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A HORIZONTALIZAO NA APLICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS

RELAES PRIVADAS E A DEMOCRACIA NOS RGOS DECISRIOS DE


PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO: O CASO TFP
THE FLATTENING IN THE APPLICATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS IN PRIVATE
RELATIONS AND DEMOCRACY IN DECISION MAKING BODIES OF LEGAL
ENTITIES OF LAW: THE CASE TFP

SUMRIO: 1. Introduo; 2. A evoluo do Direito Civil ao Direito Civil


Constitucional; 3. Os Direitos Fundamentais nas relaes privadas; 4. O Caso TFP:
exemplo de horizontalizao dos Direitos Fundamentais?; 5. Concluso; 6.
Referncias.
RESUMO: Pretende-se com o presente artigo analisar o julgamento do Recurso
Especial n 650.373/SP pelo Superior Tribunal de Justia referente ao caso TFP
(Sociedade Brasileira de Defesa da Tradio, Famlia e Propriedade) pela lente da
aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relaes privadas e a democracia na
deciso dos scios em associaes civis. Para tanto, buscou-se verificar a evoluo
histrica, desde a dualidade clssica do direito pblico x direito privado at a
constitucionalizao do Direito Civil como elemento indicativo da horizontalizao da
aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre particulares,
com interveno do Poder Judicirio na autonomia privada da associao, bem
como a admissibilidade do princpio democrtico nas decises de tais pessoas
jurdicas.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos fundamentais, relaes privadas, horizontalizao,
constitucionalizao do Direito Civil.
ABSTRACT: The aim with this paper to analyze the judgment of the Special Appeal
No. 650.373/SP by the Superior Court of Justice on the case TFP (Brazilian Society
for the Defense of Tradition, Family and Property) through the lens of the applicability
of fundamental rights in private relations and democracy the decision of the partners
in civil associations. Therefore, we sought to examine the historical evolution from
the classical duality of public x private to the constitutionalization of civil law as an
indication of the flattening of the applicability of fundamental rights in legal
relationships between individuals, with intervention in the autonomy of the Judiciary
private pool as well as the admissibility of the democratic principle in decisions of
such entities.
KEYWORDS: Fundamental rights,
constitutionalization of civil law.

private

relationships,

flattening,

the

1. INTRODUO
1

O Direito Constitucional atualmente tem-se mostrado, ao contrrio do que


ainda pregado pela dogmtica tradicional, como quase sem barreiras ou limitaes
na sua atuao. As nomenclaturas de Direito Civil Constitucional, Direito Penal
Constitucional, Direito Processual Constitucional, meramente como exemplos
ilustrativos, demonstram a permeabilidade do Direito Constitucional em todo o
ordenamento jurdico.
primeira vista no haveria grande surpresa em tal fato, uma vez que o
Direito Constitucional, a priori, aquele que estuda a fundo o fenmeno Constituio
e tudo o que o cerca. Entretanto, na realidade, tal situao no to singela.
Kelsen (2011), em sua Teoria do Ordenamento Jurdico, determinou que a
Constituio o topos do ordenamento jurdico, a sua to propalada Norma
Fundamental (Grundnorm). a famosa pirmide do ordenamento jurdico em que a
Constituio o vrtice superior, e os contratos civis, a sua base, tendo em vista que
os contratos, na viso clssica, fazem lei entre as partes.
E para se aferir a validade de uma norma inferior Norma Fundamental s
possvel observando os critrios apontados pela prpria Norma Fundamental, ou
seja, a Constituio o padro de constitucionalidade de todas as normas (regras e
princpios (Alexy, 1993) do ordenamento jurdico.
Entretanto, e certo do mesmo modo, que o Direito Civil, um direito
eminentemente privado em sua origem histrica, muitas vezes deixou de lado a
previso constitucional e instituiu a sua prpria viso de validade de normas 1. Tanto
isso verdade, e to distante ficava a Constituio do povo que lhe dava sustento,
que se criou o adjetivo ao Cdigo Civil de constituio da vida privada.
Parece que a dicotmica diferenciao entre Direito Pblico e Direito
Privado, mais didtica do que semiolgica, vem perdendo o seu vigor,
principalmente com essa interseco do Direito Constitucional espraiado por todo o
ordenamento jurdico2.
Reduzindo-se a distncia, anteriormente abissal, entre o Direito Pblico e o
Direito Privado, se tem uma nova viso constitucional, o que, na pretensa psmodernidade, se convencionou denominar de Neoconsitucionalismo 3. Essa nova
viso constitucional passa a determinar que o ordenamento jurdico deva ser
1

