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La comprobacin de casos de sujetos pasivos del IVA que a lo largo del tiempo han ido
acumulando en forma creciente un crdito tributario que no ha podido ser compensado
en las declaraciones mensuales y la negativa de la Administracin a devolver los
excesos de pago del impuesto por efecto de retenciones, originada quiz en la creencia
de que no existen disposiciones que permitan atender favorablemente los reclamos de
devolucin del crdito tributario incompensable, invitan al estudio de los principios
generales sobre imposicin al consumo, sobre pago indebido o en exceso y la
legislacin referida al IVA que permitan llegar a conclusiones en las que se reconozca el
derecho de la Administracin a negar la devolucin del crdito tributario reclamado o el
de los sujetos pasivos a la devolucin.
A. LA IMPOSICION GENERAL AL CONSUMO
La Direccin del Programa de Financiamiento del Desarrollo de la Organizacin de los
Estados Americanos, con la coordinacin de Luis Illanes y la colaboracin de Francisco
Gurri, expertos tributaristas, prepar el trabajo titulado LA IMPOSICION GENERAL
AL CONSUMO Y EL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO EN LOS PAISES DE
AMERICA, en el que en forma amplia se explica la materia, concluyendo con un
esquema de lo que podra ser el texto bsico de una ley sobre el valor agregado,
aplicado en la modalidad de impuesto contra impuesto, del que se han tomado
conceptos que permiten conocer la naturaleza de esta forma impositiva y los derechos y
obligaciones de los sujetos tributarios que de ella se derivan.(1)
El impuesto es un medio de transferir recursos desde el sector privado al sector pblico
de la economa, ya que por regla general todo impuesto est necesariamente vinculado a
una manifestacin econmica.
Cuando se habla de gravar al consumo no se trata de gravar esta accin en forma
concreta porque resultara imposible hacerlo y porque, adems, tampoco se justificara,
pues en el acto de adquirir bienes de consumo, se expresa la capacidad y al mismo
tiempo la decisin de consumirlos.
En la prctica la imposicin al consumo se concreta en gravmenes que afectan las
transferencias de bienes cuyo consumo es solo una presuncin implcita, que puede o no
cumplirse, pero que corresponde al orden lgico y natural de su existencia, lo cual
permite concluir que lo que se trata de gravar es la capacidad de satisfacer necesidades
de las personas, afectando a los bienes que sirven para tal fin.
El consumo es la culminacin del proceso que comienza con la importacin o
produccin de bienes que se distribuyen y ponen a disposicin de las personas a travs
de los canales de comercializacin, son adquiridos por las familias y, finalmente,
consumidos, llevando a la conclusin adicional de que el consumo que debe gravarse es
el que se realiza en el territorio de un pas.
_________________________________
La Imposicin General al Consumo y el IVA en los pases de Amrica.
Publicacin de la Direccin del Programa de Financiamiento del Desarrollo. OEA
En la primera etapa, que tiene lugar con los bienes importados o producidos
en el pas y que ingresan al proceso de comercializacin a travs de
importadores y productores a los mayoristas.
En la etapa intermedia, que tiene lugar con la venta de los bienes por parte de
los mayoristas a los minoristas.
En la etapa final, que tiene lugar con las ventas de bienes por parte de los
minoristas a los consumidores finales.
Etapa
Unica
Impuesto
sobre
ventas
Por ser de inters de la presente investigacin el anlisis del crdito tributario que tienen
derecho a recuperar los sujetos pasivos y si puede ser objeto de devolucin cuando no
ha conseguido compensarse en las declaraciones, se analizar a continuacin
nicamente la forma impositiva aplicada en todas las etapas, no acumulativa o al valor
agregado.
A.2. EL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO
El concepto de valor agregado es eminentemente econmico que parte de la realidad de
que todo bien no es sino la suma de valores, constituidos por los pagos realizados a los
factores productivos y el impuesto de etapas mltiples no acumulativo se caracteriza
precisamente por afectar el incremento del precio de un bien o servicio en cada etapa de
comercializacin hasta originar su rendimiento real por la aplicacin de una tarifa sobre
su precio final.
La suma de todos los valores agregados da como resultado el valor final de un bien. De
la misma forma, el impuesto pagado en cada etapa de transferencia de un bien o un
servicio, en la modalidad del impuesto de etapas mltiples no acumulativo, da como
resultado un efectivo impuesto al valor agregado.
Desde otro punto de vista, el efecto es igual al antes analizado si en cada etapa de
comercializacin se determina el valor total del bien y se resta el valor de las materias e
insumos empleados en su produccin y sobre la diferencia se aplica el impuesto,
gravando de tal manera efectivamente al valor que se ha agregado.
