Qué Es El Derecho

Qu es el Derecho?
Sesin 1
Prof. Tatiana Figueroa Perry, Abogada.
EL CONCEPTO DE DERECHO
Las
dificultades
para
definir
derecho que enfrentan algunos
juristas y la gente en general,
tienen su origen en la adhesin a
una cierta concepcin sobre la
relacin entre el lenguaje y la
realidad. (Nino, 2003)
Relacin entre lenguaje y realidad

Realismo
Filosofa
verbal
analtica
Los conceptos reflejan

la esencia de las cosas.
Existe una definicin

vlida para cada palabra.
No es objetivamente
comprobable
Esencialista
Convencionalista
La definicin se
Investigacin de
obtiene a travs de
criterios vigentes en
intuicin intelectual
el uso comn
La relacin entre
lenguaje y realidad ha
sido establecida
arbitrariamente por los
hombres.
Las cosas solo tienen
propiedades esenciales
en la medida en que
los hombres hagan de
ellas condiciones
necesarias para el uso
de una palabra.
Inconvenientes del uso comn de la

palabra Derecho
Ambigua
Vaga
Posee carga emotiva
La palabra derecho posee

una carga emotiva positiva.
Tiene varios significados

estrechamente relacionados entre si
No es posible enunciar, teniendo en

cuenta el uso ordinario, propiedades
que deben estar presentes en todos
los casos en que la palabra se usa.
Expresa emociones y las provoca en
los dems.
Se extiende o restringe el uso del
trmino para abarcar con l o dejar
fuera de su denotacin los fenmenos
que aprecia o rechaza, segn sea el
significado emotivo favorable o
desfavorable.
Relacin entre derecho y moral

Iusnaturalismo
Positivismo Jurdico
Carga
emotiva
Valores
morales
Justicia
Iusnaturalismo
Existen
justicia
Filosofa tica
principios
morales
universalmente
vlidos
de
y
asequibles a la razn humana.
DERECHO NATURAL
Un sistema normativo o una norma
no
Concepto de
Derecho
pueden
ser
identificados
de
jurdicos si contradicen aquellos

principio morales o de justicia.
Iusnaturalismo
Iusnaturalismo teolgico
Origen o
fundamento de
los principios que
conforman el
Derecho Natural
Iusnaturalismo racionalista
Concepcin historicista
Concepcin que se funda en la naturaleza
de las cosas
Iusnaturalismo teolgico
El derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios asequible a la
razn humana.
El derecho natural es un derecho que debe ser, es verdadero, vlido, existente, universal e inmutable.
El orden positivo que no se adecue al derecho natural no tiene fuerza obligatoria de derecho.
Las leyes positivas se obtienen por conclusin del derecho natural, o deben tener la funcin de
determinacin aproximativa.
Las leyes positivas deben cumplir la funcin de hacer efectivos, mediante la coaccin, los mandatos
del derecho natural.
Iusnaturalismo racionalista
El derecho natural deriva de la naturaleza o de la estructura de la razn
humana.
Las normas bsicas del derecho natural, de las cuales se inferan lgicamente las
restantes, constituan axiomas autoevidentes a la razn humana.

Kant y el imperativo categrico: obra de tal manera, que la mxima de tu
obrar pueda servir de principio de legislacin universal.
Otras corrientes
Concepcin historicista
La historia se mueve por una necesidad interna que
la conduce hacia algn destino
Concepcin que se funda en la

naturaleza de las cosas
Ciertos
aspectos
de
la
realidad
poseen
fuerza
normativa, y constituyen una fuente de derecho a la

cual debe adecuarse el derecho positivo.
El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo

constituye la direccin de la historia
partir del desarrollo de la historia humana

normas
valoraciones
"estructuras lgico-objetivas", las que ponen lmites

a la voluntad del legislador.
Infiere inferir normas universalmente vlidas a
ciertas
Existen ciertas estructuras ontolgicas, denominadas
derivan
de la accin humana que no puede ser desvirtuado