No caso brasileiro a definio de validade, vigncia e eficcia era buscada na Lei de Introduo ao Cdigo
Civil de 1916 Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942, atualmente denominada de Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro, de acordo com a Lei n 12.376, de 30 de dezembro de 2011.
2
Os dois processos, de publicizao do privado e de privatizao do pblico, no so de fato incompatveis, e
realmente compenetram-se um no outro. O primeiro reflete o processo de subordinao dos interesses do privado
aos interesses da coletividade representada pelo Estado que invade e engloba progressivamente a sociedade civil;
o segundo representa a revanche dos interesses privados atravs da formao dos grandes grupos que se servem
dos aparatos pblicos para o alcance dos prprios objetivos. O Estado pode ser corretamente representado como
o lugar onde se desenvolvem e se compem, para novamente decompor-se e recompor-se, estes conflitos, atravs
do instrumento jurdico de um acordo continuamente renovado, representao moderna da tradicional figura do
contrato social (BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade: para uma teoria geral da poltica. 14 ed. So
Paulo: Paz e terra, 2007. p. 27.).
3
Segundo Miguel Carbonell: El neconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales
que comienzan a surgir despus de la segunda guerra mundial y sobre todo a partir de los aos setenta del siglo
XX. Se trata de Constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes pblicos,
sino que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuacin del Estado
por medio de la ordenacin de ciertos fines e objetivos. Ejemplos representativos de este tipo de Constituciones
lo son la espaola de 1978, la brasilea de 1988 y la colombiana de 1991. (CARBONELL, Miguel. Teoria del
neoconstitucionalismo ensayos esogidos. Madrid: Editorial Trotta, 2007. p. 09-10.)

interpretado por um prisma constitucional, ou seja, uma nova hermenutica de


natureza constitucional.
Deste modo, no de se estranhar que a Constituio passe a ser a baliza
de interpretao, inclusive para as questes eminentemente privadas. Inclui-se a a
discusso j latente sobre a possibilidade de aplicao dos direitos fundamentais
nas relaes privadas, o que se tem entendido como horizontalizao de sua
aplicao, em contraponto chamada verticalizao da aplicao dos direitos
fundamentais entre o Estado, ente superior a todos (Leviat) e a sociedade civil
(privados).
com vistas a tal orientao que se observou com interesse a deciso do
Superior Tribunal de Justia sobre o direito de voto dos scios da Sociedade
Brasileira de Defesa da Tradio, Famlia e Propriedade TFP, no Recurso Especial
n 650.373/SP.
A deciso relevante tendo em vista que estava em jogo a discusso da
manuteno da dico original do estatuto da sociedade, onde apenas os scios
fundadores teriam direito a voto, em contraponto ao interesse dos novos scios em
participar ativamente da vida social, impondo o fim de uma suposta oligarquia, e
aplicando-se a democracia e a igualdade entre os scios acima da vontade dos
fundadores, o que fatalmente se torna uma limitao constitucional da livre iniciativa.
Deste modo, para qualquer estudo que objetive analisar a horizontalizao
da aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas, necessrio, em
primeiro lugar, verificar como se est procedendo a inverso de valores do privado
para o constitucional.
2. A EVOLUO DO DIREITO CIVIL AO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL
A primeira questo que dever ser analisada, a fim de que se possa buscar
uma evoluo histria da transio do direito civil para o direito civil constitucional
a verificao do seu conceito.
O Direito Civil, numa viso abrangente do ordenamento jurdico,
pretensamente o ramo do Direito ao qual se incumbe a sistemtica e organizao
das normas que visam reger as relaes quotidianas entre as pessoas, tanto
naturais, quanto jurdicas, nas suas relaes privadas.
De fato, as normas de direito civil buscam cobrir a completude da vida da
pessoa, seja fsica ou jurdica, desde o seu nascimento, passando pelo surgimento
da sua personalidade, os atos que podem ser realizados durante a sua vida, at
chegar s questes relativas sua morte e os efeitos de atos post mortem. Percebese que em qualquer questo de Direito Civil, mesmo apenas como pano de fundo,
se tem o carter patrimonial como essencial.
Para Francisco Amaral (2003, p. 105) o Direito Civil pode ser conceituado
como:
[...] o conjunto de princpios e normas que disciplinam as relaes jurdicas
comuns de natureza privada. o direito privado comum, geral ou ordinrio.
De modo analtico, o direito que regula a pessoa, na sua existncia e
atividade, a famlia e o patrimnio.

Numa viso liberal, advinda do sistema legislativo romano-germnico, ao


qual se filia o Brasil, nada mais certo do que a separao entre o Direito Civil,
privado por excelncia, o qual busca regular as relaes sociais que no envolvam o
3

Estado e, de outro lado, o clssico direito pblico, que se atine s questes relativas
organizao do Estado, tributao e Direito Penal. Deste modo, e com base nesta
viso, no haveria um direito mais distante do Direito Constitucional do que o Direito
Civil (LBO, 1999, p. 99).
Estando clara a diviso doutrinria clssica entre o direito civil e
constitucional, como anteriormente referido, como conciliar uma aproximao entre
institutos aparentemente to antagnicos?
Lus Roberto Barroso (2009, p. 366-372), tratando da passagem doutrinria
do Direito Civil para o Direito Civil Constitucional, prope trs fase distintas desta
evoluo: 1 fase: separao total (mundos apartados); 2 fase: publicizao do
direito privado; e, 3 fase: constitucionalizao do direito civil.
O primeiro momento, chamado de separao total, como j visto, diz
respeito diviso clara entre Direito Civil, privado, e o Direito Pblico. Para Maria
Celina Bodin de Moraes (2012), tal separao entre os dois ramos era clarssima:
Neste universo jurdico, as relaes do direito pblico com o direito privado
apresentam-se bem definidas. O direito privado insere-se no mbito dos
direitos naturais e inatos dos indivduos. O direito pblico aquele
emanado pelo Estado para a tutela de interesses gerais. As duas esferas
so quase impermeveis, atribuindo-se ao Estado o poder de impor limites
aos direitos dos indivduos somente em razo de exigncias dos prprios
indivduos.