Los planteamientos anteriores llevan a concluir que los mismos resultados se obtienen a
travs de una forma de adicin como la primeramente enunciada u otra de deduccin
como la analizada en segundo trmino, derivndose de los mismos los mtodos de
aplicacin de la imposicin al valor agregado denominados econmicos y financieros,
los mtodos econmicos se subdividen en mtodo de adicin y mtodo de sustraccin y
los mtodos financieros en mtodo de base contra base y mtodo de impuesto contra
impuesto.
El mtodo econmico de adicin es el que permite determinar el valor agregado por la
suma del costo o de los pagos hechos a los factores de la produccin incorporados a un
bien.
El mtodo econmico de sustraccin es el que partiendo del valor final de un bien en
una etapa, resta el valor que corresponde a las materias primas e insumos incorporados
en la misma a dicho bien.
El mtodo financiero de base contra base consiste en la posibilidad de gravar con el
impuesto la diferencia entre el monto total de ventas en determinado perodo y el de las
compras producidas en el mismo.
El mtodo financiero de impuesto contra impuesto consiste en gravar con una tarifa
el total de ventas efectuadas en un perodo y del impuesto resultante deducir el impuesto
pagado en las compras.
Por razones de facilidad en la contabilizacin de los valores que constituyen el valor
agregado en las diferentes etapas de comercializacin, las legislaciones positivas se
inclinan por los mtodos financieros y de stos, por ser el ms adecuado para fines
administrativos de recaudacin y de control, el de impuesto contra impuesto, como se
aplic en el Ecuador en la Ley de Transacciones Mercantiles y a la Prestacin de
Servicios y en la actualidad en la Ley de Rgimen Tributario Interno.
Un ejemplo sencillo permite apreciar la operatividad del mtodo de impuesto contra
impuesto y su rendimiento.
Tarifa del impuesto: 10%
PRECIO
1ra. Etapa
PRECIO
2da. Etapa
PRECIO
3. Etapa
100
150
180
Impuesto causado y
pagado: 10
Impuesto causado: 15
Crdito tributario: 10
Diferencia pagada: 5
Impuesto causado: 18
Crdito tributario: 15
Diferencia pagada: 3
180
18
venta de los minoristas a los consumidores finales, sin embargo de la revisin de las
ventajas que ofrece el sistema se pueden obtener conclusiones sobre su mejor condicin
aplicable en la prctica. En materia de evasin es posible reconocer que ningn sistema
es perfecto y capaz de impedir esta inclinacin de muchos sujetos pasivos; si se grava la
ltima etapa es probable que la evasin sea mayor el carecer de control las operaciones
entre la primera etapa y la intermedia; si se grava la etapa intermedia los problemas
citados sern similares, con el agravante de que para obtener los recursos necesarios
esperados del impuesto, la tarifa deber ser mayor al del mtodo de etapas mltiples e
igual ocurrir con la gravacin nicamente a la primera etapa.
Como ya se ha dicho, la modalidad de impuesto contra impuesto aparece como la ms
apropiada con la finalidad eminentemente recaudatoria que se asigna a la imposicin a
las ventas o al consumo y si bien las otras modalidades econmicas o financieras,
pueden tener caractersticas de mayor refinamiento, en conjunto, el sistema impositivo
al valor agregado se ha considerado de caractersticas superiores a las otras formas de
imposicin a las ventas hasta el punto que la mayora de pases de Amrica del Sur lo
han adoptado.
Son coincidentes las opiniones de los analistas y estudiosos para establecer ciertas
ventajas comparativas del sistema que pueden resumirse en las siguientes:
a. Alto rendimiento en funcin de la base impositiva
Al estar gravadas todas las etapas de comercializacin de los bienes que circulan en el
aparato productivo los resultados de recaudacin esperados sern importantes, incluso
con una tarifa baja, pudiendo repetir adicionalmente lo ya dicho de que el rendimiento
del impuesto al valor agregado podra ser de la misma cuanta que si se adoptara la
alternativa de imposicin en la ltima etapa, sin embargo la modalidad de etapas
mltiples no acumulativo o al valor agregado permite la integracin de un sinnmero de
contribuyentes ubicados en la primera etapa, en las intermedias y en la final en
beneficio de la administracin, al ampliar el universo de sujetos pasivos tributarios
sujetos a control, con repercusiones en la finalidad recaudatoria no solo de este
impuesto sino de otros como el impuesto a la renta.
b. Neutralidad
Todo impuesto afecta una manifestacin econmica, de tal manera que si por razones de
cualquier naturaleza se grava una y libera otra, la incidencia econmica del impuesto es
directa e influyente hasta el punto que en determinado momento la actividad beneficiada
con una exoneracin puede prosperar y crecer y la obligada a pagar impuestos puede
llegar incluso a desaparecer por estar afectada su capacidad competitiva.
