja, vi
sam ao benefcio de seus membros, enquanto as fundaes tm
objetivos externos, visando, portanto, ao bem comum pelo estabe
lecimento de determinados objetivos.
a. Corporaes: as corporaes podem ser associaes ou socieda
des. As sociedades podem ser simples ou empresrias. Socieda
de Empresria: a juno de duas ou mais pessoas com o mesmo
objetivo. Poder ser uma sociedade de fato ou uma sociedade
de direito. Possui finalidade de lucro. H, ainda, sob a denomi
nao de corporao, a associao: no visa a fim lucrativo.
49

Coleo OAB Nacionai


83. Fundaes: nas fundaes, o elemento patrimonial nsito. H,

portanto, neste modelo, uma destinao de patrimnio para a


consecuo de determinado fim. So criadas por escritura p
blica ou testamento, nos quais so especificados os fins a que se
destinam. Este fim permanente, no podendo ser alterado, at
mesmo porque no existe a figura do poder do scio para deli
berar. So aprovadas e fiscalizadas pelo Ministrio Pblico, em
decorrncia do papel social que geralmente exercem. Alm dis
so, sua aprovao submete-se, tambm, ao Ministrio Pblico.
O tema das pessoas jurdicas pode ser representado pelo se
guinte quadro:
P E SS O A JU R D IC A

TEORIA DA

PERSONALIDADE

NATUREZA

REALIDADE TCNICA

JURDICA

JURDICA

um produto da
tcnica jurdica

'

Mediante registro
no rgo
competente

P esso a

PESSOA JURDICA

JURDICA DE

DE DIREITO PRIVADO

DIREITO PBLICO

I
Externo

Pases
Organizaes
internacionais

Interno

Associaes

Unio

Sociedades

Estados

Fundaes

- Municpios

Distrito
Federal

Organizaes
religiosas
Partidos
polticos

- Territrios

Autarquias
Associaes
pblicas
Demais entidades de carter
pblico criadas por lei

Direito Civii

1.4.2.4.4 Desconsiderao da personalidade jurdica


A desconsiderao da personalidade jurdica ocorre nas situaes
em que o empresrio atua em abuso de personalidade. impor
tante salientar que, quando da desconsiderao da personalidade,
os crditos a ela relacionados invadem o patrimnio dos scios.
Mas o fato de restar desconsiderada a personalidade jurdica no
implica desconsiderao para toda e qualquer obrigao. Os efei
tos da desconsiderao, assim, so aplicveis quelas certas e de
terminadas relaes obrigacionais envolvidas com o pedido de
desconsiderao.
O abuso de personalidade, nestes casos pode se dar por desvio
de finalidade ou confuso patrimonial.
Desvio de finalidade
Abus de personalidade

Interessados
Legitimados para proposio

-Ministrio Pblico - quando couber


intervir no processo

Trataremos de desvio de finalidade sempre que a atuao da


pessoa jurdica vier em desacordo com o que prev, de maneira
expressa, seu contrato social; por outro lado, a confuso patrimo
nial consiste em confundir o bem da pessoa fsica do scio com o
patrimnio societrio ou empresarial.
Nestes casos, devemos notar que o que ocorre no a despersonalizao, tampouco a extino da personalidade; vemos, sim,
o fenmeno da desconsiderao momentnea da personalidade
pelo abuso detectado, para os efeitos de certas e determinadas
relaes obrigacionais. Alm disso, consoante o Enunciado 7 do
CJF: "Art. 50. S se aplica a desconsiderao da personalidade
jurdica quando houver a prtica de ato irregular, e limitadamen
te, aos administradores ou scios que nela hajam incorrido"
51

Coleo OAB Nacional

(Enunciado aprovado na I Jornada de Direito Civil do CJF/Justi


a Federal, set. 2002). O Enunciado 283 da IV Jornada dispe, ain
da, que: "Art. 50. cabvel a desconsiderao da personalidade
jurdica denominada 'inversa' para alcanar bens de scio que se
valeu da pessoa jurdica para ocultar o desviar bens pessoais,
com prejuzo a terceiros".
1.4.2.4.5 Extino da pessoa jurdica
A dissoluo das pessoas poder ser:
a. Convencional: por conveno dos scios;
b. Administrativa: ex.: autorizao para o funcionamento da pes
soa jurdica cancelada por rgo pblico;
c. Judicial: a iniciativa para a dissoluo da pessoa jurdica, em
primeiro lugar, dos administradores, que dispem do prazo
de 30 dias, contado da perda da autorizao, ou de scio que
tenha exercitado o direito de pedi-la na forma da lei;
d. Fato natural: ocorrendo a morte dos membros de uma socieda
de, e no prevendo o seu ato constitutivo o prosseguimento das
atividades por intermdio dos herdeiros, o resultado ser a ex
tino da pessoa jurdica.

1.4.3 Bens
So valores materiais ou imateriais que podem ser objeto de uma
relao de direito, tendo, portanto, valor econmico.

1.4.3.1 CDassfca
I - Quanto mobilidade
A. Bens considerados em si mesmos
a) mveis: podem ser transportados de um lugar para outro sem
perder a sua essncia (semoventes: animais);
b) imveis (ou bens de raiz): no podem ser transportados sem pre
juzo de sua substncia ou destruio.
extremamente importante a distino entre bens mveis e
imveis, sobretudo em termos negociais, por exemplo: a aliena52

Direito Civil

o de bens mveis no exige formalidade/ mas para os bens im


veis a escritura pblica para os bens de valor superior a 30 salrios
mnimos indispensvel (art. 108 do CC). A outorga do cnjuge
necessria na alienao de bens imveis (exceo feita aos regi
mes de separao total - art. 1.647 do CC separao obrigatria
- art. 1.640 do CC - e participao final nos aquestos quando
constar expressamente, do pacto anteniipcial, a possibilidade de
livre alienao de bens imveis), ao passo que na alienao de
bens mveis absolutamente dispensvel. Alm disso, os direi
tos reais de garantia estabelecidos sobre os bens devem, em re -.
gra, obedecer generalidade: bens mveis so passveis de
penhor e imveis passveis de hipoteca (salvo excees, como,
por exemplo, os navios e aeronaves, que so bens mveis imobi
lizados para fins de hipoteca: art. 1.473 do CC; c /c o art. 138 do
Cdigo Brasileiro de Aeronutica - Lei n. 7.565/86; GONAL
VES, 2007, p. 252).
Bens mveis:
63 . Por natureza: so mveis os bens suscetveis de movimento
prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da subs
tncia ou da destinao econmico-social.
* Por determinao legal; segundo prev o art. 83 do Cdigo
Civil, so mveis: as energias que tenham valor econmico; os
direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes;
os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes.
Os materiais destinados a alguma construo, enquanto no
forem empregados, conservam sua qualidade de mveis e re
adquirem essa qualidade os provenientes da demolio de
algum prdio (art. 84 do CC). Alm disso, so tambm m
veis, por determinao da lei, as propriedades intelectuais:
direitos de autor (Lei n. 9.610/98) e a propriedade industrial
(Lei n. 9.279/69).
53 Por antecipao: vontade humana em funo da finalidade eco
nmica. A plantao que ser colhida.
53

Coleo OAB Nacional

Bens imveis:
So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natu
ral ou artificialmente (art. 79 do CC):
a Por natureza: o solo.
B Por acesso natural: so as rvores (as plantaes).
a Por destinao do proprietrio ou possuidor (fico legal): o
art. 81 determina: "No perdem o. carter de imveis: I - as edi
ficaes que, separadas do solo, mas conservando a sua unida
de, forem removidas para outro local; 31 - os materiais proviso
riamente separados de um prdio, para nele se reempregarem".
Assim, a depender da destinao dada ao bem, ele poder, ain
da que sendo mvel por natureza, poder ser considerado como
bem imvel.
B Por acesso fsica ou Justa posio: so as construes.
a Por determinao legal: direitos reais sobre imveis e aes
que os asseguram, direito sucesso aberta. Reza o art. 80:
"Consideram-se imveis para os efeitos legais: I - os direitos
reais sobre imveis e as aes que os asseguram; II - o direito
sucesso aberta". A imobilidade por disposio legal, alis,
j foi objeto de diversas provas, por isso tema de alta rele
vncia.
H - Quanto materialidade
a. corpreos: possuem existncia fsica, material, so tangveis;
b. incorpreos: possuem existncia abstrata (so direitos).
m - Quanto fungibilidae
a. fungveis: podem ser substitudos por outro do mesmo gnero,
espcie, qualidade e quantidade;
b. in fungveis: no podem ser substitudos, em razo de sua pe
culiaridade.
Note-se que s se d a compensao legal, como meio de extin
o de obrigaes, entre dvidas de objetos prestacionais fungveis
(art. 369 do CC). Alm disso, se houver contrato de emprstimo, o
bem fungvel dever ser emprestado por mtuo (art. 586 do CC) e
54

Direito Civil

o infungvel por comodato (art. 579 do CC), com a devida exceo


feita ao comodatum ad poupam vel ostentaiionem, situao em que h
o emprstimo de coisa fungvel, mas que, por ter se dado o em
prstimo para ornamentao, exige-se a mesma coisa e no outra
igual, de volta. Importa, ainda, destacar que a fungibilidade ou
no de um bem classificao possvel dos bens mveis, pois todo
e qualquer bem imvel ser infungvel. Assim, s os bens mveis
so passveis desta classificao.
IV Quanto durabilidade
a. consumveis: so mveis e se destroem medida que so utili
zados ou que so postos alienao;
b. inconsumveis: proporcionam reiterada utilizao, sem preju
zo da essncia do bem.
Mais uma vez, vemos a destinao dada ao bem como mar
cante ponto distintivo de classificao. O art. 86 dispe que: "So
consumveis os bens mveis cujo uso importa destruio imediata
da prpria substncia, sendo tambm considerados tais os desti
nados alienao". Sendo assim, um bem poder ser consumvel
por natureza ou juridicamente consumvel. Sero consumveis,
assim, os bens que tm destruio imediata com a utilizao (ex.:
gasolina) e os bens que esto postos alienao (ex.: as mercado
rias de um supermercado). Note-se que o usufruto constitudo so
bre bens consumveis denominado "quase usufruto" ou
"usufruto imprprio".
V Quanto divisibilidade
a. divisveis: podem ser repartidos em fraes distintas, sem pre
juzo de seu valor econmico, substncia e utilidade;
b. indivisveis: no se repartem, pois, caso se repartissem, perde
riam a possibilidade de prestar os servios ou a utilidade que o
todo anteriormente oferecia.
Os bens divisveis podem se tomar indivisveis por fora de lei
ou por conveno entre as partes (mdulo rural, clusula de indi
visibilidade).
55

Coleo OAB Nacional

VI - Quanto singularidade
a. singulares: so considerados em sua individualidade. Os bens
singulares so aqueles que, considerados de per si, constituem
um bem, mas que, quando unidos a outros bens, conformam
um todo que d origem a um novo bem que ser coletivo. Desse
modo, imaginemos uma obra literria composta por 50 volu
mes. Na anlise do 14r volume, por exemplo, teremos um bem.
Contudo, quando tal volume colocado com os outros 49 volu
mes, temos um todo que forma- a obra coletiva. Sendo assim,
conforme prescreve o art. 89: "So singulares os bens que, em
bora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos
demais";
b. coletivos: so os que, embora constitudos de duas ou mais
coisas singulares, consideram-se agrupados em um nico
bem.
B. Bens reciprocamente considerados
1) principais: existem por si ss;
2) acessrios: dependem da existncia do principal;
3) pertenas: o art. 93 determina que "so pertenas os bens
que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de
modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento
de outro". Assim, as pertenas, tambm, denominadas
bens imveis por acesso intelectual, no fazem parte de
outro bem. O que importa, aqui, outra vez, a destinao
humana que dada coisa, para classific-la ou no como
uma pertena.
Bens acessrios:
as benfeitorias podem ser: a) teis: as benfeitorias teis dizem
respeito a melhorias, ou seja, destinam-se a melhor aproveita
mento da coisa; por exemplo, a construo de um novo ba
nheiro na casa ou a construo de uma cobertura para a gara
gem da casa; b) necessrias: as benfeitorias necessrias so
aquelas indispensveis manuteno da coisa ou de sua des-

Direito Civil

tinao ~ por exemplo, a reparao de uma infiltrao no te


lhado de uma casa; c) volupturias, aquelas que se destinam
ao mero deleite ou adorno, como a instalao de uma banhei
ra de hidromassagem ou de uma piscina;
a frutos (renovveis): civis (rendimentos), naturais (desenvolvi
mento orgnico) e industriais (manufaturas);
B produtos (no renovveis);
B rendimentos: eqivalem ao fruto civil.
Pertenas:
^ so bens que se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao ser- .
vio ou aformoseamento de um outro bem, no constituindo,
no entanto, parte integrante deste. No se pode presumir que a
pertena faz parte de dado negcio havido com o bem princi
pal. Para que ela faa parte, necessrio que haja conveno
expressa (art. 94 do CC).
C. Bens pblicos e particulares
1. pblicos: so os de domnio nacional;
2. particulares: por exceo, so aqueles que no so pblicos;
3. aiiestveis: podem ser vendidos, trocados, alugados, doa
dos, emprestados, enfim, negociveis, bens que esto den
tro do comrcio;
4. inalienveis: inegociveis, bens que esto fora do comrcio
(praa, rua, gua, praia etc.).

1.4.4 Teoria dos fatos, atos e negcios jurdicos


1.4.4.1 Coneeite
Considera-se fto jurdico {lato sensu) todo e qualquer aconteci
mento da vida que seja relevante para o mundo do Direito. Dentro
deste gnero, encontramos duas espcies: o fato jurdico (stricto
sensu) e o ato jurdico {lato sensu).
Pois bem, fato jurdico em sentido estrito so todos os aconteci
mentos relevantes para o mundo do Direito que independem da von57

Coleo OAB Nacional

tae humana (ex.: nascimento, morte - ordinrios


vendaval,
furaco, terremoto extraordinrios).
Tratamos como ato jurdico em sentido amplo todo e qualquer
acontecimento da vida que seja relevante para o mundo do Di
reito que dependa de elemento volitivo humano. Sob a classificao
de atos jurdicos em sentido amplo, encontramos: ato jurdico em
sentido estrito e negcio jurdico. Os atos jurdicos em sentido estri
to so aquelas situaes gerais movidas pela conduta humana
sem estrutura negociai (ex.: notificao no receptcia ou mudana
de domiclio). J negcio jurdico so os atos jurdicos em senti
do amplo que importam em condutas que visam modificar, ou
adquirir, ou resguardar, ou transmitir ou extinguir direitos, ou
seja, que tm estrutura negociai (ex.: compra e venda, locao, ca
samento etc.).
Assim, o fato jurdico diz respeito aos acontecimentos da vida
que produzem modificao, aquisio, resguardo, transmisso ou
extino de um direito (relao jurdica). Pode decorrer da prpria
natureza (fato jurdico em sentido estrito) ou da ao humana, quan
do ser chamado de ato jurdico.
O negcio jurdico modalidade de ato jurdico lcito. Con
siste em manifestao de vontade humana que visa modificar, ou
adquirir, ou resguardar, ou transmitir, ou extinguir direitos, sen
do as conseqncias da referida vontade humana, bem como a
forma de pratic-la, elencadas em lei, mas as partes podem con
trolar os seus efeitos.
Desse modo, podemos traar o seguinte quadro:

58

Direito Civil

Fato jurdico
stricto sensu
So todos os
acontecimentos
relevantes para
o mundo do
Direito que
independem da
vontade
humana.
Fato jurdico
lato sensu
todo e qualquer
acontecimento da
vida que seja
relevante para o
mundo do
Direito.

1,4.4.

Ato jurdico
lato sensu
So todos os
acontecimentos
relevantes para
o mundo do
Direito que
dependem da
vontade
humana.

Ordinrios
Nascimento,
vida e morte.

Extraordinrios
Terremoto,
maremoto,
furaco.

Ato jurdico
stricto sensu
So aquelas
situaes gerais
movidas pela
conduta
humana sem
estrutura
negociai (ex.:
mudana de
domiclio).

Negcio jurdico
So os atos jurdicos
em sentido amplo
que importam em
condutas que visam
modificar, ou
adquirir, ou
resguardar, ou
transmitir ou
extinguir direitos
(ex.: compra e
venda, locao,
casamento etc.).

d giecgcio iyneico

Os elementos do negcio jurdico podem ser essenciais ou aciden


tais. Os essenciais so, como dito, da essncia do negcio. Desse

Coleo OAB Nacional

modo, no estando presentes, o negcio padecer de algum de


feito.
de notar que podemos, e os examinadores por vezes o fa
zem, tratar dos elementos do negcio jurdico tendo em tela ne
gativamente as relaes da tricotomia entre a existncia, a
validade e a eficcia. Contudo, asseveramos que a matria de
existncia no tratada no Cdigo ivil, pois no cabe lei regu
lar a existncia dos negcios. No deve ela, a lei, submeter algo
que no existe, um nada. "Nossa Lei no consagra essa classifi
cao. No , porm, raro que tenhamos de nos defrontarmos,
em caso prtico, com o problema da inexistncia" (VENOSA,
2005, p. 543).
Por outro lado, podemos, tambm, tratar do negcio jurdico
como a lei o faz, diante da dicotomia validade e eficcia. A distin
o entre os dois pontos simples. Na viso tricotmica acolhe-se
a possibilidade de inexistncia e a anlise do negcio deve ser fei
ta, ento, sobre existncia, validade e eficcia. Contudo, na viso
dicotmica no h que se falar de inexistncia, contemplando-se,
assim, apenas validade e eficcia do negcio. Optamos pela viso
tricotmica.
1.4.4.2.X O negcio jiradico sob o prisma da tricotomia:
existncia-validade-eficcia
Deste ponto de vista, o negcio conta com elementos essenciais,
que so os elementos de existncia (que determinam sua existn
cia) e os requisitos de validade (que determinam sua validade vale lembrar, a possibilidade de defeito de nulidade absoluta ou
relativa), e elementos acidentais que regularo sua eficcia (GON
ALVES, 2007, p. 307). H, pois, elementos de existncia, requisi
tos de validade e fatores de eficcia do negcio jurdico (AZEVE
DO, 2002, p. 26).
1.4.4.2.1.1 Existncia
So elementos essenciais existncia do negcio jurdico: a decla
rao de vontade; a finalidade negociai e a idoneidade do objeto
forma que se contrata.

Direito Civil

a. Declarao de vontade: a declarao de vontade elemento nsito e necessrio ao negcio jurdico. Poder, a depender da exi
gncia legal para a conformao do negcio, ser expressa, tcita
ou presumida, mas dever sempre estar presente, sob pena de
inexistncia do negcio.
b. Finalidade negociai: para que se considere um negcio jurdico
no mbito do Direito, ele deve contar com uma finalidade nego
ciai; deve, assim, visar exercer influncia sobre direitos de for
ma que ele reste modificado, adquirido por algum, resguarda
do, transmitido ou extinto. Ou seja, todo e qualquer negcio
jurdico deve ter uma finalidade negociai para que seja conside
rado existente. Por exemplo, o sujeito que muda de endereo
exerce um cito jurdico, no entanto no vislumbra uma finalida
de negociai com tal ato, dando azo, portanto, a um ato jurdico
em sentido estrito e no a um negcio jurdico.
c. Idoneidade; objetiva: o objeto idneo elemento essencial de
existncia do negcio jurdico, ou seja, o objeto deve ser id
neo maneira que se contrata. Por exemplo, se Joo quer em
prestar um bem a Gaio, ele dever, necessariamente, analisar,
antes de tudo, se o objeto a ser emprestado fungvel ou infungvel, pois o emprstimo de coisa fungvel, em regra, como
j dito, dever ser feito por mtuo, e, de coisa infungvel, por
contrato de comodato (exceo feita ao commodatum ad pou
pam vel ostentationem).
Ainda uma vez inadmissvel, ante o carter peculiar do direi
to de autor, que se pretenda a compra e venda de uma letra de
msica. Tal negcio, sob este prisma, seria inexistente, j que o ob
jeto (direito de autor) inidneo para se pactuar por meio de com
pra e venda, devendo-se tratar, portanto, de cesso de direitos
patrimoniais de autor.
1.4.4.2.1.2 Validade
So requisitos de validade do negcio jurdico: agente capaz, for
ma prescrita ou no defesa em lei e objeto lcito, possvel, determi
nado ou determinvel, consoante o art. 104 do Cdigo Civil.
61

Coleo OAB Nacional

1.4.4.2.1.3 Elementos acidentais


So elementos denominados impropriamente acidentais, tendo em
vista que, ao contrrio dos elementos essenciais, podem ou no
marcar presena nos negcios jurdicos:
a. Condio: um evento futuro e incesto a que, por vontade das
partes, se subordina o efeito do negcio jurdico. Ela pode ser suspensiva ou resolutiva, conforme o caso (art. 121 do CC): suspensivas - quando a aquisio de um direito fica condicionada ocorrn
cia de um evento futuro e incerto; resoluiivas quando o direito se
desfez no momento da ocorrnda do evento futuro e incerto.
b. Termo: o evento futuro e certo. Diferentemente da condio
suspensiva, o termo inicial suspende o exerccio, mas no a
aquisio do direito (art. 131 do CC).
c. Modo ou encargo: o indicador de modo de cumprimento de
determinada obrigao na aquisio de direitos por liberalida
de. O encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do di
reito, salvo quando expressamente imposto no negcio jurdico,
pelo disponente, como condio suspensiva (art. 136 do CC).
As obrigaes (ou negcios jurdicos) entabuladas sob condi
o so ditas "condicionais"; quando entabuladas sob modo ou
encargo, so ditas "modais" ou "com encargo"; e com termos so
ditas "a termo".
Sob o prisma da tricotomia, os negcios podem ser, portanto,
inexistentes, nulos, anlveis ou ineficazes. Mas os negcios jurdicos
podem ser analisados, ainda, sob a dicotomia validade-eficcia,
pois a existncia, como j dissemos, no encontra disposio.

1.4.4.3

DefeStos dos negcios fiirdicos

No plano da invalidade lato sensu, encontramos a inexistncia, a


nulidade e a anulabilidade (frise-se que nulidade e anulabilidade
so espcies do gnero invalidade stricto sensu).
O ato ser inexistente quando lhe faltar um dos elementos es
senciais de existncia; ser nulo quando agredir preceito de ordem
pblica; e anulvel quando agredir preceito de ordem privada.

Direito Civi!

O negcio jurdico pode contar com vcios que maculem sua


existncia (por lhe faltarem elementos essenciais de existncia) ou
requisitos para sua validade (art. 104 do CC).
No primeiro caso, ele ser inexistente e, n segundo, nulo ou
anulvel, conforme o vcio.
A conseqncia da inexistncia , grosso modo, a mesma que a
da nulidade, ou seja, o ato negociai tido como jamais ocorrido,
pois ele jamais produziu, de direito, qualquer efeito.
Sendo assim, cumpre-nos tratar dos defeitos em espcie.
1.4.4.3.2 Inexistncia
O negcio jurdico ser inexistente sempre que restar maculado
um de seus elementos essenciais de existncia. Relembremos que
os elementos essenciais existncia de todo e qualquer negcio
jurdico so a vontade humana (declarao de vontade), a idonei
dade objetiva e a finalidade negociai.
1.4.43.1.1 Vontade humana
O elemento volitivo a base de sustentao do negcio; sem ele, o
negcio jurdico simplesmente no existe, no gera qualquer efeito
e deve ser reprimido de fato e de direito.
1.4.43.1.2 Idoneidade objetiva
O objeto deve ser idneo forma de contratao. Assim, o emprs
timo de coisa fungvel feito por mtuo e, de coisa infungvel, por
comodato, bem como no se pode querer transmitir direitos auto
rais por compra e venda (dado o carter dplice do direito - art. 24
da Lei n. 9.610/98), o que deve ser feito por cesso da frao patri
monial de direito de autor.
1.4.4.3.13 Finalidade negociai
Para que exista o negcio, ele deve visar
M ODEPICAR (ou)
A DQU1RIR (ou)
R ESGUARDAR (ou)
T RANSMiTiK (ou)
E XTTNGUIR

Coleo OAB Nacionai

direitos ou relaes jurdicas. Por esse motivo, a simples mudana


de endereo no negcio, pois no visa a uma finalidade nego
ciai, sendo, assim, classificada como ato jurdico stricto sensu.
1.4.43.2 Invalidade
Sob a gide da invalidade, o negcio poder ser nulo (nulidade
absoluta) ou anulvel (nulidade relativa).
Os vcios, por exemplo, geram a nulidade relativa ou absoluta
consoante agridam ordem pblica ou ordem privada. Duas so as
grandes espcies de vcios que encontramos no negcio jurdico os vcios de consentimento e os vcios sociais.
1,4.4.3.2.1 Nulidade relativa (anulbilidade)
A nulidade relativa de um negcio jurdico ocorre, grosso modo, ha
vendo incapacidade relativa do agente ou por vcios que maculem
o seu consentimento ou a ordem social. neste sentido que dispe
o art. 171 do Cdigo Civil: "Alm dos casos expressamente decla
rados na lei, anulvel o negcio jurdico: I - por incapacidade
relativa do agente; 13 - por vcio resultante de erro, dolo, coao,
estado de perigo, leso ou fraude contra credores". Ocorrer, as
sim, de modo geral, a nulidade relativa em situaes de incapaci
dade relativa do agente (art. 4S do CC), vcios de consentimento
(erro, dolo, coao, estado de perigo e leso) e fraude contra credo
res. Outras situaes de nulidade relativa esto disciplinadas em
lei, contudo a parte geral do Cdigo Civil trata destas.
Os vcios de consentimento so:
a. Erro (art. 138 do CC): trata-se de uma falsa percepo da reali
dade, ao passo que a ignorncia um estado de esprito nega
tivo, o total desconhecimento do declarante a respeito das
circunstncias do negcio. O erro, entretanto, s considera
do causa de anulabilidade do negcio jurdico se for (art. 139
do CC): a) essencial (substancial), ou seja, a falsa cognio da
situao deve influenciar para que o negcio seja entabulado;
e b) escusvel (perdovel), pois os negcios jurdicos so anulveis quando as declaraes de vontade emanarem de erro
64

Direito Civil

substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia


normal, em face das circunstncias do negcio. O falso motivo
s vicia a declarao de vontade quando expressei como razo
determinante (art. 140 do CC). de ressaltar que o erro pode
r ser in res, quando se tratar de erro sobre o objeto negocia
do, ou intuitu personae, quando se tratar de erro sobre uma
qualidade essencial de certo sujeito do negcio (para neg
cios jurdicos personalssimos).
b. Bolo (art. 145 do CC): artifcio empregado para enganar al
gum. O dolo, para que gere a anulao do ato, dever ser prin
cipal; o dolo acidental no gera a anulao, e, sim, perdas e da
nos (art. 146 do CC), j que so os negcios jurdicos anulveis
por dolo, quando este for a sua causa. Poder haver, ainda, o
dolo de terceiro: nas situaes em que um terceiro, portanto, su
jeito estranho ao negcio, age dolosamente contra uma das par
tes, e a outra parte (aquela a quem o dolo aproveita) teria ou
deveria ter conhecimento da conduta dolosa. Neste caso, have
r situao de dolo. Por outro lado, se a parte a quem aproveita
no sabia ou no tinha o dever de saber, ainda que subsista o
negcio jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e
danos em face de quem ludibriou (art. 148 do CC). Alm disso:
"O dolo do representante legal de uma das partes s obriga o
representado a responder civilmente at a importncia do pro
veito que teve; se, porm, o dolo for do representante conven
cional, o representado responder solidariamente com ele por
perdas e danos" (art. 149 do CC). O dolo recproco no gera
nulidade nos negcios; assim, se ambas as partes agirem com
dolo, nenhuma poder aleg-lo para anular o negcio ou recla
mar indenizao.
C. Coao (art. 151 do CC): a violncia empregada contra a pes
soa e que impede algum de proceder livremente. Deve ser
uma violncia injusta e que cause efetivo temor e no mero te
mor reverenciai. A coao pode dizer respeito prpria pessoa,
a seus bens ou a pessoa de sua famlia, mas, se disser respeito a
iima pessoa no pertencente famlia do paciente (um amigo,
65

Coleo OAB Nacional

por exemplo), o juiz, com base nas circunstncias, decidir se


houve coao. A apreciao da ocorrncia de coao dever ser
objetiva. A coao poder ser exercida por terceiro, situao em
que o negcio fica viciado se a parte que aproveita sabe ou de
veria saber, mas subsistir o negcio jurdico se a coao decor
rer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou
devesse ter conhecimento: Contudo, ainda que a parte a quem
aproveita a coao exercida por terceiro dela no saiba, o tercei
ro responder por todas as perdas e danos que houver causado
ao coacto.
Estado de perigo (art. 156 do CC): prtica de ato jurdico me
diante uma necessidade urgente de se salvar ou de salvar a sua
famlia, sendo esta necessidade conhecida pela outra parte e a
obrigao muito onerosa. Tratando-se de pessoa no pertencen
te famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circuns
tncias (art. 156, pargrafo nico, do CC).
Leso (art. 157 do CC): trata-se de situao em que um dos su
jeitos explora a premente necessidade ou inexperincia do ou
tro, fazendo que este entabule obrigao demasiadamente one
rosa. Dessa forma, a leso, para restar caracterizada, necessita
da desproporo das prestaes avenadas e da premente ne
cessidade ou inexperincia daquele que assume a obrigao ex
cessivamente onerosa. Importa realar que a leso no pode
restar confundida com a onerosidade excessiva (clusula rbus
sic stantibus), pois, na figura de leso, a desproporo marcada
no nascimento do negcio jurdico, e, na onerosidade excessiva,
a desproporo das prestaes inicia-se depois do nascimento
do negcio (LOTUFO, 2004, p. 443). Contudo, de notar o
Enunciado 149 do CJF (133 Jornada de Direito Civil): "Art. 157:
Em ateno ao princpio da conservao dos contratos, a verifi
cao da leso dever conduzir, sempre que possvel, reviso
judicial do negcio jurdico e no sua anulao, sendo dever
do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art.
157, 2-, do Cdigo Civil de 2002".

Direito Civil

Alm destes casos, h o vcio social de fraude contra credores.


A fraude contra credores consiste na prtica maliciosa, pelo devedor,
de atos que desfalcam o seu patrimnio com o escopo de coloc-lo
a salvo de uma eventual e futura execuo por dvidas. Deve haver
a presena da m-f. Resta configurada a fraude contra credores
quando o devedor em estado de insolvncia se desfaz de seus
bens, intentando, assim, frustrar a possibilidade de excusso de
seus bens. A fraude contra credores denunciada na ao pauliana, que visa a nulificar o ato que foi praticado em fraude. Nesses
casos, vale ressaltar que o litisconsrcio entre o devedor e aquele
que adquiriu o bem imperativo (necessrio).
Prazos para alegao de nulidade relativa
A nulidade relativa guarda a peculiaridade de s efetivar-se com
a arguio do legtimo interessado. Desse modo, no havendo arguio judicial de nulidade relativa de um negcio jurdico em
tempo hbil, restar o negcio anulvel convalescido pelo decur
so do prazo decadencial.
Em regra, quando o Cdigo Civil no disciplina prazo distinto,
ter-se- um prazo de dois anos para que ocorra a decadncia, a con
tar da concluso do negcio (art. 179 do CC). Assim que, em regra,
tambm, o prazo decadencial para a arguio de nulidade inicia-se
da data da concluso do ato. Disposies h, entretanto, no Cdigo
Civil que modificam tanto o prazo decadencial quanto o incio de
sua contagem. exemplo desta situao o art. 178, que afirma que
ser de "4 {quatro anos) o prazo de decadncia para pleitear-se a anu
lao do negcio jurdico, contado: I - no caso de coao, do dia em
que ela cessar; IIno de erro, dolo, fraude contra credores, estado de
perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio jurdico; m - no
de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade (grifo
nosso)". Quando a nulidade for verificada em partilha de bens, diz
o Cdigo Civil que o prazo para sua arguio ser de "um ano" (art.
2.027, pargrafo nico, do CC). Mas no caso do art. 496 do Cdigo
Civil, por exemplo: " anulvel a venda de ascendente a descenden
67

Coleo OAB Nacional

te, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expres


samente houverem consentido", e todos os outros casos em que a lei
no tiver determinado de modo diverso a aplicao do art. 179 do
Cdigo Civil, sero de rogo, tendo-se, portanto, um prazo de dois
anos contado da data do negcio.
1.4.43.2.2 Nulidade absoluta (ou, simplesmente, nulidade)
A nulidade absoluta de um negcio jurdico situao sempre dis
posta na lei. Podemos, assim, afirmar que so nulos os atos que
agridem a ordem pblica e que esto dispostos como absoluta
mente nulos pela lei.
O art. 166 do Cdigo Civil dispe que: " nulo o negcio jurdico
quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilcito,
impossvel ou indeterminvel o seu objeto; m o motivo determinante, comum
a ambas as partes, for ilcito; IV - no revestir forma prescrita em lei; V for
preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI
- tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII a lei taxativamente o declarar
nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano".

Conforme o inc. I, o negcio ser, portanto, nulo quando o


agente que o celebra absolutamente incapaz (art. 3fi do CC) e
no conta com a devida representao. Nos ditames do Inc. n, o
objeto deve ser lcito, possvel (possibilidade fsica e jurdica) e
determinvel. Desse modo, absolutamente nulo o negcio jur
dico em que se pretenda comprar substncia entorpecente proibi
da ou a pretenso de venda de 2 1 de refrigerante em vasilhame
que s acomode 11 da substncia (impossibilidade fsica) ou de
10 m2 de praia (impossibilidade jurdica) ou, ainda, a venda de
coisa, atribuindo-se como objeto apenas o termo "coisa", que por
excessivamente genrico que , faz que o objeto seja indetermin
vel. Consoante o inc. III, o motivo extremamente importante
para a validade do negcio. Assim, se o motivo ilcito para ambas
as partes, o negcio nulo. Tambm ser nulo, nos termos dos
incs. IV e V, se no for revestido das formalidades (quando a lei
prescreve a necessidade de forma escrita, por exemplo) ou solenidades (o registro, por exemplo) legais. A fraude lei imperativa

D[reito Civil

gerar, tambm, a nulidade, assim como as proibies da prtica


de atos sempre que no houver sano prevista (exemplo claro
o do art. 1.521 do CC, que probe determinadas situaes de casa
mento sem, contudo, determinar qual a sano. Nesses casos, ha
ver nulidade).
Alm desses casos, dispe o rt. 167 do mesmo diploma legal
que: " nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se
dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. l s Haver si
mulao nos negcios jurdicos quando: I ~ aparentarem conferir
ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais real
mente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declarao,
confisso, condio ou clusula no verdadeira; m - os instrumen
tos particulares forem antedatados, ou ps-datados. 7~ Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-f em face dos contraentes
do negcio jurdico simulado". Assim, tambm, caso de nulidade
do negcio jurdico a simulao do negcio.
A simulao a declarao enganosa da vontade, visando
produzir efeito diverso do realmente declarado, com o intuito de
enganar a pessoa para obter vantagem. Na simulao, h a pre
sena de dois negcios jurdicos: o simulado e o dissimulado. Aque
le que se intentou esconder subsistir se vlido for na form e na
substncia.
A simulao pode ser absoluta, quando o ato simulado abso
lutamente falso. Ou seja, a simulao absoluta ocorre quando o su
jeito faz parecer ter entabulado negcio jurdico que na verdade
no ocorreu. No houve qualquer negcio efetivamente. Ser, con
tudo, relativa quando ocorre o negcio jurdico, mas a inteno
declarada no se consubstancia na inteno efetiva do sujeito; tal
ocorre, por exemplo, quando o agente negociai, para esconder
uma doao feita, entabula um contrato de compra e venda pelo
qual nunca recebeu o preo da coisa. Diz-se, nesse caso, que a com
pra e venda o negcio simulado e a doao o negcio dissimu
lado, que foi, portanto, encoberto por uma declarao de vontade
no verdadeira. Perceba, assim, que na simulao absoluta no h
69

Coleo OAB Nacional

negcio algum, mas na relativa h um negcio, que, contudo, foi


dissimulado parecendo ser outro. A simulao relativa poder ain
da ser subjetiva como no caso do inc. I do art. 16 7 :1 aparentarem
conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais real
mente se conferem, ou transmitem. Poder ainda ser objetiva como no
caso do inc. II do referido art.: II - contiverem declarao, confisso,
condio ou clusula no verdadeira.
Sempre que houver nulidade, poder ela ser alegada por qual
quer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber
intervir no processo (art. 168 do CC). Caber ao juiz pronunciar a
nulidade, quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos
e a encontrar provada. No ser, ainda, permitido ao magistrado
supri-las, ainda que a requerimento das partes, pois se trata de si
tuao de agresso ordem pblica (art. 168 do CC).
Assim, podemos demonstrar os casos de nulidade absoluta
previstos na Parte Geral do Cdigo Civil da seguinte maneira:
Celebrado por pessoa absolutamente incapaz.
Todas as formas
de nulidade so form
de agresso orderr
pblica com express
previso legal de
nulidade.

No revestir a forma prescrita em lei.


For ilcito, impossvel ou indeterminavel o seu objeto.
O motivo determinante, comum a ambas as
partes, for ilcito.

NULIDADE
ABSOLUTA (ou
nulidade) - arts.
166 a 167 do CC

For preterida alguma solenidade ou formalidade que


a lei determine como essencial para a sua validade.
Tiver por objetivo fraudar lei imperativa.
A lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe
a prtica, sem cominar sano.
Quando houver simulao do ato, quer seja
absoluta ou relativa.

Direito Civil

A imlidade um defeito insanvel do negcio jurdico; desse


modo, o negcio jurdico nulo insuscetvel de confirmao, nem
convalesce pelo decurso do tempo (art. 169 do CC). Contudo, de
asseverar a possibilidade de converso do negcio jurdico, con
forme dispe o art. 170: "Se, porm, o negcio jurdico nulo conti
ver os requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que
visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houves
sem previsto a nulidade". "O instituto da converso reflete o prin
cpio da conservao do negcio jurdico, o qual estabelece a
manuteno da atividade negociai para a consecuo do fim prti
co perseguido pelos envolvidos" (LOTUFO, 2004, p. 472).
Faz-se possvel, assim, aferirmos algumas distines entre nu
lidade absoluta (nulidade) e nulidade relativa (anulabilidade).
Ato nulo ~ nasce juridicamente invlido. O efeito da sentena que o declara ex
tunc, pois retroage data da gnese do ato.
Ato anulvel ~~ eivado de vcio, ser invalidado por deciso judicial. Produz
efeito at ser desconstitudo. A sentena que declara a nulidade relativa tem,
portanto, efeito ex nunc, ou seja, no retroage. A invalidade ocorre da data da
sentena em diante.

NULIDADE ABSOLUTA

NULIDADE RELATIVA

A - O ato nulo agride a ordem pblica.

A - O ato anulvel agride a ordem


privada.

B A ao de nulidade dedaratria, e,
portanto, a sentena de natureza
dedaratria. A nulidade d-se de pleno
direito. Desse modo, na nulidade, a
sentena no desconstitui o ato, mas
declara a situao de nulidade.

B A ao anulatria decidida por


sentena de natureza desconstitutiva,
pois o ato vlido at que seja
desconstiudo por sentena judicial
(art. 177 do CC).

C - No convalesce pelo decurso do


tempo, pois no h decadncia para
arguio (art. 169 do CC).

C H -prazo decadencial para


arguio, convalescendo, portanto,
pelo decurso do tempo.

D - Pode ser arguida pelas partes, por


terceiro interessado, pelo Ministrio
Pblico e deve ser pronunciada pelo
juiz de ofcio (art. 166 do CC).

D Somente pode ser arguida pelos


legtimos interessados (art. 177 do CC).

Coleo OAB Nacionai

E - Opera efeitos erga omnes.

E - Opera efeitos somente a quem


alegar, salvo caso de solidariedade ou
indivisibilidade (art. 177 do CC).

F - No pode ser confirmada por F - Poder ser confirmada por vontade


vontade das partes, mas passvel de das partes, desde que no reste prejuzo
converso (art. 170 do CC).
a terceiros, sendo, assim, sanado o
defeito (art. 172 do CC).
G - O efeito material da sentena que
declara a nulidade absoluta ex tunc,
pois retroage desde a data da gnese
do ato, visto que o ato nasce nulo de
pleno direito.

G - O efeito material da sentena que


desconstitui o ato por nulidade relativa
ex rume, pois. a nulidade relativa
contamina o ato a partir da sentena,
visto que a situao era, antes, de
possvel nulidade, mas no nulidade
absoluta.

1.4.4.3.2.3 Ineficaz
O negcio jurdico ineficaz existente e vlido, mas no produz
efeitos. Duas so, assim, as situaes em que pode ocorrer a inefi
ccia: a) por influncia dos elementos acidentais no negcio ou b)
por agresso ordem pblica no prevista em lei como causa de
nulidade.
Assim, ineficaz o negcio que, entabulado, deve aguardar at
certa data para a produo de efeitos (em caso de termo inicial do
negcio). Do mesmo modo, ser judicialmente declarado ineficaz o
ato que agride a funo social do contrato, pois se trata de agresso
ordem pblica no disposta em lei como caso de nulidade.

1.4.5 Prescrio e decadncia


As relaes jurdicas sofrem alteraes em razo do tempo, que
atua como fato gerador ou destruidor de direito. Assim que "a
prescrio e a decadncia so institutos que evidenciam a enorme
importncia do tempo no direito" (LOTUFO, 2003, p. 313).

1.4.5.1 Oapr@scri@
A prescrio a perda do direito de ingresso de ao, atribuda a um
outro direito, e de toda a sua capacidade defensiva, como conse72

Direito Civii

qtincia pela no utilizao dessa capacidade durante determina


do tempo.
A todo direito corresponde uma ao que o assegura. Quando
no exercemos esse direito, simplesmente o perdemos, ocorrendo
o fenmeno da prescrio extintiva. No entanto, a prescrio tam
bm poder ser aquisitiva. Nessa hiptese, a inrcia e o lapso
temporal fazem que seja adquirido um determinado direito. o
direito usucapio.
A prescrio faz esgotar o direito de propositura da ao. A
prescrio a perda da pretenso, em virtude da inrcia de seu ti
tular, no prazo previsto pela lei (art. 189 do CC).
Ou seja, sempre que o titular de um direito for inerte e no
procurar a tutela no prazo prescricional fixado por lei perder o
direito de cobrar judicialmente seu direito. "A violao do direito
subjetivo cria, para o seu titular, a pretenso, ou seja, o poder de
fazer valer em juzo, por meio de uma ao (em sentido material),
a prestao devida, o cumprimento da norma legal ou contratual
infringida, ou a reparao do mal causado, dentro de um prazo
legal (arts. 205 e 206 do CC). O titular da pretenso jurdica ter
prazo para propor a ao que se inicia (dies a quo) no momento em
que sofrer a violao do direito subjetivo. Se o titular deixar esco
ar tal lapso temporal, sua inrcia dar origem a uma sano adveniente, que a prescrio" (DINIZ, 2007, p. 383).
Quanto ao prazo dado pela lei para o exerccio do direito,
varivel conforme o direito do titular. Contudo, sempre que o C
digo Civil no tiver estabelecido outro prazo, ele ser de dez
anos: "Art. 205. A prescrio ocorre em 10 (dez) anos, quando a
lei no lhe haja fixado prazo menor".
Para que ocorra a prescrio, temos, portanto, alguns requisi
tos: a) existncia de uma pretenso que possa ser alegada em ju
zo; b) inrcia do titular; c) a continuidade da inrcia por
determinado lapso temporal; e, por fim, d) a inexistncia de fato
a que a lei confira valor impeditivo, suspensivo ou interrupivo do
lapso temporal prescricional (DINIZ, 2007, p. 387). Realamos
que, nos ditames do art. 195, os relativamente incapazes e as pes
73

Coleo OAB Nacional

soas jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou representan


tes legais que derem causa prescrio, ou que, por inatividade,
no a alegarem oportunamente.
Os prazos prescricionais so os dos arts. 205 e 206 do Cdigo
Civil; os demais so decadenciais (art. 189 do CC). Em decorrncia
da revogao do art. 194 (revogado pela Lei n. 11.280, de 2006), a
prescrio passou a ser matria passvel de ser conhecida de of
cio pelo juzo.
H pretenses que, dadas suas. peculiaridades, so insuscet
veis de prescrio. So, portanto, imprescritveis:
1. direitos de personalidade;
2. direitos relativos ao estado do indivduo (o estado de filiao, a
qualidade de cidadania, a condio conjugal);
3- direitos referentes aos bens pblicos;
4. pretenso de haver bens confiados guarda;
5. pretenso destinada a anular inscrio do nome empresarial feita
com violao de lei ou do contrato (art. 1.167 do CC).
Vale ressaltar, no que concerne aos direitos de personalidade, uma questo que,
por diversas vezes, j foi objeto de arguio no Exame da OAB. Trata-se do
direito a alimentos. Conforme disposio do art. 206, 2Q, do Cdigo Civil, o
direito de cobrar a dvida vencida prescreve em dois anos. Note-se que o que
prescreve, neste caso, no o direito aos alimentos, mas sim ao direito de pedir
o cumprimento da sentena, pois o direito aos alimentos, por ser direito de
personalidade que protege a integridade fsica da pessoa, imprescritvel. Nada
obsta, portanto, que, prescrito o direito ao pleito judicial de cumprimento da
sentena, o interessado mova nova ao de alimentos.

O impedimento da prescrio o obstculo ao decurso do prazo


prescricional, ou seja, o impedimento obsta ao incio da fluncia do
prazo. Contudo, pode ocorrer que um fato cm valor impeditivo
surja depois do incio da fluncia do prazo; neste caso, d-se a suspen
so. Desse modo, quando o fato impeditivo (por no ter ainda
iniciado o decurso do prazo prescricional), o prazo no comea a
fluir; quando o fato suspensivo (pois j iniciado o lapso temporal
de prescrio), o prazo prescricional volta do momento em que
74

Direito Civii

parou, quando cessar a causa de suspenso. So, desse modo, ca


sos de impedimento ou suspenso da prescrio, consoante j te
nha iniciado ou no o decurso do lapso temporal prescricional
(arts. 197,198 e 199, todos do CC):
1.2.
3
4.
5.
S=7.

entre cnjuges, enquanto casados;


ascendentes e descendentes, enquanto durar o poder familiar;
entre tutelados e tutores;
entre curatelados e curadores;
contra incapazes (a favor corre);
contra ausentes do Pas por servio pblico;
pendendo condio suspensiva do negcio;
pendendo termo ou prazo;
9. pendendo ao de evico;
10. pendendo ao criminal prejudicial para o cvel;
11. contra aquele que est servindo as foras armadas em tempo
de guerra, mesmo que esteja no Pas.

A interrupo da prescrio disciplinada pelo art. 202 do CC.


Na interrupo, o prazo que j comeou a fluir volta do comeo.
Desse modo, inutiliza-se todo o tempo prescricional decorrido. O
art. 204 dispe que a interrupo da prescrio por um credor
no aproveita aos outros; igualmente, a interrupo operada con
tra o codevedor, ou. seu herdeiro, no prejudica aos demais coobrigados (caput), mas a interrupo por um dos credores solidrios
aproveita aos outros; assim com a interrupo efetuada contra o
devedor solidrio envolve os demais e seus herdeiros (art. 204,
l s, do CC).
Em regra, aplicar-se- a interrupo em qualquer caso em que o
titular do direito, de maneira inconteste, tenha intentado a prote
o do seu direito (art. 202 do CC). Principalmente:
1.
2.
S.
4

citao, mesmo que feita por juzo incompetente;


protesto cambial (ttulo de crdito);
medida cautelar de protesto judicial;
constituio em mora, ainda que extrajudicial.
75

Coleo OAB Naciona

de notar que a interrupo da prescrio "somente poder


ocorrer uma vez" (art. 202 do CC). Percebemos que a atividade
do interessado que far suspender, impedir ou interromper o pra
zo prescricional. So, assim, as mesmas causas que interagem nes
te mister, a depender, somente, do momento em que ocorrem. Os
prazos de prescrio esto descritos no Cdigo Civil, contudo se
ro aplicados os prazos do Cdigo de 1916 sempre que o de 2002
tenha disposto prazo menor e, na data de entrada em vigor do
Cdigo de 2002, j tenha decorrido' mais da metade do prazo pre
visto no Cdigo de 1916. (art. 2.028 do CC/2002).

1.4JL2 Da decadncia

Em relao decadncia, trata-se da perda do direito propriamente


dito, ou seja, a "morte" da relao jurdica pela falta de exerccio
em tempo hbil. Os prazos prescricionais so apenas aqueles ta
xativamente discriminados na parte geral do Cdigo Civil, no
Ttulo IV, Captulo I, sendo de decadncia todos os demais (con
forme Exposio de Motivos do anteprojeto do Cdigo Civil 16.1.1975).
As regras de impedimento, suspenso ou interrupo da
prescrio no so, salvo disposio legal em contrrio, aplic
veis decadncia. Sendo assim, uma vez iniciado o prazo decadencial, no ser possvel, em regra, lhe traar oposio (art. 207
do CC), mas a decadncia no corre contra os absolutamente in
capazes de que trata o art. 3f do Cdigo Civil (conforme o art.
208, c /c o art. 1 9 5 ,1, ambos do CC). Os relativamente incapazes e
as pessoas jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou repre
sentantes legais, que derem causa decadncia ou no a alegarem
oportunamente; contudo, de asseverar que a decadncia, tal
qual a prescrio, pode ser conhecida, de ofcio, pelo juiz, exceto
no caso de prazo decadencial estipulado por conveno (art. 210
c /c o art. 211, ambos do CC). A decadncia fixada em lei irrenuncivel (art. 209 do CC).
16

Direito Civii

Questes
Lei de Introduo ao Cdigo Civii
1.

{OAB/MG - 2007.1) De acordo com o disposto na Lei de In


troduo ao Cdigo Civil, quando a lei for omissa, o juiz de
cidir o caso de acordo com os seguintes critrios, exceto:

(A)
(B)
(C)
(D)

2.

anaiogia.
princpios gerais do direito.
costumes.
equidade.

(OAB/MG - 2005.2) Com relao Lei de Introduo ao Cdi. go Civil Brasileiro, correto afirmar que:

(A) a lei comea a vigorar no Brasii, salvo disposio em contrrio, na


data de sua publicao.
(B) as correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova.
(C) a lei revogada se restaura automaticamente quando a lei revogadora perder a vigncia.
(D) na omisso da lei, o juiz decidir o caso de acordo com a jurispru
dncia e a doutrina.

Pessoa natural
1.

OAB/MG - 2007.1) Nuima maternidade, foram realizados os


partos de trs crianas: Antnio, joo e Pedro. Antnio nas
ceu com um grave problema cardaco e faleceu depois de
dois dias. Joo nasceu morto, em virtude de complicaes
ocorridas ainda no ventre materno. E, felizmente, Pedro nas
ceu saudvel. Sobre as trs situaes descritas, assinale a al
ternativa correta:

(A) todos adquiriram personalidade civii, desde a concepo.


(B) apenas Antnio e Pedro adquiriram personalidade civil.
(C) Antnio no adquiriu personalidade civil, pois em razo do grave
problema cardaco sua vida era invivel.
(D) todos adquiriram personalidade civil, s que Joo perdeu-a quan
do morreu.
77

Coleo OAB Macional

2.

(OAB/OF - 20063) Sobre a capacidade, correto afirmar:


(A) capacidade e personalidade so conceitos sinnimos, podendo
ser utilizados indistintamente.
(B) capacidade de direito e capacidade de exerccio so atributos ine
rentes a toda pessoa humana.
(C) somente aos dezoito anos adquire-se a capacidade de exerccio
por implemento da idade.
(D) o poder familiar estende-se alm dos dezoito anos completos em
relao aos filhos, relativamente responsabilizao civil.

3. (OAB/MG - 2007.1) A incapacidade cessar para os menores:

(A) pelo ingresso em curso de ensino superior.


(B) pela aprovao em concurso pblico.
(C) pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo dela,
o menor, com dezesseis anos completos, tenha economia prpria.
(D) por sentena do juiz, ouvidos os pais, ainda que o menor no te
nha dezesseis anos completos.

4. (OAB/MG - 20G7.1) Joo, aos dezoito anos, e Maria, aos 16


anos, casaram-se. Meses depois, Joo faleceu e Maria ficou
viva aos 16 anos de idade. Com relao capacidade civil de
Maria, assinale a alternativa correta:

(A)
(B)
(C)
(D)

retorna incapacidade absoluta, anterior ao casamento.


retorna incapacidade relativa, em razo de sua idade.
deve ter o retorno incapacidade declarado por sentena.
permanece plenamente capaz para os atos da vida civil. -

5. (OAB/MG - Abr./Q7) Seu cliente lhe apresenta, para exame,


im contrato de locao de imvel de propriedade de Beto e
Vnia, casados sob regime de comunho .universal. O contra
to traz somente a assinatura do marido, o qual tem apenas 17
anos de idade. De acordo com a legislao civil esse contrato:

(A)
(B)
(C)
(D)

anulvel.
inexistente.
vlido.
nulo.

78

Direito Civil

Individualizao da pessoa natural


1.

(OAB/MG - 2007.1) Sobre domiclio, assinale a alternativa


incorreta:

(A)
(B)
(C)
(D)
2.

o domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente.


o domiclio do preso o lugar onde foi processado.
o domiclio do militar o lugar onde servir.
o domiclio do servidor pblico o lugar em que exerce perma
nentemente suas funes.

(CESPE/20O9.X) A respeito das regras do domiclio, assinale a opo incorreta:

(A) a mera troca de endereo no caracteriza, por si s, mudana de


domiclio.
(B) o domiclio civii formado pelo elemento objetivo, que consiste na
residncia, sendo despiciendo averiguar-se o elemento subjetivo.
(C) admite-se que uma pessoa possa ter domicilio sem possuir resi
dncia determinada, ou que esta seja de difcil identificao.
(D) caso um indivduo possua diversas residncias onde viva alterna
damente, qualquer uma delas pode ser considerada o seu domiclio.
Ausncia
1.

(OAB/DF ~ 2005.2 - adaptada) Sobre a ausncia, incorreto


dizer:

(A) o cnjuge do ausente, sempre que no esteja separado judicial


mente ou de fato por mais de dois anos antes da declarao de
ausncia, ser seu legtimo curador.
(B) quanto aos bens do ausente, ainda que este seja casado, a curado
ria caber aos filhos maiores, se houver, ou aos pais, nesta ordem,
e desde que no haja impedimento que os iniba de exercer o cargo.
(C) a abertura provisria da sucesso pressupe a declarao de au
sncia.
(D) se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausncia foi volunt
ria e injustificada, perder ele, em favor do sucessor, sua parte nos
frutos e rendimentos.
79

Coleo OAB Nacional

2. (OAB/SP - 130a) Aps um dia normal de trabalho em seu es


critrio, Joo, 40 anos, no volta para casa e no deixa repre
sentante ou procurador. correto afirmar que a propriedade
dos bens de Joo ser definitivamente entregue aos herdeiros

(A) logo aps o encerramento das buscas e o subsequente inventrio.


