1

CASO ROSE-ROSAHL(-)

C ate

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co d e D e re c h o pe n at.

r.J n

vefi5Hh:H%Tl#;

SUMARIO:
LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DEL JURADO DE
HALLE

DEL

TRIBUNAL SUPREMO DE PRUSIA DE 1B DE FEBREROY

5 DE MAYO
DE 1859

LA INFLUENCIA DE uN ERROR (rN pERsoNA) poR

PARTE DEL

AUTOR EN LA RESPONSABILIDAD DEL INDUCTOR:

EL ESTADO DE

ra

curslN

11.1. La evolucin de la doctrina alemana

11.2. Rose-Rosahl uredivivusn

ll'3'

Breve referencia a ra doctrina y ra jurisprudencia

espaolas

ALCUNAS INDICACIONES SOBRE LAS POSIBLES

SOLUCIONES DEL
CASO ROSE-ROSAHL

lll.1. lnduccin a un asesinato consumado?

lll.2. Tentativa de induccin o induccin intentada?
lll.3. La necesidad de una solucin cliferenciaclora

=
=
j.
:'"'

(-)

Sentencia del preuBisches Obertribunal

de 5 de mayo de i 859.

:.::

O LA

LEY
6.1

1.

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

Caso Rose-Rosahl

ste es uno de los casos ms famosos de la jurisprudencia alemana.

Sobre el principal problema que en l se plantea (el de la influencia
otros intervinientes- pueque en la responsabilidad del inductor
-u
vel
in
persona
por el autor) y sobre
obiecto
sufrido
in
ia tener el error
ha
no
se
dejado
de
discutir,
dentro y fuera de
soluciones
sus posibles
que
de
ciento
cincuenta
aos
han transcurrido
ms
en
los
Alemania,
desde entonces. La atencin que a este caso se sigue prestando no
casos de esta clase se
deriva tanto de su relevancia prctica
-pues
presentan ranvez ante los tribunales-(2), como de la dificultad que,
para formular una solucin que pueda ser compartida por todos, depara el hecho de que confluyan en l varias cuestiones de la imputacin jurdico-penal, tanto objetiva como subjetiva, que no estn an
del todo aclaradas y que tienen mayor complejidad todava cuando
de la intervencin de varios sujetos en el delito se trata.

de la noEl 11 de septiembre de 1858, poco despus de las nueve

compau.uglY'.",9"
che, el carpintero Schliebe y un socio suyo, en cuya
a la ciudad de Halle'
prximas
prusianas
poblaciones
Lieskau,
a
Schliepzig
seas de violenhallaron a un lado del camino un cadver con evidentes
que se
comprobar
pudo
se
cia. Tras denunciar el hecho a las autoridades,
de
Lieskau,
de
bachillerato
de
joven
estudiante
clel cadver de un

trataba
se haba descliecisiete aos de edad, llmaclo Harnisch, que esa maana
el ataque
por
regreso
a
su
sorprendido
sido
haba
y
plazado a Schliepzig
'homicida.
fn el cadver se apreciaron diversas heridas, causadas algunas
tales lesiones'
de ellas por disparos de arma de fuego' Segn los peritos'
completaestaba
crneo
particularmente las sufridas en la cabeza ---el
A
inmediata.
forma
de
muerte
la
Lente aplastado_, le haban ocasionado
en
una
mismo'
all
que'
de
indicios
,no, puio, del cadver se encontraron
armada a la
zanja abierta junto al camino, se haba apostado una persona
de que
la
suposicin
enseguida
manifest
Schliebe
urpra de su vctima.
sus sospey
dirigi
matar
querido
habran
quien
a
Harnisch
y
no
a
e a l
que le deba
chas haia Rosahl, un comlrciante de maderas de Schliepzig

t.

rAS SENTENCIAS DEtTRIBUNAI DEL |URADO DE HALLEY DEtTRIBUNAT SUPREMO DE PRUSIA DE 18 DE FEBREROY 5 DE MAYO DE 1859

El Tribunal de Halle, que juzg en primera instancia los hechos el

18.2.1859,. encontr a Rose culpable de haber matado de forma dolosa y
premeditada a Harnisch, al confundirlo con Schliebe. Tambin Rosahl fue
declarado responsable de ese hecho. En consecuencia, ambos fueron condenados a la pena de muerte: Rose como autor de un asesinato consumado
y Rosahl como partcipe (inductor y cmplice) del mismo delito, en virtud
de los SS 175,34 y 35 del Cdigo penal prusiano(3), descartndose as una
calificacin alternativa, conforme a la cual ambos se habran hecho merecedores, a lo sumo, de una sancin por tentativa de asesinato respecto de
Schliebe (en concurso, en el caso de Rose, con un homicidio consumado
de forma imprudente en la persona de Harnisch)rat.

dinero,yhaciaunodelosempleadosdeste,IlamadoRose.Aresultasde

de esa muerte
esta denuncia Rose fue cletenido y reconoci ser el ejecutor

yhaberactuadoporencargodeRosahl.Porlasconfesionesdeambosse
supo,aclems,queRosesehabacomprometidoanteRosahladeshacerse

"s.hlieb"acambiocletrescientostlerosalcontadoyuntleromscaclasemanayqueconesepropsitoRosahlhabaentregadoaRosedinero

tarde del 11
para disponer las armas y la municin necesarias. La misma
por el que
lugar
el
ile septllmbre de 1858 Rosahl haba indicado a Rose
frecuentesvilas
por
bien
habr de pasar Schliebe, al que Rose conoca
en la oscuridad
sitas que haca a su patrn. Ril lo esper Rose y, cuando
sin haberse
Schliebe'
era
que
crey
que
persona
*r.u.i't los pasos d una
la escopeta
con
un
disparo
ella
contra
realiz
d,
ie su identida

cerciorado

queportaba.Trasnotarqueelprimerolahabaalcanzado'Roseefectu
hirinun segundo disparo con una p.rstola que tambin llevaba consigo,

vida en la
dola as nuevamente. A continuacin, al percibir an signos de
con la
golpe
y
la
tendida
vctima, se acerc hasta donde sta se hallaba

an de
culata cle su escopeta en la cabeza' Seguidamente, Rose, ignorante

suerror|sepresentanteRosahlparacomunicarlequehabacumplidosu
encargo y que, en consecuencia, Schliebe haba muerto(t)'
(2J

(3)

i1)

L1
OL

t/""'t -tumida de los hechos juzgaclos en la sentencia de 5 de mayo de 1859 del

publicada en CA
fribunul Supremo de Prusia (preupishes Obertribunal), ntegramente
O LA

LEY

(4)

O LA

7 (1859), pgs. 322 ss., con el ttulo ober den Einflup des lrlrhums im Objekte beim
Morde und bei der Anstiftung zu diesem Verbrecheno.
Cfr. en este sentido Pueee, nAnmerkung zu BGH, Urt. v 25-.10-'1990 - 4 StR 371 /1990 (LC
Bielefeld)>, NSIZ 1991 , pg. 124.
El S 175 Cdigo Penal prusiano (PrStCB) de 'l 851 estableca que <quien mata dolosamente y con premeditacin a una persona comete asesinato).
Cfr. CA7 (1859), pgs. 323-325.

LEY

OJ

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

1.