Desde el mismo punto de vista econmico, al gravar el impuesto al valor agregado
todos los bienes producidos y distribuidos constituyendo un componente generalizado
de los precios finales se evitan distorsiones en las formas de comercializacin al incidir
por igual en su formacin, volvindose en definitiva neutral dentro del proceso
econmico, en forma distinta a lo que ocurre con los llamados impuestos a los
consumos selectivos.
c. Aptitud para desgravar
En el comercio internacional es indispensable que los bienes que se exportan puedan
competir en calidad y precio, por lo que como poltica econmica se hace indispensable
que los impuestos internos no formen parte de la exportacin y con tal fin la modalidad
del impuesto al valor agregado ofrece las mejores condiciones para que as suceda, por
cuanto al encontrarse discriminado en la facturacin de las ventas, su desgravacin se
facilita, lo que no sucede con las otras modalidades de etapa nica o de etapas mltiples
acumulativo, con excepcin de la imposicin en etapa final que podra tener resultados
parecidos al del sistema del valor agregado.
Con el fin de favorecer las exportaciones es posible la desgravacin de las materias
primas e insumos destinados a ese fin, sin embargo el control se tornara demasiado
difcil y se complicara en forma extrema, lo que no ocurre con el sistema impositivo al
valor agregado que generaliza la aplicacin del impuesto, libera del gravamen a las
exportaciones y concede el crdito tributario por el impuesto pagado en las
adquisiciones y su posterior reembolso.
c.- Condiciones apropiadas de control
Al corresponder a la propia naturaleza del tributo y por el sentido econmico del crdito
tributario por el impuesto pagado en las compras, los agentes que intervienen en el
proceso econmico se convierten en controladores de su aplicacin, por la conveniencia
de disminuir el dbito del impuesto gracias a la deduccin del impuesto pagado en las
adquisiciones. Es posible que en la prctica y en ambientes de poca cultura tributaria, se
produzcan acuerdos expresos o tcitos para evitar la documentacin de las operaciones
comerciales con fines evasivos, obligando a la Administracin a adoptar medidas que
permitan combatirlos eficazmente, por otra parte, en cualquier modalidad impositiva a
las ventas pueden utilizarse iguales procedimientos evasores.
Sin embargo, los contribuyentes de mayor significacin econmica e importancia
impositiva en las reas de produccin y comercializacin, con el fin de pagar
nicamente el impuesto por el valor agregado en cada etapa, exigirn la debida
facturacin de sus operaciones, dando como resultado el adecuado rendimiento del
impuesto.
Tambin debe tomarse en cuenta que si bien pueden instrumentarse procedimientos
evasivos, especialmente en sectores de los denominados pequeos comerciantes o
informales, el margen individual y global de la posible evasin en cada etapa, est
limitado el rendimiento del impuesto correspondiente al valor agregado en esa etapa,
por lo que la prdida para el Estado pasa a ser de poca significacin, sin embargo, al
existir en el sistema impositivo al valor agregado la contraposicin de intereses,
circunstancias como las descritas no desvirtan la consideracin de que se trata de un
sistema con caractersticas favorables para el control, tanto es as que si, por ejemplo, un
contribuyente tiene un crdito tributario creciente o permanente justificar la accin
revisora de la administracin del bajo nivel de ventas que no justifica una situacin a
todas luces anmala.
e.- Uniformidad de tratamiento
Seala Cosciani (1) en su obra el Impuesto al Valor Agregado que constituye tambin
una ventaja comparativa la uniformidad de tratamiento, an en el caso de que
subsistieran en el proceso productivo disparidades de sector a sector o de empresa a
empresa y en el empleo de los distintos factores de la produccin.
f.- Facilidad en el clculo del impuesto
Segn el citado autor el sistema permite un clculo exacto de la incidencia del impuesto
en cualquiera de las etapas productivas del bien y, por consiguiente, facilita el cmputo
de las compensaciones en las importaciones y en las exportaciones.