(B) aps o procedimento de justificao para assentamento de bito
e o subsequente inventrio.
(C) aps o transcurso de mais d 10 anos da declarao de au
sncia.
(D) aps a declarao da morte presumida, sem necessidade de pro
cedimento de ausncia.

Direitos da personalidade
1. (OAB/MG - 2007.1) Assinale a afirmativa correta:

(A) a existncia legal da pessoa natural se d a partir do registro no


Cartrio Civil das Pessoas Naturais.
(B). o nome da pessoa natural protegido contra qualquer divulgao
ou publicao no autorizada pelo titular, podendo este obter judi
cialmente a cessao da divulgao ou publicao ou, ainda, in
denizao pelas perdas e danos da decorrentes.
(C) a publicao, exposio ou utilizao da imagem da pessoa , de
maneira geral, permitida, sendo necessria sua autorizao ape
nas se lhe atingir a boa fama, a honra ou a respeitabilidade, ou se
destinar a fins comerciais.
(D) alguns direitos da personalidade, como, por exemplo, o direito
imagem, so alienveis.

2. (OAB/CESPE-U fiB ~ 2007.1) Com relao ao direito da pes


soa, assinale a opo correta;'

(A) os direitos da personalidade so intransmissveis, irrenunciveis, inatos ou decorrentes, perptuos e insuscetveis de apro. priao.
(B) a capacidade de exerccio imanente a toda pessoa, o que signi
fica dizer que toda pessoa tem capacidade de adquirir direitos e
contrair obrigaes.
(C) a emancipao voluntria ocorre pelo exerccio de emprego pbli
co efetivo.

Direito Civii

(D) depois de transitada em julgado, a sentena judicial que decreta a


nulidade ou anulao do casamento deve ser registrada no cart
rio de registro de pessoas naturais.
Pessoa jurdica
1.

(OAB/SP - 126a) N o que diz respeito s pessoas jurdicas,


incorreto afirmar:

(A) as pessoas jurdicas de direito pblico so civmente responsveis


pelos atos de seus agentes que, nessa qualidade, causem danos
a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do.
dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
(B) comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito pblico
com a inscrio do ato constitutivo no registro pertinente, decain
do em cinco anos o direito de o particuiar interessado pleitear a
anulao de seus atos constitutivos.
(C) so pessoas jurdicas de direito pblico externo os Estados es
trangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito inter
nacional pblico.
(D) obrigam a pessoa jurdica os atos dos administradores, exercidos
nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.
2*

{OAB/SP - 125-a) Relativamente s associaes civis, incor


reto afirmar:

(A) as associaes civis constituem um conjunto de pessoas que colimam fins ou interesses no econmicos, que podem ser altera
dos, pois seus membros deliberam livremente, j que seus rgos
so dirigentes.
(B) o ato constitutivo da associao consiste num conjunto de clu
sulas contratuais vinculantes, que unem seus fundadores e os no
vos associados que, quando neia ingressarem, devero subme
ter-se aos seus comandos.
(C) a associao dever ser constituda, por escrito, mediante reda
o de um estatuto, lanado no registro competente, contendo
declarao unnime da vontade dos associados de se congrega
rem para formar uma coletividade, no podendo adotar quaiquer
das formas empresrias, visto que lhe falta o intuito especulativo.

Coleo OAB Nacional

(D) a associao um contrato peto qual um certo nmero de pesso


as, ao se congregar, coloca, em comum, servios, atividades, co
nhecimentos, em prol de um mesmo ideal, objetivando um fim no
econmico ou econmico, com ou sem capitai, com ou sem intui
tos lucrativos.
3.

(OAB/MG - 2005.2) So pessoas jurdicas de direito privado,


exceto:

(A)
(B)
(C)
(D)
4.

5.

partidos polticos.
associaes.
autarquias.
organizaes religiosas.

'

(OAB/MG - Dez./08) Assinale a alternativa INCORRETA:

(A) pessoas jurdicas no sofrem danos morais.


(B) as autarquias so responsveis civilmente pelos danos que seus
agentes causarem a terceiros no exerccio de suas atividades,
mesmo quando estes no tenham agido com dolo.
(C) a existncia legal da pessoa jurdica de direito privado nicia-se
com a inscrio de seu ato constitutivo no registro prprio.
(D) em ocorrendo confuso patrimonial torna-se possvel a desconsi
derao da personalidade jurdica a fim de que os bens particula
res dos scios submetam-se aos efeitos de determinadas relaes obrigacionais assumidas pela pessoa coletiva.
(OAB/MG - Abr./G9) So pessoas jurdicas de direito priva
do, EXCETO:

(A)
(B)
(C)
(D)

partidos polticos.
organizaes religiosas.
condomnios.
sociedades.

Dos bens
1.

(OAB/MG - 2006.3) Consideram-se mveis para os efeitos le


gais, exceto:

(A) as energias que tenham valor econmico.


82

Direito Civil

(B) os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspon


dentes.
(C) os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes.
(D) os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele
se reempregarem.
2.

(OAB/CE SPE-lnB - 2007.1) No que se refere s normas relati


vas aos bens e a suas classificaes, assinale a opo incorreta:

(A) os bens pblicos dominicais so disponveis e altenveis.


(B) a energia eltrica e os direitos autorais so considerados bens
mveis.
(C) imveis por acesso intelectual tudo aquilo que o homem incor
porar permanentemente ao solo, de modo que no se possa reti
rar sem destruio.
(D) so pertenas os bens que, no constituindo partes integrantes,
se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio, ou ao aformoseamento de outro.
3.

4.

(OAB/DF - 2007.1) Pela classificao dos bens, correto afirmar:

(A) bens indivisveis so aqueles que, apesar de sua alterao na


substncia, no sofrem prejuzo no uso da coisa.
(B) singulares so os bens que, quando servidos, se consideram de
per si, independentemente dos demais.
(C) principais e acessrios so categorias de bens considerados em
si mesmos.
(D) consideram-se imveis, para efeitos legais, dentre outros, o direito
sucesso aberta.
(CESPE/2008.3) De acordo com o disposto no Cdigo Civil a
respeito dos bens, assinale a opo correta.

(A) algumas espcies de bens imveis podem ser fungveis.


(B) pertenas so obras feitas na coisa ou despesas que se teve com
ela, com o fim de conserv-la, meihor-ia ou embelez-la.
(C) para os efeitos legais, considera-se bem imvel o direito suces
so aberta,
(D) as benfeitorias teis so as que tm por finalidade conservar o
bem ou evitar que se deteriore.
83

Coleo OAB Nacional

5.

(CESPE/2009.1) No que se refere aos bens, assinale a opo


correta.

(A) no podem ser considerados mveis aqueies bens que, uma vez
deslocados, perdem a sua finalidade.
(B) a regra de que o acessrio segue o principal tem inmeros efeitos,
entre eles, a presuno absoluta de que o proprietrio da coisa
principal tambm seja o dno do acessrio.
(C) um bem consumvel pode tornr-se inconsumvel por vontade das
partes, o que vincular terceiros,
(D) a lei no pode determinar a indivisibilidade do bem, pois esta carac
terstica decorre da natureza da coisa ou da vontade das partes.
Fatos jurdicos
1.

GB/CESPE-Ub.53 - 2007,1) No que se refere ao termo ou con


dio e aos defeitos do negcio jurdico, julgue os itens abaixo:

- A condio a clusula que subordina o efeito do negcio jur


dico, oneroso ou gratuito,, a evento futuro e incerto, e tem acei
tao voluntria.
II - Em face da condio resolutiva, tem-se mera expectativa de di
reito ou direito eventual pendente.
III - O vcio resultante da coao causa a anulabilidade do negcio
jurdico, mas passvei de ratificao pelas partes, ressalvado
direito de terceiro.
IV - Na fraude contra credores, o. ato de alienao de bens praticado
pelo devedor nulo de pleno direito e dispensa a propositura de
ao prpria para anulao do negcio jurdico.

Esto certos apenas os itens:

(A)
(B)
(C)
(D)
2.

I e II,
I e III.
II e IV.
III e IV.

(OAB/SC - 2006.2) Assinale a alternativa correta:

(A) ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade,


ou por inexperincia, se obriga prestao manifestamente des
proporcional ao valor da prestao oposta.

Direito Civil

(B) ao possuidor de m-f no sero ressarcidas as benfeitorias ne


cessrias; no lhe assiste o direito de reteno peta importncia
destas, nem o de evantar as volupturias.
(C) a indignidade um ato peto qual o testador retira a legtima do
herdeiro necessrio, enquanto que a deserdao constitui pena
civil ao herdeiro acusado de praticar ato criminsoxrrtra o de
cujus.

(D) Moiss e Joaquim soJrmos. Pedro, filho de Moiss, e Maria, fi


lha de Joaquim, desejam casar-se. Neste caso o casamento ser
anulvel.
3, (OAB/SP -129^) Sobre a teoria das nulidades, errado afirmar.

(A) negcio nulo pode ser objeto de converso, a fim de que o novo
negcio ganhe validade e eficcia..
(B) so nulos os negcios em que a lei probe sua prtica sem cominar sano.
(C) em regra, de 4 anos o prazo para se pleitear a nufidade absoluta
do negcio jurdico.
(D) negcio anulvel admite ratificao tcita.

4. {OAB/MG -2005.1) anulvel o negcio jurdico quando:

(A) for celebrado por pessoa que, por causa transitria, no possa
exprimir sua vontade.
(B) for indeterminvel o objeto.
(C) ocorrer vcio resultante de dolo.
(D) for ilcito o motivo determinante, comum a ambas as partes.

5. (OAB/MG - 2007.1) Seu cliente lhe apresenta, para exame,


um contrato de locao de imvel de propriedade de Beto e
Vnia, casados sob regime de comunho universal. O con
trato traz somente a assinatura do marido, o qual tem ape
nas 17 anos de idade. De acordo com a legislao civil esse
contrato:

(A)
(B)
(C)
(D)

anulvel.
inexistente.
vlido.
nulo.

85

Coleo OAB Nacional

6.

(OAB/SP - 133) O reconhecimento da paternidade e a fixao


de domiclio so exemplos de qual dos conceitos a seguir?

(A)
(B)
(C)
(D)
7.

direito natural.
negcio jurdico.
ato jurdico stricto sensu.
fato no jurdico.

(CESPE/2008.3) Com relao as defeitos dos negcios jurdi


cos, assinale a opo correta:

(A) configura-se vcio da vontade de estado de perigo o fato de uma


pessoa emitir declarao de vontade premida pela necessidade
de salvar-se, ou a seu cnjuge, descendente, ascendente, ou
mesmo algum a ela ligada por laos de extrema afetivldade, as
sumindo obrigao excessivamente onerosa, ciente a outra parte.
(B) a desconformidade da declarao de vontade do agente com o
ordenamento jurdico ou com a vontade real produz negcio jur
dico inexistente.
(C) a declarao da vontade eivada por erro substancial e determi
nante implica a nulidade do negcio jurdico.
(D) na simulao relativa, ou dissimulao, a declarao de vontade
do agente deveria produzir um resultado, mas o agente no pre
tende resultado algum.
Prescrio e decadncia
1.

2.

(OAB/SC - 2006.2) Assinale a alternativa errada:

(A) as partes podem convencionar prazo decadencial.


(B) o juiz pode conhecer de ofcio a decadncia e a prescrio previs
tas em lei.
(C) ao prazo decadencial no se aplicam, salvo disposio legal em
contrrio, as normas que impedem, suspendem ou interrompem
o prazo prescricional.
(D) vlida a renncia ao prazo decadencial previsto em lei.
(OAB MG - 2004) Sobre a prescrio podemos afirmar, exceto:

(A) no correr prescrio contra os absolutamente incapazes de


exercer pessoalmente os atos da vida civii.
86

Direito Civil

(B) a interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma


vez, dar-se- por qualquer ato judiciai que constitua em mora o
devedor.
(C) as aes pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte)
anos, as reais em 10 (dez) anos, entre presentes, e entre ausen
tes em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido
propostas.
(D) no correr a prescrio entre ascendentes e descendentes, du
rante o poder familiar.
3.

(CESPE/2009.1) Considerando o importante efeito do decur


so de tempo tanto na aquisio quanto na extino de direi
tos, assinale a opo correta:

(A) se as partes resoiverem ampliar prazo prescricionai, devero fazlo por escrito.
(B) o juiz s pode conhecer de ofcio a prescrio, para favorecer o
absolutamente incapaz.
(C) se a decadncia for convencional, o juiz no poder suprir a ale
gao.
.. (D) se a prescrio no estiver consumada, a renncia possibilidade
de aleg-la dever ser expressa.

Gabarito
Lei de Mrado a Cdgo Civil
1. D

2. B

Pessoa siafara
1. B
2. C
3. C
ImiividuaJizao da p esso a

1. B

4. D
5, C

mtuml
2. B
87

Coleo OAB Nacional


nsnda

2. C

1. B
Direitos

da personalidade

1. C

2. A

Pessoa liaridica

1. B
2. D
3. C

4. A
5. C

Dos bens

1.

2. C
3. D

4. C
5. A

Fatos Jurdicos

1. B
2. A
3. C
4. C

5. C
a c
?c A

P rescrio e decad n cia

1. D
2. C

3= C

Fbio Vieira Figueiredo


2.1 Conceito
Obrigao a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida
entre devedor e credor e cujo objeto consiste em uma prestao
pessoal econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao
segundo, garantindo-lhe o adimplemento por meio de seu patri
mnio. O conceito pode at ser abreviado como o direito do cre
dor contra o devedor, tendo por objeto determinada prestao
(MONTEIRO, 2003, p. 11).

2.1.1 Elementos constitutivos da obrigao


a. Subjetivo (sujeito ativo e passivo): o elemento subjetivo de uma
obrigao composto pelos sujeitos. A relao obrigacional
formada por uma elipse de crdito e dbito. Desse modo, em
toda e qualquer obrigao encontraremos o credor (sujeito ati
vo ou accipiens) e o devedor (sujeito passivo ou solvens). O credor
toda pessoa a quem se proporciona a vantagem resultante da
. prestao, o titular do interesse (patrimonial, espiritual ou moral
a que o dever de prestar visa satisfazer). O devedor aquele
que tem o dever da prestao obrigacional.

Coleo OAB Nacional

Vnculo jurdico (relao que une os sujeitos): o vnculo jurdico


resulta de diversas fontes e sujeita o devedor a determinada pres
tao em favor da satisfao do interesse do credor. O vnculo ju
rdico perfaz-se em dbito e responsabilidade. O dbito (schuld) o
vnculo pessoal que forma o liame entre o credor e o devedor. A
responsabilidade (haftung) corresponde diretamente ao facultas
agendi ou direito subjetivo que tem o credor de exigir, inclusive
judicialmente, a satisfao de seu interesse, submetendo o patri
mnio do devedor a esta satisfao. H obrigaes, portanto, que
conferem responsabilidade sem dbito, como o caso da respon
sabilidade objetiva, e outras em que h dbito sem responsabili
dade, como o caso, por exemplo, das obrigaes naturais, em que
o devedor no pode ser excutido para fazer valer o direito do
credor (dvidas de jogo, por exemplo art. 814 do CC)* Importa
notar que, nestes casos (obrigaes naturais, tais como dvidas de
jogo e dvidas prescritas), no h responsabilidade, mas, se, por
acaso, o devedor solve a obrigao, no ter direito repetio
do valor pago, visto que o dbito est presente; o que no existe
o direito subjetivo do credor consistente na possibilidade de
exigir o adimplemento da prestao.
Objetivo (objeto obrigacional e objeto prestacional): o elemento
objetivo da obrigao subdivide-se em objeto obrigacional e ob
jeto prestacional. O objeto obrigacional ou imediato consiste no
comportamento que o credor tem o direito de exigir do deve
dor. Tal elemento sempre consistir ou em dar algo, ou em fazer
algo ou em no fazer algo. Desse modo, quando tratamos de
dar e fazer, dizemos que a obrigao positiva; por outro lado,
quando tratamos de no fazer, dizemos que a obrigao nega
tiva. O objeto prestacional ou objeto mediato o ncleo do interesse
creditcio a ser satisfeito, ou seja, aquilo que tem o dever de
dar, fazer ou no fazer o devedor da obrigao. Por exemplo, se
Paulo deve R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao seu credor Marcelo,
ento, o objeto obrigacional ser dar e o objeto prestacional ser
R$ 10.000,00 e podemos dizer, ainda, que o objeto da obrigao
consiste em dar R$ 10.000,00. H que se observar, no concernente

Direito Civil

ao elemento objetivo, tudo quanto j exposto para licitude, pos


sibilidade e determinabilidade do objeto do negcio jurdico
em geral (art. 166 do CC).
Os elementos constitutivos de uma obrigao podem, portan
to, ter a seguinte representao:

obrigadonal

dar
fazer
no fazer

prestacional

o que se d?
o que se faz?
o que no se faz?

Objetivo

Elementos
Constitutivos
das Obrigaes
(ECO)

credor/sujeito ativo
accipiens
;
Subjetivo
devedor/sujeito passivo
solvens

dbito
(schuld)
Vnculo
jurdico

<
responsabilidade
(haftung)

2.1 =1.1 Caractersticas


a.. O objeto das relaes obrigacionais uma prestao positiva
(de dar alguma coisa ou de fazer algo) ou negativa (de no
fazer algo).

Coleo OAB Naciona!

O regime legal das obrigaes a autonomia da vontade, ou


seja, a norma assegura um determinado perodo para a mani
festao da vontade das partes, desde que no contrarie os prin
cpios de ordem pblica, a moral, os bons costumes e a boa-f.
c. Quanto sua opombilidade, o direito pessoal relativo, j que
o seu cumprimento pode ser exigido apenas da parte devedora.
d. Os direitos pessoais so sempre temporrios, pois o cumpri
mento da obrigao coincide com o Hm da relao jurdica.
b.

2.2 Modalidades das obrigaes


2.2.1 Obrigao de dar
o comprometimento de dar alguma coisa, seja esta certa ou incerta.
Receber a coisa significa receb-la no todo, ou seja, principal mais
acessrios; as benfeitorias e os frutos. A obrigao de dar pode ser
efetivamente adimplida por entrega ou por restituio.
A entrega consiste no dar originrio de algo, ou seja, se Daniel
comprou uma moto de Antnio, este ltimo tem a obrigao de
dar a moto, o que se verifica cumprido por meio da entrega. Por
outro lado, se Daniel tomou em emprstimo um bem de Antnio,
aquele ter a obrigao de dar o bem de volta, o que se verifica
cumprido por meio da restituio (devoluo) da coisa. Na entrega,
seguindo a regra geral, at a tradio, a coisa pertence ao devedor,
com os seus melhoramentos e acrscimos, pelos quais poder exi
gir aumento no preo. Se o credor no anuir, poder o devedor re
solver a obrigao (art. 237 do CC). Na restituio, o devedor da
coisa somente poder cobrar do credor os acrescidos ou a valoriza
o se esta ocorreu por seu trabalho, caso em que sero aplicadas
as regras para o possuidor de boa ou m-f (art. 241, c /c os
arts. 1.219 e 1.220 do CC).
Obrigao de dar coisa certa (arts. 233 a 242 do CC): o objeto pres
tacional definido por gnero, quantidade e qualidade. Exemplo:

Direito Civil

duas canetas da marca e modelo "X". O descumprimento da obri


gao de dar coisa certa pode ocorrer:
1. quando li perda da coisa: at a tradio (meio de transmisso
no solene), registro (meio de transmisso solene), a coisa do
devedor, devendo ser ele responsabilizado pelo inadimplemento. Diante disso: a) sem culpa (situaes em que h hiptese de
no incidncia da culpa - caso fortuito ou fora maior, desde que
a parte no tenha convencionado a responsabilidade, indepen
dentemente da hiptese de no incidncia da culpa) - resolve-se
a obrigao, ocorrendo a devoluo dos valores eventualmente
pagos pela coisa; b) com culpa (situao em que no h hiptese
de no incidncia da culpa ou em que a parte se obrigou res
ponsabilidade m esm oem tal hiptese): paga-se o equivalente,
. acrescido das perdas e danos.
2, Quando h deteriorao da coisa: o credor ainda pode aceitar a
coisa deteriorada. Diante disso:
a)
b)

sem culpa: resolve-se a obrigao ou ento o credor aceita a


coisa com o devido abatimento no preo;
com culpa: o credor aceita a coisa deteriorada, mas exige
perdas e danos ou, ento, exige o equivalente ao preo pago
em dinheiro, acrescido das perdas e danos.

Querendo o credor o abatimento no preo e no aceitando o


devedor, caber a ao estimatria para que o devedor seja forado
entrega da coisa, com abatimento no preo.
Obrigao de dar coisa iacerta (arts. 243 a 246 do CG): A coisa in
certa consiste em objeto indeterminado. O objeto ser indeterminado,
mas determinvel, pois a indeterminabilidade gera, como j vimos,
a nulidade absoluta da obrigao, nos termos do art. 166, II, do C
digo Civil. A coisa, aqui, indicada, ao menos, pelo gnero e pela
quantidade (art. 243 do CC). Ex.: 150 cabeas de gado. Na obrigao
de dar coisa incerta, para que o objeto prestacional seja concentra
do, de operar a escolha (arts. 244 e 245 do CC), que, em regra do
devedor, mas pode ser convencionada como sendo do credor ou

Coleo OAB Nacional

ficar a cargo de terceiro. Depois de aperfeioada a escolha, dada a


concentrao objetiva, portanto, temos uma obrigao de dar coisa
certa que ser regida nos ditames dos arts. 233 e ss. do Cdigo Civil.
Na escolha, no importando quem a ela proceda (credor ou devedor
- regra geral), dever guardar meio-termo, no podendo escolher a
melhor nem a pior coisa disposio. Para que a escolha se aperfei
oe, indispensvel a cientificao do credor, ou seja, cabendo a esco
lha ao devedor, esta s se aperfeioa depois que o credor
notificado e, do mesmo modo, se .ficar a cargo do credor, dever
notificar o devedor. O ponto de fundamental marca no descumprimento da obrigao de dar coisa certa a escolha. Assim:
1. Quando h perda ou deteriorao antes da escolha da coisa:
tem de ser substituda a coisa, pois , ainda, fungvel. Mesmo
nas hipteses de caso fortuito ou fora maior, j que a coisa in
certa um gnero e o GNERO NUNCA PERECE. Assim, antes
da escolha, no h possibilidade de alegao, por parte do deve
dor, de perecimento no culposo da coisa (art. 246 do CC). Haver,
entretanto, uma nica exceo a esta regra nos casos em que o
gnero for determinado. Assim, se a coisa incerta consiste em
dez cabeas de gado, dentre as 150 cabeas que esto no pasto
norte da fazenda de Joo e as 150 perecem sem culpa de Joo
(vtimas de um raio, por exemplo), estamos diante de hiptese
em que o devedor poder alegar inadimplemento no culposo,
na obrigao de dar coisa incerta, sendo responsvel apenas
pela devoluo dos valores pagos.
2. Quando h perda ou deteriorao depois da escolha da coisa:
uma vez ocorrida a escolha, a coisa tomou-se certa, devendo
seguir as regras supracitadas para os casos em que h perda ou
deteriorao culposa ou no.

2JL2 Obrigao de fazer


comprometimento em fazer alguma coisa. O devedor se com
promete a realizar, a prestar um determinado ato; trata-se, portan
to, de obrigao positiva.
94

Direito Civi!

A obrigao de fazer poder ser personalssima, ou seja, dada a


peculiaridade da situao, o efetivo objeto prestacional devido, pode
ser que a obrigao s possa ser cumprida por certa e determinada
pessoa (ex.: quando uma pessoa escolhe determinado artista, por suas
caractersticas peculiares, para lhe fazer um quadro). Neste caso, "in
corre na obrigao de indenizar perdas e danos o devedor que recusar
a prestao a ele s imposta, ou s por ele exeqvel" (art. 247 do CC).
O descumprknento da obrigao de fazer pode se dar:
1. sem culpa: resolve-se a obrigao pela devoluo de valores
eventualmente pagos (art. 248 do CC), desde que no haja o deve
dor se responsabilizado pelo inadimplemento no culposo;
2. com ccdpa: ocorre a devoluo de valores pagos, acrescida do
pagamento de perdas e danos.
Da execuo especfica da obrigao de fazer
Se houver possibilidade de que o fato seja executado por terceiro,
o credor poder mand-lo executar custa do devedor, havendo
recusa ou mora deste, sem prejuzo da indenizao cabvel, e, em
caso de urgncia, pode o credor, independentemente de autoriza
o judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois res
sarcido (art. 249 do CC).

2,2,3 Obrigao de no fazer


o compmmememo de no fazer alguma coisa. O devedor se
compromete a abster-se da prtica de um determinado ato, sendo,
portanto, uma obrigao negativa. O descumprimento da obriga
o de no fazer pode ocorrer:
1= sem culpa: resolve-se a obrigao, com devoluo de valores
eventualmente j pagos (art. 250 do CC), desde que no haja o de
vedor se responsabilizado pelo inadimplemento no culposo;
2. com culpa: que o devedor desfaa o ato quando possvel, responsabilizando-se por eventuais perdas e danos.
O art. 251 do Cdigo Civil dispe que: "Praticado pelo deve
dor o ato, a cuja absteno se obrigara, o credor pode exigir dele

Coleo OAB Nacional

que o desfaa, sob pena de se desfazer sua custa, ressarcindo o


culpado perdas e danos". Do mesmo modo que na obrigao de
fazer, em caso de urgncia, poder o credor desfazer ou mandar
desfazer, independentemente de autorizao judicial, sem prejuzo
do ressarcimento devido.

Classificao das obrigaes


Simples e complexas
Uma obrigao que tenha um objeto, um sujeito ativo e um sujeito
passivo ser simples; e ser complexa ou composta a obrigao que
tiver mais de um objeto ou mais de um sujeito em qualquer dos
polos (ativo-crdito ou passivo-dbito). A complexidade pode ser,
portanto: objetiva, subjetiva ativa, subjetiva passiva, subjetiva mis
ta ou integral.
O quadro representativo desta terminologia, ento, ser o se
guinte:
Quando Houver:
+ de 1 sujeito ativo ou passivo
+ de 1 sujeito ativo (accipiens)
+ de 1 sujeito passivo (solvens)
+ de 1 sujeito ativo e + de 1 sujeito passivo
+ de 1 objeto
+ de 1 sujeito ativo, + de 1 sujeito passivo e +
de 1 objeto

A terminologia ser:
Complexidade subjetiva
Complexidade subjetiva ativa
Complexidade subjetiva passiva
Complexidade subjetiva mista
Complexidade objetiva
_
, ., , . ,
,
Complexidade integral

Cumulativas, alternativas e .facultativas


As obrigaes cumulativas ou conjuntivas so aquelas que, tendo
mais de um objeto, e sendo, portanto, complexas, todos devem ser
cumpridos conjuntamente, sob pena de inadimplemento da obri
gao.
As obrigaes alternativas ou disjuntivas so aquelas que, tendo
mais de um objeto e, sendo, portanto, complexas, o devedor ter de
96

Direito Civil

cumprir apenas um ou alguns, efetuando-se, assim, escolha para a


concentrao objetiva da obrigao. Caber ao devedor, salvo estipulao em contrrio, a escolha para a concentrao do objeto prestacional (art. 252 do CC). Assim, na escolha das obrigaes alternativas,
sero aplicadas as regras de escolha dos arts. 244 a 246, somadas s
do art. 252. Vale asseverar que, havendo pluralidade de optantes e
no havendo acordo entre eles, decidir o juiz, findo o prazo por
este assinado para a deliberao. Caso uma das prestaes se tome
inexequvel, sem culpa do devedor, subsistir o dbito quanto ou
tra, ocorrendo, assim, a concentrao compulsria do objeto prestacional da obrigao alternativa. Nos casos em que a escolha cabia ao
credor e a prestao se toma inexequvel, por culpa do devedor, o
credor poder escolher entre a devoluo do valor pago mais per
das e danos, ou, simplesmente, a concentrao na outra opo (art.
255 do CC). "Se, por culpa do devedor, no se puder cumprir ne
nhuma das prestaes, no competindo ao credor a escolha, ficar
aquele obrigado a pagar o valor da que por ltimo se impossibili
tou, mais as perdas e danos que o caso determinar" (art. 254 do CC).
Tomando-se inexequveis todas as prestaes, por culpa do deve
dor, caber a devoluo de valores pagos mais perdas e danos; por
outro lado, se tal ocorrer sem que concorra com culpa o devedor,
extinguir-se- a obrigao (art. 256 do CC).
A obrigao facultativa ou obrigao com faculdade alternativa
trata-se de obrigao simples. Nesta modalidade, temos um nico
objeto; contudo, o devedor guarda para si uma faculdade de deso
nerao da obrigao. Chi seja, fica acordado com o credor que o
devedor, se assim desejar, poder desonerar-se da obrigao com
outro objeto prestacional. de notar que o credor no tem qual
quer direito sobre este outro objeto, no se trata de alternativa, e
sim de faculdade de substituio do devedor que, por motivo de
sua convenincia, mediante prvio acordo com o credor, poder
oferecer objeto diverso para adimplir a obrigao.
Instantneas, diferidas e de trato sucessivo ou execuo peridicas
Obrigaes de execuo instantnea so aquelas em que a prestao

Coleo OAB Nacional

e a contraprestao ocorrem em um nico momento; por exemplo:


se Daniel compra uma caneta de Antnio e a entrega da caneta e o
pagamento ocorrem no mesmo momento (pagamento vista). A
obrigao ser, contudo, diferida, se o pagamento vier em um ni
co ato, mas em momento posterior (em uma semana, por exem
plo). Obrigao de trato sucessivo ou execuo peridica se d
quando o pagamento se protra no tempo, mediante parcelas su
cessivas (compra e venda a prazo).
Lquidas e ilquidas
Considera-se lquida a obrigao certa quanto sua existncia e de
terminada quanto ao seu objeto. A obrigao ilquida depende de
prvia apurao, pois, apesar de saber qual a obrigao, no po
demos avaliar o seu quantum, ou seja, o exato montante devido.
Fungveis e mfungveis
O objeto de uma obrigao pode ser fungvel ou infungvel, consoan
te seja possvel substituir o objeto prestacional por outro de mesmo
gnero, quantidade e espcie ou qualidade.
Personalssimas e no personalssimas
A obrigao personalssima quando se d intuiiu personae, ou seja,
apenas certa e determinada pessoa poder cumpri-la para que seja
satisfeito o crdito (confeco de uma obra de arte, com a escolha de
determinado artista, um show por um intrprete, um livro por deter
minado autor).
Divisveis e indivisveis
A indivisibilidade ou no de dada obrigao reside na indivisibili
dade ou no de seu objeto prestacional. Assim, a indivisibilidade
poder ocorrer pela natureza do objeto, que pode ser indivisvel
por vontade humana (clusula de indivisibilidade) ou por disposi
o legal (mdulo rural, por exemplo).
Em regra, a obrigao divisvel presume-se dividida em tantas
obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores
(art. 257 do CC). Ocorre, assim, que havendo mais de um sujeito,

Direito Civii

no polo passivo ou ativo da obrigao, e, no seno divisvel o objeto,


cada qual dos sujeitos restar como devedor ou credor do todo.
Neste caso, o devedor que quita a dvida fica sub-rogado nos direi
tos do credor para com os demais devedores. No caso de perdo
(remisso) da dvida por um dos credores, os demais somente po
dero exigir o pagamento do devedor descontando a cota daquele
que perdoou a dvida. Situao de extrema importncia a da
obrigao indivisvel inadimplida.
Convertendo-se, em perdas e danos, a obrigao indivisvel
perder seu carter de indivisibilidade. Sendo assim, o objeto prestacional ser dividido entre os sujeitos, no havendo mais que se
falar em obrigao pelo todo, nem para devedores, nem para cre
dores. A situao muito cobrada pelas bancas no exame de habilitao
profissional do advogado. A disposio fica por conta do art. 263 do
Cdigo Civil, nos seguintes termos: "Perde a qualidade de indivi
svel a obrigao que se resolver em perdas e danos. l s Se, para
efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedo
res, respondero todos por partes iguais. 2S Se for de um s a
culpa, ficaro exonerados os outros, respondendo s esse pelas
perdas e danos".
Solidrias e no solidrias
Do mesmo modo que a divisibilidade da obrigao, a solidariedade
s tem razo de ser analisada quando tratamos de obrigaes com
complexidade subjetiva, ou seja, quando temos mais de um sujeito
no polo ativo ou passivo ou nos dois polos da obrigao, caso con
trrio no haver qualquer implicao que justifique a classificao.
Concorrendo, portanto, na mesma obrigao mais de um credor, ou
mais de um devedor, cada um com direito ou deveres sobre toda a
dvida, diz-se ser, esta obrigao, solidria (art. 264 do CC). A soli
dariedade, como resulta do art. 265 do Cdigo Civil no se presu
me, resulta da lei ou da vontade das partes, podendo ser ativa (cre
dores), passiva (devedores) ou mista (credores e devedores).
Na solidariedade ativa, qualquer dos cocredores solidrios
pode exigir isoladamente o crdito por inteiro (art. 267 do CC). O

Coleo OAB Nacional

devedor, enquanto no for demandado por qualquer dos cocredores, poder pagar a qualquer deles e o pagamento feito a qual
quer deles extingue a dvida at o montante que foi pago (arts.
268 e 269 do CC). Enquanto algum dos credores solidrios no
demandar o devedor comum, a qualquer daqueles poder este
pagar (art. 268 do CC). No caso d falecimento de credores soli
drios, cada um dos herdeiros s ter direito a exigir e receber a
quota do crdito que corresponder ao seu quinho hereditrio,
salvo se a obrigao for indivisvel, pois, nesta situao, dada a
impossibilidade de ciso objetiva, o credor poder receber o todo,
restando responsvel perante os outros credores (art. 272 do CC
- do mesmo modo se tiver perdoado a dvida), mas o devedor s
se desonera com a cauo de ratificao dada pelo credor a quem
pagou (art. 270 do CC).
H que se mencionar, ainda, por ter sido, em diversas oportu
nidades, objeto de arguio pelas bancas examinadoras da OAB, a
distino entre as obrigaes solidrias e indivisveis. Ocorre que
convertendo-se a prestao em perdas e danos, na obrigao soli
dria, subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade (art. 271 do
CC); ao contrrio, como vimos, na obrigao indivisvel, conver
tendo-se esta em perdas e danos, a indivisibilidade acaba. Como j
asseveramos, a questo bastante explorada em exames da habilitao
profissional do advogado.
As excees pessoais que, porventura, o devedor tenha contra
um dos credores solidrios no podem ser objeto de oposio con
tra os demais, e o julgamento contrrio a um dos credores solid
rios no atinge os demais. Contudo, o julgamento favorvel
aproveita-lhes, a menos que se funde em exceo pessoal ao credor
que o obteve (arts, 273 e 274 do CC).
Na solidariedade passiva, o credor pode exigir de qualquer dos
devedores o pagamento integral. Ressalte-se que no importa em
renncia solidariedade a propositura de ao pelo credor contra
um ou alguns dos devedores (art. 275 do CC). Do mesmo modo
qu na solidariedade ativa, a contrario sensu, se um dos devedores

p^reitoCjyi!

solidrios falecer deixando herdeiros, nenhum destes ser obriga


do a pagar seno a quota que corresponder ao seu quinho heredi
trio, salvo se a obrigao for indivisvel. Contudo, todos os
herdeiros reunidos sero considerados um devedor solidrio em
relao aos demais devedores (art. 276 do CC).
Em que pese qualquer dos devedores poder negociar condi
es especiais para a quitao do dbito, as disposies havidas
isoladamente com um dos devedores solidrios no podero, em
hiptese alguma, agravar a situao dos demais (art. 278 do CC).
Ocorrida a interrupo da prescrio contra o devedor solidrio ou
reconhecida a dvida por este, restaro envolvidos os demais coobrigados e seus herdeiros, contudo a interrupo operada contra
um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros
herdeiros ou devedores seno quando se trate de obrigaes indi
visveis (art. 204, Ia e 2-, do CC).
Atendida a regra geral, na impossibilidade da prestao por
culpa de um dos devedores solidrios, subsiste, para todos, o en
cargo de pagar o equivalente, mas pelas perdas e danos s respon
de o culpado (art. 279 do CC).
Obrigao propter rem
So as obrigaes prprias da coisa, tambm denominadas ob rem
(em vista da coisa). As obrigaes reais, ou propter rem, passam a
pesar sobre quem se tome titular da coisa. Logo, sabendo-se quem
o titular, sabe-se quem o devedor. A obrigao propter rem, por
sua vez, aquela prpria da coisa que, em regra, deriva de um di
reito real e nasce junto com ele. Os vizinhos, por exemplo, dado o
carter solidarista que deve permear as relaes de vizinhana,
no podem perturbar uns aos outros. No necessrio que, em
uma comunidade, por exemplo, haja uma norma emanada do Es
tado a dizer que o vizinho no poder fazer seus treinos de bateria
nas madrugadas. bvio que ele prejudicar o descanso, dos de
mais e, sendo assim, h uma obrigao propter rem. Ela nasce com
o direito real ou com a posse sobre a coisa.

Coleo OAB Nacionat

2.4 Transmisso das obrigaes


2.4.1 Cesso de crdito
o negcio jurdico bilateral, pelo qual o credor transfere a
outrem seus direitos na relao obrigacional (cedente - aquele
que transfere; cessionrio - aquele que recebe). Em regra, a
cesso onerosa, pode ser parcial ou total e, para que se aper
feioe, indispensvel que haja a notificao ao devedor nos
termos do art. 290 do Cdigo CiviL O cedente apenas se res
ponsabiliza perante o cessionrio se tiver agido de m-f. Des
se modo, se a relao jurdica for inexistente ou o crdito for
inexigvel ou, ainda, se, sabendo do estado de insolvncia do
devedor, procedeu cesso do crdito (m-f). No h falar,
portanto, em responsabilidade do cedente pela mera inadim
plncia do devedor ao cessionrio.

2 A 2 Assuno de dvida
Por anuncia do credor, outra pessoa assume a dvida. Salvo dis
posio expressa em contrrio com a assuno, todas as garantias
dadas pelo devedor anterior so extintas. A assuno pode se dar
com o consentimento ou sem o consentimento do devedor (expromisso). No caso de restar silente o credor, considera-se renncia
assuno, exceto no caso de adquirente de imvel hipotecado, que
poder notificar o credor para impugnao em 30 dias e, no ha
vendo impugnao, neste nico caso, considerar-se- dado o con
sentimento para a assuno (art. 303 do CC).

2.5 Adimpiemento e extino das obrigaes


2.5.1 Do pagamento
o meio direto de extino da obrigao. A obrigao resta extinta
naturalmente pelo pagamento efetuado. A prova do pagamento se
102

Direito Civil

d pela quitao, e a quitao admite qualquer forma, devendo ser


escrita nos casos em que o valor da prestao seja superior ao dcuplo do maior salrio mnimo (conforme o art. 401 do CPC, con
tudo, a regra de tal dispositivo no pode tomar ares absolutos, de
vendo esta ser relativizada para atendimento ao que dispe o art.
402 do CPC). O pagamento, para que seja considerado vlido, de
ver obedecer a certas regras.

2.5.1.1 Quem deve pagar


O pagamento deve ser executado pelo devedor da obrigao. No
entanto, em situaes excepcionais, pode ser que um terceiro, por
tanto estranho relao obrigacional, venha a solver o dbito.
Nestes casos, o referido terceiro poder ser: a) terceiro interessa"
do: avalista, fiador (qualquer um que tenha interesse jurdico no
pagamento). No momento do pagamento, opera-se a sub-rogao
do solvens (aquele que quita a obrigao) nos direitos do credor
(art 346 do CC); b) terceiro no interessado: qualquer um que
tenha interesse moral (pai, filho, amigo etc.). Neste caso, em regra,
no haver sub-rogao, mas, em regra, aquele que quitou poder
cobrar do devedor original o pagamento feito, exceto se o devedor
tinha meios de ilidir o pagamento (art. 306 do CC). de salientar,
ainda, que, salvo expressa previso em contrrio ou obrigao persona
lssima, no pode o credor recusar o pagamento feito por terceiro.
Importa salientar que haver possibilidade de sub-rogao
quando a quitao se der pelo terceiro no interessado, desde que
haja um acordo de vontades que ser feito com o credor ou com o
devedor da obrigao (denominando-se respectivamente: sub-ro
gao convencional ativa e sub-rogao convencional passiva). Nes
tes casos, a sub-rogao matria de exceo e, por este motivo,
diversas vezes as bancas examinadoras apontam a assertiva que
afirma como possvel a sub-rogao pelo terceiro no interessado ou
moralmente interessado, sem fazer meno excepcionalidade da si
tuao, como incorreta, mas a possibilidade conta com previso
expressa no art. 347 do CC.

Coleo OAB Nacional

2,5.1

2 k quem se de pagar (a rt 308 de CO)

O pagamento feito ao credor ou a quem o represente, sendo v


lido, em regra, o pagamento feito pessoa que porta a quitao,
salvo se as circunstncias contrariarem a presuno da resultante
(art. 311 do CC). Pode ocorrer que o devedor pague ao credor putativo. O pagamento que feit de boa-f, para aquele que apa
rentava ser o credor, vlido (art. 309 do CC). O pagamento feito
ao credor que era evidentemente incapaz de quitar s ser vlido
se o solvens provar que a prestao foi revertida em proveito do
incapaz (art. 310 do CC). O devedor que paga mal paga duas vezes;
assim, no ser legtimo o pagamento feito pelo devedor intimado
da penhora do crdito (art. 312 do CC).

2.5=1.8 Olsjeto da prestao


O objeto prestacional aquele convencionado, e o credor no
precisa aceitar outro, ainda que mais valioso (art. 313 do CC).
lcito ao juiz corrigir o valor se, por motivo imprevisvel, tornou-se excessivamente oneroso para qualquer das partes (art. 317 do
CC - Enunciado 17 do CEJ/JF: "Art. 317: a interpretao da ex
presso 'motivos imprevisveis", constante do art. 317 do novo
Cdigo Civil, deve abarcar tanto causas de desproporo no
previsveis como tambm causas previsveis, mas de resultados
imprevisveis" - Enunciado aprovado pela I Jornada de Direito Ci
vil do Centro de Estudos Judicirios do Conselho de Justia Federal set./2002).

No silncio das partes ou da lei, o pagamento ser realizado no


domicilio do devedor. A dvida poder ser, portanto: qurable (quesvl) - o credor procura o devedor para receber; ou portble (portvel) - o pagamento realizado no domiclio do credor ou no local
em que este indicar.

Direito Civil

O pagamento deve ser efetuado quando convencionado. No entan


to, o art. 333 do Cdigo Civil estabelece situaes especiais em que
o pagamento dever ser efetuado antecipadamente: no caso de fa
lncia do devedor, ou de concurso de credores; se os bens, hipoteca
dos ou empenhados, forem penhorados em execuo por outro cre
dor; se cessarem, ou se se tomarem insuficientes, as garantias do
dbito, fidejussrias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a re
for-las. Nestes casos se houver, no dbito, solidariedade passiva,
no se reputar vencido quanto aos outros devedores solventes. Se
ro, ainda, causas de vencimento antecipado da obrigao as hip
teses do art. 1.425 do Cdigo Civil (a deteriorao e o perecimento
da coisa dada em garantia).
A disciplina do pagamento das obrigaes, assim, pode ser re
presentada pelo seguinte quadro:
_____________ D O A D 3M P L E M B N T O E E X T IN O D A S O B R IG A E S _________ ___________________

p a g a m e n to

quem d eve
p agar

o meio direto de extino da obrigao. A prova se d pela


quitao que admite qualquer forma, devendo ser escrita nos
casos em que o valor da prestao seja superior ao dcuplo
do maior salrio mnimo (art. 401 do CPC), porm, tal regra
no absoluta.
Regra: o devedor.
Excees:
a) terceiro interessado: qualquer um que tenha interesse
jurdico no pagamento, operando-se a sub-rogao do solvens
nos direitos do credor (art. 346 do CC);
b) terceiro no interessado: aquele que quitou poder cobrar
do devedor original, salvo se o devedor tinha meios de ilidir
o pagamento (art. 306 do CC).
Salvo expressa previso em contrrio ou obrigao perso
nalssima, no pode o credor recusar o pagamento feito por
terceiro.
Observao: O terceiro no interessado pode sub-rogar-se
no crdito desde que o faa por conveno com o credor ou
com o devedor (art. 347 do CC).
Ao credor ou quem o represente.
pessoa que porta a quitao, salvo se as circunstncias
contrariarem sua presuno (art. 311 do CC).

Coleo OAB Nacional

A Q U EM SE D EVE
P A G A R (A R T .

308

DOCC)

O pagamento de boa-f ao credor putativo vlido (art. 309


do CC).
O pagamento feito ao credor que era evidentemente incapaz
de pagar ser vlido se o solvens provar que a prestao foi
revertida em proveito do incapaz (art. 310 do CC).
Pagamento feito pelo devedor intimado da penhora no
legtimo (art. 312 do CC).

aquele convencionado, e o credor no precisa aceitar


____ outro/ ainda que mais valioso (art. 313 do CC). ______ No silncio das partes ou da lei, o pagamento ser realizado
no domiclio do devedor.
lu g a r d o
* Ser quesvel (credor procura o devedor para receber) ou
p a g a m e n to
portvel (o pagamento realizado no domiclio do credor ou
no local em que este indicar). Salvo estipulao em sentido
contrrio as dvidas so quesvels.
O pagamento deve ser efetuado quando convencionado.
Hipteses de pagamento antecipado (art. 333 do CC):
I - no caso de falncia do devedor, ou de concurso de
credores;
II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem
TEM PO DO
penhorados em execuo por outro credor;
PA GA M EN TO
IH - se cessarem, ou se tomarem insuficientes as garantias
do dbito, fidejussrias, ou reais, e o devedor, intimado, se
negar a refor-las.
o b je t o d a

p re s ta o

Dos meios indiretos de extino das obrigaes

o depsito da dvida pelo devedor para evitar a mora. Pode ser


judicial ou extrajudicial. O pagamento em consignao aplicvel
a todos os casos de obrigao de dar coisa certa ou incerta, mvel
ou imvel, s no cabendo tal ao na hiptese de obrigao de
fazer ou de no fazer, e considerando-se pagamento o depsito ju
dicial ou em estabelecimento bancrio da coisa devida, nos casos e
formas legais (art. 334 do CC). O art. 335 disciplina as hipteses em
que ser cabvel a consignao, mas um rol exemplificativo. A
rigor, sempre que o devedor tiver fundadas dvidas sobre como
dev se dar o pagamento, ser legtimo que consigne.

Direito Civil

2.S.2.2 Pagaenegito

mm

{art 346

@CC)

Na sub-rogao, nada se altera para o devedor que apenas ter de


pagar para outro. Pode se dar por fora de lei, quando ocorre a trans
ferncia do crdito ao pagador de dvida alheia (art. 346 do CC) ou
por fora de contrato ou de recibo com tal fim (art. 347 do CC).
A sub-rogao transfere ao novo credor todos os direitos,
aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao dvida,
contra o devedor principal e os fiadores (art. 349 do CC). Na sub-rogao legal, o sub-rogado poder valer-se dos direitos do credor
at a soma que tiver desembolsado para a quitao, e o credor ori
ginrio, s em parte reembolsado, ter preferncia ao sub-rogado,
na cobrana da dvida restante, se os bens do devedor no forem
suficientes para saldar inteiramente o que a um e outro dever (arts.
350 e 351 do CC).

2 2 c3 lnpyfai ae pagamento {art 352 d G)


Quando houver mais de uma dvida (no importa se mais de
uma obrigao ou mais de uma prestao na mesma obrigao),
exigvel entre o mesmo credor e o mesmo devedor e este ltimo
oferece quantia para pagamento que no suficiente para todos
os seus dbitos, ter-se- de se fazer a imputao do pagamento.
Em regra, o devedor imputa o que est pagando, mas, se ele
no o faz, o credor o far na quitao, sem que haja possibilidade
de impugnao do devedor.
Se o credor tambm no o fizer, a imputao ser legal e, desse
modo, ser procedida primeiro sobre os juros e depois sobre o capital
(art. 354 do CC); dar-se- na seguinte seqncia: primeiro os juros,
ento a dvida vencida h mais tempo, depois a mais onerosa ou, na
falta dos requisitos anteriores, imputar-se- proporcionalmente.

2JJL4 Da

pagamento (art 358 do CG)

O pagamento deve se dar na exata prestao avenada pelas par


tes. O credor no obrigado, mas pode aceitar coisa diversa da que
lhe devida (art. 356 do CC).

Coieo OAB Nacional

Sendo assim, consentindo o credor, ocorre a dao em paga


mento ou datio in solutum. Trata-se de uma forma indireta de paga
mento. Ocorre quando, com o consentimento do credor, o devedor
cumpre a obrigao entregando coisa diversa daqela que havia
sido convencionada.
Se a coisa dada em pagamento consistir em ttulo de crdito, a
transferncia importar em cesso e ser, portanto, submetida s
regras de transmisso das obrigaes j analisadas (art. 358 do
CC). No caso de evico sobre a coia dada m pagamento, "restabelecer-se- a obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao
dada, ressalvados os direitos de terceiros" (art. 359 do CC).

Anovao consiste na criao de uma nova obrigao para extinguir


uma outra preexistente. Para que se d a novao, indispensvel o
animus novandi (inteno de novar a obrigao, criar nova obrigao
em substituio primeira). Esta inteno pode ser expressa ou tci
ta, mas deve ser inequvoca, caso contrrio, a obrigao existente
ser apenas confirmada, no se operando, portanto, a novao (art.
361 do CC).
A mera concesso de moratria no configura novao, pois
no h a inteno de extinguir uma dvida constituindo outra. As
sim, so requisitos da novao: 1) a existncia de obrigao anterior;
2) a criao de uma obrigao nova; 3) o elemento novo: a insero de
um aliquid novi na obrigao criada para extinguir a primgena; 4)
o animus novandi ou a inteno de novar e, por fim; 5) a capacidade e
legitimao das partes para o ato negociai novativo (RODRIGUES, 2002,
p. 204).
A novao poder ser objetiva ou real, quando o novo elemento
o objeto. No h que se confundir, neste caso, com a dao em
pagamento, pois a dao satisfativa, ou seja, o devedor d no
exato momento algo para que reste satisfeito o credor; j na nova
o objetiva uma nova obrigao formada, no havendo, portan
to, quitao, e sim novao.
108

Direito Civii

Poder ser, ainda, subjetiva, nas situaes em que a nova obri


gao comporte novos sujeitos, desdobrando-se, assim, em subjeti
va ativa (quando um novo credor tido na nova obrigao) ou
subjetiva passiva (quando um novo devedor surge, em substituio
ao primeiro, na nova obrigao). A novao subjetiva passiva poder
dar-se, ainda, com {novao subjetiva passiva por delegao) ou sem
{novao subjetiva passiva por expromisso) o consentimento do deve
dor original. Importa, ainda, realar que as modalidades subjetiva
ativa e passiva da novao no se confundem com os institutos de
transmisso das obrigaes. Ainda uma vez realamos que, na ces
so de crdito e na assuno de dvida, o que se tem a transmisso de
uma obrigao e no a sua extino para a criao de uma nova
que a substitua. , assim, na prtica, na maior parte das vezes, a
inteno de novar a obrigao, o marco distintivo entre a novao
e os meios de transmisso das obrigaes.

O art. 368 do Cdigo Civil dispe que, "se duas pessoas forem
ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas
obrigaes extinguem-se, at onde s compensarem". A com
pensao , assim, o meio pelo qual restam extintas obriga
es recprocas. Pela compensao h, portanto, desfazimento
de obrigao em razo da equivalncia de dbitos entre as
partes. A compensao poder ser legal ou convencional. Sen
do legal, ho de ser observados os seguintes requisitos: a) re
ciprocidade dos crditos, ou seja, no se pode compensar "o
nada". Para que as partes possam compensar seus crditos,
dever haver crditos recprocos. Para que Lucas possa com
pensar seus crditos com Daniel, necessrio que Lucas seja
devedor de Daniel e vice-versa; b) exigibilidade dos crditos, am
bos os crditos devem ser exigveis, no se podendo, assim, com
pensar dvida j vencida com dvida vincenda, sendo, ainda, em
regra, as dvidas lquidas e certas (art. 369 do CC); e, por fim, c)
fungibilidade dos dbitos ou homogeneidade das prestaes: o art.

Coieo OAB Nacional

370 do Cdigo Civil dispe expressamente que, ainda que sejam


"do mesmo gnero as coisas fungveis, objeto das duas presta
es, no se compensaro, verificando-se que diferem na quali
dade, quando especificada no contrato". Assim, dois criadores
de gado de exposio no podero compensar as dvidas que
tm entre si se um deve o gado da raa "Y " e o outro lhe deve o
gado da raa "X". necessrio que os objetos prestacionais se
jam fungveis entre si. Quando for convencional, a compensao
depender to somente da vontade das partes. H dvidas no
compensveis por determinao de lei (art. 373 do CC), mas as
partes podem, tambm, convencionar que a obrigao no ser
compensvel.

23,2,7

Confuso (art 381 d CG)

o desfazimento de obrigao pelo fato de credor e devedor te


rem se tomado a mesma pessoa (art. 381 do CG). A confuso
pode ser parcial ou total (art. 382 do CC). total quando importa
na extino da obrigao e parcial quando to somente uma par
te do crdito se extingue pela confuso. Dada a confuso, extinguem-se a obrigao principal e as obrigaes acessrias. Impor
ta salientar que a confuso na obrigao acessria (entre fiador e
credor) no importa em extino da obrigao principal (art. 384
do CC).

2.5.2.$ Bemisso {art 385 dte CC)


a liberao do devedor por liberalidade do credor. Assim, o cre
dor abre mo dos seus direitos em relao ao devedor.