En su recurso ante el Tribunal Supremo de Prusia, la defensa de Rose

discuti que fuese correcta su condena por un asesinato consumado(s). El
defensor de Rosahl adujo adems que elTribunal habra debido excluir que
al autor intelectual o al cmplice se le pudieran imputar los excesos, las
desviaciones y los efectos no queridos, ni previstos, producidos por el ejecutor(6). El 5 de mayo de 1859 el Tribunal supremo de Prusia rechaz tales
impugnaciones y confirm plenamente la decisin recada en primera instancia. su principal argumento se basaba en un determinado entendimiento
de la accesoriedad de Ia participacin(/): puesto que, segn el S 35 prStcB,
a los partcipei en un delito se les tena que aplicar nla risma ley penal que
encuentra aplicacin al autor>, la punibilidad del inductor es de tal modo
dependiente de la actividad del ejecutor que slo por excepcin se puede

dejar de imputar a aqul lo que constituya un verdadero exceso (cualitativo

o cuantitativo) de ste. De un exceso semejante no cabra hablar, sin embargo, cuando, como en el caso enjuiciado, un asesino a sueldo cree estar
cumpliendo el encargo recibido y comete al ir a ejecutarlo un irrelevante
error in persona, pues entonces el hecho del ejecutor sigue presentndose
pese a todo conro resultado de la induccin. Junto a esta lnea principal de
argumentacin, una segunda apuntaba a la inexistencia de otra calificacin
razonable para Ia conducta de Rosahl: aunque en el momento en que Rose
ejecut el hecho su propsito continuaba siendo el de matar a la persona
cuya muerte se le haba encargado, no se podra calificar este hecho como
una tentativa de asesinato respecto de schliebe, pues a tal efecto la persona
de Harnisch constituira un objeto absolutamente inidneo(8).

(s)
(6)
(71

(B)

64

Para ello habra faltado el os6 causalD necesario entre la premeditacin y el dolo respecto de la muerte de Harnisch: vid. CA 7 (1859), pgs. 325 ss.
Cr- CA7 (1859), pgs. 326-328.
Sobre elio cfr. Pe,cRANo,{ Rn,r,ros, la participacin en el delito y el principio de accesoriedad Madrid, 1990, pgs.216 ss. (acerca del concepto de accesoriedad bajo el Cdigo
Penal prusiano de 1851), pgs. 231 y 245 ss. (respecto de la evolucin posterior de la
nocin de accesoriedad en relacin con este problema).
cA 7 11859), pgs. 332 ss. No se puede pasar por alto la importancia de esta ltima consideracin. pues desde tal entendimiento Rosahl habra tenido que quedar exento en aquel
momento de toda responsabilidad por su instigacin, ya que el prStCB de 185i
igual
-al no
que el Cdigo Penal del lmperio alemn (RSICB), en su redaccin inicial de lBZjprevea el castigo de la induccin intenlada. su punicin se introdujo en,Alemania aos
ms tarde
la reforma de 26 de febrero de 1826 del RSTCB (en su g 49a, antecedente
-con
del actual S 30 StCB)-. Sobre.la historia de este precepto (el llamado oDuchesne-paragraph'), cfr. Jotcxs, MnchKommStCB, Mnich, 2003, S 30, nnr. marg. 5.

O LA

LEY

p.

LA INFLUENCIA DE UN ERROR

(lN

Caso Rose-Rosahl

PERSONA> POR PARTE DEt

AUTOR EN LA RESPONSABIUDAD DEt TNDUCTOR: EL ESTADO DE

tA CUESTIN
11.1. [a evolucin de la doctrina alemana
Desde el primer momento, la doctrina alemana se dividi en cuanto al
tratamiento que habra que dar a ste y a otros casos semejantes. Un sector,
mayoritario al principio, se sum
en parte, con argumentos dife-aunque,
rentes-{e)a la solucin del Tribunal Supremo de prusia(l'). otro sector, inicialmente ms reducido, sostuvo por el contrario que el error en Ia persona
sufrido por el autor; aun siendo para l irrelevante, significara, en iamtrio,
para los inductores (u otros intervinientes) una aberrato ictusol, o un exceso
de aqul por el que stos, como tales, no tendran que responcler{12). Esta
tesis se convirti con el. tiempo_en ampliamente dominante{r3), aunque presentndose en dos versiones diferentes, pues entre sus partidarios no haba
-y sigue sin haber- unanimidad acerca del tratamiento ms adecuado de

(e)
(10)

un completo resumen y una crtica de tares argumentos se puede reer en Brvr,rerur, <Zum
Fall Rose-Rosahll, MDR 1 958, pgs. 81 Z ss.
Entre otros, sostuvieron la irrelevancia del error in persona del inducido para
el induc_
tor: HL'CHNER, <Der KriminalprozeB gegen Rose und Rosahr. Ein Beitrag zur Lehre
vom
Irrthum>, CA 7 (1859), pgs. 433 ss.; Btn."r"rn, Die Lehre von cler Tenahme
und die
Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichx, Berrn, 1 890, pg. 1
65; Kourra, studien
aus dem strafrecht /, Mannheim, 1890, pg. 141; Brn^rrn, tehibich
des deutscihen strafyc,h.tes,l!^ ed., Leipzig, 1898, pg. 165; FrNcrn. Lehrbuch des deutschen Strafrechts
l,
Berln, 1904, pg. 348; B,vc, Dre Lehre vom Ver:brechen, Tubinga, 1906,
pg. +Zq. uo"
BAR, Cesetz und Schuld im Strafrecht, tomo ll, Berln,
i9O7 plg. 679; l'ci, Die Anstjflu^nS,,eysj1u, 1912, pgs. 29 ss.; Fnenr<, Das Strafgesetzbuch
A, das deutsche Reich,
ed,., T_ubilga, 1931, pg. 123; vor Lrszr-Scn,r.ro,iehrbuch
des deutschen Srafrelchs,
19.:
,,Ur,"!.:Berln, 1932, pg.343, n. 6; Mezcre, Tratado cle Derecho penal tt (raucsn
oe ra 2." ed. atemana de 19i3), 3." ed., Madrid,1957, pgs.330
ss.; Mtven_Alrrelo. Le_
hrbuch des deutschen strafre.chts,9." ed., Leipzig,
pag- 225; Kourneusc-L.rc,
Strafgesetzbuch,43.^ ed., Ber.ln, i961
, S +A, nmlvtt; LorwrNrerv, <Error in objecto uncl

l+,

luS)966,pgs.3t0

(1 I )

(12)

(1

3)

O LA

ss.,314ss.;yW'nzer,DasdeutscheStrafrecht,jl.^
1!er1atil.ictus"-,
ed.,
Berlin, I 969, pgs. 75 y 117. Sobre la posicin de pueer.
vid. infra nota 1 9.
Asi yai por ejemplo, voru HreerL, Deutsches Strafrecht,
tomo ll, Berln, ,193O, pg.46a,
nota l.
En este sentido ya scHw,rnze, Die nothwendige
Teirnahme am verbrechen, Leipzig, 1g69.
pgs' 265 ss.; y BrNorr'rc, Die Normen und ihe
bertretung,ronroi[, Leipzig, 19rg, pgs.
210 ss.
vicl' Roxrru, oRose-Rosahl redivivus>, en sreoo (ed.),
Festschrift fr cnther spender zum
70. Ceburtstag am I t. luli /992, Berln-Nueva york,
IOSZ, pag. nO.
LEY

65

1.

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

ll.Z.

tales formas de desviacin o de exceso: segn algunos(l4), la solucin ms

correcta sera la de admitir una induccin a la tentativa del delito que se

pretenda cometer; para otros nos hallaramos ms bien ante hiptesis de
tentativa de induccin(rs). Desde ambas perspectivas/ se suele dejar a salvo
una eventual responsabilidad por imprudencia (como autor) respecto del
resu ltado fi nal mente producido.

dividida que nunca. A ello han contribuido dos factores que estn, por lo
dtems, relacionados. De una parte, las dudas que, con un xito ms que
notable, ha sembrado la propia Puppe acerca de que sea correcta la distincin misma entre aberratio ictus y error en la persona, bien de un modo
general (como piensa esta autora), bien en supuestos particulares como el
el caso Rose-Rosahlrle). Y de otra, el impacto que en la doctrina alemana
ha tenido la solucin sostenida por el BCH en un caso (conocido como
nHoferbenfall>) que, por su parecido con aquI, se ha dado en llamar tambin nRose-Rosahl redivivus>(20) o nRose-Rosahl llo.

cualquier caso, tiene razn Pupw cuando advierte que ya no es seguro que
sta sea, como fue anteriormente, la posicin de una amplia mayora de los

El 25 de octubre de 1990 el BCH dict, en efecto, una sentencia sobre

un supuesto de hecho muy similar alque haba juzgado ciento treinta aos
antes el Tribunal Supremo de Prusia: el acusado F., dueo de una explota-

penal istas alemanes{l8).