A pesar de sus innegables ventajas, el sistema presenta algunos inconvenientes, que para
Cosciani son los siguientes:
a) El impuesto debe fundarse en la contabilidad de las empresas y en las facturas
parciales y esto presupone operadores econmicos que lleven efectivamente
contabilidades regulares.
b) Como del valor o del impuesto liquidado sobre las ventas debe deducirse el importe
de las adquisiciones o de los impuestos correspondientes a ellas, surge el problema de
identificar aquellos que deben descontarse: si todos los bienes adquiridos, materiales e
inmateriales en sentido amplio o solo algunos de ellos. Y en cuanto a los bienes y
servicios que tienen una utilidad distribuida en varios ejercicios, si el costo o su precio
debe deducirse ntegramente en el ao del gasto o parcialmente, ao por ao, a medida
que se agotan (cuota de amortizacin). Adems, surge el problema de si deben
computarse o no las variaciones de existencias y, por lo tanto, si es necesario controlar
el establecimiento.
c) Las mayores crticas se formulan, no al sistema terico, sino a sus aplicaciones
prcticas, porque pueden producirse desviaciones al principio general que compliquen
al sistema mismo; as:
-
Como puede verse, existe diferencia con lo que disponan el Art. 18 de la Ley de
Transacciones Mercantiles y el Art. 29 del Reglamento, pues la nueva disposicin
admiti nicamente la compensacin, modo de extincin de obligaciones tributarias que
quiz no poda llevarse a la practica porque la cuanta de otra obligacin como del
impuesto a la renta, por ejemplo, poda ser inferior al crdito o porque el sujeto pasivo
no tena dbitos compensables o porque sin que lo dijera la ley, la Administracin por
su cuenta consideraba a los sujetos pasivos del IVA como agentes de percepcin.,
convirtiendo a la norma en lo que se conoce como letra muerta.
El Reglamento de Aplicacin de la Ley de Rgimen Tributario Interno en el Art. 149
dispona tambin que cuando por cualquier circunstancia evidente se presuma que el
crdito tributario no podr ser compensado por el contribuyente con el IVA causado
dentro de los seis meses inmediatos siguientes, el contribuyente podr solicitar al
Director General de Rentas la compensacin de este crdito con otros tributos a cargo
del mismo contribuyente (sic) y que podr solicitar la devolucin de cualquier saldo a
su favor solo en el caso de terminacin de la actividad.
En el inciso final del Art. 163 del Reglamento se reiter la disposicin de que cuando
por la naturaleza de las operaciones realizadas o por cualquier otra circunstancia, el
contribuyente o el sujeto pasivo presuman que no podrn compensar el crdito tributario
en los seis meses inmediatos siguientes a su configuracin, podrn solicitar su
devolucin al Director General de Rentas, de conformidad con lo dispuesto en el Art.
149 del Reglamento y el Art. 65 de la ley reformado por la Ley 93, que deca en su
inciso final,: el crdito tributario reintegrado a los sujetos pasivos del IVA y a los
exportadores no causar intereses, insinuando esta disposicin la posibilidad de
devolucin del crdito tributario a los sujetos pasivos.
En reforma al Reglamento de noviembre de 1995, a continuacin del Art. 163 del
Reglamento se incorpor un artculo innumerado que se relaciona directamente con el
tema de investigacin al decir: Cuando el crdito tributario se haya originado en
retenciones del IVA en exceso, se podr compensar con cualquier tributo administrado
por la Direccin General de Rentas. En ningn caso esta compensacin ser mayor al
monto del impuesto retenido, aadindose un inciso segn el cual la compensacin
alcanzaba a los derechos arancelarios determinados en el Documento nico de
Importacin, acompaado con la declaracin que demuestre el crdito. Estas muy
interesantes reformas duraron entre noviembre de 1995 y junio de 1999.
En el Reglamento vigente desde enero 2002, el inciso final del Art. 145 revivi la figura
de que cuando por cualquier circunstancia evidente se presuma que el crdito tributario
no podr ser compensado por el contribuyente con el IVA causado dentro de los seis
meses inmediatos siguientes, podr solicitar a la Direccin General del SRI la
compensacin de este crdito tributario con otros tributos a cargo del mismo
contribuyente, concluyendo en su parte final que la compensacin o devolucin de los
saldos del IVA a favor del contribuyente no constituyen pagos indebidos y,
consiguientemente, no causarn intereses. Este inciso tuvo efmera existencia pues fue
suprimido en diciembre de 2002.