Inadimplemento e mora
O inadimplemento absoluto de uma obrigao o seu no cumpri
mento. Enquanto for possvel o cumprimento, tratamos de mora.
Qundo no for mais possvel o cumprimento pelo devedor dize-

Direito Civil

xnos que est absolutamente inadimplente.


o caso do j conhecido exemplo dos doces da festa de casa
mento de Agostinho Alvim. Se o sujeito tem casamento marcado
para dia 10 e os doces devem chegar dia 8 e no chegam, at dia 10
temos mora do devedor, pois ainda possvel cumprir a obrigao,
depois disso d-se o inadimplemento absoluto, diante da impossi
bilidade de cumprimento.
Pode ser, no entanto, que o inadimplemento absoluto no seja
imputvel ao devedor, por haver, no caso, a hiptese de no inci
dncia da culpa (caso fortuito ou fora maior). Ocorrer o caso for
tuito ou fora maior nas situaes em que for impossvel ao
devedor evitar o inadimplemento, quer seja por fatos humanos,
quer seja por fatos naturais (greve, motim, maremoto, terremoto).
Havendo caso fortuito ou fora maior, o devedor no ser respon
svel pelo inadimplemento, a menos que tenha se responsabiliza
do expressamente por ele (art. 393 do CC).
Se a obrigao for cumprida de maneira inadequada ou, en
to, havendo retardamento no cumprimento da obrigao, trata
mos da mora.
A mora , assim, o retardamento no cumprimento ou o cum
primento defeituoso de uma obrigao. Podemos aferir a situa
o de mora sempre que, no tendo sido cumprida a obrigao
no seu tempo e forma devidos, ainda possvel ao devedor, pelo
critrio de utilidade da prestao ao credor, cumprir com a sua
obrigao {mora solveni).
De outro lado, quando a obrigao que no cumprida no
tempo e forma adequados (avenados) j no tem mais, em sua
prestao, utilidade para o credor, estamos em situao de inadim
plemento absoluto. O inadimplemento absoluto, desse modo, po
der ser total (quando nada do avenado foi cumprido) ou parcial
(quando apenas uma parte do avenado foi cumprida).
A mora poder ser, tambm, do credor (mora accipiendi). O cre
dor por vezes chamado atividade na relao obrigacional; se,
nestas situaes, vemos a absteno do credor, estaremos diante de

Coleo OAB Nacional

caso de mora creditoris ou mora do credor. o caso, por exemplo,


do credor que, tendo avenado que escolher o objeto em obriga
o de dar coisa incerta, no o faz. Este credor est em mora. Os
efeitos da mora accipiendi interrompem o curso dos juros (art. 400
do CC) e importam em transferir a responsabilidade pela conser
vao da coisa ao credor (que est em mora). O devedor ser res
sarcido, assim, pelo credor, das despesas que teve, depois da mora,
para conservao do bem. Alm disso, o credor se sujeita a receber
a coisa pelo seu maior preo, se este oscilar entre o tempo do ven
cimento e o do pagamento.
de notar que a culpa elemento nsito mora solveni (mora
do devedor), mas no o da mora do credor. Nos casos de mora do
credor, caber ao devedor proceder de forma a se liberar do vncu
lo, at mesmo com a consignao do respectivo pagamento.
Se a obrigao negativa, ou seja, consiste em no fazer algo,
o devedor havido por inadimplente desde o dia em que execu
tou o ato de que se devia abster (art. 390 do CC). Uma situao
especial de inadimplemento encontra-se nos contratos benficos
ou gratuitos. Nestas situaes, o contratante a quem o contrato
aproveita (por exemplo, o donatrio) responder por simples cul
pa, j o contratante que se sacrificou (por exemplo, o doador) so
mente ser responsabilizado se verificado que agiu com dolo (art.
392 do CC).
Quanto constituio em mora, realizar-se- de pleno direito
nas situaes em que houver avena do prazo para cumprimento,
segundo o princpio dies interpellai pro homine, a chamada mora ex re
(art. 397 do CC). No havendo, todavia, prazo previsto para o
cumprimento, caber ao interessado interpelar a parte para que
reste constituda em mora, a chamada mora ex personae.

2.7 Clusula penal


Consiste em obrigao acessria, pecuniria ou no, fixada pelos
contratantes, que deve ser cumprida caso haja inadimplemento da
112

Direito Civil

obrigao principal. Tem por finalidade assegurar o fiel cumpri


mento da obrigao, bem como estabelecer antecipadamente per
das e danos. Pode ser, portanto: a) moratria: fixada para o caso de
retardamento no cumprimento da obrigao; b) compensatria: es
tabelecida para o caso de inadimplemento completo da obrigao
ou de uma das clusulas do contrato.
Quanto ao valor da clusula penal, salvo disposio em con
trrio, estabelece o art. 412 do Cdigo Civil que no poder exce
der o valor da obrigao principal. Alm disso, o magistrado pode
diminuir tal valor, quando cumprida parcialmente a obrigao.

2.8 Arras
" quantia em dinheiro, ou outra coisa fungvel, entregue por um
a outro contratante, a fim de assegurar o pontual cumprimento da
obrigao" (MONTEIRO, 2003, p. 356, v. 4). As arras podem ser
confirmatrias (art. 417 do CC) ou penitenciais (art. 420 do CC). Ha
vendo consenso para a resoluo do contrato, caso fortuito ou for
a maior, no h que se falar em pagamento de arras. As funes das
arras confirmatrias so: a) confirmao do contrato, que se toma
obrigatrio; b) antecipao da prestao; c) prvia determinao
mnima de perdas e danos pelo descumprimento das obrigaes.
O arrependimento implica perda do valor das arras ou sua devolu
o em dobro (art. 418 do CC). A parte inocente pode pedir perdas
e danos suplementares ou exigir o cumprimento do contrato acres
cido de perdas e danos (art. 419 do CC). As arras penitenciais so
mente existem quando forem expressas (art. 420 do CC). Distinguem-se da clusula penal porque so dadas no incio do contrato,
enquanto a clusula penal deve ser exigida em eventual caso de
inadimplemento. A conseqncia tambm perda das arras ou de
voluo em dobro (art. 420 do CC). No h possibilidade de inde
nizao suplementar ou exigncia de concluso do contrato (art.
420 do CC).

Coleo OAB Nacional

Questes
Elementos constitutivos
1.

(OAB/SP - 132-2-) Constitui exemplo de vnculo obrigacional


em que h dbito de uma pessoa, mas responsabilidade de
outra, a dvida:

(A)
(B)
(C)
(D)

decorrente de jogo.
prescrita.
do inquilino, paga pelo fiador.
decorrente de compra e venda.

2. (OAB/MG - Dez./08) Considere Joo devedor de Maria em


funo de ter firmado um instrumento de confisso de dvi
da na presena de uma testemunha. A respeito disso, aponte
a alternativa NCORRETA:

(A) caso no dia aprazado, Joo, por erro, efetuar o pagamento do


valor devido a Pedro, desde que provado o equvoco este ltimo
ter que repetir o pagamento.
(B) caso a dvida estivesse prescrita, e mesmo assim Joo efetuasse
o pagamento, poderia ele aps o evento, arrependido e em fun
o da prescrio consumada, ajuizar ao visando a repetio,
sendo-lhe assegurado o xito.
(C) deixando Joo de efetuar o pagamento devido, poder Maria exi
gir o implemento da obrigao, que se constitui do valor do prin
cipal, acrescido de juros legais, alm de muita instituda por clu
sula penal, mesmo que estipulada em ato posterior ao momento
em que foi contrado o dbito.
(D) mesmo fixado em contrato o vaor da muita, poder este ser ob
jeto de transao posterior.

Classificao das obrigaes


1.

(QAB/CESPE-U hB - 2006.3) Em conformidade com o direito


das obrigaes, assinale a opo incorreta:

(A) a obrigao alternativa ou facultativa tem natureza complexa por


que possui prestaes e objetos mltiplos, exigveis cumuiativa114

Direito Civil

mente, em que o devedor se libera prestando integralmente todas


as prestaes pactuadas, salvo em razo do perecimento de uma
ou de algumas das prestaes em razo de caso fortuito ou por
fora maior.
(B) se a obrigao for solidria, e houver novao entre credor e um
dos devedores solidrios, somente sobre os bens do que contraiu
a nova obrigao remanescem todas as garantias do crdito novado, ficando, por esse fato, exonerados os outros devedores.
(C) nas obrigaes de meio, o devedor satisfaz a obrigao desde
que demonstre que todas as possibilidades foram utilizadas para
atingir o objetivo pretendido, mas no necessrio.
(D) o credor de coisa certa no pode ser obrigado a receber outra,
mesmo sendo mais valiosa. O devedor s se desonera da obriga
o aps entregar ao credor exatamente a coisa que prometeu
dar. Do contrrio, a obrigao converte-se em perdas e danos.
(OAB/DF - 2005.2) Ainda sobre obrigaes. Marque a errada:

(A) se, havendo dois ou mais devedores, a prestao no for divisvel,


cada um ser obrigado pela dvida toda.(B) na hiptese de solidariedade passiva, no importa renncia da
solidariedade a propositura de ao pelo credor contra um ou al
guns dos devedores.
(C) a solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das
partes.
(D) impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos devedores
solidrios, somente este responde pelo encargo de pagar o equi
valente, acrescido de perdas e danos.
(OAB/SP - 123a) "A " e "B " obrigaram-se a entregar a "C " e
"D " um boi de raa, que fugiu por ter sido deixada aberta a
porteira, por descuido de "X ", funcionrio de "A " e "B". Po
de-se dizer que a obrigao :

(A) indivisvel, que se tornou divisvel pela perda do objeto da presta


o, com responsabilidade dos devedores A e B, pela culpa de
X, seu funcionrio.
(B) solidria, com responsabilidade dos devedores A e B, por cul
pa de seu funcionrio, ante a perda do objeto da obrigao.
(C) indivisvel, tornando-se divisvel com o perecimento do objeto, sem
culpa dos devedores A e B e sem responsabilidade destes.

Coleo OAB Nacional

(D) simplesmente divisvel com o perecimento do objeto da presta


o, respondendo objetivamente "A e B pela culpa de seu em
pregado "X.
4.

(OAB/PI - 2005.1) Nas obrigaes solidrias:

(A) importar renncia da solidariedade propositura da ao, pelo


credor, contra um dos devedores.
(B) cada um dos credores solidrios tem direito a exigir, do devedor, o
cumprimento apenas do seu montante.
(C) no caso de rateio entre os codevedores, contribuiro tambm os
exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que, na obri
gao, incumbia ao insolvente,
(D) a solidariedade pode ser presumida.

Transmisso das obrigaes


1.

2.

(OAB/DF - 2005.2) Sobre a transmisso das obrigaes, assi


nale a assertiva errnea:

(A) qualquer das partes pode assinar prazo razovel ao credor para
que consinta na assuno de dvida, interpretando-se o seu siln
cio como assentimento.
(B) a cesso do crdito no tem eficcia em relao ao devedor seno
quando a este notificada; mas, por notificado se tem o devedor que,
em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita.
(C) o crdito, uma vez penhorado, no pode mais ser transferido pelo
credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o
pagar, no tendo notificao dela, fica exonerado, subsistindo so
mente contra o credor os direitos de terceiro.
(D) na cesso de crdito, como os demais negcios jurdicos em ge
ral, para ser vlida, imprescinde-se da capacidade das partes.
(OAB/SP -132^) Quanto assuno de dvida, errado afirmar que:
(A) tem previso expressa no Cdigo Civil.
(B) s ocorre se o credor, assim consentir.
(C) devidamente cientificado o credor a respeito da assuno, seu
silncio significar aceitao.
(D) depende de aceitao do credor.
116

Direito Civil

Regras do pagamento
1.

(OAB/RS - 2007.2) Assinale a assertiva correta:

(A) o Cdigo Civil contm a regra geral de admisso do pagamento


em moeda estrangeira.
(B) se o contrato for firmado por instrumento publico, a quitao deve
obedecer a essa forma.
(C) em princpio, a novao do credor com o devedor sem o consen
timento do fiador no importa exonerao deste.
(D) em relao ao lugar do pagamento, se no houver determinao
em contrrio, a presuno que as dvidas sejam pagas no domi
clio do devedor.

2. . (OAB/MG - 2005.3) Quanto ao adimplemento e extino das


obrigaes, correto afirmar:

(A) o credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe


devida, exceto se for mais valiosa.
(B) a quitao somente poder ser dada por instrumento pblico.
(C) a entrega do ttulo ao devedor ftrma a presuno do pagamento.
(D) o pagamento cientemente feito a credor incapaz no vlido,
mesmo que o devedor prove que em benefcio dele efetivamente
reverteu.

3.

(OAB/MG Abr./09) Sobre pagamento assinale a alternativa


INCORRETA:

(A) qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la.


(B) o terceiro no interessado que paga a dvida em seu prprio nome
se sub-roga nos direitos do credor.
(C) considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da
quitao.
(D) o pagamento feito de boa-f ao credor putativo vlido.
Meios indiretos de extino das obrigaes
1,.

(OAB/SP - 120-a).A operao de mtua quitao entre credo


res recprocos :

(A) confuso.

117

Coieo OAB Nacional

(B) compensao.
(C) imputao.
(D) transao.
2.

3.

4.

(OAB/SP - 125-51) A novao ocorre quando:

(A) o credor consente em receber prestao diversa da que lhe de


vida com o intuito de extinguir a obrigao.
(B) um novo devedor sucede ao antigo, ficando este ltimo quite com
o credor.
(C) se confundem em uma mesma pessoa as qualidades de credor e
devedor.
(D) duas pessoas forem, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da
outra, de dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis, extinguindo-se as obrigaes at onde puderem ser abatidas.
(OAB/DF - 2006.1) Assinale a alternativa correta:

(A) os bens naturalmente divisveis no podem tornar-se indivisveis


por vontade das partes;
(B) o evicto tem direito a receber o preo que pagou pela coisa evicta,
se esta se der e se no soube do risco da evico, ou, dele informa
do, no o assumiu, salvo existncia de ciusula que exclui a garantia;
(C) se ambas as partes procederem com doio, ambas podero aleglo para anular o negcio, ou reclamar indenizao;
(D) a expromisso uma novao por substituio do devedor efetu
ada independentemente de seu consentimento.
(OAB/SP - 133S} A empresa A devedora da empresa B de
quantia em dinheiro. Posteriormente, ocorre uma incorpora
o societria de B por A. Nessas condies, indique o que
ocorrer com a dvida existente:

(A)
(B)
(C)
(D)
5.

deixar de existir, por remisso.


deixar de existir, por confuso.
continuar a existir, por novao.
continuar a existir, pela no satisfao da obrigao.

(OAB/MG - Ago./08) Indique a opo CORRETA:

(A) designados dois ou mais lugares para a realizao do pagamento,


cabe ao devedor escolher entre eles.
118

Direito Civi!

(B) mesmo decretada a falncia do devedor no se permite ao credor


cobrar a dvida antes de vencido o prazo.
(C) sendo o credor desconhecido, permite-se ao devedor consignar
em juzo o pagamento, com a finalidade de extinguir a obrigao.
(D) no se exonera da responsabilidade o fiador, quando operar a
novao feita com o devedor principai, sem o seu consenso nos
casos de fiana prestada por tempo indeterminado.

Gabarito
Elementos constitutivos
1.
C

2. B

Classificao das obrigaes


1. A
3. A

2. D
4. C

Transmisso das obrigaes


1. A

2. C

Regras do pagamento
1.
D
2. C

3. B

Mems indiretos de exino das obrigaes

4. B
5. C

1. B
2. B
3. D

119

Parte Especial- -
Direito Contratual

Fbio Vieira Figueiredo

3.1 Elementos dos contratos


O contrato uma conveno estabelecida entre duas ou mais pes
soas para constituir, regular ou extinguir uma relao jurdica. O
centro gravitacional do contrato o elemento volitivo, ou acordo
de vontades entre as partes. Sendo assim, seus elementos so
subjetivos e objetivos.

3.1.1 Subjetivo
O elemento subjetivo de todo e qualquer contrato so as partes
contratantes, que devem ter capacidade para contratar ou ser as
sistidas ou representadas, conforme a situao de incapacidade
relativa ou absoluta.

3.1 .2 Objetivo
O objeto disposto entre as partes deve ser lcito, possvel (fsica e
juridicamente) e determinvel; alm disso, no poder atentar
contra a ordem pblica. A forma no pode ser defesa, ou seja,
proibida por lei.
120

Direito Civii

3.2 Princpios que regem o direito contratual


3.2.1 Autonomia da vontade
A autonomia da vontade o mais importante princpio do direit
contratual. A ampla liberdade das partes para contratar abrange a
possibilidade de contratar ou no, a escolha de contratantes e a
disposio das clusulas. A estipulao de um contrato pode ir
para alm dos contratos previstos na lei, desde que as disposies
gerais do Cdigo Civil sejam respeitadas (art. 425 do CC). Note-se
que a noo exata, aqui, de autonomia privada de contratao, ou
seja, a autonomia da vontade no pode ser confundida com o vo~
luntarismo contratual (NANNI, 2001). A autonomia est limitada
pelos comandos da moral, da boa-f, da ordem pblica, do solidarismo, da funo social (equilbrio intrnseco e estabilidade extrnseca do contrato) e da igualdade substancial.

3.2.2 Supremacia da ordem pblica


A supremacia da ordem pblica que limita a autonomia da von
tade. a supremacia da ordem pblica que faz que o Estado intervenha nas relaes contratuais colocando freios aos desmandos
dos particulares. Desse modo, por meio deste princpio, regulam-se as situaes de hipossuficincia, como as relaes contratuais
de consumo, o controle da economia popular e outros aspectos so
ciais que devem ser respeitados pelos contratos entre particulares.

3.2.3 Obrigatoriedade do contrato (pacta sunt servanda)


O contrato faz lei entre as partes, e esta uma premissa inarredvel
que decorre do princpio maior da segurana jurdica. Assim, o con
trato entabulado dentro dos limites da lei, da moral, dos bons costu
mes e da ordem pblica regra que deve ser cumprida entre as partes
que o dispuseram. H que se fazer referncia, aqui, ao fato de que, em
contratos bilaterais, comutativos, as partes tm direitos e deveres rec
procos. Nos referidos casos, vigora a possibilidade de alegao da ex
121

oieo OAB Nacional

ceo do contrato no cumprido. A exceptio non adimpleti contractus - fun


damento do princpio da igualdade ~ s se aplica em contratos bilate
rais (art. 476 do CC), em regra, matria de defesa que incumbe
parte que alega provar. Contudo, no adimplindo uma das partes
com a sua prestao, a outra poder ajuizar ao para que no lhe seja
imputado o inadimplemento. Se o contrato foi apenas parcialmente
adimplido, a forma que se usa a da exceo do contrato parcialmen
te no cumprido: exceptio non rite adimpleti contractus.

3=2.4 Consensualismo
O contrato um consenso entre as partes, e assim que se perfaz,
mediante o consenso. H contratos, porm, que necessitam, para
restarem aperfeioados, da entrega efetiva da coisa. Nestes casos,
tratamos de excees em que chamamos o contrato de contrato real.

3.2.5 Relatividade contratual


Pelo princpio da relatividade contratual, o contrato s gera efeitos para
as partes que se obrigam a ele. Contudo, constituem excees a este
princpio: a promessa por fato de terceiro, a estipulao em favor de
terceiro e a sucesso mortis causae em obrigao no personalssima.

3.2 J Funo social


O art. 421 do Cdigo Civil dispe que a liberdade de contratar ser
exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. E de
analisar, para a funo social do contrato, minimamente, dois aspec
tos. A funo social pode ser vista como princpio entre as partes e,
neste caso, visa afastar a possibilidade de uma contratao injusta,
ou seja/a relao contratual dever ser equilibrada entre as partes
(funo social intrnseca) para que se evite que um dos contratantes
venha a submeter o outro, at mesmo porque, na moderna tnica da
relao contratual, h que se falar em cooperao entre os contratan
tes e no em submisso. Por outro lado, a funo social pode ser
analisada do ponto de vista da sociedade, e, neste caso, devemos
122

Direito Civil

atentar para o fato de que o contrato no poder, alada que justo


entre as partes e equilibrado, prejudicar a coletividade (funo social
extrnseca). Deve ser entendido sob dois aspectos:
a. o contrato bilateral deve encerrar trocas teis e justas (Enuncia
do 22: "Art. 421: a funo social do contrato, prevista no art. 421
do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral, que refora o
princpio de conservao do contrato, assegurando trocas teis
e justas" - aprovado na I Jornada de Direito Civil do CJF);
b. miriimizao do princpio da relatividade contratual (funo
social extrnseca) (Enunciado 21: "Art, 421: a funo social do
contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui
clusula geral, a impor a reviso do princpio da relatividade
dos efeitos do contrato em relao a terceiros, implicando a tu
tela externa do crdito"; e, ainda, Enunciado 23: "Art. 421: a
funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo
Civil, no elimina o princpio da autonomia contratual, mas
atenua ou reduz o alcance desse princpio quando presentes in
teresses metaindividuais ou interesse individual relativo dig
nidade da pessoa humana" - Enunciados aprovados na I Jorna
da de Direito Civil do CJF).
Sob estes aspectos, podemos entender que a funo social
dos contratos limita o voluntarismo ou liberdade ampla e irrestri
ta de contratao, combatendo abusos contratuais em relaes
desiguais.

3.2.7 Boa-f
O princpio da boa-f deve ser observado antes, durante e depois
da efetiva formao e execuo do contrato. A boa-f pode ser sub
jetiva (inteno das partes) ou objetiva. O art. 422 uma clusula
geral de aplicao da boa-f; ele deve ser entendido como vetor da
boa-f objetiva. A interpretao de um contrato sempre se dar,
objetivamente, com base na boa-f (art. 113 do CC). Os contratan
tes devem, assim, pautar-se nos ditames da probidade e da boa-f.

Coleo OAB Nacional

3,2,8 Reviso contratual


Pelo princpio da reviso contratual, o contrato que, por motivo
imprevisvel, se toma excessivamente oneroso a uma das partes
dever ser revisto. Desse modo, sero requisitos da reviso a onerosidade excessiva e a impreviso (art. 317, c /c o art. 478 e ss. do
CC). Como preciso velar pela equivalncia das prestaes das
partes no contrato, a reviso do contrato possvel para no onerar
excessivamente uma delas. A teoria da impreviso, como tambm
chamada, ou clusula rebus sic stntibus, tem como requisitos: ex
cessiva onerosidade contratual; que o contrato no esteja totalmen
te cumprido; que o motivo turbador tenha sido estranho s partes.
Alm disso, a reviso do contrato s possvel em contratos de
execuo diferida ou trato sucessivo, visto que na execuo instan
tnea no mais possvel a reviso do contrato por j restar findo.
de ressaltar, ainda, que a impreviso ser exigvel apenas nas
relaes civis puras, pois nas relaes regidas pelo Cdigo de De
fesa do Consumidor basta a onerosidade excessiva.
P R IN C P IO S C O N T R A T U A IS
A U T O N O M IA D B V O N T A D E

S U P R E M A C IA D A O R D E M
P B L IC A

O B R IG A T O R IE D A D E D O

(poeta sunt
servanda)

c o n tr a to

As partes devem possuir ampla liberdade para


contratar, respeitando as disposies legais (art.
425 do CC).
O Estado pode intervir nas relaes contratuais
colocando freios aos desmandos dos particulares.
limitador da autonomia da vontade.
O contrato faz lei entre as partes, devendo ser
cumprido o que foi pactuado.
Contrato no cumprido integralmente (exceptio
non adimpleti contractus) somente aplicvel em
contratos bilaterais (art. 476 do CC); no
adimplindo uma das partes com a sua prestao,
a outra poder ajuizar ao para que no Jhe seja
imputado o inadimplemento.
Contrato parcialmente no cumprido (exceptio
non rite adimpleti contractus) - nos contratos
bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de
cumprida a sua obrigao, pode exigir o
cumprimento da parte contrria (art 476 do CC).

Direito Civil

C O N S E N S U A L IS M O

R E L A T IV ID A D E
CO N TRA TU A L

O contrato se perfaz pelo consenso.


Exceo: contratos reais, que necessitam da
entrega efetiva da coisa para aperfeioarem-se..
O contrato somente gera efeitos para as partes
que se obrigaram a ele.
* Excees: promessa por fato de terceiro;
estipulao em favor de terceiro; sucesso
mortis causae em obrigao no personalssima.

F U N O S O C IA L

A liberdade de contratar deve ser exercida em


razo e sob os limites de sua funo social (art.
421 do CC), que se limita a um contrato cuja
troca seja til e justa, e pela minimizao do
princpio d a relatividade contratual, de maneira
a combater abusos contratuais em relaes
desiguais. .

B O A -F E

Os contratantes devem pautar-se nos ditames da


probidade e boa-f em toda a fase de elaborao
e vigncia do contrato, podendo ser tanto
subjetiva (inteno das partes) quanto objetiva
(art. 422 do CC).
A interpretao do contrato sempre ser
objetiva e com base na boa-f (art. 113 do CC).

Requisitos de validade
So requisitos de validade do contrato:
a.
b.
c.
d.
e.

acordo de vontades;
agente capaz;
objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
forma prescrita ou no defesa em lei;
ausncia de defeitos que podem ser causadores de sua nulidade
ou anulabilidade.

Classificao dos contratos


Quanto aos deveres das partes:
3 Unilaterais: cria deveres apenas para uma das partes.

Coleo OAB Nacional


0 Bilaterais: cria deveres para ambas as partes.
b. Quanto ao benefcio das partes:
12 Oneroso: ambas as partes se beneficiam.
B Gratuito: apenas uma das partes se beneficia juridicamente
do contrato (ex.: doao pura).
c. Quanto aos riscos no contrato:
53 Comutativos: prestaes determinadas.
B Aleatrios: prestaes indeterminadas. H incerteza quanto
prestao obtida. Neste contrato, h risco (alea). O contrato
poder ser aleatrio quanto :
a) existncia da coisa (emptio spei) (art. 458 do CC);
b) quantidade da coisa (emptio rei speratae) (art. 459 d CC);
c) sujeio ao perecimento da coisa (art. 460 do CC).
importante que, em qualquer dos casos, no poder o alienante agravar o risco do adquirente, pois este o elemento que rompe
a disposio de contrato aleatrio. Ou seja, se Daniel comprou um
bezerro que ainda estava no ventre da vaca na fazenda de Joo,
assumindo os riscos de a coisa vir a existir ou no, no poder,
Joo, deixar de alimentar o animal, tendo em vista que j est alie
nado o bezerro. Do mesmo modo, se Daniel adquiriu a prxima
safra de caf de Joo, no poder Joo deixar de irrig-la e trat-la
por j ter alienado a safra. No concernente ao bem sujeito ao pere
cimento, a sua alienao aleatria poder ser anulada como dolosa
pelo prejudicado, se restar provado que o outro contratante no
ignorava a consumao do risco a que, no contrato, considerava-se
exposta a coisa (art. 461 do CC).
d. Quanto previso legal:
B Tpicos ou nomiiiados: previstos e regulamentados por lei.
O modo de desenvolvimento do contrato previsto pela lei;
da decorre sua tipicidade.
B Atpicos ou inominados: no h designao em lei; esto
dentro da esfera de liberdade das partes (art. 425 do CC).
e. Quanto forma de aperfeioamento:
B Consensuais: formam-se com a manifestao de vontade.
B Reais: formam-se com a entrega da coisa.
126

Direito Civii

g.

h.

I-

J,

k.

Quanto considerao recproca:


Principais: existem per se (ex.: locao),
a Acessrios: dependem do contrato principal (ex.: fiana da
locao).
Quanto ao momento e execuo:
s De execuo instantnea: consuma-se em um s ato, aps a
execuo (pagamento vista).
b De execuo diferida: consuma-se em um s ato, mas no
futuro (pagamento postergado para data nica).
De trato sucessivo: consuma~se por meio de atos reiterados
(pagamento fracionado).
Quanto discusso das clusulas:
B Adeso: no h liberdade de discusso de clusulas. Em que
pese haver a vontade de ambas s partes, no h fase de
punctuao contratual.
s Paririos: permitem a discusso de clusulas, fase de punc
tuao contratual.
Contrafo-tipo: o contrato de formulrio que no se confun
de com o contrato de adeso, pois h fase de punctuao e
so acrescentadas clusulas mo ou por procedimento me
cnico.
Quanto formalidade:
s Formais: possuem forma prescrita em lei que, quando no
observada, gera a nulidade do contrato (ex.: compra e venda
de bem imvel deve se dar de forma escrita).
Q Informais: no h forma prevista na lei.
Quanto solenidade:
B Solenes: a lei prev solenidade para que se aperfeioe (ex.:
registro).
E No solenes: a lei no prev solenidade para que se aperfeioe,
Quanto definitividade:
Q Preliminares: antecedem o definitivo. Implica a confeco
do contrato principal,
s Definitivos: o contrato propriamente dito.

.........................................................

127

.........................................................

Coleo OAB Nacional

3.5 Formao dos contratos


O contrato um acordo de vontades. Nasce, portanto, de uma
proposta aceita. Situaes de sondagens, conversas prvias, de
bates e at minutas, projees, simulaes e oramentos no vinculam as partes.
Dessa forma, a proposta^irme, com dados suficientes, quando
havida, em regra, obriga o proponente, se o contrrio no resultar
dos termos dela, da natureza do negcio ou das circunstncias do
caso (art. 427 do CC).
O art. 428 do Cdigo Civil dispe que: "Deixa de ser obrigatria a
proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita.
Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio
de comunicao semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver
decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do
proponente; IH - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta
dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao
conhecimento da outra parte a retratao do proponente", (grifos nossos)

Outra forma de propor policitar. A policitao, assim, a ofer


ta feita ao pblico e, desde que constem dela os requisitos essen
ciais, como objeto e preo, tambm obriga o policitante. A oferta
sempre poder ser revogada pela mesma via eleita para a oferta
(jornal, por exemplo), desde que ressalvada afaculdade de revogao na
oferta realizada.
Caso a aceitao seja procedida fora do prazo, com adies,
restries ou modificaes, importar em nova proposta. Em re
gra, a aceitao, para a formao do contrato, deve ser expressa,
mas o art. 432 do Cdigo Civil determina que, "se o negcio for
daqueles em que no seja costume a aceitao expressa, ou o pro
ponente a tiver dispensado, reputar-se- concludo o contrato, no
chegando a tempo a recusa". A aceitao s ser vlida se no che
gar antes dela, ou junto com ela, o arrependimento do oblato.
Se o contrato celebrado com declaraes intervaladas (entre au
sentes), toma-se perfeito desde que a aceitao expedida, exceto:
se antes da aceitao ou junto com ela chegar a informao de ar
12S

Direito Civil

rependimento do oblato (aceitante); se o proponente se houver


comprometido a esperar resposta; ou se a resposta (aceitao) no
chegar no prazo convencionado.
No caso dos contratos entre ausentes, duas so as teorias que
contemplam sua formao:
1, Teoria da informao ou cogmo: segundo essa teoria, o contrato
considera-se perfeito no momento em que o ofertante tem cincia
da aceitao do aceitante, pois se toma impossvel a formao do
vnculo contratual sem que o aceitante e o proponente conheam
um a vontade do outro. Existe um srio inconveniente na referida
teoria, j que ela deixa ao desejo do proponente conhecer a aceitao ou no. Esta teoria no foi abarcada pelo Cdigo Civil de 2002.
2. Agnio oui declarao: segundo essa teoria, o contrato aperfei
oa-se no momento em que o aceitante manifesta a sua aceitao.
Esta teoria conta com subteorias:
sub teoria da declarao da vontade propriamente dita: se
gundo essa teoria, a manifestao de vontade e, portanto, o
aperfeioamento, do contrato ocorre no momento de reda
o da aceitao. A falha desta subteoria fica evidente se
imaginarmos a possibilidade de uma aceitao redigida,
mas no enviada. Ora, por bvio que , em hiptese alguma
o contrato estar aperfeioado enquanto o proponente no
tiver cincia ao menos da existncia da aceitao;
o subteoria da expedio: reputa-se perfeito esse contrato no
exato momento da expedio da aceitao. Desse modo, no
existe apenas a redao da aceitao, mas absolutamente
necessria a sua expedio;
subteoria da recepo: segundo essa subteoria, reputa-se
perfeito o contrato no exato momento em que o proponente
tem em suas mos a aceitao de sua proposta, ainda que
no proceda sua leitura.
O Cdigo Civil, por absurdo que seria a adoo da teoria da infor
mao, adotou a teoria da agnio na subteoria da expedio. Entende-se,
129

Coleo OAB Nacional

por conseguinte, que, com a expedio da epstola de aceitaao, o acei


tante fez tudo o que poderia para a concluso do negcio jurdico.

3.6 Estipulao em favor de terceiro


D-se a estipulao em favor d terceiro quando uma pessoa (o estipulante) convenciona com outra (o promitente) uma obrigao em
que a prestao ser cumprida em favor de outra pessoa (benefici
rio). Trata-se de exceo ao princpio da relatividade dos contratos.
O consentimento do beneficirio no necessrio para a constitui
o do contrato. Alm disso, o beneficirio pode recusar-se a receber
a estipulao feita em seu favor. O estipulante e o promitente devem
suprir os requisitos subjetivos da capacidade para contratar, pois o
beneficirio terceiro. Qualquer pessoa pode ser indicada como be
neficiria, desde que seja sujeito de direitos e determinvel.
Reza o art. 438 do Cdigo Civil que: "O estipulante pode reser
var-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, in
dependentemente da sua anuncia e da do outro contratante.
Pargrafo nico. A substituio pode ser feita por ato entre vivos
ou por disposio de ltima vontade". Sendo assim, o beneficirio
pode ser substitudo pelo estipulante a qualquer momento, desde
que tal situao esteja prevista, nos termos contratuais. O art. 437
do Cdigo Civil dispe que "se ao terceiro, em favor de quem se
fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execuo, no
poder o estipulante exonerar o devedor". Logo, no h a possibi
lidade de remisso ao devedor pelo estipulante nesse caso. A van
tagem que receber o beneficirio poder no ser gratuita. O
estipulante pode entabular o cumprimento de determinados en
cargos para que se aperfeioe o direito do beneficirio. O promi
tente jamais poder opor ao beneficirio o crdito que ele
eventualmente tenha com o estipulante.
E, portanto, situao de estipulao em favor de terceiro aque
la, por exemplo, em que Joo contrata um seguro de vida em favor

Direito Civil

de seu filho de dois anos de idade. Perceba que a criana no tem


capacidade para contratar nem pode ser contratante. Mas no even
to morte de Joo ter influncia de efeitos do contrato havido. As
sim, a situao pode ser representada pelo seguinte quadro:

|;^guir^<ora;

3.7 Promessa por fato de terceiro


A inexecuo no acarreta nus para o terceiro obrigado. Tal nus
s ser levado ao terceiro quando ele efetivamente aceitar o fato
prometido. A partir desse momento, o promitente j no ter mais
qualquer responsabilidade ou obrigao com relao quele con
trato. As formas de aceitao do prometido podem ser: a) expressa
(assinado) ou b) tcita (simplesmente cumprindo), mas jamais sua
aceitao ser presumida. Ocorre a distino da aceitao da promessa por fato de terceiro e da novaao: na novao, um dos indi
vduos sai da relao para ser substitudo por uma outra pessoa
que no fazia parte da relao, extingue-se uma e cria-se uma nova,
e, na promessa por fato de terceiro, j nasce com a terceira pessoa
mencionada na relao.

3.8 Contrato com pessoa a declarar


Uma das partes tem a faculdade de indicar outra pessoa que ir
adquirir os direitos ou assumir os deveres previstos no contrato
Ol

Coleo OAB Nacional

(art. 467 e ss. do CC). Entretanto, caso no haja indicao de tercei


ra pessoa, a indicao no seja aceita por ela ou, ainda, se a pessoa
indicada for insolvente ou incapaz no momento da indicao; o
contrato somente produzir efeitos entre os contratantes origin
rios (arts. 470 e 471, ambos do CC).

3.9 Garantias contratuais


Os contratos estabelecem um vnculo entre as partes, garantindo a
confeco perfeita do negcio jurdico. Para tanto, quem realiza
um contrato possui algumas garantias, inerentes ao prprio docu
mento. Assim, o alienante obrigado a fazer bons a coisa e o direi
to transmitidos. No que concerne coisa, a garantia se d acerca
dos vcios redibitrios; no que concerne ao direito, no que tange
evico.

3.9.1 Vcios redibitrios


So defeitos ocultos da coisa que a tomam imprpria ao fim a que
se destina ou lhe diminuem o valor die tal forma que o contrato
no se teria realizado. A previso legal encontra-se no art. 441 do
Cdigo Civil, e, para relaes de consumo, no art. 18 e ss. do Cdi
go de Defesa do Consumidor, Lei h. 8.078/90. Os requisitos para
que se d a garantia pelos vcios redibitrios so:
1 contrato comutativo;
2. defeito oculto: aquele que no perceptvel aos olhos de uma
pessoa de diligncia mdia mediante exame elementar da coisa;
3. desconhecimento do vcio pelo adquirente;
4. preexistncia do vcio alienao;
5. que o vcio tome a coisa completamente imprpria ao uso a que
se destina ou lhe reduza o valor.
No h, portanto, necessidade de culpa do alienante; basta,
para que se verifique a garantia, que ocorra o vcio na coisa (art.

Direito Civil

443 do CC). Como conseqncia, o adquirente ter o direito de re


jeitar a coisa e exigir a devoluo dela e do valor pago ou pedir
abatimento no preo.
Prazos: O art. 445 do CC determina que o prazo ser de 30 dias para
bens mveis e 1 ano para imveis, contado metade se o adquirente
j estava na posse da coisa, e de at 180 dias para mveis e 1 ano para
imveis quando o vcio for oculto de difcil percepo. Sendo assim,
podemos representar um quadro com quatro situaes diferentes:

Nos casos de vcio oculto de difcil percepo, o prazo comear a


fluir depois de detectado o vcio.
AES CABVEIS
Ao redibiria: por meio da qual o adquirente rejeita a coisa, rescindindo o
contrato, e recobra o preo pago.
Ao estimaria ou quanti minors: conserva a coisa e reclama abatimento.

3.9.2 Evico
Ocorre a evico quando o adquirente de uma coisa se v total ou
parcialmente privado dela, em virtude de sentena judicial ou por
deciso administrativa.
Assim, trata-se da perda total ou -parcial da coisa, em mo do
adquirente, por fora de ato de imprio do Estado, que a defere a
outrem baseado em causa preexistente ao contrato. Repousa, tal
qual a garantia pelo vcio redibitrio, no dever geral de garantia

Coiego OAB Nacional

que tem o alienante sobre as coisas e direitos que transmite. Esta


garantia prevalece ainda que a coisa tenha sido adquirida por has
ta pblica ou por meio de dao em pagamento.
So, portanto, requisitos para que se d a evico:
a. que o contrato seja oneroso;
b. a perda da coisa por ato estatal;
c. a anterioridade do direito d terceiro. Nos casos de perda par
cial, mas considervel, poder o evicto optar entre a resciso do
contrato e a restituio da parte do preo correspondente ao des
falque sofrido.
No que se refere ao reforo da clusula prevista nos arts. 447 e
s. do CC deve ele ser limitado, a fim de que no se tome o negcio
extremamente vantajoso e se tenha presente o enriquecimento sem
causa. Qualquer alterao contratual que envolva a responsabilida
de do alienante pelos efeitos jurdicos da evico deve ser apreciada
pelo Poder Judicirio, evitando-se abusos, de acordo com a boa-f.
A matria tratada como responsabilidade na evico pode ser
objeto de disposio por autonomia privada entre as partes. Desse
modo, nada obsta o reforo ou a reduo da garantia de responsa
bilidade ou, at mesmo, sua supresso por fora de contrato entre
as partes. No entanto, frise-se que, mesmo havendo clusula ex
pressa que exclua o alienante da responsabilidade, dando-se a
evico sem que o evicto tenha sido informado do risco de evico
ou no o tenha assumido, o alienante ser obrigado a devolver o
valor pago (art. 449 do CC). Desse modo, de ressaltar que a clu
sula non praestanda evictione no elimina de maneira absoluta os
efeitos da garantia.
Assim, no obstante haver clusula que exclui a garantia con
tra a evico, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preo
que pagou pela coisa evicta, se no soube do risco da evico, ou,
dele informado, no o assumiu.
SUJEITOS DA EVICO
Evicto: o adquirente que vem a perder a coisa adquirida.
Alienante: aquele que a transfere ao evicto pelo contrato.
Evictor: o terceiro que move a ao e vem a ganhar total ou parcialmente o
objeto do contrato.

Direito Civil

3.10

Extino e resciso dos contratos

A extino do contrato, em regra, ocorre com o pagamento da pres


tao. No entanto, outras causas que no o pagamento podem ex
tinguir a relao contratual. So elas, segundo Maria Helena Diniz
(2007, p. 145, v. 3), anteriores ou contemporneas formao do
contrato, ou posteriores formao do contrato.
1. Anteriores ou contemporneas formao do contrato:
1.1) nulidade relativa (art. 171 e ss.) e nulidade absoluta (arts.
166 e 167, ambos do CC);
1.2) clusula resolutiva expressa ou tcita. Clusula resolutiva ex
pressa: convencionada pelas partes de maneira que, com sua
ocorrncia, a resciso do avenado independe de interpelao
judicial. Clusula resolutiva tcita: d-se pela presuno legal
de que o lesado pode, quando houver inadimplemento, re
querer, se lhe aprouver, a resciso do ajuste com perdas e da
nos. O pronunciamento da resciso, da avena dever ser
judicial. Portanto, o contrato no se rescinde de pleno direito,
como ocorre na clusula resolutiva expressa;
1.3) direito de arrependimento: as partes podem convencionar
um prazo para se arrepender d contrato havido; ou em
que no pode haver arrependimento.
2. Causas posteriores ou supervenientes formao do contrato
(geram a dissoluo do contrato):
2.1) Resoluo (causas de resoluo contratual):
a) Inexecuo voluntria - ex.: a no entrega de um boi por
que o animal pereceu por falta de alimentao;
b) Inexecuo involuntria - hiptese de no incidncia da
culpa: caso fortuito ou fora maior;
c) Onerosidade excessiva rebus sic stantibus; teoria da impreviso; reviso dos contratos art. 317, c /c os arts. 478
a 480 do Cdigo Civil;
2.2) Resilio - dissoluo do contrato:
2.2.1 Distrato - dissoluo contratual por vontade livre de
ambas as partes;
135

Coleo OAB Macionai

2.2.2 Denncia dissoluo unilateral do contrato. S


ocorre se estiver prevista em contrato ou nos casos de
excees expressas na lei. Formas de denncia:
a) renncia - feita por aquele que recebe os direitos;
b) revogao - feita por aquele que d os direitos.
2.3) Morte de uma das partes em contratos intuitu personae.
Consideraes:
1. O distrato acordo em sentido contrrio ao disposto no contra
to: art. 472 do Cdigo Civil.
2. Resilio unilateral (denncia) - art. 473 do Cdigo Civil: difere
do distrato por no advir de acordo de vontades entre as partes.
Se houve grande investimento para a avena, a denncia s
ocorrer aps prazo razovel.
3. Resoluo - clusula resolutiva tcita: necessita de interpelao
judicial. Clusula resolutiva expressa: basta mera notificao
extrajudicial (art. 474 do CC). alternativo a parte lesada reque
rer a execuo contratual ou sua resoluo, cabendo, em qual
quer caso, perdas e danos.
4. Na resilio, h dissoluo dos contratos pela vontade de uma
ou de ambas as partes, e, na resoluo, no h vontade humana.

3.11 Dos contratos em espcie

3.11.1 Compra e venda: comprador e vendedor (arts. 481 a


532 do CC)
Elementos:
1a Consentimento: deve ser livre e espontneo.
2fi Preo: deve ser pago em dinheiro ou sua expresso (ex.: ttulo
de crdito), sob pena de subverso do negcio; caso contrrio,
ser considerado troca ou permuta, sendo, neste caso, regido
pelo art. 533 do Cdigo Civil; alm disso, deve ser pactuado
pelas duas partes, sob pena de nulidade (art. 489 do CC).
136

Direito Civil

32 Coisa: o objeto da prestao contratual deve ser individualizado


e disponvel.
Venda de ascendente a descendente: deve haver a concordncia
dos demais descendentes e do cnjuge, exceto em regime de sepa
rao obrigatria de bens, separao convencional e participao
final nos aquestos nos casos em que constar do pacto nupcial ex
pressamente a possibilidade de livre alienao de bens e mveis
(art. 496, c /c o art. 1.829, ambos do CC). Da mesma maneira, ocor
re no contrato de troca entre eles, quando a coisa do ascendente
mais valiosa do que a do descendente.
Aquisio pelo encarregado de zelar pelos interesses do vende
dor: no podem adquirir, quand envolvidos pela funo com a
coisa ou com o vendedor: os tutores, curadores, testamenteiros,
administradores, servidores pblicos, juizes, secretrios de tribu
nal, arbxtradores, peritos, auxiliares da justia e leiloeiros (art. 497
do CC)*
Venda entre cnjuges (art. 499 do CC): pode haver quanto aos
bns excludos da comunho.
Venda vista de amostra (art. 484 do CC): a coisa vendida dever
ter as mesmas qualidades e especificaes da amostra, prottipo
ou modelo, sob pena de se considerar comprada a amostra.
Venda a mensuram (art. 500 do CC): para imveis. a venda
feita em funo da quantidade de rea que est sendo vendida. Se
a rea menor do que a pactuada, cabe ao comprador ingressar
com a ao ex empto para ver complementada a rea. Se a complementao for impossvel, dever pedir diminuio no preo
(icjuanii minoris). Se a rea for maior, o vendedor poder exigir do
comprador a escolha consistente em devolver o excedente ou pa
gar o valor da rea que excedeu; no entanto, o vendedor dever
provar que no sabia que a rea era maior, pois se presume que
quem vende sabe o que est vendendo. A presuno de que a
venda foi feita ad corpus, ou seja, que a referncia de rea era sim
137

Coleo OAB Nacionai

plesmente enunciativa, quando a diferena no exceder a 1/20


(um vigsimo) - 5% da rea, ressalvado ao comprador o direito
de provar que, se soubesse, no teria praticado o negcio. O pra
zo decadencial de um ano (para as duas partes), a contar do
registro do ttulo. Se h atraso na imisso de posse no imvel pelo
alienante, comea-se a contar de referida imisso (arts. 500 e 501,
ambos do CC).
Retrovenda: um pacto acessrio, adjeto ao contrato de compra e
venda. Constitui condio resolutiva expressa, ou seja, resolve-se a
propriedade do atual proprietrio voltando ao antigo. O direito
plenamente cessvel e pode ser exercido contra terceiro, uma vez
que o terceiro adquiriu propriedade resolvel (art. 507, c /c o art.
1.359, ambos do CC). O prazo para o exerccio do direito que se
chama resgate ou retrato de trs anos e se d com o depsito do
valor pelo antigo proprietrio, levando em conta as benfeitorias
teis e necessrias implementadas pelo atual. , pois, a clusula
segundo a qual o vendedor de coisa imvel pode reservar-se o di~
reito de recobr-la, em determinado prazo, restituindo o preo re
cebido e reembolsando as despesas do comprador.
Preempo ou preferncia (prelao): o direito que tem determi
nado sujeito de relao jurdica de dizer ao alienante se compra ou
no a coisa antes que ela seja vendida a outrem. Pode ser legal ou
convencional.
1. Legal:
a) art. 504 do Cdigo Civil: o condmino de coisa indivisa
deve ser notificado pelo outro condmino sobre a sua in
teno, preo e condies de venda, podendo, ento, depo
sitar o preo e haver a coisa para si, inclusive se j vendida
a terceiro (art. 504 do CC; v. tb. art. 1.322). O prazo de exer
ccio de tal direito pode ser convencionado, no excedendo
180 dias (mveis) e dois anos (imveis). No havendo con
veno, caducar em 30 e 60 dias respectivamente (art. 513,
c /c o art. 516, ambos do CC);

Direito Civil

b) art. 8S, c /c os arts. 27 e 33 da Lei n. 8.245/91 (Lei de Loca


o): o locatrio pode exercer seu direito de preferncia,
contudo, dever ter o contrato de locao averbado na ma
trcula do imvel, pelo menos 30 dias antes da venda, e ter
prazo de seis meses para exercer o direito;
c) art. 519 do Cdigo Civil (retrocesso): quando h desapro
priao pelo poder pblico e o imvel no tem o fim desti
nado, no entanto, o entendimento jurisprudencial de que
a situao deve se resolver em perdas e danos, dada a im
possibilidade da propositura de ao reivindicatria contra
o poder pblico (indenizatria em prazo de cinco anos Decreto n. 20.910/32).
2= Convencional:
a preferncia estabelecida entre as partes. Respeitar os prazos
dos arte. 513 e 516 do Cdigo Civil.
Venda com reserva de domnio: uma venda sob condio suspen
siva, ou seja, at o implemento da condio (evento futuro e incerto),
o negcio no se aperfeioa, pois o vendedor (alienante) s transmi
te ao futuro adquirente a posse da coisa. A propriedade s ser
transmitida depois do pagamento (frise-se que aqui h inverso da
regra e a coisa perece para o comprador - art. 524 do CC). Para que
tal direito seja oposto a terceiros, o contrato deve ser registrado no
Cartrio de Ttulos e Documentos do domiclio do comprador (art.
522 do CC - no h qualquer impedimento legal para os imveis).

3.11,2 Contrato estlmatrio: consignante e consignatrio


(arts, 534 a 537 do CC)
O consignatrio recebe do consignante determinada coisa para
vender, auferindo determinado lucro no produto da venda. Se a
coisa, por qualquer motivo, no for vendida e no for restituda,
ser de inteira responsabilidade do consignatrio pagar ao consig
nante o preo da coisa (o consignante, at que pago a ele o preo,
o dono da coisa). Contudo, o consignante no poder dispor da
coisa at que seja ela restituda (art. 537 do CC).

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3.11.3 Doao: doador e donatrio (arts. 538 a 554 do CC)


o contrato pelo qual, agindo com liberalidade, uma pessoa trans
fere, de seu patrimnio, bens ou vantagens (direitos) ao patrim
nio de outrem (o doador no sujeito s conseqncias de evico
ou vcio redibitrio, excefco quando se tratar de doaes onerosas
ou remuneratrias). Principais espcies:
a. pura e simples: mera liberalidade;
Is, onerosa: a doao que contm modo ou encargo. de destacar
que nesta hiptese contratual ser aplicvel a disposio relati
va aos vcios redibitrios;
c. remuneratria: aquela feita em nome de pagamento de dvida
j inexigvel (ex.: honorrios advocatcios no pagos em que a
cobrana j no pde ser feita, por decurso de lapso temporal
prescricional, e o antigo cliente lhe faz uma doao como forma
de remunerao);
d. mista: quando sai de um contrato oneroso (ex.: o devedor de
R$ 4.000,00, por liberalidade, paga R$ 4.500,00, fazendo, desse
modo, doao outra parte). Ressalt-se que, apesar de o art.
538 do atual Cdigo Civil no incluir a expresso "que os acei
ta", expressa no Cdigo de 1916, certo que se exige a aceitao
da outra parte.
Restries doao: feita pelo doador j insolvente (art. 158 do
CC); feita sobre todos os bens do doador, sem deixar nada que ga
ranta sua subsistncia (art. 548 do CC); doao de parte inoficiosa
- aquela que no se pode dispor em testamento (art. 549 do CC);
feita pelo cnjuge adltero ao seu cmplice (a anulao pode ser
proposta at dois anos aps a dissoluo do casamento, podendo
qualquer herdeiro ou o cnjuge inocente propugnar).
Revogao da Doao
Casos:
a. Ingratido do donatrio: crime doloso contra a vida do doador,
ofensa fsica, injria (art. 140 do CP - ofensa ao decoro ou dig
nidade) ou calnia (art. 138 do CP - imputao de fato definido
140

Direito Civil

como crime), negativa de alimentos pelo donatrio ao doador


quando poderia prest-los. O art. 563 do Cdigo Civil dispe
que: "A revogao por ingratido no prejudica os direitos ad
quiridos por terceiros, nem obriga o donatrio a restituir os fru
tos percebidos antes da citao vlida; mas sujeita-o a pagar os
posteriores, e, quando no possa restituir em espcie as coisas
doadas, a indeniz-la pelo meio-termo do seu valor",
b. Inexecuo do encargo: havendo encargo determinado, deve
ser cumprido (art. 555 do CC). O art. 562 prescreve que a doao onerosa poder ser revogada por inexecuo do encargo,
desde que o donatrio incorra em mora; no havendo prazo
para seu cumprimento, o doador poder notificar judicialmen
te o donatrio, assinando-lhe prazo razovel para que cumpra
a obrigao assumida. Se o donatrio estiver em mora, no
cumprindo o encargo que lhe foi imposto, o doador poder re
clamar a restituio da coisa doada, sem responsabilizao por
perdas e danos.
Doao com clusula de reverso: dispe que, sobrevivendo os bens ao donatrio,
eles voltam ao doador (art. 547 do Cdigo Civil) - s eficaz se o doador
sobreviver ao donatrio.

3.11.4 Locaco de coisas: locador e locatrio (art. 565 e ss.


do CC)
o contrato pelo qual determinada pessoa (locador) obriga-se a
ceder outra (locatrio), por determinado tempo, coisa infungvel
para seu uso e gozo, mediante a paga de uma remunerao (o pre
o chama-se aluguel e pode ser executado nos termos do art. 585,
IV, do CPC. Alm disso, na falta de conveno em contrrio, a dvi
da quesvel ou qurble, ou seja, deve ser paga no domiclio do
devedor - se no houver remunerao, ser comodato). O contrato
tem forma livre, podendo, portanto, ser, inclusive, verbal.
Obrigaes do locador: entregar ao locatrio a coisa alugada, man
ter a coisa no estado em que se encontra e garantir o uso pacfico da
coisa, privando-se de qualquer ato que possa perturbar o locatrio.

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Obrigaes do locatrio: servir-se da coisa para o uso convencio


nado, tratando-a como se sua fosse; pagar o aluguel nos prazos e
termos ajustados; levar ao conhecimento do locador qualquer turbao de terceiro, fundada em direito; restituir a coisa no estado
em que recebeu, salvo as deterioraes naturais da coisa.
Importante: a Lei de Locao (Lei n. S.245/91) no foi revogada pelo novo Cdigo,
continuando a viger para a locao de prdio urbano (art. 2.036 do CC). So de
competncia do Cdigo Civil aquelas previstas no art. 1~ da referida Lei especial
(prdios pblicos, vagas de estacionamento, espaos de publicidade,flats, apart-hotis,
arrendamento mercantil).

Locao de prdio urbano: como j dito, regida pela Lei especfica.