Neste momento, a Constituio nada mais era do que uma carta poltica,
onde encontravam-se dispostos os rumos ideolgicos da nao, sem fora
normativa prpria. Juridicamente, o estatuto atinente a resolver as querelas
quotidianas era o Cdigo Civil.
Tal status comea a mudar ao longo do sculo XX, mas de forma mais
demarcada, com as Constituies Mexicana, de 1917, e de Weimar, de 1919, que
trouxeram inspiraes mais sociais e menos liberais. E a partir da passou-se a
analisar a Constituio como documento jurdico e no meramente poltico.
Konrad Hesse (2009) aponta no sentido de que a Constituio deve sim ser
observada enquanto norma jurdica, e deste modo, espraiar sua fora por todo o
ordenamento jurdico, inclusive alcanando a vida privada.
O segundo momento, dito publicizao do direito privado, permeado pelo
pensamento da fora normativa da Constituio e tambm pelo momento histrico
do Estado de Bem Estar Social (wellfare state) tem-se que o constitucionalismo
comea a permear o Direito Privado, que antes era absolutamente fundado na
propriedade, e agora passa a ter um prisma mais social, com a incluso em seus
textos de normas de carter cogente4, isto , normas privadas, mas com uma grande
carga de ordem pblica. Estas normas visam a proteo da parte que se encontra
no lado mais fraco de uma relao jurdica, o que se convencionou chamar de
hipossuficiente. um dirigismo contratual que se percebe principalmente nas
relaes de consumo, locao, relaes de emprego (BARROSO, 2009, p. 367).
4

Sobre normas cogentes: [...] sempre existiu dentro do Direito Civil certas regras que, mesmo se destinando a
reger relaes privadas, no entram na esfera de livre disponibilidade dos sujeitos das relaes jurdicas civis.
So as normas cogentes, cujo contedo considerado de ordem pblica. Com a evoluo do moderno Estado
Social de Direito nota-se um grande incremento nesse tipo de normas, por meio das quais se realiza a
interveno estatal no domnio econmico, praticando o dirigismo contratual, tal como se d, por exemplo, com
a legislao bancria, com o inquilinato, com o estatuto da terra, com os loteamentos e incorporaes etc.
(GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 26.)

certo que esta interpenetrao do Direito Constitucional no Direito Civil,


neste momento de transio, tambm se deveu interveno do Estado no
chamado domnio econmico, este que, pela viso liberal clssica, era campo
exclusivo da iniciativa privada. Ento, surge uma atividade intervencionista e
reguladora do Estado, o que por si s trouxe uma limitao de espectro ao amplo
sistema do Direito Civil (MORAES, 2012).
Por fim, o terceiro momento, propriamente chamado de constitucionalizao
do Direito Civil, percebe-se a incluso na pauta das Constituies de matrias
consideradas infraconstitucionais, ampliando consideravelmente assim os temas
tradicionalmente considerados formadores de uma constituio material, quais
sejam: organizao do Estado, partio dos poderes e rol de direitos fundamentais.
Segundo Lnio Luiz Streck (2012), na atual quadra da histria, est-se
vivendo os efeitos de uma Revoluo Copernicana no Direito Constitucional, o que
ele considera como (neo)constitucionalismo. Um dos fatores primordiais do seu
raciocnio o posicionamento da Constituio no centro do ordenamento jurdico,
dela se irradiando princpios a todos os ramos do Direito e a todas as relaes
sociais.
A Constituio passa a atuar como um filtro axiolgico perante o qual se
prisma e interpreta, hermeneuticamente, o Direito Civil. Neste momento, temticas
eminentemente constitucionais passam a fazer parte dos textos das regras
infraconstitucionais, com peso de validade para estas. Tem-se ento, para o direito
privado, o surgimento da funo social como elemento bsico, seja da propriedade,
seja da elaborao de contratos (BARROSO, 2009, p. 368).
Do mesmo modo, em sede contratual, tem-se a boa-f objetiva como
elemento constitucional regulador da sua validade. Hoje o pacta sunt servanda5, ou
princpio da fora obrigatria foi mitigado, principalmente quando houver prejuzo
visvel uma das partes ou a ocorrncia de fato futuro ou incerto que venha a
modificar a condio contratual inicial das partes envolvidas em um negcio jurdico
(clusula rebus sic stantibus6).
A grande diferena que antes imperava a liberdade contratual ampla e
irrestrita, salvo os casos de nulidade ou de anulabilidade, bem como as condies
formais, previstos na lei. Ento, em um contrato formalmente preciso e dentro da
legalidade, qualquer assuno emanada da vontade dos contratantes deveria ser
observada e cumprida, sob pena de descumprimento contratual. Hoje, ao contrrio,
a interpretao que se deve dar aos contratos a atinente sua funo social e
boa-f objetiva.
Outro aspecto importante do atual momento constitucional o que traz
especificamente para o Direito Civil duas questes eminentemente constitucionais.

O acordos assumidos devem ser cumpridos.