Compras:
1.200
IVA
12%
Crdito tributario
144
12%
Declaracin:
Impuesto causado:
158,40
Crdito tributario: 144 + 47,50 191,50
Crdito a favor:
33,10
Crdito tributario: la suma del crdito por el impuesto pagado en las adquisiciones de
144,oo ms la retencin de 47,50 totaliza 191,50 que recauda el fisco y representa la
tarifa real a favor de ste del 14,50 % al negar el reintegro del crdito.
Caso Dos
Compras:
1.200
IVA
12%
crdito tributario
144
12%
Declaracin:
Impuesto causado:
172,80
Crdito tributario: 144 + 51,84 195,84
Crdito a favor:
23,04
Crdito tributario: La suma del crdito por el impuesto pagado en adquisiciones de
144,oo ms la retencin de 51,84 totaliza 195,84 que recauda el fisco y representa la
tarifa real a favor de ste de 13.60% al negar el reintegro del crdito.
Caso Tres
Compras
1.200
IVA
12%
crdito tributario
144
12%
Declaracin:
Impuesto causado:
Crdito tributario:
Crdito a favor:
187,20
200,16
12,96
tarifa real a favor de ste de 12,83% al negar el reclamo de reintegro del crdito.
Caso Cuatro: valor agregado en ventas del 40%: 480
Compras
1.200
IVA
12%
crdito tributario
144
12%
Declaracin:
Impuesto causado:
Crdito tributario:
Crdito a favor:
201,60
204,48
2,88
IVA
12%
crdito tributario
144
12%
Declaracin:
Impuesto causado:
Crdito tributario:
Impuesto a pagar:
216,oo
208,80
7,20
dilucidacin de los frecuentes y arduos problemas que presentan los derechos positivos,
finalidad que comparte totalmente la presente investigacin. Aade el autor que ha dado
preferente atencin a las opiniones de autores del Continente y sobre todo a la labor del
Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario a travs de sus Jornadas y de otros
organismos como el Programa Conjunto de Tributacin.
En lo referente a la Devolucin de lo Indebido, manifiesta que es de importancia
fundamental, ya que afecta principios de derecho constitucional relacionados con la
disciplina, como los de legalidad e igualdad de las partes, sin perjuicio de su relacin
con institutos del derecho comn, como el enriquecimiento sin causa y el pago por error
de lo indebido, recogido generalmente por los cdigos civiles. Con frecuencia, dice, se
recurre al principio general del enriquecimiento sin causa, regulado por el Cdigo Civil
uruguayo, dndole diversos alcances para adaptarlo al derecho tributario o
relacionndolo con la teora de la causa de Grizioti, o prescindiendo del correlativo
empobrecimiento del contribuyente. En esta ltima concepcin segn el autor, puede
sostenerse que el principio adquirira rasgos equiparables al de legalidad, ya que la
devolucin sera procedente en todos los casos en que el fisco haya ingresado un
importe indebidamente por falta de una ley que as lo dispusiera.
En cuanto al pago por error previsto en el Art. 1312 del Cdigo Civil (uruguayo), aade,
es uno de los casos en que indudablemente corresponde la devolucin, que en
interpretacin extensiva puede asimilarse a todo pago efectuado por el contribuyente,
sin advertir su propio error o el del fisco al adoptar el acto de determinacin.
Es importante transcribir las siguientes reflexiones para orientar apropiadamente las
conclusiones a las que puede llegar esta investigacin. Dice Valdez Costa: sin perjuicio
de la utilizacin de los precedentes fundamentales, el que tiene mayor apoyo dentro del
derecho tributario, es el principio fundamental de legalidad, segn el cual el fisco no
tiene derecho a ingresar y retener un importe, ni el sujeto pasivo est obligado a pagarlo,
sin la ley que as lo establezca, posicin sostenida por varios participantes en las VIII
Jornadas Luso-Hispanoamericanas de 1978, considerando que en un Estado de derecho,
la Administracin solo puede percibir importes tributarios que surjan de la ley, se
declar que la repeticin tributaria se fundamenta en el principio constitucional de la
legalidad, por si sola y sin excepciones.
Incidencia de la traslacin
El derecho reconocido al sujeto pasivo al reembolso del importe pagado indebidamente
presupone que ha sufrido merma patrimonial equivalente, que representa un
empobrecimiento ilegal que constituye el fundamento del reembolso (Villegas y
Ferreiro Lapatza).
Esto no siempre sucede con el IVA y los impuestos al consumo en general dando lugar
a la necesidad de armonizar la situacin con el principio de la devolucin por el fisco de
los impuestos recibidos indebidamente.