Denncia vazia: quando em contrato, por escrito (de 30 meses ou
mais de prazo de locao), a resoluo opera-se com o fim do prazo
(art. 46 da Lei de Locao). Esta a denncia vazia. No entanto,
continuando, sem oposio do locador, o locatrio no imvel por
mais de 30 dias, opera-se a prorrogao contratual por tempo inde
terminado. Operada tal prorrogao, s haver retomada do im
vel com notificao prvia de 30 dias da data da pretensa retomada.
O preo de livre conveno, cabendo ao revisional se, em
trs anos, no houver reajuste (arts. 17,18 e 19 da Lei de Locao).
Quanto garantia, pode-se ter: fiana, cauo ou seguro-fiana lo~
catcia, havendo, entretanto, nulidade no caso de disposio de
mais de uma dessas modalidades (art. 37 da Lei de Locao). A
exigncia de pagamento antecipado constitui contraveno pe
nal, salvo na locao para temporada ou se no houver qualquer
das modalidades de garantia, caso em que poder ser cobrado o
aluguel at o sexto dia til do ms vincendo.
Requisitos da ao renovatria - locao comercial ou indus
trial (arts. 71 a 74): contrato por escrito, por prazo determinado;
prazo mnimo do contrato a renovar ou que a soma dos prazos dos
contratos irdnterruptos seja de cinco anos; explorao no mesmo
ramo pelo locatrio pelo prazo mnimo e ininterrupto de trs anos.
O lojista de shopping center tem direito renovatria quando preen
chidos os requisitos da lei.
142

Direito Civil

3.11.5 Do emprstimo (arts. 579 a 592 do CC)


I. Comodato. Partes: comodante e comodatrio (art. 579 e ss. do C).
O comodato emprstimo para uso, portanto, ao final da rela
o deve ser devolvida a mesma coisa emprestada e no outra (coi
sa infungvel). contrato real, pois. se toma perfeito no momento da
entrega da coisa.
Obrigaes do comodatrio: a) conservar a coisa como se fosse
sua; b) usar de forma adequada; c) restituir a coisa, quer seja pelo
termo (futuro e certo) pactuado, quer seja pelo esgotamento do uso
a que se destina a coisa (no restituindo, passa a pagar aluguel ar
bitrado pelo comodante sobre a coisa).
Extino: advento do termo ou trmino do uso; resoluo (uso in
devido); por sentena, provada a necessidade do comodante, pela
morte do comodatrio, se for intuitu personae.
e * c o

o p e o 9 q e p o s o o o o o & o o o o o o o o o o o o .o o i> o ,o e c o o o * c .o

o o o o o o o o o o o o o o o a o o o o

Obs.z No sendo a coisa entregue ao comodante no prazo previsto, lcito que se


estipule aluguel da coisa, a ser pago pelo comodatrio pelo tempo em que, no
autorizado, ocupou a coisa.

IL Mtuo: mutuante e muturio (art. 586 do CC).


o emprstimo para consumo; ento, no estar o muturio obri
gado a restituir a mesma coisa que foi emprestada, e sim outra da
mesma espcie (fungvel); tambm inadmissvel que se restitua di
nheiro (exceto no emprstimo em dinheiro) ou coisa de outra nature
za, sob pena de subverter o negcio, que, assim, se transmudar em
compra e venda, troca ou permuta. O mtuo em que se convenciona
pagamento de juros ao capital denominado mtuo feneratcio.
Importante: O mtuo feito para incapaz no pode ser cobrado, exceto: se
ratificado pelo responsvel, quando se destinou alimentao ou benefcio, se o
menor tiver renda (at as foras dela) ou se o incapaz obteve o emprstimo para
maliciosamente depois valer-se da incapacidade.

3.11.6

Prestao de servios (arts. 593 a 609 do CC)

Prestador e tomador ou locador de servios (arts. 593 e ss. do CC).


.................................................

143

.................................................

Coleo OAB Nacional

Por tal contrato, pactua-se toda e qualquer prestao de servi


o lcita, seja ela material ou imaterial (excetuando-se as regras do
direito do trabalho e legislao especial).
O prazo mximo de durao do contrato de quatro anosr'
Se o contrato no dispuser de maneira clara sobre a especifi
cidade do servio a ser prestado, a presuno de que prestar
todo servio que tiver compatibilidade com suas foras e condi
es (art. 601 do CC).

3.11.7 Empreitada: empreiteiro e dono da obra (arts. 610 e


ss. do CC)
o contrato pelo qual uma das partes obriga-se a realizar determinada obra, pessoalmente ou por meio de terceiros, mediante remu
nerao a ser paga pela outra. Diferencia-se da construo por ad
ministrao, pois, ao contrrio, aqui o empreiteiro assume todos os
encargos tcnicos e riscos econmicos da obra, custeando-a por
preo previamente combinado que no poder ser reajustado (ex
ceto conveno em contrrio), ainda que as condies de trabalho
se modifiquem (ex.: preo do material).
Direito de reteno: pode ser invocado pelo empreiteiro, desde
que tenha cumprido todas as obrigaes contratuais.

3.11.8 Depsito: depositante e depositrio (arts. 627 e ss.


do CC)
o contrato pelo qual o depositante deixa sob a guarda do deposi
trio determinada coisa. O contrato feito para a guarda; se for
haver uso pelo depositrio, necessrio que haja consentimento
expresso do depositante (art. 114, c / c o art. 640, ambos do CC in
terpretao dos negcios jurdicos). "O termo depsito usado
no somente para nomear o contrato, como tambm para designar
a prpria coisa que seu objeto" (VENOSA, 2005, p. 263). Em re
gra, o contrato gratuito, mas pode ser oneroso (art. 628 do CC).
Pode ser voluntrio (vontade das partes art. 646 do CC) ou neces
srio ( o depsito legal, a lei exige ou faculta, ex.: quanto aos hos
144

Direito Civil

pedeiros, o preo pelo depsito est na estadia). O depsito mise


rvel aquele feito em caso de calamidade pblica.
Pode ser ainda: a) regular: coisas infungveis; b) irregular: coi
sas fungveis (ex.: depsito bancrio).
Obrigaes do depositrio: guarda e conservao da coisa; res
tituio quando ela for reclamada. Excees restituio imediata
(arts. 633 e 634 do CC): direito de reteno, coisa litigiosa, suspeita
razovel de procedncia ilcita da coisa (furto, roubo etc.).
Insta fazer constar a revogao da Smula 619 do STF, que ti
nha o seguinte teor: "A priso do depositrio judicial pode ser de
cretada no prprio processo em que se constituiu o encargo,
independentemente da propositura de ao de depsito". Ocorre
que no julgamento do HC 92.566 (DJe n. 104/2009), o Tribunal Ple
no revogou expressamente a Smula 619. Nesse sentido, veja tam
bm os seguintes acrdos: RE 349.703 (DJe n. 104/2009), RE 466.343
(DJe n. 104/2009) e HC 87.585 (DJe n. 118/2009), todos do Plenrio.
Depositrio infiel:
B contratual: precisa de ao de depsito para a priso;
0 judicial: nos prprios autos (Smula 619 do STF).

3.11 .9

Mandato: mandante e mandatrio (arts. 653 e ss. do CC)

o contrato pelo qual algum recebe, de outrem, poderes para, em


seu nome, praticar atos ou administrar interesses. Os atos do man
datrio vinculam o outorgante se praticados dentro dos poderes
conferidos, caso contrrio, dependem de ratificao do mandante.
Poder haver clusula expressa permitindo o substabelecimento
dos poderes do mandatrio; neste caso, o mandante se responsabi
liza pela insolvncia ou incapacidade do substabelecido.
A aceitao do mandato poder ser expressa ou tcita (confi
gura-se a tcita pelo comeo da execuo do mandato). Presume-se
gratuito (art. 658 do CC) - exceto para aqueles em que o mandato
seja a essncia do exerccio da profisso (ex.: advogado) - e um
negcio de fidcia, ou seja, confiana, portanto, intuitu personae.
145

Coleo OAB Nacional

Contudo, pode ser plural, ou seja, dado a vrias pessoas; neste


caso, elas s podero agir em ordem de nomeao.
Toda pessoa capaz ou de suprida incapacidade pode outorgar
mandato.
Requisitos do mandato: lugar onde foi passado, qualificao do
outorgante e do outorgado, data e objetivo da outorga e extenso
dos poderes conferidos (pode-se exigir firma reconhecida - art. 654
do CC). Em que pese mandato exigir estes requisitos, sempre
possvel que o substabelecimento. do mandato se d por instru
mento particular, conforme Enunciado 182 do CEJ: "O mandato
outorgado por instrumento pblico previsto no art. 655 do CC so
mente admite substabelecimento por instrumento particular quan
do a forma pblica for facultativa e no integrar a substncia do
ato". Esta disposio constante, alis, do art. 655 do CC j foi objeto
de arguio em vrias situaes. Apenas como forma de ilustrao
colacionamos duas destas oportunidades dentre as questes ao fi
nal deste captulo.
Obrigaes do mandatrio: agir em nome do mandante dentro dos
poderes conferidos; aplicar toda a sua diligncia e habilidade na
execuo do mandato e na indenizao de qualquer prejuzo; pres
tar contas ao mandante; apresentar o instrumento sempre que falar
em nome do mandante; concluir o negcio j comeado em que pese
ciente de morte, interdio ou mudana de estado do mandante.
Obrigaes do mandante: implementar os negcios firmados pelo
mandatrio em seu nome e restituir as despesas que porventura
tenha tido o mandatrio; pagar-lhe o pactuado e indeniz-lo de
eventuais prejuzos.
Extino do mandato (art. 682 do CC): pela revogao (do mandan
te) e renncia (do mandatrio); pela morte ou interdio de uma
das partes; pela mudana de estado; trmino do prazo ou concluso
do negcio, quando assim pactuado; morte ou interdio de uma
das partes: em razo do carter intuitu personae do contrato.
Mandato in rem suam - procurao em causa prpria dada
para que a pessoa transfira bens para o seu nome ou de terceiro;

Direito Civil

quando o mandato tiver esta caracterstica, no se extinguir com


a morte de uma das partes (art. 658 do CC), devendo ser interpre
tado, inclusive, como equivalente compra e venda, se presentes
suas caractersticas.
Obs.: Se o mandante, por meio de ato separado, d ao mandatrio instrues
especficas de como proceder ao negcio e o mandatrio no age daquela
maneira, caber ao de perdas e danos do mandante contra o mandatrio,
exceto se constavam as especificaes do instrumento de mandato.

8.1 1 .10 Comisso: comitente e comissrio (arts. 693 e ss. do CC)


Um dos contratantes (comissrio) obriga-se a realizar negcios em
favor do outro (comitente)., segundo instrues deste, porm em
nome do primeiro. O comissrio obriga-se perante terceiros por
seu prprio nome.
Importante: Comisso dei credere um.pacto adjeto comisso. Por esta clusula
mesmo quando no houver culpa do comissrio, este ser responsvel perante o comitente
pelo inadimplemento das pessoas com quem contratar. de notar que estamos tratando
de situao absolutamente excepcional e, por este motivo, o comissrio ter direito
remunenrao mais elevada pelo risco ser maior (art. 698 do CC). Alm disso, a
responsabilidade do comissrio nestes casos no ilimitada, visto qe, agindo com culpa
o comitente, afastada estar a responsabilidade do comissrio.

3.11.11 Agncia e.distribuio (art. 710 do CC)


So dois contratos distintos.
Agncia: d-se quando uma pessoa assume, em carter no even
tual e sem vnculos de dependncia, a obrigao de promover,
conta de outra, a realizao de determinados negcios em delimi
tada zona (o agente ou distribuidor tem direito remunerao de
negcios feitos em sua zona, mesmo sem sua interferncia, salvo
estipulao em contrrio; o mesmo se diga dos negcios no fecha
dos por culpa do proponente sem justa causa - arts. 714, 715 e 716
do CC), sob certa remunerao.
Distribuio: o contrato de distribuio d-se quando o agente ti
ver sua disposio a coisa a ser negociada.
147

Coleo OAB Nacionai

Obs.: Se o proponente conferir poderes ao agente para que este o represente na


concluso dos negcios, estaremos diante da relao de representao autnoma,
regida pela Lei n. 4.886/65, que, frise-se, no foi, nem tacitamente, revogada
pelo novo Cdigo Civil.

3.11.12 Corretagem: comitente e corretor (art. 722 do CC)


Pelo contrato de corretagem, pessoa no ligada a outra por qual
quer vnculo (corretor) dispe-se a, mediante determinadas instru
es, obter um ou mais negcios pra a outra. Far jus, portanto,
referida pessoa a uma retribuio se o negcio se concretizar.
Obs.: Ainda que as partes se arrependam, se o corretor conseguiu aproxim-las,
mas o negcio no ocorreu nica e exclusivamente pelo arrependimento, a
comisso ou remunerao devida (art. 725 do CC).

O corretor deve ser habilitado no Conselho Regional de Cor


retores de Imveis (Creci); no entanto, em que pese o fato de no
ser assim habilitado nos termos da Lei n. 6.530/78 gerar sanes
administrativas, isso no inibe o comitente de lhe remunerar, sob
pena de enriquecimento ou locupletamento indevido por parte
deste ltimo.

3.11.13 Transporte (arts. 730 a 756 do CC)


Transportador e transportado, passageiro (no caso de pessoas) ou
contratante (art. 730 e ss. do CC).
Consiste na obrigao, assumida por um transportador, de
transportar pessoas ou coisas de um lugar para outro. A obriga
o do transportador de resultado, ou seja, a coisa ou pessoa
dever chegar ao seu destino, sob pena de inadimplemento con
tratual.
O transporte gratuito no se subordina s regras do transpor
te; por outro lado, no ser o transporte gratuito quando, em que
pese no remunerado, a pessoa atingir vantagens indiretas (art.
736, pargrafo nico, do CC).

Direito Civi!

O passageiro pode ser negado se for caso especfico, previsto


em regulamentos ou se suas condies de higiene ou sade justifi
carem (art. 739 do CC), bem como quando, em transporte de coi
sas, se a embalagem for inadequada ao transporte, poder ser o
transporte negado (art. 746 do CC) - a responsabilidade do trans
portador de coisas limitada ao montante descrito no conheci
mento (documento que acompanha a coisa com todas as suas
descries). Observamos o Enunciado 369 da IV Jornada de Direito
Civil/CJF: "Diante do preceito constante no art. 732 do Cdigo Ci
vil, teleologicamente e em uma viso constitucional de unidade do
sistema, quando o contrato de transporte constituir uma relao de
consumo, aplicam-se as normas do Cdigo de Defesa do Consumi
dor que forem mais benficas a este".

3.11.14 Contrato de seguro: segurador e segurado (art. 757


do CC)
Uma das partes (segurador) obriga-se a garantir interesse legtimo
da outra, intitulada "segurada", relativa a pessoa ou coisa, contra
riscos predeterminados. O risco o objeto do contrato; quando
ocorre o fato aleatrio (objeto do risco) este ter o nome de "sinis
tro". Para que o segurador garanta o prejuzo do segurado, este
ltimo paga ao segurador prestaes que se consubstanciam no
prmio. O contrato de seguro , portanto, bilateral, oneroso, alea
trio e consensual. Podemos dividir, de plano, duas espcies: os
seguros privados e os seguros sociais.
Estes ltimos so de cunho obrigatrio, tutelam determinadas
classes de pessoas, como os idosos, invlidos, acidentados de tra
balho etc. Os privados so, em regra, facultativos e tratam de coi
sas e pessoas.
Os seguros privados podem ser: martimos, areos ou terres
tres. O de pessoas tem seu desdobramento em: seguro de vida - pa
gamento do prmio para recebimento do capital estipulado no
caso de morte ("seguro de vida propriamente dito"), ou recebi-

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mento do capital pelo prprio segurado, ou por terceiro, no caso de


o segurado sobreviver ao prazo estipulado em contrato ("seguro
de sobrevivncia1"), a soma paga pelo seguro no pode ser alcana
da pelas obrigaes do segurado e no se considera herana para
todos os efeitos (art. 794 do CC), podendo o seguro ser feito sobre
a prpria vida ou sobre a de outrem, devendo-se, neste caso, justi
ficar o interesse pela preservao da vida do outro e contra acidentes
pessoais. Eles podem ser feitos com quantos seguradores entender
necessrio o segurado.
.
Importante: No seguro de vida, o segurado no tem direito ao pagamento
capital estipulado quando se suicida nos dois primeiros anos de vigncia do
contrato, pois, salvo referida hiptese, ser nula a clusula que dispuser sobre o
no pagamento em caso de suicdio do segurado (art. 798, pargrafo nico ~
deve haver prova da seguradora quanto tese de premeditao do suicdio).

a. deve pagar o prmio (art. 764 do CC), no podendo eximir-se por


no ter se verificado o risco, uma vez que o contrato aleatrio;
deve comunicar qualquer incidente suscetvel de agravamento do ris
co (art 769 do CC); deve abster-se de ato que agrave o risco volunta
riamente, sob pena de perder o direito (art. 768 do CC);
b. deve comunicar imediatamente o sinistro; comunicar o segurador
caso queira fazer novo seguro sobre o mesmo interesse (art. 778,
c /c o art. 782 do CC).
Obrigaes do segurador:
a. deve pagar o prejuzo em dinheiro (se outra forma no foi conven
cionada) - nos seguros pessoais o valor a ser pago deve ser o da
aplice, j nos materiais o segurador pode eximir-se do valor
atribudo alegando que a coisa no tem aquele valor, devendo
ser apurado o real prejuzo (art. 778 do CC);
Ss. deve responder por todos os riscos assumidos e particularizados na
aplice.
Obs..: Est excludo do Cdigo Civil o seguro-sade (art. 802 do CC).

Direito Civil

Ainda que algumas bancas do exame de habilitao profissio


nal j tenham se manifestado acerca da aleatoriedad do contrato
de seguro, de se salientar:
Ernesto Tzirulnik (2003, p. 29) destaca que cinco elementos
formam o contrato de seguro, a saber: a garantia, o interesse, o
risco, o prmio e a empresarialidade. Alm disso, em que pese o
entendimento da OAB/SP (Exame 1332) de que o contrato de segu
ro aleatrio, Tzirulnik (2003, p. 29) assevera que o contrato de
seguro comutativo, pois o que se negocia no o risco e, sim, a
garantia.

3.11.15 Constituio de renda: instituidor e rendeiro


(arts. 803 e ss. do CC)
Uma pessoa (instituidor) entrega outra um capital (bens mveis
ou imveis), obrigando-se esta ltima ao pagamento de determi
nada prestao primeira ou a terceiro. Tal constituio pode se
dar por ato intervivos ou por via testamentria, podendo ser gratui
ta (liberalidade a terceiro) ou onerosa (renda paga ao instituidor).
E um contrato de natureza aleatria; alm disso, solene (a lei
exige escritura pblica - art. 874 do CC) e real, pois s tem aperfei
oamento com a entrega dos bens ao rendeiro.
Observao: nulo quando o instituidor morre nos 30 dias subsequentes
instituio de doena que j sofria ao tempo da punctuao. Quando a
constituio for feita a terceiro, pode ser gravada com clusula de inalienabilidade
e impenhorabilidade.

3.11.16 Jogo e aposta (arts. 814 e ss. do CC)


So dois contratos distintos. No jogo, h a participao dos con
tratantes; na aposta, a dependncia est em fato alheio e incerto.
O ponto que os distingue, portanto, a interao, que s ocorre
no jogo.
As dvidas de jogo ou aposta no obrigam ao pagamento
(obrigao natural). No entanto, no se pode recobrar o valor vo

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luntariamente pago, salvo se pago por meio de dolo ou se o pa


gante (perdente) menor ou interdito (art. 814, c /c o art. 882,
ambos do CC).
Ainda que transformada a quantia objeto do jogo ou aposta
em ttulo de crdito, o cobrador ser carecedor da ao (objeto de
discusso em sede de embargos); no entanto, se o portador do ttu
lo for terceiro, de boa-f, poder fazer a cobrana (art. 814, 1-, do
CC); excetua-se, ou seja, exclui-se do rol daqueles providos de boaf aquele que faz emprstimo para o jogo (no ato de jogar ou apos
tar, pois aquele que empresta assume integralmente o risco,
consoante entendimento do art. 815 do CC).
Observao: de salientar os jogos permitidos que, por terem carter de
recompensa, podem ser cobrados (art. 814, 22, do CC - o caso dos vencedores
de competies esportivas, intelectuais - artsticas ou cientficas do turfe e das
vrias loterias). de frisar, tambm, que o Cdigo no trata, neste captulo, do
mercado de capitais (apostas de bolsa ou especulao), como fazia antes, e que o
sorteio, sob todas as suas formas, ser considerado plano de partilho ou
transao, conforme o caso.

3.11.17 Fiana, fiador: devedor e credor (arts. 818 e ss. do CC)


o contrato pelo qual terceira pessoa (fiador) garante ao credor
que, na eventualidade de o devedor no adimplir seu dbito, ela, o
fiador, arcar com a dvida.
um contrato acessrio, podendo a relao entre fiador e deve
dor ser de solidariedade ou subsidiariedade, conforme abra mo ou
no o fiador do benefcio de ordem de execuo que recaia sobre
seus bens (o benefcio de ordem diz que, se houver execuo, deve
ro ser, em primeiro lugar, excutidos os bens do devedor e, depois,
os do fiador). O contrato de fiana, em regra, gratuito, podendo,
contudo, ser oneroso. De maneira alguma a fiana poder dar-se de
maneira verbal e jamais admitir interpretao extensiva.
Principais caractersticas:
a. o valor da fiana no pode ser maior o que o valor do principal, pois
o excedente anulado (art. 823 do CC);
152

Direito Clvli

b. depende deforma escrita (art. 819 do CC);


c. deve haver consentimento do cnjuge, salvo na separao absoluta
(art. 1.647, III, do CC);
d. se insolvente o fiador, o credor poder exigir outro.
O beneficio de ordem ser aplicvel, exceto quando:
a. o fiador renunciou expressamente (pois o ato de renncia deve
r ser expresso, consoante o art. 114 do CC) ao direito;
b. o fiador se obriga como solidrio; ou
c. se o devedor se tomar insolvente ou falido.
Observao: Cabe o benefcio de ordem exceto quando estipulado em contrrio
ou nas hipteses acima (art. 827 do CC).

A extino da fiana d-se: com a morte do fiador (respondendo


apenas a herana at os limites de sua fora); quando o credor con
cede moratria, frustra a sub-rogao do fiador (ex.: abrindo mo
de hipoteca), quando h dao em pagamento (ou qualquer outro
acordo feito entre credor e devedor sem a anuncia expressa do
fiador); pelas excees (nulidades, prescrio etc.) ou pela mera
notificao, no caso de fiana por tempo indeterminado, exone
rando-se o fiador em 60 dias da notificao - art. 835 do CC (a lei
no exige que tal notificao seja judicial).
Importante: Tal inovao foi trazida pelo advento do novo Cdigo. Pode ser
objeto de exame por ser matria que veio solucionar antiga celeuma jurdica,
pois o antigo art. 1.500, que cuidava do tema, s dava a exonerao por ato
amigvel ou por sentena judicial.

3.11.18

Transao e compromisso (arts. 840 e ss. e 851 e


ss. do CC)

Tais figuras foram retiradas dos modos de extino de obrigaes,


e foram trazidas para o ttulo vrias espcies de contrato.
Na transao, por meio de concesses mtuas, as partes previ
nem ou terminam relaes jurdicas litigiosas. indivisvel, ou seja,
uma nulidade em determinada clusula contamina o ato todo, e, por
153

Coleo OAB Nacional

se tratar essencialmente de ato de renncia, deve ter, nos termos da


lei, interpretao completamente restrita (art. 114 do CC). S podem
ser objeto de transao os direitos patrimoniais disponveis; afas
tam-se, de plano, portanto, os direitos da personalidade (arts. lra 21
do CC), os bens fora do comrcio, os direitos alimentares, os direitos
concernentes ao estado mdividualizador, podendo haver, contudo,
a limitao que no seja permanente e no implique alienao. A
transao, que antes estava disposta no captulo das obrigaes, no
meio de extino de obrigaes, mas meio de extino de litgio. A
transao difere da arbitragem, pois, no compromisso arbitrai, as par
tes confiam a deciso sobre controvrsias contratuais a rbitros, fica
como uma espcie de complemento da transao. O compromisso
arbitrai regulado por legislao especial (Lei n. 9.307/96).

3.12 Dos atos unilaterais de vontade


3.12 1 Promessa de recompensa (arts. 854 a 860 do CC)
Sempre que haja publicidade, tenha objeto lcito e emane de pes
soa capaz, vincula o proponente, que dever, para se ver exone
rado, dar revogao a mesma publicidade da proposta (art. 856
do CC).
Se revogada, o candidato de boa-f que tenha tido despesas
ter direito a reembolso (art. 854 do CC).

3.12.2 Gesto de negcios (arts, 861 a 875 do CC)


D-se quando uma pessoa, "sem autorizao do interessado, inter
vm na administrao de negcio alheio, dirigindo-o segundo o
interesse e a vontade presumvel do dono" (GONALVES, p. 572).
Obrigaes das parles:
Gestor: comunicar a gesto ao dono do negcio, esperando a res
posta, quando do aguardo no restar perigo; aplicar a mxima di
154

Direito Ciyii

ligncia ressarcindo o dono do negcio quando houver prejuzo


decorrente de culpa na gesto; no promover manobras arriscadas,
ainda que o dono do negcio costumasse faz-las.
Dono do negcio: indenizar o gestor das despesas e prejuzos;
cumprir obrigaes que o gestor tiver assumido em seu nome.

3.12.3 Do pagamento indevido (arts. 876 a 883 do CC)


Ocorre quando algum recebe o que no lhe era devido (quer seja
por inexistncia de relao, quer seja por mexigibilidade, ex.: obri
gao condicional implementada sem o advento da condio).
Aquele que recebeu de boa-f faz jus, como o possuidor de boa-f,
aos frutos da coisa, s benfeitorias necessrias e teis e reteno.

3.12.4 Enriquecimento sem causa (arts, 884 a 886 do CC)


Se o enriquecimento se der por coisa determinada, esta dever ser
restituxda e, se isso for impossvel, dever ser entregue seu valor ao
tempo da exigncia de quem se exigiu (art. 884 do CC). A ao
que busca trazer a situao ao status quo ante a actio in rem verso.
Ela tem como requisitos:
a. enriquecimento: a vantagem obtida, seja ela patrimonial ou
no;
b. empobrecimento: a perda. Este requisito pode faltar. Contu
do, estando presente entre as alternativas, dever ser observa
do. O foco estar sempre no enriquecido, nunca no empobreci
do (v. NANNI, 2004);
C. nexo de causalidade: o fato que ocorre deve gerar o enriqueci
mento;
d. justa causa (ausncia de): est ligada contraprestao, enri
quecimento sem direito;
e. subsidiariedade: no Cdigo Civil italiano e portugus, subsi
dirio. Mo brasileiro, tambm subsidirio (art. 886 do CC), ou
seja, s se lana mo desta ao quando no houver outra forma
de tutela do direito.
155

Coleo OAB Nacional

3.12.5 Dos ttulos de crdito (arts. 887 e ss. do CC)


O ttulo ao portador d a este o direito de exigir do emitente o va
lor nele descrito mediante a simples apresentao. A presuno de
que o portador o credor muito forte e s cessa se houver oposi
o judicial de terceiro (subsiste o dbito, ainda que o ttulo tenha
entrado em circulao contra a-vontade do emitente - art. 905, pa
rgrafo nico, do CC). O ttulo poder ser, ainda, ordem ou no
minativo.

Questes

Teoria geral dos contratos


1.

(OAB/SP - 133a) Sobre


afirmar q u e :

a teoria geral dos contratos, errado

podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou ex


cluir a responsabilidade pela evico.
(B) se parcial, mas considervel, for a evico, poder o evicto optar
entre a resciso do contrato e a restituio da parte do preo cor
respondente ao desfalque sofrido.
(C) o princpio da pacta sunt servanda foi substitudo pelo princpio da
boa-f objetiva e funo social do contrato.
(D) no pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva, mas o
direito sucesso aberta pode ser cedido.
(A)

2.

(OAB/DF - 2006.3) Acerca do direito dos contratos, julgue a


alternativa correta:

a funo social do contrato, princpio contratual geral, exercida


como um limitador da liberdade de contratar.
(B) permite-se, por exceo regra geral, que as partes possam es
tabelecer, mediante acordo de vontade, o pacto sucessrio.
(C) evico, existente nos contratos onerosos e gratuitos, significa
que o alienante responde pela perda da coisa.
(D) o contrato aleatrio tem por objeto coisas futuras e incertas, fican
do o adquirente responsvel por sua existncia.
(A)

156

Direito Civil
3.

4.

(OAB/DF - 2006.1) Assinale a alternativa incorreta:

(A) em regra, o que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumpri


mento da obrigao e aquele que tiver prometido fato de terceiro
no responder por perdas e danos, quando este o no executar;
(B) a indenizao mede-se pela extenso do dano; mas o juiz pode
r reduzir equitativamente a indenizao se houver excessiva
desproporo entre o dano e a gravidade da culpa;
(C) o erro substancial quando concerne identidade ou qualida
de essencial da pessoa a quem se refira a declarao de vonta
de, desde que tenha infludo nesta de modo relevante;
(D) salvo disposio legal contrria, a escritura pblica essencial
validade dos negcios jurdicos que visem constituio, trans
ferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis
de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salrio mnimo vigen
te no Pas,
(OAB/SP - 133a) Sobre a teoria geral dos contratos, errado
afirmar que:

(A) podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou ex


cluir a responsabilidade pela evico.
(B) se parcial, mas considervel, for a evico, poder o evicto optar
entre a resciso do contrato e a restituio da parte do preo cor
respondente ao desfalque sofrido.
(C) o princpio da pacta sunt servanda foi substitudo pelo princpio da
rebus sic stantibus ou reviso contratual.
(D) no pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva, mas o
direito sucesso aberta pode ser cedido.

5.

CESPE/2009.1) De acordo com o que dispe o Cdigo Civil a


respeito dos contratos, assinale a opo correta:

(A) o evicto pode demandar pela evico, por meio de ao contra o


transmitente, mesmo sabendo que a coisa adquirida era alheia ou
litigiosa.
(B) a resilio bilateral no se submete forma exigida para o contrato.
(C) a onerosidade excessiva, oriunda de acontecimento extraordin
rio e imprevisvel, ainda que dificulte extremamente o adimplemento da obrigao de uma das partes em contrato de execuo
157

Coleo OAB Nacional

continuada, no enseja a reviso contratual, visto que as partes


ficam vinculadas ao que foi originariamente pactuado.
(D) considere que um indivduo oferea ao seu credor, com o consen
so deste, um terreno em substituio dvida no valor de R$ 30
mil, a ttulo de dao em pagamento. Nessa situao, se o credor
for evicto do terreno recebido, ser restabelecida a obrigao pri
mitiva com o devedor,, ficando sem efeito a quitao dada, ressal
vados os direitos de terceiros.
Dos contratos em espcie
1.

(OAB/SP -133--) Dos seguintes contratos, poder ser conside


rado, por sua prpria natureza, aleatrio:

(A) contrato de seguro.


(B) contrato de compra e venda.
(O) contrato de doao.
(D) contrato de empreitada.

2.

(OAB/SC - 2006.2) Em relao ao instituto da doao, assinale


a alternativa correta:

(A) o doador pode estabelecer que os bens voltem a seu patrimnio


ou se revertam a patrimnio de terceiro, caso ambos sobrevivam
ao donatrio.
(B) as doaes feitas para determinado casamento no se revogam
por ingratido do donatrio.
(C) a doao feita ao nascituro vlida independentemente do con
sentimento do representante legal.
(D) os bens doados aos descendentes em vida precisam ser colacionados com a abertura da sucesso para igualar a legtima dos
descendentes, salvo se o doador deixou expresso que a doao
referia-se a sua parte disponvel e o valor da doao no for supe
rior a 3 do seu patrimnio.
'3. (OAB/RJ - 32a) Em relao transao, assinale a opo correta:
(A) quando concernente a obrigaes resultantes de delito, sua cele
brao impede a propositura de ao penal pblica.
(B) pode ter por objeto o estado de um dos transatores.

Direito Civil

(C) tem por finalidade, sempre, promover o encerramento de um pro


cesso judicial.
(D) a nulidade de qualquer de suas clusulas acarreta nulidade da.
prpria transao.
(OAB/SP -133) No tocante ao contrato de transporte de pes
soas, assinale a alternativa correta:

(A) o transporte gratuito, assim considerado aquele realizado por ami


zade ou cortesia, e sem vantagens indiretas para o transportador,
submete-se s mesmas regras do contrato de transporte de pes
soas regulado peio Cdigo Civil.
(B) icito ao transportador exigir a declarao do valor da bagagem
a fim de fixar o limite da indenizao.
(C) vlida a clusula de exciudente de responsabilidade, quando
demonstrada pelo transportador a cincia inequvoca do trans
portado acerca de tal condio.
(D) o transportador no responde pelos danos causados ao trans
portado quando demonstrada a culpa exclusiva de terceiro
pelo acidente.
(OAB/MG correta:

2007.1)- Com

relao

doao, assinale

a opo

(A) em qualquer caso de doao, ser indispensvel a declarao de


aceitao do donatrio, que dever ocorrer no prazo fixado pelo
doador.
(B) atravs do contrato de doao, o doador, por liberalidade, trans
fere de seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra.
(C) a doao somente realizar-se- atravs de instrumento pblico ou
particular, e poder versar sobre bem mvei ou imvel.
(D) nula a doao de todos os bens, sem reserva de parte ou renda
suficiente para a subsistncia do doador, a no ser que este ltimo
. estipule que os bens doados voltaro ao seu patrimnio, se so
breviver ao donatrio.
(OAB/DF - 2006.3) Nos contratos de doao:

(A) a clusula de reverso sempre implcita, uma vez que o contra


to, por liberalidade, no supe a contraprestao onerosa por
parte do donatrio.
159

Coleo OAB Nacional

(B)

anulvel a doao de todos os bens sem reserva de parte ou


renda suficientes para a subsistncia do doador.
(C) nula a doao, em relao parte que exceder de que o
doador podia dispor em testamento.
(D) nula a doao do cnjuge adltero a seu cmplice, mesmo
mediante interposta pessoa.

7.

(OAB/MG - 2005.1) Sobre o mandato judicial, incorreto


afirmar que:

(A) extingue-se peta renncia.


(B) no admite a revogao.
(C) rege-se exclusivamente pelas normas do Estatuto da Advocacia
e da Ordem dos Advogados do Brasil.
(D) no permite que o mandatrio retenha valores suficientes ao pa
gamento do que lhe devido pelo cumprimento do mandato.

8.

(OAB/PI - 2005.1) No contrato:

9.

(CESPE/2008.3) A respeito do mandato, assinale a opo cor


reta:

(A) de depsito, o depsito necessrio no se presume gratuito.


(B) de empreitada, a obrigao do empreiteiro de fornecer os mate
riais se presume.
(C) de mandato, o mandato deve ser escrito.
(D) mtuo, o emprstimo ser de coisas no fungveis.

(A) Por ser contrato, a aceitao do mandato no poder ser tcita.


(B) o mandato outorgado por instrumento pblico pode ser objeto de
substabelecimento por instrumento particular.
(C) apesar de a lei exigir forma escrita para a celebrao de contrato,
tal exigncia no alcana o mandato, cuja outorga pode ser ver
bal.
(D) o poder de transigir estabelecido no mandato importar o de fir
mar compromisso.
10.

(CESFE/2008.3) Considerando o que dispe o Cdigo Civil


a respeito da doao, assinale a opo correta:

(A) pode-se renunciar antecipadamente ao direito de revogar a doa


o por ingratido do donatrio.
...............................................*.........

160

............................... ..........................

Direito Civii

(B) no contrato de doao com encargo, o doador ficar sujeito


responsabilidade pelo vcio redibitrio, no que concerne parte
correspondente ao servio prestado ou incumbncia cometida.
(C) na doao sob clusula resolutiva, pode o doador, se sobreviver
ao donatrio, estipular que o bem doado seja revertido em favor
de terceiro.
(D) a doao do cnjuge aditero ao seu cmplice pode ser nuiada
pelo herdeiro colateral.
11.

(CESPE/20083) A respeito da disciplina dos contratos, se


gundo o Cdigo Civil, assinale a opo correta:

(A) se resoiverem estipular contrato atpico, as partes devero redigir


as clusulas contratuais de comum acordo e no estaro obriga
das a observar as normas gerais fixadas pelo Cdigo.
(B) o alienante responde peia evico nos contratos onerosos, mas
essa garantia no subsiste caso a aquisio tenha sido realizada
em hasta pblica.
(C) o contrato preliminar deve conter todos os requisitos essenciais
ao contrato a ser celebrado, mesmo quanto forma.
(D) a disciplina dos vcios redibitrios aplicvel s doaes onero
sas, de forma que poder ser enjeitada a coisa recebida em doa
o em razo de vcios ou defeitos ocultos que a tornem imprpria
ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor.
12.

(CESPE/2009.1) A clusula segundo a qual o vendedor de


coisa imvel pode reservar-se o direito de recobr-la, em de
terminado prazo, resitumdo o preo recebido e reembol
sando as despesas do comprador, denominada:

(A)
(B)
(C
(D)
13.

venda a contento.
retrovenda.
venda com reserva de domnio.
preempo ou preferncia.

(OAB/MG - Ago./08) Considerando que as assertivas abai


xo se referem ao MANDATO, assinale a opo CORRETA:

(A) todas as pessoas, capazes ou incapazes, so aptas para dar dire


tamente procurao mediante instrumento particular.
161

Coleo OAB Nacional

(B) admite-se substabelecimento por instrumento particular ainda


que o mandato tenha sido constitudo por instrumento pblico.
(C) o instrumento particular dever conter todos os poderes outorga
dos e ningum poder exigir o reconhecimento da firma reconhe
cida do outorgante.
(D) o mandato poder ser expresso ou tcito, mas sempre por escrito.
14.

(OAB/MG - Ago./08) Aponte a alternativa CORRETA:

(A) a fiana dar-se- apenas por escrito e no admite interpretao


extensiva.
(B) a fiana somente poder ser estipulada mediante o consentimen
to do devedor.
(C) havendo mais de um fiador no se admite a delimitao no con
trato da parte da dvida que cada um toma sob sua responsabili
dade, respondendo todos de forma solidria.
(D) o fiador aproveita o beneficio de ordem ainda que sobrevenha a
falncia do afianado.

Gabarito
Teoria geral! dos contratos

1. C
2. A
3. A

4. C
5. D

Dos contratos em espcie

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

A
B
D
B
B
C
C

a
9.
m
11.
12,
13.
14.

162

A
B
B
D
B
B
A

4.1 Aspectos gerais da responsabilidade civil


A responsabilidade um mecanismo de resposta a uma determi
nada falha comportamental, a qual culmina com a imposio de
uma sano, de uma pena.
A responsabilidade jurdica, especificamente, possui duas nuances de estudo de maior relevo: a responsabilidade civil e a res
ponsabilidade penal. Cumpre lembrar que essas categorias
jurdicas gozam de uma natureza comum. A diferena entre elas
reside na origem da norma jurdica violada e a conseqente obri
gao de reparar, bem como o dimetro e a forma da repercusso
dos seus efeitos.
' A responsabilidade civil possui um dimetro mais amplo que
a penal. Somente as condutas humanas mais graves, que atingem
bens sociais de maior relevncia, so sancionadas pela lei penal.
No que diz respeito forma de repercusso, a responsabilida
de civil se recompe, quanto possvel, pela indenizao, ao passo
que a responsabilidade penal se restaura com a pena. Por tratar-se
de uma sano mais intensa, a sano penal monoplio estatal,
163

Coleo OAB Nacional

diferentemente do que ocorre com a sano civil, hiptese que o


ordenamento relega ao particular a ao para restabelecer-se,
custa do ofensor, no satus quo anterior ofensa.

4.2 Conduta do agente

4.2.1 Caracterizao da conduta


A conduta o primeiro elemento estrutural da obrigao de inde
nizar. Sem conduta humana no h que cogitar de responsabili
dade civil. Exige-se, para que haja conduta, um mnimo de parti
cipao subjetiva, ou seja, vontade.

4.2.2 Formas de conduta: ao e omisso


A conduta humana poder ser tanto comissiva como omissiva.
O comportamento comissivo se manifesta por meio de uma
ao. J o comportamento omissivo decorre de uma atitude nega
tiva. Trata-se de uma deciso voluntria que resulta na violao
de um dever jurdico especial de praticar um ato que permitiria,
possivelmente, impedir a consumao do dano. A omisso s ad
quire relevncia jurdica quando o omitente tem o dever jurdico
de agir.

4.2.3 Conduta e o agente


Ser responsvel, como regra geral, o agente que deu causa a um
dano em razo de uma conduta prpria. Porm, ao lado da respon
sabilidade por fato prprio, o Cdigo Civil permite imputar res
ponsabilidade a algum em razo de uma conduta de terceiro, a
quem o responsvel est ligado, de algum modo, por um dever
jurdico. Tambm permite que algum seja responsabilizado por
dano causado por um animal ou coisa que estava sob sua guarda.
Estas hipteses sero detalhadas nos quatro itens a seguir.

Direito Civil

4.2.4 Responsabilidade por atos de outrem


A responsabilidade por atos de outrem est prevista no art. 932 do
Cdigo Civil para os seguintes casos:
a. os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade
e em sua companhia;
b. os tutores ou curadores, pelos pupilos e curatelados;
C. o empregador ou comitente (preponente), pelos atos dos em
pregados, serviais e prepostos;
d, os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos,
onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao,
pelos seus hspedes, moradores ou educandos;
e. os que gratuitamente houverem participado nos produtos do
crime, at a concorrente quantia.
Por fora da atual redao do art. 933 do Cdigo Civil as pes
soas indicadas no art. 932 respondero independentemente de cul
pa (responsabilidade objetiva).
Alm da natureza objetiva da responsabilidade civil dos atos
d outrem, o pargrafo nico do art. 942 do Cdigo Civil afirma
que os seus agentes respondero de forma solidria. A solidarieda
de funciona, aqui, como um importante instrumento de tutela e
proteo da vtima. Esta pode demandar um ou todos os agentes
em litisconsrcio. Mas a ao contra um no libera o outro, pois a
liberao apenas se dar quando a obrigao for satisfeita (satisfa
o do dano).

4 2 ,5 Responsabilidade por fato de animais


Prevista no art. 936 do Cdigo Civil esta hiptese de responsabili
dade entende como agente imputvel pelos danos provocados tan
to os proprietrios como os detentores dos animais.
bom observar que o mencionado art. 936 traz uma hiptese
de responsabilidade objetiva. Os proprietrios e detentores somen
te sero excludos da responsabilidade de indenizar nos casos de

Coleo OAB Nacional

fora maior ou ocorrendo culpa da vtima. Para essas excludentes


h inverso do nus da prova, pois o dono do animal que dever
comprovar a existncia de uma dessas duas excludentes da sua
responsabilidade.

4.2.8 Responsabilidade pela runa de edifcio ou construo


O Cdigo Civil estabelece, no art. 937, a responsabilidade do pro
prietrio do edifcio pelos danos resultantes de sua runa, se prove
niente de reparos cuja necessidade fosse manifesta.
A doutrina majoritria aceita que a hiptese de responsabili
dade por runa decorre da presuno de culpa do proprietrio,
qual seja, a culpa in vigilano.

4.2.7 Responsabilidade pelas coisas cadas ou lanadas de


um prdio
O art. 938 do Cdigo Civil consagra a hiptese conhecida pelos
romanos como effusium et ejectum: o habitante de uma casa res
ponde pelos danos provocados pelas coisas que dela carem ou fo
rem lanadas (o caso de telhas ou placas que caem da casa; um
vaso derrubado pelo vento etc.).
Neste caso, temos uma hiptese de responsabilidade objetiva, fun
dada no dever geral de cuidado dos moradores.

4.3 Nexo de causalidade

4.3.1 Conceito de nexo causai (nexo de causalidade)


O conceito de nexo causai no jurdico; decorre das leis natu
rais. um vnculo, uma ligao ou relao da causa e seu efeito,
da conduta e do resultado, diretamente ou como sua conseqn
cia previsvel.
166

Direito Civil

4.3.2 Teorias sobre o nexo causai


As principais teorias adotadas no direito brasileiro sobre o nexo
causai so:
Teoria da equivalncia dos antecedentes: tambm conhecida
como teoria objetiva da causalidade ou da conitio sine qua non, esta
teoria estabelece que causa a soma de todas as condies toma
das em conjunto,, positivas e negativas. O efeito dano (uno e incindvel) no poder ser subdividido em partes, atribuindo-se a cada
uma delas condio isolada e autnoma.
Teoria do dano direto e imediato: a teoria do dano direto ou ime
diato, tambm conhecida como teoria do nexo causai direto e ime
diato ou teoria da interrupo do nexo causai, exige para a imputao de responsabilidade uma relao de causa e efeito direta e
imediata ao dano.
Para muitos autores, esta foi a teoria que serviu de sustentao
ao Cdigo de Napoleo, adotada pelo nosso e por outros cdigos
civis, como se depreende da leitura do art. 403 do Cdigo Civil. No
STF prevalece sua adoo conforme se depreende da leitura do RE
130.764-1/PR.
Teoria da causalidade adequada: esta teoria examina a adequao
da causa em funo da possibilidade e probabilidade de determi
nado resultado vir a ocorrer luz da experincia comum. Significa
dizer que a ao tem de ser idnea para produzir o resultado.
De acordo com esta teoria, quanto maior for a probabilidade
com que determinada causa se apresenta para gerar um dano tanto
mais adequada ser em relao a esse dano.

4 A Dano

4A1 Dano e caracterizao da responsabilidade civil


O dano um prejuzo a um bem juridicamente tutelado. Pode ser
individual ou coletivo, patrimonial ou extrapatrimonial.
167

Coleo OAB Nacional

Uma nica exceo prevista no nosso ordenamento permite


que se tenha responsabilidade civil sem dano. Trata-se de uma si
tuao peculiar da responsabilidade civil contratual quando o con
trato prev uma clusula penal que fixa, antecipadamente,, um
valor em caso de inadimplemento, ainda que este no tenha causa
do qualquer dano. Tal hiptese prevista expressamente no caput
do art. 416 do Cdigo Civil: "para exigir a pena convencional, no
necessrio que o credor alegue prejuzo".
Para que o dano seja efetivamente indenizvel preciso conju
gar quatro requisitos de configurao, a saber:
a. Violao de um interesse jurdico protegido: trata-se da dimi
nuio ou destruio de um bem jurdico, patrimonial ou extrapatrimonial, pertencente a uma pessoa natural ou jurdica.
b. Certeza: ningum poder ser obrigado a compensar a vtima
por um dano abstrato ou hipottico. A certeza do dano refere-se
sua existncia.
C. Subsistncia: o dano deve subsistir no momento de sua exigibi
lidade em juzo. Se o dano j foi reparado pelo responsvel, o
prejuzo insubsistente.
. Imediatidade: significa que s se indenizam, em regra, os da
nos diretos e imediatos. Trata-se de uma aplicao do disposto
no art. 403 do CC.

4.4.2 Dano patrimonial


O dano patrimonial, tambm chamado de dano material, traduz
um efeito economicamente aprecivel dos bens e direitos do seu
titular. O dano patrimonial possui duas dimenses temporais: o
dano emergente e o lucro cessante. Dano presente ou emergente
consiste num dficit real e efetivo no patrimnio do lesado, isto ,
iima concreta diminuio, um prejuzo real. Dano futuro ou lucro
cessante ou frustrado o alusivo privao de um ganho pela v
tima, ou seja, bens e valores que ele deixou de auferir, em razo do
prejuzo que lhe foi causado.
1<S8

Direito Civil

4 A 3 Dano extrapatrimoniai
luz da Constituio Federal, o dano extrapatrimoniai, mais
conhecido por dano moral, pode ser conceituado como violao
do direito dignidade. Dessa maneira, sua configurao no
est necessariamente vinculada a alguma reao psquica da v
tima.
Os danos extrapatrimoniais englobam outros aspectos da pes
soa humana que no esto diretamente vinculados sua dignida
de. Nessa categoria incluem-se os chamados novos direitos da
personalidade: a imagem, o bom nome, direitos autorais, relaes
afetivas, convices etc. Resulta da que o dano extrapatrimoniai,
em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violao dos
direitos da personalidade, abrange todas as ofensas pessoa, con
siderada esta em suas dimenses individual e social, ainda que a
sua dignidade no seja arranhada.

4.5 0 dolo e a culpa


4.5.1 Do!o e culpa: aspectos gerais
Dolo e culpa so institutos similares, pois ambos se relacionam a
uma conduta voluntria reprovvel de determinado agente. Ocor
re que no dolo a conduta nasce ilcita, porquanto a vontade se diri
ge concretizao de um resultado antijurdico. J na culpa a con
duta nasce lcita, tomando-se ilcita na medida em que se desvia
dos padres socialmente adequados.
Ainda que dolo e culpa sejam conceitos distintos, no que diz
respeito responsabilidade civil, havendo violao de conduta
preestabelecida, a obrigao de reparar o dano causado a mes
ma, haja dolo ou culpa em sentido estrito. Todavia, h certas hi
pteses, como na responsabilidade contratual, em que s o dolo
ou s a culpa originam o dever reparatrio, conforme se v no
art. 392 do CC.

Coleo OAB Nacional

4.5.2 Elementos da conduta culposa


Para configurar a culpa temos os seguintes elementos:
a. Conduta voluntria com resultado involuntrio: na culpajcio
h inteno, mas h vontade; no h conduta intencional, mas
tencional.
b. Previso ou previsibilidade: embora involuntrio, o resultado po
der ser previsto pelo agente. Previsto o resultado que foi repre
sentado, mentalmente antevisto. No sendo previsto, o resultado
ter de, pelo menos, ser previsvel. Este o limite mnimo da culpa.
c. Falta de cuidado, cautela, diligncia ou ateno: a falta de cau
tela exterioriza-se mediante a imprudncia, a negligncia e a
impercia. No so, como se v, espcies de culpa, nem elemen
tos desta, mas formas de exteriorizao da conduta culposa.

4.6 Risco
4.6.1 Conceito de risco
Conceitualmente risco perigo, probabilidade de dano. A doutri
na do risco pode ser assim resumida: todo prejuzo deve ser atribu
do ao seu autor e reparado por quem o causou, independente
mente de ter ou no agido com culpa.

4.6.2 Desenvolvimento doutrinrio das modalidades de risco


Vrias modalidades de risco foram criadas pela doutrina. As prin
cipais so:
a. O risco proveito: por esta teoria o dano deve ser reparado pelo
agente imputvel por uma atividade que dela retira algum pro
veito ou vantagem.
b. O risco profissional: essa teoria sustenta que o dever de inde
nizar tem lugar sempre que o fato prejudicial uma decorrncia
da atividade ou profisso do agente do dano.
170

Direito Civil
C.

O risco criado: aquele que, em razo de sua atividade, cria um


perigo, est sujeito reparao do dano que causar, salvo prova
de haver adotado todas as medidas idneas a evit-lo.

4.7 Excludentes de responsabilidade civil

4.7.1 Introduo
Excludente de responsabilidade o fato que isenta o agente da
conduta delituosa de arcar com os nus decorrentes do resultado
danoso vtima. Via de regra, so situaes que afastam o nexo de
causalidade, porm tambm possvel reconhec-la por meio do
afastamento de outros elementos constitutivos, como a conduta, o
dano e a culpa.

4.7.2 Legtima defesa


Legtima defesa a repulsa a mal injusto, grave e atual ou iminen
te pessoa da vtima ou terceiro, bem como aos seus bens. A leg
tima defesa pressupe, assim, a existncia de uma agresso ilcita,
pelo agente, e a vontade de defesa, por parte do ofendido.
A legtima defesa possui trs requisitos obrigatrios de confi
gurao. So eles:
a. A reao a uma agresso atual ou iminente e injusta: agresso
ato humano que lesa ou pe em perigo um direito. Embora,
em geral, implique violncia, nem sempre esta estar presente
na agresso, pois poder consistir em um ataque sub-reptcio, e
at em uma omisso ilcita.
b. A defesa de u m direito prprio ou alheio: o sujeito pode defen
der seu bem jurdico (legtima defesa prpria) ou defender di
reito alheio (legtima defesa de terceiro).
C A moderao no emprego dos meios necessrios repulsa:
tem-se entendido que meios necessrios so os que causam o
menor dano indispensvel defesa do direito, j que, em prin
171

Coleo OAB Nacional

cpio, a necessidade se determina de acordo com a fora real da


agresso.
O ofendido responder pelo excesso de legtima defesa, pou
co importando se cometeu o excesso por dolo ou culpa. Final
mente, bom observar que a legtima defesa putativa, ao
contrrio do que ocorre no crime, no uma excludente de res
ponsabilidade civil.

4.7.3 Estado de necessidade


Estado de necessidade prprio a situao em que o sujeito viola
direito alheio, com a finalidade de remover perigo iminente de um
direito seu.
So requisitos para que ocorra o reconhecimento do estado de
necessidade:
a. Perigo atual e inevitvel: indispensvel que o bem jurdico do
sujeito esteja em perigo; que ele pratique o ato para evitar um
mal que pode ocorrer se no o fizer. Esse mal pode ter sido pro
vocado pela fora da natureza ou por ao do homem.
b. Razoabilidade do sacrifcio do bem ameaado: a razoabilidade tambm requisito de configurao do estado de necessi
dade. O excesso no exerccio punvel, pois o sacrifcio de
bem alheio deve ser feito de modo suficiente para a defesa do
patrimnio. O estado de necessidade pressupe que aquele
que o pratica no tenha provocado ou facilitado o seu prprio
dano.
O estado de necessidade, muito embora seja excludente de
responsabilidade civil nos termos do inciso II do art. 188 do Cdi
go Civil, no se aplica na hiptese do art. 929 do mesmo diploma.
Desse modo, o dever de indenizar surge, caso o titular da coisa
destruda ou deteriorada, ou a prpria pessoa lesada com o ato,
no tenha, ela prpria, dado causa ao perigo. Trata-se de um meca
nismo de facilitao prpria vtima.
172

Direito Civii

4.7.4 Exerccio regular de direito e estrito cumprimento do


dever legal
Exerccio regular de direito o desenvolvimento de atividade hu
mana em conformidade com o ordenamento jurdico. Somente
deixa de ser considerado regular o exerccio do direito pelo excesso
na atividade humana conhecido como abuso de direito.
Estrito cumprimento do dever legal, por sua vez, a observn
cia de um dever jurdico anteriormente estabelecido por lei. Caso o
sujeito venha a ultrapassar os limites fixados pelo ordenamento
jurdico no cumprimento do dever legal, ele poder ser responsa
bilizado pelo excesso ou abuso de poder ou de autoridade.

4.7.5 Caso fortuito e fora maior


A fora maior o acontecimento cuja inevitabilidade absoluta,
ainda que possa o fato em si ser at previsvel (a imprevisibilidade
seria, pois, relativa). J o caso fortuito trata de um fato que poderia
ter sido evitado se houvesse sido previsto.

4.7.6 Culpa exclusiva da vtima


A ctdpa exclusiva da vtima uma excludente de responsabilidade
civil que interfere no liame que vincula a conduta do agente ao
dano. Dessa forma, at mesmo na responsabilidade civil objetiva,
com esta excludente, o agente fica isento do dever de indenizar.
Isto assim porque, embora a responsabilidade objetiva inde
penda de culpa, a ao exclusiva da vtima afeta o nexo causai que
o associa ao dano.