Trata-se da chamada Teoria da Impreviso e o brocardo se traduz como permanecendo as coisas como
estavam antes.
6

A primeira a incluso do princpio da dignidade da pessoa humana 7 na


nova dogmtica jurdica, no como mero status, mas sim como elemento jurdico
garantidor de direitos e como parmetro para resoluo de conflitos.
A eliminao da dicotomia pblico-privado, como efeito da
constitucionalizao do Direito Civil, se deu no ordenamento jurdico brasileiro pela
incluso constitucional do princpio da dignidade da pessoa humana, conforme Maria
Celina Bondin de Moraes (2012):
Mais: no Estado Democrtico de Direito, delineado pela Constituio de
1988, que tem entre seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e
os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o antagonismo pblicoprivado perdeu definitivamente o sentido. Os objetivos constitucionais de
construo de uma sociedade livre, justa e solidria e de erradicao da
pobreza colocaram a pessoa humana isto , os valores existenciais no
vrtice do ordenamento jurdico brasileiro, de modo que tal o valor que
conforma todos os ramos do Direito.

O certo que, segundo Luis Roberto Barroso, o Direito Civil atual,


principalmente em seu mago, filtrado pelo Constituio da Repblica Federativa do
Brasil, de 1988, sofre uma despatrimonializao, isto , houve uma mudana de foco
de relevncia, saindo do patrimnio como elemento vital e sagrado do Direito Civil,
passando para uma repersonalizao8, onde a pessoa, sujeito de direito, passa a ser
o centro de aplicao da norma, em um verdadeiro antropocentrismo jurdico.
(BARROSO, 2009, p. 370).
O segundo ponto relevante a horizontalizao na aplicao dos direitos
fundamentais nas relaes privadas, o que ser objeto de anlise apartada por ser
objeto do presente estudo.
3. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS
Que os direitos fundamentais, principalmente os atinentes primeira e
segunda dimenses9, so limitaes da atuao do poder do Estado em face da
sociedade civil isto no gera nenhuma dvida (BOBBIO, 2004).
Entretanto, a chamada constitucionalizao do direito civil um movimento
at certo ponto recente, mas que se mostra absolutamente irresistvel. Em que
pesem posies mais conservadoras no sentido de manuteno da diviso
dicotmica entre o direito pblico e o privado, no o que se observa na atualidade.
7

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet: Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de
cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra
todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais
mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa co-responsvel nos
destinos da prpria existncia e da vida em comunho dos demais seres humanos. (SARLET, Ingo Wolfgang.
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60.)
8
A aferio da constitucionalidade de um diploma legal, diante da repersonalizao imposta a partir de 1988,
deve levar em considerao a prevalncia da proteo dignidade humana em relao s relaes jurdicas
patrimoniais. (FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Um projeto de Cdigo Civil na
contramo da Constituio. In: Revista Trimestral de Direito Civil. Volume 4. ano 2000. p. 243.)
9
Adota-se, no presente artigo, a conceituao da evoluo dos direitos fundamentais em dimenses e no em
geraes, adotando para tanto o entendimento de que a expresso gerao traz consigo a ideia de um gerao
sucedendo outra, enquanto que a expresso dimenso apresenta o entendimento de coexistncia, e no
presente caso, a coexistncia entre vrias dimenses de direitos fundamentais.

Principalmente quando se fala em interpretao realizada atravs do prisma


constitucional, qual seja, a hermenutica (neo)constitucional (PIMENTA; BARROS,
2006).
Poucos so os publicistas que ainda restringem a aplicao dos direitos
fundamentais apenas s relaes entre os indivduos e o Estado (relao
vertical). A grande maioria deles aceita a existncia de uma produo de
efeitos desses direitos tambm nas chamadas relaes horizontais, ou seja,
naquelas das quais o Estado no participa. O problema central que o tema
coloca no , portanto, o problema do se os direitos produzem efeitos
nessas relaes, mas do como esses efeitos so produzidos (SILVA, 2005.
p. 173-180).

A doutrina convencionou chamar de horizontalizao a aplicao dos direitos


fundamentais entre particulares (Drittwirkung), em contraposio evidente relao
vertical tradicional de sua aplicao, que ocorre nas relaes entre o Estado, ente a
todos superior, e sociedade civil e os particulares.
Existem trs teorias sobre a possibilidade da aplicao dos direitos
fundamentais nas relaes privadas (PADILLA, 2009. p. 279-280).
A primeira, chamada de mediao legislativa ou da aplicao mediata, a
que determina que o desenvolvimento dos direitos fundamentais deve partir sempre
do Poder Legislativo, quando da proposio e elaborao legislativa. Aos defensores
desta corrente, de fato, no se nega a importncia do Poder Judicirio na resoluo
dos casos relativos aos direitos fundamentais, entretanto, tal importncia
secundria, tendo em vista que primariamente tal dever originrio do Poder
Legislativo (STEINMETZ, 2004. p. 137).
O Poder Judicirio deve, ento, resolver os casos em que a legislao
omissa ou ocorra alguma espcie de antinomia ou de conflito aparente de normas,
principalmente utilizando-se do princpio da proporcionalidade, via ponderao,
quando se tratar de princpios fundamentais.
A segunda possibilidade, da mediao judicial ou instrumentalidade alem,
baseia-se no artigo 1.3 da Lei Fundamental Bonn 10, e determina que os rgos
judiciais, que esto diretamente atrelados aos direitos fundamentais, tm um papel
de ponte entre a Constituio e a sociedade civil, no momento em que julgam um
caso concreto, uma vez que o julgador dever observar se o direito aplicado ao
litgio compatvel com o disposto na Constituio, e, em caso negativo, introduzir o
devido contedo jusfundamental.
Por ltimo, a terceira corrente, denominada como eficcia imediata ou
instrumentalidade espanhola, baseia-se no artigo 9.1 da Constituio Espanhola, de
197811, que determina a rejeio ao paradigma constitucional da corte liberal,
segundo o qual os direitos fundamentais apenas protegem o individuo de atos
provenientes do Poder Pblico. Assim, na Espanha, todos os tribunais so
competentes para a interpretao, controle e aplicao das normas constitucionais
10

