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a Administrao Pblica I
Francisco Monteiro Rocha Jnior*
Introduo
O ttulo XI do Cdigo Penal trata dos crimes contra a Administrao
Pblica. O objetivo da presente aula analisar alguns dos tipos penais
previstos no captulo I desse ttulo, qual seja, o dos crimes praticados
por funcionrio pblico contra a administrao em geral.
Peculato
Assim dispe o artigo 312 do CP:
Art. 312. Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem
mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em
proveito prprio ou alheio:
Pena recluso, de dois a doze anos, e multa.
Sujeitos do crime
Sujeito ativo somente pode ser o funcionrio pblico ou aquele expressamente equiparado a este para fins penais, nos termos do art. 327, que ser
debatido ainda nesta aula.
Doutorando em Direito
Penal pela Universidade
Federal do Paran (UFPR).
Mestre em Direito Penal
pela UFPR. Professor
das Faculdades Integradas do Brasil (UniBrasil).
Advogado.
Comunicao da condio
especial ao coautor ou partcipe
A condio especial de funcionrio pblico, no entanto, como elementar
do crime de peculato, comunica-se ao particular que eventualmente concorra na condio de coautor ou partcipe, para a prtica do crime, nos termos
da previso do artigo 30 do CP. Dessa forma, necessrio que pelo menos
um dos autores rena a condio especial de funcionrio pblico, podendo
os demais no possuir tal qualidade.
Sujeito passivo
Os sujeitos passivos so o Estado e as demais entidades de Direito Pblico relacionadas no artigo 327, 1., do CP. Se o bem mvel for particular, na
hiptese de peculato-malversao, o proprietrio ou possuidor desse bem
ser o sujeito passivo. (BITENCOURT, 2008, p. 7)
Tipo objetivo
O crime de peculato apresenta as seguintes figuras tpicas: a) peculato-apropriao; b) peculato-desvio; c) peculato-furto; d) peculato culposo.
Nas palavras de Bitencourt (2008 p. 11):
O peculato prprio consiste no apossamento ou desvio (destinao diversa), por parte
de funcionrio pblico, de coisa mvel (dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel),
pblica ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, em proveito prprio ou
alheio.
Peculato-apropriao
O verbo apropriar-se tem o significado se assenhorar-se, tomar como sua,
apossar-se; apropriar-se tomar para si, isto , inverter a natureza da posse,
passando a agir como se fosse dono da coisa mvel pblica, de que tem
posse ou deteno. (BITENCOURT, 2008, p. 11)
Peculato-desvio
O verbo ncleo desviar tem o significado, neste dispositivo legal, de alterar o destino natural do objeto material ou dar-lhe outro encaminhamento,
em benefcio prprio ou de outrem.
Nessa figura o desvio poder consistir no uso irregular da coisa pblica, no
sendo necessrio que o agente tenha a inteno de se apropriar do bem.
Peculato-furto
Veja-se o pargrafo 1. do artigo 312 do CP:
1. Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do
dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio
ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio.
Peculato culposo
Ocorre o peculato culposo quando o funcionrio pblico concorre para
que outrem se aproprie, desvie ou subtraia o objeto material da proteo
penal, em razo de sua inobservncia ao dever objetivo de cuidado necessrio, ainda que no concorra diretamente para o cometimento do delito, nos
termos do 2., do artigo 312:
2. Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena deteno, de trs meses a um ano.
Consumao e tentativa
Consuma-se o crime com a efetiva apropriao, desvio ou subtrao do objeto
material, ou seja, quando o funcionrio pblico torna seu patrimnio do qual
detm a posse, ou desvia em proveito prprio ou de terceiro, sendo irrelevante o
prejuzo efetivo para a Administrao Pblica. (BITENCOURT, 2008, p. 17)
Nesse sentido:
7. O delito de peculato-apropriao consuma-se no momento em que o funcionrio
pblico, em razo do cargo que ocupa, inverte o ttulo da posse, agindo como se fosse dono
do objeto material, fato constatado nos autos, devendo ser afastada, por conseguinte, a
minorante do art. 14, II do CP. (TRF4, ACR 2004.70.06.000730-4, 7. T., Rel. Tadaaqui Hirose,
D.E. 02/12/2009)
Classificao doutrinria
Trata-se de um crime prprio (que pode ser praticado apenas pela pessoa
indicada no tipo); crime material (que exige resultado naturalstico); comissivo (o
verbo indica uma ao); omissivo imprprio; doloso (o agente tem que agir com
conscincia e vontade de praticar o delito); de forma livre (que pode ser praticado por qualquer meio eleito pelo agente); instantneo (pode ter a consumao
determinada num s ato); unissubjetivo (pode ser praticado por uma s pessoa);
plurissubsitente ( praticado com vrios atos). (BITENCOURT, 2008, p. 18)
Pena e ao penal
As penas cominadas, cumulativamente, so de recluso, de dois a doze
anos, e multa, para o crime de peculato em sua modalidade dolosa.