4.7.7 Fato exclusivo de terceiro


Outra causa que exclui a responsabilidade do agente o fato exclu
sivo de terceiro, que, assim como o fato exclusivo da vtima, inter
rompe o curso causai que urda o agente ao dano.
173

Coleo OAB Nacional

4.7.8 Renncia da vtima indenizao e clusula de no


indenizar
Zf

Renncia da vtima indenizao ato jurdico unilateral irrevo


gvel e informal por meio do qual o prprio titular extingue, por
abdicao, o direito subjetivo que tem reparao por perdas e
danos. Somente se toma possvel a renncia indenizao por
quem plenamente capaz.

Questes
1.

(OAB/CESPE - 2009.2).De acordo com o que dispe o Cdigo


Civil a respeito da responsabilidade civil, assinale a opo
correta.

(A) Somente h responsabilidade do empregador pelos danos que


seus empregados, no exerccio de suas funes, causarem a ter
ceiros, se ficar demonstrado que o empregador infringiu o dever
de vigilncia.
(B) O Cdigo Civil consagra a responsabilidade civil objetiva das empre
sas pelos danos causados pelos produtos postos em circulao.
(C) O dono de edifcio responder pelos danos causados pela runa
do prdio, estando o lesado dispensado de provar que a runa
decorreu de falta de reparos e que a necessidade dessas repara
es manifesta.
(D) No caso de responsabilidade civii em virtude de ofensa sade, o
ofendido no tem direito de ser indenizado das despesas dos lu
cros cessantes.
2.

(OAB/CESFE 2008.2) Maria, menor com 14 anos de idade,


filha de Henrique e Mnica, pintou flores coloridas em um
carro da Polcia Rodoviria Federal que estava estacionado
em frente sua casa. O reparo do dano causado ao veculo
custou R$ 5.000,00 aos cofres pblicos.

Direito Civil

Considerando a situao hipottica apresentada, assinale a


opo correta acerca da responsabilidade quanto ao prejuzo
causado.

(A) Os pais de Maria respondero objetivamente pelo prejuzo se dis


puserem de meios suficientes para tanto.
(B) Maria no poder ser responsabilizada pelo prejuzo porquanto
incapaz de deveres na ordem civil.
(C) A responsabilidade civil inafastvei, por isso Maria ser respon
svel peio prejuzo ainda que tenha de se privar do necessrio a
sua sobrevivncia.
(D) Os pais de Maria somente podero ser responsabilizados pelo.
prejuzo caso seja provado que tiveram culpa pelo dano.

Gabarito
1. B

2. A

175

5.1 Posse
5.1.1 Conceito
A posse uma relao jurdica sui generis. No propriamente um
direito real, mas tambm no se enquadra na categoria dos direitos
pessoais, alis, o prprio Cdigo Civil estabelece no art. 1.197 que
a relao possessria pode nascer tanto em virtude de um como do
outro.
Mas qualquer que seja a orientao dogmtica sobre a posse
h entre elas um ponto comum. Todas reconhecem na posse uma
situao de fato, em que uma pessoa, independentemente de ser
ou no proprietria, exerce sobre uma coisa poderes ostensivos,
conservando-a e defendendo-a.
Assim, sem optar por um entendimento doutrinrio em detri
mento de outro, possvel conceituar a posse como uma relao de
poder de uma pessoa sobre determinado bem, a qual se traduz
num relao de fruio.

Direito Civil

5.1.2 Deteno
A deteno tambm uma relao de uma pessoa com uma coisa, mas
com um trao especfico, qual seja, a relao de dependncia ou subor
dinao do detentor para com uma outra pessoa. Da por que o art.
1.198 do Cdigo Civil conceitua detentor como "aquele que, achandose em relao de dependnda para com outro, conserva a posse em
nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas". Este
dispositivo completado pela primeira parte do art. 1.208 do CC: "no
induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia".
Assim, possvel afirmar que o detentor (tambm chamado
de fmulo da posse, gestor de posse ou servidor de posse) sempre
permanece numa relao de obedincia a uma ordem ou instruo
do verdadeiro possuidor.

5.1.3 Objeto da posse


O texto legal do art. 1.196 do Cdigo Civil ho limita a posse ex
clusivamente s coisas corpreas. Seu objeto, portanto, pode con
sistir em qualquer bem.
Mas, sendo a posse a visibilidade de domnio, os direitos sus
cetveis de posse ho de ser aqueles sobre os quais possvel exer
cer um poder ou um atributo dominial. posse dos direitos d-se
o nome de quase posse.

5.1.4 Teorias sobre a posse


Diversas teorias ao longo da histria foram desenvolvidas para expli
car o instituto da posse. Obviamente muitas divergncias e opinies
surgiram a respeito do tema, mas os autores so unnimes em reco
nhecer a presena obrigatria de dois elementos estruturais, quais se
jam: a coisa e a vontade do titular de exercer um poder sobre ela.

5.1 =4=1 Corrente syfoj@tia Savigny


Savigny, responsvel pelo desenvolvimento da teoria subjetiva da
posse, considerava-a como o poder de uma pessoa sobre determi
177

Coleo OAB Macionai

nada coisa. Assim, era preciso a conjugao de dois elementos para


a sua caracterizao: o corpus (poder fsico sobre a coisa) e o animus
(inteno de agir como dono). A falta do animus descaracteriza a
relao possessria, permitindo, apenas, o surgimento entre otitular e a coisa de uma simples deteno. A teoria se diz subjetiva
justamente em razo deste ltimo fato.
Para esse autor, portanto, no constituem relaes possessrias aquelas em que a pessoa tem a coisa em seu poder, ainda que
juridicamente fundada (como na locao, no comodato, no penhor
etc.), por faltar-lhe a inteno de t-la como dono {animus domini),
o que dificulta sobremodo a defesa da situao jurdica.

Jhering definia a posse como exteriorizao da propriedade. O ele


mento material da posse para o autor a conduta externa da pes
soa, que se apresenta numa relao semelhante ao procedimento
normal de proprietrio. O elemento psquico {animus) nesta teoria
no se situa na inteno de dono, mas to somente na vontade de
proceder como procede habitualmente o proprietrio {affectio teneni) independentemente de querer ser dono.
Partindo de que, normalmente, o proprietrio possuidor,
Jhering entendeu que possuidor quem procede com a aparncia
de dono, o que permite definir, com j se tem feito: posse a visi
bilidade do domnio.
O art. 1.196 do Cdigo Civil adotou a teoria desenvolvida por
Jhering, justamente por ser mais conveniente e satisfatria. Porm,
como ensina Washington de Barros Monteiro, o art. 1.204, do mes
mo Cdigo, prev a aquisio da posse pela apreenso do bem, o
que mostra alguma persistncia quanto s ideias de Savigny.

5.1.5 Classificao da posse


O Cdigo Civil nos traz no Captulo I do Livro 3H da Parte Especial
diversas classificaes da posse. As mais importantes so:
178

Direito Civil

a. Posse direta e posse indireta: esta classificao encontra-se no


art. 1.197 do Cdigo Civil. Posse direta aquela qu decorre de
um negcio jurdico, pelo qual algum recebe, determinado bem
para us-lo ou goz-lo, sendo, portanto, temporria e derivada.
J a posse indireta daquele que cede o uso do bem. A posse
direta e a indireta coexistem.
A vantagem desta diviso reside na possibilidade de tanto o
possuidor direto como o indireto ter a possibilidade de invocar
a proteo possessria contra terceiro. Tambm poder o pos
suidor direto usar desta proteo contra O possuidor indireto
quando for injustamente molestado. Como exemplo, temos o
locatrio (possuidor direto da coisa) que prope medida pos
sessria contra o locador (possuidor indireto da coisa), em ra
zo de turbao indevida.
b. Posse justa e posse injusta: de acordo com o art. 1.200 do Cdi
go Civil, a posse justa quando no for violenta, clandestina ou
precria. Dessa forma, em sentido contrrio, a posse injusta,
ou seja, aquela que apresenta algum dos vcios mencionados no
referido dispositivo. bom notar que o referido artigo no es. gota as espcies de vcios da posse.
Por posse violenta entende-se aquela resultante de um ato de
fora. A doutrina associa sua conceituao ideia de coao.
Clandestina aquela que se adquire furtivamente, ou seja, por
meio de um processo de ocultamento do bem. A clandestinida
de defeito relativo: oculta-se o bem da pessoa que tem interes
se em recuper-la. Tanto a violncia como a clandestinidade
somente podem ser acusadas pela vtima. Em relao a qual
quer outra pessoa, a posse produz seus efeitos normais. Alm
disso, como vcios temporrios, podem ser purgados, com a sua
cessao, desde que no consista a mudana em ato do prprio
possuidor vicioso. Finalmente, precria a posse do fmulo,
isto , daquele que recebe a coisa com a obrigao de restituir, e,
abusando da confiana, deixa de devolv-la ao proprietrio, ou
ao legtimo possuidor no prazo fixado. Este vcio inicia-se no
179

Coleo OAB Nacional

momento em que o possuidor recusa atender revogao da


autorizao de uso e fruio do bem.
Os vcios da posse ocorrem no momento de aquisio desta,
da por que o art. 1.208 do Cdigo Civil, segunda parte,.no
autoriza a aquisio da posse por atos violentos ou clandesti
nos, seno depois de cessada a violncia ou a clandestinida
de. No que diz respeito precariedade, este vcio possui um
tratamento distinto para determinar o momento do seu surgi
mento. Ela somente se origina de atos posteriores, ou seja, a
partir do instante em que o possuidor direto se recusa a obe
decer ordem de restituio do bem ao possuidor indireto. A
concesso da posse precria perfeitamente lcita. Enquanto
no chegado o momento de devolver a coisa, o possuidor tem
posse justa. O vcio se manifesta quando fica caracterizado o
abuso de confiana. No instante em que se recusa a restitu-la,
sua posse toma-se viciada e injusta, passando condio de
esbulhador.
Contudo, preciso lembrar que a posse injusta no deixa de
ser posse, visto que a sua qualificao feita em face de determina
da pessoa, sendo, portanto, relativa. Ser injusta em face do legti
mo possuidor. Mesmo viciada, porm, ser justa, suscetvel de
proteo em relao s demais pessoas estranhas ao fato.
Os vcios da violncia e a clandestinidade podem cessar.
Neste caso, d-se o nome, segundo expresso usada por alguns
doutrinadores, de convalescimento dos vcios da posse. Enquan
to no findam, existe apenas deteno. Cessados, surge a posse,
porm injusta, em relao a quem perdeu. Procura-se, assim, con
ciliar o art. 1.208 do Cdigo Civil, que admite a cessao dos v
cios da posse, com a regra do art. 1.203, que presume manter esta
o mesmo carter com que foi adquirida, afirmando-se que este
ltimo dispositivo contm uma presuno juris tantum, no senti
do de que a posse guarda o carter de sua aquisio. Assim, ad
mite prova em contrrio.

Direito Civil
c. Posse de boa-f e m-f: segundo o art. 1.201 do Cdigo Civil, a
posse de boa-f se caracteriza quando o possuidor ignora o vcio
ou o obstculo que impede a aquisio da coisa. Trata-se da
conscincia de que a relao mantida com a coisa legtima. J
se o possuidor tem conhecimento do vcio, a posse de m-f.

O Cdigo Civil estabelece presuno de boa-f em favor de


quem tem justo ttulo, salvo prova em contrrio, ou quando a lei
expressamente no admite esta presuno (art. 1.201, pargrafo
nico). Esta presuno, no entanto, juris tantum e, como tal, admi
te prova em contrrio. Justo ttulo todo ato formalmente adequa
do a transferir o domnio ou o direito real de que trata, mas que
deixa de produzir tal efeito em razo de ter o alienante domnio da
coisa ou do direito, ou de faltar-lhe o poder de alienar. Cumpre
observar que a posse de boa-f pode existir sem o justo ttulo.
d. Posse nova e posse velha: posse nova de menos de ano e
dia. Posse velha a de ano e dia ou mais. O decurso do ltimo
prazo (posse velha) tem como objetivo consolidar uma situao
de fato, permitindo que a posse seja considerada purgada dos
defeitos de violncia e da clandestinidade, muito embora tal
purgao possa ocorrer antes.
No se deve confundir a posse nova com a ao de fora nova,
nem posse velha com fora velha. A classificao da posse em nova
ou velha marcada pelo incio da relao com a coisa, ou seja, a
idade da posse. Para saber se a ao de fora nova ou velha, leva-se em conta no o incio da relao possessria, mas sim o tempo
desde a ocorrncia da turba ou do esbulho. A fora velha per
mite ao possuidor pleitear a concesso liminar de reintegrao ou
manuteno da posse (art. 924 do CPC). Se a ao for de fora ve
lha, o possuidor no poder pleitear a liminar, pois a ao ser
processada pelo rito ordinrio.
e.- Posse natural e posse civii (jurdica): posse natural a que se
constitui pelo exerccio de poderes de fato sobre a coisa, ou que
se assenta na deteno material e efetiva da coisa. Posse civil ou
181

Coleo OAB Maciona!

jurdica a que se adquire por fora da lei, sem necessidade de


atos fsicos ou da apreenso material da coisa,
f. Posse a intericta e posse a usucapionetn: posse a intericta
a que pode ser defendida pelos interditos, isto , pelas aes
possessrias, quando molestada, mas no conduz usucapio.
Posse ad usucapionetn a que se prolonga por determinado lap
so de tempo estabelecido por lei, deferindo a seu titular a aqui
sio do domnio. , em suma, aquela capaz de gerar o direito
de propriedade.
cj. Posse pro diviso e posse pro inivisoi se os compossuidores tm
posse de partes ideais da coisa, diz-se que a posse pro indiviso.
Se cada um se localiza em partes determinadas do imvel, esta
belecendo uma diviso de fato, diz-se que exerce posse pro diviso.
ti. Posse exclosiva e composse: exclusiva a posse de um nico
possuidor. J a composse, nos termos do art. 1.199 do CC, uma
situao pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultanea
mente, poderes possessrios sobre a mesma coisa. A composse
pode ser pro diviso ou pro indiviso.

5.1.6 Aquisio e perda da posse


A aquisio da posse ocorre quando se toma possvel o exerccio
de alguma das faculdades inerentes propriedade, de acordo com
o art. 1.204 do Cdigo Civil. Trata-se, necessariamente, de um ato
voluntrio.
Os modos de aquisio podem ser originrios ou derivados.
As formas originrias livram o novo possuidor dos vcios que an
teriormente contaminavam a posse, justamente porque uma nova
situao surge. J o mesmo no acontece com a posse adquirida
por meios derivados, pois neste caso todos os vcios sero transmi
tidos, de acordo com o art. 1.203 do Cdigo Civil.
As principais formas de aquisio originrias da posse so:
a. Apreenso da coisa: consiste na apropriao de uma coisa sem
dno em razo de um comportamento unilateral.
182

Direito Civil

b. Exerccio de um direito: consiste na manifestao externa de


um direito que tem como objeto uma relao possessria (servi
do, uso etc.).
J os principais modos de aquisio derivada so:
a. Tradio: que a entrega ou transferncia da coisa. A tradio
possui trs espcies: a efetiva ou material, a simblica ou ficta e
a consensual. A primeira ocorre pela entrega real do bem (ex.:
compra e venda). A segunda realizada por meio de um ato
que represente a transferncia. Considera-se ficta a tradio no
caso da traditio brevi manu e do constituto possessrio (clusula
consiituti).
b. Sucesso: em virtude de sucesso inter vivos e mortis causa, a
posse pode ser adquirida, conforme se depreende da leitura do
art. 1.206: "a posse transmite-se aos herdeiros ou legatrios do
possuidor com os mesmos caracteres".
Em relao perda da posse o Cdigo Civil estabeleceu uma
frmula genrica no art. 1.223: "perde-se a posse quando cessa,
embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao
qual se refere o art. 1.196".

5.1.7 Efeitos da posse


O Cdigo Civil estabelece regras especficas sobre trs efeitos
especficos da posse, alm da possibilidade de sua proteo. So
eles:
a. Percepo dos frutos: o art. 1.214 do Cdigo Civil estabelece
que "o possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos
frutos percebidos".
A regra do art. 1.214 supracitado, contudo, no se aplica aos
frutos pendentes, nem aos colhidos antecipadamente, que devem
ser restitudos, deduzidas as despesas de produo e custeio, nos
termos do pargrafo nico do referido dispositivo.
183

Coleo OAB Nacional

Sobre a posse de m-f dispe o art. 1.216 do Cdigo Civil que


o possuidor responder por todos os frutos, independentemente
do seu estado. Porm, ter direito s despesas da produo e cus
teio, justamente para evitar o enriquecimento sem causa do p ro
prietrio (art. 884 do CC).
b. Perda ou deteriorao da coisa: o possuidor no responde pela
perda ou deteriorao da coisa, a menos que tenha agido com.
dolo ou culpa, de acordo com a parte final do art. 1.217 do C
digo Civil. Por outro lado, prescreve o art. 1.218 que "o possui
dor de m-f responde pela perda, ou deteriorao da coisa,
ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se te
riam dado estando ela na posse do reivindicante". H, no caso,
uma presuno relativa (juris tantum) de culpa do possuidor de
m-f, invertendo-se o nus da prova.
C. Indenizao por benfeitorias: ao possuidor de boa-f, estabele
ce o art. 1.219 do Cdigo Civil que "tem direito indenizao
das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o pu
der sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de re
teno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis".
Sobre as benfeitorias volupturias bom observar que o rei
vindicante pode ficar com elas, indenizando seu valor.
Se as benfeitorias foram introduzidas por um possuidor de
m-f, prescreve o art. 1.220 que "sero ressarcidas somente as
benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela
importncia destas, nem o de levantar as volupturias". E o art.
1.222 completa o tema estabelecendo que "o reivindicante, obriga
do a indenizar as benfeitorias ao possuidor de m-f, tem o direito
de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-f indenizar pelo valor atual".
Importante observar que as benfeitorias compensam-se com
os danos, e s obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evico
ainda existirem, nos termos do art. 1.221. Esta regra aplica-se tan
to ao possuidor de boa-f como tambm ao possuidor de m-f.

1S4

Direito Civil

d. Direito de reteno: constitui o direito de reteno um meio de


defesa outorgado ao credor, a quem reconhecida a faculdade
de continuar a deter a coisa alheia, mantendo-a em seu poder
at ser indenizado pelo crdito, que se origina, via de regra, das
benfeitorias ou de acesses por ele feitas.

5.1.8 Proteo possessria


Dispe o art. 1.210 do Cdigo Civil que o possuidor tem direito a ser
mantido na posse, em caso de turbao, restitudo, no de esbulho, e
segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
Alm das aes possessrias, pode o possuidor proteger a sua
posse por outros dois modos: pela legtima defesa e pelo desforo
imediato, em que o possuidor pode manter ou restabelecer a situ
ao de fato pelos seus prprios recursos. Quando o possuidor se
acha presente e turbado no exerccio de sua posse, pode reagir,
fazendo uso da defesa direta, agindo, ento, em legtima defesa.
Se, entretanto, a hiptese for de esbulho, tendo ocorrido a perda da
posse, poder fazer uso do desforo imediato.
Contudo, o meio normal de se obter a proteo possessria o
judicial. Dessa forma, o possuidor pode valer-se dos interditos
possessrios, tambm conhecidos como aes possessrias, os
quais, como o prprio nome j sugere, tm como objeto exclusivo
a tutela da posse.

5 .2 . Direitos reais
5,2.1 Natureza das relaes jurdicas de direito real
Os direitos reais se apoiam na relao entre homem e coisa, sendo
que esta deve possuir valor econmico e suscetvel de apropriao.
Duas so as teorias desenvolvidas para explicar a natureza das re
laes jurdicas dos direitos reais:
185

Coleo OAB Nacional

a, Teoria realista: tambm chamada tradicional ou clssica, entende que os direitos reais significam o poder-da pessoa sobre a
coisa, numa relao que se estabelece sem intermedirio.
b. Teoria personalista: para esta teoria os direitos reais possuem
um sujeito ativo, titular do direito, o qual estabelece uma rela
o jurdica, no que se estabelece com a coisa, mas com uma
generalidade annima de indivduos (sociedade).

5.2.2 Caractersticas dos direitos, reais


As caractersticas dos direitos reais so:
a. Taxatividade (;numems clmisush rto h direitos reais quando a
lei no os declara.
b. Oponibilidade erga omnes: os direitos reais permitem que seu
titular no seja molestado por ningum.
c. Seqela: o direito de seqela ou jus persequeni a possibilida
de de perseguir a coisa e de reivindic-la em poder de quem
quer que esteja (ao real).
d. Aderncia: o direito real permanece incidindo sobre o bem, pre
so coisa.

5*2,3 Direitos reais e figuras hbridas


A doutrina estabelece algumas figuras hbridas ou intermedirias,
que se situam entre os direitos reais e os direitos pessoais. So as
obrigaes propter rem, tambm conhecidas como obrigaes am
bulatrias; os nus reais; e por fim as obrigaes com eficcia real.

5.3 Propriedade
5-3-1 Conceito e funcionaiizao do instituto
Propriedade o direito que outorga ao seu titular a faculdade
de usar, gozar e dispor dos bens e de reav-los do poder de

Direito Civii

quem quer que, injustamente, os possua ou detenha (art. 1.228


do CC).
Tais poderes, expresso do ncleo interno ou econmico do
domnio e do ncleo externo ou jurdico, compem o aspecto es
trutural do direito de propriedade, sem nenhuma referncia ao as
pecto funcional do instituto.
Hoje, contudo, a propriedade no pode ser vista apenas como
a reunio das faculdades usar, gozar e dispor, reivindicar. Moder
namente, a determinao do contedo da propriedade, ao contr
rio, depender de centros de interesses extraproprietrios, os quais
vo ser regulados no mbito da relao jurdica de propriedade.
Tal concluso oferece suporte terico para a correta compreen
so da funo social da propriedade, que ter, necessariamente,
uma configurao mais flexvel. Da decorre que, quando uma cer
ta propriedade no cumpre a sua funo social, no pode ser tute
lada pelo ordenamento jurdico.

5.3.2 Restries ao direito de propriedade


Inmeras so as restries do direito de propriedade. Algumas
surgem em razo de leis especficas, como o caso do Cdigo de
Minerao (Decreto-Lei n. 227/67) e da Lei de Poltica Nacional do
Meio Ambiente (Lei n. 6.938/81).
H, ainda, limitaes decorrentes do direito de vizinhana e
de clusulas impostas voluntariamente nas liberalidades, como
inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Todo esse conjunto, no entanto, acaba traando o perfil atual
do direito de propriedade no direito brasileiro, que deixou de
apresentar as caractersticas de direito absoluto e ilimitado, para se
transformar em um direito de finalidade social.

5.3.3 Aquisio da propriedade imvel


A aquisio da propriedade imvel pode ser dividida em derivada
e originria.

Coleo OAB Nacona!

a. Aquisio derivada: ocorre mediante o registro do ttulo aqui


sitivo, de acordo com o art. 1.245 do Cdigo Civil.
A Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015 /7 3 ) estabelece, no art
227, que o registro deve ser realizado na matrcula. Na s-falta
exige-se a sua realizao antes do registro, quando o imvel sofrer
a primeira alterao na titularidade (arts. 176, 1, I, e 228 da refe
rida lei).
b.

Aquisio originria: so hipteses de aquisio originria da


propriedade imvel:

1) Usucapio: tambm chamada de prescrio aquisitiva, a usuca


pio uma forma originria de aquisio de propriedade (alm
de outros direitos reais), pela posse prolongada no tempo.
Os pressupostos da usucapio so:
Coisa hbil (res habilis): o bem suscetvel de usucapio.
Assim, os bens fora do comrcio e os bens pblicos no se
sujeitam a usucapio. A jurisprudncia consolidou-se nesse
sentido, conforme se verifica pela Smula 340 do STF:
"Desde a vigncia do Cdigo Civil (1916), os bens domini
cais, como os demais bens pblicos, no podem ser adqui
ridos por usucapio".
II) Posse (possessio): exige a lei que a posse seja mansa e pa
cfica, ou seja, que ela venha sendo exercida pelo possui
dor, sem qualquer oposio por parte do proprietrio do
bem ou de terceiro. A posse deve ainda ser justa, pois a
violncia e a clandestinidade, enquanto perdurem, impe
dem a ocorrncia da usucapio, ao passo que a precarie
dade a impossibilita permanentemente. A boa-f do
possuidor tambm exigida quando se tratar de usuca
pio ordinria.
W) Tempo: a posse deve ser exercida por todo lapso temporal
de modo contnuo conforme a hiptese especfica, sem in
terrupo ou impugnao.
I)

Direito Civil

Existem diversas espcies de usucapio de bens imveis. O


Cdigo Civil trata das seguintes:
I)

Extraordinria: a usucapio extraordinria aquela, previs


ta no art. 1.238 do Cdigo Civil, o qual estabelece: "Aquele
que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, pos
suir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, inde
pendentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz
que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo
para o registro no Cartrio de Registro de Imveis".

O prazo poder ser reduzido para dez anos, de acordo com o


pargrafo nico do referido dispositivo, se o possuidor houver es
tabelecido no imvel a sua moradia habitual ou nele tiver realiza
do obras ou servios de carter produtivo. Trata-se do conceito de
"p osse-trabalho ".
II) Ordinria: a usucapio ordinria aquela prevista no art.
1.242 do Cdigo Civil, o qual estabelece: "adquire tambm
a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos".
Entende-se por justo ttulo o ato apto a transmitir o domnio e
a posse da coisa se no contivesse nenhum vcio impeditivo dessa
transmisso. Assim, sua conceituao leva em considerao a faculdade abstrata de transferir a propriedade.
Na usucapio ordinria o Cdigo Civil tambm estabeleceu um
prazo reduzido de dnco anos. A concretizao desse prazo depende
de a aquisio do imvel ter sido realizada de forma onerosa, com
base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada poste
riormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua
moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmi
co, nos termos do pargrafo nico do art. 1.242 do mesmo Cdigo.
3H) Especial ou constitucional: so chamadas de modalidades
especiais ou constitucionais, por terem sido introduzidas
pela Constituio Federal, a usucapio rural (pro labore) e

Coleo OAB Nacional

a usucapio urbana (pr-moradia ou pro misero), as quais


so previstas, respectivamente, nos arts. 1.239 e 1.240 do
Cdigo Civil.
A usucapio especial rural prevista no art. 1.239 do Cdigo
Civil limitou-se a reproduzir o art. 191 da Constituio atual, esta
belecendo que: "aquele que, no sendo proprietrio de imvel ru
ral ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem
oposio, rea de terra em zona rural no superior a cinqenta hec
tares, tomando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia,
tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade".
J em relao usucapio especial urbana, regulada pela pri
meira vez no art. 183 da Constituio, cujo teor tambm foi repeti
do no art. 1.240 do Cdigo Civil, estabelece: "aquele que possuir,
como sua, rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadra
dos, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir~lhe- o domnio,
desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural".
A destinao do imvel, neste caso, especfica, qual seja, a mora
dia do usucapiente ou de sua famlia. Quanto extenso do imvel
a ser usucapido, entende, pois, o legislador que duzentos e cin
qenta metros quadrados so suficientes moradia digna do pos
suidor e de sua famlia.
2) Acesso: uma forma de aquisio de propriedade imvel que
resulta de um processo de incorporao de determinado bem
ao solo. Seja qual for a modalidade de acesso, ela sempre de
pender do concurso de dois requisitos:
I) a conjugao entre duas coisas, at ento separadas;
II) o carter acessrio de uma dessas coisas, em confronto com
a outra. Percebe-se, nitidamente, na caracterizao deste fe
nmeno aquisitivo o princpio segundo o qual a coisa aces
sria segue a principal (acessorium sequitur suum principale).
As acesses podem ser fsicas ou naturais. So elas:
190

Direito Cjvil

I) Aluvio (art. 1.250 do CC): o aumento lento, gradual e imper


ceptvel de terras ao longo das margens de correntes ou pelo des
vio das guas destas.
II) Avulso (art. 1.251 do CC): o aumento decorrente de uma
fora natural violenta, o qual permite que uma poro de terra se
destaque de um prdio e se junte a outro.
XII) lveo abandonado (art. 1.252 do CC): o lveo a superfcie
que as guas cobrem de determinado rio, noutras palavras, o lei
to. O abandono do lveo ocorre com a seca do rio. Neste caso o
leito exposto passa a pertencer aos proprietrios ribeirinhos das
duas margens, na proporo das testadas, at a linha mediana da
quele.
IV) formao de ilhas (art. 1.249 do CC): as ilhas so pores de
terras formadas em rios particulares, ou seja, rios no navegveis.
As ilhas formadas em rios navegveis so de propriedade dos en
tes federados.
As acesses tambm podem ser artificiais ou industriais. Nes
te conceito se incluem as construes e as plantaes.
Presume-se que as construes ou plantaes realizadas foram
introduzidas pelo proprietrio e sua custa (art. 1.253 do CC). A
presuno se ilide nas hipteses dos arts. 1.254 e seguintes do C
digo Civil.

5,3.4 Aquisio da propriedade mvel


A aquisio da propriedade mvel tambm pode ser dividida em
derivada e originria.
a. Derivada: a forma derivada de transmisso de propriedade
mvel ocorre por meio da tradio, a qual pode ser entendida
como o ato de entrega da coisa ao adquirente, transformando a
declarao translatcia de vontade em direito real.
Diz-se tradio real a que consiste na efetiva entrega ou entrega
material da coisa ao adquirente que a recebe e apreende. Simb
191

Coleo OAB Nacional

lica se diz a tradio que se no realiza pela entrega e apreenso


material da coisa, porm mediante a de algo que a represente.

b.

Aquisio originria: so hipteses de aquisio originria da


propriedade mvel:

1) Ocupao: quem se assenhorear de coisa sem dono para logo


lhe adquirir a propriedade, no sendo essa ocupao defesa por
lei (art. 1.263 do CC). Com efeito, diz-se que no tem dono
aquela que nunca foi objeto de assenhoramento ires nullius), ca
tegoria preenchida pelas espcies que a natureza inesgotavel
mente produz, como aquela que j o teve e no mais o tem (res
derelicta).
Tendo em vista que no so freqentes as coisas sem dono, a
ocupao como modalidade aquisitiva ficou hoje muito reduzi
da (ex.: caa e pesca).
2) Achado de tesouro: o depsito antigo de moedas ou coisas
preciosas, enterrado ou oculto, de cujo dono no haja memria.
3) Especificao: trata-se da transformao definitiva da matria-prima em espcie nova, mediante o trabalho ou indstria do
especificador. Para que se opere a aquisio da propriedade
necessrio que a transformao se d pela ao humana, e que
no seja possvel retomar espcie anterior.
Conciliando, todavia, a aquisio da propriedade com o princ
pio fundamental do respeito ao direito alheio, o prejudicado
com a especificao irredutvel ter direito ao ressarcimento,
salvo se se tratar de especificao de m-f.
4) Misturas (confuso, comisto e adjuno): so hipteses de coi
sas de diversos donos que se mesclaram.
Diz-se haver confuso quando se acharem em estado lquido,
comisto se forem coisas secas. Num e noutro caso, ordinaria
mente resulta num condomnio, regulados os direitos pelo
disposto no ttulo ou na conveno, quando for ela voluntaria
mente obtida. A adjuno consiste na justaposio de uma a

Direito Civii

outra coisa, impossibilitando destacar-se a acessria da princi


pal, e, conseguintemente, resultando que o dono da primeira
adquire a segunda, com a observncia das regras de acesso.
5) Usucapio: a usucapio de bens mveis norteada pelos mes
mos princpios da usucapio de coisas imveis. O art. 1.260 do
Cdigo Civil prev a usucapio ordinria, cujo prazo aquisitivo
de trs anos. Assim como nos imveis, essa modalidade exige
justo ttulo e boa-f do possuidor. J o art. 1.261 estabelece a
modalidade extraordinria, a qual no depende de justo ttulos
boa-f, cujo prazo de cinco anos.

5.3.5 Direitos de vizinhana


O direito de vizinhana um complexo de regras para regular e
evitar conflitos entre proprietrios de prdios contguos. So re
gras intimamente relacionadas com a funo social da proprieda
de, pois estabelecem parmetros de coexistncia social pacficas,
inspiradas na lealdade e boa-f.
O Cdigo Civil estabelece sete institutos relacionados ao direi
to de vizinhana, a saber:
a. Uso anormal da propriedade (arts. 1.277 a 1.281 do CC):- trata-se um instituto que visa pr fim s interferncias prejudiciais
segurana, ao sossego e sade provocadas pela utilizao da
propriedade vizinha.
b. rvores limtrofes (arts. 1.282 a 1.284 do CC): trata-se de uma
presuno de condomnio da rvore cujo tronco se encontra na
linha divisria dos prdios confinantes. Em relao ao corte de
razes e ramos e a titularidade dos frutos cados, o Cdigo esta
belece regras claras nos arts. 1.283 e 1.284, respectivamente.
c. Passagem forada (art. 1.285 do CC): decorre do encravamento
de determinado imvel. Encravado o imvel que no tem sa
da para a via pblica, nascente ou porto. O direito exercitvel
contra o proprietrio contguo e, se necessrio, contra o vizinho
193

Coleo OAB Nacional

no imediato. O rumo da passagem ser, como regra geral, es


tabelecido de comum acordo entre os interessados e, na falta
dele, fixado judicialmente (art. 1.285 do CC). A passagem fora
da garante ao titular do prdio constrangido pagamento de in
denizao cabal.
d. Passagem de cabos e tubulaes (arts. 1.286 e 1.287 do CC): o
proprietrio obrigado a tolerar a passagem de cabos e tubula
es no seu imvel, mediante recebimento de indenizao que
atenda desvalorizao da rea remanescente.
e. guas (arts. 1.288 a 1.296 do CC): tratam-se de regras sobre
aproveitamento, uso e fruio das guas. O tema tambm dis
ciplinado no Cdigo de guas (Decreto n. 24.643/34, modifica
do pelo Decreto-Lei n. 852/38) e tambm na lei sobre a Poltica
Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.838/81).
f. Limites entre prdios e direito de tapagem (arts. 1.297 e 1.298
do CC): so regras para demarcao dos limites entre prdios.
Para o exerccio desse direito a ao apropriada a demarcatria (arts. 946 a 966 do CPC). As despesas para a realizao das
obras de demarcao devem ser repartidas proporcionalmente
entre os interessados (art. 1.297 do CC).
c. Direito de construir (arts. 1.299 a 1.313 do CC): o direito de
construir resulta da prpria condio de proprietrio do bem.
Contudo, o Cdigo Civil estabelece limitaes para esta facul
dade em razo da funo social. A falta de observncia dessas
regras permite ao vizinho prejudicado ingressar com ao demolitria, nunciao de obra nova ou at mesmo indenizatria
para desfazer, cessar ou ressarcir os danos provocados.

5.3.6 Condomnio: aspectos gerais


D-se o condomnio, quando mais de uma pessoa, ao mesmo tem
po, exerce o direito de propriedade sobre determinada coisa. Esta
situao tambm conhecida por indiviso, compropriedade ou
comunho.
194

Direito Civil

A cada condmino assegurada uma quota ou frao ideal da


coisa, e no uma parcela material desta. Atribui-se, por outro lado,
a exclusividade jurdica ao conjunto de comproprietrios, em rela
o a qualquer pessoa estranha.

5.3.7. Direitos e deveres dos condminos no condomnio


voluntrio
O art. 1.314 do Cdigo Civil assegura aos condminos, discrimina
da e expressamente, o direito de:
a. usar a coisa conforme sua destinao, e sobre ela exercer todos
os direitos compatveis com a indiviso. O direito de usar a
coisa no permite ao condmino alterar a destinao desta,
"sem o consenso dos outros" (art. 1.314, pargrafo nico). No
pode alterar a substncia da coisa nem o modo como tradi
cionalmente usada. O Cdigo Civil prescreve que o condmi
no, ao usar a coisa, deve, tambm, sujeitar-se deliberao da
maioria, que quem decide se ela deve ser administrada, ven
dida ou alugada, se no for possvel o uso e gozo em comum
(art. 1.323);
b. reivindic-la de terceiro;
e. defender sua posse; e
& alhear a respectiva parte indivisa ou grav-la. Ao alhear sua res
pectiva parte este direito deve obedecer ao direito de prefern
cia em favor dos demais condminos.
J em relao aos deveres temos:
a. concorrncia para as despesas de conservao ou diviso da
coisa, a qual ser realizada na proporo da parte; e
b. responsabilidade pelas dvidas contradas em proveito da co
munho (arts. 1.316 a 1.318 do CC).
Qualquer comproprietrio pode, todavia, segundo o disposto
no art. 1.316 do Cdigo Civil, eximir-se do pagamento das despe

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sas e dvidas, renunciando parte ideal. Acrescenta o l s do dis


positivo que, se os demais condminos assumem as despesas e as
dvidas, a renncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de
quem renunciou, na proporo dos pagamentos que fizerem. Por
sua vez, o 22 estabelece que, se no h condmino que fa os
pagamentos, a coisa comum ser dividida.
Quando a dvida houver sido contrada por todos os cond
minos, sem se discriminar a parte de cada um na obrigao, nem
se estipular solidariedade, entehde-se que cada qual se obrigou
proporcionalmente ao seu quinho na coisa comum (art. 1.317
do CC).

5.3.8 Administrao do condomnio voluntrio


Os condminos podem usar a coisa comum pessoalmente. Se no
o desejarem ou por desacordo tal no for possvel, ento resolve
ro se a coisa deve ser administrada, vendida ou alugada.
Se os condminos resolveram que a coisa deve ser administra
da, por maioria escolhero tambm o administrador, que poder
ser estranho ao condomnio. Deliberaro tambm, se o desejarem,
a respeito do regime de administrao, remunerao do adminis
trador, prestao de contas etc.
Proclama o art. 1.324 do Cdigo Civil que o condmino que
administrar sem oposio dos outros presume-se representante co
mum. O administrador tem poderes de simples administrao.
No pode praticar atos que exijam poderes especiais, tais como
alienar a coisa etc.
As deliberaes sobre administrao sero calculadas no
pelo nmero, mas sim pelo valor dos quinhes, e s tero valida
de quando tomadas por maioria absoluta (art. 1.325, 1-, do CC),
isto , por votos que representem mais de metade do valor total.
No sendo possvel alcanar maioria absoluta, decidir o
juiz, a requerimento de qualquer condmino, ouvidos os outros
(art. 1.325, 2-, do CC). Havendo dvida quanto ao valor do qui
nho, ser este avaliado judicialmente (art. 1.325, 3-, do CC).
196

Direito Civil

5.3.9 Extino do condomnio voluntrio


O art. 1.320 do Cdigo Civil estabelece que a todo tempo ser
lcito ao condmino exigir a diviso da coisa comum, respon
dendo o quinho de cada um pela sua parte nas despesas da
diviso.
Se os condminos fizerem um pacto de no dividi-la, aven
a valer apenas por cinco anos, suscetvel de prorrogao ulterior (art. 1.320, Ia). Se a indiviso for estabelecida pelo doador
ou pelo testador, entende-se que o foi somente por cinco anos
(art. 1.320, 2a).
bom observar que, a requerimento de qualquer interessado
e se graves razes o aconselharem, pode o juiz determinar a divi
so da coisa comum antes do prazo (art. 1.320, 32).

5.3.10 Condomnio necessrio


Necessrio ou legal o imposto por lei. N caso de condomnio
por meao de paredes, cercas, muros e valas, regula-se pelo dis
posto nos arts. 1.297 e 1.298, e 1.304 a 1.307 do Cdigo Civil.
O Cdigo de 1916 regulava, como caso espeial de condom
nio, o compscuo, que a utilizao comum de grandes reas de
pastagens destinadas a gado, pertencentes a proprietrios diver
sos. Trata-se de uma hiptese que no foi disciplinada de forma
especfica no Cdigo Civil.

5.3.11 Condomnio edilcio: aspectos gerais


O Cdigo Civil tambm disciplinou o chamado condomnio edil
cio. Esta modalidade condominal caracteriza-se pela apresentao
de uma propriedade comum ao lado de uma propriedade privati
va (tambm chamada de unidade autnoma). Todo condomnio
em edificaes deve ter, obrigatoriamente:
a. Ato de instituio (art. 1.332 do CC): trata-se da constituio do
condomnio e pode resultar de um ato inter vivos ou causa mortis

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b.

(testamento). A principal forma de instituio, na prtica, a


incorporao imobiliria.
Conveno de condomnio (art. 1.333 do CC): um documento
escrito no qual se estipulam os direitos e deveres de cada^con
dmino, e deve ser subscrita pelos titulares de, no mnimo, dois
teros das fraes ideais.
A conveno poder ser feita "por escritura pblica ou por ins
trumento particular" (CC, art. 1.334, l s). Segundo o caput do
art. 1.334, a conveno deve obrigatoriamente conter, alm das
clusulas que os condminos houverem por bem estipular:

1) a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuies


dos condminos para atender s despesas ordinrias e extraor
dinrias do condomnio;
2) sua forma de administrao;
3) a competncia das assembleias, forma de sua convocao e quo
rum exigido para as deliberaes;
4) as sanes a que esto sujeitos os condminos ou possuidores.
Em relao s sanes, o Cdigo Civil permite aos condomnios
a possibilidade de se aplicar multa ao condmino que tiver con
duta antissocial de forma reiterada (art. 1.337, pargrafo nico):
"o condmino ou possuidor que, por seu reiterado comporta
mento antissocial, gerar incompatibilidade de convivncia com
os demais condminos ou possuidores, poder ser constrangi
do a pagar multa correspondente ao dcuplo do valor atribudo
contribuio para as despesas condominiais, at ulterior deli
berao da assembleia";
5) o regimento interno.
C. O regulamento (regimento inemo): trata-se de um docu
mento que contm regras sobre o uso das coisas comuns (ho
rrio de piscina, horrio de mudana, utilizao de entradas
etc.). ato interna corporis, que regula o uso e o funcionamento
do edifcio.

Direito Civii

Vale ressaltar que a Lei n. 4 .591/64, com as alteraes da Lei


n. 4 .864/65, continua vigendo subsidiariamente ao Gdigo Civil
nas implicaes sobre o condomnio edilcio que este no disci
plinou.

,5.3.12.

Direitos e deveres dos condminos no condomnio


edilcio

Os deveres do condmino so elencados de modo taxativo no art.


1.336, caput, I a IV, do Cdigo Civil.
Dispe o 2a do art. 1.336 que o condmino que no cumprir
qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV do referido
dispositivo pagar a multa prevista no ato constitutivo ou na con
veno, no podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas
contribuies mensais, independentemente das perdas e danos
que se apurarem. Para a aplicao da multa, no havendo disposi
o expressa na conveno, caber assembleia geral, por dois ter
os no mnimo dos condminos restantes, deliberar sobre a
cobrana da multa.
O art. 1.337 estabelece sano mais grave a condmino ou
possuidor que no cumpre reiteradamente com os seus deveres
perante o condomnio. Este poder, por deliberao de trs quar
tos dos condminos restantes, ser constrangido a pagar multa
correspondente at o quntuplo do valor atribudo contribuio
para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas
e a reiterao, independentemente das perdas e danos que se
apurem.
Se o condmino ou possuidor, por seu reiterado comporta
mento antissocial, gerar incompatibilidade de convivncia com os
demais condminos ou possuidores, poder ser constrangido a pa
gar multa correspondente ao dcuplo do valor atribudo contri
buio para as despesas condominiais, at ulterior deliberao da
assembleia (pargrafo nico do art. 1.337).

Coleo OAB Nacional

Em relao aos direitos dos condminos, os principais esto


elencados no art. 1.335.
Outros direitos esto previstos nos arts. 1.338 e 1.339, 2a, do
Cdigo Civil.

5.3.13 Administrao do condomnio ediicio


A administrao do condommio ser exercida por um sndico, cujo
mandato no pode exceder de dois anos, permitida a reeleio,
pelo conselho fiscal e pelas assembleias gerais, que tero como di
retriz a conveno e o regimento interno. Ele ser assessorado por
um conselho consultivo, constitudo de trs condminos, com
mandatos que no podem exceder a dois anos, permitida a reelei
o (art 23 da Lei n. 4.591/64).
O sndico representa a coletividade condominial, agindo em
nome alheio nos limites da conveno e sob a fiscalizao da assembleia, praticando atos de defesa dos interesses comuns. O Ia
do art. 1.348 do Cdigo Civil admite que a assembleia desdobre os
poderes do sndico, quanto representao do condomnio, e neles
invista outra pessoa. Importante observar que o Cdigo admite a
transferncia de poderes pelo prprio sndico, mediante aprova
o da assembleia, salvo estipulao em contrrio da convena (
2S do art. 1.348).
A conveno pode prever a figura do subsndico, que ser elei
to pela assembleia para auxiliar o sndico em suas funes e even
tualmente substitu-lo.
A destituio do sndico regulada pelo art. 1.349 do Cdigo
Civil.
importante observar que o condomnio pode contar com um
conselho fiscal para sua administrao. O rgo ser composto de
trs membros, eleitos pela assembleia, por prazo no superior a
dois anos, ao qual compete dar parecer sobre as contas do sndico
(art. 1.356 do CC).
200

Direito Civil

5.3.14 Extino do condomnio edilcio


Como regra, o condomnio edilcio indivisvel, sendo constitudo
para perpetuar-se no tempo. Todavia, ele pode ser extinto nas sea. pela destruio do imvel por qualquer motivo (art. 1.357, pri
meira parte, do CC);
b. pela demolio voluntria do prdio ou por ameaa de runa
(art. 1.357, segunda parte);
c. pela desapropriao do edifcio, caso em que a indenizao ser
repartida na proporo do valor das unidades imobilirias (art.
1.358);
d. pela confuso, se todas as unidades autnomas forem adquiri
das por uma s pessoa.

5.4 Superfcie
Trata-se de direito real de fruio ou gozo sobre coisa alheia, de
origem romana. Surgiu da necessidade prtica de se permitir edifi
cao sobre bens pblicos, pertencendo o solo em poder do Estado.
O Estatuto da Cidade antecipou~se ao Cdigo Civil, discipli
nando o direito de superfcie, limitado, porm, a imvel urbano,
enquanto este cuida do urbano e tambm do rural.
No art. 1.369 do Cdigo Civil o direito de superfcie definido
como a faculdade que o proprietrio tem de conceder a outrem o
direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo deter
minado, mediante escritura pblica devidamente registrada no
Cartrio de Registro de Imveis.
A concesso da superfcie pode ser onerosa ou gratuita. Em
ambos os casos o superfcirio, uma vez que desfruta dos provei
tos do imvel, responde pelos encargos e tributos que sobre ele
incidem. Como direito real que se prende ao imvel, o direito de
superfcie pode ser transferido, pelo superfcirio, a terceiros, in
clusive aos seus herdeiros, por morte daquele.

Coleo OAB Nacional

Prescreve o art. 1.375 do Cdigo que "extinta a concesso, o


proprietrio passar a ter a propriedade plena sobre o terreno,
construo ou plantao, independentemente de indenizao, se
as partes no houverem estipulado o contrrio".

Servido um encargo que suporta- um prdio denominado serviente, em benefcio de um outro prdio chamado dominante, con
ferindo ao titular o uso e gozo do direito ou faculdade. um direi
to acessrio, porque implica a existncia de um direito principal.
Como se trata de direito concedido ao dono do prdio dominante,
sua titularidade h de ser concedida ao proprietrio daquele pr
dio. As servides podem nascer de um negcio jurdico; de uma
sentena, usucapio, entre outras hipteses.
A servido apresenta as seguintes caracterxsiticas:
a. trata-se de uma relao entre dois prdios;
Ss. envolve uma obrigao negativa;
C. implica a ideia de que os prdios pertencem a donos diversos.
Salvo nas desapropriaes, a servido depois de registrada s
se extingue quando cancelada (art. 1.387 do CC). Extinguem-se,
ainda, as servides prediais, nos termos do art. 1.389 pela reunio
dos dois prdios no domnio da mesma pessoa; pela supresso das
obras (hiptese esta aplicvel somente s servides aparentes); e,
finalmente, pelo no uso durante dez anos contnuos.

5.6 Usufruto
Trata-se de um direito real sobre coisa alheia conferido a algum
de retirar, temporariamente, da coisa alheia os frutos e utilidades
que ela produz, sem alterar-lhe a substncia (art. 1.225, IV, do CC).
202

Direito Civil

O proprietrio perde, temporariamente, o direito ao uso e aos


frutos. No perde, entretanto, a substncia, conservando a condi
o de proprietrio. Da o termo "nu-proprietrio", visto que fica
tolhido no exerccio integral dos poderes inerente propriedade.
Pode recair sobre bens mveis ou imveis e sobre um patrim
nio (como um todo). O Cdigo Civil prev, ainda, a possibilidade
de usufruto de ttulos de crdito. Se bens mveis, no podem ser
fungveis, pois necessrio conservar a substncia da coisa.
As caractersticas do usufruto so:
a. Temporalidade: o usufruto no pode exceder a vida do usufruturio (art. 1.410,1, do CC) ou trinta anos se for pessoa jurdica
(art 1.410, m , do CC).
b. Oponvei erga omnes.
c. Intransfervel e inalienvel: no se transfere por herana ou
por alienao. Todavia, de acordo como o art. 1.393 do Cdigo
Civil possvel ceder o exerccio a ttulo gratuito (ex.: comoda
to) ou oneroso (ex.: locao e arrendamento).
d impenhorvel: no pode ser objeto de penhora, mas seu exer
ccio sim, desde que tenha expresso econmica. A penhora re
cai sobre os frutos e utilidades do bem (art. 716 do CPC - usu
fruto em execuo).
O usufruto pode ser classificado de trs formas:
Quanto origem pode ser o usufruto:
a. Legal: estabelecido por lei em benefcio de determinadas
pessoas.
Convencional: resultante de acordo entre as partes,
c. Resultante de usucapio.
Quanto extenso possvel afirmar que este direito recai
sobre bens individualizados, sobre uma universalidade de bens
(ou parte dela) e pode abranger os frutos e utilidades, no todo
ou em parte. Finalmente, quanto durao, pode ser tempor
rio (prazo preestabelecido) ou vitalcio (at a morte do usufruturio).
203

Coleo OAB Nacional

A extino do usufruto, de acordo com o art. 1.410 do Cdigo


Civil, ocorre pela:
a. renncia ou morte do usufruturio. No ocorre com a morte do
nu-proprietrio (aqui a nua propriedade transmitida aosherdeiros);
b. termo de sua durao;
c. extino da pessoa jurdica ou decurso do prazo de trinta anos;
d. cessao do motivo de origem;
e. destruio da coisa;
f. consolidao; e
g. por culpa do usufruturio, quando aliena, deteriora, ou deixa
arruinar os bens, no lhes acudindo com os reparos de conser
vao, ou quando, no usufruto de ttulos de crdito, no d s
importncias recebidas a aplicao prevista no pargrafo nico
do art. 1.395.

5.7 Uso
O uso um direito real mais restrito que o usufruto, da por que as
formas de constituio e extino so as mesmas.
O usurio usar da coisa e perceber os seus frutos, quando o
exigirem as necessidades pessoais suas e de sua famlia (art. 1.412
do CC). No que diz respeito s necessidades pessoais, deve-se ter
em considerao a condio social do usurio, bem como o lugar
onde vive.

A habitao pode ser entendida como uma modalidade especial de


uso moradia (art. 1.414 do CC).
O titular desse direito pode usar a casa para si, residindo
nela, mas no alug-la nem emprest-la. E se for conferido a mais

Direito Civil

de uma pessoa, qualquer delas que a ocupar estar no exerccio


de direito prprio, nada devendo s demais a ttulo de aluguel.
A Lei n. 4.121/62 criou o direito de habitao em favor do cn
juge sobrevivente, enquanto permanecer em estado de viuvez,
desde que o imvel da famlia seja o nico residencial a inventa
riar. A Lei n. 9.278/96, dispondo sobre a unio estvel, diz que a
dissoluo, por morte de um dos conviventes, d ao sobrevivente
o direito real de habitao (art. 7, pargrafo nico).
Por tratar-se de direito real imprescindvel o registro do res
pectivo ttulo no Cartrio de Registro de Imveis (Lei de Registos
Pblicos, art. 167, item I, n. 7).
O direito real de habitao concedido sem prejuzo da parti
cipao da viva ou do vivo na herana. Mesmo que o cnjuge
sobrevivente seja herdeiro ou legatrio, no perde o direito de ha
bitao (art. 1.831 do CC). Mo existe regra similar para o compa
nheiro no Cdigo Civil, contudo a doutrina e a jurisprudncia
entendem que esta regra tambm aplicvel unio estvel, at
porque o tema j havia sido disciplinado na Lei n. 9.278/96.

5.9 Direito do promitente comprador


Consiste a promessa irretratvel de compra e venda no contrato
pelo qual o promitente vendedor obriga-se a vender ao compromissrio comprador determinado imvel, pelo preo, condies e mo
dos convencionados, outorgando-lhe a escritura definitiva quando
houver o adimplemento da obrigao. O compromissrio compra
dor, por sua vez, obriga-se a pagar o preo e cumprir todas as con
dies estipuladas na avena, adquirindo, em conseqncia, direito
real sobre o imvel, com a faculdade de reclamar a outorga da escri
tura pblica definitiva, ou sua adjudicao compulsria havendo
recusa por parte do promitente vendedor (art. 1.417 do CC).
Cuida-se de direito real, porque o adquirente tem a utilizao da
coisa e pode dispor do direito mediante cesso. Desfruta, ainda, da

Coleo OAB Nacional

seqela, podendo reivindicar a coisa em poder de quem quer que a


detenha. Pode, tambm, opor-se ao de terceiros que coloquem
obstculos ao exerccio do direito, havendo oponibilidade erga omnes.