Os direitos fundamentais, discriminados a seguir, constituem direitos diretamente aplicveis e vinculam os


poderes legislativo, executivo e judicirio.. (Lei Fundamental da Repblica Federal Alem. Disponvel em
http://www.brasil.diplo.de/contentblob/3254212/Daten/1330556/ConstituicaoPortugues_PDF.pdf. Acesso em 03
de fevereiro de 2012.)
11
Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico.
(Constituio Espenhola, de 1978. Disponvel em http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?
coleccion=iberlex&id=1978/31229. Acesso em 03 de fevereiro de 2012.)

e, em especial, de direitos fundamentais, em todas as controvrsias que sejam


levadas ao seu crivo.
Portanto, no ordenamento jurdico espanhol, os direitos fundamentais so
acionveis em qualquer tipo de relao jurdica. A proteo destes direitos em face
de violaes provenientes de relaes privadas se constitui como uma exigncia do
sistema e, finalmente, a dupla qualidade dos direitos se mantm plena em todos os
nveis do ordenamento jurdico.
Em contrapartida, a posio contrria mais ferrenha apresentada pelo
sistema norte americano, tipificado pela teoria denominada state action. Para os
defensores desta corrente, lastreada na concepo do Estado Liberal Clssico, os
direitos fundamentais limitam a atuao do Estado, no sendo capazes de regular as
relaes privadas, sendo que tais condutas encontram-se fora da esfera de garantia
daqueles. Assim, no direito americano a teoria da state action estabelece uma novinculao dos particulares pelos direitos fundamentais (QUEIRZ, 2012).
Entretanto, atualmente, parece que tal pensamento se encontra superado,
pois no so raras as situaes apresentadas pela atualidade jurdica em que se
observa a possibilidade de efetivao dos direitos fundamentais nas relaes
eminentemente privadas, ou seja, quando o Estado no faz parte da relao,
atuando apenas enquanto arbitro da querela privada.
Wilson Steinmetz (2004. p. 96) sintetiza tal entendimento:
Por fim, enfatize-se que a medida da eficcia de direitos fundamentais nas
relaes jurdicas entre particulares deve ser regulada e mensurada
segundo parmetros e exigncias da Constituio e no segundo nveis de
tolerncia ou convenincia do direito privado. Dizendo de outro modo, a
vinculao dos particulares a direitos fundamentais deve ser pautada pela
Constituio. Essa concluso deflui do princpio da supremacia da
Constituio e da posio preferencial dos direitos fundamentais no sistema
constitucional.

Neste sentido, podem-se apontar como casos de incidncia de direitos


fundamentais nas relaes privadas os casos das aes afirmativas atinentes ao
combate ao racismo, principalmente as questes relativas s quotas raciais
universitrias.12 Outro exemplo, as questes atinentes s relaes homoafetivas e
seus direitos nas vrias esferas do ordenamento jurdico. 13 Outros ainda poderiam
ser os exemplos.
Mas para o presente estudo, tem-se a questo relativa (in)gerncia do
Poder Judicirio na autonomia privada societria, motivada pela deciso do Superior
Tribunal de Justia no caso atinente ao direito de voto dos scios no fundadores da
TFP, questo que se passa analisar com mais rigor.
4. O CASO TFP: EXEMPLO DE HORIZONTALIZAO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS?
A Sociedade Brasileira de Defesa da Tradio, Famlia e Propriedade TFP
uma associao civil, criada nos anos 1960, por Plnio Crrea de Oliveira, que
apresenta um cunho catlico conservador, tendo sido famosa, nas dcadas de 60 e
12

MARTINS, Srgio. Aes afirmativas e desigualdade racial no Brasil. Revista Estudos Feministas, n 1. Ano
1996. Florianpolis, 1996. p. 202-208.
13
BARROSO, Luis Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurdico das relaes homoafetivas no
Brasil. Disponvel em http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/diferentesmasiguais_171109.pdf. Acesso em 02
de maio de 2010.