por el legislador.
de
determinadas descripciones o predicciones acerca de

la realidad
Estas estructuras determinan un concepto finalista
De este concepto se inferiran una serie de soluciones

relevantes para el derecho penal.
Positivismo jurdico
Escepticismo tico
Positivismo ideolgico
Formalismo jurdico
Positivismo metodolgico o conceptual
Escepticismo tico
No
existen
principios
morales
de
No todos
comparten
esta tesis
justicia
universalmente vlidos y cognoscibles por medios

racionales y objetivos.
Los nicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible
racionalmente son los juicios que tienen contenido

emprico.
Los enunciados valorativos son, subjetivos y relativos

y se limitan a ser la expresin de estados emocionales
de quienes los formulan. De ello que no puedan ser
calificados de verdaderos o falsos.

Existe la posibilidad de justificar un

principio
moral
universalmente
vlido
racionalmente
del
cual
derivan todos los juicios valorativos.
Principio de utilidad
Una
conducta
es
moralmente
correcta
cuando
contribuye
a
incrementar la felicidad del mayor
nmero de gente
Naturaleza humana
Austin:
Voluntad divina
Cualquiera que sea el contenido de las
normas del derecho positivo, ste tiene
validez o fuerza obligatoria y sus
disposiciones deben ser necesariamente
obedecidas por la poblacin y aplicadas
por los jueces, haciendo caso omiso de
sus escrpulos morales.
El derecho positivo, por el solo hecho

de ser positivo, es justo.
El derecho positivo con su misma

existencia sirve, independientemente
del valor moral de sus reglas
Los jueces deben asumir una posicin moralmente

neutra y deben limitarse a decidir segn el
derecho vigente.
Crtica
Si se define el derecho en trminos
puramente fcticos, las proposiciones
acerca de lo que el derecho vigente
dispone son reducibles a proposiciones
acerca de hechos.
El positivismo ideolgico es una
posicin valorativa que sostiene que los
jueces deben tener en cuenta en sus
decisiones un solo principio moral: el
que prescribe observar todo lo que
dispone el derecho vigente.
Principio de razonamiento prctico

Las
proposiciones
que
describen meros hechos no
expresan razones operativas
para justificar decisiones o
acciones.
Para justificar una accin o
decisin debe recurrirse adems, o
bien a deseos o intereses o bien a
valoraciones.
Cuando se trata de una accin moralmente

relevante, las razones morales excluyen las
razones prudenciales constituidas por deseos o
intereses
Las normas jurdicas existen en
tanto y en cuanto son vlidas o
tienen fuerza obligatoria
Pretende fundar una ciencia
jurdica valorativamente neutra
Presupuesto epistemolgico para

acceder, sin compromiso moral o
valorativo, a la realidad jurdica
que no est compuesta por
hechos, sino por entidades: las
normas jurdicas
Las normas se dan, no en el

mundo de los hechos, de lo que
es, sino en el mundo de lo que
debe ser
Rechaza la pretensin de que la
validez o fuerza obligatoria de las
normas
deriva
de
principios
morales o de justicia
La fuerza obligatoria o validez

deriva de una norma no positiva,
esto es, de la norma bsica, que
dice que lo que un orden coactivo
eficaz dispone debe ser
Formalismo jurdico
Completo
Concepcin acerca de la estructura de
todo orden jurdico
El derecho est compuesto exclusiva o

predominantemente
legislativos,
por
sea
por
Ordenamiento
Jurdico
Consistente
preceptos
normas
promulgadas explcita y deliberadamente

por rganos centralizados.
Preciso
A
U
T
O
S
U
F
I
C
I
E
N
T
E
Formalismo jurdico
Lagunas
Indeterminaciones
en el
Ordenamiento
Jurdico
Contradicciones
lgicas
Vaguedad y
ambigedad lingstica
El derecho no
es
autosuficiente
Formalismo jurdico
Completo
Ordenamiento
Jurdico
Consistente
Indeterminaciones
lingsticas
El derecho presenta
a los jueces no una
sola
solucin
sino
varias alternativas