5.10 Direitos reais de. garantia


5.10.1 Aspectos gerais dos direitos reais de garantia
O Cdigo Civil contempla as seguintes modalidades de garantia
real: penhor, hipoteca e anticrese.
A Lei n. 4.728/65 criou uma nova modalidade: a alienao fiduciria de bem imvel. O Cdigo Civil limita-se a disciplinar a
alienao fiduciria de coisa mvel, no captulo da propriedade
fiduciria (arts. 1.361 a 1.368-A).
Direito real de garantia o que confere ao credor a pretenso
de obter o pagamento da dvida com o valor do bem aplicado ex
clusivamente sua satisfao. Para validade da garantia real exige
a lei, alm da capacidade geral para os atos da vida civil, a especial
para alienar. Dispe, com efeito, o art. 1.420 do Cdigo, na sua pri
meira parte, que "s aquele que pode alienar poder empenhar,
hipotecar ou dar em anticrese".
Em regra, pois, somente o proprietrio pode dar bens em ga
rantia. No basta, todavia, essa qualidade. Faz-se mister que, alm
do domnio, tenha ainda a livre disposio da coisa. Desse modo, a
falta de vnia conjugal toma anulvel o ato praticado, segundo
dispe o art. 1.649 do Cdigo Civil, podendo o outro cnjuge, e no
quem o praticou, pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de
terminada a sociedade conjugal. bom notar que no existe regra
idntica para os companheiros, podendo suceder a alienao uni
lateral de um bem, ou a constituio de direito real, por um deles,
ilaqueando a boa-f do terceiro.
A segunda parte do mencionado art. 1.420 dispe que somente
os bens dentro do comrcio podero ser dados em penhor, anticre-

Direito Civi!

se ou hipoteca. Os bens fora do comrcio dados em garantia tor


nam o negcio nulo.
O Cdigo Civil impe, ainda, a observncia de formalidades
para que os contratos de penhor, anticrese e hipoteca tenham efic
cia perante terceiros, a qual alcanada pela especializao e pel
publicidade (art. 1.424 do CC). A especializao a descrio por
menorizada, no contrato, do bem dado em garantia, do valor do
crdito, do prazo fixado para pagamento e da taxa de juros, se hou
ver. A publicidade dada pelo registro do ttulo constitutivo no
Registro de Imveis (hipoteca, anticrese e penhor rural) ou no Re
gistro de Ttulos e Documentos (penhor convencional).
importante observar que a ausncia desses requisitos no
acarreta, porm, a nulidade do contrato, mas apenas a sua ineficcia,
pois no produz os efeitos prprios de um direito real. Valer apenas
como direito pessoal, vinculando somente as partes que. intervieram
na conveno. Em conseqncia, fica o credor privado da seqela,
da preferncia e da ao real, restando-lhe apenas o direito de parti
cipar do concurso de credores, na condio de quirografrio.
Criado o direito real de garantia, fica o bem afetado ao paga
mento prioritrio de determinada obrigao, porquanto o art.
1.422 do Cdigo permite a separao deste bem do patrimnio do
devedor.
Alm desta prioridade, os direitos reais de garantia geram os
seguintes efeitos:

a.

Direito de preferncia ou prelao: consiste no direito do titu


lar do direito real de garantia de pagar-se com o produto da
venda judicial da coisa, excludos os demais credores, que no
concorrem com o primeiro. Esta caracterstica no beneficia,
contudo, o credor anticrtico.
b. Direito de seqela: trata-se da possibilidade de reclamar e per
seguir a coisa onde e com quem estiver ela estiver.
c. Direito de excusso: trata-se da possibilidade de promover a
venda em hasta pblica da coisa dada em garantia, por meio de
processo de execuo judicial, deferida ao credor hipotecrio e
ao pignoratcio (art. 1.422).

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d. Indivisibilidade: previsto expressamente no art. 1.421 do Cdi


go, estabelece que o pagamento parcial de uma dvida no acar
reta a liberao da garantia na proporo do pagamento efetua
do, ainda que esta compreenda vrios bens, salvo se o contrrio
for convencionado.

5.10.2 Penhor
o direito real que submete coisa mvel ou mobilizvel ao pagamento de uma dvida (art. 1.431 do CC). Prescreve o art. 1.431:
"constitui-se o penhor pela transferncia efetiva da posse que, em
garantia do dbito ao credor ou a quem o represente, faz o deve
dor, u algum por ele, de uma coisa mvel, suscetvel de aliena
o". A transferncia da coisa para as mos do credor tem a vanta
gem de impedir a alienao fraudulenta do objeto da garantia,
alm de dar publicidade ao negcio jurdico. A publicidade refor
ada pelo registro do ttulo no Cartrio de Registro de Ttulos e
Documentos.
Para que tenha validade a constituio do penhor, necessrio
que a coisa oferecida em garantia pertena ao prprio devedor,
pois nulo o penhor de coisa alheia, salvo as hipteses de domnio
superveniente e de garantia oferecida por terceira pessoa.
As espcies de penhor previstas no Cdigo Civil so:
a. Penhor rural: compreende o penhor agrcola e penhor pecu
rio. Nessa espcie de penhor no ocorre a tradio da coisa para
as mos do credor,
is. Penhor industrial e mercantil: destina-se a garantir obrigao
oriunda de negcio jurdico empresarial. Ele recai sobre todos e
quaisquer bens mveis destinados atividade empresarial, es
tejam os bens instalados e em funcionamento ou no. O rol do
art. 1.447 meramente exemplificativo.
c. Penhor de direitos e ttulos de crdito: trata-se do penhor
do crdito em si. Ele deve ser constitudo mediante instru
208

Direito Civil

mento pblico ou particular registrado no Registro de Ttu


los e Documentos, nos termos do art. 1.452. O penhor de cr
dito no tem eficcia seno quando for notificado o devedor
(art. 1.453).

d.

Penhor de veculos: pode ter como objeto veculo individuali


zado ou de frota. Dispe o art. 1.462 que esta modalidade se
constitui "mediante instrumento pblico ou particular, registra
do no Cartrio de Ttulos e Documentos do domiclio do deve
dor, e anotado no certificado de propriedade".

e. Penhor legal: so hipteses descritas na lei desta garantia s


pessoas indicadas no art. 1.467, a saber:
1)

2)

os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento,


sobre as bagagens, mveis, joias ou dinheiro que os seus
consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respecti
vas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo
que a tiverem feito;
o dono do prdio rstico ou urbano, sobr os bens mveis
que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo
prdio, pelos aluguis ou rendas.

As principais hipteses de extino do penhor esto elencadas


no art. 1.436. Com a ocorrncia do trmino da relao pignoratcia, o
credor dever restituir o objeto empenhado. Vale ressaltar que a
extino somente produzir efeitos depois de averbado o cancela
mento do registro (art. 1.437).

5.10.3 Hipoteca
De acordo com o art. 1.473 do Cdigo Civil a hipoteca tem como
objeto os seguintes bens:
a. imveis e os acessrios dos imveis conjuntamente com eles;
b. o domnio direto;
209

Coleo OAB Nacional

c. o domnio til;
d. as estradas de ferro;
e. os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independente
mente do solo onde se acham;
^
f. os navios e as aeronaves;
g. o direito de uso especial para fins de moradia;
h. o direito real de uso; e
L a propriedade superHciria.
Sendo condio natural da hipoteca a acessoriedade, pressu
pe ela a existncia de uma dvida, qual adere e busca assegurar.
A validade da hipoteca depende da observncia do requisito
concernente forma de sua constituio. Envolve este o ttulo
constitutivo, a especializao (art. 1.424) e o registro no Cartrio de
Imveis (art. 1.492).
As principais espcies de hipoteca so:

a.
b.

c.

Hipoteca convencional: aquela que se constitui por meio de


um acordo de vontades entre o credor e o devedor de determi
nada relao obrigacional.
Hipoteca legal: aquela imposta pela lei em favor de determi
nadas pessoas que merecem proteo jurdica. O art. 1.489 esta
belece cinco hipteses para esta modalidade de hipoteca (o
principal exemplo prtico a hipoteca aos filhos, sobre os im
veis do pai ou da me que se casa novamente antes de fazer o
inventrio do casamento anterior).
Hipoteca judicial: trata-se da hipoteca sobre os bens do venci
do num determinado litgio judicial para garantir a satisfao
do crdito do vencedor. Ela no foi contemplada explicitamen
te no Cdigo Civil, mas prevista no art. 466 do Cdigo de
Processo Civil: "a sentena que condenar o ru no pagamento
de uma prestao, consistente em dinheiro ou em coisa, valer
como ttulo constitutivo de hipoteca judiciria, cuja inscrio
ser ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros
Pblicos".

Direito Civil

O direito real de hipoteca produz efeitos a partir do registro do


ttulo constitutivo. Admite-se a efetivao de novas hipotecas sobre
imvel anteriormente hipotecado, mesmo em favor de um novo
credor. Esta segunda hipoteca recebe o nome de sub-hipoteca.
Uma vez constituda a hipoteca, o proprietrio do imvel sofre
limitaes no seu direito at a extino do gravame ou a penhora
do bem. Entende-se por remio da hipoteca a liberao ou o res
gate do imvel hipotecado mediante o pagamento, ao credor, da
dvida que visa garantir.

5.10.4 Da anticrese
direito real de garantia que o credor recebe a posse de coisa frugfera, ficando autorizado a perceber-lhe os frutos e imput-los no
pagamento da dvida. Uma vez registrada, adere coisa, acompa
nhando-a em caso de transmisso inter vivos ou mortis causa. Desse
modo, o credor pode opor seu direito ao adquirente do imvel
dado em garantia.

5.10.5 Da alienao fiduciria


A alienao fiduciria em garantia de imveis regulada pela Lei
n. 9.514/97. Trata-se de negcio jurdico pelo qual o devedor (fiduciante), com a finalidade de garantir o cumprimento de uma obri
gao, contrata a transferncia ao credor (fiducirio), da proprie
dade resolvel e a posse indireta da coisa imvel, permanecendo o
devedor (fiduciante) com a posse direta.

5.11 Concesso de uso especial para fins de


moradia
A concesso de uso especial para fins de moradia (art. 1.225, XI,
do CC) no propriamente de um direito real novo. Desde a
211

Coleo OAB Nacional

edio da Medida Provisria n. 2.220, de 4 de setembro de 2001,


editada como diploma substitutivo ao veto dos arts. 15 a 20 do
Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), a concesso de uso es
pecial para fins de moradia compe o rol dos direitos reais no
ordenamento civil.
Ocorre que a Lei rt. 11.481/2007, responsvel pela introduo
do instituto no Cdigo Civil, nada acrescentou sobre este direito
real, o qual continua submetido ao contedo e contornos norma
tivos da Medida Provisria n. 2.220/2001.
Por tal Medida Provisria, o direito concesso de uso espe
cial para fins de moradia s ser outorgado quele "que, at 30 de
junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterrupta
mente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadra
dos de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para
sua moradia ou de sua famlia, (...) desde que no seja propriet
rio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano
ou rural" (art. I 2).
A concesso exige praticamente os mesmos requisitos da
usucapio urbana prevista no art. 183 da Constituio Federal e
no art. 1.240 do Cdigo Civil. Ocorre que a concesso, ao contr
rio da usucapio, nada mais do que contrato administrativo
pelo qual a Administrao faculta ao particular a utilizao pri
vativa de bem pblico, para que a exera conforme a sua destinao. O que era faculdade, porm, passa a ser direito do possuidor,
e a Administrao no pode recusar o contrato.
O art. 5a da Medida Provisria estabelece que facultado
ao Poder Pblico assegurar o exerccio do direito de que tra
tam os arts. I a e 2a em outro local na hiptese de ocupao de
imvel:
1) De uso comum do povo;
2) Destinado a projeto de urbanizao;
3) De interesse da defesa nacional, da preservao ambiental e
da proteo dos ecossistemas naturais;
212

Direito Civil

4) Reservado construo de represas e obras congneres; ou


5) Situado em via de comunicao.
O direito de concesso de uso especial para fins de moradia
pode ser reconhecido por ato administrativo ou por deciso judi
cial e tem publicidade, de carter declaratrio, com o registro no
Registro Predial (art. 1 6 7 ,1, n. 37, da Lei n. 6.015/73).
Dispe o art. 7- da Medida Provisria n. 2.220/2001, que "o
direito de concesso de uso especial para fins de moradia transfervel por ato inter vivos ou causa mortis". Pode, ainda, ser objeto
de hipoteca, nos termos do art. 1.473, VIII, do Cdigo Civil, bem
como de contrato de alienao fiduciria, nos termos do art. 22 da
Lei n. 9.514/97.
O direito extingue-se na hiptese de o concessionrio dar ao
imvel destinao diversa da moradia para si ou para sua famlia
ou se adquirir a propriedade ou a concesso de uso de outro im
vel urbano ou rural.

5.12 Concesso de direito real de uso


A concesso do direito real de uso foi acrescida tambm pela Lei
n. 11.481/2007 ao rol dos direitos reais previstos no Cdigo Civil
(art. 1.225, XII).
Cuida-se de concesso por ato administrativo vinculado do
Poder Pblico e incide sobre imveis de propriedade da Unio.
Seguindo a sistemtica dos direitos reais, depende de registro
imobilirio, operando eficcia erga omnes, propiciando ao conces
sionrio direito de seqela.
A competncia para essa concesso exclusiva da Secretaria
do Patrimnio da Unio, nos termos da Lei n. 9.636/98, e apli
cam-se ao direito real de concesso de uso, no que for compatvel,
as regras atinentes ao uso e ao usufruto.
213

Coleo OAB Nacional

Questes
1.

(OAB/CESPE - 2009.1) Quanto ao instituto da posse, a lei


civil estabelece quet
"'~'

(A) assegurado ao possuidor de boa-f o direito indenizao pe


las benfeitorias necessrias e teis. Quanto s volupturias, estas,
se no forem pagas, podero ser levantadas, desde que no pre
judiquem a coisa.
(B) obsta manuteno ou reintegrao da posse a alegao de
propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
(C) a posse pode ser adquirida por terceiro sem mandato, indepen
dentemente de ratificao do favorecido.
(D) o possuidor de m-f tem direito indenizao pelas benfeitorias
necessrias, assistindo-lhe o direito de reteno pela importncia
destas.
2.

(OAB/CESPE - 2006.3) Quanto


sinale a opo correta.

posse e propriedade, as

(A) Ao possuidor de m-f so assegurados os interditos possessrios, bem como o direito de reteno do bem possudo at a com
pleta indenizao pelo proprietrio das benfeitorias necessrias e
das teis feitas na coisa possuda.
(B) Adquire-se a propriedade de bem mvel ou imvel pela tradio
da coisa negociada pelas partes, exigindo-se para a vaiidade des
sa aquisio que a coisa seja de propriedade do vendedor ou de
terceiro por ele representado.
(C) Acesso natural o direito em razo do qual o proprietrio de um
bem passa a adquirir a propriedade de tudo aquilo que nele ade
re. Por se tratar de modo originrio de aquisio, no h trans
misso e, para todos os efeitos, o histrico da propriedade inicia-se com o adquirente; portanto, esse fato jurdico no gerador
do imposto de transmisso.
(D) Na aquisio derivada da propriedade por causa mortis, seja bem
mvel ou imvel, a ttulo singular ou universal, ocorre a transfern
cia da integralidade do patrimnio que pertencia pessoa faleci214

Direito Civil

da, assumindo o sucessor todas as obrigaes e as dvidas pes


soais do de cujus.

Gabarito
1. A

2. C

215

8.1 Famlia e afeto


A famlia o ncleo fundamental da sociedade, pois representa o
primeiro agente socializador do ser humano.
O conceito de famlia se adapta realidade dos tempos. Mas
um aspecto central sempre esteve presente ao longo da histria
em qualquer entidade familiar: o afeto. Ele no surge em razo de
uma imposio legal, mas sim pela convivncia entre pessoas
com reciprocidade de sentimentos. O afeto se caracteriza no tra
tamento/relao m tu o/a entre os cnjuges e destes para com
seus filhos, que se vinculam no s pelo sangue, mas por amor e
carinho.
Contudo, hoje o afeto deixa de ser um trao sentimental para
ocupar um papel central nas regras do direito de famlia atual
Com isso, surge a chamada repersonalizao das relaes familia
res, a qual permite a revalorizao da dignidade humana, pois co
loca a pessoa como centro da tutela jurdica.
216

Direito Civii

,2 Famlia e proteo constitucional


A proteo familiar possui status constitucional. O art. 226 da
Constituio Federal afirma que a famlia a base da sociedade e
possui especial proteo do Estado.

6.2.1 Princpios constitucionais


A Constituio Federal estabelece princpios que devem ser obser
vados nas relaes familiares. Eles podem ser agrupados, na lio
de Paulo Lobo, em duas categorias, a saber:
Ia Categoria:
a. Princpio da dignidade da pessoa humana: trata-se do funda
mento maior do Estado brasileiro previsto no art. l , HI, da
Constituio Federal. Pode ser entendido como o ncleo da
condio humana, tendo como efeito indelvel o respeito, a
proteo e a intocabilidade de sua existncia. No captulo desti
nado famlia, o princpio fundamenta as normas que cristali
zam a emancipao de seus membros, permitindo uma existn
cia digna da vida em comunho com outras pessoas.
b. Princpio da solidariedade familiar: no dizer de Paulo Lobo
(2008, p. 39), este princpio "significa um vnculo de sentimento
racionalmente guiado, limitado e autodeterminado que compe
le oferta de ajuda, apoiando-se em uma mnima similitude de
certos interesses e objetivos, de forma a manter a diferena en
tre os parceiros".
O princpio da solidariedade representa a queda do individua
lismo em favor de um indivduo inserido num espao social
mente equilibrado.
2- Categoria:
a. Princpio da igualdade: O art. 5, caput, consagra serem todos
iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Fun
ciona, ao mesmo tempo, como uma limitao ao legislador e
217

Coleo OAB Nacional

como um mecanismo de interpretao para os juizes para evitar


:
a edio ou aplicao, respectivamente, de regras que estabele- .
am privilgios.
bom observar que hoje busca-se no s uma igualdadejor- x
mal, mas sim uma igualdade substancial, na medida em que a
lei dever tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. O tratamento desigual
dos casos desiguais exigncia do prprio conceito de Justia.
A aplicao da igualdade substancial nas relaes familiares
surge, especificamente, nas seguintes hipteses:
-

1) 5S do art. 226 da Constituio Federal - determina que os


direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exerci
dos igualmente pelo homem e pela mulher.
2) 6a do art. 227 da Constituio Federal - determina que os
filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por ado
o, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
b. Princpio da liberdade: este princpio garante o livre poder de
escolha ou autonomia de constituio, realizao e extino da
entidade familiar. Diz respeito no apenas criao, manuten
o ou extino das relaes familiares, mas tambm sua per
manente mutao.
c. Princpio da aelividade: este princpio representa a base do
modelo contemporneo das relaes familiares. Juridicamente
a afetividade um dever imposto pelo Estado, especialmente
aos pais em relao aos filhos e destes em relao queles, ainda
que haja desafeio entre eles. Entre os cnjuges e companhei
ros se revela na ideia da convivncia.
. Princpio da convivncia familiar: trata-se da garantia que to
dos os indivduos possuem em especial as crianas e adolescen
tes, de manter laos afetivos duradouros entre pessoas que
compem o grupo familiar. Esta garantia no se esgota na cha
mada famlia nuclear, composta por pais e filhos, ou seja, se es218

Direito Civif

tende a todos os membros da comunidade afetiva. Por essa ra


zo o Poder Judicirio possui decises judiciais que asseguram
aos avs o direito de visita de seus netos*
e. Princpio do melhor interesse da criana: o princpio do me
lhor interesse da criana previsto no art. 227 da Constituio
Federal garante a ela, inclusive aos adolescentes, prioridade no
tratamento de seus interesses, pelo Estado, pela sociedade e
pela famlia.
Segundo Edson Fachin (1996, p. 125), o princpio do melhor
interesse uma diretriz que exige do aplicador da lei a necessria
tutela prioritria da populao infantojuveniL

6.2.2 Proteo constitucional das entidades familiares


O art. 226 da Constituio Federal prev expressamente trs esp
cies de entidades familiares, a saber: o casamento, a unio estvel
e as famlias monoparentais. ste rol, contudo, no taxativo. Es
tabelece a Constituio trs preceitos, de cuja interpretao chega-se incluso de entidades familiares no previstas expressamente
no texto constitucional, a saber:
a. "A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado" (art. 226, caput, da CF): trata-se de preceito aberto. No existe nos elementos normativos qualquer partcula restritiva,
h. "Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e senis descendentes" (art. 226,
42, da CF): no se v no preceito qualquer referncia relaciona
da origem, hierarquia e sexualidade nas expresses "pais" e
"descendentes" do preceito. Alm disso, a expresso "tambm"
tem o significado de incluso e igualdade, a qual conduz no
o de tipicidade aberta das entidades familiares,
c. "O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada
um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a vio
lncia no mbito de suas relaes" (art. 226, 8S): a assistncia
estatal tanto se revela na proteo das entidades explicitamente
previstas no texto constitucional como tem importncia singular
no reconhecimento judicial das entidades implcitas. Se o Poder
219

Coleo OAB Nacional

Judicirio deixa de reconhecer uma entidade o mesmo que re


conhecer a inexistncia e ineficcia deste preceito assistencial.

6.3 Liberdade constitucional no planejamento


familiar
A Constituio Federal garante a liberdade para o planejamento fa
miliar, no 7- do art. 226, fundado nos princpios da dignidade da
pessoa humana e da paternidade responsvel. Entende-se por plane
jamento, nos termos do art. 2fi da Lei n. 9.263/96, o conjunto de aes
de regulao da fecundidade. que garanta direitos iguais de constitui
o, limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo
casal. Para garantia da efetividade desta norma, o Estado deve propi
ciar recursos educacionais e cientficos, vedada qualquer forma coer
citiva por parte de instituies oficiais ou privadas.

6.3.1 Famlias monoparentais


Entende-se por famlia monoparental a entidade formada por um
genitor com seus filhos, na qual somente um dos pais exerce a titu
laridade familiar.
A famlia monoparental no possui disciplina jurdica prpria,
ao contrrio do casamento e da unio estvel. Contudo lhe so as
seguradas as mesmas garantias constitucionais e infraconstitucionais. Da por que aplicam-se a esta entidade as regras atinentes s
relaes de parentesco, principalmente da filiao e do exerccio do
poder familiar.

6.4 Casamento
8.4.1 Conceito de casamento
O casamento ou matrimnio, segundo a moderna doutrina, um
220

Direito Civii

ato jurdico complexo, pblico e solene entre o homem e a mu


lher que se unem material e espiritualmente para constiturem
uma famlia.

6.4.2 Casamento religioso com efeitos civis


O casamento um ato civil, ainda que a celebrao seja religiosa. O
legislador, no art. 1.515 do Cdigo Civil, explicita os modos pelos
quais se alcanam os efeitos civis da celebrao religiosa do casa
mento:
a. Habilitao prvia: os nubentes apresentam-se ao oficial do re
gistro civil e habilitam-se ao ato posterior. Encerrado o procedi
mento de habilitao (num prazo de noventa dias), extrada
uma "sentena", resultando numa certido a ser apresentada ao
ministro religioso. A habilitao aqui descrita a mesma exigi
da para o casamento civil e o procedimento visa declarar e cer
tificar que os interessados no possuem impedimentos, estando
aptos para o casamento.
b. Habilitao posterior: nesse caso, primeiro realizada a ceri
mnia religiosa com posterior competente habilitao e, por
fim, a inscrio do casamento no registro pblico. O registro
funciona como uma espcie de convalidao.

6.4.3 Pressupostos de existncia jurdica do casamento

a.

Diversidade de sexo: estabelece o art. 1.517 do Cdigo Civil de


forma clara e sem possibilidade de interpretao extensiva: "o
homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se
autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais,
enquanto no atingida a maioridade civil".
b. Consentimento: a falta de consentimento toma .inexistente o
casamento.
C. Celebrao por autoridade competente: a celebrao do casa
mento gratuita (art. 226, l s, da CF e art. 1.512 do CC). O ato

221

Coleo OAB Nacional

realizado por juiz de paz, cuja competncia fixada no art.


98, II, da Constituio, em dia, hora e local previamente desig
nados.
Inexiste casamento se o consentimento e manifestado perante
quem no tem competncia para celebrar o ato matrimoniairAssim, matrimnio celebrado perante autoridade absolutamente in
competente (perante prefeito municipal ou delegado de polcia)
no nulo, mas simplesmente inexistente.

6.4.4 Requisitos de validade


a. Puberdade: no art. 1.517 do Cdigo Civil o legislador fixou
idade nbil aos 16 anos, independentemente do sexo do nubente. Todavia, a capacidade matrimonial no se confunde
com a capacidade civil (18 anos). Desse modo, se um ou ambos
os pretendentes no tiverem atingido a maioridade civil, ser
necessria a autorizao dos pais ou dos seus representantes
legais para a celebrao do ato. Havendo divergncia entre os
pais, o interessado poder obter do juiz o suprimento judicial
correspondente (pargrafo nico do art. 1.517 c / c o a rt 1.519
do CC).
A regra do art. 1.517 do Cdigo Civil comporta, porm, uma
exceo: admissibilidade do casamento para evitar cumprimento
de pena criminal ou em caso de gravidez (art. 1.520 do CC).
b.

Potncia: a aptido para conjuno camal. Fora as excees


legais (casamento de ancios e casamento nuncupativo) os nubentes devem ter aptido para a vida sexual. Dois so os tipos
de impotncia que interessam ao direito matrimonial:
1)

2)

Impotentia coeundi (de concepo ou de cpula): pode gerar


a anulao do casamento, desde que interesse a um dos
cnjuges anul-lo (art. 1.557, III, do CC);
Impotentia generandi (de gerar ou de procriar): no justifica
a anulao do casamento, confirmando-se a ideia de que a
prole no finalidade do casamento.

Direito Civil

c. Sanidade: o Cdigo Civil no previu a sanidade dos nubentes


como condio necessria validade do casamento. O exame
pr-nupcial no obrigatrio, salvo no caso de casamento de
colaterais de 3a grau (tios e sobrinhos), conforme disposto no
Decreto-lei n. 3.200, de 1941.

6.4.5 Pressupostos de regularidade


So os que se referem s formalidades do casamento, que ato
jurdico eminentemente formal. A lei soleniza-o, prescrevendo
formalidades de observncia obrigatria para a sua regularidade.
a Formalidades preliminares: so as que antecedem o casamento.
Elas so de trs ordens: habilitao - arts. 1.525 e 1.526 (nesta fase
ocorre a apreciao dos documentos e apurao da capacidade
dos nubentes e a inexistncia dos impedimentos matrimoniais); a
publicao dos editais ~ art. 1.527 (a dispensa dos editais poss
vel nas seguintes hipteses: se ficar comprovada a urgncia grave enfermidade, parto eminente, viagem inadivel ~ e tam
bm no caso de casamento nuncupativo); e emisso do certifica
do da habilitao - arts. 1,533 a 1.538 (o oficial extrair o certifica
do de habilitao durando a eficcia da habilitao por 90 dias).
Ib- Formalidades concomitantes: so as que acompanham a ceri
mnia e vm detalhadamente previstas nos arts. 1.533 a 1538.
Importante notar que sua inobservncia determina a nulidade
do ato.

@.4.8 Dos impedimentos matrimoniais


So as circunstncias que impossibilitam a realizao de determi
nado casamento; noutras palavras, a ausncia de requisito ou au
sncia de qualidade que a lei articulou entre as condies que inva
lidam ou apenas probem a unio civil.
Desde j importante observar a diferena entre incapacidade
e impedimento matrimonial. A incapacidade geral, a pessoa con
223

Coleo OAB Nacional

siderada incapaz no pode casar com quem quer que seja. O impedimento matrimonial relativo, isto , a pessoa considerada no
pode casar com determinada pessoa. Ex. no podem casar os ir
mos (art. 1.521, IV).
Os impedimentos so classificados da seguinte forma:
a. Impedimentos dirimentes pblicos (ou absolutos): so exami
nados nos incisos I a VII do art.. 1.521 do Cdigo CiviL Conside
rando o interesse pblico neles estampados podem ser arguidos por qualquer interessado e pelo Ministrio Pblico.
Estes impedimentos dividem-se em trs categoriais: impe
dimentos resultantes do parentesco (art. 1 5 2 1 ,1 a V, do CC);
impedimentos resultantes de vnculo (art. 1.521, VI, do CC);
e impedimentos resultantes de conduta criminosa (art.
1.521, VII, do CC). Acarretam como efeito a nulidade do ca
samento.
b. Impedimentos dirimenes relativos: passaram a ser as causas
de anulabilidade do casamento. O art. 1.550 do Cdigo Civil
estabelece seis hipteses, a saber:
1. Idade mnima incompleta dos nubentes;
2. Falta de autorizao para o casamento dos menores em ida
de nbil;
3. Existncia de vcios de vontade;
4. Falta de capacidade do nubente de consentir ou manifestar
de modo inequvoco sua vontade;
5. Casamento realizado por mandatrio, sem que ele ou o ou
tro contraente soubesse da revogao do mandato, e no
sobrevindo coabitao entre os cnjuges;
6. Por incompetncia relativa da autoridade celebrante.
Cada uma das hipteses de anulabilidade est sujeita a pra
zo decadencial para sua arguio judicial. Tem legitimida
de para o ingresso da ao anulatria o cnjuge prejudicado,
os representantes legais ou ascendentes. No h entre eles
ordem de preferncia, at porque os prazos decadenciais
tm incio variado para cada um. Mas se os cnjuges, bem
224

Direito Civil

como os demais interessados na anulabilidade, silencia


rem, o casamento convalida.
G. Impedimentos impedi entes (ou proibitivos): no atual Cdigo
Civil passam a ser, agora, causas suspensivas (art. 1.523,1 a IV),
A infrao destas causas no gera nem nulidade, nem anulao,
mas to somente uma sano patrimonial (imposio do regime
obrigatrio da separao de bens).
As disposies constantes nos incisos a IV do art. 1.523 do C
digo Civil tm por escopo a proteo da prole anterior, evitar a
confuso de consanginidade (turbatio sanguinis), a confuso de
patrimnios e a proteo do nubente por influncia dos repre
sentantes legais. Porm existem hipteses do art. 1.523 (incisos
I, m e IV) cuja sano pode ser afastada por deciso judicial
mediante requerimento dos nubentes. Eles devero provar a
inexistncia de qualquer prejuzo para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada.

6.4.7 Celebrao do casamento


Dada a importncia que se reveste o casamento, tanto na ordem
pblica como na ordem privada, o legislador reveste-o de toda a
solenidade possvel. o que se depreende da leitura dos arts. 1.533
a 1.538 do Cdigo Civil. A celebrao pode ser feita nas dependn
cias do cartrio de registro civil, onde se procedeu a habilitao,
mas pode ocorrer em outro local, mediante autorizao do cele
brante (art. 1.534 do CC). Por ser solenidade pblica, as portas de
vem permanecer abertas, at porque h a possibilidade de oposi
o de impedimentos.
No ato de celebrao o juiz de paz pergunta aos nubentes se
pretendem casar por livre e espontnea vontade. Ouvida a palavra
"sim", o celebrante declara efetuado o casamento (art. 1.535 do CC).
Se um ou ambos recusarem solenemente a afirmao, declararem
que sua vontade no livre nem espontnea, ou manifestarem arre
pendimento, a autoridade celebrante suspender imediatamente o
225

Coleo OAB Nacional

ato. Contudo, poder o nubente se retratar, mas o pargrafo nico


do art. 1.538 no admite sua ocorrncia no mesmo dia.
Alm da forma regular de celebrao do matrimnio o Cdigo
Civil estabelece algumas formas especiais. S elas:
a. Casamento por procurao: dispe o art. 1.542 que a celebrao
do matrimnio pode ser feita por procurao por um ou ambos
os nubentes. A procurao deve ser outorgada por instrumento
pblico com poderes especiais cuja eficcia no ultrapassar 90
dias.
Esta procurao um ato eminentemente revogvel at o mo
mento da celebrao do casamento.
b. Casamento perante autoridade diplomtica ou consular: trata-se do casamento de brasileiro realizado no estrangeiro, perante
a autoridade consular brasileira. Deve o casamento ser subme
tido a registro, no prazo de 180 dias, a contar da volta de um ou
de ambos os cnjuges ao Pas. O registro ser feito no cartrio
do domiclio dos nubentes ou, se no tiverem domiclio certo,
no l s Ofcio da Capital do Estado em que passarem a residir,
conforme dispe o art. 1.544. No caso de um dos nubentes ser
brasileiro e o outro estrangeiro, cessa a competncia da autori
dade consular.
c. Casamento mmcupaivo: tambm chamado in extremis vitae
momentis, ou, in articulo mortis, forma especial de celebrao
de casamento quando um dos contraentes se encontra em imi
nente perigo de vida, no havendo assim tempo para a celebra
o do casamento com todo o formalismo previsto na lei civil.
Na hiptese de risco de vida iminente de um dos nubentes,
no obtendo a presena da autoridade qual incumba presi
dir o ato, o art. 1.540 permite aos nubentes figurarem como
celebrantes, o qual ser realizado oralmente, perante seis tes
temunhas, que no tenham parentesco em linha reta, ou, na
colateral, at segundo grau. Realizado o casamento, estabele
ce o art. 1.541 que as testemunhas devem comparecer num
prazo mximo de 10 dias perante a autoridade judicial mais
prxima, pedindo que lhes tome a termo a declarao.
226

Direito Civil

6.4.8 Das provas do casamento


O casamento realizado no Brasil, conforme dispe o art. 1.543 do
Cdigo Civil prova-se pela certido do registro, feito ao tempo
de sua celebrao- A prova supletiva s se toma admissvel
quando, preliminarmente, se justifica a falta ou a perda do regis
tro (exs.: passaporte, depoimento de testemunhas, certido de
proclamas etc.)
O art. 1.545 admite uma prova indireta do matrimnio, qual
seja, a posse do estado de casados. Ela uma aplicao direta da
chamada teoria da aparncia, em razo do princpio in dubio pro
matrimonio (art. 1.547 do CC). Assim, a lei reconhece a posse do
estado de casados quando duas pessoas se comportam, privada e
publicamente, como marido e mulher e que, para a comunidade,
se encontram no gozo recproco da situao de esposos.
O art. 1.546 prev a retroatividade dos. efeitos do registro da
sentena que reconhece o casamento data de sua celebrao.

6.4.9 Da eficcia do casamento


Os efeitos que produz o casamento podem ser encarados como restries que cada um dos cnjuges imps voluntariamente sua li
berdade pessoal e que, uma vez assumidas, devem ser respeitadas
enquanto durar a urdo.
Com o casamento surge, nos termos do art. 1.565 do Cdigo
Civil, absoluta igualdade de direitos e deveres entre homem e mu
lher. Dessa forma, os cnjuges assumem mutuamente a condio
de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da fam
lia. Instaura-se o regime da cogesto na sociedade familiar. Por isso,
reafirmando a recepo do princpio constitucional da igualdade, o
legislador estatui, no l e do referido artigo que, qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro.
O art. 1.566 tambm inseriu no rol dos efeitos do matrimnio
os chamados deveres conjugais. So eles:
227

Coleo OAB Nacional

a. Fidelidade recproca: um efeito direto do princpio da monogamia matrimonial. A jurisprudncia e a doutrina sempre enca
raram essa questo como o dever de abster-se cada consorte de
praticar relaes sexuais com terceiro, sob pena de adultrio.
Muito se tem discutido a respeito da chamada infidelidade vir
tual como infrao ao dever de fidelidade. Contudo, a doutrina
tem afirmado que a violao do dever somente ocorreria na hi
ptese de os contatos virtuais gerarem ou indicarem a existn
cia de relaes sexuais reais,
fc. Vida em comum no domiclio conjugal: tambm conhecido
como dever de coabitao pela doutrina, diz respeito necessi
dade de convivncia dos consortes sob o mesmo teto (domiclio
conjugal), ou na mesma casa, para estabelecerem um convvio
sexual sadio. bom esclarecer que a necessria convivncia se
xual no da essncia do casamento (debitum conjugale), pois
nos casos de casamento nuncupativo, de ancios, bem como
nos casos de consortes separados em razo de doena ou da
profisso, ela ser afastada.
O art. 1.569 do Cdigo Civil estabelece que o domiclio con
jugal ser escolhido por ambos os cnjuges, sendo a coabtao nele, como regra, indeclinvel. Permite, contudo, o
referido dispositivo que um dos consortes se ausente do do
miclio para atender encargos pblicos, ao exerccio de sua
profisso, ou a interesses particulares relevantes. Esta ltima
hiptese ampla, pois o legislador em momento algum defi
niu o sentido e o alcance da expresso "interesse relevante".
C. Mtua assistncia: trata-se de um dever que se fundamenta no
princpio da afetividade e da solidariedade familiar. A assistn
cia no casamento deve ser tomada num sentido amplo, pois o
casamento estabelece uma comunho plena de vida, de acordo
com o art. 1.511. Por isso ela engloba tanto o aspecto material
(econmico) como o moral (apoio e desvelo).
A assistncia moral diz respeito aos cuidados sociais e pessoais
que um cnjuge deve ter com o outro. Est vinculada noo
de solidariedade e apoio recprocos. J a assistncia material,

Direito Civii

tambm conhecida como dever de socorro, diz respeito ao pro


vimento dos meios financeiros para o sustento da famlia, de
acordo com os rendimentos e as possibilidades econmicas de
cada cnjuge. O descumprimento do dever de assistncia mate
rial converte-o em dever de alimentos.
d. Sustento, guarda e educao dos filhos: no se trata propria
mente de um dever entre os cnjuges, mais sim de um dever
dos pais. Exercem ambos os genitores o poder familiar durante
o casamento (art. 1.631 do CC).
e. Respeito e considerao mtuos: so deveres que tambm de
correm no princpio da afetividade e solidariedade familiar.
Respeito e considerao consistem numa postura social e pesso
al de um cnjuge compatvel com a dignidade familiar e com a
dignidade do outro. O desaparecimento do respeito e da consi
derao mtuos prova evidente de que a unio conjugal se
encontra fragilizada.

6.4.10 inexistncia e invalidade do casamento


a, Casamento inexistente: o casamento inexistente quando lhe
faltam um ou mais elementos essenciais sua formao. O ato,
no adquirindo existncia, nenhum efeito pode produzir.
li Casamento nulo: segundo o disposto no art. 1.548 do Cdigo
Civil, nulo o casamento contrado pelo enfermo mental sem o
necessrio discernimento para os atos da vida civil (por no es
tar em seu juzo perfeito) e por infringncia de impedimentos
(previstos no art. 1.521,1 a VII). A decretao da nulidade pode
ser promovida pelo Ministrio PbHco, ou por qualquer inte
ressado (art. 1.549). A sentena de nulidade do casamento tem
carter declaratrio, tuna vez que reconhece apenas o fato que
o invalida, produzindo efeitos ex tunc (art. 1.563).
c. Casamento anulvel: o art. 1.550 trata dos casos de anulabilida
de do casamento que substituem, em linhas gerais, os outrora
denominados impedimentos dirimentes relativos. As hipteses
legais de anulao do casamento so taxativas, a saber:

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1 ~ Quem no completou a idade mnima para casar (a regra


comporta as excees dos arte. 1.520 e 1.551 do CC).
2 - 0 menor em idade nbil, no autorizado pelo seu represen
tante legal: mas, depois de atingi-la, poder confirmar^seu
casamento, com a autorizao de seus representantes le
gais, ou com suprimento judicial (art. 1.533 do CC).
3 ~ A ocorrncia de vcio de vontade.
Nos arts. 1.556 e 1.557 do Cdigo Civil o legislador trata do
erro essencial de um dos nubentes quanto pessoa do outro,
cujas hipteses so:
a) o que diz respeito sua identidade, honra e boa fama;
b) a ignorncia de crime anterior ao casamento;
c) a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irre
medivel, ou de molstia grave e transmissvel, por cont
gio ou herana;
d) a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave.
Com efeito, para que o erro essencial quanto pessoa do ou
tro nubente seja causa de anulabilidade do casamento, pre
ciso a ocorrncia de trs pressupostos:
a) anterioridade do defeito do casamento;
b) desconhecimento do defeito pelo cnjuge enganado; e
c) insuportabilidade da vida em comum.
No art. 1.558, o legislador trata da hiptese de coao, o qual
estabelece que o vcio ser caracterizado quando o consenti
mento de um ou de ambos os cnjuges houver sido captado
mediante fundado temor de m al considervel e iminente para
a vida, a sade e a honra, sua ou de seus familiares.
4 - 0 incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco,
seu consentimento.
Os surdos-mudos sem educao adequada que lhes possibilite
manifestar sua vontade no podem casar; de igual modo, pes
soa portadora de enfermidade mental ou fsica e o toxicmano.

Direito Civil

5 - Pelo mandatrio, sem que ele ou outro contratante soubes


se da revogao do mandato, no sobrevindo coabitao
entre os cnjuges.
6 Por incompetncia da autoridade celebrante.
O legislador est aqui se referindo incompetncia ratione loci
(em razo do lugar da celebrao), ou, ento, ratione personarum (em razo das pessoas dos nubentes, quanto a seus domi
clios). A incompetncia ratione materiae, conforme vimos, gera
inexistncia do casamento, salvo na hiptese do art. 1.554.

6.4.11 Casamento putativo


Diz-se putativo o casamento que, embora nulo, ou anulvel, foi
contrado de boa-f, por um s ou por ambos os cnjuges, reconhecendo-lhe efeitos a ordem jurdica.
O termo vem do latim putare, que significa "imaginar". Aten
dendo a boa-f e o princpio da equidade, o ordenamento jurdico
reconhece ao casamento nulo, ou anulvel, todos os efeitos - aos
filhos e ao cnjuge de boa~f - do casamento vlido.
Declarado putativo o casamento ganha validade e produz to
dos os efeitos que produziria o casamento vlido, at a data da
sentena que o invalidou.
Aputatividade pode ocorrer na prpria ao anulatria ou em
processo autnomo promovido pelo(s) cnjuges(s) enganado(s),
pelos filhos ou por terceiros que tenham interesse na declarao, se
a sentena foi omissa a esse respeito.

6.4.12 Extino do casamento


Segundo o disposto no art. 1.571 do Cdigo Civil o matrimnio
termina:
a. pela morte de um dos cnjuges;
pela nulidade ou anulao do casamento;
C. pela separao; e
tiL pelo divrcio.
231

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6.4.13 Morte
O falecimento de um dos cnjuges dissolve o vnculo conjugal,
passando o sobrevivente ao estado de viuvez. No s a morte efe
tiva, mas tambm a morte presumida (arts. 6- e 7 do CC) e a decla
rao de ausncia (arts. 22 a 39 do CC) dissolvem o casamento.

6.4.14 Declarao de nulidade e anulao do casamento


As hipteses e os efeitos da nulidade e da anulao, bem como na
inexistncia do casamento j foram apresentados no item 6.4.13
supra. Cumpre observar apenas que a procedncia tanto do pedi
do de declarao de nulidade como da anulao do matrimnio
fazem com que o cnjuge retome ao estado de solteiro, ou seja,
efeito ex tunc.

6.4.15 Separao
Trata-se de hiptese de extino d sociedade conjugal sem o rom
pimento do vnculo matrimonial. Dessa forma, seja qual for a sua
causa, lcito aos cnjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade
conjugal (art. 1.577 do CC).
Os efeitos da separao atingem tanto a pessoa dos cnjuges
quanto o seu patrimnio, por isso se fala em efeitos pessoais e efei
tos patrimoniais.
Entre os principais efeitos pessoais da separao cabe destacar
os seguintes:
a. Pe termo aos deveres recprocos do casamento;
b. Impede a mulher de continuar a usar o nome do marido (regra
geral). Contudo, esta sano ser aplicada se no ocorrer algu
ma das hipteses previstas no art. 1.578 do CC, a saber:
1) Gerar evidente prejuzo para sua identificao;
2) Acarretar manifesta distino entre o seu nome de famlia e
o dos filhos havidos da unio dissolvida;
3) Importar dano grave reconhecido na deciso judicial;
232

Direito Civii

c. Impossibilita a realizao de novas npcias;


d. Autoriza a converso em divrcio, cumprido o prazo de um
ano de vigncia da separao.
J em relao aos efeitos patrimoniais da separao cumpre
observar que a separao:
a.
b.
c.
d.

pe fim ao regime matrimonial de bens;


substitui o dever de sustento pela obrigao alimentar;
extingue o direito sucessrio entre os cnjuges;
pode dar origem indenizao por perdas e danos se ocorre
rem prejuzos morais ou patrimoniais.
Existem trs espcies de separao. So elas:

a Separao de fato: a separao de fato ocorre com o desapare


cimento do afeto entre os cnjuges, o qual faz cessar o dever de
vida em comum. A separao de fato pode ser caracterizada
por meio de medida cautelar de separao de corpos, para de
terminar que um dos cnjuges abandone o lar conjugal. A se
parao de corpos providncia que deve ser manuseada
quando h ameaa ou consumao de violncia fsica, psicol
gica ou social de um dos cnjuges contra o outro, ou contra os
filhos, devendo o ofendido ter a preferncia para permanecer
na residncia familiar.
Mesmo sendo uma situao informal a doutrina entende que
ela suficiente para a constituio de unio estvel, sem necessida
de de ter havido separao ou divrcio judiciais ou extrajudiciais,
b. Separao Judicial: aquela determinada por sentena judicial.
Entre suas principais caractersticas temos:
1)

A ao de separao judicial personalssima (art. 1.576,


pargrafo nico), mas, em caso de incapacidade, a lei admi
te a propositura da ao por curador, ascendente ou irmo.
No mesmo sentido em relao ao divrcio (art. 1.582, par
grafo nico).

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2)

1)

Enquanto perdura o processo judicial de separao, perdu


ram as obrigaes decorrentes do casamento (art. 1.576).
O art. 1.576 estabelece que a separao judicial pe termo
aos deveres de coabitao e fidelidade recproca. A mtua
assistncia mantm-se na forma de alimentos e, em haven
do filhos, o dever de sustento, guarda e educao, perdura
at a maioridade.
O art. 1.575 dispe sobre a separao de corpos e a partilha
de bens. A separao de corpos, na hiptese de cautelar
preparatria, pode confirmar a medida deferida liminar
mente no processo cautelar. dado importante na matria
da dissoluo da sociedade conjugal porque, se foi deferida
a medida cautelar de separao de corpos, o prazo para
converso em divrcio contado da data da concesso da~
quela medida e no do decreto da separao judicial. Em
relao partilha de bens ela ser decidida pelo juiz, muito
embora os cnjuges possam propor acordo em face da in
deciso ou irredutibilidade dos cnjuges.
A separao judicial pode ser cautelar, consensual ou
litigiosa.
A separao cautelar objetiva a separao de corpos. J a
separao consensual, prevista no art. 1.574, aquela em
que existe acordo entre os nubentes para a extino da so
ciedade conjugal. A lei exige como requisito apenas prazo
mnimo de casamento de um ano, cuja prova feita pela
certido matrimonial. O processo disciplinado no art. 34
da Lei n. 6.515/77 e pelos arts. 1.120 a 1.124 do Cdigo de
Processo Civil. Finalmente, a separao litigiosa ocorre
quando um dos cnjuges imputa ao outro qualquer ato que
inviabilize a continuidade da vida matrimonial.
Existem trs espcies de separao litigiosa prevista no art.
1.572 do Cdigo Civil, a saber:
Separao litigiosa como sano: ocorre quando um dos
cnjuges imputa ao outro ato que importe em grave viola234

;-g:
'
:

Direito Civil

o dos deveres conjugais e tome insuportvel a vida em


comum (caput do art. 1.572 do CC). O art. 1.573 apresenta
de maneira exemplificativa atos que tomam a vida conju
gal insuportvel. So eles:
1234-

adultrio;
tentativa de morte;
sevcia ou injria grave;
abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano
contnuo;
5 ~ condenao por crime infamante;
6 - conduta desonrosa.

2)

3)

Separao litigiosa como falncia: ocorre quando qualquer


um dos cnjuges prova a ruptura da vida em comum h
mais de um ano consecutivo e a impossibilidade de sua re
constituio (art. 1.572, l fi, do CC).
Separao litigiosa como remdio: pode ser pleiteada
quando um dos cnjuges estiver acometido de grave do
ena mental, manifestada aps o casamento, que tome
impossvel a manuteno da vida em comum, desde que,
aps um perodo mnimo de dois anos, a enfermidade te
nha sido reconhecida de cura improvvel (art. 1.572, 2a
e 3a, do CC).

C. Separao extrajudicial: trata-se de hiptese de separao rea


lizada mediante negcio jurdico entre os cnjuges. Esta possi
bilidade prevista no art. 1.124-A do Cdigo de Processo Civil,
com redao dada pela Lei n. 11.441/2007. A Resoluo n. 35 do
Conselho Nacional de Justia disciplinou a aplicao da referi
da lei pelos servios notariais e de registro, esclarecendo aspec
tos obscuros com a incluso desta modalidade de separao no
ordenamento jurdico.
A separao extrajudicial um procedimento facultativo reali
zada por escritura pblica. Estabelece o art. 32 da mencionada Re
soluo n. 35 que a escritura ttulo hbil para o registro civil e o
235

Coleo OAB Nacional

registro imobilirio, bem como para a transferncia de bens e direi


tos. Os cnjuges podem escolher livremente o tabelio de notas,
no se aplicando as regras de competncia do Cdigo de Processo
Civil (art. I2 da Resoluo n. 35).
So requisitos para lavratura da escritura pblica de separa
o consensual, de acorco com o art. 47 da Resoluo n. 35:
1) um ano de casamento;
2) manifestao de vontade espontnea e isenta de vcios em no
mais manter a sociedade conjugal e desejar a separao confor
me as clusulas ajustadas;
3) ausncia de filhos menores no emancipados ou incapazes do
casal;
4) assistncia das partes por advogado, que poder ser comum.
Da escritura devem constar estipulaes quanto penso ali
mentcia, partilha dos bens, mantena do nome de casado ou ao
retomo do nome de solteiro.
No h necessidade do comparecimento dos cnjuges ao Car
trio de Notas, os quais se podem fazer representar por mandat
rio constitudo, desde que por instrumento pblico com poderes
especiais, descrio das clusulas essenciais e prazo de validade de
30 dias (art. 36 da Resoluo n. 35).
A manifestao de vontade declinada na escritura irretrat
vel, mas, como se trata de negcio jurdico, pode ser anulada, por
incapacidade ou por vcio de consentimento.
Finalmente, importante observar que o restabelecimento da
sociedade conjugal tambm poder ocorrer pela via extrajudicial,
sem que haja modificaes.

6 .4.16 Divrcio
O divrcio a hiptese de extino do casamento que importa no
rompimento do vnculo matrimonial, em carter definitivo. Sua
ocorrncia depende exclusivamente do interesse dos cnjuges (art.
1.581 do CC). Contudo, se o cnjuge for incapaz para propor a ao

Direito Civil

ou defender-se, poder faz-lo o curador, o ascendente ou o irmo,


de acordo com o pargrafo nico do referido dispositivo.
O divrcio produz os seguintes efeitos:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)

dissolve definitivamente o vnculo matrimonial;


pe fim aos deveres conjugais;
extingue o regime matrimonial;
faz cessar o direito sucessrio;
no admite reconciliao entre os cnjuges;
possibilita novo casamento aos divorciados;
mantm inalterado os direitos e deveres dos pais em relao aos
filhos (art. 1.579 do CC).

Ainda que muito criticado pela doutrina, o art. 1.581 estabele


ce a possibilidade de divrcio sem qu haja prvia partilha de bens.
Existem duas espcies de divrcio. So elas:
a. Divrcio direto: pode ser pleiteado quando um ou ambos os
cnjuges comprovarem a separao de fto por mais de dois
anos, de acordo com o art. 1.580 do Cdigo Civil,
to. Divrcio indireto ou converso da separao em divrcio: o
divrcio indireto (ou via converso) d-se quando do transcur
so do lapso temporal de um ano do trnsito em julgado da sen
tena de separao, ou da deciso concessiva da medida caute
lar de separao de corpos. No caso de converso em divrcio
da separao judicial, no constar referncia causa que a de
terminou.
O divrcio direto, bem como o indireto, pode ser requerido
tanto na via judicial quanto na via extrajudicial.
A via extrajudicial, entretanto, restringe-se modalidade con
sensual. Sobre o tema, o art. 53 da j mencionada Resoluo n. 35
estabelece uma regra especfica para a hiptese de divrcio direto.
O referido dispositivo determina que o tabelio deve observar de
maneira cautelosa se o casamento foi realizado h mais de dois
anos e a prova documental da separao, se houver, podendo co
lher declarao de testemunha, que consignar na prpria escritu
..........................................................

237

.........................................................

Coleo OAB Nacionai

ra pblica. Importante notar que a simples declarao dos cnjuges


no basta para a comprovao do implemento do lapso de dois
anos de separao no divrcio direto extrajudicial.
De acordo com a nova redao do 6- do art. 7a da LICC, mo
dificado pela Lei n. 12.036/2009, o divrcio realizado no estran
geiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, s ser
reconhecido no Brasil depois de m ano da data da sentena, sal
vo se houver sido antecedida de separao judicial por igual pra
zo, caso em que a homologao produzir efeito imediato,
obedecidas as condies estabelecidas para a eficcia das senten
as estrangeiras no Pas.

8.4.17 Regime de bens entre os cnjuges: aspectos gerais


Entnde-se por regime de bens um complexo de normas que disci
plinam as relaes econmicas entre marido e mulher durante o
casamento. Estas normas so de ordem pblica e, portanto, inderrogveis pelos cnjuges.
O art. 1.639 do Cdigo Civil resgata o princpio da autonomia
da vontade, em matria de regime de bens, permitindo aos cnju
ges estipular o que lhes aprouver. Na realidade, o legislador criou
duas hipteses de incidncia de regras em matria de regime de
bens:
a. Os cnjuges escolhem o que lhes aprouver: materializando sua
escolha em documento prprio (pacto antenupcial art. 1.640
c /c o art. 1.653 do CC).
S3. Os cnjuges aderem ao regime legal sem conveno, aceitan
do em bloco o regime da comunho parcial de bens (art. 1.640
do CC).
A liberdade dos cnjuges no exerccio da escolha total, mas a
lei impe a necessidade da conveno (pacto antenupcial) sempre
que a opo exercida difere do padro ofertado pela lei. Importan
te ressaltar que o regime de bens comea a vigorar desde a data do
casamento, de acordo com o l e do art. 1.639 do Cdigo Civil. To
238

Direito Civil

davia, esse regime passvel de modificao (art. 1.639, 22) me


diante a ocorrncia de trs requisitos cumulativos:
a. a autorizao judicial;
b. o pedido motivado de ambos os cnjuges; e
c. a ressalva dos direitos de terceiros.
O pedido de alterao dirigido ao juiz competente, em ao
prpria, que s o deferir quando convicto da motivao relevan
te e do no prejuzo dos interesses de terceiros. O pedido motiva
do de ambos os cnjuges cerca o pedido de maior garantia; a no
anuncia de um no s compromete o deferimento, como tam
bm no poder ser suprida pelo juiz.
Todavia, em se tratando de regime obrigatrio de separao
de bens (art. 1.641 do CC) no h que se invocar a revogabilidade,
uma vez que a admisso daquela mudana implicaria esvaziar o
contedo da previso legal. Se o legislador impe a separao
nas trs hipteses do art. 1.641, porque/naquelas hipteses es
pecficas, desconheceu a aplicao do princpio da autonomia da
vontade.