70 do Sculo XX, na disseminao da propagando contrria ao comunismo no


Brasil.
Com a morte de seu fundador, em 1995, iniciaram-se as discusses
respeito do direito de voto dos scios no fundadores, vez que por previso
expressa de clusula originria no estatuto da sociedade, s teriam direito de voto
os denominados scios fundadores.
Em 1997, um grupo de scios dissidentes, autodenominado de Arautos do
Evangelho, apresentou ao judicial pleiteando a nulidade do estatuto da TFP,
considerando que o direito de voto e de ampla participao na vida social da
sociedade deveria ser estendido a todos os scios, e no ficar restrito a apenas uma
pequena parcela de scios, auto-intitulados de fundadores.
Tal pedido foi julgado improcedente em primeiro grau, tendo sido reformada
tal deciso pelo Tribunal de Justia de So Paulo, em 2001.
Em 2003, em execuo provisria de sentena, os scios no fundadores
conseguiram apoio dos scios mais jovens e implementaram alteraes estatutrias
abrir oportunidade a todos os scios de participarem das votaes da sociedade.
Irresignados os antigos dirigentes da TFP interpuseram o Recurso Especial
n 650.373/SP, pugnando a cassao do acrdo do Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo, determinando-se o retorno ao status quo ante, tendo em vista que o
estatuto j existia e os novos scios tinham conhecimento da clusula atacada. Do
mesmo modo, no caberia ao Poder Judicirio se imiscuir em questes de cunho
eminentemente privado, que devem ser decididas no mbito interno da sociedade
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, 2012).
O Relator, Ministro Joo Otvio Noronha, apresentou voto no sentido de ser
conhecido e provido o recurso, considerando que
A interferncia dos poderes pblicos na economia interna das associaes
de fins ideolgicos deve ser o mais restrita possvel. No vejo razo jurdica
para negar-lhes a liberdade de estipular os direitos e deveres de associados
na forma que melhor atenda aos fins ideolgicos que perseguem, facultando
ao estatuto estabelecer vantagens especiais para alguns dos seus membros
e mesmo classe ou classes de associados sem direito a voto (SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA, 2012).

Aps pedido de vista, o Ministro Luis Felipe Salomo apresentou voto de


divergncia, concluindo pelo conhecimento parcial do recurso, e seu no
provimento, entendendo pela manuteno da nulidade da clusula que determinava
a exclusividade do direito de voto aos scios fundadores, considerando:
Verifica-se no estatuto a existncia de um feixe de normas tendentes ao
mesmo fim, qual seja, a manuteno oligrquica do poder de comando da
sociedade nas mos dos scios fundadores. As regras estatutrias no
convivem bem com os tempos modernos. Com efeito, todas as clusulas
estatutrias objeto da demanda mostram-se nulas de pleno direito, uma vez
que violam frontalmente o artigo 1.394 do Cdigo Civil.

Este entendimento foi seguido pelo Ministro Raul Arajo, tendo a Ministra
Maria Isabel Galotti acompanhado em parte o relator, decidindo pelo provimento
integral do recurso.
A deciso, to marcante, foi tomada no dia 27 de maro de 2012, pela
Quarta Turma, do Superior Tribunal de Justia, por maioria de votos, tendo
9

prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Ministro Luis Felipe Salomo,


conhecendo parcialmente do recurso especial e, nesta parte, negando-lhe
provimento, divergindo do relator, Ministro Joo Otvio Noronha, e o voto do Ministro
Raul Arajo, acompanhando a divergncia, e o voto da Ministra Maria Isabel Gallotti,
acompanhando em parte o relator, dando provimento integral ao recurso. Diante de
empate nas questes fundamentais, o Ministro Antonio Carlos Ferreira votou
desempatando, pelo conhecimento do recurso especial, e dando parcial provimento,
acompanhando a divergncia inaugurada pelo Ministro Luis Felipe Salomo
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, 2012).
O Ministro Antonio Carlos Ferreira, no voto desempate assim se manifestou:
A Constituio da Repblica assegura em favor das instituies de direito
privado, como a TFP, a prerrogativa de autonomia quanto sua organizao
e funcionamento.
Nada obstante, esse poder de auto-organizao no absoluto e est
condicionado a limites traados pelo Estado por meio de normas de direito
civil, nas quais se inclui a norma do art. 1.394 do CC/1916, que, a meu ver,
disciplinou, de forma cogente, um dos requisitos bsicos para a constituio
de associaes sem fins econmicos, com o objetivo de viabilizar o respeito
vontade majoritria dos associados.
[...]
Chego, ento, ao ponto que, no meu entender, o principal para o deslinde
da controvrsia: a possibilidade de interveno jurisdicional visando
declarao de nulidade de clusula estatutria de associao privada sem
fins econmicos.
O eminente Ministro JOO OTVIO DE NORONHA manifestou, em seu
voto, sua convico quanto impossibilidade de o Judicirio intervir na
sociedade. E tambm fundamenta suas concluses em voto do eminente
MINISTRO MARCO AURLIO, no julgamento, pelo egrgio STF, do MS n.
21.636, no qual se debatia o afastamento, pelo poder pblico, de dirigente
da Cruz Vermelha.
Parece-me, porm, que a situao dos autos - considerando as
especificidades da relao entre a TFP e seus associados - guarda alguma
similitude, ainda que parcial, com os fundamentos do voto do eminente
Ministro GILMAR MENDES, por ocasio do julgamento, tambm pelo
egrgio STF, do RE n. 201.819, a respeito da excluso de associado da
UBC (Unio Brasileira de Compositores), entidade que repassa os direitos
autorais recolhidos via ECAD.
Cabe destacar que no estamos diante de uma simples associao
recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou ideolgica. Ao discorrer acerca do
tema, o Ministro LUS FELIPE SALOMO chamou a ateno para a
circunstncia de que depende deste julgamento a sorte de centenas de
associados da TFP e que, "para alm da questo meramente ideolgica, h
vidas humanas em jogo e expressivo patrimnio em disputa". H notcia, no
processo, segundo a qual muitos desses associados abdicaram de suas
famlias e de outras atividades para viver em "ermitude", em prol da TFP.
Ou seja, estamos diante de uma associao anmala, em que os
associados contribuem com sua fora de trabalho e dedicao, muitas
vezes de forma exclusiva e com dependncia econmica. Como destacado
nos autos, muitos associados residem em casas mantidas pela associao
e recebem o pagamento de bolsas, plano de sade e alimentao em
contrapartida ao trabalho que dedicam aos objetivos institucionais da
associao.
[...]
Nessa perspectiva, na linha de precedentes do STF mencionados no prprio
voto do eminente relator tenho como possvel a interveno jurisdicional
visando a alterar regras contidas nos estatutos da TFP. No se trata de uma