4)

(15)

(1

6I

{171
i1

8)

66

cin agrcola, haba ofrecido por matar a su hijo y heredero (K.) una importante suma de dinero a un tercero (S.), que en crcunstancias parecidas a las
que se dieron en aquella otra ocasin, termin matando por error a 8., un
vecino de aqullos('zl). El LC de Bielefeld, siguiendo la opinin dominante

As, entre otros, voN Hvet, Deutsches Strafrecht, pg.464, n. 1; ScuvloHusr*, Strafrecht.
AT (Lehrbuch),2.'ed., Tubinga,1975,14/123 (vid., sin embargo, la nota siguiente); Srn,rrENwERrH, nObjektsirrtum und Tatbeteiligung,, en Anzr et a/. (eds.), Festschrift fr Jrgen
Baumannn zum 70. Ceburtstag, Bielefeld, 1992, pgs.57 ss.; lo., Derecho Penal. Parte
Ceneral l. El hecho punible (trad., Ccro/SANctNErrt de la 4." ed. alemana, Cizur Menor
[Navarra], 2005), S B, nm. marg. 98; Settsot't, Systematischer Kommentar zum StCB,6.^
ed., Frncfort d.M., 1992, nm. marg. 56 antes del S 26; y Joecrs, MnchKommStCB, I
26, nm. marg.72 s.
Asi porejemplo, Brn,'aann, MDR1958, ec.821; Io., nOb;sk5vgrwechselungdesTters
in ihrer Eedeutung fr den Anstiftero, en KeER/WELe (eds.), Beitrge zur Rechtswissenschaft. Festschrift fr Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Ceburtstag, Heidelberg,
1993, pgs. 397 ss.; HrLLerr,rue, Die Becleutung der Vorsatzkonkretiserungen bei abwei'
chendem Tatverlauf, Cotinga, 1971, pgs.63 ss.; Lrzcus, Vorstufen der Beteiligung, Ber'
ln, 1972, pgs. 54 ss.; Arwerl uDer praktische Fall,, /uS 1979, pgs.35l ss.; Scrwttorusen, Stralrecht. AT (Studienbuch),Tubinga, 1982, 10/126 (adhirindose a Arwenr y
modificando as su opinin anterior); Roxrn, /Z 1991, pgs. 680 ss.; lo., en Spendel'fS,
pgs. 289 ss.; lo., en JAHNKT/LAUFHTrr/Ooecsrv (ecls.), LK, 11." ed., Berln, Nueva York,
1993, S 26, nm. marg. 90 ss.; lo., Strafrecht. Allgemeiner lel, tomo ll, Mnich, 2003,
S 26, nm. marg. 1 16 ss.; RuoorpH, SK, 6." ed., S 16. nm. marg. 30; y Scruru,+Nu, en
LAUFHrrE/RrssrNc-vt Sr/Tttoe,,,tN (eds.), LK, 12,^ ed., Berln, 2009, S 26, nm. marg.
84 ss., con ms referencias,
De acuerdo en ese punto, pese a defender por Io dems tesis opuestas, lotc<s, MnchKommStC7, S 26, nm. marg.67 ss.; y Cnavrn/Httt'it, en Scnrurcr/ScHRDER. StCB-Komme ntar, 27 .^ ed., Mnich, 2006, S 26. nm. marg. 23.
As por ejemplo ScHuemaNN, LK, 12.^ ed., S 26, nm. marg. 85.
Prrcr, NK, 2." ed., Baden-Baden, 2005, S 1 6, nm. marg. 108.

O LA LEy

Rose-Rosahl <redivivus>

En realidad la doctrina alemana se encuentra hoy, a este respecto, ms

No es fcil definir el estado actual de la cuestin en Alemania. Segn

algunos(t6), all predomina ahora el criterio de que tan irrelevante es para el
inductor el error in objecto del autor como lo es para ste. Otros(17)estiman
en cambio que contina siendo dominante la tesis de limitar en tal caso la
responsabilidad del inductor a una induccin intentada (S 30 IStCB). En

(1

Caso Rose-Rosahl

(1

e)

(201

(21)

,:

Son fundamentales a este respecto las obras de Pueer, <Zur Revision der Lehre vom
"konkretem" Vorsatz und der Beachtlichkeit der aberratio ictusr, CA 1 981, pgs. 1 ss.;
nDerobiektiveTatbestandderAnstiftung,,CAl9S4,
pgs. 101 ss.,.l20ss.; NSIZ1991 ,
pgs. 124 ss.; (Der gemeinsame Tatplan der Mittter,, en Couuns (ed.l, Die Strafrechtswissenschaften im 21 . Jahrhundert, Festschrift fr Professor Dr. Dionysios Spinellis,
Atenas, 200], pgs. 91 1 ss. (= Z/5 6/20A7, pgs.234 ss.); y NK, 2.'ed., 5 1 6, nm. marg.
93 ss. y 1 07 ss.
As el ttulo del artculo de Roxrx, en Spendel-FS, i 992, pgs. 280 ss.
BGHSt37, p1s.214 ss. (Hoferbenfalli. Este caso se desarroll en dosfases separadas en el
tiempo por casi dos aos. F., a causa de desavenencias que tena con K., hijo suyo
-habdo
en su primer matrimonio- y heredero nico de la mencionada explotacin, decidi matarlo
y para ello se puso en contacto con S., al que ofreci dinero por ejecutar su muerte en un establo por el que K. acostumbraba a pasar cada tarde al regresar a su casa. Para asegurarse de
que no sufriera dao cualquier otra persona. F. inform a S. de los hbitos y de la apariencia
fsica de su hijo y le entreg una fotografia de ste. El 21.5.1985. S. lleg por la tarde hasta
el mencionado establo, donde se encontr por casualidad, pues no lo hatran as convenido,
con F., que le hizo algunas pregunlas para confirmar que 5. sera capaz de TeconoceT a su
hijo. F. se ausent entonces del establq mientras que S. permaneci en l a la espera de que
llegase K. Enlretanto se fue haciendo la oscuridad y a eso de las siete lleg al eskblo 8., un
vecino de parecida estatura a la de K. y que cono ste soiia hacer, llevaba una bolsa en la
mano. S. supuso entonces que aqul aquien tena ante sera K. p en esta creenci4 dispar

O LALEy

67

*'

,,-:

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

1.

en la doctrina de la poca, haba condenado inicialmente a F. en relacin

con ese hecho por una tentativa de induccin de asesinato, al entender que n
la muerte de B. no habra quedacio abarcada por el dolo de aqur. Er BcH ..
revis la sentencia y conden a F. como inductor del asesinato consumado
por s. en la persona de B. A diferencia de lo que haba sucedido en er caso '
Rose-Rosahl, en esta nueva decisin no parece haber jugado ya un papel
tan importante la idea de la accesoriedad de la participacin, pues en ella l
expresamente se admite que la vinculacin jurdica de la participacin con
la autora no tiene un carcter absoluto y cabe, por tanto, que una circunstancia carente de relevancia para la responsabilidad del autor pueda
tenerla en cambio para la del inductor del mismo hecho. No obstante, an
se scstiene que de la conexin normativa entre los preceptos que regulan ::,
la autora y la participacin se deduce que, (por regla generain, un erroI.
del autor sobre la persona de la vctima tampoco debera ser tomado en
cuenta respecto del inductor{u:) y QUe, en el caso enjuiciado, a ese criterio
,.
general sera necesario atenerse, de un lado, porque la desviacin entre el
hecho representado por el inductor y el realmente proclucido por el autor
(se mantuvo dentro de la experiencia general de la vda)(23)- y, de otro,
,
porque las reglas de la aberratio ictus no seran aqu aplicables, al haber
sido formuladas para los casos en que el ator tiene el objeto de ataque a ii
la

vista{2a'.