Es una tesis acerca del concepto de derecho
El concepto de derecho no debe caracterizarse segn

propiedades valorativas sino tomando en cuenta slo
propiedades descriptivas.
Las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone
no implican juicios de valor y son verificables en
relacin a ciertos hechos observables empricamente.
No implica posicin
alguna acerca de cmo
las normas jurdicas, y
actitud
que
debe
frente a ellas
valorativa
deben ser
cul es la
adoptarse

Positivistas
Iusnaturalistas
Es conveniente definir derecho de forma tal
El trmino derecho no se emplea solo en el
que
pueda
ser
componente
marco de la ciencia jurdica sino tambin en
central de la ciencia jurdica, la que como
actividades que son esencialmente normativas
toda
y no descriptivas, como la administracin de
ciencia,
usada
debe
como
ser
descriptiva
valorativamente neutra.
Siendo
los
juicios
Es controvertible que la actual ciencia jurdica
relativos, si se definiera el derecho en stos
sea una actividad puramente descriptiva y
trminos,
tambin es discutible que ella deba serlo.
el
de
justicia.
concepto
valor
se
subjetivos
transformara
tambin en una nocin subjetiva y relativa,

que
cada
uno
empleara
preferencias y actitudes emotivas.
segn
sus

Positivistas
Iusnaturalistas
Existen ventajas tericas y prcticas al
Su definicin de derecho permite hacer
definir
un distincin paralela a la que propone el
propiedades descriptivas y no valricas.
positivismo y que satisface los mismos
En
fines: la distincin entre lo que es
este
el
derecho
sentido
es
aludiendo
posible
distinguir
cuidadosamente el derecho que es del
derecho
derecho que debe ser. Una definicin
derecho.
del tipo que el iusnaturalismo propone

hace imposible esta distincin.
lo
que
es
considerado

Inconvenientes de definir los conceptos mediante propiedades valorativas :
Aunque haya principios morales y de justicia de ndole objetiva, es un hecho obvio que la gente difiere
en la prctica acerca de cules son esos principios.
Hay un cierto tipo de crtica valorativa de un individuo, objeto o institucin que presupone una
comparacin con otros que pertenecen a la misma clase por compartir con el primero ciertas
propiedades fcticas comunes.
Los sistemas normativos que suelen denominarse derecho en contextos descriptivos, presentan
rasgos comunes de ndole fctica que son de tal relevancia para todo anlisis social que se hace
necesario agruparlos en una misa clase, distinguindolos de otros fenmenos sociales.
Realismo jurdico
Actitud escptica ante las normas
Es una especie de reaccin extrema
contra una actitud opuesta: el formalismo
ante las normas y los conceptos jurdicos
(H.L.A. Hart)
La asignacin de propiedades tales como
univocidad,
coherencia,
completitud,
precisin, etc., ms all de lo que permite
la realidad, se debe a ciertas hiptesis
implcitas en la dogmtica continental
sobre presuntas cualidades racionales del
legislador.
El legislador por su
carcter
racional
no
puede crear normas que
entren en contradiccin,
y si lo estn, esto es slo
apariencia,
pues
investigando
el
verdadero sentido de las
normas
en
cuestin
podr
determinarse
para cada una de ellas
un mbito de aplicacin
independiente en el que
no entren en conflicto.
Realismo jurdico
No tienen cuerpos codificados,
la mayor parte de las normas
que constituyen su derecho,
estn
originadas
en
los
fundamentos de las decisiones
judiciales: en los precedentes.
Las normas jurdicas estn
lejos
de
tener
las
caractersticas que se les suele
asignar, ya que al formularlas
a travs del lenguaje natural,
stas
adquieren
toda
la
imprecisin
del
lenguaje
ordinario.
Las normas jurdicas ms

importantes son generales. En
este sentido, se tienen en
cuenta ciertas propiedades
relevantes de las situaciones
consideradas como objeto de
regulacin.
Quedan casos sin regular y