10

mera associao ideolgica ou religiosa, mas de uma associao onde


existe grande dedicao por parte de seus associados, que desgua em
sensvel dependncia econmica - o que permite, se o caso, a modificao
das regras estatutrias pelo Judicirio.
Por tudo isso, tenho, para mim, que a deciso recorrida, ao concluir, com
fundamento em vasta prova documental produzida, que o Estatuto da TFP
no poderia dispor de maneira diversa do contido no art. 1.394 do CC/1916,
no configurou indevida interferncia na esfera de autonomia da associao
ora recorrente e tampouco na liberdade de pessoas, fsicas ou jurdicas, em
se organizarem para a prtica de atividades sem fins econmicos
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, 2012).

A questo posta, ento, a que diz respeito (in)gerncia do Poder


Judicirio sobre as deliberaes de associaes privadas, a fim de determinar a
aplicao de normas tidas como cogentes (artigo 1.394 do Cdigo Civil, de 1916),
limitando assim, em tese, a autonomia privada.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justia abre precedente no sentido de
que o Poder Judicirio pode ser convocado a resolver questes interna corporis que
tragam desequilbrio entre os scios ou associados de uma determinada associao.
Como assentado pelo Ministro Antonio Carlos Ferreira a Constituio da
Repblica garanta s associaes o direito de autonomia quanto sua organizao
e seu funcionamento.
Entretanto, a mesma Constituio, determina a igualdade entre os
brasileiros, estampada pelo princpio da isonomia. No caso concreto, no h
fundamento para apenas os scios fundadores deterem o direito de voto, o que
como bem salientado pelo Ministro Luis Felipe Salomo, perpetuaria uma forma
oligrquica de comando da associao, oposto aos seus objetivos.
A democracia, considerada como governo do povo (demos = povo; cracia =
governo) tem sua origem histria em Atenas. Entretanto, modernamente, o conceito
de democracia sofre algumas limitaes, tendo em vista que no so todas as
pessoas do povo que podero participar das decises democrticas
governamentais, surgindo assim a chamada democracia representativa (DALLARI,
1998).
Como j definiu Kelsen (2003, p. 406):
politicamente livre quem est sujeito a uma ordem jurdica de cuja criao
participa. Um indivduo livre se o que ele deve fazer segundo a ordem
social coincide com o que ele quer fazer. Democracia significa que a
vontade representada na ordem jurdica do Estado idntica vontade dos
sujeitos.

Deste modo, se pode entender a democracia como o regime poltico que


assegura a participao do povo nas funes executiva e legislativa mediante um
mtodo especfico de criao da ordem jurdica, onde haja uma identidade entre
governantes e governados, entre sujeito e objeto do poder, governo do povo sobre o
povo (LISBOA, 2012).
Mutatis mutandis, este mesmo entendimento sobre a democracia pode ser
aplicado no microcosmo das associaes, onde cada scio exerce o poder,
equivalente ao povo, devendo haver necessria identidade entre administradores e
seus representados, quando se trata de decidir os rumos da associao, bem como
nas decises deliberativas.
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O inusitado apresenta-se no caso das associaes, tendo em vista que os