Esta solucin ha cosechado crticas muy severas, pero ha tenido tambin una acogida ms favorable en otro sector de la ms reciente doc-

contra B. a corta distancia, ocasionndole la muerte. En este primer momento no se pucleron :,i
aclarar i las circunstancias del hecho, ni la identidad de los responsables del mismo, pero casi dos aos despus F. volvi a tratar de llevar a efecto su propsito de deshacerse de su hijo
y, al no encontrar a quien estuviese dispuesto a matarlo. resolvi ejecutar por si mismo
muerte: el 17 de noviembre de 1982 lo atac por sorpresa golpendolo con un inslrumenlo

)\

(23)

dehierroenlacabeza,peroK.sobrevivialaagresindesupadreyassedescubritodo.
BCHSI3T. pgs. 2 I 7 ss.
BCHst37, pg.218. Esto parece casar mal con el hecho de que la sentencia del LC Eiele-

oa)

LA LEY

il.3.

Breve referencia a la doctrina y la jurisprudencia espaolas

La doctrina espaola no ha prestado una atencin tan intensa a esta

problemtica como la alemana(27). Es dudoso que ello se deba, como se ha

(25)

Aparte de Pueer (supra, nota 1 9), se han pronunciado a favor de este

criterio, entre otros,
crecrnr, nZum ,,error in persona ver obiecto" und zur ,,aberratio rr"r;,r,,iiru
1gg2, pgs.
'I
63 ss; cnoe <Der Zufall als Merkmal der aberratio ictusD, en
Esenisc1reNuEL,lr,/scuuuNN (eds.), Festschrift fr Th. Lenckner zum 70. ceburtst"&
M";,"i;e, pagr. ss ,r.;
srceNc, <Die strafbarkeit des Anstifters bei error in persona-des
Tters (und verwandte Flle)-BCHSt3/,Zl+1,!y! 1991, pgs. 91O,914 ss.; to., <Dertrrtum beimVersuch_ein
Irrtuml>, ZS,W 109 (199h, pgs.862, 896, con n. 1.1 5; Fnrsree,Sfrafrecht.
Allgemeiner
Teil. Ein Studienbuch,^3-.^ ed., Mnich, 2008, 28, nm.
S
2Z; *o"rVt_1"*r, un
scurre/scHnoen,StCg, 27.^ ed-,5 26, nm. marg.23. ^^rgi.
Crr. tJnOn wessru, nDer Ex_
zess des Angestiftetenu,_ZSIW 1O4 (19g2), pgs. 105
ss. y 130.
(261 Sobre eljas cfr. RoxrN, AT II, Mnich,2003, Si6, nm. iarg.
127 ss.; yScHr.revrrr, iK,
'12.^ ed., S 26, nm. marg. 86 ss. y 90.
(27) No faltan sin embargo algunas tomas de posicin ar respecto. un
importante sector de ra
doctrina espaora tiende a procramar ra irrerevancia
d.r erro* p.irr, a"irutor para
el inducror (que lo sera por ranro. en un caso como
er de Rose y ft.;;i,;;;" asesinato
consumado): asr, en referencia sro a ros casos
de error in persna, Rooncurz M.,RULLO,
en cnooe Roo/Roonicuez Moueurro, Comentarios
at cadigo p.^i, ,"^r'1, bur..ronu,
1972, pg.857; y sin distinguir entre ros casos
de error in persona y de aberratio ictus
por parte del inducido, Frnnen Smn. comentarios
ar Cdigo penar, rorno n, Murcia, "1947,
pg 53; cruez Brrrez, Teora jurcrica der delito. parte
generar, Madrid, 1984, pgs. 524
ss'; (lo que es coherente con iu posicin
generar acerca der tratamento de ra abenatio
r'ctus para el propio auror: vitJ. ibicrem,
pg."229); y or.veno c,rnoavrrr, La induccin
como
iorma de participacin accesoria, rvraaia]

ft'.

.'.
i.
-

"il.",ii";;;;;;'

#:;

\e LA LhY

69

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*.:

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indicacione del irclucro p"."

y u {NCo
conoeno' oEl error in rersona der
inducido ru r"r*.*iu para ra responsabiridad
penar
del inducror,, er Aqqorog.noe
co rdirs.). noi^"ro" dl Dr- \.1. Brte,o Saptos,vol.
l, Cuen_
ca. 2001 , pgs. 845 ss. (sarvo
que fuese objetJ"i"n," imputabre y prevsible
ar inducto
el error del inducidot' Apunran
la solucin e ntJuccn a una tentativade
homicidio o
asesinato' al menos para
.ertos .uro, urnlu" rn"ton.'a,. una crara posicin
ar respecto),

feld de 23.10.1989 descartase la condena de F. como autor por imprudencia de la muerle

de B. con el argumento, precrsarnente. de que la aparicin de sre en el establo <no era ya

objetivamente previsibler: sobre ello cfr. BtnrnlairN, Stee/Wessels-FS, pg. aO2.

BCHst37, pg.219, en referencia a la opinin sostenida n este seniido por pueer, en
CA 1984, p9. 1 2 I

y ha propiciado Ia prolieracin de diversas soluciones

diferenciadoras6).

r sss, pag.
Consideran
qr.
error in persona der autor constituye
una kerevntei aberratioi.t* pur""n
"t
(con
la consecuencia de una responsabiridad
"t-iniuctor
merame nte por induccin intentada,concurrente
en su caso con una autora_mprudente),
Dl Rosar ilu+sco, tu prouor"riii,plui^ ro^"tu,
delito en e! derecho np.::,, ry,faaria,
I se, pjg. Js6, Crnzo Mrn, Curso de urerho
p"rat
parte
espaol'
generar Ir, Teora jun'dica uil'"7,t,a..
, ruria, r s,-plg.lo+,
86; Lerz B,rnn oe eurcoc
"
parriripulir,Madrid, 1996, pg. 145; Crvrz Rrvrno,
".n.
llaria yjnc,".
La induccin a cometer et1,detrc
v
Tls-. i;gr. 5 t5 ,s.. 522 ss. (slvo que el autor
<se atensa, a las

iu '

(?

trina alemanat2s)

Caso Rose-Rosahl

#
fr

t'

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

al escaso nmero de decisiones judiciales sobre. Ia cuestin,

hemos visto- los pronunciamientos de este tipo tampoco
pr,
-.oro
abundan en Alemania. Por lo dems, cabe citar varios casos de sta o parecida naturaleza en los que los Tribunales espaoles se han aproximado
a la problemtica aqu suscitada. De las sentencias recadas en ellos se
despiende, si no una posicin absolutamente decidida, s al menos una
claia tendencia a considerar que el error in persona sufrido por el autor es
irrelevante tambin para quien le hubiera inducido a cometer el hecho'

sugerido(28),

Algunos cle.estos casos se refieren a supuestos de detenciones ilegales o

secuestros, cuyo carcter cle delito permanente da lugar a peculiaridades
en el tratamiento de ciertas hiptesis de error in personat2e). Es interesante,
no obstante/ la STS 421/2003, de 1 0 de abril(30), que vers sobre un caso en
el que uno de los acusaclos de detencin ilegal, aqul del qu.e haba partido
el encargo cle perpetrarla, recurri contra su condena por delito consumado
(sobre uia uciima equivocada), alegando que el error en la persona sufrido
por los ejecutores habra convertido el hecho cometido por stos en un ext"ro r.urp".to del mandato realizado. El TS espaol rechaz tal alegacin
con el argumento de que, tambin gara el inductor, nel error in persona es

irrelevan cuando se trata de la lsin de idntico bien jurdicon (salvo

que el delito requiera alguna ncondicin objetiva> especial en la vctima y
rtu no haya sido prevista por l), de modo que no se poda.apreciar que
existiera ni oruptuia del nexo de imputacin subjetivan, ni odesviacin relevantel, ni oextralimitacin en el curso causal de los hechosr(31). Tambin

.
(28)
(2gt

(30)

(3

7^

1.