En la Jornada, aade: est legitimado para la repeticin el sujeto pasivo de la relacin
jurdica tributaria, sin referencia a si el sujeto traslad o no el impuesto, conclusin que
permite interpretar que la devolucin procede en todos los casos, interpretacin que se
refuerza por el hecho de que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
(uruguaya), haba sostenido que el derecho al reembolso estaba supeditado a la prueba
del empobrecimiento del compareciente y que la traslacin se presuma salvo prueba en
contrario.
Reconoce que las legislaciones han adoptado diversas soluciones para el caso de
devoluciones a agentes de retencin o de impuestos que se trasladan en las que se
acepta la devolucin siempre que se la haga a los afectados con el impuesto, a las que
con G. Rodrguez Villalba califica de soluciones no suficientemente satisfactorias.
Se refiere al Art. 76 del Cdigo Tributario uruguayo que no admite la reclamacin de
devolucin de lo pagado en exceso, cuando la suma abonada en demasa haya sido
incluida en las facturas y percibidas del comprador o usuario. La norma es de innegable
aplicacin en el IVA, que podra aplicarse a otras situaciones en que exista prueba
documental de que el impuesto fue transferido o trasladado, lo que puede ocurrir en el
caso de los agentes de retencin y de percepcin. Esta norma, a diferencia de la
jurisprudencia argentina y brasilea no presume la traslacin y establece como nica
prohibicin, la existencia de una repercusin documentada. En los dems casos los
sujetos pasivos tienen derecho al reembolso, sin entrar a considerar si hubo
empobrecimiento o no.
Sin embargo el problema subsiste por lo que algunas legislaciones resuelven el
reembolso al tercero incidido, solucin a veces imposible de lograr, subsistiendo la
situacin del Estado que ha percibido indebidamente un tributo y desconoce quien es el
que tiene derecho al reembolso.
El brasileo Barros Carvalho, de acuerdo con cita de Valdez Costa, considera que sin
ms ni ms, en virtud de la supremaca del inters pblico, tales pagos indebidos deben
pasar al patrimonio estatal, criterio ante el cual el autor estudiado manifiesta que tales
valores constituyen obligacin pendiente del Estado hasta al menos durante el trmino
de prescripcin y si en ese lapso no se plantea la reclamacin, queda como nica
solucin posible por imperio de los hechos, su incorporacin al patrimonio estatal.
En lo referente a la determinacin del impuesto a reembolsar aade el autor uruguayo,
el interesado tiene derecho a recibir una suma que restablezca el equilibrio
econmico, o que sea compensado de todo perjuicio ocasionado por el pago indebido,
en la forma ms tpica del pago de intereses y en pocas de desvalorizacin monetaria
con la actualizacin del valor a devolver, recomendando incluso que la restitucin debe
comprender la actualizacin monetaria, pago de intereses y otros accesorios y la
instrumentacin de sistemas de compensacin o la adopcin de otros mecanismos
dirigidos al mismo fin, punto relacionado con el principio de la igualdad de las partes.
Otra cuestin a resolver, comenta el profesor Valdez, es si el reembolso debe hacerse
siempre en efectivo o puede ser objeto de compensacin.
De los conceptos emitidos por Valdez Costa y sus referencias a lo acordado en las
Jornadas de Derecho Tributario se desprende la importancia y complejidad del
problema y las corrientes de opinin de los distintos tratadistas, por lo que es til
analizar otras que permitan la formacin de un criterio debidamente sustentado en el
tema objeto de estudio.
Sobre pago indebido en la obra Derecho Financiero, C. Giuliani Fonrouge (1) expresa
que la va de la repeticin es un medio singularmente importante para asegurar los
derechos de los particulares, ya que permite discutir ampliamente las normas creadoras
de las tributos con excepcin de su oportunidad y conveniencia econmica que son de
apreciacin privativa del poder legislativo- as como tambin las formas y medios de su
aplicacin por la autoridad administrativa, opinando acertadamente que la repeticin
de lo pagado por tributos no deriva del Cdigo Civil, sino de un principio general del
derecho: la equidad, que exige que nadie se enriquezca sin derecho a expensas de otro,
el mismo que ha sido adoptado por el derecho civil y otras ramas del derecho.
Admite que excepcionalmente la repeticin puede provenir de pagos por error o pagos
sin causa; en el mbito del derecho tributario se origina en la violacin de principios
constitucionales o en el. abuso del poder tributario y que la accin de repeticin
corresponde al derecho pblico, est sujeta a reglas especiales y se fundamenta en la
equidad y, sin nimo de generalizar, condicionada a tres exigencias previas: 1) que el
pago sea efectuado bajo protesta; 2) que hubiere mediado reclamacin administrativa; y
3) que exista empobrecimiento del contribuyente o responsable.