6.4.18 Pacto antenupcial


O pacto antenupcial um ato jurdico pessoal, formal, sendo indis
pensvel a escritura pblica (art. 1.653 do CC), nominado, isto ,
previsto em lei, e legtimo (tpico), pois os nubentes tm a sua au
tonomia limitada pela lei e no podem, consequentemente, estipu
lar que o pacto produzir efeitos diversos daqueles previstos pela
norma jurdica.
Acrescenta o art. 1.653 que o pacto nulo se no lhe seguir o
casamento. Ou seja, o casamento condio suspensiva necessria
para que o pacto produza os seus reais efeitos. Logo, no realizado
o casamento, o pacto toma-se ineficaz.
O pacto antenupcial s ter efeito perante terceiros (art. 1.657
do CC) depois de registrado. Assim como o casamento objeto de
registro pblico, a lei tambm exige o registro do pacto antenupcial
239

Coleo OAB Nacional

no Registro de Imveis, para que produza os efeitos perante tercei


ros. A eficcia a que se refere o texto legal diz respeito to somente
aos bens imveis. O registro imobilirio competente o do domic
lio dos cnjuges, devendo estes levar ao registro imobilirio a escritura pblica do pacto antenupcial e a certido do casamento.

6.4.19 Regime da comunho parcial de bens


Introduzido no Brasil pela Lei do Divrcio (Lei n. 6-515/77), alte
rou o ento vigente art. 258 do Cdigo Civil de 1916, para determi
nar que, no havendo conveno, ou sendo nula, vigorar, quanto
aos bens, o regime da comunho parcial.
O regime de comunho parcial limita o patrimnio comum
aos bens adquiridos na constncia do casamento a ttulo oneroso
(ou seja, a ocorrncia da sociedade conjugal no anula a individu
alidade e autonomia dos cnjuges em matria patrimonial). Desse
modo, o regime da comunho parcial faz surgir trs massas distin
tas de bens, quais sejam, os bens particulares do marido; os bens
particulares da mulher; e os bens comuns do casal.
No art. 1.659 do Cdigo Civil esto arrolados os bens que no
entram na comunho:
a. os bens que cada cnjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevie
rem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso e os
sub-rogados em seu lugar;
b. os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a
um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares. O limi
te da sub-rogao o valor do bem particular (adquirido antes
do casamento, ou doado, ou herdado). Se o bem sub-rogado
mais valioso que o alienado, a diferena do valor, se no foi
paga com recursos prprios e particulares do cnjuge, passa a
ser comum a ambos os cnjuges;
C. as obrigaes anteriores ao casamento obrigaes negociais;
d. as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em
proveito do casal;

Direito Civii

e. os bens de uso pessoal, os livros e os instrumentos de profisso;


f. os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;
g. as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas seme
lhantes.
O art. 1.661 do Cdigo Civil estabelece regra especfica sobre a
incomunicabilidade de bens ao determinar que os bens cuja aqui
sio tiver por ttulo uma causa anterior ao casamento so incomu
nicveis.
Os bens que participam da comunho so aqueles descritos no
art. 1.660:
a. os bens adquiridos na constncia do casamento por titulo one
roso, ainda que s em nome de um dos cnjuges;
b. os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de
trabalho ou despesa anterior;
c. os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de
ambos os cnjuges;
d. as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge;
e. os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge,
percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tem
po de cessar a comunho.
No regime da comunho parcial, presumem-se adquiridos na
constncia do casamento os bens mveis, quando no se provar
que o foram em data anterior, nos termos do art. 1.662.
No que diz respeito administrao do patrimnio comum,
esta compete a qualquer dos cnjuges, conforme expressa dispo
sio do art. 1.663. J a administrao e a disposio dos bens
constitutivos do patrimnio particular competem ao cnjuge
proprietrio, salvo conveno diversa em pacto antenupcial, de
acordo com o disposto no art. 1.665.
Em relao s dvidas do casal contradas no exerccio da ad
ministrao dos bens comuns, elas afetaro os bens comuns e par
ticulares do cnjuge que os administra, e os do outro na razo do
proveito que houver auferido. Mas as dvidas contradas por qual

Coleo OAB Nacional

quer dos cnjuges na administrao de seus bens particulares e em


benefcio destes no obrigam os bens comuns, conforme dispe o
art. 1.666.

6.4.20

Regime da comunho universa! de bens

Segundo o art. 1.667 do Cdigo Civil o regime da comunho uni


versal importa na comunicao de todos os bens presentes e futu
ros dos cnjuges e suas dvidas. Todos os bens, diz a lei, logo, m
veis e imveis, direitos e aes, passam a constituir uma s massa,
que permanece indivisvel at a dissoluo da sociedade conjugal.
Cada um dos cnjuges tem direito metade ideal dessa massa,
por isso, diz-se que o cnjuge "meeiro". Com a excluso das ex
cees previstas no art. 1.668, os patrimnios dos cnjuges se fun
dem em um s, passando, marido e mulher, a figurar como
condminos de um condomnio peculiar, pois que insuscetvel de
diviso antes da dissoluo da sociedade conjugal.
No art. 1.668 o legislador arrola cinco hipteses de excluso de
bens no regime de comunho universal, a saber:
a, os bens doados ou herdados com a clusula de incomurcabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
ii. os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva;
e. as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de des
pesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
d. as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro
com a clusula de incomunicabilidade;
e. os bens referidos nos incisos V a VH do art. 1.659.
Cumpre notar que a incomunicabilidade dos bens enumera
dos no art. 1.668 no se estende aos frutos, quando se percebam ou
venam durante o casamento, conforme dispe o art. 1.669.
Finalmente, no que diz respeito administrao dos bens,
aplicam-se as mesmas regras do regime da comunho parcial em
razo do disposto no art. 1.670.
242

Direito Civil

8 A 2 1 Regime da participao finai nos aquestos


Trata-se de um regime hbrido. Na participao final nos aquestos
h formao de massas de bens particulares incomunicveis du
rante o casamento, mas que se tomam comuns no momento da sua
dissoluo.
Durante o casamento, como ocorre na separao de bens, cada
um dos cnjuges goza de liberdade total na administrao e na
disposio dos seus bens, mas, ao mesmo tempo, associa cada cn
juge aos ganhos do outro, valor este a ser levantado na dissoluo
da sociedade conjugal, quando ressurge a ideia da comunho.
O art. 1.673 do Cdigo Civil delimita o que patrimnio co
mum, dispondo, no seu pargrafo nico, que a administrao dos
bens exclusiva de cada cnjuge, que poder alien-los livremente,
se forem mveis. Vale ressaltar que, embora o pargrafo nico do
art. 1.673 s admita a alienao dos bens mveis, a possibilidade
estende-se, igualmente, aos bens imveis, desde que a hiptese te
nha sido objeto de clusula no pacto antenupcial (art. 1.656 do CC).
Efetivada a dissoluo da sociedade conjugal, o montante dos
aquestos ser devidamente apurado, excluindo-se da soma dos pa
trimnios prprios:

a.

os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;


b. os que sobrevierem a cada cnjuge por sucesso ou liberalida
de; e
e. as dvidas relativas ao bem.
Para tal finalidade, ser computado o valor das doaes feitas
por um dos cnjuges sem a necessria autorizao do outro.

6,4.22

Regime da separao de bens

O regime de separao de bens aquele em que cada cnjuge con


serva o domnio e a administrao de seus bens presentes e futu
ros, responsabilizando-se individualmente pelas dvidas anterio
res e posteriores ao casamento.

Coleo OAB Nacional

O regime de separao legal (quando decorre da lei) ou con


vencional (decorre de conveno estabelecida em pacto antenup
cial), sendo que as regras dos arts. 1.687 e 1.688 do Cdigo Civil so
aplicveis s duas modalidades.
importante observar que o regime da separao no alcana
a manuteno da famlia que, em princpio, deve ser suportada
por ambos os cnjuges. No exige a lei que os encargos sejam divi
didos igualitariamente, mas na proporo dos rendimentos de
cada qual.
Permite a lei que os cnjuges estipulem o modo de participa
o nas despesas, determinando por espcies ou fixao das pro
pores, no pacto antenupcial. Podem, igualmente, estipular que
apenas um deles assuma a totalidade das despesas. Mas ser nula
a clusula que atribua a apenas um o pagamento das dvidas que
ambos contraiam ou a que atribua a um deles o direito exclusivo
de adquirir em seu nome novos bens.

6.5 Unio estvel


@.5.1 Aspectos gerais
A unio estvel uma entidade familiar prevista expressamente
no art. 226 da Constituio Federal. No traz o Cdigo Civil uma
definio do instituto. A doutrina define-a como "a relao ntima
e informal, prolongada no tempo e assemelhada ao vnculo decor
rente do casamento civil, entre sujeitos de sexos diversos (conviventes ou companheiros), que no possuem qualquer impedimen
to matrimonial entre si" (LISBOA, 2009, p. 153).

6.5.2 Requisitos de caracterizao


O art. 1.723 do Cdigo Civil afirma que a unio estvel ser reco
nhecida em "razo da convivncia duradoura, pblica e contnua
de uiri homem e de uma mulher, estabelecida com o objetivo de

Direito Civil

constituio de famlia". Contudo, a doutrina apresenta diversos


requisitos para configurao desta entidade familiar, os quais vo
alm do texto legal. So eles:

a.

a diversidade de sexo com relao afetiva. Trata-se, como vere


mos no subitem 6.5.4 a seguir, de elemento que passa por pro
funda alterao jurisprudencial e doutrinria para assegurar a
unio entre pessoas do mesmo sexo;
b. inexistncia de impedimento matrimonial entre os compa
nheiros;
c. a notoriedade ou publicidade da relao, que forma de ex
presso da affectio maritalis. Este requisito visa afastar da defini
o de entidade familiar as relaes menos compromissadas;
d. a aparncia de casamento perante a sociedade, como se os com
panheiros tivessem contrado o matrimnio civil (unio more
uxrio).
Duas questes complexas surgem na caracterizao da unio
estvel. So temas com posies divergentes na doutrina e na juris
prudncia. So elas:
a. Necessidade de coabitao entre o s .conviventes: ainda que
parte da doutrina reconhea a necessidade deste requisito, a S
mula 382 do Superior Tribunal de Justia, ao tratar do concubi
nato, estabelece que "a vida em comum sob o mesmo teto, more
uxorio, no indispensvel caracterizao do concubinato".
Diante disso, possvel afirmar que a convivncia sob o mesmo
teto no requisito da unio estvel.
b. Tempo de convivncia: o tempo de convivncia est relacio
nado estabilidade da relao, ou seja, qual o lapso temporal
necessrio para se caracterizar um vnculo afetivo capaz de
originar uma entidade familiar. Como o Cdigo Civil no es
tabelece perodo mnimo, a doutrina limita-se a afirmar que
a relao no deve ser efmera, circunstancial, noutras pala
vras, a unio estvel decorre de uma relao duradoura e
contnua.
245

Coleo OAB Nacional

8.5-3 O concubinato
Concubinato ou amasiamento a unio informal entre homem e
mulher, no qual se presume a existncia de impedimento matrimo
nial (art. 1.727 do CC).
O concubinato no Cdigo Civil o chamado concubinato esp
rio ou impuro pela doutrina, tendo em vista que o chamado concu
binato natural ou puro a unio estvel de que trata o art. 1.723.
O concubinato esprio pode ser classificado em:

a.

Concubinato adultermo: ocorre com a existncia de impedi


mento matrimonial de, ao menos, um dos companheiros.
Ss. Concubinato incestuoso: decorrente do parentesco prximo en
tre os conviventes, que possa impedir o casamento civil deles.

Muito se discute sobre os efeitos da relao concubinria. No


que diz respeito s relaes entre pais e filhos, so em tudo iguais
s de qualquer entidade familiar, inclusive do casamento e da
unio estvel. Mas as relaes entre os concubiros, segundo orien
tao doutrinria e jurisprudencial dominante, receberiam inci
dncia das normas de direito obrigacional, aproximando a partilha
dos bens comuns dos scios de uma sociedade em comum (art.
986 do CC) e os alimentos que seriam devidos, se de entidade fa
miliar tratasse, ao valor de prestao de servios.

B3A Unio homoafetiva


Por tratar-se o art. 226 da Constituio Federal de uma clusula
geral de incluso das entidades familiares, a doutrina e a jurispru
dncia vm reconhecendo a possibilidade da unio entre pessoas
do mesmo sexo. Cuida-se da parceria homoafetiva, tambm co
nhecida como unio homoafetiva, unio homossexual ou casa
mento homossexual.
Ainda persiste orientao jurisprudencial que visualiza esta
espcie de entidade como mera sociedade de fato, tratando os conviventes como meros scios. Contudo, a mais recente orientao
246

Direito Civil

do Superior Tribunal de Justia, sinalizou a tendncia de uma apli


cao extensiva das regras da unio estvel, especialmente do art.
1.723 (REsp 820.475/R J, datado de 6-10-2008). .

6-5.5 Deveres dos companheiros


Aos companheiros so estabelecidos deveres de lealdade, respeito
e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos (art. 1.724
do CC). A dimenso jurdica e extenso desses deveres deve ser
feita da mesma forma que se faz aos deveres conjugais.
A lei no faculta ao companheiro acrescer ao seu sobrenome o
do outro, o que apenas ser possvel se for convertida a unio est
vel em casamento (art. 1.565 do CC).

6.5.6 Regime de bens na unio estvel


|

A unio estvel gera efeitos similares aos do casamento, pois, regra


geral, o regime de bens o da comunho parcial. Assim, aplicam-se unio estvel todas as regras estabelecidas pelo Cdigo Civil
ao regime da comunho parcial, atribudo ao casamento.
Contudo a lei permite aos companheiros alterar este regime,
mediante documento escrito, conhecido na doutrina como contrato de convivncia (art. 1.725 do CC).
O contrato de convivncia no exige a forma pblica para a
sua validade, nem mesmo o seu registro para que possa ser vlido
e eficaz entre os companheiros; porm, para que o regime diferen
ciado possa valer perante terceiros, o registro necessrio em vir
tude do princpio da publicidade.
Importante notar que o contrato no pode disciplinar direitos
pessoais dos companheiros ou destes em relao aos filhos.

6.5.7 Converso da unio estvel em casamento


Ainda que se trate de uma entidade familiar com proteo jurdica,
o Cdigo Civil prev a possibilidade de converso da unio estvel
247

Coleo OAB Nacional

em casamento (art. 1.726). O sentido prtico da transformao se


ria para estabelecer seu termo inicial, possibilitando a fixao de
regras patrimoniais com efeito retroativo.

6.6. Parentesco
6.6.1 Conceito de parentesco
O parentesco uma relao jurdica de origem biolgica ou social
que permite a insero de um indivduo num grupo familiar. Esta
insero garante-lhe direitos e deveres recprocos, os quais so de
talhados no Cdigo Civil bem como em outros diplomas normati
vos. bom observar que o parentesco no se confunde com a fam
lia, ainda que seja nela que radique suas principais interferncias.

6.6.2 Organizao e contagem do parentesco


O parentesco se organiza por meio de graus e linhas.
Os graus so o meio de que se dispe para determinar a proxi
midade ou remoticidade do parentesco. Dispe a respeito art.
1.594 do Cdigo Civil: "Contam-se, na linha reta, os graus de pa
rentesco pelo nmero de geraes e, na colateral, tambm pelo n
mero delas, subindo de um dos parentes at ao ascendente comum,
e descendo at encontrar o outro parente".
J a linha uma forma de organizao hierrquica do paren
tesco, cujo parmetro organizacional feito a partir de um ances
tral comum entre diversos indivduos. Existem duas espcies de
linhas:
a. Xiaha reta: identifica o parentesco entre pessoas que descen
dem umas das outras. O parentesco nesta linha possui graus
infinitos. Dependendo do ngulo que se visualiza a linha reta, o
parentesco ascendente (antepassados) ou descendente (prole),
conforme dispe o art. 1.591 do Cdigo Civil. Sob o prisma da
ascendncia, a linha reta bifurca-se em linha paterna e linha ma-

Direito Cvil

tema. J sob o prisma da descendncia a anlise feita por es


tirpe, isto , se a prole sob anlise possui os mesmos pais, ou se
so filhos de s um deles,
b. Linha colateral (transversal ou oblqua): identifica o parentes
co entre pessoas que no descendem umas das outras, embora
procedendo de um tronco ancestral comum. Dispe, com efei
to, o art. 1.592 do Cdigo Civil: "So parentes em linha colate
ral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes
de um s tronco, sem descenderem uma da outra". O parentes
co colateral possui graus limitados. Sua contagem iniciada no
segundo grau e encerra-se no quarto grau. Os irmos so pa
rentes em segundo grau, os tios e sobrinhos so em terceiro,
enquanto os sobrinhos-netos, tios-avs e primos so parentes
em quarto grau.

6.8=3 Espcies de parentesco


Vrias so as espcies de parentesco, as quais so classificadas se
gundo sua origem. So elas:
a. Parentesco natural: o que se origina da consanginidade. A
origem, portanto, biolgica.
b. Parentesco por afinidade: decorre do vnculo que cada cnjuge
ou companheiro estabelece com os parentes do outro, de acordo
com o art. 1.595 do Cdigo Civil. Vale ressaltar que o casamento
e a unio estvel no criam nenhum parentesco entre os cnju
ges e companheiros.
Embora haja simetria com a contagem dos graus no parentes
co, a afinidade no decorre da natureza, nem do sangue, mas to
somente da lei.
A afinidade comporta tanto a linha reta como a colateral. So
afins em linha reta ascendente: sogro, sogra, padrasto e madrasta
(no mesmo grau que pai e me). So afins na linha na linha reta
descendente: genro, nora, enteado, enteada (no mesmo grau que
filho e filha). Finalmente, so afins em linha colateral: os cunhados.
249

Coleo OAB Nacional

A afinidade na linha reta sempre mantida (art. 1.595, 22, do


CC), mas a afinidade colateral extingue-se com o trmino do casa
mento. Em assim sendo, inexiste impedimento de o vivo (ou di
vorciado) casar-se com a cunhada.
c. Parentesco socioafetivo: a proposta indita, no visualizada
pelo Cdigo Civil de 1916 e que ganha legtimo reconhecimento
na singela frmula do art. 1.593 do Cdigo atual quando se re
fere ao parentesco que resulta de outra origem. Trata-se da rela
o parental fundada no afeto, como o caso daquele resultante
da posse do estado de filiao e o derivado de inseminao heterloga.

6.6.4 Efeitos do parentesco


As relaes de parentesco afetam os mais diversos campos do Di
reito, desde os impedimentos que se traduzem em inelegibilidade
da constituio at os impedimentos para o casamento.
No processo civil, esto impedidos de depor como testemu
nha, alm do cnjuge da parte, seu ascendente ou descendente em
qualquer grau, assim como o colateral at o terceiro grau, seja consanguneo ou afim (art. 405, 2-, I, do CPC).
No Direito Penal, h crimes cujo parentesco entre o agente
causador e a vtima agrava a intensidade da pena.
No Direito Fiscal, o parentesco pode definir isenes, dedu
es ou o nvel de tributao.
No Direito Constitucional e no Direito Administrativo, h res
tries de parentesco para ocupar certos cargos (Resoluo n. 07
doCNJ).
Recentemente o Supremo Tribunal Federal editou a Smula
vinculante n. 13 que tambm trata das relaes de parentesco, nos
seguintes termos: "a nomeao de cnjuge, companheiro ou pa
rente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau,
inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pes
soa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou,
250

Direito Civii

ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e in


direta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante desig
naes recprocas, viola a Constituio Federal".
No Direito de Famlia, os efeitos do parentesco fazem-se sentir
com mais intensidade, ao estabelecer impedimentos para o casa
mento, estabelecer o dever de prestar alimentos, de servir como
tutor etc.
No Direito Sucessrio, o parentesco estabelece as classes de
herdeiros que podem concorrer herana, limitando-se, na classe
dos colaterais, queles at o quarto grau.

6.7 Filiao
8.7.1

Introduo

Filiao a relao de parentesco, em primeiro grau e em linha


reta, que liga uma pessoa quelas que a geraram, ou a receberam
como se a tivessem gerado.
O art. 226, 6S, da Constituio Federal estabeleceu absoluta
igualdade entre todos os filhos, no admitindo mais a retrgrada
distino entre filiao legtima e ilegtima. O princpio da igual
dade da filiao reiterado no art. 1.596 do Cdigo Civil, o qual
enfatiza que "os filhos, havidos ou no da relao do casamento,
ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibi
das quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao".

6.7.2 Filiao e afeto


O conceito atual de filiao no restrito noo de consangini
dade biolgica. A relao entre pais e filhos passa a ser vista neces
sariamente como socioafetiva, podendo ter origem biolgica ou
no biolgica. Surge assim a noo de posse de estado de filho,
estado de filho afetivo ou filiao socioafetiva.

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6.7.3 Prova da filiao


Dispe o art. 1.603 do Cdigo Civil que se prova a filiao pela
certido do termo de nascimento registrada no Registro Civil. Esta
prova no exclusiva, pois o Cdigo admite a prova da posse cto
estado de filiao (art. 1.605 do CC). Tambm no definitiva, por
quanto permite sua invalidao (axt. 1.604 do CC), nas hipteses
de erro ou falsidade.

8.7.4 Presunes legais de filiao


O Cdigo Civil vale-se de um conjunto de presunes legais, algu
mas absolutas e outras relativas, para determinar o estado de filia
o patemo ou materno de um indivduo. Essas presunes tm
por finalidade fixar o momento da concepo, de modo a definir a
filiao e certificar a paternidade, com os direitos e deveres dela
decorrentes, e so as seguintes:
a. Presuno de paternidade pater is est quem iustae nuptiae
demonstrant: presume-se filho o concebido na constncia do
casamento. Ainda que o art. 1.597 do Cdigo Civil se refira
apenas "constncia do casamento", a doutrina afirma que as
hipteses descritas tambm se aplicam unio estvel, bem
como s demais entidades familiares.
As hipteses de presuno de paternidade no podem sr afas
tadas ainda que haja adultrio confesso ou confisso da mulher
quanto no paternidade (arts. 1.600 e 1.602 do CC). Apenas a pro
va da impotncia do marido para gerar, poca da concepo, ca
paz de ilidir os efeitos da pater is est quem iustae nuptiae demonstrant.
O art. 1.597 do Cdigo Civil estabelece cinco hipteses de pre
suno de filhos concebidos. So elas:
1) Os filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabe
lecida a convivncia conjugal. bom observar que o incio
da convivncia ocorre com o efetivo relacionamento ntimo
do casal e no a partir da celebrao do casamento.
252

Direito Civii

2)

3)

4)

Os filhos nascidos nos trezentos dias subsequentes disso


luo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial,
nulidade anulao do casamento. Parte da doutrina en
tende que o lapso temporal de 300 dias deve ser contado da
"separao de fato", pois o que sinaliza o fim da convi
vncia.
Os filhos havidos por fecundao artificial homloga, mes
mo que falecido o marido.
Entende-se por fecundao artificial homloga o meio
artificial de concepo que manipula gametas da mulher
(vulo) e do marido (smen). Mesmo que a fecundao
tenha ocorrido aps o falecimento do marido, persiste a
presuno de paternidade.
A I Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justia Fede
ral, em 2002, aprovou o enunciado n. 106, o qual estabelece
que se interpreta o inciso IH do art. 1.597 "para que seja
presumida a paternidade do marido falecido, que seja obri
gatrio que a mulher, ao se submeter a uma das tcnicas de
reproduo assistida com o material gentico do falecido,
esteja ainda na condio de viva, sendo obrigatrio, ain
da, que haja autorizao escrita do marido para que se uti
lize seu material gentico aps sua morte".
Os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de
embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial
homloga.
Embries excedentrios so os resultantes de manipulao
gentica, mas no introduzidos no ventre da me, perma
necendo em armazenamento nas instituies especializa
das. O Cdigo Civil no define embrio, da por que o seu
conceito extrado da Resoluo n. 1.358/92 do Conselho
Federal de Medicina. Esta norma distingue o embrio do
pr-embrio, entendendo-se este como o que foi desenvol
vido at quatorze dias aps a fecundao, sendo que a par
tir deste ponto teramos propriamente o embrio.

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5)

Na I Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justia Fede


ral, em 2002, aprovou-se o enunciado n. 107, o qual estabe
lece que "finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.571,
a regra do inciso IV [do art. 1.597] somente poder ser apli
cada se houver autorizao prvia, por escrito, dos ex-cn
juges, para a utilizao dos embries excedentrios, s
podendo ser revogada at o incio do procedimento de im
plantao desses embries". Portanto, est proibida a utili
zao de embrio excedentrio por homem e mulher que
no sejam os pais genticos ou por outra mulher titular da
entidade monoparental.
Os filhos havidos por inseminao artificial heterloga,
desde que tenha prvia autorizao do marido.
A inseminao artificial heterloga aquela que utiliza s
men que no pertence ao marido (como regra de um doa
dor annimo), para a fecundao do vulo da mulher.
Em regra, a presuno de paternidade do art. 1.597 do CC
juris tantum, admitindo a prova em contrrio. Pode, pois,
ser elidida pelo marido, mediante ao negatria de pater
nidade, que imprescritvel (art. 1.601 do CC).
Importante observar qu a prova de impotncia do cnjuge
para gerar, poca da concepo, ilide a presuno de pa
ternidade (art. 1.599 do CC).

b.

Presuno de maternidade mater semper certa estt em regra, o


simples fato do nascimento estabelece o vnculo jurdico entre a
me e o filho. Com efeito, dispe o art. 1.608 do Cdigo Civil
que a maternidade constante do termo do nascimento do filho
s poder ser contestada pela me, provando a sua falsidade
formal ou das declaraes nele contidas por erro ou negligncia
de hospitais e matemidades, como ocorre nos casos de troca de
bebs. Tal dispositivo abre exceo presuno mater semper
certa est.
c. Presuno de paternidade atribuda ao que teve relaes se
xuais com a me, no perodo da concepo.
254

Direito Civil

d. Presuno de exceptio phirium concubentium: trata-se de uma


presuno de paternidade utilizada quando a me tiver relaes
com mais de um homem no perodo provvel da concepo. O
art. 1.598 do Cdigo Civil estabelece que, salvo prova em contr
rio, se, antes de decorrido o prazo de 10 meses previsto no inciso
31 do art. 1.523, a mulher contrair novas npcias e lhe nascer al
gum filho, este se presume do primeiro marido, se nascer dentro
dos 300 dias a contar da data do falecimento. Mas se o filho nas
cer aps esse perodo e j decorrido o prazo a que se refere o in
ciso I do art. 1.597, presume-se que o flho do segundo marido.

6.7.5

Afastamento judicial da presuno de paternidade:


ao negatria de paternidade

Conhecida tambm como ao de contestao de paternidade,


a ao negatria destina-se a excluir a presuno legal de pater
nidade.
A legitimidade ativa privativa do marido, conforme estabe
lece o art. 1.601 do Cdigo Civil. Entende a doutrina que nem mes
mo curador do marido interdito poderia ajuizar tal ao.
Legitimado passivamente para esta ao o filho, mas, por ter
sido efetuado o registro pela me - e porque se objetiva desconstituir um ato jurdico, retirando do registro civil o nome que figura
como pai deve ela tambm integrar a lide, na posio de r. Se o
filho falecido, a ao deve ser movida contra seus herdeiros (nor
malmente a me a herdeira).

8.7.6 Reconhecimento voluntrio dos filhos havidos fora do


casamento
Estabelece o art. 1.607 que os filhos havidos fora do casamento po
dem ser reconhecidos por qualquer dos pais, conjunta ou separa
damente. O ato poder ser realizado antes do nascimento do filho
ou posteriormente sua morte, na hiptese de este ltimo ter dei
xado descendentes.

Coleo OAB Nacional

O reconhecimento ato incondicional. No se pode subordi


n-lo a condio ou a termo (art. 1.613 do CC). vedado ao pai
subordinar a eficcia do reconhecimento a determinada data ou a
determinado perodo, afastando-se, assim, a temporariedade do
ato. Alm disso, seus efeitos so retroativos (ex tunc).
O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento ser
feito:
1) no registro do nascimento;
2) por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em
cartrio;
3) por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
4) por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o
reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato
que o contm.

6.7.7 Reconhecimento judicial da filiao: investigao de


paternidade
O filho no reconhecido voluntariamente pode obter o reconheci
mento judicial, forado ou coativo, por meio da ao de investiga
o de paternidade, que ao de estado, de natureza declaratria
e imprescritvel.
Os efeitos da sentena que declara a paternidade so os mes
mos do reconhecimento voluntrio e, por isso, possuem efeito ex
tunc, ou seja, retroagem data do nascimento (art. 1.616 do CC).
Embora a ao seja imprescritvel, os efeitos patrimoniais do
estado da pessoa prescrevem. Por essa razo, preceitua a Smula
149 do STF: " imprescritvel a ao de investigao de paternida
de, mas no o a de petio de herana". Esta prescreve em 10
anos (art. 205 do CC), a contar no da morte do suposto pai, mas
do momento em que foi reconhecida a paternidade.
O reconhecimento do estado de filiao direito personalssi
mo; por isso, a ao privativa dele. Se se tratar de menor, ser
representado pela me ou tutor. Se a me do investigante menor,
relativa ou absolutamente incapaz, poder ser representada ou as

2 56

Direito Civii

sistida por um dos seus genitores, ou por tutor nomeado especial


mente para o ato, a pedido do Ministrio Pblico, que zela pelos
interesses do incapaz.
A legitimidade ativa para o ajuizamento da ao de investiga
o de paternidade do filho. de se admitir o litisconsrdo ativo
facultativo dos filhos da mesma me na investigao de paternidade
do mesmo suposto genitor. No h empecilho para que o filho ado
tivo intente ao de investigao de paternidade em face do pai bio
lgico, de carter declaratrio e satisfativo do seu interesse pessoal.
A doutrina e a jurisprudncia tm reconhecido legitimidade
ativa ao nascituro para a propositura da ao de investigao de
paternidade, representado pela me, no s em face do que dispe
o pargrafo nico do art. 1.609 do Cdigo Civil, como tambm por
se tratar de pretenso que se insere no rol dos direitos da persona
lidade e na ideia de proteo integral criana, consagrada na pr
pria Constituio Federal.
A legitimidade passiva recai no suposto pai ou na suposta
me, dependendo de quem est sendo investigado. A Lei n.
12.004/2009 alterou a Lei n. 8.560/92, que regula a investigao de
paternidade, introduzindo o art. 2e~A, o qual estabeleceu, em seu
pargrafo nico, que a recusa do ru em se submeter ao exame de
cdigo gentico (DNA) gerar presuno de paternidade, a ser
apreciada em conjunto com o contexto probatrio.
Se o demandado j for falecido, a ao dever ser dirigida con
tra seus herdeiros. Havendo descendentes ou ascendentes, o cn
juge do falecido no participar da ao, se no concorrer com
estes herana, salvo como representante do filho menor.
Dever a viva ser citada como parte, todavia, sempre que for
herdeira, seja por inexistirem descendentes e ascendentes (art. 1.829,
IH, do CC), seja por concorrer com eles herana (art. 1.829,1 e H).

6.7.8 Adoo
A adoo resulta de um ato jurdico complexo, cuja eficcia estabe
lece uma nova relao parental de filiao entre o adotante e
257

Coleo OAB Nacional

o adotado, anlogo ao que resulta da filiao biolgica. Este insti


tuto atribui ao adotado a condio de filho para todos os efeitos,
desligando-o de qualquer vnculo com os pais biolgicos (art. 1.626
do CC e art. 41 do ECA).

Com a edio da Lei n. 12.010/2009, a adoo de crianas e


adolescentes deve observar as regras previstas no ECA, conforme
a nova redao do art. 1.618 do C. J em relao adoo de
maiores de 18 anos cabe ao Cdigo Civil a disciplina desta matria,
aplicando-se, no que couber, as regras gerais do referido diploma
legal (art. 1.619 do CC).
A adoo das crianas e adolescentes ocorrer na impossibili
dade de permanncia deles na famlia natural. Por esta razo, o
l fi do art. 39 do ECA afirma tratar-se de uma medida excepcional e
irrevogvel.
Qualquer pessoa capaz com idade igual ou superior a 18 anos
pode adotar (art. 42 do ECA), independentemente do seu estado
civil. Para a adoo conjunta, indispensvel que os adotantes se
jam casados civilmente ou mantenham unio estvel, comprovada
a estabilidade da famlia. O 4r do art. 42 do ECA estende essa
possibilidade aos divorciados, os judicialmente separados e ex-companheiros.
A sentena de adoo possui eficcia constitutiva e seus efeitos
comeam a fluir a partir do trnsito em julgado da sentena (ex
nunc), no produzindo efeito retroativo. O deferimento da adoo
est condicionado propositura da ao (art. 1.628 do CC e art. 42,
5S, do ECA).
No que diz respeito adoo internacional, o Cdigo Civil de
lega a matria lei especial (art. 1.629). Sobre o tema, o Brasil rati
ficou a conveno relativa proteo das crianas e cooperao
em matria de adoo internacional, concluda na cidade de Haia,
Holanda, em 29 de maio de 1993, aprovada pelo Decreto Legislati
vo n. 01, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto n.
3.087, de 21 de junho de 1999.

Direito Civil

6.7.9 Poder familiar


O poder familiar o exerccio do poder de autoridade dos pais
sobre os filhos. Trata-se de um instituto que passou por diversas
mutaes, sendo que hoje se traduz num poder-funo ou direito-dever, porquanto deixou de ser uma prerrogativa do pai para se
afirmar como a fixao jurdica do interesse dos filhos.
No s o Cdigo Civil (arts. 1.630 a 1.638) mas tambm o ECA
tratam do poder familiar, quando falam do direito convivncia
familiar e comunitria (arts. 21 a 24) e da perda e suspenso do
poder familiar (arts. 155 a 163).
Todos os filhos, de zero a 18 anos, esto sujeitos ao poder fami
liar, que exercido pelos pais. Falecidos ou desconhecidos ambos
os genitores, ficaro eles sob tutela (art. 1.728 do CC). O poder fa
miliar irrenuncivel, intransfervel, inalienvel e imprescritvel.
As obrigaes que dele fluem so personalssimas.
O poder familiar , como regra, compartilhado entre os genito
res. Mesmo com o trmino do relacionamento entre os pais ele per
manece inalterado. Assim, pode o pai ou a me contrair npcias,
o estabelecer urdao estvel, sem que estes fatos alterem, quanto
aos filhos havidos anteriormente, os direitos ao poder familiar, os
quais sero exercidos sem qualquer interferncia do novo cnjuge
ou companheiro (art. 1.636 do CC).
O art. 1.634 elenca as principais competncias, tambm conhe
cidas como direitos-deveres que os pais possuem em relao aos
filhos. Trata-se de um rol meramente exemplificativo.
O Estado pode, em determinadas situaes, interferir no exer
ccio do poder familiar. Surgem, assim, as hipteses de suspenso
e destituio, as quais constituem sanes aplicadas aos genitores
pela infrao dos deveres inerentes ao poder familiar. A perda ou
suspenso do poder familiar de um ou ambos os pais no retira do
filho menor o direito de ser por eles alimentado.
A suspenso do poder familiar representa uma sano mais
branda, da por que sujeita a reviso. Superadas as causas que a
provocaram, pode ser cancelada sempre que a convivncia fami
259

Coleo OAB Nacional

liar atender ao interesse dos filhos. A suspenso facultativa, po


dendo o juiz deixar de aplic-la. A suspenso do exerccio do poder
familiar cabe na hiptese de abuso de autoridade, de acordo com o
art. 1.637 do Cdigo Civil, o qual estabelece que "se o pai, ou a
me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles ineren
tes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo al
gum parente, ou o Ministrio Pblico, adotar a medida que lhe
parea reclamada pela segurana do menor e seus haveres, at sus
pendendo o poder familiar, quando convenha". O pargrafo nico
do mesmo dispositivo completa o assunto afirmando que "suspen
de-se igualmente o exerccio do poder familiar ao pai ou me
condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja
pena exceda a dois anos de priso".
J a perda do poder familiar sano de maior alcance e cor
responde infringncia de um dever mais relevante, sendo medi
da imperativa, e no facultativa, nas hipteses do art. 1.638 do
Cdigo Civil, a saber:
1)
2)
3)
4)

castigar imoderadamente o filho;


deixar o filho em abandono;
praticar atos contrrios moral e aos bons costumes;
incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no art. 1.637.

A extino do poder familiar ocorre, via de regra, com a maio


ridade. Porm o art. 1.635 do Cdigo Civil estabelece outras hip
teses, a saber:
1)
2)
3)
4)

pela morte dos pais ou do filho;


pela emancipao, nos termos do art. 5a, pargrafo nico;
pela adoo;
por deciso judicial, na forma do art. 1.638.

6.7.10 Proteo dos filhos: a guarda


A guarda constitui um desdobramento do direito de convi
vncia que os pais possuem em relao aos filhos, a qual, portanto,
deve ser vista como um dos aspectos do poder familiar.

Direito Civi!

Tratar da guarda de forma isolada pressupe a separao dos


pais. Com o rompimento da convivncia dos pais, h a fragmenta
o de um dos componentes da autoridade parental. Ambos conti
nuam detentores do poder familiar, mas o direito de convivncia
desdobra-se. Assim, se o filho passar a viver com um dos genito
res, este ter a "guarda", enquanto ao outro ser assegurado o di
reito de visita.
Contudo, o estabelecimento da guarda e a regulamentao de
visitas implica, na grande maioria das vezes, a excluso de vim dos
genitores na maior parte da vida cotidiana do filho, fato este que
prejudica o direito de convivncia, o qual assegurado pela pr
pria Constituio Federal. Nesse contexto surge a Lein. 11.698/2008,
introduzindo no ordenamento civil a possibilidade da guarda
compartilhada, sem, contudo, excluir a guarda unilateral.
De acordo com o art. 1.584 do Cdigo Civil, a guarda unilate
ral ou a guarda compartilhada poder ser requerida por consenso,
pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de
separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em me
dida cautelar; ou decretada pelo juiz, em ateno a necessidades
especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necess
rio ao convvio deste com o pai e com a me.
A guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a
algum que o substitua. A definio do guardio, de acordo com o
2 do art. 1.584 do Cdigo, toma como parmetro a capacidade
pessoal do genitor, ou seja, aquele que revelar melhores condies
para o exerccio da parentalidade do menor, de acordo com os se
guintes fatores:
1) afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;
2) sade e segurana; e
3) educao.
A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a
supervisionar os interesses dos filhos.
J a guarda compartilhada aquela cuja responsabilizao e
o exerccio de direitos e deveres do poder familiar so exercidos

Coleo OAB Nacional

conjuntamente pelo pai e pela me. Defere-se o dever de guarda


de fato a ambos os genitores, importando numa relao ativa e
permanente entre eles e os filhos. Diante disso, fcil perceber
que a guarda compartilhada no se confunde com a guarda al
ternada, em que o filho passa um perodo com o pai e outro com
a me.
Defere-se a guarda compartilhada sempre que seja possvel.
Seu estabelecimento uma prioridade, pois atende melhor ao
interesse do menor. Porm a sua efetiva realizao somente
ocorrer quando os genitores concordarem e entenderem seus
benefcios.
Estabelecida a guarda compartilhada, o juiz, na audincia de
conciliao, informar ao pai e me o significado deste instituto, a
sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos
genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas. Em
relao a este ltimo aspecto, o 4- do art. 1.584 do Cdigo estabe
lece que a alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda poder implicar a reduo de prerrogativas
atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de
convivncia com o filho.

SJ.11 Administrao e usufruto dos bens dos filhos


O Cdigo Civil defere aos pais a administrao e usufruto dos bens
dos filhos. Trata-se de um dos efeitos do poder familiar, de acordo
com o disposto no art. 1.689.
Incluem-se todos os bens mveis e imveis que caiam sob a
titularidade do menor, independentemente de sua origem. Estabe
lece o art. 1.691 que os pais no podem alienar, ou gravar de nus
real os imveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigaes
que ultrapassem os limites da simples administrao, salvo por ne
cessidade ou evidente interesse da prole, mediante prvia autori
zao do juiz.

Direito Civil

6.8 Proteo dos idosos


6.8.1 Poltica nacional de proteo ao idoso
Idoso o indivduo com idade igual ou superior a 60. O art. 230 da
Constituio Federal determina famlia, sociedade e ao Estado
o dever de ajuda e amparo a esses indivduos, bem como o direito
vida, de participao na comunidade e o bem-estar social.
A Lei n. 10.741/2003 instituiu o Estatuto do Idoso, asseguran
do, a toda pessoa que possui 60 anos ou mais, todos os direitos
fundamentais inerentes pessoa humana. Estabelece a proteo
do idoso ao preceituar que o envelhecimento um direito persona
lssimo e, portanto, merece proteo social.
O Estatuto do Idoso um conjunto de princpios e regras protetivas. Por isso, as polticas pblicas delineadas para a defesa dos
titulares dos interesses envolvidos por essas matrias devem pautar-se pela tutela individual e transindividual dos direitos.

6.fL2 Direitos do idoso


A Poltica Nacional de Proteo ao Idoso estabelece em seu favor
os seguintes direitos:
a. direito vida e dignidade pessoal;
Is. direito ocupao ou de exerccio de atividade laborai regular
ou espordica;
e. direito de participao nos eventos realizados pela comunidade;
d. direito priorizao de atendimento individualizado e imedia
to por meio de sua prpria famlia e rgos pblicos e privados;
e. direito informao;
f. direito a alimentos;
g. direito ao respeito;
h. direito liberdade;
L preferncia na formulao e na execuo de polticas sociais p
blicas especficas;
1 direito a habitao digna;

Coleo OAB Naciona!

destinao preferenciada de recursos nas reas relacionadas


proteo do idoso.

6.9 Bem de famlia


6.9.1 Introduo
O bem de famlia um meio de garantir um asilo famlia, toman
do-se o imvel onde ela se instala domiclio impenhorvel e inalie
nvel. Modernamente este instituto tem aplicao no s na hip
tese de casamento, mas em todas as entidades familiares. Sua apli
cao, inclusive, foi ampliada pelo STJ com a edio da Smula
364, cujo teor estabelece que "o conceito de impenhorabilidade de
bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas
solteiras, separadas e vivas".

6.9.2 Bem de famlia voluntrio


O bem de famlia voluntrio tem seu ncleo num bem imvel.
A lei resguarda-o com os caractersticos de inalienabilidade e im
penhorabilidade, em benefcio da constituio e permanncia de
uma moradia para o corpo familiar.
Para instituir esta modalidade de bem de famlia, o valor no
poder ultrapassar um tero do patrimnio lquido da famlia ao
tempo da instituio (art. 1.711 do CC).
Muito embora no seja usual, um terceiro tambm poder ins
tituir bem de famlia voluntrio por testamento ou doao (par
grafo nico do art. 1.711 do CC).

6.9.3 Bem de famlia voluntrio: valores mobilirios


A proteo de valores mobilirios no bem de famlia voluntrio no
poder exceder o valor do prdio institudo em bem de famlia.
A renda dos valores mobilirios institudos no bem de famlia
voluntrio deve ser aplicada, obrigatoriamente, na conservao do

Direito Civil

imvel e no sustento da famlia. Para melhor aplicao da renda, o


nstituidor poder determinar que a administrao dos valores
mobilirios seja confiada a instituio financeira

BMA Bem de famlia legal


O bem de famlia o imvel residencial, urbano ou rural, prprio
do casal ou da entidade familiar, e/o u mveis da residncia, impenhorveis por determinao legal (Lei n. 8.009/90).
Como resta evidente, nesse conceito, o instituidor o prprio
Estado, que impe o bem de famlia, por norma de ordem pblica,
em defesa da clula familial. Nessa lei emergencial, no fica a fam
lia merc de proteo, por seus integrantes, mas defendida pelo
prprio Estado, de que fundamento.

6.10 Alimentos
8.10.1 Introduo
Alimentos, na linguagem jurdica, tem uma conotao amplssima,
que no pode ser reduzida noo de mero sustento (alimenta
o). Envolve o significado de valores, bens ou servios destinados
s necessidades existenciais da pessoa, como vesturio, habitao,
sade, lazer, educao, profissionalizao. Logo, podemos afirmar
que alimentos so os auxlios prestados a uma pessoa para prover
as necessidades da vida.
Sob o ponto de vista constitucional, a obrigao alimentar fun
da-se no princpio da solidariedade (art. 3a, I, da CF), que se impe
organizao das entidades familiares no Brasil. Assim, o descum
primento dos deveres jurdicos de sustento, assistncia e amparo,
os quais so expresses mais concretas da solidariedade, faz nascer
pretenso e a correlativa obrigao de alimentos.
A doutrina alude distino tradicional dos alimentos em na
turais e civis. Naturais seriam os alimentos estritamente exigidos
265

Coleo OAB Nacional

para a mantena da vida. Civis seriam os qe so fixados em razo


dos haveres do alimentante e da qualidade e situao pessoal do
alimentando.

8.10.2 Caractersticas das normas sobre a obrigao


alimentar
Como se trata de um muiius pblico, as regras que disciplinam a
matria so de ordem pblica, portanto, inderrogveis por con
veno entre as partes. Assim, no se pode renunciar ao direito de
exigir alimentos (art. 1.707 do CC); no se pode ajustar que seu
montante jamais ser alterado; no se pode estabelecer condio
contrria ao disposto na lei.

6.10.3 Princpios especficos da obrigao alimentar


a. Principio da reciprocidade: dispe o art. 1.696 do Cdigo Civil
que o direito prestao de alimentos recproco entre pais e
filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao
nos mais prximos em grau, uns em falta de outros.
b. Princpio da preferncia: na falta de ascendente, cabe a obriga
o aos descendentes e, faltando estes, aos irmos, tanto germa
nos como unilaterais (art. 1.697 do CC).
O Cdigo limita a obrigao na linha colateral ao segundo grau
(irmos), logo tios ou sobrinhos (parentes em 3a grau) escapam
da previso legal. Importante notar que o elenco previsto pela
lei taxativo, numerus clausus, de modo que, em faltando algu
ma das categorias citadas, extingue-se a obrigao alimentar
decorrente do parentesco.
C. Princpio da complementaridade: se o parente convocado no
estiver habilitado a cumprir a obrigao totalmente poder cha
mar outros parentes, de grau imediato, para concorrer no cum
primento da dvida alimentar (art. 1.698 do CC).
d. Princpio da mutafeilidade (ou da variabilidade da prestao):
a deciso judicial sobre alimentos faz coisa julgada formal, mas
266

Direito Cjvli

no material, isto , ela mutvel, podendo ser modificada a


qualquer tempo, sempre em decorrncia da variao financeira
das partes interessadas (art. 1.699 do CC). Se. o quantum da pen
so alimentcia subordina-se a um critrio de proporcionalida
de entre as necessidades do alimentado e os recursos do alimentante, sempre que o binmio se alterar produzir efeitos
imediatos sobre a penso provocando exonerao, reduo ou
majorao. Desse modo, entende-se que a reviso da essncia
da obrigao alimentar.
6. Princpio da transmissibilidade: os alimentos podero ser co
brados do esplio, ou de cada herdeiro, mas sempre no limite
das foras do monte, respondendo cada herdeiro proporcional
mente parte que lhe couber na herana (art. 1.700 do CC).
f, Princpio da altematividade: os alimentos podem ser pagos em
espcie (moradia, alimentao, vesturio etc.) ou em dinheiro,
mediante o pagamento da prestao pecuniria. O art. 1.701 do
Cdigo Civil confere ao devedor de alimentos a faculdade de
optar entre o cumprimento da penso em espcie, ou em dinhei
ro, isto , o dispositivo legal prescreve uma obrigao alternati
va, O direito de escolha, porm, no absoluto, pois o pargrafo
nico do artigo confere ao juiz, se as circunstncias o exigirem, o
poder de fixar a forma do cumprimento da prestao.
g. Princpio da irrehunciabilidade: no podem as partes pactuar
de modo diverso, quer por contrato ou conveno (art. 1.707 do
CC). O texto legal claro e no deve gerar maiores questiona
mentos: o credor pode no exercer, porm lhe vedado renun
ciar o direito a alimentos.

6.10.4 Fontes da obrigao alimentar


A dvida de alimentos pode provir de vrias fontes:
a. Vontade das partes: embora hiptese rara, ela pode materiali
zar-se nos casos de separao consensual, na qual o marido (ou
a mulher) convenciona a penso a ser paga ao outro cnjuge.
267

Coleo OAB Nacional

Tambm pode derivar de disposio testamentria (art. 1.920


do CC).
b. Parentesco: a lei impe aos pais o encargo de prover a mantena da famlia e, por decorrncia jurdica, a eles compete susten
tar e educar os filhos. Da mesma forma, aos filhos compete sus
tentar os pais, na velhice e quando necessitam de auxlio. Trata~se de hiptese descrita no art. 1.694 do Cdigo.
c. Casamento e unio estvel: por fora do princpio constitucio
nal que inseriu as unies estveis como espcie do gnero maior
entidades familiares, os companheiros tambm podem pedir
uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver (art.
1.694 do CC).
d. Ato ilcito: quando o causador do dano fica obrigado a reparar
o prejuzo mediante pagamento de uma indenizao, a penso
alimentar decorre da responsabilidade civil. o que decorre do
disposto no art. 948, II, do Cdigo.

6.10.5 Requisitos de necessidade, possibilidade e


razoabilidade da obrigao alimentar
A pretenso aos alimentos materializa-se no binmio necessida
de/possibilidade, o qual previsto expressamente no Ia do art.
1.694 do Cdigo Civil, que estabelece que "os alimentos devem ser
fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recur
sos da pessoa obrigada".
A necessidade comprovada pela real dificuldade de se obter
rendimentos necessrios para uma vida digna. No caso de filhos e
outros parentes menores , inclusive, presumida. J a possibilidade constatada nos rendimentos reais que possam servir de lastro
ao pagamento dos alimentos, respeitando o limite necessrio ao
sustento do prprio devedor, de acordo com o disposto no art.
1.695.
Finalmente, em relao razoabilidade, trata-se de um requi
sito doutrinrio ejurisprudencial utilizado para balancear a aplica
268

Dreito Civil

o do binmio necessidade/possibilidade. O requisito da


razoabilidade est presente no texto legal, quando alude a "na pro
poro das necessidades".

8.10.6 Sujeito ativo e sujeito passivo da obrigao alimentar


Sujeito ativo (credor) dos alimentos, tambm denominado alimen
tando, so as pessoas fsicas no mbito das relaes de parentesco,
de casamento e de unio estvel, e os idosos que no esto em con
dies de se sustentar.
O Cdigo Civil igualou os ex-cnjuges e os ex-companheiros
aos titulares de alimentos, legitimados pela relao de parentes
co. Em princpio, os alimentos entre ex-cnjuges e ex-companhei
ros so devidos em razo de separao amigvel, litigiosa,
dissoluo de unio estvel ou divrcio. A imposio de alimen
tos integrais, segundo o art. 1.702, depende de se configurar a
inocncia do cnjuge ou companheiro (por equiparao) que os
pleiteia, enquanto o culpado necessitado faz jus ao indispensvel
sua sobrevivncia. A prestao de alimentos ao cnjuge culpa
do depende da prova de ser desprovido de bens, de meios de
trabalho, de parentes at o segundo grau colateral e que no te
nha aptido para o trabalho.
Sujeito passivo (devedor) da obrigao alimentar, tambm de
nominado alimentante, so os parentes, mais especificamente os
ascendentes, descendentes e os irmos. Entre os parentes de mes
mo grau, por no haver obrigao solidria entre eles, a diviso do
encargo se d pro rata, ou seja, proporcionalmente s condies
econmicas de cada um.

6.10.7 Particularidades do sujeito ativo da obrigao


alimentar: alimentos gravdicos
A obrigao de alimentar tambm pode comear antes do nasci
mento e depois da concepo, pois, antes de nascer, existem despe
sas que tecnicamente se destinam proteo do nascituro.
269

Coleo OAB Nacional

Esses alimentos so, portanto, de natureza distinta, para o fim


de pr a salvo o direito vida do nascituro, pois no se destinam a
sustento, vesturio, moradia, educao e outros encargos prprios
dos alimentos em geral. Inclusive, na hiptese de me solteira sm
rendimentos prprios, os alimentos devidos pelo genitor ao nascituro incluem os necessrios para subsistncia dela, enquanto per
durar a gravidez.
Esta modalidade de alimentos foi introduzida pela Lei n.
11.804/2004 com a nomenclatura "alimentos gravdicos", os
quais so destinados a mulher gestante. De acordo com o art. 2S
deste diploma, essa espcie alimentar compreende "os valores
suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gra
videz e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclu
sive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e
psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medica
mentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispen
sveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere
pertinentes".
A fixao dos alimentos gravdicos leva em considerao a
simples presena de indcios da paternidade, os quais perduraro
at o nascimento da criana, tomando como parmetro necessrio
o binmio necessidade/possibilidade. Aps o nascimento com
vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso ali
mentcia em favor do menor at que uma das partes solicite a sua
reviso.

6.10.8 Exonerao da obrigao alimentar


O direito a alimentos e o respectivo dever so extintos pela morte
do alimentante ou do alimentando, ou quando cessa a necessidade
do alimentando, principalmente pela mudana de circunstncias
econmicas.
Controverte-se a doutrina acerca da limitao temporal do de
ver de alimentos, em razo da idade do filho. A Constituio Fede

27

Direito Civil

ral, no art. 229, estabelece que os pais tm dever de assistir e


sustentar os filhos menores. Contudo, a orientao jurisprudencial
majoritria admite a extenso do limite de idade at aos vinte e
quatro anos, para permitir ao filho sua formao educacional, es
pecialmente a universitria.
O art. 1.708 do Cdigo determina tambm a cessao do de
ver alimentar na hiptese de o alimentando contrair ,novo casa
mento, unio estvel, ou estabelecer relao concubinria. A III
Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Fe
deral, em 2004, aprovou o enunciado no sentido de que, "na hip
tese de concubinato, haver necessidade de demonstrao da
assistncia material prestada pelo concubino a quem o credor de
alimentos se uniu".
O pargrafo nico do art. 1.708 estabelece, ainda, como hip
tese de extino da obrigao alimentar, o procedimento indigno
do credor em relao ao devedor. Aplicam-se, neste caso, as hip
teses descritas nos arts. 1.815,1.962 e 1,963, os quais tratam da in
dignidade e da deserdao na sucesso. Importante observar que a
hiptese de indignidade pode gerar, a critrio do juiz, apenas uma
reduo dos valores dos alimentos para assegurar a subsistncia
do alimentando.