s[v,vConcoy/Bro, Casos de la iurisprudencia penal con comentaos doctrinales. Parte

general, Barcelona, 1996, Pg. a22.
s BrNco Coeoeno, LH-Barbero 5antos, pg' 823'
(caso MareyDi
Precisamente por ello, la sTS 2/1998. de 29 de julio, relativa al llamado
carece aqu d inters. En este caso los ejecutores haban incurrldo inicialmente en un
de la identidad de la persona detenida, pero tanto ellos como los dems
"."r." decidieron luego mantener la privacin de libertad de la vctima, incluso
"rro|.
intervinientes
despus de llegar a saber que se habia producido tal equivocacin'
caso d unos ciudadanos mejicanos, a los que. por precio, se haba
Se irataba
scuestrar y dar un escarmiento a un empresario, y que.en el momento de ir
encargado "qui.l"l
a deterlo lo confunieron con uno de sus empleados, que casualmente tena un auto-

mvll de la mlsma marca, modelo y color que aqul'

<Cuestin distinta, sera que los autores materiales nhubiesen actuado (sc. al darse cuenta de su error) por segunda vez contra la vctima designada, pero.ello en este caso es una
mera hiptesis suscitlada por el recurrenteo. lo que supone una clara alusin al argumen-

@ LA LEY

Caso Rose-Rosahl

algunos supuestos de error en la persona de

se han enjuiciado en Espaa

la vctima de un homicdio o asesinato. Al menos cabe mencionar dos(32)

oue, aunque muestran algunas caractersticas diferenciales respecto del cast Rose-Rosahl -o, quiz precisamente por ello-, resultan interesantes
en este contexto. En uno de ellos, el autor, que haba sufrido en un primer
momento un error en la identificacin de su vctima, tras tomar conciencia
de ese error, decidi matar pese a todo a la persona nequivocada>, para no
renunciar a la recompensa que le haba sido ofrecida(33). En el otro, aparte

,32\

IJ J,/

to del bao de sangre, adaptado al delito de detencin ilegal, y una respuesta al mismo
en la inea que, entre otros, ha sugerido Pvppr: vid. lnfra pgs. 38 s.
De un tercer caso slo dispongo una referencia incompleta: en la SAN de 12 de febrero
de 1 981, se conden al parecer a un palestino reclutado para matar a un <capitalista
sionista> residente en Espaa, que dispar mortalmente contra una persona a la que
confundi con aqul a quien se le haba encargado matar (a pesar de las instrucciones
y la fotografa que se le haban dado para facilitar la correcta identificacin de la vctima). La referencia procede de Srrv,/Concov/Bero, Casos de la jurisprudencia, pg. 404,
que no dicen si, aparte del autor material, lleg a ser juzgado algn otro interviniente
en los hechos.
Se trata del caso de la STS 79'1i1998, de 13 de noviembre: Jos R. quera acabar con
la vida de Santiago, que trabajaba como taxsta en lbiza, y para ello contact con dos
individuos, Jos B. y Francisco, que se mostraron dispuestos a matarlo por una determinada cantidad de dinero. jos R. con la ayuda de su hija, Susana, instruy a ambos de
los hbitos de Santiagc y de los lugares que ste sola frecuentar: en uno de estos Iugares,
un bar, lleg a presentarse Susana acompaada de Jos B. para indicarle la persona a
Ia que deba matar. El da previsto, Francisco y Jos B. dejaron una motocicleta en un
monte prximo a la ciudad. Francisco se dirigi despus a la parada de taxis en la que
habitualmente se detena Santiago con su taxi, el nmero 38 de los de lbiza, y cuando lo
vio llegar avis de ello a Jos 8., que acto seguido tom ese taxi y pidi a su conductor
que lo llevara hasta aquel paraje. En algn punto del recorrido, Jos B. se percat sin
embargo de que el conductor del taxi no era Santiago (ste haba notado das antes que
estaba siendo seguido y de.j porello su trabajo), pero decidi continuar y matar pese a
todo al taxista para no renunciar a la recompensa que se le haba prometido. As lo hizo,
disparando en la cabeza a quien conducia el vehculo, que result ser Jos C., al que
produjo de inmediato la muerte. Despus de esto, prendi fuego al taxi con el cadver
deJos C. en su interior, empleando para ello el bidn de gasolina que haba quedado
all dispuesto y huy en la motocicleta preparada al efecto. La Audiencia Provinciaf
de Palma de Mallorca conden a Jos B. como autor de un asesinato por precio con la
agravante de alevosa dei art. 406 CP 19/3 (los hechos enjuiciados haban ocurrido en
1994); a Jos R. por provocacin al mismo dellto de asesnato cualificado por precio; y
a Francisco por conspiracin tambin para cometer ese delito; y absolvi a Susana de
cualquier responsabilidad, por considerar que su conducta habra quedado en una mera
tentativa de complicidad, en cuanto tal impune. EI TS confirm en todos estos aspectos
la decisln de la AP y rechaz que, como pretenda la acusacin particular, Jos R.,

O LA tEY

71

s'
Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

l.

1,.,'

de haber quedado la ejecucin (tambin respecto de ra vctima (equivocadar) en grado de tentativa, se produjo una serie de errores de identiiicacin
(muy comprensibles, por cierto, dadas las especiales circunstancias
del ca-

III.
lll.1.

Francisco y susana hubiesen debido responder del delito consumado en la persona

de
c. como inductor, coautor y cmpf ice, respectivamente, porque para eilo habra
faltado el <elemento subjetivo>, requerido por la participacin deliciiva,'(consistente
en

.los

el conocimiento y aceptacin del proyecto criminal>. Fi"y qr" hacer notar que el TS
no
conform con este pronunciamiento, sino que aclvirti a continuacin qui los
tres habran sido en cambio plenamente nresponsabies [...] como partcipes si
Js B. hubiera
matado a_Jos c. por un error "in persona", confundindole (sic) con sntiago
t...1, ya
que en tal caso el proyecto delictivo del ejecutor no habra cambiado y los pacipes"que
lo asumieron deban responder de (las) consecuencias distintas de las paciadas,
originadas por [tal] error>.
Es el caso de la srs 256/2008, de i4 de mayo: A., un empresario
espaol con intereses en
cuinea Ecuatorial, decidi, por motivos no aclar4dos, u..bur.on la vida de B., ciudadano
guineano opositor al rgimen establecido en su pas y residente en la localidad
madrilea
de Alcorcn. A tal efecto, se puso en contacto con C., un empresario espaol
que haba
operado gualmente en cuinea, al que ofreci dinero y negocios por ayldarle ll"u",.
u
cabo su plan. A. contact tambin con D., un constructor coocido suyo,'para que"
buscase
personas dispueslas a ejecutarlo y D. as lo hizo: E., F. y c. se compiometieron
ante l a
matar a B. a cambio de algn dinero. EI da acordado, c.
vigiiaba la llegada clel co- r
-que
che de B. a la casa de ste- anunci mediante una ilamada
ielefiica a E. qu! el obletivo
t::tlt!3 aproximando y, un.poco despus, E. hizo ro propio con F. para advertirr qu. .,
se

ohaballegadoelblancoenelcocheacompaadoporunamujer>.F.asselocomunica:

c., quien
de entre sus ropas un cuchillo que a tal propsito llevaba-sacando
acerc hasta el varn
acababa de bajar. en efecto, del coche'de B. y se dispona
-que
I r.".99", unos paquetes de su maletero-- y, en Ia creencia de que era Ia periona a la que
le haban.encargado matar, le propin una cuchi[ada, que no l alcanz ie lieno,
sino'en
un. costado, porque la mujer que io.acompaaba se dio cuenta de lo que
sucedia y grit
a tiempo de ponerlo sobre aviso. El heridq que pudo as sarvar su vida, result ser
hl un
hermano de 8., que acababa de llegar de canad, donde esida. La Ap de Madrid
en su
sentencia de 9 de abril de 20o2, apelando a la socorrida doctrina del dominio
funcional
del hecho, conden a todos los intervinientes como coautores de un delito de asesinato
su vez a

se

quien, como ocurra al menos en el caso deA. haba encargado que se ahra a persona

a1

LA

lnduccin a un asesnato consumado?