Al referirse a quienes pueden intervenir en una reclamacin de pago indebido considera
que siendo la finalidad de la demanda conseguir la restitucin de lo pagado
indebidamente, es indudable que el titular y facultado para interponer la accin es la
persona que efectu el pago y que la Corte Suprema ha establecido que en materia de
repeticin de impuestos al consumo, el titular es quien posee el recibo o comprobante de
pago y que cuando el Estado demandado principalmente las provincias- pretendi
enervar la accin argumentando que los mayoristas que haban satisfecho los impuestos,
los incluan en las facturas a los minoristas y, por lo tanto, en definitiva no sufran el
impacto tributario, el tribunal ha contestado que la accin perteneca al contribuyente de
jure, tenedor de los recibos, y no al contribuyente de facto por el juego de las leyes
econmicas, aparte de que los minoristas, a su vez, lo cargaban en el precio al
consumidor y, en todo caso, podan reclamarlo de los mayoristas o productores que lo
haban satisfecho, refirindose ms adelante a los agentes de retencin que segn el
autor, en la legislacin argentina son responsables obligados a ttulo directo y, por lo
tanto, la legislacin fiscal les atribuye el derecho de ejercer la accin de repeticin.
En la obra Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, el tratadista argentino
Hctor Villegas (2) expresa que la repeticin tributaria, como relacin jurdica, es
aquella que surge cuando una persona paga al fisco un importe tributario que por
diversos motivos no resulta legtimamente adeudado y pretende luego su restitucin,
________________________________
(1) Carlos M. Giuliani Fonrouge. Derecho Financiero.
Ed. Depalma. 1993
(2) Hctor Villegas. Curco de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario
dbito fiscal o que se hallen sujetas a la alcuota impositiva tendrn derecho a los
crditos fiscales soportados pos los contribuyentes ordinarios en la adquisicin o
importacin de bienes o servicios.
A continuacin de varias normas sobre crdito fiscal el Art. 38 dispone que si el monto
de los crditos fiscales fuere superior al total de los dbitos fiscales, la diferencia ser un
crdito que se traspasar al perodo siguiente.
No se ha encontrado una norma expresa, que al igual a la comentada en el prrafo
precedente, se refiera al crdito fiscal originado en retenciones o percepciones.
CONCLUSIONES:
1. La retencin del IVA a personas naturales obligadas a llevar contabilidad y a
sociedades no calificadas como contribuyentes especiales no se justifica, por cuanto por
el sistema de facturacin que rige la comercializacin de bienes y servicios, la
Administracin est en condiciones de controlar eficazmente el comportamiento de los
sujetos pasivos, los cuales no tendrn crdito tributario excesivo y que no pueda
compensarse dentro del proceso normal de dbitos y crditos por cuanto al gravar el
IVA las distintas etapas de comercializacin de bienes y servicios, lo normal es que
hayan dbitos y el crdito tributario superior al dbito sea excepcional, cuando se hagan
pagos extraordinarios del impuesto por compras tambin extraordinarias de bienes por
razones de carcter comercial o por compra de activos fijos, que se compensar
mensualmente, sin que en estos casos sea justificable la devolucin.
2. Por razones de seguridad en la recaudacin y con el fin de evitar la evasin del IVA
cobrado, es justificada la retencin del impuesto a profesionales y personas naturales
arrendadoras de bienes inmuebles que no llevan contabilidad.
Al no estar obligados los profesionales a llevar contabilidad as como las personas
naturales que arriendan inmuebles, la Administracin recauda con la retencin el total
del impuesto facturado y, si excepcionalmente estos sujetos pasivos tuviesen acceso al
crdito tributario que no pueda compensarse, estaran en posibilidad de reclamar su
devolucin.
3. De acuerdo con los principios generales, el pago indebido se origina en el error de
hecho o cuando es realizado sin causa, que no son los mismos fundamentos del crdito
tributario acumulativo que no puede compensarse por efecto de retenciones dispuestas
por la ley.
Como lo reconoce Valdez Costa, el reclamo de lo pagado indebidamente tiene su
principal justificacin en el principio fundamental de legalidad segn el cual el fisco no
tiene derecho a ingresar y retener un importe, ni el sujeto pasivo est obligado a pagarlo,
sin la ley que as lo establezca, igualmente en el crdito tributario acumulado
indefinidamente por efecto de las retenciones y la negativa de la Administracin a
devolverlo, se est dando lugar a que el fisco ingrese importes superiores a los
sealados por la ley en la tarifa establecida.