casos en los que se le da una
solucin diferente de la que se
le
hubiera
asignado
de
haberlos tenido presentes.
El legislador no
es omnisciente
Realismo jurdico
Se debe construir una
ciencia del derecho que
describa
la
realidad
jurdica con proposiciones
empricamente verificables
Derecho conformado por
Derecho no consiste en
normas jurdicas que no
normas jurdicas sino en
poseen las caractersticas
profecas de lo que los
que le atribuye el
tribunales harn en
formalismo jurdico
concreto
Para conocer el derecho se debe mirar

el problema con los ojos del mal
hombre
Realismo jurdico
El derecho slo permite predecir

cmo se comportarn los tribunales,
no
cules
son
sus
deberes
o
facultades.
Hombre
malo
Individuo que nicamente se preocupa
por evitar consecuencias desagradables,
est interesado slo en que se le prediga
que actos puede realizar impunemente y
cules podran ser objeto de castigo por
parte de los jueces
Hombre bueno
Individuo interesado en una

cuestin moral, el derecho
no le puede dar respuesta.
Realismo jurdico
El derecho consiste en un conjunto de profecas sobre la conducta de los tribunales:
ciencia del derecho.

El objeto de estudio de la ciencia jurdica sera el conjunto de tales decisiones, esto
es, un conjunto de decisiones judiciales particulares. Siendo ms precisos, los
criterios, pautas o normas que siguieron otros jueces para adoptar sus decisiones.
Kelsen y Hart observan que esta corriente debe admitir la existencia de normas que
den competencia a ciertos individuos para actuar como jueces, ya que no hay
ninguna propiedad natural que diferencie a los jueces de quienes no lo son.
Algunas definiciones de Derecho.

El Derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social (Torr, 1997)
Llamamos Derecho al conjunto de mandatos jurdicos (preceptos sancionados) que se

constituyen para garantizar, dentro de un grupo social (Estado), la paz amenazada por los
conflictos de intereses entre sus miembros (Carnelutti, 1959)

Las predicciones de lo que los tribunales harn en cada caso y no otra cosa ms ambiciosa es lo
que yo entiendo por Derecho (Holmes, 1959)
El Derecho es un querer (o voluntad) entrelazante, autrquico e inviolable (Stammler, 1980)


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Los conceptos reflejan

Existe una definicin

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Inconvenientes del uso comn de la

La palabra derecho posee

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Tiene varios significados

No es posible enunciar, teniendo en

Relacin entre derecho y moral

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asequibles a la razn humana.

jurdicos si contradicen aquellos

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restantes, constituan axiomas autoevidentes a la razn humana.

obrar pueda servir de principio de legislacin universal.

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Concepcin que se funda en la

normativa, y constituyen una fuente de derecho a la

El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo

partir del desarrollo de la historia humana

"estructuras lgico-objetivas", las que ponen lmites

Infiere inferir normas universalmente vlidas a

Existen ciertas estructuras ontolgicas, denominadas

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de la accin humana que no puede ser desvirtuado

determinadas descripciones o predicciones acerca de

Estas estructuras determinan un concepto finalista

De este concepto se inferiran una serie de soluciones

universalmente vlidos y cognoscibles por medios

Los nicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible

racionalmente son los juicios que tienen contenido

Los enunciados valorativos son, subjetivos y relativos

calificados de verdaderos o falsos.

Existe la posibilidad de justificar un

El derecho positivo, por el solo hecho

El derecho positivo con su misma

Los jueces deben asumir una posicin moralmente

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Principio de razonamiento prctico

Cuando se trata de una accin moralmente

Presupuesto epistemolgico para

Las normas se dan, no en el

La fuerza obligatoria o validez

todo orden jurdico

El derecho est compuesto exclusiva o

promulgadas explcita y deliberadamente

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Positivismo metodolgico o conceptual

El concepto de derecho no debe caracterizarse segn

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Positivismo metodolgico o conceptual

Es conveniente definir derecho de forma tal

El trmino derecho no se emplea solo en el

marco de la ciencia jurdica sino tambin en

central de la ciencia jurdica, la que como

actividades que son esencialmente normativas