A la tesis de que el error in persona del autor tendra que ser irrelevante
tambin para el inductor se ha reprochado lrecuentemente que habra de
conducir a resultados absurdos, al menos, en ciertos supuestos. El ms
conocido de estos argumentos ad absurdum procede de BlNoli.tc: <si Rose)/ tras percatarse cada vez de su error, nhubiese asesinado a docenas
de falsos schliebes
en la creencia de estar por fin actuando so-siempre
bre el correcto-)z aquella tesis conducira al <monstruoso resultado> de
considerar a nRosahl el inductor de toda esa matanza>(3s). Evidentemente,
esta conclusin sera inaceptable, pero en verdad no es una consecuencia
necesaria de la tesis que con ella se pretende criticar; como ha sealado
Puecr, tal resultado ni est conectado, ni tampoco se podra evitar con
una determinada doctrina sobre el grado de concrecin que ha de tener
el dolo del partcipe (o, ms en general, sobre la relevancia o irrelevancia
del error del ejecutor para el inductor u otros intervinientes), porque la sedes materiae no es esa, sino a doctrina del exceso (cuantitativo) del autor,
como se demuestra si se modifica aquel caso de forma que Rose, en lugar
de sufrir docenas de sucesivos errores en ra persona, incurra, tambin
docenas de veces, en un error en el golpe al atacar al verdadero schliebe:
en tal caso sera asimismo <monstruosor imputar al incluctor todos
estos
intentos de asesinato. sea cual sea la perspectiva adoptada, al
inductor
slo se le puede imputar (a ttulo de dolo) un resultado de muerte _y
f

una tentativa- si slo ha concertado con el autor la realizacin

de un
homicidioG6). Tampoco es concluyente, aunque por razones
distintas, otro
argumentum ad absurdum, procedente iguaimente de
Brrunrucr:,, rerativo
(3s)

lll, pg. 21a, nota 9. De hecho tanto Srecer, Verwech slungsflle

Cotinga, ''S95. pg.40, cle quien Bo',rc tom el eiemplo
sobre el que
se construye este argumento, como el
BCH. en su sentencja sobre el'nHoferbenfallr,
entendieron questa sera o poclria se, lu
conrecuen.iu u ru propio plunt"n,ni"nto.
,16,
Bror..c,

.Die

Narmen,

bei Anstiftung,

cualificadoporprecioengradodetentativa.El Tsconfirmlacondenadetodosellos(sal-.
uo
un aspecto marginal- la de D.) y no entr a discutir siquiera. puesto que nadie
-:1
suscit ia cuestin, si el erroren persona-en el que incurrieron sucesivamentevarios
cle
esos sujetos- habra podido tener alguna influencia para limitar la responsabilidad
de
distintadeaque1lacontralaqueefectivamentseatenl.

ALGUNAS INDICACIONES SOBRE tAS POSBtES SOLUCIONES

DET CASO ROSE-ROSAHT

so) que afectaron sucesivamente a distintos intervinientes(3a).

(34)

Caso Rose-Rosahl

(36)

LEY

(371

NK, 2.o ed., S

nm. marg. l l2. De acuerclo en esle aspecto se muestran.
ms
recenternenle, DcHN-N r nr.n,{,Vea"en, *ber
den f iniirp U", lrrthums im ObJekteleim
Morde und bej der Anstiftung zu clresem
-l50_jhrigen
Verbrechen.r _'iunl
Jubilum des
Flls Rose-Rosahi", lura ZOO9. pg.377.
Bnorr.rc. Die Normen, lll, pg.
Pueee,

LA tEY

2l 4,

/)
1)

ftr
I

'l

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

de matar
al caso de que fuese Rosahl, al tratar de comprobar si su encargo
con
confundido
resultase
quien
cumplido,
a Schliebe era correctamente
caso
a
tal
en
imputar
adecuado
sera
ste (y herido) por Rose. Que no
tampoco
causadas
Ie
fueran
Rosa, como ;ductor, las lesiones que
-y fuera de
una tentativa de asesinato (Sobre s mismo>-GB) clebera estar
duda, pero para ello es de nuevo innecesario acoger unatesis determinapues la
da sobre la influencia en el inductor del error in prsona del autor,
relativamente
solucin cle este caso cleriva precisamente del carcter slo
accesorio de la responsabilidad del inductor y de los dems partcipes:
ty atastos, como'el propio autor principal, slo pueden responderryl
frente
que l bien .uridicb afectad si dicho bien est protegido tambin

*f" u, tltu*.nte circular, sino que pasa por alto.adems que ste
" r"ti" el nico caso en el que se podran dar oprivilegios) o nincen"o
r"*"jantes, pues a la induccin es inherente una limitacin de
iiuor"
o cuantitativas
i; ;;;p-tr|i I iclacl respecto de variac.iones cual tativas
efecto que se
atal
importe
que
sin
autor,
al
lf f'".ho (slo) imputables
si ejecuincurrir
podra
inductor
(excesos)
el
que
los
en
Uu," o no de

'

l
I

rnismo el hecho en cuestin. Por ltimo, tampoco est claro

;;;;r" tesis se base en una comprensron ms refinada de la induccin
;;; i, clel nmodelo mecanicista) que se supone subyacente a lasuntesis
sucomo
c'ontrarias(or). precisamente la consideracin del inducido
en
instrumento
un
mero
ieto que acta responsablemente y no como
cual(azn
ste
a
no
imputar
para
i"""o! del inductor es una buena
que
ste crea estar cumplendo
ms
por
ejecutor,
del
o.rrruncia
ori"recibido. Por ello, junto al exceso doloso, se debe conceder
Jl
"n.urgo
relevanc]a tambin, en contra de Pueer{a3), al <exceso imprudenter, i.
e. a una objetiva desviacin de aquello en lo que hubiesen convenido
inductor e inducido: ello constituye asimismo un obstculo para imputar lo que objetivamente acontezca, como un hecho consumado, a la

i"r,

'
'

:
Aunque la tesis cle la completa irrelevancia del error n persona del
seautor pra la responsabilidacl del inductor u otros partcipes puede,
sin i
cuenta
no
objeciones,
tales
de
xito
con
gn vlmos, clefnderse
convinvez
s'
resultg
que
positiva
Emburgo con una fundamentacin
1
efectos :
cente."Contra el recurso a la nocin de la accesoriedad a estos
la
dependencia
de
relatvo
'
habla precisamente el carcter meramente
en qu;, segn acabamos de ver,, la participacin se encuentra respecto
J"l i-.'"r.'o"principal(ao). Tampoco se puede considerar decisivo el argu- '
mento/ ms poltico-criminal que dogmtico, de que reputar relevante '
ste
puru indutor el error in persona del autor cuando no lo es para
qLre
para
"i
podra constituir un privilegio de aqu.l o incluso un incentivo
el
in autor potencial lllgase ioptar por la induccin a fin de desplazar
ales
riesgo de incurrir en ese error sob;e el inducido(o'): por una parte'
tener un
tamnte improbable que semejantes consideraciones lleguren a
,

p",.

i:

flq)
(40)
(41)

74

(42)

O,ru

11

,268). Beteiligung desTatopfers an einem

gegen

(43)
(44)

dasTatopfer gerichteten &lordversuch?>, ZIS 4 \2008), pgs' 351 ss'

Asi, nuevamJnte, Puece, NK,2." ed., S 16, nm- marg' 111; y Dtri're-Nrru'rnNMroen' /ura
2OO9, p9s.377 ss'
Cfr en este sentido PraNon Ros, La participacin, pgs' 247 ss ' con otras relerencias.Vicl. tambin Drnrr-NtrvnrtAy'y'wrs., Iua 2009, pgs' 375 ss'
1971,
como suponen, entre otros, Bncr,verru, oDie Rechtsfolgen der aberratio ictus>, )uS
Fall: "Der 'mipglckte'
nDeipraktische
y
Mrren-Drrr/Bacr,vRNN,
y
i
tO
ss.;
f
f
.r.
pgr.