Se culposo o peculato, a pena de deteno, isoladamente cominada, de
trs meses a um ano. (BITENCOURT, 2008, p. 23)
A ao penal pblica incondicionada. (BITENCOURT, 2008, p. 23)
Corrupo passiva
Assim dispe o artigo 317 do CP, conforme redao dada pela Lei 10.763
/2003:
Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que
fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar
promessa de tal vantagem:
Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Sujeitos do crime
Sujeito ativo do delito em anlise o funcionrio detentor de funo pblica (delito especial prprio), tendo esta sentido mais amplo do que o de
cargo pblico. (PRADO, 2008, p. 474)
Sujeito passivo o Estado, representado pela Unio, Estados-membros,
Distrito Federal, Municpios e demais pessoas mencionadas no artigo 327,
1., do CP. (PRADO, 2008, p. 475)
Classificao doutrinria
Trata-se de um crime prprio (que pode ser praticado apenas pela pessoa
indicada no tipo); formal (independe de resultado naturalstico); material (que
exige resultado naturalstico); de forma livre (que pode ser praticado por qualquer meio eleito pelo agente); instantneo (pode ter a consumao determinada num s ato); unissubjetivo (pode ser praticado por uma s pessoa); plurissubjetivo ( praticado com vrios atos); unissubsistente (pode ser praticado
por uma s pessoa) e plurissubsistente. (BITENCOURT, 2008, p. 92)
Questes especiais
Para configurao do delito de corrupo passiva, no imprescindvel a
ocorrncia concomitante da corrupo ativa (art. 333 do CP), o que somente
se verifica nas modalidades receber e aceitar.
Pena e ao penal
A pena prevista de dois a doze anos de recluso e multa. A ao penal
pblica incondicionada. (PRADO, 2008, p. 479)
Cargo pblico
Ensina Hely Lopes Meireles (apud BITENCOURT, 2008, p. 152): Cargo, com
denominao prpria, atribuies especficas e estipndio corresponde,
para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei.
Emprego pblico
Nas palavras de Nucci (2008, p. 972):
o posto criado por lei na estrutura da Administrao Pblica, com denominao e padro
de vencimentos prprios, embora seja ocupado por servidor que possui vnculo contratual
sob a regncia da CLT (exemplo: escrevente judicirio contratado pelo regime da CLT).
Funo pblica
a denominao residual que envolve todo aquele que preste servio
para a Administrao, embora no seja ocupante de cargo ou emprego pblico. (NUCCI, 2008, p. 972)
Aplicabilidade do disposto
no 1. do artigo 327 no tempo
O 1. do artigo 327 do CP foi acrescentado pela Lei n. 9.983/2000 que
entrou em vigor em 17 de outubro de 2000.
Assim, os sujeitos que foram equiparados a funcionrios pblicos pela Lei
9.983/2000 no podem responder por crime contra a Administrao Pblica
praticado antes de 17 de outubro de 2000, pelo simples fato de que eles at
ento no se enquadravam como sujeitos ativos de tais delitos.
Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. CONCUSSO. ADMINISTRADORA E FUNCIONRIA DE
ENTIDADE HOSPITALAR PRIVADA CONVENIADA AO SUS. FUNCIONRIO PBLICO.
CONCEITO. CONDUTA ANTERIOR LEI 9.983/2000.
I - Na linha dos precedentes emanados de ambas as turmas do c. Pretrio Excelso,
ressalvado o entendimento pessoal do relator, o conceito legal de funcionrio pblico,
para fins penais, no alcana quem trabalha para empresa prestadora de servio
contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da administrao pblica,
se a conduta anterior vigncia da Lei 9.983/2000, porquanto somente a partir desta
alterao legislativa que acrescentou o pargrafo primeiro ao art. 327 do CP os agentes
nesta condio passaram a ser equiparados a funcionrios pblicos.
II - A norma h de ser tomada como exaustiva, conflitando com o sistema ptrio
revelador do Direito Penal concluir, sob o ngulo da definio do agente, que lei nova
apenas veio a explicitar o que implcito na primitiva. A equiparao a servidor pblico
de quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a
execuo de atividade tpica da Administrao Pblica somente ocorreu com a vigncia
da Lei 9.983/2000, sendo descabido entender-se implcita a abrangncia do preceito,
considerada a redao primitiva, no que alcanados os servidores pblicos e os exercentes
de cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal (HC 83.330-8/RS, 1. T., Rel. Min.
Marco Aurlio, DJU de 30/04/2004).
III - A equiparao em questo somente produz efeitos em relao a fatos tpicos ocorridos
posteriormente ao advento da Lei 9.983/00. [...] (REsp 1067744/RS, Rel. Min. Felix Fischer,
5. T., julgado em 01/10/2009, DJe 26/10/2009)
Dicas de estudo
Indica-se a doutrina de Guilherme de Souza Nucci e jurisprudncias do STJ e
do STF.
Referncias
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: dos crimes contra os costumes at dos crimes contra a f pblica. v. 5, 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte especial arts. 250 a
359-H. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
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