6.11 Tutela e curatela


A tutela e a curatela tm um ponto em comum: ambos os institutos
objetivam proteger pessoas incapazes, de fato e de direito, que ne
cessitam da presena de outrem que aja em nome delas. Tanto a
tutela quanto a curatela representam um munus (encargo) pblico,
de carter personalssimo e, em princpio, irrenuncivel. So insti
tutos assistenciais.
O Cdigo Civil manteve a distino do direito antigo: a tutela
dirige-se aos menores e a curatela, aos maiores incapazes. A reside
o divisor de guas entre os dois institutos.
271

Coleo OAB Nacional

6.11.1 Tutela: aspectos gerais


A tutela um instituto suplementar ao poder familiar, a qual se
pode concretizar em virtude da impossibilidade de exerccio d>_
poder familiar ou da sua ausncia por suspenso ou destituio,
como tambm se o filho se tomar rfo ou, ainda, vier a ser aban
donado ou exposto socialmente.
A tutela possui trs finalidades especficas, a saber:
a. cuidados com a pessoa do menor; *
b. administrao de seus bens; e
c. representao para os atos e negcios da vida civil.

6.11.2 Tutela: espcies


Trs so os tipos de tutela reconhecidos pela ordem civil brasi
leira:
a. Tutela testamentria: o art. 1.729 do Cdigo Civil restringe aos
pais, em conjunto, a nomeao do tutor. Ambos devem estar no
exerccio do poder parental (art. 1.730 do CC). Se existir apenas
um dos genitores a este competir a nomeao do tutor. Dispe,
ainda, o art. 1.733, que, se mais de um tutor foi nomeado em
disposio testamentria, entende-se que a tutela foi atribuda
ao primeiro, e que os outros lhe sucedero pela ordem de nome
ao, no caso de morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro
impedimento.
b. Tutela legtima: na falta de nomeao a lei estabelece a ordem
de preferncia dos eventuais tutores (art. 1.731 do CC), ordem
que no inflexvel, devendo-se considerar, sempre, o'maior
interesse do menor.
C. Tutela dativa: na falta ou na impossibilidade dos consanguneos,
o munus direcionado a pessoa estranha ao grupo familiar (art.
1.732 do CC). A tutela dativa tem carter subsidirio, porque
somente ocorrer quando inexistir tutor testamentrio ou leg
timo.
272

Direito Civil

6.11.3 Da escusa dos tutores


Tratando-se de um encargo pblico a tutela, em princpio, no
pode ser recusada. Todavia, no art. 1.736 do Cdigo Civil esto
arrolados os casos especficos em que se justifica a escusa. O rol do
referido dispositivo , todavia, taxativo.
bom notar que o Cdigo Civil, no art. 1.737, estabelece mais
uma hiptese de escusa, prpria da tutela dativa. A escusa deve ser
apresentada no lapso temporal de dez dias subsequentes desig
nao, sob pena de entender-se renunciado o direito de aleg-la
(art. 1.738 do CC). Se o juiz admitir a escusa (art. 1.739 do CC) o
nomeado exercer a tutela, at a deciso do recurso interposto.

6.11.4 Do exerccio da tutela


O art. 1.752 prev a remunerao do tutor proporcionalmente
importncia dos bens administrados. Se, porm, o tutor se com
promete a exercer gratuitamente o cargo, no poder reclamar
qualquer remunerao.
O art. 1.743 previu a ocorrncia de tutor sub-rogado sempre
que o vulto e a complexidade do patrimnio o exigir e mediante
justificativa em juzo. Da mesma forma, o Cdigo admite a figura
do protutor (pessoa encarregada de fiscalizar o tutor) no art. 1.742.

6.11

.5 Da prestao de contas do tutor

Como administrador da pessoa do menor e de seu eventual patri


mnio, o tutor fica obrigado a prestar contas (art. 1.755 do CC)
ainda que o contrrio tenham disposto os pais do tutelado.
Ao final da cada ano de administrao, os tutores submetero
ao juiz o balano respectivo (art. 1.756) e prestaro contas de dois
em dois anos quando, por qualquer motivo, deixarem o exerccio
da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente (art. 1,757).
Finda a tutela, a quitao do menor s produzir efeito depois
de aprovadas as contas pelo juiz (art. 1.758) subsistindo inteira, at
273

Coleo OAB Nacional

ento, a responsabilidade do tutor. Em qualquer hiptese de im


possibilidade de o tutor prestar contas (morte, ausncia etc.), estas
sero prestadas por seus herdeiros ou representantes (art. 1.759).

6.11.6 Da cessaco da tutela


A tutela cessa, sob o prisma do tutelado, com a maioridade ou eman
cipao do menor, ou ao cair o menor sob o poder familiar (caso de
adoo, por exemplo). Sob o prisma do tutor, ao expirar o termo, em
que era obrigado a servir (dois anos, conforme prev o art. 1.765), ao
sobrevir escusa legtima ou ao ser removido (art. 1.764).
Visualiza o art. 1.766 a possibilidade de destituio do tutor
quando negligente (isto , havendo descaso ou falta de zelo no
exerccio de suas funes), prevaricador ( o que descumpre o de
ver a que est obrigado, por improbidade ou m-f) ou incurso em
incapacidade (todas as vezes em que o tutor se encontrar em qual
quer das hipteses do art. 1.735).

6.11.7 Curatela
Quem exerce a curatela cuida dos interesses das pessoas arroladas
no art. 1.767 do Cdigo Civil. A interdio dessas pessoas pode ser
promovida pelos pais ou tutores, pelos cnjuges ou outro parente
e pelo Ministrio Pblico (art. 1.768 do CC). Importante notar que
a tutela e a curatela so institutos muito prximos e com fins idn
ticos, tanto isso verdade que o art. 1.774 manda aplicar curatela
as disposies concernentes tutela.

6.11.8 Curatela dos nascituros


Nascituro o ser humano j concebido, mas ainda no nascido.
Duas so as condies necessrias para materializar a curatela de
seus bens: falecimento do pai ou perda do poder parental e, se es
tiver a mulher em estado gravdico, mas no tendo o poder paren
tal (art. 1.779 do CC).

Direito Civii

A finalidade dessa curadoria zelar pelos interesses do nascituro e impedir, em favor do feto e de terceiros, a substituio e a
supresso do parto.

Questes
1. (OAB CESPE - 2009.1) A respeito do direito de famlia, assina
le a opo correta.

(A) Aplicam-se unio estvel as regras do regime da separao de


bens, salvo contrato escrito em que se estipule o contrrio.
(B) No pode ser reconhecida como unio estvei a reiao pblica,
contnua, duradoura e com nimo de constituir famlia, entre uma
mulher solteira e um homem casado que esteja separado de fato.
(C) Suponha que uma criana tenha sido concebida com material ge
ntico de Maria e de um terceiro, tendo sido a inseminao artificial
previamente autorizada pelo marido de Maria. Nessa situao hipo
ttica, o Cdigo Civii prev expressamente que a criana presumidamente considerada, para todos os efeitos legais, filha de Maria
e de seu marido.
(D) Os cunhados, juridicamente, no podem ser classificados como
parentes.

2. (OAB CESPE 2009.2) Com base no Cdigo Civil brasileiro,


assinale a opo correta acerca do reconhecimento dos filhos.

(A) O filho havido fora do casamento no pode ser reconhecido, sepa


radamente, pelos pais.
(B) O filho maior pode ser reconhecido, independentemente de seu
consentimento, visto que o reconhecimento da paternidade consti
tui direito subjetivo do genitor.
(C) O fiiho havido fora do casamento e reconhecido por um dos cnju
ges no poder residir no lar conjugal sem o consentimento do
outro cnjuge.
(D) passvel de revogao o reconhecimento dos filhos havidos fora
do casamento.
275

Coleo OAB Nacional

Gabarito
2. C

1. C

276

Direito das Sucesses

7.1 Da sucesso em geral

7.1.1 Introduo
O vocbulo sucesso possui sentido amplo, pois envolve qual
quer ato de transmisso de bens e direitos de uma pessoa para a
outra. No direito da sucesso, contudo, o termo empregado de
forma restrita. Designa apenas a transmisso de bens de uma
pessoa (autor da herana, tambm chamado de de cujus) em de
corrncia de sua morte para outra (chamada genericamente de
sucessor).
O direito sucessrio integralmente disciplinado no livro V
do Cdigo Civil (arts. 1.784 a 2.027), porm a Constituio trouxe
duas disposies relevantes sobre o tema, a saber:
a. o direito sucessrio como garantia fundamental (art. 5a, XXX,
da CF); e
b. paridade do direito sucessrio entre todos os filhos (art. 227,
6a, da CF).

Coleo OAB Nacional

7,1

2 Abertura da sucesso

Com a morte do de cujus abre-se a sucesso. Imediatamente a posse


e a propriedade de seus bens transmitem-se aos seus herdeiros le
gtimos e testamentrios, sem qualquer necessidade de manifesta
o destes (art. 1.784 do CC). Trata-se da aplicao do princpio de
saisne.
Deste princpio resultam as seguintes conseqncias:
a. a capacidade para suceder a do tempo da abertura da suces
so (art. 1.787 do CC);
b. o herdeiro pode socorrer-se dos interditos possessrios na pro
teo da posse dos bens que compem o acervo hereditrio;
c. o herdeiro pode prosseguir, sem soluo de continuidade, com
as aes intentadas pelo de cujus,
d. no momento da morte que se devem verificar os valores do
acervo hereditrio, de forma a determinar o monte partvel e o
valor do imposto de transmisso causa moriis. Sobre o tema
dispe a Smula 112 do STF: "o imposto de transmisso causa
mortis devido pela alquota vigente ao tempo da abertura da
sucesso".

7.1.3 Espcies de sucesso


Existem duas formas de sucesso no direito brasileiro (art. 1.786 do
CC):
a. A legtima: resulta da lei. Ocorre sempre que o autor da heran
a morre sem deixar disposio de ltima vontade; diz-se su
cesso ab intestato. Sobre o assunto dispe o art. 1.788 do Cdigo
Civil: "morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herana
aos herdeiros legtimos; o mesmo ocorrer quanto aos bens que
no forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucesso
legtima se o testamento caducar, ou for julgado nulo".
b. A testamentria: resultante da vontade do testador. Deriva do
testamento, isto , da manifestao de vontade do testador que,
278

Direito Civii

alm da legtima, abre espao vontade soberana do testador,


quanto cota disponvel.
O direito brasileiro consagrou o sistema da limitada liberdade
de testar. o que deflui do disposto nos arts. 1.789 c /c 1.846 do
Cdigo Civil. Com efeito, havendo herdeiros necessrios (art.
1.845), diz o art. 1.789 que o testador s pode dispor da metade da
herana.

7.1.4 Sucesso a ttulo universal e a ttulo singular


Quanto aos efeitos, a sucesso pode ser classificada em:
a, Sucesso a ttulo universal: ocorre quando um herdeiro cha
mado a suceder na totalidade da herana, frao ou porcenta
gem. A sucesso legtima sempre a ttulo universal, j a suces
so testamentria pode ser ou no.
b. Sucesso a ttulo singular: ocorre quando o testador deixa ao
beneficirio um bem certo e determinado, denominado legado.

7.1.5 Lugar da abertura da sucesso


A sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do falecido (art.
1.785 do CC), sendo a o foro competente para que se promovam
o inventrio e a partilha dos bens. Porm a lei prev outras situ
aes:
a. Ausncia de domiclio certo: ser competente o foro da situa
o do imvel (art. 96, pargrafo nico, I, do CPC);
b. Pluralidade de domiclios: se o de cujus possua bens em diver
sos lugares, ser competente o lugar onde ocorreu o bito; e
G, Falecimento no estrangeiro: ser competente para processar o
inventrio e a partilha, o foro de seu ltimo domiclio no Brasil
(art. 96, caput, do CPC).
Os arts. 1.043 e 1.044 do Cdigo de Processo Civil tratam dos
casos em que se processam inventrios conjuntos. O primeiro dis279

Coleo OAB Nacional

positivo trata do falecimento do cnjuge meeiro suprstite antes


da partilha dos bens do premorto. Neste caso as"duas heranas
sero inventariadas e partilhadas cumulativamente, desde que os
herdeiros de ambas sejam os mesmos. Finalmente, o ltimo artigo
disciplina o falecimento de algum herdeiro no curso do inventrio
em que foi admitido, no possuindo outros bens alm do seu qui
nho na herana. Permite o referido dispositivo a partilha conjunta
com os bens do monte.

7.1.6 Representao legal na sucesso


O inventariante o representante legal do esplio. Sua nomeao
realizada de acordo com o art. 990 do Cdigo de Processo Civil.
Este dispositivo afirma que o ato de competncia do juzo onde o
inventrio for processado, observada a seguinte ordem:
1) o cnjuge sobrevivente casado sob o regime de comunho, des
de que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte
deste;
2) o herdeiro que se achar na posse e administrao do esplio, se
no houver cnjuge suprstite ou este no puder ser nomeado;
3) qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administrao
do esplio;
4) o testamenteiro, se lhe foi confiada a administrao do esplio
ou toda a herana estiver distribuda em legados;
5) o inventariante judicial, se houver;
6) pessoa estranha idnea, onde no houver inventariante judi
cial.
O inventariante, intimado da nomeao, prestar, dentro de
cinco dias, o compromisso de bem e fielmente desempenhar o car
go. Incumbe ao inventariante, de acordo com o disposto no art. 991
do Cdigo de Processo Civil:
1) representar o esplio ativa e passivamente, em juzo ou fora
dele, observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 12,
l s, d Cdigo de Processo Civil;
280

Direito Civil

2) administrar o esplio, velando-lhe os bens com a mesma dili


gncia como se seus fossem;
3) prestar as primeiras e ltimas declaraes pessoalmente ou por
procurador com poderes especiais;
4) exibir em cartrio, a qualquer tempo, para exame das partes, os
documentos relativos ao esplio;
5) juntar aos autos certido do testamento, se houver;
6) trazer colao os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excludo;
7) prestar contas de sua gesto ao deixar o cargo ou sempre que o
juiz lhe determinar;
8) requerer a declarao de insolvncia (art. 748 do CPC).
Incumbe ainda ao inventariante, ouvidos os interessados e
com autorizao do juiz (art. 992 do CPC):
1)
2)
3)
4)

alienar bens de qualquer espcie;


transigir em juzo ou fora dele;
pagar dvidas do esplio;
fazer as despesas necessrias com a conservao e o melhoramento dos bens do esplio.

Exercendo o inventariante um mnus pblico, ele est sujeito


fiscalizao judicial e pode ser removido, quando infringir deter
minadas obrigaes descritas no art. 995 do Cdigo de Processo
Civil, a saber:
a. se no prestar, no prazo legal, as primeiras e as ltimas declara
es;
Is se no der ao inventrio andamento regular, suscitando dvi
das infundadas ou praticando atos meramente protelatrios;
c. se, por culpa sua, se deteriorarem, forem dilapidados ou sofre
rem dano bens do esplio;
d. se no defender o esplio nas aes em que for citado, deixar de
cobrar dvidas ativas ou no promover as medidas necessrias
para evitar o perecimento de direitos;
281

Coiego OAB Nacional

e. se no prestar contas ou as que prestar no forem julgadas boas; e


f. se sonegar, ocultar ou desviar bens do esplio- Importante notar que as hipteses de remoo do citado art.
995 so exemplificativas, podendo ser removido por outras causase faltas que o incompatibilizem com o exerccio do cargo.

7.1.? Caracterstica da herana


A herana uma universalidade de direito. At a partilha, todos os
herdeiros encontram-se diante do esplio como condminos, ou
seja, possuidores e proprietrios de uma cota ideal, abstrata, que
s se materializar (ou concretizar) no momento da partilha. So
bre o tema dispe o art. 1.791 do Cdigo Civil que a herana um
todo unitrio.
O estado de indiviso, decorrente da abertura da sucesso, de
saparece via inventrio que, minucioso e exato, faz conhecer o
complexo de bens transmitido pelo de cujus aos herdeiros. Ele ga
rante a igualdade de quinhes, prepara a partilha e pe fim ao es
tado condominial.
O art. 1.792 do Cdigo Civil ainda estabelece que o herdeiro
nunca responde ultra vires hereitatis, ou seja, ele no responde pe
los encargos superiores s foras da herana. Em outras palavras, a
responsabilidade da herana pelas dvidas do defunto limita-se s
suas foras.

7.1

MCesso de direitos hereditrios

O Cdigo Civil admitiu a cesso dos direitos hereditrios median


te escritura pblica e da anuncia dos demais coerdeiros (art. 1.793
do CC). Essa possibilidade existe desde a abertura da sucesso.
Mediante a cesso transfere-se, do cedente para o cessionrio,
o direito sobre a herana indivisa, ou sobre o seu quinho. No se
transfere a qualidade de herdeiro, esta pessoal e intransmissvel.
Assim, o cedente continua herdeiro para efeitos sucessrios na
eventualidade de substituio ou direito de acrescer.

Direito Civjl

7.1.9 Instaurao do inventrio


O art. 1.796 do Cdigo Civil estabeleceu o prazo de trinta dias para
instaurao do inventrio, a contar da data da abertura da suces
so. J o art. 983 do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada
pela Lei n. 11.441/2007, prev, todavia, o prazo de sessenta dias
para a abertura do inventrio, que deve ser ultimado "nos 12
(doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos,
de ofcio ou a requerimento da parte". A inobservncia do prazo
para o incio do inventrio pode acarretar sano fiscal, com a im
posio de multa sobre o total a recolher. A respeito do tema dispe
a Smula 542 do STF: "no inconstitucional a multa instituda
pela Estado-membro, como sano pelo retardamento do incio ou
da ultimao do inventrio".
Se nenhuma das pessoas indicadas nos arts. 987 e 988 do C
digo de Processo Civil tomar a iniciativa de requerer a instaurao
do inventrio no prazo assinalado no art. 983, o juiz determinar,
de ofcio, que se inicie.

7.1.10 Capacidade para suceder


So capazes de herdar as pessoas nascidas ou j concebidas (nascituros) no momento da abertura da sucesso, nos termos do art.
1.798 do Cdigo Civil.
Mas a lei ainda previu a possibilidade de sucesso aos no
concebidos (prole eventual, art. 1.799,1, do CC) e s pessoas jurdi
cas (de direito pblico e privado), contudo estas hipteses so res
tritas sucesso testamentria.
O art. 1.801 do Cdigo Civil menciona as pessoas que no po
dem ser nomeadas herdeiras nem legatrias.

7.1.11 Aceitao da herana


A aceitao ou adio da herana o ato de anuncia do herdeiro
em relao transmisso dos bens do de cujus. Trata-se de um ne283

Coleo OAB Naconai

gcio jurdico unilateral de natureza no receptcia, a qual no ad


mite parcialidade, condio ou termo (art. 1.804 c / c o art. 1.808 do
CC). Possui natureza irrevogvel e irretratvel, nos termos do art.
1.804, muito embora possa ser anulada.
_
Os 2- e 3a do art. 1.805 estabelecem que no exprimem aceita
o os atos oficiosos, como o funeral do finado; os meramente con
servatrios; os de administrao guarda provisria; bem como a
cesso gratuita, pura e simples, da herana, aos demais coerdeiros.
Quanto forma, so trs espcies de aceitao, a saber:
a. Expressa: a aceitao manifestada por escrito (art. 1.805 do
CC). No se trata de uma hiptese freqente.
b. Tcita: a que resulta de atos compatveis com o carter dos
herdeiros (ex.: o fato de o herdeiro outorgar procurao ao ad
vogado para acompanhar o inventrio).
c. Presumida: a prevista no art. 1.807. Qualquer interessado (cre
dor, eventual herdeiro) pode requerer a notificao do herdeiro
silente. Se em trinta dias no se pronunciar o herdeiro, presumir-se~ que houve aceitao da herana.
Quanto ao agente ou pessoa que a manifesta, a aceitao pode ser:
a, Direta: a que provm do prprio herdeiro.
b. Indireta: ocorre quando algum a faz por ele. D-se esta hipte
se quando a aceitao realizada pelos sucessores do herdeiro
(art. 1.809 do CC); pelo mandatrio ou gestor de negcios; pelo
tutor ou curador; e finalmente pelos credores.

7.1.12

Renncia da herana

o ato pelo qual um herdeiro, chamado sucesso, declara que


no a aceita, Para que se caracterize fundamental a ocorrncia de
trs condies:
a. tenha sido gratuita;
b. tenha sido pura e simples (sem termo ou condio); e
e. tenha sido feita em favor de todos os coerdeiros.
284

Direito Civil

Os efeitos da renncia so:


. a renncia afasta o renundante da sucesso; retroagindo ao mo
mento da abertura da sucesso, o renundante considerado
como se jamais tivesse existido;
is. a cota do renundante acresce dos outros herdeiros (art. 1.810);
c. se o renundante o nico herdeiro da classe, devolve-se a he
rana aos herdeiros da dasse subsequente;
d. os descendentes do de cujus no podem representar o renunciante na sucesso do ascendente; e
e. se o renundante for o nico de sua dasse ou se todos os outros
da mesma classe renunciarem, os filhos podero herdar por di
reito prprio e por cabea.
A renncia irretratvel e no admite revogao, pois, tratan
do-se de ato jurdico unilateral, aperfeioa-se desde o momento da
dedarao soberana de vontade.
So duas as espcies de renncia:
a. Abdicativa ou propriamente dita: ocorre quando o herdeiro a
manifesta sem ter praticado qualquer ato que exprima aceita
o, logo ao se inidar o inventrio ou mesmo antes, e mais:
quando pura e simples, isto , em benefcio do monte, sem
indicao de qualquer favorecido.
Is. Translaiva: aquela que implica aceitao e transfernda pos
terior dos direitos hereditrios.

7.1.13 Herana jacente e vacante


Herana jacente aquela cujos herdeiros no so conhecidos, ou
que, sendo conhecidos, renundaram herana. A jacncia pode
ocorrer tanto na sucesso legtima quanto na sucesso testamentria. Evitando que o patrimnio caia no vazio, o art. 1.822 do Cdi
go Civil estabelece que os bens arrecadados passem ao domnio do
Munidpio do Distrito Federal, incorporando-se ao domnio da
Unio quando situados em territrio federal.
285

Coleo OAB Nacional

A jacncia no se confunde com a vacncia. Esta ltima ape


nas uma fase do processo que antecede quela, pois no direito
ptrio jamais ocorre a aquisio imediata da herana pelo Estado.
A vacncia ocorre aps a prtica de diligncias de arrecada^
o dos bens e ultimado o inventrio. Nesta hiptese sero expe
didos editais na forma do Cdigo de Processo Civil, e, decorrido
um ano de sua primeira declarao, sem que haja herdeiro habi
litado, ou penda habilitao, ser a herana declarada vacante
(art. 1.820 do CC).

7.1.14 Da petio de herana


Trata-se do meio judicial de que se serve o herdeiro excludo para
garantir sua qualidade sucessria e natural acesso aos bens
hereditrios. A petio de herana tem um duplo objetivo:
a. o reconhecimento judicial da qualidade de herdeiro;
b. a restituio dos bens que compem o seu acervo hereditrio.
Conforme dispe o art. 1.824 do Cdigo Civil, qualquer her
deiro pode intentar a ao; quem quer que herde, legtima ou testamentariamente, pode pedir a herana se outrem a possui, com
ofensa ao seu direito de herdeiro.

7.2 Sucesso legtima


7.2.1 introduo
Sucesso legtima ou ab intestato aquela que se d por lei (art.
1.786, primeira parte, do CC), pois o e cujus no fez testamento, ou
o por ele deixado foi declarado invlido.

7.2.2 Herdeiros na sucesso legtima


Os herdeiros legtimos so divididos em:

Direito Civii

a. Herdeiros necessrios: so aqueles que no podem ser afasta dos da sucesso pela simples vontade do sucedido. Esta catego
ria inclui os descendentes, ascendentes e o cnjuge do de cjus,
nos termos no art. 1.845 do Cdigo Civil. Muito embora este
dispositivo no seja expresso, a doutrina e a jurisprudncia
tambm reconhecem esta condio ao companheiro.
A existncia de herdeiros necessrios impede a disposio
testamentria dos bens constitutivos da legtima (art. 1.846
do CC). De acordo com o art. 1.847, a legtima calculada
"sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucesso,
abatidas as dvidas e as despesas do funeral, adicionando-se,
em seguida, o valor dos bens sujeitos a colao".
O contedo da legtima pode ser definido pelo testador, na hi
ptese de sucesso testamentria. Estabelece o art. 2.014: "Pode
o testador indicar bens e valores que devem compor os qui
nhes hereditrios, deliberando ele prprio a partilha, que pre
valecer, salvo se o valor dos bens no corresponder s quotas
estabelecidas". Contudo, de acordo com o art. 1.818, "salvo se
houver justa causa declarada no testamento, no pode o testa
dor estabelecer clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legtima".
b. Herdeiros facultativos: os herdeiros legtimos facultativos so
os que podem vir a herdar, quando faltarem herdeiros necess
rios. Nesta categoria incluem-se os colaterais at o quarto grau.

7.2.3 Ordem de vocao hereditria


O critrio da vocao a proximidade do vnculo familiar. Os her
deiros mais prximos excluem os mais remotos (salvo hiptese de
representao) e os herdeiros de grau igual, quando herdam em
nome prprio, recebem uma cota igual da herana.
Assim:
a. herdeiros de grau igual: herdam por cabea;
3, herdeiros de grau diferente: herdam por estirpe.

Coeo OAB Nacional

De acordo com os arts. 1.829 e 1.790, a sucesso legtima defere-se na seguinte ordem:
a. Em primeiro lugar aos descendentes, em concorrncia com o
cnjuge ou companheiro sobrevivente. Existem regras especfi
cas desta forma de concorrncia, as quais sero examinadas,
respectivamente, nos itens 7.2.8 e. 7.2.9 a seguir.
Ss. Em segundo lugar aos ascendentes, em concorrncia com o cn
juge ou companheiro. Da mesma forma que a concorrncia dos
descendentes, esta espcie tambm- possui regras especficas
que sero analisadas nos subitens 7.2.8 e 7.2.9 a seguir.
c. Em terceiro lugar ao cnjuge. Em relao ao companheiro so
brevivente, de acordo com o inciso IV do art. 1.790, ele aparece
como herdeiro exclusivo em quarto lugar na ordem de vocao
e no em terceiro como o caso do cnjuge.
d. Em quarto lugar aos colaterais. bom notar, desde j, que o
companheiro sobrevivente concorre com os colaterais, cujas re
gras sero analisadas no subitem 7.2.9 a seguir.

7.2.4 Sucesso dos descendentes


A prioridade dos descendentes na ordem de vocao hereditria
uma regra presente em todos os ordenamentos civis, tendo em vis
ta a continuidade da vida humana. Sobre o tema dispe o art. 1.833
do Cdigo Civil: "entre os descendentes, os em grau mais prximo
excluem os mais remotos, salvo o direito de representao".
A sucesso dos descendentes ocorre por cabea (quando os
herdeiros se encontram no mesmo grau de parentesco do de cujus).
Nesse sentido estabelece o art. 1.834 que "os descendentes da mes
ma classe tm os mesmos direitos sucesso de seus ascendentes".
Porm, a sucesso tambm pode ser feita por estirpe, ou seja, quan
do existirem herdeiros de graus diferentes.

7.2.5 Sucesso dos ascendentes


No havendo descendentes, a sucesso devolve-se aos ascendentes.

Direito Civil

A sucesso nesta hiptese orienta-se por dois princpios, a saber:


o grau mais prximo exclui o mais remoto, sem distino de li
nhas;
b. havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascen
dentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos
da linha materna.
A sucesso do filho adotivo por seus ascendentes cria duas
situaes distintas, a saber:
a. Adoo plena: a herana do filho adotivo devolve-se aos seus
pais adotivos (art. 41, 2a, do EGA);
b. Adoo simples: a herana beneficiar os ascendentes naturais.

7.2.6 Sucesso dos colaterais


Sero chamados a suceder os colaterais at o quarto grau, de acor
do com o que estabelece o art. 1.839. Entre os colaterais, dispe o
art. 1.840 que "os mais prximos excluem os mais remotos, salvo o
direito de representao concedido aos filhos de irmos".
Entre irmos, o art. 1.841 estabelece regras especficas. Se concor
rerem herana irmos bilaterais ou germanos com irmos unilate
rais, cada um destes herdar metade do que cada um daqueles
herdar. Preceitua o art. 1.842 do Cdigo Civil que, "no concorrendo
herana irmo bilateral, herdaro, em partes iguais, os unilaterais".

7 2.7 Do direito de representao


Trata-se de fico porque, morrendo o presumido herdeiro antes
da abertura da sucesso em seu favor, so chamados os seus des
cendentes, em concorrncia com os outros descendentes mais pr
ximos do autor da herana, a ocupar o lugar do presumido herdei
ro, substituindo-o.
Embora a representao (tambm chamada substituio legal)
tenha muitos pontos em comum com a substituio, com ela no se
confunde. A representao prpria da sucesso legtima. Decorre

Coleo OAB Nacional

de imposio legal; h, pois, indefinio dos representantes que s


se conhecero no momento da abertura da sucesso. A substitui
o prpria da sucesso testamentria. Decorre da vontade pes
soal do testador; logo, mesmo antes de aberta a sucesso j se_
conhece a titularidade do substituto.
A representao (art. 1.852 do CC) s ocorre na linha reta des
cendente, mas nunca na ascendente. Na linha descendente, a re
presentao sem limites. Na ascendente no h que falar em
representao.
Em se tratando de colaterais (linha transversal) s ocorre direi
to de representao em favor dos filhos de irmos do falecido,
quando com irmos deste concorrerem (art. 1.853 do CC).
Finalmente, dispe o art. 1.856 que o renunciante herana de
uma pessoa no est impedido de represent-la na sucesso de outra.

7.2.8

Sucesso do cnjuge

De acordo com o art. 1.830, o chamamento do cnjuge est condi


cionado a que, na data do bito, no estivesse separado judicial
mente do de cujus, nem deste separado de fato h mais de dois
anos, "salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tomara
impossvel sem culpa do sobrevivente".
Agora, o cnjuge sobrevivente concorre diviso da legtima, em
igualdade com os descendentes ou ascendentes do falecido. Em trs
hipteses, todavia, a lei deixa de reconhecer vocao hereditria ao cnjuge, atribuindo a herana, em sua totalidade, aos descendentes:
a. se o regime de bens do casal era o da comunho universal;
b. se o regime de bens era o da separao obrigatria; e
c. se o regime de bens era o da comunho parcial, sem que o fale
cido tenha deixado bens particulares. A ausncia de patrimnio
particular do de cujus importa serem comuns todos os seus
bens: por uma circunstncia ftica, essa ltima situao se equi
para primeira (de comunho universal) e, portanto, deve me
recer igual tratamento.
290

Direito Civil

Diante de tais excees regra da concorrncia entre descen


dentes cnjuge, ao ltimo caber participar da sucesso em trs
hipteses:
a. se o regime de bens do casal era o da separao convencional,
isto , aquele livremente adotado pelos cnjuges mediante pac
to antenupcial vlido;
b. se o regime de bens era o da comunho parcial, e o e cujus tinha
bens particulares (caso em que o cnjuge ser, ao mesmo tem
po, herdeiro e meeiro, incidindo a meao, obviamente, apenas
sobre o patrimnio comum);
c. se o regime de bens era o da participao final nos aquestos.
Tambm aqui haver herana e meao.
Quando o cnjuge concorrer com ascendentes, ser irrelevante
o regime de bens.
A nova lei previu, ainda, com maior extenso, o direito real de
habitao sobre o imvel residencial familiar para o cnjuge sobre
vivente (art. 1.831 do CC).

,7 .2.9

Sucesso na unio estvel

A sucesso do convivente est prevista no art. 1.790 do Cdigo Ci


vil. Sua participao est limitada aos bens adquiridos onerosamente na constncia da convivncia, ficando excludos os bens
particulares deixados pelo de cujus.
Concorrendo com descendentes comuns, receber quota igual
que for paga ao descendente. Se concorrer com descendentes s
do falecido receber metade do que cada descendente receber.
No havendo descendentes do falecido, o convivente concor
rer herana com os outros parentes porventura existentes, tendo
direito a no mnimo um tero da herana.
O convivente somente ir receber a totalidade da herana
caso o falecido no tenha deixado nenhum parente suscetvel de
receb-la. Neste montante incluem-se os bens particulares.

Coleo OAB Nacional

7.2.1 Da indignidade
Trata-se da destituio do direito hereditrio que a lei impe ao
herdeiro ou legatrio que se conduziu mal em relao pessoa do
de cujus.
As hipteses de indignidade esto elencadas no art. 1.814 do
Cdigo Civil, a saber:
a. se o herdeiro houver sido autor, coautor ou partcipe de homic
dio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucesso
se tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente;
h. se o herdeiro houver acusado caluniosamente em juzo o autor
da herana ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de
seu cnjuge ou companheiro;
c. se o herdeiro, por violncia ou meios fraudulentos, inibir ou
obstar o autor da herana de dispor livremente de seus bens por
ato de ltima vontade.
A indignidade declarada por sentena em ao ordinria
(art. 1.815). A sentena que declara a indignidade no ttulo cons
titutivo, mas apenas declarativo da incapacidade para suceder,
sendo o seu efeito retroativo data da abertura da sucesso.
Como a indignidade de natureza estritamente privativa, ini
ciada ou no a ao extingue-se com o falecimento do herdeiro
ameaado (art. 1.816). A pretenso por indignidade pode ser pro
posta pelo legtimo interessado dentro do prazo de 4 (quatro)
anos, a partir da abertura da sucesso (art. 1.815, pargrafo nico).
O prazo decadencial, pois se trata de um direito potestativo.

7=3 Sucesso testamentria

7.3.1 Introduo
A sucesso testamentria decorre de expressa manifestao nego
ciai de ltima vontade. A vontade do falecido, a quem a lei assegura

Direito Civii

a liberdade de testar, limitada apenas pelos direitos dos herdeiros


necessrios, constitui a causa necessria e suficiente da sucesso.

7.3.2 0 testamento
Testamento o ato unilateral e revogvel pelo que uma pessoa dis
pe, para depois de sua morte, de todos os seus bens ou de parte
deles. de cinco anos o prazo para impugnar a validade do testa
mento (art. 1.859 do CC).
As principais caractersticas do testamento so:
a. um ato personalssimo;
constitui negcio jurdico unilateral;
c. um ato solene;
dL um ato gratuito;
e. essencialmente revogvel (art. 1.969 do CC), sendo invlida a
clusula que probe a sua revogao; e
f. um ato causa mortis, ou seja, s produz efeitos aps a morte do
testador.

b.

Podem testar os maiores de 16 anos (art. 1.860, pargrafo ni


co, do CC). A determinao da capacidade a d feitura do testa
mento. Os privados do necessrio discernimento para a prtica
dos atos da vida civil, por enfermidade ou deficincia mental, so
absolutamente incapazes (art. 3a, II, do CC) e, por esse motivo, ini- .
bidos de testar.

7.3.3 Formas de testamento


Os testamentos se dividem em ordinrios e especiais. Os ordin
rios so os facultados a todas as pessoas capazes. So eles:
a. Testamento pblico: o ditado pelo testador e lavrado pelo
tabelio em livro de notas, perante o mesmo oficial e na presen
a de duas testemunhas (arts. 1.864 a 1.867 do CC). O analfabeto
(art. 1.865), o surdo (art 1.866) e o cego (art. 1.867) devem usar
este tipo de testamento.
293

Coleo OAB Nacional

Ss. Testamento cerrado: o escrito e assinado pelo prprio testador ou por algum a seu rogo, completando por instrumento de
aprovao lavrado pelo tabelio em presena de duas testemu
nhas (arts. 1.868 a 1.875 do CC).
^
c. Testamento particular: escrito e assinado pelo testador e lido
na presena de trs testemunhas que o subscrevem (arts. 1.876 a
1.880 do CC).
Os testamentos especiais so os facultados a certas e determina
das pessoas que se encontram em situaes excepcionais. So eles:
a. Testamento martimo: facultado s pessoas que se encontram a
bordo de navios de guerra ou mercantes. Realizado com as for
malidades da lei, apresenta-se com forma similar ao testamento
pblico ou ao testamento cerrado (arts. 1.888 a 1.892 do CC).
b. Testamento aeronutico: facultado s pessoas que se encon
tram a bordo de aeronaves militares ou comerciais (arts. 1.888 a
1.892 do CC).
C. Testamento militar: feito por militares e demais pessoas a ser
vio das Foras Armadas, dentro ou fora do pas, ou em praa
sitiada ou com as comunicaes interrompidas (arts. 1.893 a
1.896 do CC).

7.3.4 Codicilo
Trata-se de um ato de ltima vontade pelo qual o disponente traa
diretrizes sobre assuntos pouco importantes, despesas e ddivas
de pequeno valor. Contm disposies sobre: enterro, esmolas de
pouco monta a determinadas pessoas ou aos pobres de certo lugar,
legado de mveis, joias, roupas de pouco valor e de uso pessoal
(arts. 1.881 a 1.885 do CC).

7.3.5 Disposies testamentrias


O testamento, alm da nomeao de herdeiro ou legatrio, pode
encerrar outras disposies, as quais podem tanto versar sobre
questes pessoais como patrimoniais.
294

Direito Civil

Aps regulamentar os aspectos formais do testamento, o C


digo Civil dispe nos arts. 1.897 a 1.911 regras sobre seu contedo,
estabelecendo o que pode e o que no pode conter e como deve ser
interpretada a vontade do testador.
Tem carter eminentemente interpretativo os arts. 1.899,1.902
e 1.904 a 1.908. A disposio mais importante a prevista no art.
1.889, o qual estabelece: "quando a clusula testamentria for sus
cetvel de interpretaes diferentes prevalecer a que melhor asse
gure a observncia da vontade do testador".
O Cdigo Civil estabelece algumas regras proibitivas nos tes
tamentos. So elas:

1a. disposio nomeando herdeiro a termo. Sobre o assunto, dispe


o art. 1.898: "a designao do tempo em que deva comear ou
cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposies fideicomiss
rias, ter-se- por no escrita";
b. disposio que institua herdeiro ou legatrio sob a condio
captatria de que este disponha, tambm por testamento, em
|
benefcio do testador, ou de terceiro;
c. disposio que se refira a pessoa incerta, cuja identidade no se
!
possa averiguar;
d. disposio que favorea a pessoa incerta, cometendo a determi
nao de sua identidade a terceiro;
;e. disposio que deixe a arbtrio do herdeiro, ou de outrem, fixar
o valor do legado;
f. disposio que favorea as pessoas a que se referem os arts.
1.801 e 1.802.
J o art. 1.901 permite as seguintes disposies:
a. disposio em favor de pessoa incerta que deva ser determina
da por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo
testador, ou pertencentes a uma famlia, ou a um corpo coletivo,
ou a um estabelecimento por ele designado;
,b. disposio em razo de remunerao de servios prestados ao tes
tador, por ocasio da molstia de que faleceu, ainda que fique ao
arbtrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado.
295

Coleo OAB Nacional

A disposio geral em favor dos pobres, dos estabelecimen


tos particulares de caridade, ou dos de assistncia pblica, entender-se- relativa aos pobres do lugar do domiclio do testador ao
tempo de sua morte, ou dos estabelecimentos a sitos, salvo se
manifestamente constar que tinha em mente beneficiar os de ou
tra localidade, nos termos do a rt 1.902.

7.3.6 Legado
Trata-se da disposio testamentria a ttulo particular, destinada a
conceder a algum determinada vantagem econmica. S pode ser
objeto de legado bem que pertence ao testador.
Trs so as pessoas que figuram no legado:
a. o testador (legante);
b. o legatrio (a quem o legado beneficia);
C. o herdeiro (incumbido de cumprir o legado).
Quanto ao objeto os legados so:
a. de coisa certa (art. 1.912);
b. de coisa comum (art. 1.914);
c. de coisa singularizada (art. 1.916);
d. de coisa localizada (art. 1.917);
e. de crdito (art. 1.918);
f. de quitao de dvida (art. 1.919);
'0. de alimentos (art. 1.920);
h. de usufruto (art 1.921);
i. de imvel (art. 1.922).
Os legados podem perder sua eficcia. Trata-se da caducidade
dos legados.

7*3J Do direito de acrescer entre herdeiros e legatrios


D-se o direito de acrescer quando o testador contempla vrios be
neficirios (coerdeiros ou colegatrios), deixando-lhes a mesma

Direito Civil

herana, ou a mesma coisa determinada e certa, em pores no


determinadas, se um dos concorrentes venha faltar.
Para que ocorra o direito de acrescer so necessrios os seguin
tes requisitos:
a. nomeao de coerdeiros, ou colegatrios, na mesma disposio
testamentria (no necessariamente na mesma frase);
b. existncia dos mesmos bens ou da mesma proporo de bens;
c. ausncia de quotas hereditrias determinadas.
Quando no se efetua o direito de acrescer, transmite-se aos
herdeiros legtimos a quota vaga do nomeado (art. 1.944).

7.3.8 Das substituies


O

Prevendo a hiptese de herdeiro, ou de legatrio, no poder ou


no querer assumir a herana ou o legado que surgiu o instituto
da substituio, como meio de dar continuidade cadeia sucess
ria. Trata-se de um instituto especfico da sucesso testamentria.
A figura da substituio hereditria apresenta vrias modali
dades:
a. Substituio vulgar: ocorre quando o substitudo chamado
para assumir a posio do nomeado anterior. Constitui-se numa
simples troca de titulares, condicionada ao primeiro herdeiro
institudo ou legatrio no assumir sua condio na herana.
Essa modalidade admite duas formas: ser singular se s tiver
um substituto ao herdeiro ou legatrio institudo; e ser plural
ou coletiva se vrios forem os substitutos convocados simulta
neamente.
b. Substituio recproca: ocorre quando os coerdeiros, ou cole
gatrios so substitudos uns pelos outros, ou quando o testador, instituindo vrios herdeiros ou legatrios, os declara subs
titutos uns dos outros. A substituio recproca pode ser geral
(quando todos substituem ao herdeiro ou legatrio que faltar)
ou particular (quando uns herdeiros ou legatrios determina
dos substituem outros determinados, e reciprocamente).

297

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c. Substituio fideicomissria: a substituio quando ocorre a


transmisso concomitante e sucessiva a duas pessoas. Mediante
fideicomisso (confiana) o testador (fideicomitente) transmite a
propriedade resolvel da coisa a um primeiro beneficirio (fiducirio), com a obrigao de que esse a transfira para um se
gundo beneficirio (fideicomissrio).
Trs so as caractersticas constitutivas da substituio fideicomissria:
1) a dupla disposio testamentria; .
2) a obrigaao de conservar e restituir os bens; e
3) a ordem sucessiva (execuo da obrigao ou da substituio
fideicomissria deferida ao tempo da morte do fiducirio).

7.3.9 Da deserdaco
&
a privao dos herdeiros necessrios legtima e sucesso tes
tamentria realizada pelo e cujus, em testamento com declarao
de causa. Trata-se de um instituto exclusivo da sucesso testamen
tria, porm guarda estreita ligao com a indignidade. Todavia, a
deserdao mais ampla que esta ltima.
Alm das causas enumeradas no art. 1.814, tambm autorizam
a deserdao as hipteses descritas no art. 1.962 do Cdigo Civil, a
saber:
a. ofensa fsica;
b. injria grave;
c. relaes ilcitas com a madrasta ou com o padrasto;
. relaes ilcitas com a mulher ou companheira do filho ou a do
neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta;
e. desamparo do ascendente em alienao mental ou grave enfer
midade.
f. desamparo do filho ou neto com deficincia mental ou grave
enfermidade.
S o testamento tem o poder de gerar a deserdao, mediante
express declarao de vontade da causa (art. 1.964 do CC). Alm
298

Direito Civil

disso, o legislador exige a prova da veracidade da causa (art. 1.965


do CC), cabendo ao herdeiro prov-la no lapso temporal de quatro
anos. O testador s poder perdoar o deserdado por meio da revo
gao testamentria.

7.3.10 Da reduo das disposies testamentrias


Para assegurar a intangibilidade da legtima/impedindo que a
quota disponvel deixada a terceiros ultrapasse o limite de 50%,
a lei confere aos interessados o direito de reduo das disposi
es testamentrias, nos termos dos arts. 1.966 a 1.968 do Cdigo
Civil.
A reduo pode ser efetuada nos prprios autos do inventrio,
corrigindo na partilha a desigualdade das legtimas, se houver
acordo entre os interessados. No havendo, somente se far dessa
forma se o excesso mostrar-se evidente e a questo no for de alta
indagao.

7.3.11 Da revogao do testamento


Constitui a revogao regra do testamento. Trata-se do ato pelo
qual se manifesta a vontade consciente do testador, com o propsi
to de tom-lo ineficaz. Segundo o art. 1.969, "o testamento pode
ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito". H,
no entanto, uma exceo, prevista no art. 1.609, H, qual seja, de
que irrevogvel o testamento na parte em que o testador reconhe
cer filho havido fora do casamento.

7.3.12 Do rompimento do testamento


O rompimento determinado pela lei, na presuno de que o
testador no teria disposto de seus bens em testamento. Ele
ocorre nos casos em que h a supervenincia de uma circuns
tncia relevante, capaz de alterar a manifestao de vontade do
testador.

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7.3.13 Do testamenteiro
Testamenteiro o executor do testamento. a pessoa encarregada
de cumprir as disposies de ltima vontade do testador. Estabele
ce o art. 1.976 do Cdigo Civil que "o testador pode nomear um dir
mais testamenteiros, conjuntos ou separados, para lhe darem cum
primento s disposies de ltima vontade".
Denomina-se testamentaria o conjunto de funes que se enfeixam na pessoa do testamenteiro, constituindo, o estatuto deste,
seu complexo de direitos e obrigaes.
Levando em considerao o modo como indicado, o testa
menteiro chama-se institudo quando nomeado pelo testador. O
nomeado pelo juiz denomina-se dativo.
A pessoa nomeada para exercer a testamentaria pode, livre
mente, aceitar ou recusar a nomeao. A aceitao ser expressa
quando o nomeado o declare; tcita, quando inicia a execuo tes
tamentria sem algum pronunciamento; presumida, se aceita lega
do a ele feito para esse fim.
A recusa no precisa ser justificada, nem obedecer forma de
terminada. Uma vez, porm, aceita a testamentaria, a renncia tem
de ser motivada.
Preceitua o art. 1.980 do Cdigo Civil que o testamenteiro
obrigado a cumprir as disposies testamentrias, no prazo marca
do pelo testador.
O testamenteiro tem direito a um prmio, que se denomina
vintena, pelos servios prestados. O seu montante fixado livre
mente pelo testador. Se no o taxar, ser arbitrado pelo juiz, entre
os limites de 1% a 5% sobre toda a herana lquida.

7A Inventrio e partilha
7.4.1 Do inventrio
O inventrio feito para descrever e avaliar os bens, possibilitando
a posterior diviso do acervo entre os herdeiros.

Direito Civil

O inventrio judicial constitui processo de carter contencioso


e deve ser instaurado no ltimo domiclio do autor da herana (art.
96 do CPC).
O inventrio, na forma de arrolamento sumrio, pode ocorrer
quando todos os herdeiros forem capazes e estiverem acordados
sobre a partilha dos bens deixados pelo de cujus. Neste caso, deve
ser atendido o princpio da igualdade na partilha, consistindo este
na boa partio da herana, dando-se em bens, a cada um dos her
deiros, uma soma de valores correspondentes a seu direito heredi
trio, formando-se quinhes em partes iguais, sob pena de ser a
partilha anulada, determinando-se que outra seja feita.
A Resoluo n. 35 do CNJ nos arts. 11 a 32 admite a possibili
dade do inventrio e da partilha extrajudicial.
Para o levantamento de pequenas quantias deixadas pelo fa
lecido, como saldos bancrios, por exemplo, pode ser requerido
alvar judicial. Estabelece a Smula 161 do STJ que " da com
petncia da Justia Estadual autorizar o levantamento dos valores
relativos ao PIS/PASEP e FGTS, em decorrncia do falecimento
do titular da conta".

7 A 2 Do inventrio negativo
Muito embora no seja previsto no Cdigo Civil, tem sido admiti
do pelos juizes em situaes excepcionais, em que h necessidade
de comprovar a inexistncia de bens a inventariar.
Tal modalidade toma-se, em alguns casos, necessria, espe
cialmente para evitar a imposio de certas sanes do Cdigo Ci
vil, a exemplo da causa suspensiva prevista no art. 1.523,1.
admissvel inventrio negativo extrajudicial, nos termos do
art. 28 da Resoluo n. 35 do CNJ.

7-4-3 Inventariana
Ao despachar a inicial de abertura de inventrio pelo rito ordin
rio o juiz nomear o inventariante, a quem caber a administra301

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o e a representao ativa e passiva da herana at que se ultime


a partilha.
A nomeao feita segundo a ordem preferencial estabelecida
no art. 990 do Cdigo de Processo Civil, salvo casos especiais. ^
O
inventariante poder ser removido, a requerimento de qual
quer dos interessados, nas hipteses do art. 995 do Cdigo de Pro
cesso Civil.

7.4.4 Dos sonegados

Sonegado tudo aquilo que deveria entrar na partilha, porm foi


ciente e conscientemente omitido na descrio dos bens pelo inven
tariante, no restitudo por este ou por sucessor universal, ou doa
do a herdeiro e no trazido colao pelo beneficirio com a libera
lidade.
Estabelece o art. 1.992 do Cdigo Civil que "o herdeiro que
sonegar bens da herana, no os descrevendo no inventrio
quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no
de outrem, ou que os omitir na colao, a que os deva levar, ou
que deixar de restitu-los, perder o direito que sobre eles lhe
cabia".
Na hiptese de o sonegador ser o prprio inventariante, remover-se-, em se provando a sonegao, ou negando ele a existncia
dos bens, quando indicados (art. 1.993).
Cumpre notar que a pena de sonegados s se pode requerer e
impor em ao movida pelos herdeiros ou pelos credores da he
rana (art. 1.994).

7.4.5 Pagamento das dvidas


Dentro dos seus recursos, deve a herana, suportar a soluo do pas
sivo existente. Por essa razo, para se apurar o montante que ser
objeto da sucesso, faz-se necessrio, em primeiro lugar, apurar o
montante de suas dvidas, para sald-las. Se estas absorverem todo
o ativo, os herdeiros nada recebem.
302

Direito Civil

A respeito das dvidas do falecido, dispe o a rt 1.997 do Cdi


go Civil que "a herana responde pelo pagamento das dvidas do
falecido; mas, feita a partilha, s respondem os herdeiros, cada
qual em proporo da parte que na herana lhe coube".
Finalmente, importante notar que se a dvida for do her
deiro em relao ao esplio, dispe o art. 2.001 que "sua dvida
ser partilhada igualmente entre todos, salvo se a maioria con
sentir que o dbito seja imputado intiramente no quinho do
devedor".

7.4.6 Da colao
Colacionar conferir os bens e valores recebidos antes da abertura
da sucesso de forma a garantir a igualdade da legtima. Tem como
objetivo restabelecer a igualdade entre herdeiros legitimrios.
De acordo com o disposto no art. 2.004 do Cdigo Civil, o va
lor da colao o que lhe for atribudo no ato de liberalidade e, na
falta desse valor, os bens doados sero avaliados com base no que
valiam ao tempo da liberalidade.
Os gastos ordinrios do ascendente para com o descendente
no so colacionveis (arts. 2.010 e 2.011 do CC).

7 A 7 Da partilha
o ato pelo qual o partidor procede diviso de um patrimnio
entre os interessados, em inventrio causa mortis e a ser homologa
do pelo juiz.
Sendo incapazes ou inexistindo composio entre os herdei
ros, a partilha ser sempre judicial (art. 2.016 do CC). Trata-se de
um ato anulvel e a invalidao deve ser promovida por meio de
ao anulatria, com prazo prescricional de um ano, contado nos
termos do disposto no pargrafo nico do art. 1.029 do Cdigo de
Processo Civil. A partilha em vida possvel e ela no se confunde
com a doao (art. 2.018 do Cdigo Civil).
303

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Questes
1.

(OAB-CESFE - 2009.1) A respeito do direito das sucesses,


julgue os itens subsequentes.

I O herdeiro necessrio no perder o direito legtima se tambm lhe


forem deixados bens em testamento que constituam a parte disponvel
do testador.
II No casamento putativo; o cnjuge, de boa-f suceder o falecido se
a sentena anulatria do casamento for posterior morte do cnjuge
de cuja sucesso se trata.
III O Cdigo Civii, em se tratando de sucesso legtima, assegura ao
cnjuge sobrevivente, caso o casamento tenha sido efetuado no regi
me da comunho universal de bens, o direito de concorrncia com os
descendentes do autor da herana.
IV O testamento pode ser feito diretamente pelo representante legai do
testador.
A quantidade de itens certos igual a
(A) 1.
(B) 2.

(C) 3.
(D) 4.

2.

(OAB-CESPE - 2009.2) Acerca do direito sucessrio, assinale


a opo correta.

(A) A aceitao da herana o ato jurdico unilateral por meio do qual


o herdeiro manifesta livremente sua vontade de receber a herana,
por isso o ato deve sempre ser feito por declarao escrita.
(B) Os descendentes do herdeiro que renuncia herana herdam pr
representao na sucesso legtima.
(C) vlida a disposio testamentria do testador casado, em-favor
de filho que nasa de seu relacionamento com concubina. (D) No vlida disposio de ltima vontade que institua psoa jur
dica como herdeira testamentria.

Gabarito
1. B

2. C
304

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Coordenao Geral
FblO Vieira Figueiredo: Advogado, consultor jurdico, parecersta e articu
lista em Direito Civil. Mestre em Direito Civil Comparado (PUCSP). Ps-graduado em Direito Empresarial e Contratual. Professor concursado e
coordenador do Ncleo de Prtica e Pesquisa Jurdica da Universidade
Municipal de So Caetano do Sul (USCS), professor da graduao, ps-graduao e do departamento de cursos de extenso da Universidade
So Judas Tadeu (USJT) e da graduao e ps-graduao da Faculdade de
Direito Professor Damsio de Jesus (FDDJ). Professor de cursos prepara
trios para concursos e OAB. Membro do Instituto de Direito Privado, do
Instituto Brasileiro de Direito Desportivo e do Instituto dos Advogados
de So Paulo - CNA. Coordenador pedaggico de cursos preparatrios
para concursos do Complexo Jurdico Damsio de Jesus (CJDJ).
Fernando F. Castellani: Advogado e consultor jurdico. Mestre e doutoran
do em Direito Tributrio pela PUCSP. Professor dos cursos do IBET, do
Complexo Jurdico Damsio de Jesus, do Via Saraiva, do Curso Ductor
Campinas e da FACAMP. Diretor acadmico do Complexo Jurdico
Damsio de Jesus, em So Paulo. Autor do livro Empresa em crise: falncia
e recuperao judicial, por esta Editora.
Marcelo Tadeu Cometti: Advogado, especialista e mestre em Direito
Comercial (PUCSP), coordenador pedaggico dos cursos para o Exame
da OAB do Complexo Jurdico Damsio de Jesus e do IDEJUR (Instituto
de Desenvolvimento de Estudos Jurdicos). Professor de Direito Empresa
rial nos cursos de graduao e ps-graduao da Faculdade de Direito
Damsio de Jesus e em cursos preparatrios.