O TA

LEY

(1992), pgs.
luS 1971, pgs. 412 ss., 416. Cfr. tambin Wrssr,ru, ZSIW 1O4
12 ss.; y C.'tez Rtvrno, La induccin, pgs. 524 ss.
As sin ernbargo Puepr, CA 1 984, pgs. 1 2O ss. En contra de lo que esta autora sostiene,
no se entiende bien cmo se podra superar mejor esa visin Puramente mecanicista

befalP,,

'

,,Verfolgerfalls', (BGHSI
"nero
lubiLum des

il

induccin{aa).

.or" sera si en el caso propuesto la accin de Rose se pudiera entender tambin

en
como la tentativa cle matar u t"t..ro. Esta cuestin se ha discutido vivamente
23
de
sentencia
en
su
BCH
el
por
ncaso
perseguidoro
del
iuzgado
i;*;ti" a raz del
de 1g5g: sobre ello vid. ior eiempl De rNr-Nrrvnnn, <Zum fnfzigjhrigen
cle

Caso Rose-Rosahl

de asumir uno u otro rol en la comisin

oeso significativo en la decisin
de vista dogmtico, el argumento
punto
el
clesde
otra,
5"iiii,", y, por

a ellosrlq).

(3 B)

O LA

de que la accin del inducido y su resultado

exigiendo simplemente un requisito
-el
estn subjetivamente motivados por el <pacto de injusto, (o oplan comn del hechoo)
concertado con el inductor- que esi por cierto, imprescindible tambin desde la perspectiva opuesta (pues en otro caso se dara un (exceso dolosoo, que excluira sin duda
una induccin <consumadao), y conformndose. en lo dems, con que el curso ulterior
de los acontecimientos no sea para el inductor completamente imprevisible.
Cfr. Pueee, ZIS 6 (2007t, pgs,243 ss.
/rd ya en este sentido BeuneNr, MDR 1958, pg. 820; y Roxttt, AT ll,526, nm. marg.
1 i 6 ss. (nexceso no doloson). Cfr. tambin ltimamente DrrNr-Nrr"rtrAy'y'rsrl' Jura20O9,
pg. 378. Que en tal caso (como suponen aqu estos autores) se d una situacin al
menos estrucluralmente equivalente a la de aquellos casos de aberrato rctus en los que
no procede la imputacin del resultadoattulodedolo es ms dudoso. RoxrN, que parte
tambin de esa equivalencia, reconoca ya sin embargo, en Spendel-FS, pgs. 291 ss.,
que es dudosa la callficacin como erro in persona o aberatio ictus de aquellos supuestos, ccro los de la colocacin de bombas con dispositivos autornticos de accionamien-

LEY

75

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

lll.2.

'l

Tentativa de induccin o induccin intentada?

sabemos- slo
delito): la accesoriedad de la participacin es
-como
compatible
pol
tanto
con
que
sobi'e
rellla
un
y
mismo
hecho rercJtiva
iaigan vaforaciones diferenciadas respecto de distintos intervinientes(as).
por lo dems, tiene razn STRATENWERTH cuando afirma que la imputacin
al nductor de la tentativa cometida por el autor no se puede hacer depender cje que en ella finalmente se cumplan de un modo objetivo todas
las expectativas que aqul tuviese acerca del hecho, pues si se extremasen hasta ese punto las cosas habra de decaer la posibilidad misma de
imputar al inductor cualquier tentativa y, en todo caso, las tentativas que
se revelen (ex post) como inidneas por ausencia de un objeto adecuado(4e). No obstante, se exige demasiado poco para imputar la tentativa al
inductor cuando se considera suficiente a tal efecto Ia simple creencia
del autor de estar Ilevando a cabo el hecho que el inductor le haba encomendado ejecutar{sot. si as fuese, no importara ciertamente el graclo
de discrepancia existente entre el hecho reaiizado por el autor y el que el

la tentativa de matar a la persona que el autor tena ante s (Harnisch) y

tambin como el intento de dar muerte a la persona que Rosahl le haba
encargado matar (Sch I iebe).
Esto, desde luego, no implica que a Rose se le hubieran de imputar en
tal caso dos delitos de asesinato
consumado sobre Harnisch y otro
-uno
intentado sobre Schlie[s-(+6), pues
es claro que una imputacin plural no
procede cuando el autor slo tiene el propsito de matar a una persona

yt por error, asigna a sta descripciones que corresponden a dos personas

distintas(a7). Por otro lado, que la segunda de aquellas definiciones de la
conducta de Rose carezca en definitiva de importan cia para su responsa-

q46)

(48)

to o el clsico caso del envo de la botella de licor de genciana envenenado, en los que
falta al autor una percepcin visual del objeto material que habra de ser alcanzado, aunque en definitiva terminase por rechazar el oargumento de Ia visibilidado empleado en
BCHS|37, p9.2"19. Ms abiertamente admite ahora la importancia de la opercepcin
pticaoclel objetoRoxn, Strafrecht.AllgemeinerTeil,tomol.Crundlagen.DerAufbauder
Verbrechenslehre, 4.^ ed., Mnich, 2006, 5 12, nm. marg. 197. Sobre ello vid. tambin
NrNo, los lmites de la respansabilidad penal. LJna teora liberal del delifo, Buenos Aires,
1 980, pg. 406.
Asya Ruoornnr,5K,6.' ed.,516, nm. marg.30; y Roxrx, en SpendelFS, pg.301 . Esta
es tambn, en definitiva. la opinin deToeeer, oAspekte der 'Rose-Rosahi'-Pioblematik:
Zurechnungsstrukturen und lrrtumsfolgen bei mehreren Beteiligten>, JA 1997, pgs. 248
ss., 344 ss. (348 ss.i, porque considera siempre decisiva (para imputar al inductor no slo
el hecho consumado, sino tambin la tentativa) la descripcin clel objeto efectuada ex
post (en el momento de juzgar el hecho el tribunal competente) y no la que se pudiese
electuar ex anfe (en el momento de la accin del autor). sta era, por cierto, la opinin
del Tribunal Srrpremo de Prusia en 1859 (vld. supra nota 8).
As sin embargo Arwecr, /u5 1979, pg.354. Cfr. Tambin RoxrN, Spendel-FS, pg. 301; y
ScrNr,v,rrr.r, LK, 12." ed., S 26, nm. marg. 90.

qcosificadorar del delito (y su tentativa), al

atribuirle indebidamente un modo de
existencia idntico al que tienen los fenmenos de Ia naturaleza: vd- al respecto

Psnso R,vros, Concurso de leyes, error y participacin en el delito,,tadrcl,

i9cl,
pgs. 25 ss. (30 ss-); y tambin puppr, ZtS 6 eO07), pg.246 (ola
impuracin no es
un proceso natural [.,.] es un juicio sobre un acontecirientoo),
unque esta autora

(49)
{50)

de la lecheran que supone confunclir djstintas descripciones de un mismo objeto con una
pluralidad de objetos ciistlntos.