scios, em menor nmero do que na sociedade civil, podem sim estampar um
exemplo de democracia direta, onde o direito de voto baseado na regra do one man,
one vote, gerar uma deciso legitimamente democrtica.
Por isso, entende-se vivel, inclusive louvvel, a deciso ora discutida, tendo
em vista que a funo do Poder Judicirio regular a convivncia pacfica em
sociedade, mesmo que tal sociedade seja uma associao privada.
5. CONCLUSO
A deciso do Caso TFP, pelo Superior Tribunal de Justia, abre, sem dvida,
um precedente para a anlise de tomadas de decises democrticas ou oligrquicas
no mbito de sociedades ou associaes civis.
Parece certo que o presente caso em estudo se revestiu realmente de uma
aplicao horizontal dos princpios fundamentais nas relaes privadas, tendo em
vista que a discusso girou em torno da posio de scios fundadores versus scios
sem esta qualificao e a possibilidade de participao destes ltimos na tomada de
deciso com relao aos rumos futuros da associao.
E a propalada autonomia privada da associao, fruto ainda do Estado
liberal, deve ceder espao para as decises democrticas no mbito da gesto da
pessoa jurdica, garantindo a ampla participao dos scios nas deliberaes e,
como consequentemente, com o direito de voto a todos assegurado.
No se prega o fim da autonomia privada, com total ingerncia do Estado
sob a administrao da coisa privada, o que seria anticonstitucional 14, ao contrrio
disso.
Entretanto, defende-se a flexibilizao desta autonomia, a fim de respeitar os
direitos fundamentais dos scios, nos fruns deliberativos da pessoa jurdica,
assegurando assim uma igualdade diante de todos os componentes do quadro
societrio, sem distines de origens, e as decises relevantes ao desenvolvimento
social.
O direito fundamental ora estampado o princpio da igualdade ou da
isonomia, que diretamente funda a democracia. No existe democracia sem
igualdade entre os atores da cena democrtica.
Deste modo, a interveno do Poder Judicirio na esfera de deciso privada
de uma associao a fim de restabelecer os direitos dos scios no fundadores, a
fim de assegurar a democracia nas decises, no se mostra como excessiva, nem
ilegtima, mas ao contrrio, demonstra ser salutar o controle e a fiscalizao do
Poder Judicirio na aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
6. REFERNCIAS
ALEMANHA. Lei Fundamental da Repblica Federal Alem. Disponvel em
http://www.brasil.diplo.de/contentblob/3254212/Daten/1330556/ConstituicaoPortugue
s_PDF.pdf. Acesso em 03 de fevereiro de 2012.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993.
14

Utiliza-se como conceito de anticonstitucional aquilo que se coloca contra a Constituio, no sendo sinnimo
de inconstitucional.

12

AMARAL, Francisco. Direito civil. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.


BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.
______________. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurdico das relaes
homoafetivas
no
Brasil.
Disponvel
em
http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/diferentesmasiguais_171109.pdf. Acesso em
02 de maio de 2010.
BOBBIO, Norberto. Estado , Governo , Sociedade - Para uma Teoria Geral da
Poltica. 13 ed. So Paulo: Paz e Terra, 2007.
________________. A era dos direitos. So Paulo: Campus, 2004.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Grupo de fundadores perde a batalha pelo
comando da TFP. Disponvel em www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?
tmp.area=398&tmp.text=105206. Acesso em 19 de abril de 2012.
________________. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 650.373/SP.
4 Turma. Deciso por maioria. Relator Ministro Joo Otvio Noronha. Relator para o
Acrdo Ministro Luis Felipe Salomo. Julgado em 29 de maro de 2012. Acesso em
27 de abril de 2012.
CARBONELL, Miguel. Teoria del neoconstitucionalismo ensayos esogidos. Madrid:
Editorial Trotta, 2007.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 2 ed. atual. So
Paulo: Saraiva, 1998.
ESPANHA.
Constituio
Espenhola,
de
1978.
Disponvel
http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?
coleccion=iberlex&id=1978/31229. Acesso em 03 de fevereiro de 2012.

em

FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Um projeto de Cdigo Civil
na contramo da Constituio. In: Revista Trimestral de Direito Civil. Volume 4. ano
2000.
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris Editor, 2009.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Traduo de Joo Batista
Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2003
______________. Teoria pura do direito. 7 ed. Traduo J. Cretella Jr. e Agnes
Cretella. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
13

LISBOA, Marcelo Moreno Gomes. O conceito de democracia em Hans Kelsen.


Disponvel em http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_LisboaMM_1.pdf.
Acesso em 13 de junho de 2012.
LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do direito civil. In: Revista de
Informao Legislativa, Braslia, a. 36, n. 141. jan.-mar. 1999.
MARTINS, Srgio. Aes afirmativas e desigualdade racial no Brasil. Revista
Estudos Feministas, n 1. Ano 1996. Florianpolis, 1996.
MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional.
Disponvel em http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15528-155291-PB.pdf. Acesso em 31 de janeiro de 2012.
PADILLA, Luis Fernando Zaga. La eficacia de los derechos fundamentales entre
particulares en la jurisprudencia mexicana. Revista del Instituto de la Judicatura
Federal. n 28. Mxico, jul. 2009.
PIMENTA. Jos Roberto Freire; BARROS, Juliana Augusta Medeiros de. A eficcia
imediata dos direitos fundamentais individuais Nas relaes privadas e a
ponderao de interesses. Anais do CONPEDI Manaus. 2006.
QUEIRZ, Andr Luiz Tomasi de. Teorias da horizontalizao dos direitos
fundamentais. Disponvel em www.flaviotartuce.adv.br/artigosc/horizontal_and.doc.
Acesso em 03 de fevereiro de 2012.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001
SILVA, Virglio Afonso. Direitos Fundamentais e Relaes entre Particulares. Revista
Direito GV. Volume 1. Ano 1. Fundao Getlio Varga: So Paulo, 2005.
STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So
Paulo: Malheiros, 2004.
STRECK, Lnio Luiz. A revoluo copernicana do (neo)constitucionalismo e a
(baixa) compreenso do fenmeno no Brasil uma abordagem luz da
hermenutica
filosfica.
Disponvel
em
http://www.trf4.jus.br/trf4/upload/arquivos/emagis_atividades/lenioluizstreck.pdf.
Acesso em 1 de fevereiro de 2012.

14