Al existir derecho a restitucin del pago indebido cuando el fisco ha recibido un importe
superior al sealado en la ley, es igual el fundamento de legalidad en la reclamacin del
crdito tributario del IVA que no puede ser compensado por efecto de retenciones y a la
restitucin, al haberse producido pagos en exceso del impuesto, sin que la ley haya
facultado a la Administracin la recaudacin en porcentajes mayores al establecido del
12%.
4.- A ms del principio de legalidad que justifica las acciones de repeticin del pago
indebido y del pago en exceso, no puede dejarse de lado lo expuesto por Giuliani
Fonrouge acerca del principio general del derecho que exige que nadie se enriquezca sin
derecho a expensas de otro, que es el de la equidad, que debe ser tambin aplicada por
administradores y jueces en las reclamaciones del pago en exceso.
5.- Los negocios de pequea o mediana dimensin econmica, de propiedad de
personas naturales obligadas a llevar contabilidad principalmente y de sociedades no
calificadas como contribuyentes especiales, que operan con porcentajes bajos de valor
agregado en sus ventas a otros sujetos pasivos y son objeto de retencin del 30% del
IVA facturado, liquidan crditos tributarios mensuales que en forma acumulativa van
formando sumas considerables y de significacin y efectos econmicos importantes.
Si los sujetos pasivos no fuesen objeto de retencin del IVA facturado, con el cobro
ntegro del impuesto recuperaran a la vez el impuesto pagado en las compras que les
permitira pagar el impuesto en nuevas adquisiciones de bienes que se comercializarn
en una nueva etapa.
Al retenerse el 30% del IVA facturado, el efecto es el aparecimiento de crdito fiscal
que va tornndose acumulativo en algunos casos a travs del tiempo y da lugar a que el
impuesto que tienen que pagar los sujetos pasivos en las nuevas adquisiciones se cubran
en parte con recursos propios, en abierta oposicin a los objetivos, naturaleza y
significado del impuesto al valor agregado, de que el tributo incida en el consumidor
final. Si no se recupera el crdito tributario acumulado, se causa paulatino
empobrecimiento de esos sujetos y, en contrapartida, el enriquecimiento del Estado con
el recaudo excesivo del impuesto que no devuelve.
Al causar empobrecimiento por efecto del IVA no recuperado, se ha desnaturalizado al
impuesto pues ha perdido la neutralidad en el proceso econmico, al incidir
indebidamente sobre sujetos pasivos de menor capacidad econmica y provocar incluso
en el largo plazo su desaparicin, consecuencia que no constituye objeto de la
imposicin general al consumo.
6. Al no reintegrar el crdito tributario originado en el IVA retenido, el Estado est
obteniendo recursos en cantidades superiores a las que resultan de la aplicacin de la
tarifa del impuesto.
7.- La no devolucin del crdito tributario, debe analizarse tambin en el mbito
constitucional.
El primer inciso del Art. 256 de la Carta Magna seala que los tributos, adems de ser
medios para la obtencin de recursos presupuestarios, servirn como instrumento de
poltica econmica general.
La creacin del IVA tiene bsicamente fines recaudatorios y el ser una modalidad cuya
caracterstica esencial es la neutralidad, en el caso analizado se pierde y se coloca en
pugna con la norma constitucional, pues no corresponde a una sana medida de poltica
econmica el empobrecimiento y desaparicin de agentes econmicos de menor
capacidad.
8.- Al producirse una recaudacin adicional por la retencin del impuesto, se est
produciendo en la prctica un pago excesivo, actualmente configurado en la normativa
del Cdigo Tributario.
Hasta antes de la reforma al Art. 323 del Cdigo, los pagos en exceso de un impuesto se
consideraban pago indebido, cuya devolucin poda ser reclamada con el recargo de
intereses compensatorios. Ms an, a pesar de la reforma, al referirse este artculo en su
ltima parte al pago indebido dice: en iguales condiciones, se considerar pago
indebido, aquel que se hubiere satisfecho o exigido ilegalmente o fuera de la medida
legal, expresin que no puede entenderse de otra manera que al pago en exceso que es
el pagado fuera de la medida legal.
Sin embargo de este ltimo anlisis y para evitar nuevas disquisiciones, se debe
reconocer que los sujetos pasivos que han acumulado un crdito que no puede ser
compensado por efecto de retencin, tienen derecho a reclamarlo bajo la forma de pago
en exceso y la Administracin a devolverlo, sin necesidad de normas legales expresas
sobre el caso.