O LA

As srnrNwrnru, Baumannn-FS, pg.68, que advierte con razn contra las falacias a
las que puede conducir <cosificar significados,. EI reparo de RoxrN, AT ll,
S 26, nm.

marg.-122, de que aquella <valoracinr alternativa del hecho principal respecto del
iryductor sera incompatible con el principio de la accesorieclacl de la participacin,
ya que (sta requiere para una induccin a un asesinato la existencia real
de una
tenrativaD (sin cursivas en el original), incurre cle lleno precisamente en esa visin

(471 HastaacluescorTectalacriticadePueer,N(,2."ed.,516,nm.marg. ll0,alancuenta

7()

Caso Rose-Rosahl

bilidad como ejecutor (porque Ia primera -la que se revela ex post facto
como acertada- resulta suficiente para imputarle a l un asesinato consumado), no implica que tenga que ser irrelevante tambin para la responsabilidad del inductor (si a l no es imputable la consumacin de dicho

Un sector de la doctrina sostiene que en la ejecucin del hecho (en el

caso comentado, el llevado a cabo por Rose) sobre el <objeto equivocado,
(Harnisch) no concurrira una tetativa de ejecutarlo soltre el oobjeto correcto> (Schliebe) y faltara por tanto, respecto de ste, un hecho principal
intentado por el que el inductor (Rosahl) pudiese responder{a5r. Sin embargo, no se tiene que descartar por principio que Ia accin de Rose pueda
ser considerada en el momento de su ejecucin de ambos modos: como

!15)

incurra en el mismo tipo de nquvoco naturaiista> que critica

cuancro afirma
.l
ejemplo en NK,2..
-por
S 6, nm. marg. 109- que nsi se imputa la tentativa
clel
"d,
autor al inductor y esa tentativa concruce.-a un resuitacio que
ar iutor se ha de imputar como consumacin de su tentativa, Ia imputacin
de este resurtado tambin ar
inductor rerult de l.Ls reglas de ld accesoried:d-.
5TRATTNWERr. Baunannn-FS, pg.
6S. Cfr. tambin )r:rct:s, NlnchKr:mmStCi, g )6,

nrn. nrarg. 22.

Assin embargo SrneNc. ZStl,V-1Dg(lgg7), pg. gS9
[respeclo de los coautores) y 894 ss.
(respecto de los participes).
Cir, en este seniid tarnbin s.*orr-*r* ta, Baumannn_FS, 68;
y Pucer, NK. 2." ed., g j 6, nm. marg. i
09 y t 13.

O LA LEY

LEY
la t:

t,

1.

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

Caso Rose-Rosahl

.
I

imputarle la induccin a un delitoconsumado, la inducclel caso, cupiese

ha confundido
inductor le hubiera propuesto realizar" <incluso si el autor
de aquel en
la oropuesta del inducior y elige por ello un objeto distinto
Puree, ;
segn
;l "p"";;ba el inductoi, ," frrpleno, tambin para ste,
ms il
por
(presupuestos de la respbnsabilidad por el resultado'

;;;;u'n

delito intentado o, meramente, una induccin intentada(sr)'

todos los

cierto pun- .
q* r," constelacin de error sea la que, por el carcter hasta
mecnico de la defectuosa transmisin, se encuentra ms prxim?
1" ,i"
Desde.la
inductoro(s1)'
del
aberratioictus
una
"':
;;";;t designada como
:'
sostiene, para que la imputacin.de una tentativa

["trf".ti"u qu! aqu se

est iustificacla es necesario, sin

algo ms: que la accin del au- l:

"*bu'go,
de eiecutarlu, ,e prs"nte

obietivamente,.mento
-tambin
convenido,
"f
hecho
el
realizar
cle
como un intento mnimjmente adecuado
esto es',el :'
exceso'
un
de
riesgo
a lo que no obsta que concurr a adems el
parte del j,
por
vctima
la
cle
riesgo de que unu in.orr".ta individualizacin

i"iJ"

autJr conciuzca finalmente a un hecho

distinto'

Ct

:'

p*ible efectuar unas breves referencias a la solucin diferenciadora que aqu

del
",
a) Cuando el autor se atiene exactamente a las indicaciones recibidas
se
orooone.
""lr"i,
la acde
recaer
que
habra
la
persona
sobre
de
la
identificacin
la
de
respecto
;;;;;; r" puede hablar ya de exceso y lo que procede es castgar a ambos por el delito
el del
consumado en su caso: si se hubiese dado un error en esa identificacin -como
de Saverne en la famosa balada de schiller nDer cang nach dem Eisenhammer,
Sb

conde

lll.3.

1nid.B,*"^**,MDR1g5B,pg.B2o,nm.62)oenunaversinmodificadadelcaso

La necesidad de una solucin diferenciadora

je

q.ue t?l:
Despus de lo que hasta aqu se ha dicho, parece claro
.i'
T:de::.:
diversidad
la
a
atender
diante un tratamiento difereniiado es posible
apuntados po- :
las situaciones que pueden presentar;e(s2). Los criterios
del inresponsabilidad
clran contribuir a ajustar con mayor exactitud la
de'l-:
estructura
Juctor a esas variaas situaciones y tambin a la peculiar
circunstancias
iu itprtu.iOn en la incluccin, de moclo que, segn las
1,
i.,.,

i.
,

:i':

it'
+:;

'

(51)
t52)

CA 1984, pg' 121'

. ---r^. cuando
estatendencia
,1
Scrurrvrnr, LK,12.i ec),-,S 26, nm' marg' 89' expresa claramente
Para una ,:,.
diferenciadoran
solucin
rrna
es
adec-uado
seala que ""n.1 ,."rrltuJo lo ms
l:
solucina*"rtu.rur.,luetienepuntosdecontactoperonocoincideexactamenteconla
En la doctrina
73'
marg'
nm'
26'
I
MnchKommStCB'
u,./';:
propone
Puppe,

que aqu se

Jo"*t,

que slo coinciden con sta

espaola sugieren tambi ,oluclones diferenciacloras

d"

Y:

modoanmsparciaLC'vtzRrvrno,Lainduccin'pgs'52.2ss';BrNcoCoeoeno'-lH-'i'de laiurisprudencia, pg- 42?.

BarberoSantos, pags. S ,r.; y S Lv./Concov/Bro, Cass

].-.,

'"
:,1

70

oLALEY=
iL{+:::

la STS de 1 3 de noviembie e 1998 (supra, nota 33), el de Jos R. al instigar simplede un error en la
mente a matar al nconductor del taxi nmero 38 de lbiza' -se tratara
tan
irrelevante para
de
considerarse
habra
luego
desde_
que
inductor,
propio
del
persona
il .o*o pa ei ejecutor. En ello tiende a coincidir un sector cada vez ms amplio de
1991,
la doctrina: vid- por ejemplo ya Jr.roes, strafrecht. Allgemeiner Teil,2." ed., Berln,
b)
referencias.
otras
con
marg.89,
nm.
ed.,526,
12.'
lK
22/29;y ahora StHuNrvNr.r,
por el iontrario, si el autor
ms que crea an su.letarse a las pautas establecidas
-por
(v.
por el inductor para la iclentificacin de la vctima- se aparta por completo de ellas
de
matar
que
ha
entiende
lbiza.
el
ejecutor
gr., en otra variante del caso del taxista de

conductof del taxi nmero 48, en lugar de al del nmero 38, o al taxista del nmero
correcto, pero de una ciudad equivocada), el hecho que aqul cometa no puede ser
ya objetivamente imputado al inuctor ni siquiera como tentativa y slo cabra hacerle
i.rpond"r. en su caso, por una (tentatva de induccinn (cuyo tratamiento en el Derecho
espaol es por lo dems discutido: cfr. por ejemplo Mtt Purc, Derecho penal. Parte gene'
Burrelona, 2008, 13/37 ss. y 15/1966 ss., que la considera como proposicin
,^i, B,^
'l
7.2 CP). c) En cambio, cuando el autor, sin apartarse absolutamente de las
del art."d.,
instrucciones recibidas. lasdesarrolla o completa por su cuenta, se da a Ia vez, desde la
perspectiva en que se sita el autor en el momento de la ejecucin, la posibilidad de que
el hecho que ste cometa termine por coincidir con el que le fue encargado o de que, por
una defectuosa concrecin de tales instrucciones, difiera del mismo. En esas hiptesis,
que podran ser las que se dieron realmente en el caso Rose-Rosahl o en el Hoferbenfail
o las que se habran dado en el caso del taxista de lbiza si el ejecutor no se huhiese dado
cuenla de su error (o hasta el momento en que se apercibiera del mismo), la solucin
depender de cul de aquellas posibilidades finalmente se reallce: en el primer caso, se
debera tambin impular al inductor el homicidio o asesinato consumado; en el segundo,
no procedera imputarle ms (pero tampoco menos) que una tentativa de ese delito. Esta
ltima solucin sera tambin adecuada para el caso de que el propio hecho principal
quede en tentatlva {como en el del opositor guineano: supra, nota34).

;l

O LA TEY

79